vd_gerichte · ZQ10.007823 · 2011-05-05 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 30/10 - 77/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 5 mai 2011
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Présidence de M. DIND
Juges : Mmes Dormond Béguelin et Rossier, assesseurs
Greffière : Mme Barman
*****
Cause pendante entre :
M.________, à Lausanne, recourante,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. M.________ (ci-après: l'assurée), née en 1957, s'est inscrite une
première fois à l'assurance-chômage le 9 juillet 2007; un délai-cadre
d'indemnisation de deux ans lui a été ouvert dès cette date.
Le 22 décembre 2008, lors d'un entretien à l'Office régional de
placement (ci-après: ORP) d'Yverdon-les-Bains, l'assurée a évoqué
l'éventualité de reprendre un magasin de produits diététiques, précisant
qu'elle devait encore étudier si ce projet était viable. Dans le courant du
mois de janvier 2009, elle a déclaré à son conseiller ORP que son projet se
concrétisait et qu'elle débuterait son activité indépendante au mois d'avril.
Lors d'un nouvel entretien à l'ORP en date du 28 avril 2009,
l'assurée a indiqué avoir décidé de débuter son activité indépendante le
1er mai 2009 et de renoncer ainsi aux prestations de l'assurance-chômage.
Son dossier a été annulé le 13 mai 2009.
La reprise du commerce [...] SA ayant été différée au 1er juillet
2009, l'assurée s'est réinscrite à l'assurance-chômage le 29 mai 2009.
Par lettre du 5 juin suivant, la division juridique des ORP a
informé l'assurée que, dans la mesure où elle s'était annoncée auprès de
l'office à la suite du report du début de son activité indépendante, ce
dernier était amené à statuer sur son aptitude au placement. Elle a
demandé à l'assurée de lui indiquer notamment à partir de quelle date elle
avait débuté son activité indépendante, si elle avait déjà travaillé auprès
du commerce avant cette date, pour quelle date était prévue la reprise du
commerce et quelles étaient ses dispositions et disponibilités à l'exercice
d'une activité salariée durant la période entre l'inscription à l'ORP et la
date finale de reprise du commerce.
Le 11 juin 2009, l'assurée a répondu que l'activité
indépendante débuterait le 1er juillet 2009 selon la convention de vente

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signée et que, depuis le 1er avril 2009, elle était en formation auprès de
l'ancien propriétaire du commerce [...] SA. A cet égard, elle répondait
négativement à la question de sa disponibilité entre son inscription à l'ORP
et la reprise du commerce, relevant que c'était parce qu'elle était toujours
en formation qu'elle demandait des indemnités journalière de chômage.
Par courrier du 27 juillet 2009, afin de pouvoir terminer la
procédure d'examen d'aptitude au placement, l'ORP a demandé à
l'assurée de lui faire part de son intention de faire une demande de
soutien à l'activité indépendante (ci-après: SAI). Il était précisé que si elle
décidait de déposer une demande de SAI, elle devait l'adresser avec les
documents nécessaires avant le 4 août 2009 et, qu'à défaut de réponse
dans le délai imparti, l'ORP considérerait qu'elle renonçait à la mesure SAI.
L'assurée n'a donné aucune suite à ce courrier.
B. Par décision du 5 octobre 2009, l'ORP a déclaré l'assurée
inapte au placement à compter du 1er avril 2009, constatant que cette
dernière avait signé une convention pour la reprise d'un commerce au 1er
juin 2009, date repoussée au 1er juillet 2009, qu'elle avait été occupée
auprès de ce commerce dès le 1er avril 2009 afin de bénéficier d'une mise
au courant de la part de l'ancien gérant et qu'elle n'était plus disponible à
partir de ce moment-là. Par conséquent, l'aptitude au placement de
l'intéressée ne pouvait plus être reconnue dès la date à partir de laquelle
elle s'était investie dans sa future activité indépendante. Il en découlait
que les prestations de l'assurance-chômage ne pouvaient plus lui être
versées à compter du 1er avril 2009.
M.________ s'est opposée à cette décision par courrier du 4
novembre 2009, en concluant au versement d'indemnités de chômage
pour la période allant du 1er avril au 30 juin 2009. Elle faisait valoir que
son activité à [...] SA se limitait à un jour par semaine et que,
parallèlement, elle était restée inscrite chez [...] jusqu'au 30 juin 2009.
Concernant l'aptitude au placement, elle relevait être tout à fait capable
de travailler, n'ayant de son fait aucun empêchement, et disposée à
accepter un travail convenable, restant à disposition d' [...]. Elle arguait

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ainsi que sa disponibilité était largement suffisante, le temps consacré à
son désir de se mettre à son compte ne l'occupant qu'une journée par
semaine au maximum, et qu'elle ne rentrait pas dans la catégorie des
personnes inaptes au placement pour leur refus d'accepter un emploi
salarié.
Par mesure d'instruction complémentaire, le Service de
l'emploi, instance juridique chômage (ci-après: service de l'emploi) a
demandé à l'assurée, le 14 janvier 2010, de fournir tout document ou
attestation susceptible de prouver qu'elle ne consacrait qu'une journée par
semaine à la reprise du commerce. L'assurée a remis, le 22 janvier
suivant, une lettre signée par l'ex-administratrice de [...] SA attestant que
l'intéressée n'avait travaillé auprès de ce commerce qu'un seul jour par
semaine du 1er avril au 1er juillet 2009, soit le mercredi. L'assurée écrivait
en outre qu'objectivement, il n'était pas nécessaire de travailler six jours
sur sept pour une reprise de commerce, ni même davantage qu'un jour
par semaine.
Par décision sur opposition du 8 février 2010, le service de
l'emploi a rejeté l'opposition formée le 4 novembre 2009 par l'assurée et
confirmé la décision de la division juridique des ORP du 5 octobre 2009. Il
a notamment retenu qu'en l'absence de réponse au courrier de l'ORP du
27 juillet 2009, l'assurée avait renoncé à solliciter un SAI. En outre,
l'assurée avait clairement affirmé le 11 juin 2009, malgré le document
attestant qu'elle se formait à la reprise du commerce un seul jour par
semaine, qu'elle n'avait aucune disposition et disponibilité à l'exercice
d'une activité salariée durant la période entre son inscription à l'ORP et la
date finale de la reprise du commerce car elle était toujours en formation.
Le service de l'emploi en concluait que, selon le principe de la
vraisemblance prépondérante, l'assurée consacrait tout son temps à la
reprise du commerce et qu'elle n'était plus disponible sur le marché du
travail dès le 1er avril 2009, de sorte que l'aptitude au placement ne
pouvait plus être reconnue dès cette date.

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C. M.________ a formé recours contre cette décision par acte du 8
mars 2010. Elle conclut principalement à son annulation, son aptitude au
placement étant reconnue du 1er avril au 30 juin 2009 et des indemnités
de chômage lui étant octroyées pour la même période, étant précisé
qu'elle n'a pas à rembourser les indemnités versées en avril et mai 2009,
et subsidiairement à l'octroi de prestations au titre de SAI ou pour la
formation suivie en avril, mai et juin 2009 par une mesure relative au
marché du travail (cours, stage professionnel ou autre). Elle sollicite
l'audition de l'ex-administratrice de [...] SA. En substance, elle fait valoir
qu'elle était apte au placement les lundis, mardis, jeudis, vendredis,
samedis et même les dimanches entre le 1er avril 2009 et le 30 juin 2009,
précisant que rien n'aurait empêché que sa journée de formation se
déroulât un autre jour. Elle reproche à l'ORP de ne pas lui avoir proposé un
emploi ni l'avoir assignée pendant cette période, tout comme ne pas
l'avoir suffisamment informé sur ses possibilités. Elle allègue avoir
poursuivi ses recherches d'emploi, comme l'attestent les feuilles y
relatives adressées à son conseiller ORP, et être restée inscrite auprès
d'entreprises temporaires, de sorte que contrairement à l'interprétation
qui pouvait être faite de son courrier du 11 juin 2009, elle était
entièrement disponible pour l'exercice d'une activité salariée jusqu'à la
reprise effective du commerce. Elle argue par ailleurs qu'aucun motif ne
justifie qu'elle soit pénalisée pour s'être désinscrite au chômage puis
réinscrite peu de temps après. Elle relève finalement qu'elle ne peut être
contrainte de rembourser les prestations versées en avril et mai 2009 en
l'absence de motivation suffisante de l'intimé à ce sujet.
Dans sa réponse du 27 avril 2010, l'intimé considère que les
arguments développés par la recourante ne sont pas de nature à modifier
sa décision; il préavise en conséquence pour le rejet du recours et le
maintien de la décision litigieuse.
Par écriture du 14 juin 2010, la recourante confirme maintenir
son recours.

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E n d r o i t :
1. Le recours, interjeté auprès du tribunal compétent dans le
délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur opposition
attaquée, est recevable au regard des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1), laquelle loi est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI (loi fédérale
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité,
RS 837.0).
2. Le litige porte sur la question de l'aptitude au placement de la
recourante pour la période allant du 1er avril au 30 juin 2009.
a) La question du droit à l'indemnité de chômage doit être
tranchée à la lumière de l'art. 8 LACI et des conditions qui y sont posées.
Le droit à l'indemnité de chômage est notamment conditionné par le fait,
pour un assuré, d'être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a),
de subir une perte de travail à prendre en considération (let. b), d'être
apte au placement (let. f) et de satisfaire aux exigences de contrôle (let.
g).
Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à
accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration
et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude
au placement comprend deux éléments: la capacité de travail, d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer
une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour
des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à
accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique
non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais
aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut
consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.
L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de
recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré
d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses

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démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement,
qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a;
123 V 216 consid. 3 et les références; TFA C 136/02 du 4 février 2003 in
DTA 2004 n° 2 p. 46 consid. 1.2).
b) Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a
pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée,
parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme
salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute
la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par
ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de
l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles
particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à
des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit
être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop
grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la
possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les
références; TFA C 166/02 consid. 2.1 in DTA 2003 n° 14 p. 128 consid.
2.1).
Selon la jurisprudence, un assuré qui exerce une activité
indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Ce qu'il
faut plutôt examiner, c'est si – au vu des circonstances du cas concret –
l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur
telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (ATF 112 V
138 consid. 3b; DTA 1998 n° 32 p. 174 consid. 4a et les références). A cet
égard, les principes développés quant à l'exercice d'une activité salariée
s'applique mutatis mutandis à une activité indépendante (TFA C 203/00 du
2 mars 2001 consid. 2b).
En outre, un assuré doit fixer l'ampleur et l'horaire de l'activité
indépendante à caractère durable qu'il veut exercer afin que sa perte de
travail à prendre en compte puisse être déterminée (circulaire IC relative à
l'indemnité de chômage du 1er janvier 2007, ch. B241). Sa disponibilité

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devra être consignée par l'ORP dans un procès-verbal. Les assurés ne sont
pas réputés aptes à être placés si, d'une part, ils persistent à vouloir
exercer une activité indépendante et, d'autre part, ils ne veulent pas fixer
les heures pendant lesquelles ils sont disponibles.
c) Enfin, pour pouvoir bénéficier d'une compensation de sa
perte de salaire en application de l'art. 24 LACI, l'assuré doit être disposé à
abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit
d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné
par l'administration; on tiendra toutefois compte du délai de résiliation des
rapports de travail en cours ou, dans le cas d'un indépendant, d'une
période de réaction ou de transition appropriée. En d'autres termes, il doit
avoir la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié. En revanche,
l'assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une
activité qu'il a prise durant une période de contrôle ne saurait être
indemnisé par le biais des dispositions sur le gain intermédiaire, faut
d'aptitude au placement. Cela vaut aussi lorsque l'activité indépendante
est exercée à temps partiel, sauf si elle est exercée totalement en dehors
de heures habituelles de travail. En pareil cas, l'aptitude au placement est
donnée, car l'exercice de l'activité indépendante en question ne limite pas
les possibilités de l'assuré d'obtenir un emploi (TFA C 332/00 du 9 janvier
2001 consid. 2c et les références; Rubin, Assurance-chômage, 2e éd.,
2006, p. 219 ss).
3. En droit des assurances sociales, la règle du degré de
vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce
domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid.
5b; 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid. 3.2
et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe

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selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en
faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4. Il convient en l'espèce de déterminer si la recourante était
disposée à accepter un travail salarié ce qui, dans l'affirmative, justifierait
de la considérer comme apte au placement.
a) L'intéressée expose que si, les mercredis, elle était occupée
à sa formation au commerce de [...] SA – précisant que rien n'aurait
empêché qu'elle se déroulât un autre jour –, elle était apte au placement
les autres jours de la semaine, y compris les dimanches, entre le 1er avril
et le 30 juin 2009. Elle disposait ainsi de temps suffisant pour exercer une
activité salariée à plein temps.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, il ressort du
dossier que durant la période en question, la recourante recherchait un
emploi à plein temps comme employée de commerce et que sa formation
auprès du commerce de [...] SA l'occupait un jour par semaine depuis le
1er avril 2009. Or, il apparaît difficilement concevable de concilier une
formation tendant à la reprise d'un commerce un jour ouvrable par
semaine et une activité à plein temps dans un bureau (en principe du lundi
au vendredi). Il convient ainsi d'admettre que la formation entreprise pour
l'exercice d'une activité indépendante limitait les possibilités de la
recourante d'obtenir un emploi, cette dernière ne pouvant offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible. Au demeurant, on
ne voit pas vraiment quel employeur serait prêt à l'engager à de telles
conditions.
Par ailleurs, on ne saurait reconnaître à la recourante une
aptitude au placement sur la base de ses recherches d'emploi. En effet, le
dossier de l'intimé ne contient, pour la période en question, qu'un
formulaire "preuves de recherches personnelles effectuées en vue de
trouver un emploi" pour le mois de mai 2009; aucun formulaire ne
concerne les mois d'avril et juin 2009. De surcroît, il appert que les seules
recherches effectuées se résument à un appel téléphonique auprès d' [...]

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(bureaux d'Yverdon, Fribourg, Neuchâtel et Lausanne). Force est ainsi de
constater que la recourante n'a pas concrètement, ni activement,
recherché un emploi.
En outre, l'argument de la recourante selon lequel elle aurait
pu travailler si l'ORP lui avait proposé un emploi ne saurait être retenu. En
effet, il n'appartient pas à ces offices de placer les assurés.
b) Il sied par ailleurs de relever que dans le courrier du 11 juin
2009 à l'ORP, la recourante a indiqué n'avoir aucune disposition ni
disponibilité à l'exercice d'une activité salariée durant la période entre son
inscription à l'ORP et la date finale de reprise du commerce (cf. lettre de
l'ORP du 5 juin 2009, question 5), au motif qu'elle était toujours en
formation. Dans le recours, elle allègue que, contrairement à
l'interprétation qui pouvait être faite dudit courrier, elle était entièrement
disponible pour l'exercice d'une activité salariée jusqu'à la reprise
effective du commerce.
A cet effet, on précisera que, quel que soit le contexte dans
lequel la jurisprudence dite des "premières déclarations ou des
déclarations de la première heure" a été élaborée, elle s'applique de
manière générale en matière d'assurances sociales. Le principe voulait et
veut que, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un
fait, la préférence soit accordée à celle que l'assurée a donnée alors
qu'elle ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications
nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le fruit de réflexions
ultérieures (ATF 124 V 45 consid. 2a; TF 9C_663/2009 du 1er février 2010
consid. 3.2).
Les allégations apportées a posteriori par la recourante ne
sauraient remettre en cause les constations de l'ORP. Il n'est pas
démontré que l'assurée s'est effectivement révélée incapable de saisir la
portée de cette question. A cet égard, elle a certes mentionné dans son
recours qu'elle était de langue maternelle allemande, mais a toutefois
précisé avoir fait appel à des personnes tierces lors des premières

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correspondances. Par ailleurs, la nouvelle explication au sujet de la
disponibilité a été faite après que la recourante a reçu la décision de l'ORP
lui niant le droit aux indemnités de chômage, de sorte qu'elle était
davantage à même, par la suite, d'appréhender la portée juridique de ses
déclarations. En outre, on relève qu'à réception du courrier du 11 juin
2009, l'ORP a invité la recourante à déposer les documents nécessaires
pour une demande de SAI, mais l'intéressée n'y a pas donné suite. Partant,
il ne se justifie pas de s'écarter des premières déclarations de l'assurée
telles que figurant dans son courrier du 11 juin 2009, et il y a lieu
d'admettre qu'elle n'était pas disposée à exercer une activité salariée dès
le 1er avril 2009.
Au demeurant, le document signé le 21 janvier 2010 par l'ex-
administratrice de [...] SA atteste uniquement que la recourante était
présente au commerce le mercredi, pour sa formation. S'il appert ainsi que
l'intéressée consacrait la journée du mercredi à sa formation, en se
rendant sur place, il apparaît également possible qu'elle consacrât du
temps, les autres jours, et en dehors du magasin, à découvrir les produits
diététiques qu'elle y vendrait.
c) Aux termes du recours, l'intéressée demande à la cour de
céans de considérer qu'elle ne s'est pas désinscrite du chômage entre le
13 mai et le 29 mai 2009, dans la mesure où la date de la reprise du
commerce a été retardée au 1er juillet 2009 pour des raisons
indépendantes de sa volonté.
Cette requête est sans incidence en l'espèce, dans la mesure
où l'on ne voit pas quelle serait la conséquence de cette désinscription, les
prestations pour la période en question ne lui étant pas reconnues.
d) Enfin, M.________ fait valoir qu'il n'y a pas lieu à restitution
des prestations versées pour les mois d'avril et mai 2009.
A cet égard, il sied de relever que la demande de restitution ne
fait pas l'objet de la décision du 5 octobre 2009 à laquelle la recourante

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s'est opposée, et sur laquelle le service de l'emploi a rendu la décision
attaquée le 8 février 2010. Le litige porte sur la question de l'aptitude au
placement de la recourante, corollairement sur le droit de cette dernière à
des indemnités journalières pour la période allant du 1er avril au 30 juin
2009.
5. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'intimé a
considéré que la recourante consacrait tout son temps à la reprise du
commerce et qu'elle n'était plus disponible sur le marché du travail dès le
1er avril 2009, de sorte que l'aptitude au placement ne pouvait plus être
reconnue dès cette date.
Partant, l'audition de témoin demandée par la recourante, à
titre de moyen de preuve, n'a pas à être ordonnée dans la mesure où le
dossier est suffisamment instruit et permet de statuer. Une telle manière
de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst.
(constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101;
SVR 2001 IV n° 10 consid. 4), la jurisprudence rendue sous l'empire de
l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; 122 V 157
consid. 1b et la référence).
6. En définitive, le recours se révèle mal fondé et doit donc être
rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision entreprise. Il n'y a pas
lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite, ni
d'allouer de dépens (art. 61 let. a et g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.

- 13 -
II. La décision sur opposition rendue le 8 février 2010 par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- M.________
- Service de l'emploi, Instance juridique chômage
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de photocopies.

- 14 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :