vd_gerichte · ZQ13.050832 · 2014-10-10 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 172/13 - 152/2014
ZQ13.050832
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 10 octobre 2014
____________________
Présidence de Mme BERBERAT
Juges : Mmes Röthenbacher et Dessaux
Greffière : Mme Berseth Béboux
*****
Cause pendante entre :
J.________, à [...], recourante, représentée par Me Olivier Flattet, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. a et b, 10 al. 2 let. b et 11 al. 1 LACI
403

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E n f a i t :
A. a) J.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en [...],
de langue maternelle [...], est notamment titulaire d’une licence de
langues et littérature obtenue à [...]. Mère de deux enfants nés en […] et
[…], elle travaille depuis le 17 mai 2001 auprès de E.________ à [...].
Du 17 mai 2001 au 31 décembre 2008, elle était engagée en qualité de
professeur auxiliaire de [...], puis du 1er janvier 2009 au 31 août 2010 en
qualité de collaboratrice régulière, contrat proposé aux professeurs de
langues qui enseignent au moins 20 périodes par semaine. Ledit contrat
prévoyait qu’un plein temps était fixé à 30 périodes par semaine pour un
professeur externe, avec une rémunération mensuelle de 5'152 francs.
Compte tenu d’un enseignement de 25 périodes par semaine, le salaire de
l’assurée a été fixé à 4'293 fr. pour l’année 2008-2009, puis à 4'683 fr. dès
le 1er janvier 2010.
A partir du 1er septembre 2010, l’assurée a à nouveau été
engagée par E.________ en tant que professeur auxiliaire, soit sur la base
des leçons effectives données.
Parallèlement, elle a exercé à temps partiel en qualité de
professeur de [...] pour le compte de la Y.________ (ci-après : Y.________
depuis octobre 1992, une activité flexible rémunérée selon un tarif
horaire. Selon l’art. 2 du contrat de travail du 27 janvier 2009,
« L’étendue, le moment et le rythme des affectations sont déterminés par
le travail à effectuer. Les enseignants sont tenus de fournir leur prestation
de travail à la demande de l’entreprise. Ils n’ont aucun droit à une
occupation d’une ampleur déterminée ».
J.________ s’est inscrite le 18 août 2010 en tant que
demandeuse d’emploi auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-
après : l’ORP) et a sollicité l’octroi de l’indemnité de chômage dès le 3
septembre 2010 auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de
[...] (ci-après : l’agence). Un délai-cadre d’indemnisation lui a été ouvert

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du 1er septembre 2010 au 31 août 2012. L’assurée a poursuivi les deux
emplois en gain intermédiaire durant le délai-cadre précité.
Par décision sur opposition du 11 octobre 2011, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée),
a admis l’opposition formée par l’assurée contre une décision de l’agence
du 5 janvier 2011 relative à la fixation de son gain assuré. Elle a ainsi
retenu que l’intéressée avait travaillé à 90% pour le compte de E.________
et que le salaire réalisé auprès de Y.________ devait être pris en compte
pour les 10% restant. En effet, l’horaire normal de travail dans l’école
Y.________ étant de 25 heures par semaine, l’assurée avait ainsi travaillé à
un taux de 11% pour la période de mars à août 2010 et à un taux de
12.4% sur les douze mois précédant son inscription auprès de l’assurance-
chômage. Au vu de ces éléments, la caisse a fixé le gain mensuel
déterminant à 5'351 fr, soit une indemnité journalière de 197 fr. 27.
b) A l’échéance du délai-cadre d’indemnisation couvrant la
période du 1er septembre 2010 au 31 août 2012, l’assurée a sollicité à
nouveau les prestations de l’assurance-chômage à 100% et ce, dès le 1er
septembre 2012 (demande d’indemnités de chômage du 12 septembre
2012).
Par lettre du 26 septembre 2012 à l’agence, E.________ SA a
précisé que l’assurée était une employée auxiliaire rémunérée à la
période. Elle ne percevait pas de salaire durant les périodes de vacances.
Il n’existait pas de contrat écrit. Sa rémunération subissait toutefois un
décalage : par exemple, les cours dispensés en septembre 2012 étaient
rétribués à la fin du mois d’octobre 2012, et ainsi de suite. Le salaire versé
en juillet 2012 correspondait dès lors aux cours de juin 2012.
Par attestation du 26 septembre 2012, l’employeur a indiqué
que l’assurée était professeur auxiliaire de [...] depuis le 17 août 2011 et
qu’elle était toujours employée. L’horaire normal de travail contractuel
était de 30 heures par semaine, mais l’assurée était payée à l’heure pour
l’enseignement de leçons privées.

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Par décision du 28 mars 2013, l’agence a indiqué à l’assurée
qu’elle n’avait pas droit à l’indemnité de chômage dès le 1er septembre
2012. En effet, les emplois qu’elle occupait auprès de E.________ et de
Y.________ lui avaient procuré un salaire de 6'659 fr. 35 pour le mois de
septembre 2012, alors que l’indemnisation mensuelle de chômage
s’élevait en moyenne à 4'297 fr. 70. Ces activités se poursuivant depuis le
1er septembre 2012 et procurant à l’assurée un salaire supérieur aux
indemnités de chômage, l’intéressée ne pouvait se voir accorder les
prestations revendiquées dès le 1er septembre 2012. Cette décision est
entrée en force.
c) Le 8 avril 2013, l’assurée a déposé en personne le
formulaire « Indication de la personne assurée » (ci-après : IPA) du mois de
février 2013 auprès de l’agence. A cette occasion, elle a fait savoir que
son revenu avait fortement baissé depuis le 13 décembre 2012. L’assurée
ayant ensuite continué à remettre ses IPA, l’agence a considéré que
l’intéressée avait formulé une nouvelle demande d’indemnité « de fait »
dès le 13 décembre 2012.
Par décision du 31 mai 2013, l’agence a refusé de donner suite
à la demande précitée, en retenant pour l’essentiel les éléments suivants :
« (…).
Vous êtes engagée depuis plus d’une année en qualité de professeur
auxiliaire de langue [...], auprès de E.________ à [...]. Cet emploi ne
vous garantit ni un certain volume d’occupation, ni un certain
revenu. En outre, pendant les douze derniers mois d’activité, votre
taux d’occupation a subi des variations importantes, dépassant les
20% en plus ou en moins.
Dès lors, le caractère irrégulier de votre horaire de travail est
considéré comme normal et vous ne subissez aucune perte de
travail à prendre en considération lorsque vous n’êtes pas appelée.
Au vu de ce qui précède, vous n’êtes pas en droit de bénéficier des
prestations de l’assurance-chômage ».
Le 20 juin 2013, l’assurée, par son conseil, a formé opposition
contre la décision précitée. Elle a rappelé qu’elle exerçait simultanément
deux activités lucratives, l’une à E.________ avec un statut, depuis le 1er

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septembre 2010, de professeur auxiliaire, l’autre, en tant que professeur
de [...] pour le compte de Y.________, depuis 1992. Elle a allégué qu’elle
subissait une perte de travail totale, momentanée et annuelle, et non une
variation de son taux d’activité, ses deux employeurs ne lui fournissant
aucun travail en été. Durant les mois d’été, elle se retrouvait ainsi
dépourvue de tout revenu et n’était plus en mesure de faire face à ses
dépenses incompressibles. Elle demandait à être indemnisée pendant les
mois de juillet et août, mois au cours desquels elle était apte au travail,
mais sans emploi, sans faute de sa part.
Par décision sur opposition du 4 novembre 2013, la caisse a
rejeté l’opposition formée par l’assurée et a confirmé la décision rendue le
31 mai 2013 par l’agence. La caisse a retenu que l’assurée était partie à
un rapport de travail sur appel, sans temps de travail ni salaire garantis et
ce, pour les deux emplois. En outre, les rapports de travail n’avaient pas
été résiliés au début puis repris à la fin des vacances. L’assurée n’avait au
demeurant pas été engagée en qualité de temporaire durant son délai-
cadre d’indemnisation. Enfin, si l’assurée ne percevait pas de revenu
durant les vacances scolaires, ce n’était pas en raison d’une réduction de
l’horaire de travail pour motifs économiques ou pour cause de mauvais
temps. Elle ne pouvait donc pas être considérée comme étant au chômage
(complet). Elle ne pouvait pas non plus être considérée comme
partiellement sans emploi sur la base de l’art. 10 al. 2 let. a LACI, dans la
mesure où, même si elle cherchait à exercer une autre activité durant les
vacances scolaires, elle était partie à deux rapports de travail. Or, elle
n’avait pas la volonté de quitter son emploi dans l’hypothèse où elle
trouverait un emploi à plein temps durable, si bien que l’art. 10 al. 2 let. b
LACI ne trouvait pas application dans le cas d’espèce. L’assurée ayant
toutefois essayé de se faire titulariser auprès de E.________, la caisse a
admis qu’elle serait disposée à abandonner cet emploi et a finalement
appliqué l’art. 10 al. 2 let. b LACI, pour considérer l’intéressée comme
partiellement sans emploi. La caisse a dès lors examiné la perte de travail
à prendre en considération sous l’angle de l’art. 11 al. 1 LACI et des règles
applicables aux contrats sur appel. Elle a relevé que durant les douze
derniers mois d’activité, le taux d’occupation de l’assurée avait subi des

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variations importantes dépassant les 20% en plus ou en moins, raison
pour laquelle la perte de travail et la perte de gain ne pouvaient pas être
prises en considération. La caisse a toutefois estimé qu’il convenait de
déterminer jusqu’à quand un rapport de travail sur appel, qui avait été
accepté initialement pour diminuer le dommage, pouvait être pris en
compte sans entraîner une négation du droit pour absence de perte de
travail. Ainsi, le 1er septembre 2010, soit durant son délai-cadre
d’indemnisation s’étendant du 1er septembre 2010 au 31 août 2012,
l’assurée avait accepté l’activité sur appel, en vue de diminuer le
dommage. Elle avait perçu des indemnités compensatoires. Pour le délai-
cadre d’indemnisation consécutif souhaité, l’assurée ne disposait que de
périodes de cotisation issues d’activités sur appel, qu’elle poursuivait. Dès
lors, le droit aux prestations pour le délai-cadre consécutif devait lui être
nié, car il n’y avait pas de perte de travail. Elle ne pouvait en outre plus
invoquer son devoir de diminuer le dommage, dans la mesure où l’activité
sur appel s’inscrivait dans la normalité. Enfin, dans l’hypothèse où le délai-
cadre d’indemnisation allant du 13 décembre 2012 au 12 décembre 2014
devrait être considéré comme un premier délai-cadre d’indemnisation, il
convenait également de nier le droit aux prestations, dans la mesure où il
n’y avait pas de perte de travail et que son travail sur appel s’inscrivait
dans la normalité. Ainsi, dès le 1er septembre 2010, l’assurée avait conclu
(oralement) un contrat de travail sur appel avec son employeur précédent,
soit E.________, en vue de diminuer le dommage. Auparavant, elle occupait
un poste régulier à plein temps (attestation d’employeur du 10 septembre
2010). Elle avait donc perdu son emploi qualifié de « fixe » et s’était vue
contrainte d’accepter ce nouveau contrat. Abstraction faite du délai-cadre
d’indemnisation allant du 1er septembre 2010 au 31 août 2012, l’assurée
avait alors attendu plus de deux ans avant de s’inscrire au chômage,
puisqu’elle avait sollicité le versement d’indemnités de chômage depuis le
13 décembre 2012.
B. Par acte de son mandataire du 22 novembre 2013, J.________
recourt contre la décision précitée et conclut, sous suite de frais et
dépens, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à
l’agence pour nouvelle décision. Elle admet être partie à deux rapports de

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travail sur appel sans temps de travail garanti, lesquels n’ont pas été
résiliés. Elle relève cependant qu’elle justifie d’une période de cotisation
suffisante pendant le délai-cadre de cotisation. Elle conteste le
raisonnement de l’intimée, selon lequel elle ne peut plus invoquer son
devoir de diminuer le dommage dans la mesure où l’activité sur appel
s’inscrit dans la normalité. Arguant du fait qu’elle recherche un emploi
durable à plein temps depuis le 1er septembre 2010 et qu’elle a effectué
toutes les démarches que l’on pouvait attendre d’elle pour arriver à ses
fins, elle affirme qu’en cas de succès, elle abandonnerait ses activités
actuelles, très contraignantes (déplacements à [...], au [...] et, en hiver, à
[...] pour le campus de E.________). Elle dépose un bordereau de pièces et
sollicite la production de son dossier par l’ORP.
Dans sa réponse du 7 janvier 2014, l’intimée conclut au rejet
du recours et au maintien de sa décision sur opposition du 4 novembre
2013.
Le 30 janvier 2014, la recourante sollicite l’audition en qualité
de témoin de Q.________, conseillère en personnel à l’ORP.
Le 24 février 2014, l’intimée confirme ses précédentes
conclusions.
Par courrier du 10 mars 2014, la juge instructeur a notamment
sollicité la production du dossier complet de l’ORP, le contrat de travail de
la recourante du 27 janvier 2009 avec Y.________, le courrier du 26
septembre 2012 de E.________, ainsi que la demande d’indemnités de
chômage du 13 décembre 2012.
Dans ses déterminations du 17 mars 2014, l’intimée précise
que la demande d’indemnité de chômage du 13 décembre 2012 ne
figurant pas formellement au dossier de la recourante, elle avait interpellé
l’agence, laquelle avait exposé ce qui suit :
« (…) L’assurée a bénéficié d’un premier délai-cadre d’indemnisation
(ci-après : DCI) courant du 1er septembre 2010 au 31 août 2012.

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Dès le 1er septembre 2012, la recourante a sollicité l’ouverture d’un
DCI consécutif (Dl du 12.09.12).
Par décision rendue le 28 mars 2013, l’agence a refusé d’y donner
suite, l’assurée réalisant, depuis le 1er septembre 2012, un gain
intermédiaire (GI) supérieur à son indemnisation chômage.
Le 8 avril 2013, la recourante a dûment complété la formule «
Indications de la personne assurée » (IPA) du mois de février 2013.
Elle l’a déposée en personne à l’agence et a sollicité une entrevue.
Lors de cette entrevue, elle a contesté oralement la décision de GI
supérieur précitée.
Pour elle, une telle décision n’avait pas lieu d’être dans la mesure où
son revenu avait fortement baissé en décembre 2012.
L’assurée a continué à revendiquer le versement d’indemnités de
chômage (IC) en présentant les IPA, raison pour laquelle il n’existe
pas de nouvelle demande d’indemnité.
Faisant suite à l’entrevue susmentionnée et aux déclarations de
l’assurée s’agissant de la baisse de ses revenus en décembre 2012,
l’agence a à nouveau analysé sa situation.
L’agence a alors effectivement constaté qu’en décembre 2012, ses
revenus avaient baissé en raison de la fin de la période
d’enseignement au 12 décembre 2012.
De ce fait, l’agence a considéré que l’assurée revendiquait les IC dès
le 13 décembre 2012 (revendication de fait).
En effet, pour rappel, la recourante réalisait un GI supérieur depuis
le 1er septembre 2012.
Cependant, nonobstant la baisse de revenus, l’indemnisation
moyenne calculée dans la décision du 28 mars 2013 était inférieure
au total des GI réalisés en décembre 2012.
Ainsi en décembre 2012, la recourante était toujours en GI
supérieur.
Il était donc impossible pour l’agence de donner une suite favorable
à la demande de «reconsidération» de la décision du 28 mars 2013
demande faite oralement par la recourante en avril 2013, lors de son
passage à l’agence.
Afin de justifier, et par là même expliquer à l’assurée, par un autre
moyen que malheureusement sa demande d’indemnisation de fait
du 13 décembre 2012 (première baisse de revenu depuis le
01.09.12) ne pouvait être prise en compte, l’agence a alors rendu la
décision du 31 mai 2013.
Dite décision a été confirmée par décision sur opposition rendue le
4 novembre 2013 ».
Le 20 mars 2014, l’ORP a produit le dossier complet de
l’assurée.

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Dans ses déterminations datées du 22 novembre 2013, mais
reçues le 14 avril 2014, la recourante maintient ses conclusions telles
qu’elles figurent dans l’acte de recours. Elle constate que l’intimée a
refusé le versement d’indemnités de chômage au motif de la normalité,
argument qu’elle conteste. Si l’on suivait le raisonnement de l’intimée, elle
aurait dû abandonner ses deux emplois sur appel, ce qui aurait entraîné
une suspension dans son droit à l’indemnité pour faute grave.
Par courrier du 12 août 2014, la juge instructeur a informé les
parties que sur la base d’une appréciation anticipée des preuves, elle
n’estimait pas nécessaire de procéder à l’audition de Q.________. Par
ailleurs, un jugement serait notifié prochainement. Les parties ne se sont
pas déterminées plus avant.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir
celui du lieu où l’assuré se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause
concerne l’indemnité de chômage (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et
119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.02]). Le
recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti
par la loi et satisfait en outre aux autres conditions formelles de
recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière
sur le fond.

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b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, RS 173.36), s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause portant sur
la question de l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation de deux ans,
et plus particulièrement du droit à l’indemnité de chômage, la valeur
litigieuse est susceptible de dépasser 30'000 francs. Elle ressort dès lors
de la compétence de la Cour des assurances sociales, statuant à trois
juges (art. 94 al. 1 let. a et 4 LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).
b) En l'espèce, est litigieuse la question du droit de l’assurée à
l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation dès le 13 décembre
2012 et à l’indemnité de chômage dès cette date. Il s’agit plus
particulièrement de déterminer si l’intéressée a subi dès cette date une
perte de travail à prendre en considération, susceptible d’être indemnisée.
3. a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est ouvert – entre
autres conditions cumulatives prévues à l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI – que si
l'assuré a subi une perte de travail à prendre en considération, ceci au
sens de l'art. 11 LACI, auquel renvoie art. 8 al. 1 let. b LACI. Selon l'art. 11
al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail
lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives. À cet égard, l’art. 4 al. 1 OACI précise

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qu’est réputé jour entier de travail, au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, la
cinquième partie de la durée hebdomadaire du travail que l’assuré a
normalement accomplie durant son dernier rapport de travail. La perte de
travail des assurés partiellement sans emploi (art. 10 al. 2 let. b LACI) est
prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à deux jours entiers de
travail en l’espace de deux semaines (art. 5 OACI).
b) Dans un contrat de travail sur appel, les parties
conviennent que le temps de travail dépend du volume du travail, c’est-à-
dire que le travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir
donner du travail. Aucun temps d’occupation minimum n’étant convenu
contractuellement, cette forme de travail sur appel ne garantit au
travailleur ni un certain volume d’occupation, ni un certain revenu ; il ne
subit dès lors, dans les périodes où il n’est pas appelé à travailler, ni perte
de travail, ni perte de gain au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, puisqu’il ne peut
y avoir de perte de travail à prendre en considération que si un temps de
travail hebdomadaire normal a été convenu entre l’employeur et le
travailleur. Si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de
l’employeur et qu’il n’est pas obligé d’accepter les missions proposées, le
temps de travail résultant de cet accord spécial doit être considéré comme
normal et le travailleur n’a partant pas droit à l’indemnité de chômage
pour le temps où il n’est pas appelé à travailler (cf. Bulletin LACI Indemnité
Chômage du Secrétariat d’Etat à l’économie [ci-après : SECO] de janvier
2014 [ci-après : Bulletin LACI IC], chiffre B95).
Par conséquent, selon la jurisprudence (DTA 1998 no 20
consid. 2a p. 101 ; 1995 no 9 consid. 2b p. 48), le travailleur sur appel ne
subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de
gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre
de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal.
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant une période
prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut
être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la
période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels

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varie d’un mois à l’autre et que la durée des interventions subit
d’importantes fluctuations, la période de référence sera d’autant plus
longue. L’horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la
moyenne (ATF 107 V 61 consid. 1 et les références citées ; TFA C 304/05
du 20 janvier 2006, consid. 2.1).
Selon le chiffre B97 du Bulletin LACI IC, pour qu'un temps de
travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles
ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures
de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de
douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement. Si la
période d'observation est inférieure à 12 mois mais supérieure à 6, le taux
plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté ; pour
une période d'observation de huit mois par exemple, ce plafond est de 13
% (20 % : 12 x 8). Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul
mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail
normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne
peuvent pas être prises en considération (DTA 2011 p. 149 consid. 2.2.2 p.
151). Mais plus le contrat dure, plus le travailleur sera réputé
s’accommoder de sa situation professionnelle, qui revêtira alors un
caractère de normalité empêchant toute prise en considération de la perte
de travail. Cette présomption s’applique même lorsque l’assuré a été
indemnisé par l’assurance-chômage durant une partie du contrat en
question (TF 8C_783/2012 du 25 avril 2013, publié à l’ATF 139 V 259). Le
Tribunal fédéral a ainsi précisé dans l’arrêt précité (consid. 5) que lorsque
le contrat de travail sur appel avait été conclu au cours d'un délai-cadre
d'indemnisation et qu'il avait également été pris en considération à titre
de gain intermédiaire pour le droit aux prestations dans le délai-cadre
suivant, on ne peut plus parler, dans le cadre du nouvel examen des
conditions du droit aux prestations pour l'ouverture éventuelle d'un délai-
cadre supplémentaire, d'une activité exercée en vue de diminuer le
dommage, compte tenu de la longue durée du rapport de travail.
c) Selon les chiffres B97a et B97b du Bulletin LACI IC, aussi
bien lors de l'ouverture d'un premier délai-cadre que d'un délai-cadre

- 13 -
consécutif, il convient de déterminer jusqu’à quand, lorsqu'il commence à
durer, un rapport de travail sur appel qui avait été accepté initialement
pour diminuer le dommage peut être pris en compte sans entraîner une
négation du droit, pour absence de perte de travail. Ni la LACI, ni l'OACI
n'indiquent à partir de quel moment un rapport de travail sur appel
entraîne une négation du droit pour absence de perte de travail.
Cependant, plus le rapport de travail sur appel s’inscrit dans la durée, plus
il faut partir de l’idée que cette nouvelle situation professionnelle revêt un
caractère de normalité pour l’assuré. Parallèlement, plus les rapports de
travail vont durer, plus le principe de diminution du dommage perdra de
sa pertinence. A titre indicatif, une activité sur appel qui dure depuis plus
d’un an peut-être qualifiée de normale. Dès lors, les périodes où l’assuré
n’est pas appelé n’engendrent pas de perte de travail à prendre en
considération. Si un rapport de travail sur appel ne peut plus être
considéré comme une diminution du dommage, il y a lieu d’appliquer les
chiffres B95 et ss du Bulletin LACI IC. Selon la doctrine (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, ad. art
11. LACI, n°23 p. 110), il sied de rappeler que lorsque l’assuré a bénéficié
d’une indemnisation par l’assurance-chômage durant tout ou partie de son
emploi sur appel, c’est que l’autorité compétente a été en mesure de
vérifier qu’il était apte au placement et par conséquent désireux de
trouver un autre emploi mettant fin au chômage. En définitive, il a été
considéré comme ne s’accommodant pas de sa situation professionnelle
(DTA 1996/1997 p. 209). Selon Rubin, la présomption posée à l’ATF 139 V
259 ne devrait s’appliquer, dans les cas où l’assuré bénéficiait d’une
indemnisation par l’assurance-chômage, qu’après une période d’au moins
deux ans d’emploi sur appel (et non une période plus courte).
4. a) En l’espèce, il n’est pas contesté, ni contestable, que les
activités exercées par la recourante pour E.________ et Y.________
constituent un travail sur appel. Il n’est pas contestable non plus que ce
type de travail sur appel durait depuis plus de deux ans, soit
respectivement depuis le 1er septembre 2010 pour E.________, et depuis le
1er mai 2009 pour Y.________. L’agence a ouvert un délai-cadre
d’indemnisation du 1er septembre 2010 au 30 août 2012, considérant que

- 14 -
la recourante avait accepté l’emploi sur appel auprès de E.________ en vue
de diminuer le dommage. Autre est la question de savoir si un nouveau
délai-cadre d’indemnisation pouvait être ouvert dès le 13 décembre 2012.
b) Au regard de la jurisprudence précitée, il convient de
déterminer le temps de travail normal de la recourante dans le cadre de
ses deux emplois sur appel, durant les mois précédant sa nouvelle
demande d’indemnités de décembre 2012.
aa) Le dossier en possession de la Cour de céans permet de
déterminer les salaires versés par E.________ de décembre 2011 à
novembre 2012. Le salaire mensuel moyen incluant la totalité de ces mois
s’élève à 5'132 fr. 50 ([3'330 fr. (décembre 2011) + 5'020 fr. (janvier
2012) + 6'730 fr. (février 2012 ) + 3'080 fr. (mars 2012) + 5'170 fr, (avril
2012) + 9'480 fr. (mai 2012) + 4'750 fr. (juin 2012) + 0 fr. (juillet 2012) +
0 fr. (août 2012) + 6'740 fr. (septembre 2012) + 7'630 fr. (octobre 2012)
+ 9'660 fr. (novembre 2012) ] = 61'590 fr. : 12 ). Par rapport à ce salaire
moyen, les variations mensuelles s’étendent de moins 40% (mars 2012)
(voire même moins 100% si l’on compare le salaire moyen aux mois juillet
et août 2012, sans revenu), à plus 88 % (novembre 2012). Si, comme l’a
confirmé le Tribunal fédéral des assurances dans une affaire similaire
(TFA C 304/05 du 20 janvier 2006), on procède au même calcul tout en
faisant abstraction dans le calcul du salaire moyen des mois de juillet et
août 2012, durant lesquels aucune heure de travail n’a été effectuée en
raison des vacances des établissements de formation, le salaire mensuel
moyen se monte à 6'159 fr. (61'590 fr. : 10). Par rapport à ce salaire
moyen, les variations mensuelles vont de moins 50% (mars 2012) (voire
même moins 100%, si l’on prend on considération les mois de juillet et
août 2012), à plus 57% (novembre 2012). En outre, même une moyenne
sur 12 mois travaillés, au lieu de 10 comme effectué ci-dessus, ne
permettrait pas de conclure à une constance suffisante aboutissant à une
conclusion différente. Ainsi, dans toutes les hypothèses de calcul, les
fluctuations d’horaire connues dans le cadre de l’emploi à l’E.________ sont
très importantes et largement supérieures au taux de 20% (ou 16,66%
pour une période d’observation de 10 mois (selon le Bulletin LACI IC B97,

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cf. consid. 3b supra) évoqué précédemment. Il s’ensuit que durant la
période d’observation, la recourante n’a pas été appelée suffisamment
régulièrement par E.________ pour qu’une perte de travail ou de gain
puisse être prise en compte par l’intimée en cas de diminution ou
d’absence d’appels.
bb) Les pièces en mains de la Cour de céans renseignent sur
les salaires réalisés auprès de Y.________ d’avril 2012 à novembre 2012, à
savoir : 1'020 fr. 85 (avril 2012), 765 fr. 65 (mai 2012), 1'049 fr. 20 (juin
2012), 0 fr. (juillet 2012), 0 fr. (août 2012), 446 fr. 65 (septembre 2012),
1'116 fr. 60 (octobre 2012) et 893 fr. 25 (novembre 2012). Le salaire
mensuel moyen en découlant s’élève à 661 fr. 50 ou 882 fr., selon qu’on
inclut, ou non, les mois de juillet et août 2012 dans la moyenne. Les
variations mensuelles vont ainsi de moins 32% (septembre 2012) à plus
69% (octobre 2012) compte tenu du salaire moyen de 661 fr., ou de moins
49% (septembre 2012) à plus 27% (octobre 2012) en prenant le salaire
moyen de 882 fr. comme référence. A nouveau, ces fluctuations sont bien
trop importantes, dans un cas comme dans l’autre, pour conférer à
l’horaire de travail effectué par la recourante pour le compte de Y.________
une régularité permettant de conclure à un horaire contractuel convenu,
et donc à une perte de travail ou une perte de gain susceptible d’être
indemnisée. A noter que, selon le SECO, le plafond de variation toléré
s’élève respectivement à 10 % et 13,3% en cas de période d’observation
de 6 et 8 mois (cf. Bulletin LACI IC B97, cf. consid. 3b supra). Tout comme
pour E.________, une moyenne effectuée sur une période plus longue
n’aurait aucune chance de parvenir à un résultat favorable à la
recourante, compte tenu des écarts au-delà du simple au double existant
entre certains salaires.
cc) Enfin, par surabondance, une confrontation des salaires
mensuels des deux activités cumulées n’a pas lieu d’être, tant il est vrai
que la comparaison préconisée par le SECO et confirmée par la
jurisprudence vise à déterminer la régularité du travail fourni à un
employeur et à vérifier si l’on peut parler d’un horaire contractuellement
convenu, malgré la qualification du contrat de travail « sur appel ». Or,

- 16 -
c’est la nature de chacun des contrats sur appel qui doit être examinée de
manière distincte, sans que, par le biais du cumul des deux activités, les
irrégularités d’un horaire puissent être compensées que celles, inverses,
de l’autre horaire, et aboutir à la conclusion, erronée, de l’existence d’un
seul contrat de travail sur appel à horaire régulier. En tout étant de cause,
la comparaison des salaires cumulés sur la période de 6 mois à disposition
(avril à novembre 2012) aboutirait également à des écarts dépassant les
20% en dessus et en dessous du salaire mensuel moyen.
c) Il convient encore de préciser que le fait que les activités
sur appel de la recourante soient poursuivies par cette dernière pour
diminuer son dommage est sans pertinence quant à l’issue du présent
litige. En effet, de par l’écoulement du temps depuis la conclusion de son
contrat de travail sur appel en septembre 2010, la situation
professionnelle de l’intéressée s’est inscrite dans la normalité, ce qui
exclut tout droit à l’indemnité de chômage (cf. Bulletin IC, chiffre B97b). A
l’instar du Tribunal fédéral dans la cause C 304/05 précitée, il sied de
retenir que les employeurs n’ont pas mis fin au travail sur appel de la
recourante, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu
pendant les vacances scolaires. Le fait que l’intéressée n’ait pas été
appelée durant les vacances est inhérent à la nature de son contrat de
travail sur appel et s’inscrit donc dans son temps de travail normal.
d) Compte tenu de ces éléments, c’est à juste titre que
l’intimée a refusé à la recourante le droit à des indemnités de chômage
depuis décembre 2012. En outre, en l’absence d’une perte de travail à
prendre en considération, il importe peu de savoir si le revenu réalisé par
l’intéressée durant le mois de décembre 2012 excède ou non l’indemnité
de chômage à laquelle elle aurait eu droit, selon la décision de l’agence du
28 mars 2013. Cette dernière question peut donc rester ouverte.
5. Par surabondance, il sied de relever que l’indemnité de
vacances est déduite du gain intermédiaire à prendre en considération,
pour être prise en compte comme gain intermédiaire au moment où
l’assuré prend ses vacances (Bulletin LACI IC C149 et 152 et la référence

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citée). En cours de période d’indemnisation, lorsque l’assuré exerce une
activité dont la rémunération est prise en compte à titre de gain
intermédiaire, l’indemnité de vacances acquise en plus du salaire ordinaire
doit être prise en compte à titre de gain intermédiaire pour les mois où il y
a effectivement eu vacances. Ce principe met sur pied d’égalité les
assurés qui reçoivent une indemnité de vacances versée avec le salaire de
base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à percevoir leur
salaire durant les vacances (Boris Rubin, op. cit, ad. art. 11 LACI, n°36 p.
113).
Ainsi, même si la recourante avait pu se prévaloir d’une perte
de travail à prendre en considération dès décembre 2012, elle n’aurait pu
prétendre à l’indemnisation par l’assurance-chômage de l’intégralité de
ses périodes de vacances, dès lors qu’elle a perçu, au cours des mois
précédents, une indemnité de vacances en sus de son salaire horaire de
base (10,64% auprès de Y.________ [cf. décomptes de salaire] et
apparemment 16,6% auprès de l’E.________ [cf. « Relevé mensuel de
facture » du 8 mars 2013]), constituant une rémunération pour les
périodes de vacances futures, ou tout au moins une partie d’entre elles.
6. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision litigieuse.
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'est pas
perçu de frais de justice, ni alloué de dépens dès lors que la recourante
n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

- 18 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 4 novembre 2013 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Olivier Flattet (pour la recourante), à Lausanne,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

- 19 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :