vd_gerichte · KC14.027337 · 2015-02-13 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC14.027337-142172
31
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 13 février 2015
__________________
Composition :Mme ROULEAU, présidente
Mme Carlsson et M. Hack, juges
Greffier : Mme Joye
*****
Art. 82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par K.________, à [...],
contre le prononcé rendu le
25 août 2014, à la suite de l’audience du 18 août 2014, par le Juge de paix
du district du Jura – Nord vaudois, dans la cause opposant la recourante à
A.________, à Mézières.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Sur réquisition de A.________, l’Office des poursuites du district
du Jura – Nord vaudois a notifié, le 30 mai 2014, à K.________, par le
président de son conseil d’administration B.________, un commandement
de payer
n° 7'054’203 en paiement de 200'000 fr. plus intérêt à 6% dès le 1er juillet
2013, qui indique la cause de l’obligation suivante : « Solidairement
responsable avec B.________ et [...]. Contrat de prêt du 07.05.2012 et son
avenant du 31.07.2012. ». La poursuivie a formé opposition totale.
Par requête du 16 juin 2014, le poursuivant a conclu, avec
suite de frais et dépens, à la mainlevée provisoire de l’opposition à
concurrence du montant en poursuite, en capital et intérêts. A l’appui de
sa requête, il a produit, outre le commandement de payer et une
procuration, les pièces suivantes :
- un extrait du registre du commerce concernant la société poursuivie ;
- la photocopie d’une convention du 7 mai 2012, portant la signature de
B.________ sous le timbre humide de « [...]» et la signature de A.________
sous la mention « A.________», rédigée comme suit :
« CONVENTION
Entre
d’une part : A.________, domicilié à Mézières et
d’autre part : 1. B.________, domicilié à [...],
2. [...], société anonyme dont le siège est à [...], et
3. K.________, société anonyme dont le siège est à [...],
il est fait la présente convention pour l’intelligence de laquelle il est
préliminairement exposé ce qui suit :
-- A --

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B.________, [...] représentée par son administrateur, B.________, avec signature
individuelle et K.________ représentée par ses administrateurs, B.________ et
H.________, avec signature collective à deux, ont divers projets en cours de
promotions immobilières et d’activités commerciales qui nécessitent un apport
important de fonds.
-- B --
A.________ est disposé à fournir des fonds pour le compte des trois entités
précitées pour autant que les conditions fixées ci-après soient respectées.
-- C --
Les parties conviennent de constituer un fond d’investissement sous la
dénomination « Fond [...]», lequel sera régi par les conditions énumérées ci-
après.
*****************************
Ceci exposé les soussignés conviennent de fixer les conditions du fond de la
manière suivante :
1. Montant du fond :
CHF 200'000.-- (deux cent mille francs suisses).
2. Durée du fond :
du 08 mai 2012 au 30 avril 2014.
3. Échéance :
30 avril 2014, avec possibilité de remboursement anticipé.
4. Mise à disposition du fond :
Le fond sera mis à disposition sur le fond [...], auprès de BCV
N° [...] ouvert au nom de [...].
5. Intérêts :
L’intérêt versé par le Fond [...] à A.________ sera de 5% par an. L’intérêt
est versé à la fin de chaque semestre à compter de la date de mise à
disposition des fonds.
6. Remboursement du fond :
En tous les cas le fond devra être intégralement remboursé au plus tard à
l’échéance (voir 3.). En cas de retard quelconque dans le règlement du
remboursement ou paiement de l’intérêt, une pénalité d’un supplément
d’intérêts de 1% sera décomptée par année, soit 6% au lieu de 5%, sur la
totalité du capital non remboursé à temps.
7. Sécurité
B.________ met en dépôt, auprès de [...] notaire à Echallens, et garantit la
cédule hypothécaire suivante :
CHF 200'000.-- (deux cent mille francs), sur la cédule [...] en
1er rang. Laquelle sera consignée jusqu’au remboursement du prêt. Me [...] la
conserve en garantie du prêt. Une confirmation parviendra à chaque
investisseur lorsque les fonds sont réunis, mais au plus tard à la fin juin 2012.

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8. Il est précisé que l’intervention de K.________ concerne la part de
l’actionnaire B.________, lequel est actionnaire du projet à hauteur de 50%.
H.________ n’étant nullement engagé à titre personnel de quelque manière que
ce soit en regard de la présente convention.
(…) » ;
- la photocopie d’un avis de débit du 27 juin 2012, indiquant que le
montant de 200'000 fr. a été débité, valeur au 11 mai 2012, du
« Compte Premium (A.________) » auprès de la Banque Migros sur le
compte de « [...]», n° [...], sous la rubrique « Fond [...]» ;
- la photocopie d’un avenant du 31 juillet 2012 à la convention qui
précède, dont le texte est le suivant :
« Avenant
à la convention signée le 7 mai 2012 entre :
d’une part : A.________, domicilié à Mézières et
d’autre part : 1. B.________, domicilié à [...],
2. [...], société anonyme dont le siège est à [...], et
3. K.________, société anonyme dont le siège est à [...],
A. Par le présent avenant, nous certifions que les trois entités citées ont
reçu la somme de CHF 200'000 (deux cent mille francs suisses) sur le compte
BCV
N° [...] ouvert au nom de [...].
B. Une cédule hypothécaire Nos 02/1533/0-ID.02/366 du capital de CHF
1'000'000.-(un million de francs suisses), grevant en 2ème rang les parcelles
423, 425 et 426 de la commune d’ [...] est mise en garantie du prêt objet de la
présente convention ainsi que d’autres prêts pour un montant total n’excédant
pas le capital de la cédule, auprès du notaire [...], à Echallens.
C. Cette cédule restera en la possession de Maître [...] aussi longtemps
qu’elle ne sera pas remboursée.
D. La cédule hypothécaire pourra être libérée après remboursement total
des prêts avec, comme certification, la signature du créancier et du notaire
[...].
(…) » ;
- les photocopies de trois avis de virement sur le compte de A.________
auprès d’UBS SA des montants de 1'527 fr. 77 valeur au 10 juillet 2012,

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4'888 fr. 90 valeur au 17 janvier 2013 et 5'000 fr. valeur au 16 août
2013, correspondant aux intérêts semestriels ;
- la photocopie d’une lettre recommandée du 5 mai 2014 du conseil de
A.________ à K.________, rappelant l’échéance au 30 avril 2014 et mettant
la société en demeure de procéder au remboursement du prêt dans le
délai au
12 mai 2014, par 200'000 fr. plus intérêt à 5% l’an du 1er juillet 2013 au
30 avril 2014 et intérêts moratoires à 6% l’an du 1er au 12 mai 2014 ;
- les photocopies d’enveloppes d’envois recommandés du même jour à
[...] et B.________;
- une copie de la réquisition de poursuite du 20 mai 2014.
2. Par décision du 25 août 2014, rendue à la suite de l’audience
du
18 août 2014, notifiée à la poursuivie le 26 août 2014, le Juge de paix du
district du Jura –Nord vaudois a prononcé la mainlevée provisoire de
l’opposition à concurrence de 200'000 fr. plus intérêts à 6% dès le 1er
juillet 2013, arrêté à 660 fr. les frais judiciaires mis à la charge de la
poursuivie et dit que cette dernière devait verser au poursuivant le
montant de 3'660 fr. à titre de remboursement de son avance de frais et
de participation aux honoraires de son conseil.
Le 5 septembre 2014, la poursuivie – qui avait entre-temps
consulté avocat – a requis la motivation de ce prononcé. Les motifs ont été
notifiés à son conseil le 27 novembre 2014.
En bref, le premier juge a retenu que la convention du 7 mai
2012 et son avenant du 31 juillet 2012 constituaient un contrat de prêt,
qu’ils valaient reconnaissance de dette, notamment à l’égard de la
poursuivie valablement engagée par la signature de ses deux
administrateurs, que les trois entités engagées en qualité d’emprunteurs

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constituaient une société simple pour une promotion immobilière, qu’à ce
titre elles avaient la qualité de codébiteurs solidaires et qu’il en résultait
que la poursuivie pouvait être recherchée pour la totalité de la dette.
3. Par acte du 8 décembre 2014, la poursuivie a recouru contre le
prononcé qui précède, concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet de
la requête de mainlevée.
Le poursuivant a déposé une réponse le 5 janvier 2015. Il
conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
La recourante a déposé une réplique spontanée le 21 janvier
2015 et l’intimé une duplique spontanée le 27 janvier 2015. Les deux
parties y confirment leurs conclusions.
En d roit :
I. Le recours a été déposé en temps utile, dans le délai de dix
jours de l'art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272), arrivé à échéance le dimanche 7 décembre 2014 et reporté
au lundi 8 décembre 2014, premier jour utile (art. 142 al. 3 CPC et 73 al. 3
LVLP, Loi d’application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, RSV 280.05). Le recours est en outre
écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), si bien qu’il est recevable
formellement.
Les écritures ultérieures des parties (réplique et duplique
spontanées) sont également recevables au regard de la jurisprudence du
Tribunal fédéral déduite du droit d'être entendu. Ce droit garantit
notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance
de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son
propos, que celle-ci contienne ou non des éléments nouveaux de fait ou de

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droit et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le
jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de
décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au
dossier contient des éléments déterminants qui appellent des
observations de leur part. Ainsi, toute prise de position ou pièce nouvelle
versée au dossier doit être communiquée aux parties pour leur permettre
de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se
déterminer (TF 2C_156/2011 du 14 avril 2011 c. 2.2; ATF 133 I 100 c. 4.5,
JT 2008 I 368; ATF 133 I 98 c. 2.2., JT 2007 I 379; ATF 132 I 42 c. 3.3, JT
2008 I 110). Cette jurisprudence est également applicable en procédure
civile et s'applique nonobstant le fait qu'en principe, la procédure de
recours est limitée à un seul échange d'écritures (Freiburghaus/Afheldt,
Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozess-ordnung, n. 8 ad art. 327
CPC; cf. aussi en matière de poursuite pour dettes et
faillite : ATF 137 I 195 c. 2.3 et les réf. cit.; TF 5A_42/2011 du 21 mars
2011 c. 2).
II. a) Selon l'art. 82 LP (Loi fédérale sur la poursuite pour dettes
et la faillite; RS 281.1), le créancier dont la poursuite est frappée
d'opposition peut, s'il se trouve au bénéfice d'une reconnaissance de
dette, requérir la mainlevée provisoire de l'opposition, que le juge
prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa
libération.
Le contentieux de la mainlevée d'opposition, soumis à la
procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), est une procédure sur pièces
(Urkundenprozess; art. 254 al. 1 CPC), dont le but n'est pas de constater la
réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire :
le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre
produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle et non pas la
validité de la prétention déduite en poursuite (ATF 132 III 140, rés. in JT
2006 Il 187). Le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit
des poursuites et la décision du juge de la mainlevée provisoire ne prive
pas les parties du droit de soumettre à nouveau la question litigieuse au

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juge ordinaire (TF 5A_577/2013 du 7 octobre 2013, c. 4.1; ATF 136 III 528
c. 3.2).
b) Par reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP, il faut
entendre notamment l'acte d'où résulte la volonté du poursuivi de payer
au poursuivant une somme d'argent déterminée, ou aisément
déterminable, et échue, sans réserve ni condition (ATF 132 III 480 c. 4.1, JT
2007 II 75; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT
1998 II 82; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 1; Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
29 ad art. 82 LP). Pour qu'un écrit public, authentique ou privé ou qu'un
ensemble d'écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la
base d'un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de
payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et
inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n'est pas pure et
simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter
la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet
(Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP).
Un contrat écrit justifie, en principe, la mainlevée provisoire de
l'opposition pour la somme d'argent dont la prestation incombe au
poursuivi, lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies par
titre et, en particulier, dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant
prouve par titre avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité de
sa créance (Panchaud/Caprez, op. cit., § 69; Gilliéron, op. cit., nn. 44 et 45
ad art. 82 LP).
Le contrat de prêt dont l’objet est une somme d’argent
constitue une reconnaissance de dette dans la poursuite du prêteur en
remboursement de la somme prêtée et en paiement des intérêts
convenus, pour autant que le créancier poursuivant ait rempli sa part des
obligations contractuelles en remettant les fonds à l’emprunteur, et que le
prêt soit exigible (Panchaud/Caprez, op. cit., §§ 70, 77-78).

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c) Savoir s’il existe une reconnaissance de dette s’interprète
en conformité avec les règles déduites de l’art. 18 al. 1 CO (Code des
obligations; RS 220), qu’il s’agisse d’une déclaration de volonté unilatérale
(Winiger, in Thévenoz/ Werro (éd.), Commentaire romand, Code des
obligations I, Bâle 2012, n. 12 ad art. 18 CO) ou d’un accord bilatéral. En
présence d’un texte obscur, ambigu ou incomplet, il y a lieu de recourir à
l’interprétation pour déterminer la volonté des parties. Pour qualifier un
contrat comme pour l’interpréter, le juge doit recourir en premier lieu à
l’interprétation dite subjective, c’est-à-dire rechercher la "réelle et
commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la
base d’indices (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 606, rés. in JT 2006 1126; ATF
125 III 305, JT 2000 I 635). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être
établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les
déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en
recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être
comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances
(interprétation dite objective : ATF 131 III 606 précité; 129 III 702, JT 2004 I
535).
Toutefois, vu le caractère sommaire de la procédure de
poursuite, le juge de la mainlevée s’en tiendra au texte littéral de la
reconnaissance de dette lorsque celui-ci est clair ; à moins de
circonstances particulières résultant du dossier, il n’a pas à se demander
si les parties ne l’entendaient pas dans un sens différent
(Panchaud/Caprez, op. cit., § 1, n. 12). Il n’a pas non plus à trancher des
questions délicates – en particulier relevant de l’interprétation d’éléments
extrinsèques au contrat – pour la solution desquelles le pouvoir
d’appréciation joue un rôle important. C’est au juge du fond qu’il
appartiendra le cas échéant de trancher ces questions au terme d’une
procédure probatoire complète (TF 5A_450/2012 du 23 janvier 2013,
c. 3.2).
d) aa) En l’espèce, les parties divergent sur la nature de la
convention du 7 mai 2012 et son avenant du 31 juillet 2012.

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L’intimé plaide l’existence d’un contrat de prêt ; il fait valoir
que, comme indiqué dans la convention, il a mis à disposition de la
recourante, B.________ et [...] – qui avaient différents projets immobiliers
nécessitant un financement – des fonds, moyennant remboursement à
l’échéance convenue. De son côté, la recourante conteste qu’il se soit agi
d’un contrat de prêt et soutient que l’accord, qui ne contiendrait nulle part
les termes de « prêt », « prêteur » ou « emprunteur », visait en réalité à
constituer un fond d’investissement dont il règle les modalités et auquel
l’intimé était partie ; elle fait valoir que la question de l’éventuel
remboursement de l’apport doit s’examiner au regard des règles
applicables à la société simple.
bb) Le contrat de société simple est celui par lequel deux ou
plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en
vue d’atteindre un but commun (art. 530 CO). La société se caractérise
par l’existence de ce but et la présence d’un apport effectué par chaque
sociétaire (ATF 137 III 455).
cc) Il ressort de la convention et de son avenant que l’intimé a
mis à la disposition de la recourante, de B.________ personnellement et de
la société « [...]» le montant de 200'000 fr., remboursable au plus tard à
l’échéance du 30 avril 2014. Selon le texte de la convention, ce montant
devait permettre aux trois entités précitées de conduire « divers projets
en cours de promotions immobilières et d’activités commerciales ». On ne
saurait voir dans cet accord la conclusion d’un contrat de société simple
entre toutes les entités désignées comme parties. Il y a clairement d’un
côté une personne – l’intimé – qui fournit des fonds à trois autres entités,
dont la recourante, qui s’engagent à les rembourser dans un certain délai.
Le mécanisme prévu par l’accord, savoir le versement d’un montant de
200'000 fr. remboursable dans un délai déterminé, correspond clairement
à un contrat de prêt. Au demeurant, il est faux de prétendre que la
convention du 7 mai 2012 ne contient pas le terme de « prêt » : ce terme
figure en effet au chiffre 7. Par ailleurs, l’avenant, qui de par sa nature fait
partie intégrante du contrat, indique expressément sous lettres B et D
qu’il s’agit d’un prêt. Le libellé du chiffre 8 de la convention ne conduit pas

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à une interprétation différente. Si le sens exact de cette clause n’est pas
clair, il n’a pas à être déterminé ici, dès lors qu’il résulte sans aucun doute
du texte de cette clause qu’elle concerne les rapports internes entre les
trois emprunteurs.
En définitive, l’existence d’un contrat de prêt est établie, tout
comme il est établi que le prêteur a remis les fonds aux emprunteurs.
III. a) Seuls sont propres à la mainlevée les documents privés
signés du poursuivi ou de son représentant (Panchaud/Caprez, op. cit., §
3). La recourante K.________ fait valoir à cet égard qu’elle n’a pas été
valablement engagée par la seule signature de B.________ sur l’acte du 7
mai 2012.
b) A l’égard des tiers, la société anonyme est représentée par
son conseil d’administration (art. 718 al. 1 CO). Le conseil d’administration
peut toutefois déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de
ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs) (art. 718 al. 2 CO). Les
personnes autorisées à représenter la société ont le droit de conclure au
nom de celle-ci tous les actes que peut impliquer son but social (art. 718a
CO). Le but social inclut tous les actes qui n’en sont pas manifestement
exclus (Peter/Cavadini, Commentaire Romand II, n. 4 et 6 ad art. 718a
CO). L’art. 718a al. 2 in fine CO permet d’inscrire une restriction au
pouvoir de représentation sous la forme d’une représentation commune
qui implique que, pour engager la société, plusieurs représentants
autorisés doivent agir ensemble en apposant collectivement leur
signature. La représentation est collective dès lors que la société n’est
engagée que moyennant la signature de plusieurs personnes. Du point de
vue temporel, la signature des représentants n’a pas besoin d’être
simultanée. En cas de signatures successives, les société ne sera obligée
qu’à partir du moment où le dernier représentant (collectif) aura signé
(Peter/Cavadini, op. cit., nn. 21-24 ad art. 718a CO).

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En cas de représentation collective, la signature d’un seul
représentant n’engage en principe pas la société (Watter Rolf, Basler
Kommentar, OR II, n. 18 ad art. 718a CO). Doctrine et jurisprudence
admettent toutefois qu’il peut être remédié au défaut de pouvoir de
représentation en établissant une ratification ultérieure, fondée sur l’art.
38 al. 2 CO. Cette disposition, qui prévoit expressément la ratification
postérieure d’actes juridiques qui auraient été passés par une personne
sans pouvoirs de représentation, est applicable par analogie aux organes
d’une personne morale. Si une personne qui ne peut engager une société
que par une signature collective a agi seule, son acte peut être validé
postérieurement par l’approbation de la société représentée ; cette
approbation peut aussi être donnée tacitement (TF 9C_446/2014, c. 3.1 et
les réf. cit.).
c) En l’espèce, il résulte du registre du commerce que les
personnes ayant qualité pour engager la recourante sont B.________ et
H.________, chacun avec signature collective à deux. Il est admis par les
parties dans leurs écritures que la signature qui figure dans la convention
du 7 mai 2012 sous le sceau de « [...]» est celle de B.________. Celui-ci est
mentionné dans la convention comme intervenant à titre personnel, mais
aussi comme représentant des sociétés « [...]» et, aux côtés de
H.________, « K.________». L’autre signature apposée au pied de la
convention du 7 mai 2012 est celle de A.________. La signature de
H.________ n’y figure donc pas. Ce dernier a, en revanche, signé – aux
côtés de B.________ et de A.________ – l’avenant du 31 juillet 2012, par
lequel les emprunteurs ont certifié avoir reçu le montant de 200'000 fr. et
confirmé la remise d’une cédule hypothécaire en garantie du prêt. En
signant cet avenant, qui fait partie intégrante de la convention du 7 mai
2012, H.________ a donc validé, respective-ment ratifié, l’acte dans son
ensemble. La recourante est dès lors valablement engagée par la
signature de ses deux administrateurs. Le prêt, qui avait pour but de
permettre des promotions immobilières et des opérations commerciales,
est manifestement en lien avec le but social de la recourante.

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Cela étant, l’argument de la recourante tiré du défaut de
signature collective est mal fondé.
IV. a) Le juge de la mainlevée doit vérifier d’office la triple
identité, soit celle entre le poursuivant et le créancier désigné dans la
reconnaissance de dette, celle entre le poursuivi et le débiteur et celle
entre la créance déduite en poursuite et la créance constatée par la
reconnaissance de dette (Panchaud/Caprez, op. cit., §§ 17, 20 et 25). S’il y
a plusieurs débiteurs pour la même créance, la mainlevée ne peut être
accordée contre l’un d’eux pour l’entier de la créance, sauf cas de
solidarité.
La solidarité passive, qui permet au créancier de rechercher
chaque codébiteur pour l’entier de la dette (art. 144 CO), ne se présume
pas ; elle résulte soit de la loi, soit de la convention des parties (art. 143
CO). Le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à
aucune forme (TF 4C.24/2007 c. 5; ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535).
Un engagement solidaire naît d’abord par la déclaration expresse des
parties qui utilisent le terme « solidaire » ou « débiteur pour le tout ». Il
peut aussi se former par actes concluants ou tacitement. Un engagement
tacite ne sera toutefois retenu qu’en présence d’un comportement
univoque, qui ne suscite raisonnablement aucun doute, tel qu’il résulte
des circonstances ou du contexte du contrat interprété conformément au
principe de la confiance. D’une manière générale, un comportement
purement passif ne saurait être tenu pour la manifestation d’une volonté
de s’engager, en particulier pour l’acceptation d’une offre. Le seul fait
qu’un engagement ait été pris en commun ne fait pas non plus naître la
solidarité (ATF 123 III 53, c. 5, rés. In JT 1999 I 179; Romy, Commentaire
romand, n. 7 ad art. 143 CO). En l'absence de déclaration expresse, la
solidarité passive peut cependant être déduite d'éléments ou de
circonstances démontrant que les débiteurs ont eu l'intention de
s'engager solidairement entre eux (Romy, op. cit., n. 7 ad art. 143 CO;
Schnyder, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 143 CO; Engel, Traité des
obligations en droit suisse, p. 837). Ces circonstances doivent être

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interprétées d'après le principe de la confiance, mais elles doivent être
indubitables (ATF 123 III 53 c. 5a, rés. in JT 1999 I 179; ATF 49 III 205 c. 4
non traduit in JT 1925 II 18). Elles peuvent résulter par exemple de
l'interdépendance des dispositions d'un contrat ou d'éléments de fait
particuliers (ATF 116 II 707 c. 3, JT 1991 I 357), notamment du fait que des
partenaires ont entrepris ensemble la réalisation d'un but commun (RSJ
1994 p. 218, n. 26; RVJ 1992 p. 346 c. 3).
Les dispositions du CO sur la société simple prévoient un cas
de solidarité légale à l’art. 544 al. 3. En vertu de cette disposition, chacun
des associés d’une société simple répond solidairement des dettes
contractées envers les tiers.
b) En l’espèce, le prêt a été accordé par l’intimé à trois entités
juridiques, dont la recourante, pour leur permettre de conduire leurs
projets immo-biliers et commerciaux. Les montants empruntés devaient
être versés sur un fond commun. Cela permet de conclure, à tout le moins,
à l’existence d’un but commun aux trois emprunteurs, donc à l’existence
d’un cas de solidarité passive, sans qu’il y ait lieu de rechercher si toutes
les conditions pour la conclusion d’un contrat de société simple sont
remplies en l’espèce.
Il en découle que la recourante peut être recherchée pour le
tout.
V. a) La recourante se prévaut encore de la remise au notaire [...]
d’une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en garantie du prêt ; elle fait
valoir que l’intimé devait s’en prendre en premier lieu au gage.
Le juge de la mainlevée doit examiner tout moyen libératoire
pris de l’inexistence ou de l’inexigibilité de la dette. Dans le contentieux
de la mainlevée provisoire, il suffit au débiteur de rendre le moyen
libératoire vraisemblable (art. 82 al. 1 LP).

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b) aa) Lorsqu’une créance est garantie par gage, la poursuite
doit se continuer par la réalisation du gage (art. 41 al. 1 LP). L’exception
du bénéfice de discussion réelle (beneficium excussionis realis) permet au
débiteur d’exiger que son créancier se désintéresse d’abord sur l’objet du
bien remis en gage. Il peut l’invoquer par la voie de la plainte contre la
notification du commandement de payer (art. 41 al. 1bis LP) et doit alors
démontrer de façon claire que la créance en poursuite est garantie par un
gage défini par l’art. 37 LP (TF 5A_686/2013, c.5.1.4 ; ATF 129 III 360, c.
1).
Bien qu’elle soit réglementée par l’art. 41 al. 1bis LP,
l’exception du bénéfice de discussion réelle est une exception de droit
matériel (TF 5A_686/2013, c. 5.1.4 et les réf. citées, en particulier
Steinauer, Les droits réels, 4ème édition T. III, n. 2785a). Elle est de droit
dispositif en ce sens que les parties peuvent convenir de l’ordre dans
lequel l’objet du gage et le reste du patrimoine du débiteur servent de
garantie (idem). Dans cet arrêt – où il s’agissait d’une poursuite ordinaire
pour une créance causale issue d’un contrat de prêt garanti par une
cédule hypothécaire remise en propriété au créancier à titre de garantie
fiduciaire et où se déroulait parallèlement une poursuite en réalisation de
gage immobilier pour la créance abstraite incorporée dans la cédule – le
Tribunal fédéral a dit que l’art. 41 al. 1bis LP n’était pas applicable pour les
motifs exposés dans un précédent arrêt (TF 5A_295/2012), soit parce que
la créance causale en poursuite n’était pas garantie par un gage, au
contraire de la créance abstraite. Il a dès lors considéré que l’exception du
bénéfice de discussion réelle devait être examinée par le juge de la
mainlevée dans le cadre de la procédure d’opposition (TF 5A_686/2013 c.
5.1.6).
Le bénéfice de discussion réelle peut être invoqué aussi bien
en présence d’un droit de gage immobilier qu’en présence d’un gage
mobilier (ATF 129 III 360, c. 2, JT 2004 II 14).
bb) Le droit de la cédule hypothécaire (art. 842 ss CC, Code
civil du

- 16 -
10 décembre 1907; RS 210) a été modifié lors de la révision du 11
décembre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss,
spéc. p. 4657). Les cédules hypothécaires en cause ayant été remises en
garantie, si elles l’ont été, après l’entrée en vigueur du nouveau droit, les
nouvelles dispositions s’appliquent en l’espèce (TF 5A_686/2013, c. 3 et
les réf. cit.).
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie
par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Il s’agit d’un papier-valeur qui
incorpore à la fois une créance et le droit de gage immobilier qui en est
l’accessoire (TF 5A_295/2012, c. 4.2). Elle a la forme d’une cédule
hypothécaire de registre ou de cédule hypothécaire sur papier (art. 843
CO). La cédule peut être utilisée en garantie directe d’une créance,
lorsque le créancier renonce à sa créance de base au profit de la créance
cédulaire incorporée dans la cédule qui la remplace, ou en garantie
fiduciaire lorsque les deux créances – causale et abstraite – subsistent et
continuent à coexister. Les parties peuvent aussi constituer en faveur du
titulaire de la créance de base un droit de gage mobilier (analogue au
nantissement) sur la cédule hypothécaire : le titulaire de la créance de
base ne devient pas titulaire de la créance abstraite, mais peut au besoin
faire réaliser la cédule ; celle-ci est alors utilisée en garantie indirecte
(Steinauer, op. cit., n. 2953).
Seul le propriétaire de la cédule hypothécaire est titulaire de la
créance abstraite incorporée dans la cédule. Cette créance abstraite est
garantie par un gage immobilier, soit l’immeuble grevé, et son
recouvrement doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage
immobilier (TF 5A_295/2012, 4.2.1). En cas de nantissement, le créancier
n’acquiert qu’un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 LP) et doit, le cas
échéant, poursuivre en réalisation de gage mobilier (ATF 122 III 95).
La propriété de la cédule s’acquiert par la remise de la cédule
en pleine propriété au créancier ou par sa réalisation au terme de la
procédure de réalisation de gage mobilier.

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Le transfert de la cédule sur papier est soumis aux règles
ordinaires de l’acquisition des droits réels ainsi qu’aux règles particulières
de l’acquisition des papiers-valeurs. Il nécessite un titre d’acquisition –
généralement un contrat (vente, donation, apport dans une société) – et
une opération d’acquisition, impliquant notamment un transfert de la
possession du titre (Steinauer, op. cit., nn. 3000 ss) .
Le nantissement d’une cédule suppose un contrat de
nantissement entre le constituant du gage et le créancier et une opération
d’acquisition, soit un acte de disposition et un transfert de possession
(Steinauer, op. cit., nn. 3144 ss). Le législateur exige un transfert de
possession qualifié ; il faut que le constituant perde la maîtrise sur l’objet
mis en gage. Parmi les modes de transfert de la possession, sont
suffisants pour la constitution d’un nantissement notamment la remise de
l’objet au créancier gagiste, entre présents ou entre absents, ou la
délégation de possession, dans le cas où un tiers a la possession
immédiate de l’objet et où le constituant transfère au créancier gagiste,
par un contrat possessoire, sa possession médiate sur cet objet. Dans ce
dernier cas, le nantissement ne prend toutefois naissance qu’à partir du
moment où le tiers possesseur immédiat a été avisé du transfert (art. 924
CC; Steinauer, op. cit., n. 3151).
cc) En l’espèce, la poursuivie n’a pas déposé plainte contre la
notifica-tion du commandement de payer. L’arrêt cité plus haut (TF
5A_686/2013) ne dit pas clairement si le moyen pris de l’exception du
bénéfice de discussion réelle doit être examiné par le juge de la mainlevée
seulement lorsque la voie de la plainte n’est pas ouverte. Cette question
peut toutefois demeurer indécise, vu ce qui suit.
La recourante invoque une cédule hypothécaire de 200'000 fr.
en garantie de la créance. Si la convention du 7 mai 2012 parle
effectivement d’une cédule hypothécaire de ce montant, l’avenant du 31
juillet 2012 mentionne une autre cédule, d’un montant de 1'000'000 fr., de
numéro et de rang différents et grevant d’autres immeubles. Il est donc
manifeste qu’il y a eu changement de la garantie. La recourante ne

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prétend d’ailleurs pas que le dépôt de la cédule de 200'000 fr. ait fait
l’objet d’une confirmation comme le prévoit la convention.
La recourante ne rend pas vraisemblable un nantissement de
la cédule mentionnée dans l’avenant du 31 juillet 2012. En effet,
l’indication : « une cédule hypothécaire (…) est mise en garantie du prêt
(…) auprès du notaire [...]» (lettre B de l’avenant) ne permet pas de dire si
le notaire [...] est déjà en possession de la cédule ou si celle-ci doit lui être
remise. Dans le premier cas, il pourrait s’agir d’un contrat possessoire, où
le notaire serait le possesseur immédiat ; l’avenant n’est toutefois signé
que par le prêteur et l’emprunteur. Il n’est pas signé par le notaire [...], et
il n’est pas allégué que ce dernier aurait été avisé du transfert de la
possession. Dans le second cas, il ne ressort pas de l’acte qu’un transfert
de la possession a eu lieu en main du notaire, ni que celui-ci serait le
représentant du créancier. Dès lors, un transfert de la possession,
nécessaire aussi bien au nantissement qu’au transfert du droit de
propriété, n’a pas été rendu vraisemblable.
Le moyen, à supposer qu’il soit invoqué et doive être examiné,
est donc mal fondé.
c) Le prêt, dont l’échéance contractuelle intervenait au plus
tard le
30 avril 2014, était exigible au jour de la réquisition de poursuite.
Le contrat règle la question des intérêts, lesquels sont dus au
taux de 5% l’an à la fin de chaque semestre (ch. 5). En cas de retard dans
le remboursement ou le paiement de l’intérêt, ce dernier est porté à 6%
sur la totalité du capital non remboursé à temps (ch. 6).
La recourante n’établit pas avoir payé les intérêts au-delà du
premier semestre de l’année 2013. Elle doit donc un intérêt au taux de 6%
dès le 1er juillet 2013 sur le capital de 200’000 fr., comme alloué par le
premier juge.

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VI. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être
rejeté et le prononcé attaqué confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr.,
sont mis à la charge de la recourante K.________. Celle-ci devra en outre
verser à l’intimé A.________ le montant de 3'000 fr. à titre de dépens de
deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr.
(neuf cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. La recourante K.________ versera à l’intimé A.________ le
montant de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
La présidente : La greffière :

- 20 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Jacques Ballenegger, avocat (pour K.________),
- Me Adrian Schneider, avocat (pour A.________).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 200’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- M. le Juge de paix du district du Jura-Nord vaudois.
La greffière :