vd_gerichte · JS15.011988 · 2017-01-23 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS15.011988-170084
27
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 23 janvier 2017
____________________
Composition : Mme GIROUD WALTHER, juge déléguée
Greffière : Mme Boryszewski
*****
Art. 311 al. 1 et 317 al. 1 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par A.J.________, au Mont-Pèlerin,
contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue
le 23 décembre 2016 par la présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec
B.J.________, née [...], au Mont-Pèlerin, la juge déléguée de la Cour d'appel
civile du Tribunal cantonal considère :
1111

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En fait :
A. Par ordonnance du 23 décembre 2016, motivée et adressée
pour notification le même jour aux parties, la présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois a rappelé la teneur de la convention
partielle signée par A.J.________ et B.J.________, ratifiée à l'audience du 11
mai 2016 pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union
conjugale (I), a dit que A.J.________ contribuerait à l'entretien de ses
enfants [...], née le [...] 2002, [...], née le [...] 2006, et [...], né le [...] 2009,
par le régulier versement, payable d'avance le premier de chaque mois en
mains de B.J.________, d'un montant de 1'557 fr., allocations familiales en
sus, dès et y compris le 1er avril 2016 (II), a fixé l'indemnité due à
Me Cécile Maud Tirelli, conseil d'office de B.J.________, à 3115 fr., débours,
vacations et TVA compris (III), a rendu la décision sans frais judiciaires (IV),
a compensé les dépens (V) et a rejeté toutes autres et plus amples
conclusions (VI).
En droit, la première juge a en substance retenu que la
requérante réalisant un revenu net de 3'343 fr. et l'intimé un revenu net
de 5'797 fr., l'apport de chaque époux au revenu global du couple
représentait le pourcentage de 37 % pour la requérante et 63 % pour
l'intimé. Elle a ajouté que bien que selon les tabelles zurichoises, le coût
d'un enfant âgé de 7 à 12 ans s'élevait à 1'481 fr. et celui d'un enfant âgé
de 13 à 18 ans à 1'643 fr., compte tenu de la situation financière des
parties qui pouvait être considérée comme précaire, il convenait de
déduire 25 % des montants mentionnés ci-dessus. Il a donc retenu que les
besoins d'un enfant âgé de 7 à 12 ans se chiffraient à 1'111 fr. et ceux
d'un enfant âgé de 13 à 18 ans à 1'232 fr. soit pour les trois enfants à un
montant total de 3'454 fr. dont il fallait encore déduire les allocations
familiales de 830 fr., ce qui aboutissait à un montant de 2'624 francs. La
première juge a ensuite indiqué que si la requérante devait contribuer à
l'entretien de ses enfants par une somme de 971 fr. (2'624 fr. x 37 %) et
l'intimé par un montant de 1'653 fr. (2'624 fr. x 63 %), au vu du disponible
de l’intimé de 1'557 fr., la pension pour l'entretien de ses trois enfants

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devait être ramenée à ce montant, soit 1'557 fr., payable dès le 1er avril
2016.
Quant à une éventuelle contribution en faveur de la
requérante, la première juge a ensuite estimé que, dans la mesure où le
minimum vital de l'intimé était déjà atteint, il ne pouvait être astreint à
verser quoi que ce soit en sa faveur.
B. Par acte du 9 janvier 2017, A.J.________ a interjeté appel contre
l’ordonnance précitée en concluant, avec suite de frais, à l'admission de
l'appel (I), à sa réforme en ce sens, en substance, que la garde des
enfants [...], [...] et [...] soit exercée de façon alternée entre l’intimée et
lui, d'entente entre eux et, à défaut d'entente, qu’il exerce la garde sur
ses enfants du dimanche à 18h00 au mercredi à 21h00, un week-end sur
deux du vendredi à 18h30 au dimanche à 18h00 et la moitié des vacances
scolaires, moyennant préavis de deux mois, alternativement, une année
sur deux, à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou
au Jeûne fédéral, et que B.J.________ exerce la garde sur ses enfants du
mercredi à 21h00 au vendredi à 18h00, un week-end sur deux du vendredi
à 18h30 au dimanche à 18h00 et la moitié des vacances scolaires,
moyennant préavis de deux mois, alternativement, une année sur deux, à
Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne
fédéral (Il), à ce que l'entretien des enfants soit fixé à 1'088 fr. 25 pour [...]
(A) et à 866 fr. 25 pour [...] (B), respectivement pour [...] (C), à ce qu'il soit
prononcé qu'au vu de leurs revenus actuels, ni l’intimée ni lui-même ne
sont tenus de payer les contributions d'entretiens définies aux lettres A à
C ci-avant et que dès que leurs situations financières respectives le leur
permettront, l’intimée respectivement lui-même contribueront chacun à
l'entretien de leurs enfants en proportion de leurs revenus respectifs (III).
L’appelant a conclu subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée
et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le
sens des considérants (IV).

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L'appelant a en outre sollicité le bénéfice de l'assistance
judiciaire.
Par avis du 19 janvier 2017, la Juge déléguée de la cour de
céans a informé l'appelant qu'il était en l'état dispensé d'avance de frais,
la décision sur l'assistance judiciaire étant réservée.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
C. B.J.________ (ci-après : la requérante), née [...] le [...] 1976, de
nationalité [...], et A.J.________ (ci-après : l'intimé), né le [...] 1961, de
nationalité [...], se sont mariés le [...] 2001 devant l'Officier de l'état civil
de [...] (VD).
Trois enfants sont issus de cette union :
- [...], née le [...] 2002,
- [...], née le [...] 2006,
- [...], né le [...] 2009.
En date du 21 mars 2015, B.J.________ a déposé une requête
de mesures protectrices de l'union conjugale tendant à la séparation
auprès du président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois.
Diverses audiences se sont tenues en 2005 et début 2016.
Le 6 mai 2016, B.J.________ a déposé une nouvelle requête de
mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices de l'union
conjugale. Elle a conclu, par voie de mesures superprovisionnelles, à ce
que le droit de déterminer le lieu de résidence sur les trois enfants lui soit
attribué (I), à ce qu'un libre et large droit de visite soit accordé à
A.J.________ (II) et à ce que l'intimé contribue à l'entretien des siens par le
versement d'une pension de 3'000 fr. par mois, allocations familiales en
sus (III). Par voie de mesures protectrices de l'union conjugale, elle a

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conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que les parties soient autorisées
à vivre séparées (I), à ce que le logement familial lui soit attribué, à
charge pour elle de s'acquitter des frais y afférents (II), à ce que le droit de
déterminer le lieu de résidence des trois enfants lui soit accordé (III), à ce
qu'un droit de visite sur les trois enfants soit accordé à l'intimé, dont les
modalités seraient fixées en cours d'audience (IV), et à ce que l'intimé
contribue à l'entretien des siens par le régulier versement d'un montant
de 3'000 fr., allocations familiales en sus (V).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 9 mai
2016, la présidente du Tribunal de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-
après : la présidente) a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles
déposée le 6 mai 2016.
Le 10 mai 2016, l'intimé s'est déterminé sur la requête du 6
mai 2016 en concluant à son rejet, avec suite de frais et dépens. Il a en
outre formulé des conclusions reconventionnelles tendant, à titre principal,
à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées (I), à ce que la
garde sur les trois enfants lui soit attribuée (II), à ce que la requérante
jouisse d'un libre et large droit de visite sur les trois enfants, à convenir
entre les parents, réglementé à défaut d'entente (Ill), à ce que la
jouissance du domicile familial soit attribuée à la requérante, à charge
pour elle d'en assumer le loyer et toutes les charges (IV), à ce qu'ordre
soit donné à la requérante de chercher immédiatement un nouvel
appartement avec un loyer raisonnable (V), à ce que la requérante soit
astreinte à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement
d'une contribution dont le montant serait défini en cours d'instance (VI) et
à ce que chaque partie garde et récupère ses effets personnels (VII). A
titre subsidiaire, l'intimé a conclu à ce que les parties soient autorisées à
vivre séparées dès le 2 mai 2016 (I), à ce que la garde sur les trois enfants
soit conjointement attribuée aux parties (II), à ce que les parents jouissent
d'un libre et large droit de visite sur leurs trois enfants, à convenir entre
eux (III), à ce que la jouissance du domicile familial soit attribuée à la
requérante, à charge pour elle d'en assumer le loyer et toutes les charges
(IV), à ce qu'ordre soit donné à la requérante de chercher immédiatement

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un nouvel appartement avec un loyer raisonnable (V), à ce qu'aucune des
parties ne soit astreinte à contribuer à l'entretien des siens (VI) et à ce que
chaque partie garde et récupère ses effets personnels (VII).
Lors de l’audience du 11 mai 2016 par devant la présidente,
les parties ont été entendues. La conciliation a abouti à la signature d'une
convention partielle, laquelle a été ratifiée séance tenante pour valoir
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale. Les parties sont
ainsi convenues de vivre séparées pour une durée indéterminée, étant
précisé que tel était le cas depuis le 2 avril 2016 (I), que la jouissance du
domicile conjugal serait attribuée à la requérante, à charge pour elle d'en
acquitter le loyer et les charges (II), que l’intimé libèrerait le domicile
conjugal de ses affaires personnelles, en emportant de quoi se meubler
sommairement (III), qu’une évaluation serait mise en œuvre auprès du SPJ
afin d’évaluer les capacités parentales des parties et de formuler toutes
propositions quant à l'attribution de la garde, cas échéant la garde
alternée, et le droit de visite, la situation devant être revue une fois le
rapport déposé (IV), que, dans l'attente du dépôt du rapport du SPJ, la
garde sur les trois enfants serait confiée à la requérante (V) et que l'intimé
bénéficierait d'un libre et large droit de visite sur les trois enfants, à
exercer d'entente avec la requérante (VI).
Lors de cette même audience, la requérante a déposé des
conclusions superprovisionnelles tendant à ce que l'intimé contribue à
l'entretien des siens par le régulier versement d'un montant de 3'000 fr.,
allocations familiales non comprises, à verser sur ses comptes, dès et y
compris le 1er avril 2016. Elle a également modifié la conclusion V de sa
requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 mai 2016 en ce
sens que la contribution d'entretien soit due dès et y compris le 1er avril
2016. L'intimé a conclu au rejet des conclusions précitées.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du même
jour, soit le 11 mai 2016, la présidente a astreint A.J.________ à contribuer
à l'entretien des siens par le versement d'une somme de 1'500 fr. par

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mois, éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 2 avril
2016.
Le 22 décembre 2016, le SPJ a déposé son rapport
d’évaluation.
Le 23 décembre 2016, la présidente a rendu l’ordonnance
entreprise.
La reprise de l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale a d’ores et déjà été appointée au 22 mars 2017.
En d roit
1. L'appel est ouvert contre l'ordonnance de mesures protectrices
de l'union conjugale attaquée (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L'ordonnance attaquée, du
23 décembre 2016, ayant été notifiée le 28 décembre suivant à l'appelant,
le délai d'appel de dix jours (art. 271 al. 1 let. a et 314 al. 1 CPC) est échu
le samedi 7 janvier 2017 et a été reporté de droit au lundi 9 janvier
suivant (art. 142 al. 3 CPC), de sorte que, à cette dernière date, l'appel
formé le 9 janvier 2017 l'a été en temps utile. L’appelant disposant d’un
intérêt juridique à l’appel de la décision attaquée, l'appel est également
recevable sous l'angle de l'art. 59 al. 1 let. a CPC. Autre est la question de
la recevabilité de l'appel eu égard à sa motivation (art. 311 CPC) (cf.
consid. 3.3 ci-dessous).
2.
2.1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de

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démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit
indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissible selon lui (JdT 2011 III
43 et les réf. cit.). Le plaideur qui entend invoquer des pseudo nova
devant l'instance d'appel doit démontrer qu'il a fait preuve de la diligence
requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons
pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première
instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1 ; TF 5A_739/2012
du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid.
3.1).
L’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la
possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve
nouveaux, y compris lorsque, comme en l’espèce, la maxime inquisitoire
est applicable et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure
de première instance. L’application stricte de l’art. 317 al. 1 CPC dans une
procédure soumise à la maxime inquisitoire ne saurait en soi être qualifiée
de manifestement insoutenable, l’arbitraire ne résultant pas du seul fait
qu’une autre solution serait concevable, voire préférable, même
concernant les contributions envers des enfants mineurs (TF 5A_342/2013
du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014
consid. 4.2, RSPC 2014 p. 456 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid.
3.2.2).
2.2 En l’espèce, sous l'angle de l'art. 317 al. 1 CPC, les pièces 2, 3,
4 et 6 produites à l’appui de l’appel, soit le curriculum vitae de l’appelant,
le décompte de la Caisse cantonale de chômage du 13 décembre 2016
pour les mois d’août à décembre 2016, la proposition de jugement de la
Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de la
Riviera-Pays d’Enhaut du 7 novembre 2016, ainsi que l’échange de
courriels intervenu entre l’appelant et [...] de l’Office des poursuites les 5
et 6 septembre 2016 sont irrecevables, l'appelant n'exposant pas en quoi
il n'aurait pas pu produire ces pièces en première instance, étant rappelé
que la décision n'a été rendue que le 23 décembre 2016 et que toutes ces
pièces pouvaient et auraient dû être acheminées au premier juge. On

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relèvera pour le surplus que le décompte de la Caisse cantonale de
chômage du 13 décembre 2016 ne fait pas état d'un changement à cette
date dans la situation financière de l'appelant, celui-ci bénéficiant du
chômage depuis le mois d’août 2016 et le décompte de décembre 2016
s'inscrivant dans la continuité des décomptes d'août à novembre
précédents.
En revanche, la pièce 5, soit le courrier et le rapport adressés
le 22 décembre 2016 par le Service de protection de la jeunesse (ci-
après : SPJ) au Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois, est
recevable dans la mesure où elle figure déjà au dossier. Son contenu n'est
toutefois pas pertinent pour l'appel au vu de la teneur et de la portée de
l’ordonnance attaquée (cf. consid. 3.3 ci-dessous).
3.
3.1 L’appelant soutient que la garde sur ses trois enfants aurait dû
être alternée. Il fait valoir à ce titre que, bien que la convention conclue
par les parties prévoie que la garde soit attribuée à l’intimée, dans les
faits, depuis la séparation, les parties exerceraient une garde alternée et
ce système fonctionnerait très bien, convenant tant aux trois enfants
qu’aux parties. Il ajoute que si, à l’avenir, il devait à nouveau occuper un
poste d’enseignant, il disposerait de davantage de disponibilités que
l’intimée, un plein-temps dans ce domaine ne représentant que 25
périodes hebdomadaires. Il en déduit qu’une garde alternée devrait être
effectivement instaurée, selon des modalités qu’il détaille.
S’agissant de la contribution d’entretien, l’appelant allègue
que les parties ne disposeraient pas de revenus suffisants pour couvrir
leurs frais et que dans la mesure où chacun s’occuperait, dans les faits, à
part égale des trois enfants, aucun des parents n’aurait à prendre en
charge les enfants de manière prépondérante, de sorte qu’il ne se
justifierait pas de prévoir une contribution d’entretien à la charge de l’un
ou l’autre parent. Il ajoute que lorsque leur situation financière respective
le leur permettra, les parties devraient verser à leurs trois enfants les

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contributions d’entretien qui leur seraient dues en proportion de leurs
revenus, respectivement de leurs excédents.
3.2 L’appel doit être motivé (art. 311 al. 1 CPC), à savoir exposer
précisément en quoi le raisonnement du premier juge serait erroné
(TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1). De plus, la jurisprudence a
déduit de l’exigence de motivation et de la nature essentiellement
réformatoire de l'appel (cf. art. 318 al. 1 CPC) que l'appelant doit prendre
des conclusions au fond suffisamment précises pour qu'en cas
d'admission, elles puissent être reprises telles quelles dans le dispositif
(ATF 137 III 617 consid. 4.3. et 6.1, JdT 2014 II 187 ; TF 4D_8/2013 du
15 février 2013 consid. 4.2 ; TF 4A_383/2013 du 2 décembre 2013 consid.
3.2.1, RSPC 2014 p. 221).
3.3 En l’espèce, l'ordonnance attaquée rappelle la teneur de la
convention partielle de mesures protectrices de l’union conjugale
régissant les conditions de la prise en charge des enfants des parties
jusqu'à l'évaluation effectuée par le SPJ, à laquelle les parties ont
également souscrit en stipulant expressément que la situation serait revue
une fois le rapport d'évaluation déposé. La convention fixe également
l'entretien dû par l'appelant pour ses trois enfants dans le cadre de la
prise en charge provisoirement définie par l'ordonnance du 11 mai 2016.
Par leur transaction à l'audience du 11 mai 2016, les parties
sont en effet convenues, d'attribuer notamment la garde des trois enfants
à l’intimée dans l'attente du rapport d'évaluation du SPJ (V), le père
disposant à l'égard des enfants d'un libre et large droit de visite à exercer
d'entente avec l’intimée (VI). Dite convention a été ratifiée à l'occasion de
l'audience du 11 mai 2016 pour valoir ordonnance de mesures
protectrices de l’union conjugale. L'ordonnance attaquée ne fait qu'en
rappeler la teneur − outre qu'elle définit l'entretien sur lequel les parties
ne sont pas parvenues à s'entendre. Cette convention, comme la décision
la ratifiant, n'ont pas été remises en cause en temps utile dans le cadre
d'un quelconque recours. En temps que l’appelant sollicite l'instauration
d'une garde alternée alors que la décision attaquée ne porte pas sur cette

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question − qui, ensuite du récent rapport du SPJ, sera selon toute
vraisemblance réexaminée à l'occasion de l'audience d'ores et déjà fixée
au 22 mars 2017 −, la conclusion II de l'appelant manque sa cible et est
irrecevable.
S'agissant de la contribution de l'appelant à l'entretien de ses
enfants, qui fait l'objet de sa conclusion III, il faut constater que sa
motivation repose à la fois
sur l'évolution de la situation financière de l'appelant alléguée pour la
première fois en appel, soit sur des pseudo nova jugés irrecevables, et sur
la prémisse, également infondée, à ce stade de l'instruction, de
l'instauration d'une garde alternée. L'appelant ne dit pas, au surplus, en
quoi la décision attaquée serait erronée dans le cadre de l'organisation de
la vie séparée qui prévaut à l'heure actuelle, notamment sous l'angle de la
garde de fait des enfants communs actuellement attribuée à l'intimée.
L’appel souffre ainsi d'un défaut de motivation, de sorte que ce grief est
également irrecevable.
4. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être déclaré irrecevable
selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC.
L’appel étant d'emblée dépourvu de chances de succès, la
requête d’assistance judiciaire de l’appelant doit être rejetée (art. 117
let. b CPC).
Le présent arrêt peut être rendu sans frais judiciaires (art. 10
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]).

- 12 -
Par ces motifs,
la juge déléguée
de la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est irrecevable.
II. La requête d’assistance judiciaire de l’appelant A.J.________ est
rejetée.
III. L’arrêt, rendu sans frais judiciaires de deuxième instance, est
exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Me David Abikzer pour A.J.________,
- Me Benjamin Schwab pour B.J.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin

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2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :