vd_gerichte · PT11.044809 · 2016-02-18 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
PT11.044809-151870
112
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 18 février 2016
__________________
Composition : M. ABRECHT, président
Mme Bendani et M. Perrot, juges
Greffière : Mme Saghbini
*****
Art. 8 CC ; 84 al. 1 et 418u CO ; 310 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par S.________SA, à […],
demanderesse, contre le jugement rendu le 24 avril 2015 par la Chambre
patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
J.________GMBH, à […] (Allemagne), défenderesse, la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
1101

- 2 -
En fait :
A. Par jugement du 24 avril 2015, dont les considérants écrits ont
été envoyés aux parties le 12 octobre 2015, la Chambre patrimoniale
cantonale a rejeté la demande en paiement déposée le 9 novembre 2011
par la demanderesse S.________SA contre la défenderesse J.________GmbH
(I), dit que S.________SA est la débitrice et doit payer à J.________GmbH la
somme de 91'794 fr. 90, plus intérêt à 5% l’an dès le 1er décembre 2010
(II), statué sur les frais judicaires et les dépens (III à V) et rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (VI).
En droit, les premiers juges ont considéré que, dans la mesure
où la prestation caractéristique objet de la demande était la promotion et
la distribution de produits de papeterie en Suisse, J.________GmbH, sise en
Allemagne, pouvait être actionnée devant les tribunaux suisses du siège
de S.________SA, le droit suisse étant en outre applicable au litige en
application de l’art. 117 LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le
droit international privé ; RS 291). S’agissant de la question de savoir si
S.________SA disposait d'un contrat de distribution exclusive de nature à
fonder une indemnité pour la clientèle en sa faveur, les premiers juges ont
retenu que celle-ci n'avait pas apporté la preuve qu'elle bénéficiait d'une
telle clause d'exclusivité, de sorte que sa conclusion en paiement devait
être rejetée. Enfin, les premiers juges ont entièrement alloué à
J.________GmbH sa conclusion reconventionnelle en paiement de la somme
de 91'794 fr. 90, relative à des commandes livrées non acquittées, au
motif que S.________SA avait admis en procédure être la débitrice de ce
montant.
B. Par acte du 12 novembre 2015, S.________SA a interjeté appel
contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son
annulation, à la condamnation de J.________GmbH à lui verser la somme de
163'434 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 9 novembre 2010, et au
déboutement de J.________GmbH de l'intégralité de ses conclusions.

- 3 -
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1.
1.1 S.________SA est une société anonyme dont le siège est à […].
F.________ en est l’administrateur président, avec signature individuelle, et
le directeur depuis 1981.
Le but de cette société est l’importation, l’exportation et la
vente d’articles pour papeteries et bureaux. Il ressort du site Internet de
S.________SA qu’elle importe et distribue, depuis plus de soixante ans, des
articles de papeterie dans toute la Suisse. Les marques [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...] et [...] sont mentionnées. Ses clients sont pour
l’essentiel des papeteries, la grande distribution et des grossistes. Elle ne
fait aucune vente au détail.
1.2 J.________GmbH est une société de droit allemand, sise à
Heilbronn, en Allemagne. Son directeur général est Z.________.
Cette société est active dans la production et la distribution
d’un grand nombre d’articles, notamment d’agendas et d’organiseurs, de
calendriers, de fournitures scolaires, de registres et fournitures de bureau,
de produits pour les arts créatifs, d’emballages et autres matériels pour
cadeaux, ainsi que d’instruments pour l’écriture. Elle exploite plusieurs
marques commerciales, en particulier R.________ (agendas, fournitures
scolaires et de bureau, papeterie, instruments pour l’écriture, productions
spéciales et objets promotionnels), [...] (registres et articles de bureau),
[...] (agendas, organiseurs et articles de bureau), T.________ dès 2007
(fournitures pour les arts créatifs et papiers divers) et H.________ dès 2009
(emballages cadeaux haut de gamme). Elle détient également les droits
de distribution des calendriers [...] (Groupe [...]) dans un certain nombre
de pays.

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Les produits de J.________GmbH ont été distribués sur le
marché suisse depuis la fin des années 1970, successivement et parfois
simultanément par plusieurs sociétés : [...] à Zurich, Y.________AG – depuis
à peu près 1984 – à Dübendorf, [...] à Richterswil, [...] à Richterswil, [...] à
Brugg, [...] à Zurich, O.________AG à Egg, K.________AG à Au et [...] à Berne.
Le contenu de cette liste a été confirmé par Q.________, directeur des
ventes internationales auprès de J.________GmbH.
1.3 Le marché suisse de la distribution d’articles de papeterie de
marque est constitué de trois échelons, comme l’a expliqué notamment
F.________. Premièrement, il y a des importateurs exclusifs des produits de
marque. Deuxièmement, il y a des grossistes ou centrales d’achat, dont
l’essentiel de l’activité consiste à vendre des fournitures de bureau à des
revendeurs qui les commercialisent. C’est le cas de la société V.________ à
Aarburg, une société coopérative d’achat et de papetiers, et de
T.________AG à Volketswil. Troisièmement, il y a les détaillants, lesquels
vendent des produits de papeterie au détail. Les papeteries, les
commerçants de fournitures de bureau et la grande distribution ne sont
toutefois pas les seuls à vendre des produits de papeterie aux clients
finaux ; il y a aussi des commerçants de cadeaux d’affaires, dont
Y.________AG.
2.
2.1 En 2000, peu avant le début de la collaboration avec
S.________SA, J.________GmbH a livré des produits pour un montant de
139'103 euros à O.________AG, qui les distribuait sur le marché suisse.
O.________AG a déposé son bilan en automne 2000, à la suite,
selon Q.________, de la décision de la société [...] de ne plus lui confier la
distribution de ses principales marques, à savoir [...] et [...].
J.________GmbH semble avoir perdu beaucoup d’argent dans cette faillite,
notamment en relation avec le paiement d’une commande faite par [...] et
qui serait tombée dans la masse. Elle s’est dès lors mise en quête d’une

- 5 -
société intéressée à reprendre la distribution des produits qu’O.________AG
avait dans son assortiment.
Pour Q.________, il était hors de question pour J.________GmbH
de miser sur une seule société pour le marché suisse ou une partie du
marché suisse. Sur les conseils de C.________, directeur d’Y.________AG
ayant travaillé à l’époque avec le directeur commercial de S.________SA,
J.________GmbH a décidé de collaborer avec cette société, choisie selon
Q.________ en raison de son sérieux financier.
2.2 Le 12 décembre 2000, Q.________ a écrit à G.________, alors
directeur commercial de S.________SA, un courrier intitulé « offre de
coopération » pour la distribution d’articles de marque R.________ sur le
marché de détail traditionnel suisse pour les produits de papeterie.
Sous la lettre A de cette offre de coopération, est exposée la
situation actuelle de J.________GmbH sur le marché suisse, avec la mention
expresse suivante : « comme vous le savez, nous avons d’autres
partenaires représentants nos produits sur ce marché », à savoir
Y.________AG, A.________ et K.________AG.
S’agissant d’Y.________AG, il est précisé ce qui suit :
« Sur le plan de la distribution sur le marché, C.________ est
l’interlocuteur exclusif pour tous projets d’agendas destinés directement aux
consommateurs finaux (par opposition aux revendeurs).
Suite à la faillite de notre importateur exclusif pour la distribution
par les revendeurs (O.________AG), nous avons décidé de nous réorganiser sur le
marché. L’ancienne équipe de vente d’O.________AG menée par [...] a été reprise
par la société [...]. Un accord de coopération avec [...] n’a pas pu être conclu ».
Il est en outre indiqué qu’A.________ distribue exclusivement la
série des articles fantaisies [...] en Suisse.
Enfin, au sujet de K.________AG, il est expliqué que
J.________GmbH coopérait avec cette société principalement pour fournir la
grande distribution et plus particulièrement les groupes [...], [...] et [...]
dans les groupes de produit qu’elle produisait, qu’il s’agissait pour la

- 6 -
plupart de productions spéciales, que certains articles standards comme
les agendas scolaires avaient déjà été offerts et pourraient théoriquement
être référencés, mais que le directeur de K.________AG avait déjà assuré ne
pas avoir de problèmes si S.________SA prenait en charge des clients
comme L.________, V.________ et T.________AG.
A la lettre B, intitulée « orientation et avantages d’une
coopération S.________SA », il est mentionné ce qui suit :
« Dans la mesure où votre force de frappe est plus dirigée vers les
détaillants papetiers traditionnels, une coopération avec votre société serait tout
à fait envisageable vu la complémentarité de votre activité par rapport à celle
des acteurs énoncés précédemment.
Les arguments essentiels dont vous disposeriez seraient d’une part
la marque R.________ […], à titre de référence, d’autre part la possibilité de
mettre en place rapidement sur pied un programme d’agendas suisses pour les
détaillants, grâce au travail de fond déjà réalisé par C.________ […]
D’autres arguments annexes seraient certainement…
- la taille importante de notre programme (5 à 8'000 références)
permettant une rentabilité et une continuité des commandes par rapport à
l’aspect très saisonnier des agendas.
- la stabilité financière et l’indépendance de notre groupe, depuis
1877 entre les mains de la même famille : Z.________.
- la possibilité pour vous d’intensifier votre implantation en Suisse
alémanique et de mettre à profit votre expérience et votre réputation de l’article
scolaire et de l’agenda avec une marque supplémentaire.
- la flexibilité d’approche commerciale autorisée du fait que nous
soyons producteurs (productions spéciales, adaptations du marché) ».
Enfin, la lettre C énonce des conditions générales, de paiement
et de livraison alors que la lettre D traite des « points à régler de toute
urgence » dans le cas d’une réponse positive de la part de S.________SA.
2.3 Lors des pourparlers, S.________SA a présenté à J.________GmbH
le nom de ses clients les plus importants, parmi lesquels L.________,
V.________ et T.________AG. Selon S.________SA, il était déterminant pour
J.________GmbH qu’elle ait d’importants débouchés. C’était du reste en
raison de cela que S.________SA avait été choisie par cette dernière,
comme l’ont indiqué F.________, M.________, fille de ce dernier et salariée
de S.________SA depuis 2008, D.________, responsable de produits au
service de S.________SA depuis mai 2001, notamment pour les agendas
R.________, ainsi que B.________, employée de commerce auprès de

- 7 -
S.________SA depuis 1973 et responsable de certains achats, notamment
des commandes auprès de J.________GmbH ; les trois derniers prénommés
ont en effet confirmé que leur société était un acteur important de la
distribution en Suisse.
3. Les parties n’ont pas signé de contrat écrit, mais l’offre du 12
décembre 2000 a débouché sur une collaboration entre elles. Cette
collaboration a été décrite comme étroite par Q.________ et F.________, ce
dernier ayant d’ailleurs déclaré que leur responsable produit était au
téléphone tous les jours avec J.________GmbH et que lui-même était
régulièrement en contact avec Q.________. B.________ se souvient de
contacts hebdomadaires et d’avoir passé de nombreuses commandes, y
consacrant beaucoup de temps.
4.
4.1 Durant la collaboration des parties, J.________GmbH a fourni
ses produits à d’autres clients que S.________SA, par exemple
Y.________AG, [...], E.________AG, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...] (filiale de Bienne), [...], [...] et [...], ce qui était connu de
S.________SA.
4.2 En particulier, J.________GmbH collaborait avec Y.________AG
depuis 1994, dans le secteur des agendas. Durant les premières années,
aucune exclusivité ne lui avait été accordée. En date des 3 juillet 1998 et
23 mars 2000, cette société ayant fait la preuve de son efficacité autant
que de sa solidité financière, une exclusivité sur la distribution en Suisse
des agendas de la marque R.________ lui avait finalement été octroyée.
Pour U.________, commerçant en industrie, employé de J.________GmbH
depuis environ quarante ans, Y.________AG était la clef pour le marché
suisse et elle avait permis à J.________GmbH de se développer sur ce
marché. D’ailleurs, pour obtenir des agendas promotionnels R.________,
S.________SA n’avait d’autre choix que de s’approvisionner auprès
d’Y.________AG, celle-ci détenant l’exclusivité de la distribution sur le
marché suisse. Cela ressort également de ses livres de comptes et de
ceux de J.________GmbH, lesquels attestent que, jusqu’en 2005,

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S.________SA enregistrait un chiffre d’achats de produits R.________ qui ne
provenait pas directement de J.________GmbH. Y.________AG avait
néanmoins accepté que, dans un but de développement commun dont
chacun aurait profité, S.________SA fournisse des détaillants en agendas
R.________, en se réservant les affaires réalisées avec [...], devenue par la
suite J.________AG, à Dietikon. A ce sujet, Q.________ a expliqué
qu’Y.________AG travaillait depuis longtemps avec J.________GmbH sur le
marché suisse et avait développé les ventes sur certains canaux. Cette
société souhaitait conserver les clients avec lesquels elle travaillait ; elle
avait néanmoins autorisé J.________GmbH à travailler aussi avec
S.________SA pour les agendas en ce qui concernait le marché du détail,
soit là où elle-même n’était pas active. U.________ et C.________ ont
confirmé qu’Y.________AG avait l’exclusivité de la distribution des agendas
R.________, mais aussi d’autres marques de J.________GmbH. Selon
C.________, lorsque F.________ avait appris en 2004 qu’Y.________AG
fournissait J.________AG, il avait fait en sorte que cela cesse en demandant
à Q.________ d’intervenir auprès d’Y.________AG, qui avait refusé de
s’exécuter en lui répondant que soit elle était distributrice de leurs
produits soit elle ne l’était pas, de sorte qu’elle n’avait pas abandonné
J.________AG.
Même si J.________GmbH a admis que les clients d’Y.________AG
comptaient peu de papeteries indépendantes, cela ne signifiait pas pour
autant que S.________SA jouissait d’une exclusivité sur ce segment de
marché, dans la mesure où d’autres distributeurs étaient également actifs.
Sur ce point, G.________ a été formel, assurant qu’il n’y avait jamais eu
d’exclusivité et qu’il y avait surtout, comme autre distributeur,
Y.________AG. Il a en particulier expliqué que, lorsque S.________SA avait
pris la marque R.________ dans son assortiment, c’était pour pouvoir
disposer en premier lieu d’agendas scolaires. En effet, celle-ci ne disposait
que d’agendas français provenant de France et elle souhaitait quelque
chose d’autre, notamment pour le proposer à L.________ et aux papeteries
en Suisse allemande. S.________SA n’avait pas envisagé la possibilité d’une
exclusivité car elle détenait déjà une exclusivité en matière d’agendas
[...] ; elle ne pouvait pas se permettre d’avoir deux exclusivités sur des

- 9 -
marques concurrentes. G.________ a encore précisé que, lorsque
S.________SA avait pris la marque R.________ dans son assortiment, c’était
lui qui s’était occupé des tractations ; il avait parlé avec les responsables
d’Y.________AG qui avaient été très clairs et lui avaient dit qu’ils livraient
eux-mêmes à d’autres clients, notamment [...]. Lorsqu’il a mené ces
discussions, il a indiqué que ce qui l’intéressait c’était d’avoir des agendas
scolaires et non une exclusivité de distribution.
4.3 A compter de 2007, J.________GmbH a acquis la marque
T.________, qui contient selon son catalogue de nombreux articles destinés
aux papeteries. Dans un premier temps, S.________SA a refusé de vendre
les produits « arts créatifs » proposés par J.________GmbH. X.________,
employée d’exportation au service de J.________GmbH depuis 2004, a
indiqué que S.________SA ne voulait pas vendre ces produits ; en effet,
compte tenu de sa structure de vente, relativement petite, la société
craignait que l’importance de ce nouvel assortiment ne dépasse ses
capacités de stockage et de diffusion ; ce n’était qu’en 2009 que
S.________SA avait commencé à inclure certains articles T.________ dans
son assortiment.
Pour J.________GmbH, dont les déclarations sur ce point sont
confirmées par Q.________ et T.________, les marques T.________ et
R.________ sont totalement complémentaires ; elles sont vendues dans les
mêmes canaux de distribution et, au moment du rachat de T.________ en
2007, les catalogues avaient été réorganisés et plusieurs produits
R.________ étaient passés vers T.________ et inversement. Vu
l’interdépendance de ces marques, il n’aurait pas été concevable pour
J.________GmbH d’octroyer à un distributeur l’exclusivité sur l’une et pas
sur l’autre. A cet égard, X.________ a confirmé que S.________SA n’avait pas
d’exclusivité, expliquant que les pressions exercées par J.________GmbH
pour que S.________SA achète davantage n’étaient pas liées à une
éventuelle exclusivité, mais à la politique de J.________GmbH ; lorsque
celle-ci disposait d’un partenaire de longue date, qui avait consenti
beaucoup d’efforts et investi dans la formation et la commercialisation de
ses produits, elle ne s’en séparait pas à la première contrariété, mais

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essayait au contraire de trouver des solutions afin d’atteindre leurs buts
communs.
4.4 Après 2009, J.________GmbH a continué à fournir directement
de nombreux clients, comme la société E.________AG, à Dielsdorf, et la
société [...], à Schaffhouse, comme l’ont confirmé Q.________ et X.________,
selon lesquels ces sociétés étaient déjà des clientes des produits
T.________ auparavant, de sorte que J.________GmbH avait simplement
continué à les livrer.
5.
5.1 De son côté, dans la cadre de leur collaboration, S.________SA a
bénéficié d’une grande autonomie à l’égard de J.________GmbH.
5.2 Ainsi, elle pouvait distribuer les produits qu’elle souhaitait, elle
organisait elle-même la commercialisation des produits de J.________GmbH
et elle n’était soumise ni à un nombre minimal de commandes, ni à un
chiffre d’affaires minimal.
Selon Q.________, S.________SA pouvait librement distribuer des
marques concurrentes de celles de J.________GmbH. Elle choisissait les
articles qui étaient le plus susceptibles de plaire à la clientèle ou de
générer de bonnes marges, étant entièrement libre de ce qu’elle
commandait ; certains articles n’étaient pas adaptés au marché suisse,
mais S.________SA décidait ce qui l’intéressait.
Pour X.________, dont le travail consistait aussi à rendre les
partenaires commerciaux de J.________GmbH attentifs aux nouveautés
dans leur assortiment, S.________SA jouissait d’une grande liberté,
notamment quant à ce qu’elle souhaitait choisir dans l’assortiment.
Lorsqu’elle lui présentait les nouveautés, S.________SA disait qu’elle n’était
pas intéressée car elle disposait déjà de produits analogues provenant
d’autres fournisseurs. Ainsi, S.________SA ne subissait aucune limitation,
disposait d’une pleine liberté de décision et commercialisait ce qu’elle

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souhaitait, en plus des marques de J.________GmbH, sans que cela n’eût
jamais été discuté. S.________SA a même composé son propre catalogue à
l’intention de ses clients, catalogue qui comprenait sa sélection des
produits de J.________GmbH.
5.3 Malgré les propositions régulières de J.________GmbH
d’organiser pour S.________SA une formation sur les produits à son siège à
Heilbronn, S.________SA n’a accepté cette proposition qu’en 2009, plus de
huit ans après le début de la coopération.
Une visite a eu lieu les 1er et 2 avril 2009. Pourtant, de l’avis
d’Q.________ et d’X.________, une telle formation aurait été nécessaire plus
tôt pour avoir une meilleure connaissance des produits, notamment de la
fabrication.
5.4 A l’exception de la participation au salon des enseignants
Worlddidac des 29 au 31 octobre 2008, qui était le fruit d’une décision
commune, les participations aux salons ont également toujours été
décidées par S.________SA de façon entièrement indépendante et sans
concertation préalable. Tel a été le cas des salons Ornaris, de janvier et
d’août, auxquels S.________SA a pris part chaque année. Il en allait de
même pour le choix des produits et des marques mis en avant lors de ces
salons. X.________ a été formelle sur ce point, précisant que c’était
S.________SA qui décidait exclusivement à quels salons elle participait ;
ensuite, de son propre chef, la société y présentait son assortiment où
figuraient aussi bien les produits de J.________GmbH que ceux d’autres
fournisseurs.
5.5 Lorsque S.________SA concevait des documents promotionnels,
elle n’hésitait pas à s’écarter de la charte graphique de J.________GmbH.
D’ailleurs, pour simplifier les travaux d’impression, l’imprimeur mandaté
par S.________SA avait supprimé le liseré rouge qui bordait le rectangle
autour de la marque R.________. Bien que F.________ ait assuré que
personne au sein de S.________SA n’avait remarqué cette suppression, il

- 12 -
n’en demeure pas moins que J.________GmbH a dû intervenir pour faire
respecter ses exigences graphiques.
6.
6.1 En termes de chiffres, S.________SA n’a représenté en moyenne
de 2003 à 2010 que 13,3 % du chiffre d’affaires de J.________GmbH en
Suisse et n’en était que le quatrième client, loin derrière les trois premiers,
qui représentaient ensemble 76,1 % du chiffre d’affaires, Y.________AG
étant le client le plus important en Suisse.
En 2003, S.________SA n’a ainsi retenu que 229 articles et en
2006, après six ans de coopération, 385 articles. Par comparaison, en
2006, 2'583 articles étaient référencés en Autriche et 1'433 articles en
France, deux pays qui sont des marchés d’exportation comparables à celui
de la Suisse. De même, durant l’année 2009, S.________SA a acheté pour
17'338 euros d’articles T.________ auprès de J.________GmbH, alors que les
clients fournis directement en ont acheté pour 37'486 euros, soit deux fois
plus.
Pour J.________GmbH, ces chiffres restaient très éloignés du
potentiel qu’aurait exploité un distributeur exclusif après tant d’années de
représentation. Q.________ ne se souvient pas des montants exacts
allégués, mais uniquement que les achats étaient restés extrêmement
modestes, en comparaison du potentiel de la marque. Quant à X.________,
elle a mentionné que les clients que J.________GmbH livrait directement
commandaient pour des montants supérieurs à S.________SA. ¨
7.
7.1 Insatisfaite de la situation qu’elle a qualifiée de « picorage »,
J.________GmbH a remis en question sa coopération avec S.________SA, par
courriel du 18 mai 2007 adressé par Q.________ à Z.________. En effet, dès
lors que cette situation ne correspondait pas au potentiel dont
J.________GmbH aurait pu profiter, Q.________ a songé à revoir les modalités
de la collaboration avec S.________SA.

- 13 -
7.2 Une réunion a été organisée les 19 et 20 septembre 2007
entre les représentants des deux entreprises. Un rapport de cette
rencontre a été rédigé le 23 septembre 2007 par Q.________. X.________ a
indiqué que lors de cette réunion, J.________GmbH avait effectivement mis
la pression sur la nécessité d’un développement, de sorte qu’à la suite de
celle-ci, S.________SA avait augmenté le nombre d’articles référencés aux
alentours de cinq cents les années 2008 à 2010.
8.
8.1 Dans l’intervalle, soit en 2009, J.________GmbH a fait
l’acquisition de la société H.________AG, à Werthenstein, laquelle avait
déposé son bilan. Cette société avait pour but le développement, la
production et la distribution d’emballages cadeaux et autres produits
décoratifs, ainsi que d’emballages pour l’industrie et le commerce.
Il ressort du journal interne 2010 de la marque R.________, paru
en décembre 2009 et distribué à tous les clients et partenaires de
J.________GmbH, parmi lesquels S.________SA, que l’acquisition de la
société H.________AG n’avait pas pour objectif de lui confier la distribution
des marques R.________ et T.________, ni d’accroître ses marges, mais
s’inscrivait dans une stratégie de diversification du portefeuille de
produits. Q.________ a précisé que la stratégie de diversification visait des
produits qui n’étaient pas dépendants de l’évolution du marché vers les
agendas électroniques. Quant à K.________, directeur de H.________AG, il a
expliqué que J.________GmbH avait déjà été intéressée par l’acquisition de
H.________AG en 2000 et 2006. Selon lui, le but premier était d’occuper un
marché plus stable que celui des calendriers, à savoir les papiers-cadeaux,
pour donner au groupe une dimension internationale.
Les directions générales de H.________AG et de J.________GmbH
ont alors décidé de prendre des mesures pour restructurer leur
organisation des ventes en Suisse et rechercher un ou plusieurs
commerciaux pour vendre les produits de H.________AG au-delà des
canaux de grossistes et des comptes clés. En effet, ce n’était que lorsque
les raisons de sa faillite avaient été analysées qu’était apparue la

- 14 -
nécessité pour J.________GmbH d’une restructuration de la force de vente.
H.________AG s’était en effet de plus en plus éloignée de ses clients.
K.________ a encore précisé que le but n’était pas de modifier
l’organisation, mais de continuer au plus vite l’exploitation de
H.________AG, qui avait perdu 50 % de son chiffre d’affaires ensuite de la
faillite ; cette société n’avait pourtant pas accès aux petits clients, soit les
détaillants (papeteries), de sorte qu’il avait été décidé d’incorporer les
produits R.________ et T.________ pour lui ouvrir ce marché, l’assortiment de
H.________AG étant trop restreint pour rentabiliser cette force de vente.
8.2 Par courrier du 14 janvier 2009, Q.________ a informé F.________
de cette stratégie.
8.3 Par courriel du 8 mars 2010, J.________GmbH, par
l’intermédiaire d’Q.________, a annoncé à F.________ et à M.________ qu’elle
avait décidé de mettre un terme à leurs relations contractuelles, avec effet
dès l’automne 2010. J.________GmbH n’en a pas moins souligné « les
excellents rapports » qui l’avaient liée à S.________SA et la longue et
fructueuse relation de partenariat entre les parties.
8.4 Le 28 avril 2010, une rencontre entre F.________ d’une part, et
Q.________ et Z.________ d’autre part, a eu lieu à St-Prex. A la suite de cette
rencontre, F.________ a proposé que S.________SA conserve les gros clients,
tels que L.________, et assure un service de cross-docking.
8.5 Par courrier du 23 juin 2010, Z.________ a écarté la proposition
de S.________SA, tout en proposant la poursuite de leur collaboration selon
de nouvelles modalités à partir de l’automne 2010. Pour J.________GmbH,
S.________SA aurait ainsi eu un statut de grossiste et aurait été
approvisionnée par H.________AG, aux mêmes conditions que les autres
grossistes, ce qui aurait permis à S.________SA de continuer à fournir ses
clients. Ce courrier comprend notamment la formulation suivante :
« Sie könnten auf diesem Wege Ihre Kunden auch weiterhin, aber
nicht mehr exclusiv, mit den gewohnten Markenprodukten versorgen. »

- 15 -
Entendu sur la portée des quatre mots « aber nicht mehr
exclusiv », Q.________ a assuré qu’il s’agissait d’une erreur de plume. Il a
indiqué avoir demandé à Z.________ d’écrire à S.________SA que la situation
avait changé dans le management des clients et qu’elle ne serait plus
directement traitée par Heilbronn, mais par leur filiale en Suisse,
H.________AG. Il a toutefois précisé ne pas avoir été consulté pour la
rédaction de cette lettre.
Pour Z.________, il s’agissait d’une erreur de rédaction. Certes il
connaissait S.________SA et son directeur ; il n’en demeure pas moins qu’il
ne connaissait pas les détails de la collaboration entre parties. Il a rédigé
le courrier du 23 juin 2010, sans toutefois avoir préalablement consulté le
responsable des ventes internationales Q.________, ou alors U.________, ces
derniers étant les seuls à avoir une perception d’ensemble du marché
suisse. Il s’agissait pour lui d’une lettre normale ; il l’a envoyée à son
destinataire et a ensuite informé les personnes concernées, soit, à son
souvenir les deux prénommés. Il ne se souvient plus si ceux-ci lui auraient
indiqué que le contenu de son courrier était inexact.
Pour sa part, U.________ a précisé que s’il avait lu cette lettre
avant son envoi, elle ne serait pas partie sous cette forme, son contenu
étant faux.
8.6 S.________SA ne s’est pas déterminée sur le courrier du 23 juin
2010, Q.________ ayant du reste précisé que J.________GmbH n’avait pas
reçu de réponse claire de S.________SA.
8.7 Par courriel du 27 août 2010 adressé à M.________, K.________ a
exposé à nouveau les conditions auxquelles S.________SA pourrait se
fournir auprès d’elle.
S.________SA n’a pas davantage donné suite à ce dernier
courrier. Elle n’a appris que plusieurs semaines plus tard, en raison
d’appels de clients, que S.________SA ne leur livrerait plus de produits de
ses catalogues.

- 16 -
8.8 Par courriel du 13 octobre 2010 adressé à M.________,
Q.________ a écrit ce qui suit :
« […]
Je suppose que vous avez trouvé un nouveau fournisseur pour
remplacer nos produits ? D’une part j’ai pris connaissance que vous
n’avez pas donné suite à l’offre de K.________ et d’autre part,
X.________ a reçu certains appels de clients suisses qui nous ont
signalé que vous ne souhaitiez plus les fournir avec nos articles et à
qui vous lui auriez dit de s’adresser dès lors en Allemagne. Nous
avons été un peu surpris, car, comme nous vous l’avions indiqué en
mars-avril, nous avions prévu que H.________AG prendrait ses
fonctions logistiques à compter de janvier 2011. Pouvez-vous nous
confirmer officiellement votre position à ce sujet, car c’est toujours
plus sûr d’obtenir ce genre d’informations à la source plutôt
qu’indirectement par des clients ?
[…] »
Il semblerait que S.________SA ait répondu qu’elle ne souhaitait
plus commercialiser les articles de la marque R.________. Ce n’est toutefois
que lorsque J.________GmbH a reçu une lettre du conseil de S.________SA
qu’elle a compris qu’il y avait un litige.
9. Parallèlement, S.________SA a stoppé le paiement des factures
en cours à J.________GmbH alors que des marchandises avaient été livrées
compte tenu d’anciennes commandes, représentant un total de 74'629.99
euros.
10.
10.1 Malgré plusieurs rappels et menaces de mise en poursuite,
S.________SA a refusé de s’acquitter de sa dette envers J.________GmbH,
invoquant la compensation, dès lors qu’elle estimait avoir droit à une
indemnité pour la clientèle d’un montant de 255'228 fr. 90 –
correspondant à une année de bénéfice sur la vente des produits de
J.________GmbH, calculé sur une moyenne de cinq ans en prenant en
compte l’augmentation moyenne des cinq dernières années, le bénéfice
au mois de juin 2010 étant multiplié par deux – pour les efforts qu’elle
avait consentis entre 2001 et 2010 en vue de faire connaître les produits
de J.________GmbH et d’y fidéliser la clientèle, ce qui avait eu pour

- 17 -
conséquences l’augmentation du chiffre d’affaires de cette société ainsi
que le fait que les produits de J.________GmbH avaient acquis un pouvoir
attractif auprès de la clientèle, laquelle y resterait attachée.
10.2 Par courrier du 19 octobre 2010, S.________SA, par l’entremise
de son conseil, a sommé J.________GmbH de lui verser, dans un délai de
vingt jours, une indemnité de clientèle de 289'670 francs.
10.3 Dans son courrier du 12 novembre 2010, J.________GmbH a
indiqué refuser de verser une quelconque indemnité au motif que
S.________SA n’avait jamais eu l’exclusivité de la distribution des marques
R.________ et T.________ en Suisse. Elle a par contre requis le paiement de
la somme de 74'629.99 euros d’ici au 30 novembre 2010.
11. Par demande en paiement adressée le 9 novembre 2011 à la
Chambre patrimoniale cantonale, S.________SA a conclu à ce que
J.________GmbH soit condamnée à lui verser la somme de 163'434 fr., avec
intérêts à 5% l’an dès le 9 novembre 2010. Dans son écriture, elle admet
être la débitrice de J.________GmbH de la somme de 74'629.99 euros pour
des commandes livrées, ce qui représente 91'794 fr. 90 au cours
applicable le 9 novembre 2011 (1 euro = 1.23 franc), précisant avoir déjà
retranché ce montant de ses prétentions et invoquer la compensation.
Par réponse du 10 juillet 2012, J.________GmbH a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de S.________SA.
Reconventionnellement, elle a conclu au versement par S.________SA de la
somme de 91'794 fr. 90, avec intérêts à 5% l’an dès le 29 octobre 2010,
soit le montant dont S.________SA ne contestait pas être débitrice.
Les parties ont ensuite procédé par réplique, duplique et
déterminations sur la duplique, datées respectivement des 16 novembre
2012, 1er mars 2013 et 11 mars 2013, confirmant à chaque fois les
conclusions prises à l’appui de leur première écriture.

- 18 -
Plusieurs personnes ont été auditionnées, que ce soit en
qualité de partie ou de témoin, à savoir : K.________, U.________, Z.________,
F.________, Q.________, M.________, D.________, C.________, B.________,
W.________, X.________, et G.________.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes exclusivement patrimoniales
pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant
l’autorité précédente, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours
à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification
postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC), auprès de l’instance
d’appel, soit en l'occurrence la Cour d'appel civile (art. 84 LOJV [loi
vaudoise d'organisation judiciaire du 12 septembre 1979 ; RS 173.01] et
39 ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre
2007 ; RSV 173.31.1]).
1.2 En l’espèce, formé en temps utile auprès de l’autorité
compétente par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), dans
une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est largement supérieure
à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et

- 19 -
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad
art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base
des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43). Dès lors
que, selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé – la motivation
consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée
violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été
constatés de manière inexacte ou incomplète par le premier juge –, la
Cour de céans n'est toutefois pas tenue d'examiner, comme le ferait une
autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se
posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que
tout l'état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls
certains points de fait sont contestés devant elle (CACI 9 octobre 2015/537
consid. 2 ; CACI 28 septembre 2015/500 consid. 2 ; CACI 1er février
2012/57 consid. 2a).
3.
3.1 Invoquant une constatation inexacte des faits, l'appelante
reproche aux premiers juges d'avoir considéré qu'elle avait échoué dans la
preuve qu'elle disposait d'une clause d'exclusivité portant sur la
distribution en Suisse des produits de l'intimée. Elle soutient que ceux-ci
auraient omis de prendre en compte les déclarations de C.________
(directeur d'Y.________AG), lequel serait le seul témoin digne de foi car
nullement intéressé à l'issue de la procédure, qu’ils auraient mal compris
la déposition de G.________ (son ancien directeur commercial), qu’ils se
seraient uniquement fondés sur les déclarations des organes et employés
de l’intimée dont la force probante serait faible, et qu’ils auraient ignoré la
teneur du courrier du 23 juin 2010 de l’intimée ; or ces éléments
permettraient de conclure à l’existence d’une telle clause en sa faveur.
3.2
3.2.1 Le contrat de représentation exclusive – également appelé
contrat de distribution exclusive ou de représentation avec droit de vente
exclusif ou encore contrat de concession de vente exclusive – est la
convention sui generis par laquelle le vendeur s'oblige envers le

- 20 -
représentant ou concessionnaire exclusif à lui livrer à titre de vente une
marchandise déterminée et à lui assurer l'exclusivité des livraisons dans
un rayon déterminé, le représentant exclusif s'engageant à recevoir et à
payer la marchandise et à en promouvoir la vente dans ce rayon (Rodondi,
Le contrat de concession de vente exclusive, in : Les contrats de
distribution, Quelques aspects juridiques, Mélanges Dessemontet, pp. 92-
94 ; Bénédict, Le contrat de concession de vente exclusive, thèse
Lausanne 1975, pp. 17 ss ; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd.,
Genève/Zurich/Bâle 2012, nn. 7885 ss p. 1181).
Ce contrat n'est, en principe, pas soumis au respect d'une
forme spéciale (Rodondi, op. cit., p. 95). Sa qualification juridique est
complexe. On trouve à la base un contrat de vente à livraisons
successives, soit une forme de vente qui prévoit, pour les quantités à
livrer, plusieurs exécutions échelonnées dans le temps. Les dates de
livraison peuvent être fixées d'avance ou non. Chacune des livraisons ne
constitue que l'exécution partielle d'un contrat unique. Elles ont toutefois
une certaine indépendance juridique, donnant lieu à paiement distinct
(Tercier/Favre, op. cit., nn. 7886 p. 1181). Ce contrat sui generis comprend
également des éléments innommés présentant des liens avec les contrats
de service, notamment celui d'agence (ATF 78 II 32, JT 1952 I 492 ;
Cherpillod, La fin des contrats de durée, Lausanne 1988, p. 148 et les réf.
cit.).
Ce contrat, fréquemment utilisé en pratique, est en général
composé de deux groupes d’obligations.
D’une part, les opérations comparables à une vente : le
fournisseur s’engage à vendre au distributeur exclusif des biens
déterminés et ce dernier s’engage à commander, recevoir et payer le prix
de ces biens (Engel, Contrats de droit suisse, Berne 2000, pp. 763 ss ;
Tercier/Favre, op. cit., n. 7887 p. 1183).
D’autre part, la clause d’exclusivité et la promotion des
ventes, ces dernières obligations représentant les éléments

- 21 -
caractéristiques du contrat (Cavin, Traité de droit privé suisse, tome VII/1,
Fribourg 1978, p. 167). Le fournisseur s’engage à réserver au distributeur
l’exclusivité totale ou partielle de la distribution du produit dans un rayon
déterminé, en contrepartie de quoi le distributeur doit de son côté en
promouvoir la vente (Tercier/Favre, op. cit., n. 7888 p. 1183).
Contrairement au contrat d’agence où l’agent agit au nom et pour le
compte de son mandant, le distributeur exclusif agit en son nom et pour
son propre compte. L’élément qui rapproche cependant le plus le contrat
de distribution exclusive du contrat d’agence est que le distributeur
exclusif, à l’instar de l’agent, est juridiquement indépendant et organise
dans son rayon la distribution des produits du fournisseur, ce qui l’oblige à
procéder à la mise en place d’une organisation de vente, à l’engagement
du personnel ainsi qu’à des investissement nécessaires y relatifs (Engel,
op. cit., p. 765).
Pour ce qui est des obligations du distributeur exclusif, en
contrepartie de l’exclusivité accordée à ce dernier, il s’engage à
promouvoir les produits et à distribuer les marchandises du fournisseur
dans le rayon exclusif (Tercier/Favre, op. cit., n. 7923 p. 1188). Cette
obligation est souvent caractérisée par une clause de quantité minimale
d’achats prévue dans le contrat de distribution exclusive. Cette clause
n’est toutefois pas une condition sine qua non du contrat de distribution
exclusive (Engel, op. cit., p. 765).
En ce qui concerne les obligations du fournisseur, le contrat de
distribution exclusive doit comporter une clause d’exclusivité, en ce sens
que le fournisseur s’engage envers le distributeur exclusif à lui concéder
l’exclusivité d’un territoire et à la respecter. La clause d’exclusivité est
donc un élément essentiel du contrat de distribution exclusive
(Tercier/Favre, op. cit., n. 7888 p. 1183). Le fournisseur n’a pas le droit de
vendre les mêmes produits dans le rayon réservé au représentant ni d’en
confier la distribution à d’autres (Tercier/Favre, op. cit., n. 7918 p. 1188).

- 22 -
3.2.2 Aux termes de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne
prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son
droit.
Pour tout le domaine du droit civil fédéral, la loi réglemente
non seulement la répartition du fardeau de la preuve mais aussi les
conséquences de l'absence de preuve (ATF 114 II 289 consid. 2a). Un droit
à la preuve et à la contre-preuve est également déduit de l'art. 8 CC (ATF
129 III 18 consid. 2.6). Le juge enfreint en particulier l'art. 8 CC s'il tient
pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur
contestation par l'autre, ou s'il refuse toute administration de preuve sur
des faits pertinents en droit (ATF 130 III 591 consid. 5.4 ; 114 Il 289 consid.
2a ; 105 II 143 consid. 6a/aa). En présence de deux affirmations opposées
des parties, les juridictions cantonales ne sauraient dès lors admettre celle
qui leur paraît la plus plausible, sans avoir fait administrer des preuves, ne
fût-ce que par des indices ou par l'interrogatoire des parties (ATF 71 II
127). En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de
sorte qu'il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent
être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment
forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d ; 127 III 248 consid. 3a, 519
consid. 2a). Si l'appréciation des preuves convainc le juge qu'une
allégation de fait a été prouvée ou réfutée, la répartition du fardeau de la
preuve devient donc sans objet (ATF 137 III 268 consid. 3 ; 118 II 147
consid. 3a).
3.3
3.3.1 Les premiers juges ont constaté à titre préalable qu'il n'existait
pas de contrat écrit et que seule une offre écrite, datée du 12 décembre
2000, figurait au dossier. Ils ont relevé que celle-ci émanait de l'intimée,
qu’elle avait débouché sur une collaboration entre les parties, mais qu’elle
ne mentionnait pas une quelconque exclusivité en faveur de l'appelante,
ce document indiquant au contraire très clairement que l'intimée disposait
d'autres partenaires commerciaux distribuant ses propres produits sur le
marché de la papeterie en Suisse. En outre, les premiers juges se sont
fondés sur une série d’éléments permettant de confirmer l’absence

- 23 -
d'exclusivité. Outre le témoignage de G.________, directeur commercial de
l'appelante au début de la collaboration avec l’intimée, qui avait infirmé
l’existence d’une telle clause, les premiers juges ont retenu que l'intimée
avait continué à livrer ses produits, en particulier R.________ et T.________,
à d'autres distributeurs – lesquels étaient d'ailleurs mentionnés dans
l'offre – et que l'appelante, qui s’était plainte en 2004 à Q.________ du fait
qu’Y.________AG livrait à J.________AG des produits R.________, s’était
toutefois accommodée de la situation qui avait perduré, après
l’intervention du prénommé. Les premiers juges ont également retenu que
S.________SA n'avait aucune obligation de commande minimale, celle-ci
ayant organisé librement ses activités et le développement de ses affaires,
sans avoir à fournir des renseignements sur les chiffres d'affaires réalisés.
Enfin, les premiers juges ont écarté toute portée au courrier du 23 juin
2010 émanant du directeur de J.________GmbH, lequel faisait suite à des
discussions entre les parties au sujet des modalités de la poursuite de leur
collaboration.
3.3.2 Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et doit
être confirmée. En premier lieu, contrairement à ce que soutient
l'appelante, les déclarations du témoin C.________, directeur
d'Y.________AG, lesquelles ont été correctement reprises par les premiers
juges, ne sont pas de nature à établir une exclusivité de distribution. En
effet, vu l'importance de cette entreprise sur le marché suisse et le rôle
déterminant qu'elle a joué dans le développement de l'intimée et ayant
d'ailleurs incité celle-ci à lui octroyer une exclusivité sur la distribution des
produits R.________, l'intervention de Q.________ en 2004 ne peut être
comprise que comme une tentative du fournisseur d'intercéder auprès du
partenaire historique et distributeur, en vue d'obtenir une légère
concession en faveur de l'appelante. De plus, dans la mesure où il ressort
des livres de comptes des deux parties que, jusqu'en 2005, Y.________AG
avait approvisionné l'appelante en produits R.________, il est manifeste que
cette entreprise détenait l'exclusivité de la distribution de ces produits sur
le marché suisse. A cet égard, C.________ a également déclaré très
clairement qu'Y.________AG détenait l'exclusivité de la distribution des
agendas R.________ et d'autres marques de l'intimée, mais que sa société

- 24 -
avait ensuite accepté que l'appelante commercialise aussi les produits
R.________ chez les détaillants, sauf chez J.________AG.
On relèvera encore que l'intimée n'a pas insisté après le refus
exprimé par C.________, ce qui confirme qu'elle n'avait pas l'intention de
remettre en cause l'exclusivité bien établie de son partenaire de longue
date, Y.________AG. L'appelante s'est quant à elle accommodée de la
situation, ce qu'elle n'aurait certainement pas fait si elle avait réellement
été en mesure de se prévaloir d'une clause d'exclusivité. En réalité, il
apparaît que l'appelante a bénéficié d'une autorisation donnée par
Y.________AG à l'intimée de travailler aussi avec elle pour le marché du
détail où elle n’était pas active, dans un but de développement commun,
et qu’elle a par la suite tenté d'obtenir des parts de marché
supplémentaires, ce qui lui a été refusé par Y.________AG s'agissant des
affaires réalisées avec J.________AG. Il n'y a là pas le moindre indice allant
dans le sens de l'octroi d'une quelconque exclusivité conférée par
l'intimée, de sorte que le témoignage de C.________ n’est d'aucun secours
à l'appelante, bien au contraire.
3.3.3 Quant à G.________, ancien directeur commercial de l'appelante
elle-même, il n'a pas davantage fait état d'une quelconque exclusivité de
distribution en faveur de celle-ci. L’argumentation de l’appelante, selon
laquelle les premiers juges n'auraient pas compris ce témoignage car
l’intéressé se serait exprimé sur l'ensemble du marché, et non sur la
revente en Suisse des articles de l'intimée auprès des détaillants, ne
convainc pas. Dès le moment où G.________ a nié l'existence de toute
exclusivité conférée à l'appelante, en précisant qu'il y avait surtout
d’après lui comme autre distributeur Y.________AG, les premiers juges ont
compris ce témoignage de la seule manière possible. Ils étaient d'autant
plus fondés à raisonner en ce sens que l'intimée a continué à livrer ses
produits à de nombreux autres distributeurs durant sa collaboration avec
l'appelante, et cela même après 2009. Dans ces conditions, force est de
considérer que l'appelante n'apporte aucun élément concret susceptible
de réduire véritablement la valeur probante de ce témoignage.

- 25 -
3.3.4 Enfin, s'agissant du courrier adressé le 23 juin 2010 à
l'appelante par Z.________, directeur général de l'intimée, comportant
notamment les termes « Sie könnten auf diesem Wege lhre Kunden auch
weiterhin, aber nicht mehr exclusiv, mit den gewohnten Markenprodukten
versorgen », l'analyse des premiers juges doit également être confirmée. Il
s'agit à l'évidence d'une inadvertance résultant d’une erreur de rédaction
et les explications données à cet égard par Z.________ et Q.________ sont
convaincantes. Les circonstances le confirment encore : d’une part, vu sa
position dans la structure de l'intimée, Z.________ n'avait pas une vision
détaillée de tous les clients de sa société, étant précisé que l'appelante ne
figurait pas parmi les clients les plus importants de cette dernière en
Suisse, puisqu’entre 2003 et 2010 l'appelante a représenté en moyenne
13.3 % du chiffre d'affaires de l'intimée en Suisse ; d’autre part, Z.________
ne s'occupait pas directement des détails de la collaboration entre parties,
cela d'autant moins que seuls Q.________ et U.________ avaient une
perception d'ensemble du marché suisse et qu'ils n’ont pas été consultés
à cette occasion, ce qui tend également à confirmer qu'il ne s'agissait pas
d'une communication décisive.
Comme les premiers juges l'ont justement relevé, cette simple
lettre envoyée après dix ans de collaboration ne saurait établir
rétrospectivement une exclusivité qui ne ressort ni d'un contrat écrit ni
d'un engagement formel sur la base des preuves administrées en
première instance. Le fait qu'Q.________ n'ait pas réagi lorsqu'il a transmis
cette lettre par courrier électronique à F.________, directeur de l'appelante,
n’est à ce titre pas un élément déterminant dès lors que l’absence de
réaction peut s'expliquer par le caractère informel de la communication.
Dans ce contexte, Q.________ n'avait en effet aucune raison de prendre
position sur cette lettre. Il était d'autant moins amené à réagir que cette
missive signifiait que l'appelante pouvait conserver sa clientèle sans
exclusivité, ce qui correspondait à sa compréhension de la situation, la
méprise de Z.________ concernant la collaboration passée n'étant ainsi pas
réellement de nature à attirer son attention.

- 26 -
3.4 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer les
constatations de fait des premiers juges selon lesquelles, en l'absence
d'un contrat écrit de représentation exclusive, l'intimée n'a à aucun
moment manifesté à l'appelante sa volonté de lui conférer une exclusivité
portant sur la distribution en Suisse de ses produits. Dès lors que
l'appelante n'est pas parvenue à prouver l'existence de manifestations de
volonté émanant des parties sur l’existence d’une clause d’exclusivité et
qu’il s’agit d'une question relevant de l'établissement des faits (art. 8 CC),
c’est à bon droit que les premiers juges n’ont pas suivi la proposition de
celle-ci formulée dans sa plaidoirie écrite consistant à procéder à une
interprétation selon la théorie de la confiance, laquelle relève du droit (cf.
ATF 132 III 268 consid. 2.3.2).
4.
4.1 L'appelante reproche aux premiers juges de ne pas lui avoir
alloué une indemnité de clientèle. Elle soutient que même dans
l'hypothèse où elle ne serait pas au bénéfice d'une exclusivité de clientèle,
le contexte commercial de l'affaire devrait conduire de toute façon au
versement d'une telle indemnité puisqu’elle avait participé à la plus-value
de l'activité commerciale de l'intimée, dans un statut comparable à celui
d'un agent, qu'il soit exclusif ou non. Elle se prévaut de l’application par
analogie de l'art. 418u CO au contrat de représentation exclusive, en
référence à l’ATF 134 III 497, à la lecture duquel elle en déduit que notre
Haute Cour n'a jamais formellement circonscrit le droit à une indemnité de
clientèle au distributeur dit « exclusif ».
4.2
4.2.1 Aux termes de l'art. 418u CO, lorsque l'agent, par son activité,
a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce
dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires
avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont
droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui
ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1). Cette indemnité ne
peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et

- 27 -
calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de
la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps (al. 2).
Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif
imputable à l'agent (al. 3).
L'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une
rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en
cours de contrat, mais elle représente une compensation de la valeur
commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du
contrat ; il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un
dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le
profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du
fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent
(ATF 122 III 66 consid. 3d ; 110 II 280 consid. 3b et les réf. cit.).
Les trois conditions à la réalisation desquelles la loi
subordonne l'octroi d'une indemnité pour la clientèle – soit l’augmentation
sensible du nombre des clients, le profit effectif en résultant pour le
mandant ou son ayant cause et le caractère non inéquitable d'une telle
attribution (cf. à ce sujet de ces conditions, TF 4C.218/2005 du 3 avril
2006 consid. 4 à 6 et les réf. cit.) – sont cumulatives (TF 4C.236/1993 du
23 août 1994 consid. 2). Il appartient à l'agent d'établir la réalisation des
deux premières, même s'il est vrai que la preuve du profit effectif tiré par
le mandant ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères (ATF
103 II 277 consid. 2). En revanche, c'est au mandant qu'il incombe de
prouver que l'indemnité est inéquitable ou qu'elle doit être réduite par
rapport au gain annuel de l'agent (Wettenschwiler, in : Baslerkommentar,
Obligationenrecht I, 6e éd., Bâle 2015, n. 15 ad art. 418u CO ; Dreyer, in :
CR CO I, 2e éd., Bâle 2012, n. 15 ad art. 418u CO).
4.2.2 Dans un arrêt déjà ancien, rendu le 15 mai 1962, le Tribunal
fédéral a jugé que l'art. 418u CO ne s'appliquait pas, par analogie, au
contrat de représentation exclusive. Il a relevé, à l'appui de cette position,
que l'indemnité prévue par la disposition citée supposait que les clients de
l'agent deviennent les clients du mandant. Or tel n'était pas le cas dans le

- 28 -
contrat de représentation exclusive. Le représentant n'était, en effet, pas
tenu de mettre son mandant, au cours ou à l'expiration du contrat, au
bénéfice de cette valeur économique qui constitue le fondement de
l'indemnité de clientèle. Sur un plan plus général, le Tribunal fédéral a
encore souligné que l'art. 418u CO était une disposition singulière dans le
système du droit civil suisse, en tant qu'elle contraignait une partie, qui
avait exécuté toutes ses obligations, à rétribuer son cocontractant pour
des avantages qu'elle retirait de l'exécution du contrat après que celui-ci
avait pris fin, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'en étendre le champ
d'application. Il a toutefois réservé des situations spéciales dans lesquelles
l'analogie avec le contrat d'agence pourrait s'étendre à d'autres points
que la résiliation comme, par exemple, lorsque le fournisseur se réservait
un droit de contrôle très large et obligeait le représentant à s'intégrer dans
son organisation de vente, à le renseigner ou à lui céder son fonds de
clientèle à la fin du contrat (cf. ATF 88 II 169).
Dans un arrêt de principe du 22 mai 2008, le Tribunal fédéral a
procédé à un réexamen de sa jurisprudence. Il a notamment considéré
que la diversité des avis exprimés dans la doctrine et la jurisprudence au
sujet de cette analogie démontrait qu'il n'était guère possible de traiter
cette question de manière dogmatique, en lui apportant une réponse qui
vaille pour toutes les situations envisageables, mais qu'il y avait lieu
d'admettre l'application analogique de l'art. 418u CO au contrat de
représentation exclusive. Pour le Tribunal fédéral, le législateur, en
s'abstenant d'édicter des dispositions topiques au sujet du contrat de
représentation exclusive, n'avait pas écarté consciemment l'idée
d'octroyer une indemnité pour la clientèle au concessionnaire. On n'avait
donc pas affaire à un silence qualifié de sa part, mais à une lacune
proprement dite de la loi, qu'il convenait de combler par le procédé de
l'analogie. Ce recours à l'analogie supposait nécessairement que la
situation du représentant exclusif dont il était question se rapproche de
celle d'un agent. Si tel était le cas, il se justifiait alors de traiter le premier
à l'égal du second et de lui reconnaître le droit à une indemnité pour la
clientèle aux conditions et dans les limites fixées à l'art. 418u CO. En effet,
dès lors que cette indemnité était considérée comme une compensation à

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verser par le mandant pour la valeur commerciale dont il continuait à
profiter après la fin du contrat d'agence, on ne voyait pas pourquoi la
même compensation ne devrait pas être imposée au concédant placé
dans une situation comparable à l'expiration du contrat de représentation
exclusive. Pareille assimilation n'avait rien que d'équitable si on la
considérait du point de vue du distributeur qui s’était employé activement
à développer la notoriété de la marque du concédant mais dont la
clientèle, qu'il s’était ainsi acquise par ses efforts, resterait attachée à
ladite marque, à l'extinction des rapports contractuels, et, partant, lui
échapperait au profit de son ex-cocontractant. En définitive, l'octroi d'une
indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendrait toujours de
l'examen des circonstances du cas concret (cf. ATF 134 III 497).
4.3 En l'espèce, les premiers juges ont dénié à l'appelante le droit
de prétendre au versement d'une indemnité pour la clientèle, faute de
clause d'exclusivité. Ils ont ainsi interprété la nouvelle jurisprudence
fédérale en ce sens qu'un distributeur ne bénéficiant pas d'une exclusivité
n'est pas fondé à se prévaloir d'une application par analogie du régime
d'un agent.
Ce raisonnement doit être suivi. S'il est vrai que le Tribunal
fédéral a assoupli sa jurisprudence, de manière très progressive et sous
certaines réserves, il n'en demeure pas moins qu'il a pris en considération
uniquement le contrat de représentation exclusive. Cela s'explique par le
fait qu'une telle relation contractuelle présente de nombreuses similitudes
avec le contrat d'agence et que le modèle classique du commerce des
marchandises, caractérisé par une séparation nette des secteurs de la
production et de la distribution, dont l'ancienne conception fédérale
s'inspirait, correspond de moins en moins à la réalité économique
moderne puisque dans plusieurs secteurs de la vente de marchandises, le
commerçant juridiquement et économiquement indépendant, agissant en
son nom et pour son propre compte, avait fait place à un distributeur qui
était lié durablement à son fournisseur et qui en était souvent réduit à
obéir aux conditions dictées par celui-ci relativement à la vente des
marchandises livrées, qu'il s'agisse des prix fixés pour l'acquisition de

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celles-ci par les acheteurs finaux ou d'autres restrictions imposées à sa
liberté d'action. Or la situation se présente bien différemment dans la
présente cause. Il apparaît en effet que durant la collaboration des parties,
l'appelante distribuait les produits qu'elle souhaitait, organisait elle-même
la commercialisation des produits fournis par l'intimée et n'était soumise à
aucun nombre minimal de commandes ni à un chiffre d'affaires minimal.
Elle n'était pas non plus intégrée de quelque manière que ce soit à
l'intimée. En ce sens, elle n’avait pas la position assimilable à celle d’un
agent. Bien au contraire, les circonstances du cas d'espèce se révèlent
très similaires à celles du modèle économique ancien, pris en compte par
le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence antérieure.
Au vu de ces éléments, le recours à l’analogie ne se justifie
pas. Il n’y a pas matière à l’allocation d’une indemnité de clientèle à
l’appelante.
5.
5.1 L'appelante reproche aux premiers juges de l'avoir condamnée
à verser à l'intimée une somme en francs suisses (CHF 91'794.90), alors
qu'il aurait été établi que sa dette était libellée en euros (€ 74'629.99),
l’intimée n’ayant pas pris de conclusions en euros.
5.2 En vertu de l'art. 84 al. 1 CO, le paiement d'une dette qui a
pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant
cours légal dans la monnaie due. Si une partie requiert à tort une
condamnation en francs suisses, alors que la prétention aurait dû être
exprimée en monnaie étrangère, sa demande doit être rejetée (ATF 137 III
158 consid. 4.1 et les réf. cit., SJ 2011 I 155).
5.3 En l'espèce, il ressort de la demande du 9 novembre 2011 que
l'appelante a admis être la débitrice de l'intimée de la somme de
74'629.99 euros pour des commandes livrées, ce qui représentait, au
cours applicable à cette date (soit 1 euro = 1.23 franc), la somme de
91'794 fr. 90. A l’appui de ses conclusions, l'appelante a d’ailleurs

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retranché ce dernier montant de ses prétentions articulées en francs
suisses et invoqué la compensation. Or, à partir du moment où les
premiers juges ont nié le bien-fondé de la créance pécuniaire invoquée par
l'appelante, il n'y a plus de montant à compenser et c'est bien la somme
reconnue et formellement intégrée en francs suisses en procédure par
cette dernière qui restait due. Dans ce contexte particulier, l'appelante ne
saurait ainsi, de bonne foi, remettre en cause en appel l'expression en
francs suisses de sa dette, alors qu'elle a elle-même représenté celle-ci en
monnaie helvétique devant l’autorité de première instance.
6. En définitive, l'appel, manifestement infondé, doit être rejeté
selon le mode procédural de l'art. 312 al. 1 CPC et le jugement du 24 avril
2015 confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'552 fr.
(art. 62 al. 1 et 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, l'intimée n'ayant pas
été invitée à se déterminer.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.

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III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'552 fr.
(trois mille cinq cent cinquante-deux francs), sont mis à la
charge de l'appelante S.________SA.
IV. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 19 février 2016
Le dispositif du présent arrêt est communiqué par écrit aux
intéressés.
La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
- Me Cédric Aguet, avocat (pour S.________SA),
- Me Eric Muster, avocat (pour J.________GmbH),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30’000 francs.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :