vd_gerichte · ZQ12.019169 · 2013-02-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 92/12 - 27/2013
ZQ12.019169
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 février 2013
___________________
Présidence deMme BRÉLAZ BRAILLARD
Juges : Mme Thalmann et M. Neu
Greffière : Mme Vuagniaux
*****
Cause pendante entre :
A.________, à Arzier, recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. A.________ a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage en
s'inscrivant à l'Office régional de placement de Nyon le 25 novembre
2011. Un délai-cadre d'indemnisation a été fixé dès cette date jusqu'au 24
novembre 2013 et un délai-cadre de cotisation du 25 novembre 2009 au
24 novembre 2011.
B. Dans sa demande d'indemnité de chômage, A.________ a
indiqué qu'il avait travaillé pour le compte de la société F.________Sàrl du
4 janvier 2010 au 30 juin 2011. Dans le formulaire « Attestation de
l'employeur », l'assuré a mentionné qu'il avait résilié son propre contrat de
travail en sa qualité de gérant de la société F.________Sàrl.
A.________ est l'associé gérant président de F.________Sàrl, avec
signature collective à deux, depuis l'inscription de la société au Registre
du commerce le 5 janvier 2010.
C. Durant son délai-cadre de cotisation, A.________ a également
travaillé pour la société [...] du 25 novembre au 31 décembre 2009, ainsi
que pour l'entreprise G.________ du 15 août au 14 novembre 2011.
D. Le 8 décembre 2011, après instruction sur son activité en tant
qu'associé gérant président de la société F.________Sàrl, le Service de
l'emploi, Instance juridique chômage, Division juridique des ORP, a déclaré
A.________ apte au placement au sens de l'art. 15 LACI (loi fédérale du 25
juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité; RS 837.0).
E. Par décision du 23 décembre 2011, la Caisse cantonale de
chômage agence de La Côte, a refusé de donner suite à la demande
d'indemnisation de A.________, au motif qu'il ne pouvait apporter la preuve
du versement de ses salaires pour la période du 4 janvier 2010 au 30 juin
2011, pour son activité exercée pour le compte de F.________Sàrl.

- 3 -
F. Le 23 janvier 2012, le Registre du commerce a sommé les
associés gérants de F.________Sàrl de rétablir la situation légale de la
société, celle-ci n'ayant plus de domicile valable au siège statutaire.
Par décision du 23 mars 2012, dès lors que sa sommation était
restée sans effet, le Registre du commerce a informé A.________ que la
dissolution de la société était prononcée, que la liquidation serait
effectuée sous la raison de commerce « F.________Sàrl en liquidation » et
que les associés gérants, à savoir lui-même et [...], seraient inscrits en
qualité de liquidateurs.
G. Par décision sur opposition du 11 mai 2012, la Division
juridique de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a
confirmé la décision du 23 décembre 2011 par substitution de motifs. Elle
a constaté que l'assuré avait effectivement travaillé pendant au moins
douze mois pour F.________Sàrl, mais qu'il n'avait toutefois pas droit au
chômage en raison de la fonction dirigeante qu'il exerçait toujours au sein
de la société. La caisse a en outre observé que l'assuré aurait pu faire
valoir son droit au chômage tout en conservant une fonction dirigeante au
sein de F.________Sàrl, mais à la condition d'avoir travaillé et cotisé
pendant au moins six mois dans une entreprise tierce ultérieurement, ce
qui n'était pas son cas dès lors qu'il n'avait œuvré que durant trois mois
pour le compte de G.________.
H. Par acte du 16 mai 2012, A.________ a recouru contre la
décision sur opposition du 11 mai 2012, en concluant implicitement à son
annulation.
Dans sa réponse du 24 août 2012, la caisse a conclu au rejet
du recours.
Le 24 septembre 2012, A.________ a produit un extrait certifié
conforme du Registre du commerce daté du 20 septembre 2012 de la

- 4 -
société F.________Sàrl, selon lequel il était associé gérant président
liquidateur depuis le 6 septembre 2012.

- 5 -
E n d r o i t :
1. a) Interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS
830.1]) et satisfaisant aux autres conditions légales (art. 61 let. b LPGA), le
recours est recevable à la forme.
b) Dès lors que le litige porte sur le principe du droit à
l’indemnité de chômage et que la valeur litigieuse est ainsi susceptible de
dépasser 30'000 fr. au vu de l'indemnité de chômage à laquelle le
recourant pourrait prétendre sur la base des salaires annoncés et du gain
assuré (art. 22 et 23 LACI) et du nombre maximum d'indemnités
journalières auxquelles il pourrait avoir droit (art. 27 LACI), la cause doit
être tranchée par la Cour des assurances sociales, composée de trois
magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let.
a LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; RSV 173.36]),
2. Est litigieuse la question de savoir si le recourant détient une
position assimilable à celle d'un employeur au sein de F.________Sàrl
justifiant que le droit aux indemnités de l'assurance-chômage lui soit nié.
Le recourant soutient qu'il a apporté la preuve du versement
de ses salaires par la société F.________Sàrl et que, dans sa décision sur
opposition du 11 mai 2012, la caisse est revenue sur la position de la
Division juridique des ORP en conditionnant son droit à l'indemnité à la
rupture définitive de ses liens avec F.________Sàrl. Il fait valoir également
que la société est inactive depuis le début de l'année 2011 et que la
procédure de liquidation judiciaire est en cours.
Pour sa part, la caisse maintient sa position selon laquelle le
recourant exerce toujours une fonction dirigeante au sein de
F.________Sàrl, même en qualité de liquidateur.

- 6 -
3. a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les
décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont
occupés dans l'entreprise.
D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à
l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un
étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche
différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à
celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la
fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue
d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat,
rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans
l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de
chômage (ATF 123 V 234 c. 7b/bb; TFA C_65/04 du 29 juin 2004 c. 2; TFA
C 279/00 du 9 mai 2001 c. 2a et DTA 2000 no 14 p. 70).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective
d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il
convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les
membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à
716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations

- 7 -
peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Il en
va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés,
respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels
occupent collectivement une position comparable à celle du conseil
d'administration d'une société anonyme (TF 8C_776/2011 du 14 novembre
2012 c. 3.2 et les réf.; TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 c. 4.2; TFA
C_37/02 du 22 novembre 2002 c. 4). Lorsqu'il s'agit d'un membre du
conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au registre
du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif
(TFA C_373/00 du 19 mars 2002, DTA 2002 c. 2b et c, p. 185; TFA
C_353/05 du 4 octobre 2006 c. 2). L'analogie avec la réduction de l'horaire
de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une
position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son
propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble
potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité (Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol
des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., Zurich 2006, p. 122).
Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé
a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture
de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation. Par ailleurs, dans le
contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la
société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à
considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a
définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture
de celle-ci. Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de
faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la
société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus. Le fait
de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à
celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la
rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître
rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins
pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi
avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur

- 8 -
d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de
chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement
exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que
partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une
fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une
activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De
par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une
influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement
leur chômage difficilement contrôlable (TF 8C_481/2010 du 15 février
2011 c. 4.2 et les réf.; TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 c. 3.2; TF
8C_134/2007 du 25 février 2008 c. 1; TFA C_65/04 du 29 juin 2004 c. 2;
ATF 123 V 234 c. 7b/bb).
Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le
droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la
réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps
qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens
avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est
incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le
but social (DTA 2002 p. 183; TFA C_37/02 du 22 novembre 2002). Dans un
tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions
légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de
l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe
selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de
l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et
la jurisprudence (ATF 123 V 234) entendent sanctionner ici, mais le risque
d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur (TFA C_163/04 du 29
août 2005 c. 2.2; DTA 2003 p. 242 c. 4).
b) Dans le cas particulier, il a échappé à l'agence de Nyon de
la Caisse cantonale de chômage qu'au moment de son inscription au
chômage, le recourant était associé gérant président de la société
F.________Sàrl, pour laquelle il a annoncé avoir travaillé du 4 janvier 2010
au 30 juin 2011 et avoir résilié son propre contrat de travail. C'est donc à

- 9 -
juste titre que l'autorité d'opposition s'est tout d'abord déterminée sur la
question de savoir si cette fonction avait une influence sur le droit au
chômage de l'intéressé – ce que celui-ci ne conteste par ailleurs pas –,
avant éventuellement d'examiner s'il remplissait les conditions relatives à
la perception effective de ses salaires.
Lors de son inscription au chômage le 25 novembre 2011, le
recourant était associé gérant président de la société F.________Sàrl. Il
disposait donc ex lege d'une position assimilable à celle d'un employeur
sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités matérielles qu'il exerçait au sein de la société. A l'appui de
son recours, A.________ produit un extrait du Registre du commerce du
20 septembre 2012 attestant sa qualité d'associé gérant président
liquidateur depuis le 6 septembre 2012. Cela ne change rien à l'issue du
litige. En effet, dès lors qu'un associé liquidateur conserve les mêmes
prérogatives que celles dont il disposait en tant qu'associé, subsiste le
risque que celui-ci décide de réactiver la société et de se réengager. En
application du principe selon lequel la caisse examine les conditions du
droit au moment où l'assuré s'inscrit au chômage, la perte de travail du
demandeur d'emploi, qui constitue l'une des conditions du droit à
l'indemnité (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI), est incontrôlable après l'ouverture
d'un délai-cadre d'indemnisation. De ce fait, aussi longtemps que sa
qualité de liquidateur de la Sàrl n'aura pas pris fin, le recourant ne pourra
pas faire valoir son droit aux prestations de l'assurance-chômage.
On précisera que l'examen de l'aptitude au placement du
recourant par la Division juridique des ORP n'était pas approprié. En effet,
en présence d'un risque de contournement de l'art. 31 al. 3 let. c LACI
comme cela est le cas en l'espèce, le droit à l'indemnité de chômage est
exclu sans qu'il faille encore examiner si la condition de l'aptitude au
placement est remplie (Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.5, p. 132). L'aptitude au
placement du recourant aurait dû être examinée en rapport avec sa
qualité d'associé gérant président, mais seulement s'il avait acquis une
telle position assimilable à celle d'un employeur après l'ouverture du délai-
cadre d'indemnisation et non avant. Dans ces circonstances, l'assuré ne

- 10 -
tombe pas sous le coup de l'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et il n'y a
pas de risque de contournement des règles sur la réduction de l'horaire de
travail, et son cas devra être examiné sous l'angle de l'aptitude au
placement des assurés qui ont entrepris une activité indépendante (au
sens économique du terme) sous le régime du gain intermédiaire (Rubin,
op. cit., 3.3.3.3.3, 1er par., p. 124).
Enfin, il y a lieu de relever, à l'instar de la caisse, que le
recourant ne remplit pas les conditions de l'assuré qui continue à occuper
une position assimilable à celle d’un employeur dans une entreprise A et
qui a ensuite perdu une activité salariée dans une entreprise tierce B, dès
lors qu'il ne peut justifier que de trois mois d'activité soumise à cotisation
au sein de G.________, au lieu des six mois exigés (cf. Circulaire relative à
l'indemnité de chômage, janvier 2007, ch. B30, édictée par le Secrétariat
d'Etat à l'économie; TF 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 c. 6; TF
8C_1004/2010 du 29 juin 2011 c. 8; TF 8C_81/2009 du 27 août 2009 c. 4;
TF C_151/06 du 20 février 2007 c. 3; TFA C_171/03 du 31 mars 2004 c.
2.3). Le recourant n'y revient d'ailleurs pas.
c) Vu ce qui précède, c'est à bon droit que l'intimée a nié au
recourant le droit à l'indemnité journalière. Il s'ensuit que le recours doit
être rejeté et la décision litigieuse confirmée.
4. La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans
frais (art. 61 let. a LPGA). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

- 11 -
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- A.________
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :