vd_gerichte · FF10.023906 · 2011-05-05 · fr
Faillite ordinaire 171 LP
Faillite ordinaire 171 LP


TRIBUNAL CANTONAL
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CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
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Séance du 5 mai 2011
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Présidence de M. SAUTEREL, vice-président
Juges : MM. Bosshard et Muller
Greffier : M. Ritter
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Art. 174 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en
matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé
par Z.________, à Lausanne, contre le jugement rendu le 3 novembre 2010,
à la suite de l’audience du 28 octobre 2010, par le Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne, prononçant la faillite de la recourante à la
requête de N.________, à Martigny (VS).
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En f ait :
1. Le 12 janvier 2010, à la requête de N.________, l'Office des
poursuites du district de Lausanne-Est a notifié à Z.________ un
commandement de payer, dans la poursuite n° 5'242'970, portant sur la
somme de 1'732 fr. 10 en sus de 210 fr. de frais de sommation et de 80 fr.
de frais d'ouverture du dossier. La cause de l'obligation mentionnée était
la suivante :
"LAMal + LCA 04.09-09.09 476436
476436 Z.________ PART. 2009 LAMAL 51.50
476436 Z.________ PRIMES 04-09.09 LAMAL 1557.60 LCA
123.00".
La poursuite est restée libre d'opposition.
Au bénéfice d'une commination de faillite dans la même
poursuite, notifiée le 19 avril 2010, la poursuivante a requis la faillite de la
débitrice par écriture du 26 juillet 2010.
Par avis du 4 août 2010, le Président du Tribunal
d'arrondissement a assigné les parties à comparaître à son audience du 26
août suivant.
A l'issue de cette audience, à laquelle la partie poursuivante
avait fait défaut, le président a considéré que la requête de faillite et les
pièces produites étaient conformes aux réquisits légaux et que la débitrice
n'avait pas justifié par titre que la créance aurait été acquittée en capital,
frais et intérêts, ou qu'un sursis lui aurait été accordé. Par jugement du 9
septembre 2010, notifié le 21 septembre suivant, il a déclaré, avec effet
au 9 septembre 2010 à 9 h 30, la faillite d'Z.________ et a mis les frais, par
200 fr., à la charge de la faillie.

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La faillie ayant requis le relief le 27 septembre 2010, l'effet
suspensif a été accordé par prononcé présidentiel du lendemain. Le 28
septembre 2010, le président a assigné les parties à comparaître à une
audience de relief le 28 octobre suivant.
Par jugement du 3 novembre 2010 rendu après comparution
d'Z.________ à l'audience de faillite et notifié à la faillie le 5 novembre
suivant, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a rejeté la
requête de relief (I), confirmé le prononcé de faillite du 9 septembre 2010
(II), dit que la faillite prenait effet le 28 octobre 2010 à 9 h 30 (III) et mis
les frais de l'audience de faillite, par 200 fr., et ceux de l'audience de
relief, par 200 fr., à la charge de la faillie (IV).
2. Le dossier de première instance comporte notamment un
extrait du registre des poursuites de l'office de Lausanne-Est, faisant état
de poursuites en cours pour 34'677 fr. 40 à la date du 27 octobre 2010 à
l'encontre d'Z.________.
3. Par acte du 9 novembre 2010, Z.________ a recouru contre ce
jugement de faillite, concluant à son annulation. Elle a requis l’effet
suspensif. Par décision du 15 novembre 2010, le Président de la Cour des
poursuites et faillites a accordé l’effet suspensif au recours et a ordonné,
comme mesures conservatoires, l’inventaire et l’audition de la faillie.
Par mémoire du 1er février 2011, déposé dans le délai reporté
imparti à cet effet, la recourante a confirmé sa conclusion en annulation
de la faillite. Elle a produit huit pièces.
Par écriture du 9 mars 2011, également déposée en temps
utile, l’intimée N.________ a indiqué que sa créance en poursuite avait été
payée, mais que d’autres redevances dues par la recourante faisaient
l’objet de poursuites, à savoir les primes d’avril à juin 2010, par 1'033 fr.
60, ainsi que les primes de novembre et décembre 2010, par 742 fr. 40; la

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créancière ajoutait que les primes des mois de janvier et de février 2011
étaient également impayées à ce jour et que force était, selon elle, de
constater que l’assurée n’était plus en mesure de s'acquitter de ses
primes.
En dr oit :
I. a) Le recours interjeté contre le jugement du 3
novembre 2010 rejetant la requête de relief et confirmant la faillite
prononcée le 28 octobre 2010 a été déposé à temps dans le délai utile de
dix jours dès la notification de ce jugement (art. 174 al. 1 LP). Il tend à
l'annulation de la faillite (art. 174 al. 2 LP). Selon la jurisprudence, le failli
qui choisit la voie du relief plutôt que celle du recours direct contre le
jugement de faillite rendu par défaut, peut faire valoir, dans un recours
éventuel contre le prononcé confirmant la faillite, que les conditions de
l'art. 174 al. 2 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes
et la faillite, RS 281.1) sont réunies (JT 2004 II 138; CPF, 7 juin 2007, n°
206; CPF, 11 décembre 2008, n° 617). Partant, il est recevable.
b) La production de pièces nouvelles en deuxième
instance est autorisée en matière de faillite pour faire valoir des faits
nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première
instance (art. 174 al. 1 LP) ou, si les pièces se rapportent à des faits
intervenus depuis l'audience de faillite, pour rendre vraisemblable la
solvabilité du débiteur et établir que celui-ci a payé sa dette ou consigné
les montants nécessaires auprès de l'autorité compétente ou que le
créancier a retiré sa réquisition de faillite (art. 174 al. 2 LP)
Dans cette mesure, les pièces produites par la recourante en
deuxième instance sont recevables; il en sera fait état ci-dessous dans la
mesure utile.

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II. a) En vertu de l'art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de
la faillite peut être déférée à l'autorité judiciaire supérieure, qui peut
annuler le jugement lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend
vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que, depuis lors, la dette,
intérêts et frais compris, a été payée ou que la totalité de la somme à
rembourser a été déposée à l'intention du créancier, ou encore que celui-
ci a retiré sa réquisition de faillite. Ces deux conditions, soit le paiement
de la dette ou le retrait de la requête de faillite et la vraisemblance de la
solvabilité, sont cumulatives.
b) En l’espèce, la poursuite à l'origine de la faillite ayant
été intégralement réglée, la créancière a fait savoir qu’en ce qui la
concernait, la cause en faillite n’avait plus d’objet et pouvait être rayée du
rôle. La première condition posée par la loi à l'annulation de la faillite est
ainsi remplie.
c) La solvabilité au sens de l'art. 174 al. 2 LP se définit
par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (Giroud, Basler
Kommentar, n. 26 ad art. 174 LP; TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 c.
2b). L’insolvabilité n'équivaut pas au surendettement, mais consiste en
l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît
pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon la
jurisprudence, la solvabilité du débiteur doit au moins être plus probable
que son insolvabilité (TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005 c. 3.2; TF
5P.456/2005 du 17 février 2006). S'il ne doit pas prouver de manière
stricte sa solvabilité, le débiteur ne peut toutefois se contenter de simples
allégations, mais doit fournir des indices tels que des récépissés de
paiement, des justificatifs de moyens financiers à sa disposition (avoirs en
banque, crédits bancaires), des listes de ses débiteurs, un extrait du
registre des poursuites, des comptes annuels récents avec bilan
intermédiaire, cette liste n'étant pas exhaustive, que la production de
l'extrait du registre des poursuites est en règle générale décisive. La
solvabilité est en principe exclue s'il existe des actes de défaut de biens
(Cometta, Commentaire romand, n. 10 ad art. 174 LP).

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La recourante exploite, depuis le 1er septembre 2008 un
établissement public à l’enseigne [...] à la rue de [...], à Lausanne. Il
ressort du nouvel l'extrait des registres de l'Office des poursuites du
district de Lausanne-Est du 12 novembre 2010, produit par la recourante,
que l'intéressée faisait alors l’objet de 18 poursuites, pour un total de
33'322 fr. 05; au surplus, des comminations de faillite avaient été
délivrées pour 5'483 fr. 15 et il avait été procédé à des saisies pour 19'953
fr. 95. Selon un décompte débiteur établi par l’office le 31 janvier 2011, le
total des poursuites s’élevait alors à 24'803 fr. 50, soit à 24'901 fr. 20,
frais de saisie, par 97 fr. 70, inclus. Ce montant se décompose en sept
poursuites, soit de la TVA pour 11'361 fr. 40 et 6'999 fr. 20, des primes
d’assurance pour 1'241 fr. 90, 1'055 fr. 45 et 1'777 fr. 90, ainsi que des
montants dus à une société de recouvrement, par 1'252 fr. 75 et 1'114 fr.
90. On constate ainsi, au vu de ces deux relevés, que, de la mi-novembre
2009 à la fin du mois de janvier 2010, soit en deux mois et demi, la
recourante a réduit son passif en poursuite de 8'420 fr. 85; certains
créanciers ont en outre été désintéressés.
Le débit du compte courant de la recourante à la BCV est
passé de 61'538 fr. 85 en janvier 2009 à 36'968 fr. 30 à la fin de l'année
2010.
Enfin, selon les comptes de son établissement, la recourante
aurait réalisé un chiffre d’affaires de 90'591 fr. 30 pour une perte de 2'899
fr. 15 en 2008, de 204'045 fr. 60 pour une perte de 39'601 fr. 55 en 2009
et de 244'271 fr. 50 pour un bénéfice de 1'310 fr. 95 en 2010. Elle table
sur des investissements réalisés il y a peu pour développer sa clientèle en
servant des repas. Elle fait état de réservations enregistrées en janvier,
février et mars 2011.
d) L'intéressé peut être considéré comme suffisamment
solvable lorsqu'un concordat est envisageable (CPF, F. c. H., 18 janvier
2007/11; B. c. P., 12 mars 2009/82).

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En l’espèce, la recourante a montré que le chiffre d’affaires de
son établissement augmente régulièrement. Elle compte sur
l’accroissement des recettes pour payer ses créanciers. Cette prévision
n'est pas illusoire, vu l'augmentation de ses rentrées. Elle a en outre pris
des mesures pour diversifier sa clientèle. Simultanément, ses dettes en
poursuite ont diminué, la diminution de son passif étant établie par pièces.
Un concordat pourrait donc être envisageable. Même si sa situation est
encore difficile, comme le montre notamment le cumul des primes
d’assurances maladie impayées, il est, au vu des éléments de fait ci-
dessus, possible que son incapacité à payer des dettes échues ne soit que
temporaire. Ainsi, compte tenu de la capacité d’assainissement partiel de
sa situation financière que la recourante a démontrée en quelques mois,
sa solvabilité au sens de l'art. 174 al. 2 LP peut être admise au degré de la
vraisemblance. Partant, la seconde condition posée à l'annulation de la
faillite est également réalisée. Il s'ensuit que la faillite doit être annulée.
III. Le recours doit ainsi être admis et le jugement de première
instance annulé en ce sens que la faillite d'Z.________ n'est pas prononcée.
Il est confirmé pour le surplus, c'est-à-dire en ce qui concerne les frais de
première instance, la décision du premier juge étant justifiée lorsqu'elle
avait été rendue.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 francs.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est admis.

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II. Le jugement est annulé en ce sens que la faillite d'Z.________
n'est pas prononcée.
Le jugement est maintenu pour le surplus.
III. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 fr. (trois cents francs).
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du 5 mai 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du 1er juillet 2011
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Mme Geneviève Gehrig, agent d'affaires breveté (pour Z.________),
- N.________,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites de Lausanne-Est,
- M. le Préposé à l'Office des faillites de Lausanne.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :