vd_gerichte · ZQ23.041028 · 2024-07-09 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 108/23 - 100/2024
ZQ23.041028
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 9 juillet 2024
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, juge unique
Greffière : Mme Jeanneret
*****
Cause pendante entre :
D.________, à [...], recourant, représenté par Syndicom, à Berne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
conclu le 12 août 2019 un contrat de mission avec l’entreprise R.________
Sàrl, prévoyant un engagement de durée indéterminée dès le 12 août
2019 auprès de l’entreprise W.________ SA, en qualité de livreur. Complété
d’un « contrat de travail temporaire en vertu des articles 19s. LSE [loi
fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de
services ; RS 823.11] et 48s. OSE [ordonnance fédérale du 16 janvier 1991
sur le service de l’emploi et la location de services ; RS 823.11] » signé le
même jour, le contrat de mission précisait en particulier les conditions
suivantes :
« Horaire de travail
L’horaire de travail normal est de 42 h/sem. au plus. Les heures
effectuées, sont en principe rémunérées au salaire horaire convenu
entre le travailleur et R.________ Sàrl.
Le travailleur temporaire choisit ses horaires de travail dans un
planning et son travail effectif est validé dans un rapport mensuel de
travail. Le travailleur peut en tout temps refuser de faire une course
et décider librement de ses inscriptions au planning, ainsi que de ses
heures de fin de service. Dans la mesure où le travailleur peut lui-
même fixer le travail qu’il veut fournir aucune indemnité n’est
prévue pour un travail non fourni ; seul le travail effectivement
accompli sera payé.
Tarif
La facturation globale (+ 7.7 % TVA) comprend :
- Tarif à la prestation, selon le calcul ci-dessous et des dispositions
légales applicables :
CHF 2.25 par commande
+ CHF 0.90 (pick-up – récupération de commande)
+ CHF 1.35/km de 0 à 4 km + 0.81/km de 4.1 à 8 km +
0.0675/km de 8.1 à 12km
+ CHF 1.89 (drop off – livraison de commande chez le client)
Dans tous les cas, chaque heure de travail sera rémunérée au
minimum à CHF 24.42/heure. Ces tarifs comprennent le salaire
brut dont 4 semaines de vacances (8.33 %), les jours fériés
(3.2 %), le 13e salaire (8.33 %) ainsi que le remboursement des
frais de véhicule.
[…] »
Le 29 mars 2022, l’assuré a conclu un « contrat de travail pour
des contributions variables rémunérées sur la base d’un salaire horaire »

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de durée indéterminée avec W.________ SA, en qualité de « livreur en
voiture ». Débutant le 26 février 2022, le contrat contenait notamment les
clauses suivantes :
« 5 Salaire, déductions et paiement
Salaire. Vu le caractère irrégulier des contributions, le collaborateur
est rémunéré sur la base d’un salaire horaire. Le salaire horaire brut
se compose comme suit :
Salaire horaire de base (sous réserve des salaires minimaux cantonaux) :CHF
20,56
Indemnité vacances (10,64 %), 5 semaines CHF 2,19
Indemnité jours fériés (3,75 %) CHF 0,73
Total horaire brut CHF 23,48
[…]
6 Durée du travail
La durée et l’organisation des contributions sont déterminées d’un
commun accord. Il s’agit de contributions horaires irrégulières qui
sont rémunérées par le salaire horaire, et non de contributions de
collaborateurs à temps partiel. Le collaborateur n’a pas d’obligation
de se tenir à disposition en dehors des contributions convenues,
telles que reflétées dans le planning mensuel (article 7).
Les contributions ne peuvent, sauf cas exceptionnels, pas dépasser
45 heures par semaine. Les heures supplémentaires sont
rémunérées au salaire horaire de base.
7 Planning (shift) et temps de travail effectif
En fonction des besoins de l’entreprise, dans le respect des
disponibilités du collaborateur et au plus tard 14 jours avant le début
du planning, le collaborateur peut être inscrit dans des plannings de
travail, qu’il ne peut refuser, sauf motif impérieux. Toutes
modification de planning qui interviendrait après le délai de 14 jours,
ne pourra se faire qu’avec l’accord écrit (e-mail ou SMS, Whatsapp,
…) du collaborateur. De plus, le collaborateur peut recevoir des
invitations à d’autres plannings auxquels il peut s’inscrire librement
en fonction de ses disponibilités en tout temps, dans le respect des
dispositions légales. L’inscription au planning vaut engagement
ferme de la part du collaborateur à être présent. Il doit signaler sa
présence au moyen de l’application mobile de W.________ SA, utilisée
pour l’enregistrement du temps de travail. Le collaborateur doit
systématiquement indiquer le début de son travail, en s’y
connectant, ainsi que ses pauses et la fin du travail, en se
déconnectant. Les parties conviennent que seul sera rémunéré le
temps de travail effectif, tel que ressortant du logiciel
d’enregistrement du temps de travail. Le collaborateur ne peut
travailler sans connexion à l’application mobile W.________ SA.
L’application mobile W.________ SA n’autorise le collaborateur à
enregistrer du temps de travail que lorsqu’il se trouve sur la zone
dans les limites duquel il est prévu qu’il effectue son travail.
[…]
8 Matériel et indemnisation des frais professionnels

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W.________ SA fournit en principe au collaborateur le matériel de
travail à l’exception du téléphone portable et du véhicule de
livraison.
Le collaborateur utilise son propre scooter pour effectuer les
livraisons.
Le Règlement d’entreprise qui fait partie intégrante du présent
contrat prévoit l’indemnisation de l’utilisation du scooter privé ainsi
que celle du téléphone portable (smartphone).
Si W.________ SA met à disposition du collaborateur un véhicule de
l’entreprise, alors le collaborateur n’a plus droit à l’indemnité
forfaitaire précitée pour l’utilisation du scooter privé.
[…] »
Par courrier du 20 octobre 2022, W.________ SA a déclaré
résilier le contrat de travail précité avec effet au 30 novembre 2022.
Expliquant qu’elle devait se séparer de sa flotte de voitures à compter du
1er décembre 2022, l’entreprise proposait à l’assuré de poursuivre son
activité en mettant à disposition son propre véhicule privé (voiture,
scooter ou vélo), hypothèse qui impliquait l’acceptation d’un nouveau
contrat de travail. Un délai de 10 jours lui était ainsi imparti « pour refuser
pas écrit la modification » de son contrat de travail, avec pour
conséquence la fin des rapports de travail au 30 novembre 2022.
L’assuré s’est inscrit le 1er novembre 2022 auprès de l’Office
régional de placement (ci-après : ORP) de [...] en annonçant une
disponibilité au taux d’activité de 100 % dès le 1er décembre 2022. Il a
ensuite déposé le 22 décembre 2022 une demande d’indemnités auprès
de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), par
laquelle il sollicitait des indemnités à compter du 1er novembre 2022 en
précisant qu’il était en arrêt maladie depuis octobre 2022.
A la demande de la Caisse, R.________ Sàrl a rempli le
formulaire « attestation de l’employeur » le 25 janvier 2023, en indiquant
que les rapports de travail avaient duré du 12 août 2019 au 25 février
2022. Les rapports de travail avaient été résiliés par l’employé par courrier
du 22 février 2022 pour le 25 février 2022. Pour toute la période, un
salaire de 77'751 fr. 35 avait été servi, comprenant un montant de
régularisation versé en avril 2022.

- 5 -
W.________ SA a fait de même le 3 mars 2023, en indiquant
notamment que les rapports de travail se poursuivaient depuis le 26
février 2022 et qu’une rémunération de 38'414 fr. 52 avait été servie en
2022, respectivement de 5'304 fr. en 2023. Il était précisé que l’assuré
avait été en arrêt maladie du 8 novembre 2022 au 21 février 2023.
Entre-temps, l’ORP a informé l’assuré de l’annulation de son
inscription par courrier du 6 février 2022, en raison de son incapacité de
longue durée. L’intéressé s’est réinscrit le 21 février 2023, en indiquant
une disponibilité immédiate au taux de 100 %. Il a ensuite déposé, le 22
février 2023, une nouvelle demande d’indemnités de chômage auprès de
la Caisse dès le 22 février 2023, en précisant que son employeur avait
résilié les rapports de travail pour le 22 mars 2023 et qu’il avait été en
incapacité de travailler du 8 novembre 2022 au 21 février 2023.
A la demande de la Caisse de fournir la lettre par laquelle il
avait refusé la proposition de modification de contrat adressée par
W.________ SA, l’assuré a répondu par courriel du 14 mars 2023 qu’il avait
uniquement eu des discussions orales en octobre 2022 puis à l’issue de
son arrêt maladie en février 2023. Il avait indiqué à son employeur que la
modification ne lui convenait pas car il ne possédait pas de voiture et
n’avait pas les moyens d’en acheter une.
Dans le cadre de l’instruction des demandes d’indemnité de
l’assuré, les pièces suivantes ont notamment été versées au dossier de la
Caisse :
- Des certificats médicaux attestant une incapacité de travail à
100 % du 8 novembre 2022 au 21 février 2023.
- Les décomptes de salaires établis par R.________ Sàrl pour les mois
de janvier 2021 à janvier 2022.
- Les décomptes de salaire établis par W.________ SA pour les mois
de mars 2022 à janvier 2023.

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- Un courriel du 20 février 2023, par lequel l’assuré demandait à
W.________ SA le remboursement de frais d’essence pour les mois
de septembre et octobre 2022.
- Un courriel du 14 mars 2023, par lequel l’assuré demandait à
W.________ SA de verser le salaire dû pour les heures effectuées du
22 au 28 février 2022 et réitérait sa demande de remboursement
de frais d’essence pour les mois de septembre et octobre 2022.
La Caisse a par ailleurs établi le tableau suivant, analysant la
fluctuation des heures travaillées par l’assuré de février à novembre 2022,
fondé sur la Directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), LACI IC,
ch. B95 :
Par décision du 20 mars 2023, la Caisse a refusé de donner
suite à la demande d’indemnisation du 22 février 2023. Se référant à la
Directive LACI IC, ch. B97, elle a exposé que l’assuré était engagé avec un
contrat qui ne garantissait ni un certain volume d’occupation, ni un certain
revenu. Or, sur les 10 mois d’activité précédant son incapacité, son taux
d’occupation avait subi des variations dépassant les 17 % en plus ou en
moins, de sorte que le caractère irrégulier de son horaire de travail était
considéré comme normal et qu’il ne subissait pas de perte de travail à

- 7 -
prendre en considération lorsqu’il n’était pas appelé. L’assuré ne pouvait
par conséquent pas bénéficier des prestations de l’assurance-chômage.
Priée par la Caisse de préciser certaines informations figurant
dans son attestation 21 février 2023, W.________ SA a répondu le 24 mars
2023 qu’elle avait résilié les rapports de travail par courrier du 17 mars
2023, que le salaire avait été versé jusqu’au 7 novembre 2022 puis des
indemnités journalières jusqu’au 21 février 2023 et que la rubrique
« bonus » figurant dans les décomptes de salaire concernait les pourboires
reçus par le collaborateur. Elle a joint le courrier qu’elle a adressé le
17 mars 2023 à l’assuré, résiliant le contrat de travail pour le 23 avril
2023, ainsi qu’une attestation de l’employeur rectifiée et le décompte de
salaire du mois de février 2023.
Représenté par Syndicom, l’assuré a adressé une opposition,
« subsidiairement demande de réexamen », à la Caisse le 20 avril 203.
S’agissant du réexamen, il invoquait la résiliation de son contrat de travail
comme modification notable de la situation ultérieure à la décision. A
l’appui de son opposition, il exposait que la période de référence à prendre
en considération pour déterminer s’il subissait une perte de travail devait
tenir compte du temps travaillé successivement pour R.________ Sàrl et
pour W.________ SA, qui dépassait deux années. Le passage du premier
employeur au second s’était fait sans transition, avec des contrats de
même nature, de sorte qu’il fallait considérer qu’il s’agissait d’un seul
rapport de travail. En ne l’invitant pas à mentionner sa période
d’engagement auprès de R.________ Sàrl, la Caisse avait en outre failli à
son devoir de renseignement et « versé dans l’arbitraire ».
Le 24 août 2023, la Caisse, par son autorité d’opposition, a
rendu une décision sur opposition rejetant l’opposition et confirmant la
décision litigieuse, en relevant que la question à trancher était de savoir si
l’assuré subissait une perte de travail à prendre en considération à partir
du 22 février 2023. S’appuyant sur la jurisprudence en matière de travail
intérimaire, elle a considéré que le contrat de travail conclu avec
W.________ SA et celui conclu avec R.________ Sàrl constituaient deux

- 8 -
contrats distincts, de sorte qu’il ne pouvait être tenu compte de ce dernier
dans la période de référence pour déterminer si l’activité était
suffisamment régulière pour qu’une perte de travail soit prise en
considération. En raison de l’incapacité de travail de l’assuré du 8
novembre 2022 au 21 février 2023, la période d’observation était
comprise entre le 26 février 2022 et le 7 novembre 2022, soit dix mois.
Sur cette durée, le taux applicable pour déterminer l’intervalle de
fluctuations admises était de 16.6 % et la moyenne d’heures mensuelles
réalisées s’élevait à 127.4 heures. Il en résultait plusieurs dépassement
des valeurs limites, comme le montrait le tableau suivant :
La Caisse en a déduit que l’assuré était partie à un rapport de
travail où l’horaire irrégulier est considéré comme normal et qu’il ne
subissait par conséquent pas de perte de travail ni de perte de gain
lorsqu’il n’était pas appelé pour travailler. En conséquence, il n’avait pas
droit à l’indemnité de chômage tant qu’il était sous rapport de travail,
raison pour laquelle son opposition devait être rejetée. La Caisse a précisé
que la conclusion subsidiaire de l’assuré tendant au réexamen faisait
l’objet d’une procédure séparée, étant relevé que la Caisse devrait ensuite
examiner si l’assuré remplissait les conditions du droit à l’indemnisation à
compter de la résiliation de son contrat de travail. La Caisse a par ailleurs
rejeté le grief de manquement à son devoir de renseigner en relevant que
le formulaire de demande d’indemnité rempli par le recourant invitait
clairement ce dernier à fournir les informations concernant ses emplois sur
les deux années précédentes.

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Le même jour, par son Pôle juridique et qualité, la Caisse a
rendu une décision sur demande de réexamen, déclarant celle-ci
irrecevable dans la mesure où la décision concernée n’était pas entrée en
force.
B. D.________, toujours représenté par Syndicom, a recouru contre
la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal par acte du 27 septembre 2023, concluant à
son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision.
Il a fait valoir que W.________ SA avait créé la société R.________ Sàrl afin de
lui transférer l’ensemble de ses travailleurs pour que cette dernière les
place ensuite auprès d’elle. W.________ SA avait ensuite dû réengager les
employés de R.________ Sàrl lorsque celle-ci avait perdu son autorisation
de location de services. Il s’agissait d’un procédé abusif et il était
nécessaire de protéger la bonne foi des travailleurs en considérant les
deux contrats de travail du recourant comme un seul et même contrat. Il
fallait ainsi prendre en compte le nombre d’heures de travail annuel et les
fluctuations par rapport à la moyenne annuelle selon des rapports de
travail débutés le 12 août 2019.
La Caisse, par son Pôle juridique et Qualité, a répondu le 25
octobre 2023. Concluant au rejet du recours, elle a relevé qu’aucun
élément ne montrait qu’il y avait d’abord eu un engagement par
W.________ SA puis un transfert à R.________ Sàrl. Les contrats de travail
produits par le recourant montraient un engagement initial par R.________
Sàrl pour une mission temporaire de durée indéterminée auprès de
W.________ SA, puis un engagement directement par cette dernière. Il
apparaissait du reste que le contrat conclu avec W.________ SA ne tenait
pas compte d’une ancienneté des rapports de travail puisqu’un temps
d’essai de trois mois était prévu. Il était admissible de prévoir un temps
d’essai lorsqu’au terme d’une mission temporaire, un travailleur concluait
un contrat de travail de durée indéterminée avec l’entreprise pour laquelle
il travaillait, dans la mesure où il n’y avait jamais eu formellement de
relation contractuelle entre eux. Il n’y avait dès lors aucun abus de droit

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dans cet état de fait. La Caisse a renvoyé pour le surplus à la motivation
de sa décision sur opposition.
Par réplique du 20 novembre 2023, le recourant a confirmé ses
conclusions. Il a exposé que W.________ SA, comme d’autres sociétés
offrant du travail sur des plateformes numériques, avait créé R.________
Sàrl pour éviter de devoir régulariser les livreurs qui utilisaient sa
plateforme. Il s’agissait d’un abus de droit « évident », qui n’était pas
digne de protection. Le recourant avait été l’employé de W.________ SA dès
le 12 août 2019 par l’intermédiaire d’une société écran et serait pénalisé à
tort si le salaire versé par cette entreprise n’était pas pris en compte. Le
temps d’essai instauré par W.________ SA n’était pas un indice suffisant
pour considérer qu’il s’agissait de deux engagements distincts. En
revanche, le fait que R.________ Sàrl avait refusé de se mettre en
conformité avec la loi sur la location de service démontrait qu’il ne
s’agissait que d’une société écran. Il fallait en conséquence examiner si la
fluctuation du nombre d’heures dépassait 20 % sur une période prolongée
de deux ans. Le recourant a joint un article publié en 2022 par le journal
[...] annonçant la dissolution de R.________ Sàrl.
Dupliquant le 3 janvier 2024, la Caisse a déclaré maintenir sa
conclusion tendant au rejet du recours et a renvoyé à sa décision sur
opposition ainsi qu’à sa réponse du 25 octobre 2023.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et

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l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le point de savoir si le recourant a subi une
perte de travail à prendre en considération à compter du 22 février 2023.
3. a) Le droit à l’indemnité de chômage n’est ouvert – entre
autres conditions cumulatives prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à g LACI – que
si l’assuré a subi une perte de travail à prendre en considération au sens
de l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1 let. b LACI).
Selon l’art. 11 al. 1 LACI, la perte de travail doit être prise en
considération lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au
moins deux journées de travail consécutives. N'est en revanche pas prise
en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au
salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports
de travail (art. 11 al. 3 LACI).
b) A la conclusion d’un contrat de travail sur appel, il n’existe
pas de garantie d’un certain volume d’occupation, de sorte que l’assuré ne
subit pas de perte de travail ou de perte de revenu au sens de l’art. 11 al.
1 LACI pendant la période où il n’est pas appelé à travailler. En effet, on ne
se trouve en présence d’une perte de travail que si une durée de travail
hebdomadaire usuelle a été convenue entre employeur et employé (ATF
146 V 112 consid. 3.3).
Cela étant, il peut être dérogé à ce principe si les appels
diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins
constante pendant une période prolongée (ATF 146 V 112 précité consid.

- 12 -
3.3). D’après la jurisprudence, moins le nombre d’affectation d’un mois à
l’autre fluctue, plus la période de comparaison prise en compte peut être
courte ; celle-ci doit être plus longue si les heures attribuées sont
irrégulières (ATF 107 V 59 consid. 1). En cas d’horaires de travail très
irréguliers, avec des périodes répétées d'absence d’activité rémunérée
plus ou moins longue ou de fortes fluctuations de la durée du travail d'un
mois à l'autre, même la moyenne d'une très longue période ne permettra
pas de calculer une durée normale de travail (ibidem).
c) Pour déterminer si l’on se trouve dans une situation dans
laquelle une diminution du travail sur appel peut être considérée comme
une perte de travail à prendre en considération au sens de l’art. 11 al. 1
LACI, il y a lieu de prendre pour période de référence les douze derniers
mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré entre six et douze
mois. Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que
ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins
du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant
la période d’observation de douze mois. Si les fluctuations dépassent ne
serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question
d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la
perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. Lorsque le
rapport de travail a duré au moins deux ans, il est justifié de prolonger la
période de référence au-delà de douze mois (TF 8C_812/2017 du 23 août
2018 consid. 5.3.2 ; 8C_625/2013 du 23 janvier 2014 consid. 2.2 ; TFA C
9/06 du 12 mai 2006 consid. 1.2). Dans pareil cas, il convient de prendre
en compte le nombre d’heures de travail annuel et les fluctuations par
rapport à la moyenne annuelle (TF 8C_625/2013 du 23 janvier 2014
consid. 2.2 ; 8C_379/2010 du 28 février 2011 consid. 2.2.1). Il faut donc se
fonder sur le nombre d’heures de travail accomplies par années,
rétroactivement, à partir de la date d’inscription au chômage, et examiner
dans quelle mesure les heures effectuées par la suite s’écartent de la
moyenne annuelle (Bulletin LACI IC B97, confirmé notamment dans l’arrêt
TF 8C_812/2017 précité consid. 5.3.2).

- 13 -
d) On parle de travail sur appel lorsqu’un employeur fait de
temps en temps appel aux services d’un travailleur qui s’engage à se tenir
durablement à disposition de celui-ci (TF 4A_534/2017 du 27 août 2018
consid. 3.2 ; Rémy Wyler/Boris Heinzer/David Zandirad, Droit du travail, 4e
édition, Berne 2019, p. 62).
On distingue entre le contrat de travail sur appel proprement
dit et improprement dit. Dans le contrat de travail sur appel proprement
dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par
l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à
disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel
improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée
par l'employeur. Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant
à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur
appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul
rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la
multiplication de contrats de travail de durée déterminée. Dans le cadre
d'un travail auxiliaire, il n'existe pas de contrat-cadre et les rapports de
travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans
résiliation à l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer si
le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se
fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des
prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la
succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou
réguliers ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de
travail (TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1 et les références
citées).
5. a) En l’espèce, il est constant que le recourant a sollicité des
indemnités de chômage dès le 22 février 2023, à l’issue d’une période
d’incapacité de travail, alors que le contrat conclu avec W.________ SA était
toujours en vigueur. Les parties s’accordent également sur le fait qu’il
s’agissait d’un contrat de travail sur appel sans temps d’occupation
garanti, si bien que la condition d’une perte de travail à prendre en
considération doit être examinée par comparaison du temps de travail

- 14 -
effectif avec le temps de travail moyen calculé sur une période de
référence.
A cet égard, l’intimée a pris comme référence le temps de
travail moyen sur dix mois, de février à novembre 2022, à savoir l’entier
de l’engagement du recourant auprès de W.________ SA précédant son
incapacité de travail. Elle a calculé que, sur cette période, le taux de
fluctuation maximum admissible était de 16.6 % et le temps de travail
mensuel moyen de 127.54 heures, puis a constaté que la limite inférieure
avait été dépassée à trois reprises et la limite supérieure à cinq reprises,
ce qui devait amener à nier toute perte de travail à prendre en
considération.
b) Dans un premier moyen, le recourant a fait valoir que
l’intimée aurait dû tenir compte d’une durée de référence plus longue, au
motif que son engagement pour W.________ SA devait être considéré
comme un prolongement du contrat précédemment conclu avec R.________
Sàrl.
Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, comme l’a
constaté à juste titre l’intimée, l’engagement du recourant auprès de
R.________ Sàrl relevait de la loi sur la location de travail et, même s’il était
détaché auprès de W.________ SA, l’intéressé n’avait alors aucun lien
juridique avec cette dernière. Le salaire était versé par R.________ Sàrl et
les conditions de travail déterminées dans le contrat de mission établi par
cette entreprise. La comparaison entre ce contrat de mission et le contrat
de travail conclu ultérieurement avec W.________ SA montre par ailleurs
des différences importantes. En particulier, le salaire horaire brut offert
par W.________ SA est légèrement plus bas, mais cette entreprise propose
cinq semaines de vacances par années contre quatre semaines prévues
dans le contrat de mission établi par R.________ Sàrl. Il apparaît en outre
que ce contrat de mission offrait la possibilité au recourant de s’inscrire
librement dans un planning et de refuser une course en tout temps. Or, le
contrat de travail conclu avec W.________ SA indique au contraire des
délais à respecter pour s’inscrire dans un planning et l’obligation

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d’exécuter toutes les missions confiées durant le temps de travail ainsi
déterminé par l’employeur, sauf motif impérieux. Il en résulte que la
mission confiée par R.________ Sàrl peut être qualifiée de travail sur appel
improprement dit, tandis que le contrat de travail avec W.________ SA
tombe dans la définition du travail sur appel proprement dit. Ainsi,
contrairement à ce que semble alléguer le recourant, le temps d’essai fixé
dans le contrat avec W.________ SA n’est pas l’unique indice permettant de
conclure à des engagements différents.
A cet égard, il faut rappeler, à l’instar de l’intimée, que
l’instauration d’un temps d’essai lors de l’engagement d’un travailleur
intérimaire par l’entreprise locatrice est une pratique admise par la
jurisprudence. Dans l’ATF 129 III 124 en particulier, le Tribunal fédéral a
retenu que ni l’éventuel temps d’essai prévu dans le contrat de mission
intérimaire, ni le temps durant lequel le travailleur intérimaire avait été
mis à disposition dans l’entreprise ne pouvaient être décomptés du temps
d’essai convenu dans le nouveau contrat. Cette solution s’imposait dès
lors que le travail intérimaire est soumis à un traitement juridique distinct,
lié à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse qu’il requiert dans
l’intérêt même des travailleurs. Compte tenu en particulier du rôle central
joué par l’agence de placement, les parties au nouveau contrat de travail
n’avaient pu éprouver leurs relations de confiance de la même façon qu’au
moment où ils concluent un contrat de travail et qu’ils cherchent à nouer
une relation juridique stable et durable entre eux (consid. 3.3). Cette
argumentation plaide également en faveur d’une claire distinction entre
les deux contrats successifs du recourant.
c) Dans un second moyen, le recourant a avancé que
W.________ SA avait procédé de la sorte pour tous les livreurs qui
travaillaient dans son entreprise et que R.________ Sàrl n’était qu’une
société-écran, ce qui constituait un abus de droit dont il ne devait pas
pâtir.
L'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC [code civil suisse du
10 décembre 1907 ; RS 210]) demeure toujours réservé. Ce principe

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permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un
droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question
au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi
dans le texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de
droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence
d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de
façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en
présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude
contradictoire (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; ATF 137 III 625 consid.
4.3; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1).
En l’occurrence, le recourant n’a pas étayé le grief d’abus de
droit. On doit relever en premier lieu, comme mentionné par l’intimée, que
l’hypothèse d’une collaboration du recourant avec W.________ SA
antérieure au contrat de mission confié par R.________ Sàrl n’a pas été
démontrée. Quoi qu’il en soit, le fait que W.________ SA ait d’abord
employé des livreurs uniquement via une plateforme numérique puis
qu’elle ait eu recours à une entreprise de location de service avant
d’engager directement l’ensemble de son personnel, ne paraît pas en soi
constitutif d’un abus de droit. Au regard de l’évolution des conditions de
travail qui en résulte, la manœuvre paraît au contraire constituer un
avantage important pour les personnes concernées, avec une stabilisation
progressive des relations contractuelles comme des conditions de travail.
Pour le recourant, passer du statut de travailleur intérimaire mis à
disposition par R.________ Sàrl à celui d’employé de W.________ SA a
entraîné notamment l’octroi d’une semaine de vacances supplémentaire
et des délais de résiliation plus longs. Cela étant, le changement de statut
au sein de l’entreprise a placé le recourant dans la même situation que
tout autre employé intérimaire qui est engagé directement par l’entreprise
locatrice à l’issue d’une mission. Comme il l’a relevé lui-même, ce
changement s’est fait dans la continuité, donc sans période non-travaillée
entre les deux contrats. L’on ne discerne en conséquence pas d’abus de
droit dans cette situation en regard de l’assurance-chômage, ce d’autant
plus que les difficultés rencontrées par le recourant dans le cadre de son

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engagement par W.________ SA ne sont pas liées au changement de statut
mais à une modification ultérieure des conditions contractuelles.
d) En définitive, il faut constater que l’intimée était légitimée à
ne tenir compte que du temps de travail auprès de W.________ SA pour
déterminer l’existence d’une perte de travail à prendre en considération.
Les données utilisées par l’intimée pour procéder à son calcul
sont résumés dans un tableau inclus dans la décision sur opposition. Le
recourant n’a pas contesté les temps de travail mensuel retenus, ni le fait
de ne pas prendre en compte la période durant laquelle il subissait une
incapacité de travail. Il faut cependant constater que l’intimée aurait dû
entièrement exclure le mois de février 2022 parce que l’engagement du
recourant a pris effet à la fin de ce mois, ainsi que le mois de novembre
2022 dès lors que l’incapacité de travail en a impacté une large partie. La
période de référence étant réduite à huit mois, le taux de fluctuation
admissible applicable est de 13 % (20 : 12 x 8) et le temps de travail
moyen de 152.20 heures, soit un minimum de 132.41 heures et un
maximum de 171.99 heures. Cette rectification laisse néanmoins
apparaître plusieurs fluctuations dépassant ces valeurs limites (mars, mai,
août et octobre). Dans ces conditions, la perte de travail ne peut être prise
en considération tant et aussi longtemps que dure le contrat de travail.
e) Avec son opposition, le recourant a apporté un élément
nouveau, à savoir la résiliation de son contrat de travail signifiée le 17
mars 2023 pour le 23 avril 2023. L’intimée a rendu une décision
d’irrecevabilité sur la demande de reconsidération et a parallèlement
constaté, dans la décision sur opposition objet du présent recours, que le
droit à l’indemnité de chômage devrait être réexaminé par son agence
[...].
Or, la résiliation du contrat de travail est intervenue au
moment où la décision a été rendue par l’agence et le recourant s’en est
prévalu immédiatement dans son opposition. En conséquence, il
appartenait à l’intimée de statuer sur le droit à l’indemnité pour la période

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postérieure à cette résiliation, cas échéant en procédant elle-même aux
mesures d’instruction complémentaires nécessaires. Elle ne pouvait pas
rejeter l’opposition et s’en remettre à une reprise de l’instruction de son
agence [...], ni même rendre une décision de renvoi (cf. Valérie Défago
Gaudin, in Dupont/Moser-Szeless [éd.], Commentaire romand de la Loi sur
la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, nn. 28s ad art.
52 LPGA). Il convient par conséquent de constater que la décision sur
opposition litigieuse est fondée en tant qu’elle statue sur le droit à
l’indemnité pour la période du 23 février au 23 avril 2023, mais qu’elle
doit être annulée pour le surplus et la cause renvoyée à l’intimée pour
qu’elle examine si les conditions du droit à l’indemnité sont remplies à
compter du 24 avril 2023 puis rende une nouvelle décision sur opposition.
6. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement
admis, la décision sur opposition litigieuse étant confirmée en tant qu’elle
porte sur la période du 23 février au 23 avril 2023 et annulée en tant
qu’elle porte sur la période débutant le 24 avril 2023. En conséquence, la
cause doit être renvoyée à l’intimée afin qu’elle complète l’instruction et
rende une nouvelle décision relative au droit à l’indemnité de chômage du
recourant à compter du 24 avril 2023.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61
let. f bis LPGA).
Obtenant partiellement gain de cause, la partie recourante a
droit à une indemnité de dépens réduits à titre de participation aux
honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette
indemnité à 300 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du
28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la
charge de la partie intimée.

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Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition rendue le 24 août 2023 par la Caisse
cantonale de chômage est confirmée en tant qu’elle porte sur
la période du 23 février au 23 avril 2023 et annulée en tant
qu’elle porte sur la période débutant le 24 avril 2023. En
conséquence, la cause doit être renvoyée à l’intimée pour
complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera une indemnité de
300 fr. (trois cents francs) à D.________ à titre de dépens
réduits.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Syndicom (pour D.________),
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :