vd_gerichte · ZQ11.045625 · 2013-04-19 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 142/11 - 53/2013
ZQ11.045625
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 19 avril 2013
__________________
Présidence de M. MÉTRAL
Juges : Mmes Thalmann et Roethenbacher
Greffière : Mme Pradervand
*****
Cause pendante entre :
A.L.________, à […], recourante, représentée par Me Marc-Antoine Aubert,
avocat à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division Juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 et 31 al. 3 let. c LACI
402

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E n f a i t :
A. A.L.________ (ci-après: l'assurée ou la recourante), née en
1963, et son époux B.L.________, né en 1954, étaient associés gérants,
avec Z.________, de X.________Sàrl. Chacun d'entre eux disposait d'un
pouvoir de signature collective à deux et était titulaire de 15'000 fr. de
parts sociales. Le capital social était de 45'000 fr. au total. X.________Sàrl
avait pour but l'exploitation d'un ou de plusieurs café-restaurants ou
autres établissements publics. La société a exploité le café restaurant
G.________, à [...], qu'elle avait pris en location.
Le 19 avril 2010, Z.________ et B.L.________, pour X.________Sàrl,
ont résilié le bail du café restaurant G.________, pour le 28 février 2011, au
motif que l'un des associés gérants prenait sa retraite et que la
conjoncture actuelle, ainsi qu'une année 2009 catastrophique,
n'encourageaient pas les autres associés à poursuivre l'exploitation du
restaurant. Le matériel du restaurant a été cédé à un repreneur, le 18
février 2011.
Le 22 février 2011, une assemblée des associés de
X.________Sàrl a prononcé la dissolution de la société et a désigné
Z.________ comme associé liquidateur, avec pouvoir de signature
individuelle. A.L.________ et B.L.________ ont démissionné de leur fonction
d'associés-gérants.
Le 29 mars 2011, X.________Sàrl a été inscrite au registre du
commerce en tant que X.________Sàrl, en liquidation. Par erreur, Z.________
a toutefois été inscrit au registre du commerce comme associé liquidateur
avec un pouvoir de signature collective à deux. Cette inscription erronée a
été modifiée par la suite.
B. Entre-temps, l'assurée s'est inscrite le 10 mars 2011 comme
demandeuse d'emploi auprès de l'Office régional de placement de [...] (ci-
après: ORP).

- 3 -
L'attestation de l'employeur du 11 mars 2011 indiquait que
l'assurée avait travaillé en qualité de directrice de restaurant de mars
2004 au 28 février 2011.
Par décision du 13 avril 2011, la Caisse cantonale de chômage,
Agence de [...], a refusé à l'assurée le droit à des indemnités de chômage
au motif qu'elle s'avérait être inscrite comme associée de X.________Sàrl
avec signature collective à deux pour 150 parts de 100 francs. L'ORP
estimait ainsi que l'assurée disposait d'un pouvoir décisionnel dans
l'entreprise et que dès lors elle occupait une position assimilable à celle
d'un employeur. Or, selon l'ORP, en vertu de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0), applicable par analogie à
l'indemnité de chômage, les personnes qui se retrouvent totalement ou
partiellement au chômage parce qu'elles ont perdu l'emploi qu'elles
occupaient dans une entreprise où elles continuent néanmoins à occuper
une position assimilable à celle d'un employeur n'ont pas le droit à
l'indemnité de chômage, puisqu'elles conservent leur pouvoir d'influence
sur les processus de décision de l'entreprise; tant que ces personnes n'ont
pas définitivement quitté l'entreprise et abandonné leur position
assimilable à celle d'un employeur, elles n'ont pas le droit à l'indemnité de
chômage.
Le 26 avril 2011, l'assurée a fait opposition à la décision du 13
avril 2011 rendue par la Caisse cantonale de chômage. Elle a expliqué que
l'annulation de l'inscription de la société X.________Sàrl auprès du registre
du commerce était en cours et que si celle-ci prenait plus d'une année,
elle n'en était pas responsable. Elle a également précisé que
l'établissement exploité à l'époque par X.________Sàrl, à savoir le café
restaurant G.________, avait été repris depuis le 11 mars 2011 en société
simple par un tiers.
Par décision sur opposition du 28 octobre 2011, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après: la Caisse ou l'intimée),

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a rejeté l'opposition et confirmé la décision de la Caisse cantonale de
chômage, Agence de [...], du 13 avril 2011. Elle a motivé sa décision
comme suit:
«En l'espèce, lorsque l'assurée a demandé des indemnités-chômage,
dès le 10 mars 2011, elle était encore inscrite au registre du
commerce en tant qu'associé sans signature auprès de la société
X.________Sàrl. En tant qu'associée, l'assurée ne détient pas de par la
loi un pouvoir décisionnel au sein de cette société. Cependant, étant
donné qu'elle détient le tiers des parts sociales, que l'associé
nommé liquidateur ne peut signer valablement qu'avec un autre
associé. Il y a donc lieu de constater que l'assurée détient encore un
pouvoir décisionnel dans cette société.»
C. Par acte du 28 novembre 2011, A.L.________, par son conseil, a
recouru contre la décision sur opposition du 28 octobre 2011 auprès de la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle conclut à l'octroi
des prestations de l'assurance-chômage à compter du mois de mars 2011,
subsidiairement à l'annulation de la décision et à son renvoi à la Caisse
cantonale de chômage pour complément d'instruction et nouvelle
décision. Elle fait valoir, dans un premier moyen, que c'était par erreur que
l'associé liquidateur avait été inscrit au registre du commerce comme
titulaire d'un pouvoir de signature collective à deux. En réalité, il disposait
de la signature individuelle. Elle n'était ainsi plus en mesure d'engager la
société dès sa dissolution et sa mise en liquidation puisque seul l'associé
liquidateur y était autorisé. Dans un second moyen, elle explique que
l'activité de la société X.________Sàrl se confondait avec l'exploitation du
café restaurant G.________, de sorte qu'elle avait cessé toute activité
lorsque le matériel d'exploitation avait été vendu et le bail commercial
résilié. Elle ne pouvait dès lors influencer les décisions de la société,
laquelle n'avait plus de stock ni de locaux. Dans un troisième moyen, la
recourante soutient que, conformément à la jurisprudence (TF C 224/06 du
3 octobre 2007), c'est la date de sa démission en tant qu'associée gérante
et non celle de la radiation de son inscription au registre du commerce qui
est déterminante pour évaluer jusqu'à quand elle a pu influencer la
gestion de l'entreprise. Enfin, elle fait valoir dans un dernier moyen que sa
participation au capital social ne lui conférait aucun avantage sur le plan
décisionnel par rapport aux autres associés.

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Le 9 janvier 2012, l'intimée a maintenu ses conclusions.
Le 21 janvier 2013, l'inscription de la société X.________Sàrl, en
liquidation, au registre du commerce a été radiée (cf. publication dans la
FOSC du 24 janvier 2013).
Dans un courrier du 4 mars 2013, le Tribunal a invité l'assurée
à lui communiquer la date de la séparation d'avec son époux et tout
document pouvant l'établir, étant donné qu'il ressortait d'une confirmation
d'inscription à l'ORP de [...] qu'elle était mariée, mais séparée de son
époux.
Par écrit du 12 mars 2013, la recourante a expliqué qu'elle
n'était pas séparée de son mari et qu'il s'agissait d'une méprise de l'ORP.
Elle a joint à toutes fins utiles une copie de son livret de famille.
E n d r o i t :
1. a) Conformément à l'art. 56 al. 1 LPGA (loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS
830.1) applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI, les décisions sur
opposition rendues par les autorités compétentes en matière d'assurance-
chômage sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal des
assurances (art. 57 LPGA) compétent selon l'art. 58 LPGA. Le recours doit
être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile, est au surplus
recevable quant à la forme (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b) Selon l'art. 93 al. 1 let. a LPA-VD (loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer
dans le présent cas. La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser

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30'000 fr., compte tenu du montant des indemnités journalières et du
nombre maximum d'indemnités journalières auxquelles le recourant
pourrait, le cas échéant, avoir droit (cf. art. 27 LACI), la présente cause
doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats (art. 94 al. 4
LPA-VD et art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale vaudoise d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
2. Le litige porte sur le refus du droit de la recourante à
l'indemnité de chômage dès le 10 mars 2011, au motif qu'elle était inscrite
au registre du commerce en tant qu'associée disposant d'un tiers des
parts sociales de X.________Sàrl, en liquidation.
a) En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l'alinéa 1 de cette disposition.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 31 al. 3 let. c
LACI s'applique par analogie à l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234;
TFA C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.2). Cette disposition prévoit que
les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent
les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise, n'ont pas le droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail; il en va de même des conjoints de ces
personnes qui sont occupées dans l'entreprise. En matière d'indemnité de
chômage, cette disposition signifie que le travailleur qui jouit d'une
situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas le
droit à l'indemnité de chômage, lorsque bien que licencié formellement
par l'entreprise, il continue de fixer les décisions de l'entreprise ou de
pouvoir les influencer de manière déterminante (ATF 123 V 234 consid.
7b/bb; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011, consid. 3.2; 8C_140/2010 du
12 octobre 2010, consid. 4.2).
Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de

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chômage repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un
pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment,
décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est
comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un
risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant
d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; Boris Rubin, Assurance-
chômage, 2e éd., 2006, p. 122).
b) La jurisprudence étend clairement l'exclusion du droit à
l'indemnité de chômage au conjoint des personnes qui fixent les décisions
que prend l'employeur et occupent une fonction dirigeante au sein de
l'entreprise. En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la
perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement
contrôlable; aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une
possibilité de réengagement (cf. notamment TF 8C_155/2011 du 25 janvier
2012, consid. 3.3 et 8C_1004/2010 du 29 juin 2011, consid. 4.3, avec les
références citées).
c) La jurisprudence précise qu'il n'est pas admissible de
refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité au seul motif que
l'employé peut engager l'entreprise par sa signature et qu'il est inscrit au
registre du commerce. Il en va de même des personnes qui ne disposent
que d'une participation financière modeste dans l'entreprise. L'autorité ne
doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à
considérer, mais bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de
l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir
que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son
objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la
possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1).

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Par exception à ce principe, les membres du conseil
d'administration d'une société anonyme ou les associés-gérants d'une
société à responsabilité limitée sont d'emblée réputés disposer d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, sans qu'il ne soit
nécessaire de procéder à l'examen concret des responsabilités matérielles
qu'ils exercent au sein de la société, fut-ce en ne disposant que d'une
signature collective (cf. ATF 122 V 270 consid. 3; TF 8C_140/2010 du 12
octobre 2010, consid. 4.2; 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2).
d) La situation est différente, en ce sens qu'il n'y a plus de
risque d'abus à l'assurance-chômage, lorsque le salarié, se trouvant dans
une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement
l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Dans ce cas, l'intéressé
peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234,
consid. 7b/bb; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2). Toutefois, la
jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté
son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle
n'est pas entrée en liquidation. Par ailleurs, dans le contexte d'une société
commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en
liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui
exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son
ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (TF 8C_481/2010
du 15 février 2011, consid. 4.2 et les réf.; 8C_415/2008 du 23 janvier
2009, consid. 3.2).
3. La recourante explique qu'elle a démissionné de sa qualité
d'associée-gérante de X.________Sàrl lors de l'assemblée générale du 22
février 2011, à l'instar de son mari, perdant ainsi tout pouvoir décisionnel
au sein de la société. Elle précise en outre que la société a été dissoute
lors de cette assemblée et que la qualité de liquidateur a été attribuée à
Z.________, avec pouvoir de signature individuelle. La recourante ajoute
également que les activités de la société X.________Sàrl se confondaient
avec celles de l'exploitation du café restaurant G.________, que le bail
commercial y relatif avait été résilié avec effet au 28 février 2011 et le

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matériel vendu le 18 février 2011, clôturant définitivement les activités de
la société. Enfin, elle affirme qu'elle ne pouvait plus influencer les
décisions de la société en mars 2011, à défaut d'en détenir
majoritairement les parts sociales. Pour toutes ces raisons, elle estimait
avoir droit aux prestations de l'assurance-chômage.
Cette position ne saurait être suivie. En effet, il convient de
s'en tenir au fait que la recourante disposait, avec son mari, d'un pouvoir
déterminant pour contrôler les décisions de l'assemblée des associés aussi
longtemps qu'ils étaient inscrits en tant qu'associés de X.________Sàrl, en
liquidation, possédant chacun un tiers des parts sociales. En tant
qu'associés, la recourante et son époux avaient non seulement le droit,
mais la compétence intransmissible de nommer et révoquer les gérants
(art. 804 al. 2 ch. 2 CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code
civil suisse; RS 220]). Privés de leur pouvoir de représentation de
X.________Sàrl, en liquidation, dès leur démission du poste d'associés-
gérants, les époux L.________, titulaires ensemble de deux tiers des parts
sociales de la société, restaient néanmoins en mesure d'influencer de
manière déterminante les décisions de la société, puisqu'ils pouvaient
contrôler les décisions de l'assemblée des associés (cf. à propos du lien
entre le fait de disposer d'une participation financière de la société et
d'avoir une position assimilable à celle d'un employeur, l'arrêt
8C_1044/2008 du 13 février 2009). En outre, il n'est pas déterminant que
la société se soit trouvée en liquidation, dès lors qu'elle peut comprendre
la poursuite de l'exploitation jusqu'à la vente ou la fermeture de la société,
ni que l'exploitation du café restaurant G.________ ait cessé, la société
étant en mesure d'exploiter un autre café restaurant ou établissement
public conformément à son but social. Partant, l'art. 31 al. 3 let. c LACI est
applicable par analogie au cas d'espèce. Au regard de la jurisprudence
rappelée ci-dessus, certes particulièrement rigoureuse, il y a bien lieu
d'exclure le droit à l'indemnité de chômage dès le 10 mars 2011.
4. a) Il en résulte que l'intimée n'a pas violé le droit fédéral en
niant le droit à la recourante de l'indemnité de chômage. Le recours doit

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donc être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée du
28 octobre 2011.
b) La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Vu le sort de
la cause, la recourante n'a pas le droit à l'allocation de dépens (art. 61 let.
g LPGA a contrario).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 28 octobre 2011 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Marc-Antoine Aubert (A.L.________),
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,

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par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :