vd_gerichte · ZC16.032606 · 2017-07-11 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 18/16 - 38/2017
ZC16.032606
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 juillet 2017
__________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, présidente
Mme Berberat, juge et M. Berthoud, juge assesseur
Greffière : Mme Rochat
*****
Cause pendante entre :
K.________, à [...], recourante, représentée par Me Adrien Gutowski, avocat
à Lausanne,
et
T.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 3 et 42 LPA-VD ; art. 49 LPGA
402

- 2 -
E n f a i t :
A. L'entreprise K.________ (ci-après : l'entreprise ou la recourante),
dont le siège est à [...], est inscrite auprès du Registre du commerce du
canton de Vaud depuis le 21 septembre 2007. Elle a pour but " tous
travaux dans le domaine de la construction, du bâtiment et travaux de
plâtrerie et peinture ". [...] est l'unique associé gérant de l'entreprise, avec
signature individuelle.
K.________ est affiliée auprès de la Caisse [...] (ci-après : la
caisse ou l'intimée), laquelle a procédé à un contrôle d'employeur le 19
mai 2015.
Le 23 septembre 2015, la caisse a adressé à l'entreprise une
facture d'arriérés de cotisations sociales pour la période 2011 à 2014 d'un
montant total de 64'875 fr. 30, à savoir 57'535 fr. 45 de capital auxquels
s'ajoutent les intérêts moratoires par 7'339 fr. 85. Elle est libellée de la
façon suivante :

- 3 -
Par décision du 23 septembre 2015, la caisse a établi le
décompte des intérêts moratoires sur cotisations arriérées comme suit:
Toujours le 23 septembre 2015, la caisse a adressé à
l’entreprise un document intitulé " fiche de contrôle d'employeurs ", se
présentant comme suit:
" Constaté:

- 4 -
L'entreprise est affiliée à la caisse de retraite professionnelle (CRP)
de la FVE.
Reprise sur des différences entre la masse salariale payée et la
masse salariale annoncée à l'AVS
Reprise pour des parts privées sur les véhicules.
Reprise pour des frais mis à la charge de la société jugés comme
frais personnel non lié à l'activité professionnelle, ou tout autre
avantage financier.
Reprise pour des frais forfaitaire chargé à double avec les frais
effectifs.
[…].
Conseils et recommandations prodigués:
Dès le 01.01.2015, les salaires en nature sont soumis aux cotisations
de la CRP comme par exemple les parts privées des véhicules si ces
derniers ne sont pas débités du compte courant actionnaire.
Veuillez vérifier la concordance de la masse salariale brute payée et
la masse salariale brut déclarée à l'AVS et aux charges sociales avec
effet au 01.01.2015.
Seuls les frais liés à l'activité de l'entreprise peuvent être mis dans
les comptes de la société. Les frais personnels comme les
assurances privées ne peuvent pas être mis à la charge de la
société.
Nous avons remarqué que vous avez des frais forfaitaires cumulés à
des frais effectifs, dont un montant significatif de montants
inférieurs à 50 CHF. Ceci est contraire aux directives de l'ACI.
Remarques:
Le contrôle a été effectué selon les pièces présentées par la société,
à savoir un Grand-Livre/Bilan/PP, etc… toutefois, plusieurs
justificatifs n'ont pas été fournis après plus de 3 mois d'attente. Ces
éléments font donc l'objet d'une reprise à défaut de les avoir
obtenus.
Le statut des indépendants engagés comme sous-traitants doit être
vérifié en amont par le mandataire.
Nous avons remarqué que les Soldes initiaux 2012 ne correspondent
pas aux Soldes Finaux 2011. Nous comprenons que le système
informatique comptable a été changé à cette période. Toutefois,
bien qu'il s'agisse du b.a.-ba d'une comptabilité correctement tenue,
les différences sont avantageuses sur les c/c des actionnaires, raison
pour laquelle des reprises ont été faites ".
Par courriel du 12 octobre 2015, l'entreprise a requis de
l'intimée une copie du rapport de contrôle complet concernant la facture
du 23 septembre 2015.

- 5 -
Le même jour, l'intimée a adressé un courriel à l'entreprise
dont la teneur est la suivante :
Par sommation du 5 janvier 2016, l'intimée a réclamé à
l'entreprise le montant dû à la suite du contrôle d'employeur 2015, plus
les frais de sommation par 200 francs.
Par courrier recommandé du 21 janvier 2016, l'entreprise a
formé opposition à la demande de paiement du 23 septembre 2015. Elle a
fait valoir que les reprises concernant les sous-traitants [...], [...] et [...]
étaient injustifiées, ces entreprises étant indépendantes et inscrites au
registre du commerce. Par ailleurs, le montant des reprises sur les parts
privées aux véhicules pour MM. [...] et [...] semblait élevé.

- 6 -
Par courriel du 22 janvier 2016, la caisse, par son réviseur, a
imparti un ultime délai au 28 janvier 2016 à l’entreprise pour lui remettre
divers documents concernant la facture du 23 septembre 2015.
Entre les 25 et 28 janvier 2016, les parties ont échangés divers
courriels portant sur les pièces et justificatifs requis par l'intimée au sujet
des sociétés mentionnées par l'entreprise dans son courrier du 21 janvier
2016 et des véhicules de l'entreprise.
Par courrier du 8 février 2016, l'entreprise a fourni des
renseignements complémentaires à son opposition du 21 janvier 2016.
Elle a notamment indiqué que M. [...] était propriétaire de la [...], de sorte
que son usage ne pouvait être considéré comme un salaire en nature. Les
plaques interchangeables de ce véhicule avec [...] de l'entreprise étaient
par ailleurs en partie à sa charge. L’entreprise ne payait plus d'assurance
ni les plaques pour la [...], laquelle avait été volée fin 2012.
Par décision sur opposition du 10 juin 2016, la caisse a déclaré
irrecevable l'opposition formée par l’entreprise, pour cause de tardiveté.
B. Par acte du 14 juillet 2016, K.________ a formé recours contre la
décision sur opposition du 10 juin 2016 devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal. La recourante a contesté le caractère tardif
de son opposition, motif pris que l'intimée, par son réviseur, avait accepté
d'entrer en matière par courriel du 22 janvier 2016. Elle a indiqué qu'elle
admettait certaines des reprises du contrôle AVS effectué par l'intimée, le
reste étant contesté.
Par courrier du 25 juillet 2016, la Juge instructrice a requis de
l'intimée qu'elle lui fasse parvenir dans un délai fixé au 19 août 2016 la
preuve de l'envoi de la décision sur opposition du 10 juin 2016 en courrier
recommandé à la recourante.
L'intimée a répondu à cette requête par courrier du 17 août
2016 dans lequel elle a exposé que la recourante avait formé opposition

- 7 -
tardivement à la décision de taxation, le délai légal d'opposition ne
pouvant au demeurant pas être prolongé et aucune demande de
restitution de délai n'ayant été déposée. Elle a produit le document requis
par courrier complémentaire du 24 août 2016.
Malgré la demande du 30 août 2016 de la Juge instructrice à
l'intimée de produire la décision formelle en relation avec la créance
principale, cette dernière n'a pas transmis d'autres documents que ceux
figurant déjà au dossier.
Dans sa réponse du 14 octobre 2016, l'intimée a principalement
conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet du recours, en
raison de la tardiveté de l'acte d'opposition.
Désormais représentée par Me Adrien Gutowski, la recourante a
répliqué le 16 décembre 2016 en indiquant que le décompte du
23 septembre 2015 établi par l'intimée n'était pas une décision, faute pour
ce document d'être motivé et d'indiquer les voies de droit, contrairement
à la décision sur les intérêts moratoires rendue le même jour. Pour le
surplus, elle a réitéré les arguments sur le fond déjà évoqués dans ses
précédentes écritures, et produit en annexe un acte d'accusation pénal
relatif à l'un des véhicules.
Par duplique du 16 mars 2017, l'intimée a soutenu que les voies
de droit indiquées sur la décision concernaient l'envoi du 23 septembre
2015 dans son entier, soit pour le capital réclamé et les intérêts
moratoires. Cette décision remplissait par ailleurs les conditions de
motivation, la fiche de contrôle faisant partie intégrante de la décision. Sur
le fond, la caisse intimée a reproché à la recourante son manque de
collaboration et a maintenu sa position quant aux reprises portant sur [...],
les sociétés [...] et [...] ainsi que sur les véhicules.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1)

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s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 al. 1
LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10]).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal
cantonal des assurances du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre
partie au moment du dépôt du recours (art. 56 al. 1, 57 et 58 al. 1 LPGA).
En dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton
dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter les
recours en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS (art. 52 al.
5 LAVS).
Dans le canton de Vaud, où la société K.________ a son siège, la
procédure de recours est régie par la loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), qui s'applique
aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la
compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
(art. 93 let. a LPA-VD et art. 83b LOJV [loi cantonale vaudoise
d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01).
b) En l’espèce, le recours a été formé en temps utile auprès du
tribunal compétent. Il satisfait en outre aux autres conditions de forme
(art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c et les

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références ; TF 9C_441/2008 du 10 juin 2009 consid. 2 et 9C_197/2007 du
27 mars 2008 consid. 1.2).
b) En l'espèce, la décision entreprise du 10 juin 2016 déclare
irrecevable pour cause de tardiveté l'opposition formée par la recourante
le 21 janvier 2016 contre la taxation du 23 septembre 2015. La question
de la recevabilité ou non de l'opposition circonscrit l'objet du présent
litige, sans égard au fond de l'affaire. Dans ce cadre, il convient avant
toute chose d'examiner le point de savoir si la taxation du 23 septembre
2015 portant sur un arriéré de cotisations de 64'875 fr. 30 constitue une
décision contre laquelle la recourante devait former opposition dans un
délai de 30 jours.
3. a) L'art. 24 LPGA constitue la base légale pour la réclamation
des cotisations arriérées. Celui-ci prévoit que le droit à des cotisations
arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation
était due et cinq ans après la fin de l'année civile pour laquelle la
cotisation devait être payée. Cette disposition est complétée par l'art. 14
LAVS, qui prévoit que le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le
paiement a posteriori de cotisations non versées (al. 4 let. c). Ainsi, selon
l'art. 39 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.101), les caisses de compensation doivent ordonner
sous la forme d'une décision formelle le paiement des cotisations arriérées
lorsqu'elles apprennent qu'une personne n'a pas payé de cotisations ou
n'en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû (cf.
également Directives de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS]
sur la perception des cotisations dans l'AVS, AI [assurance-invalidité] et
APG [assurance perte de gains] du 1er janvier 2008, n° 3001). Une telle
situation peut se rencontrer lorsque la caisse de compensation réclame
après coup le versement de cotisations qui n'ont pas ou pas entièrement
été versées pour une période antérieure, notamment lors d'un contrôle de
l'employeur (Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants
et de l'assurance-invalidité, Genève/Zürich/Bâle 2011, n° 661 p. 198).

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b) Le législateur a consacré, avec l'art. 49 al. 1 LPGA, le
principe de la décision administrative comme règlement des rapports de
droit entre l'assureur et son assuré. En effet, conformément à l'art. 49 al. 1
LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des
prestations, créances ou injonctions importantes, ou avec lesquelles
l'intéressé n'est pas d'accord. Les lois spéciales peuvent également
prévoir des cas dans lesquels l'assureur doit rendre une décision.
La notion de décision n'est pas définie dans la LPGA. Elle
correspond cependant à la notion de décision au sens de l'art. 5 PA (loi
fédérale sur la procédure administrative ; RS 172.021). Selon l'art. 5 PA,
sont considérées comme des décisions les mesures de l'autorité dans des
cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral ayant pour objet de créer,
de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater
l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et d'obligations (let. b) ou
de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer,
modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c). La décision
est donc un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier,
et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou
constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif
(ATF 121 II 473, JdT 1997 I 370). En d'autres termes, elle constitue un acte
étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à
faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre
manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 121 I 173 c.
2a). La définition donnée par l'art. 5 PA correspond à celle de l'art. 3 LPA-
VD.
Une décision doit répondre à un certain nombre d'exigences
formelles résultant des principes généraux du droit administratif et
précisées par le droit cantonal : les décisions écrites doivent être
désignées comme telles, motivées et indiquer les voies de droit. Ainsi,
l'art. 42 let. c LPA-VD prévoit qu'une décision doit indiquer les faits, les
règles juridiques et motifs sur lesquels elle s'appuie. En particulier,
lorsqu'une caisse de compensation rend, en application de l'art. 39 RAVS,
une décision en paiement de cotisations arriérées, celle-ci doit indiquer, au
moins dans une pièce annexée, toutes les données nécessaires à la

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comptabilisation des cotisations dans les différents comptes individuels,
telles que les noms des assurés, le montant des salaires déterminants et
des cotisations correspondantes, ainsi que l'année pour laquelle ces
dernières sont facturées (ATF 118 V 65 et références citées).
4. En l'espèce, à la suite d'un contrôle d'employeur effectué en
2015, la caisse a réclamé un montant de 64'875 fr. au titre d'arriérés de
cotisations pour les années 2011 à 2014. Elle devait rendre, en application
de l'art. 39 RAVS, une décision formelle en paiement des cotisations
arriérées (cf. consid. 2a).
Il est cependant douteux que la demande de paiement du
23 septembre 2015 respecte les exigences légales et jurisprudentielles
décrites ci-dessus pour avoir valeur de décision formelle. Sa forme ne la
rend pas immédiatement reconnaissable comme telle. Le document en
question comporte un simple décompte d'arriérés de cotisations sociales
pour les années 2011 à 2014, qui prend la forme d'une facture, auquel est
joint un bulletin de versement. Il ne mentionne pas directement les voies
de recours, lesquelles apparaissent toutefois sur un document séparé,
daté également du 23 septembre 2015 et intitulé "Décision - intérêts
moratoires sur cotisations arriérées Décompte de cotisation 201517000".
Si la présentation du document en question rend sa
qualification incertaine, il y a surtout lieu de relever le défaut de
motivation dont il souffre. En effet, le décompte du 23 septembre 2015 ne
contient ni mention des dispositions légales applicables, ni description des
faits permettant de savoir quelle est la situation économique et comptable
censée justifier le montant réclamé. La fiche d'employeur,
vraisemblablement jointe audit décompte, n'est d'aucun secours,
puisqu'elle ne fait que rapporter les constats du réviseur, ses conseils et
recommandations pour l'avenir. Elle mentionne certes l'objet des reprises
(reprise sur des différences entre la masse salariales payée et la masse
salariale annoncée à l'AVS, reprise pour des sous-traitants indépendants
non affilié à l'AVS, reprise pour des parts privées sur les véhicules, etc),
mais n'indique pas les données nécessaires à la comptabilisation des

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cotisations dans les différents comptes individuels, telles que les noms des
assurés visés par les reprises de cotisations, ni les montants déterminants
et les cotisations correspondantes. Ces informations n'apparaissent pas
non plus au dossier. Cette situation n'est pas conforme aux exigences de
motivation de l'art. 42 let. c LPA-VD et jurisprudentielles.
La recourante ne disposait d'aucun moyen pour comprendre le
résultat obtenu et ne pouvait, par conséquent, l'attaquer en connaissance
de cause. Dans ces conditions, on doit admettre qu'elle n'était pas en
mesure de se rendre compte qu'il lui appartenait de contester la facture
du 23 septembre 2015 dans un délai de 30 jours, en présence d'une
décision difficilement reconnaissable comme telle et, pour le surplus,
insuffisamment motivée. On ajoutera que la recourante a entrepris les
démarches que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle en pareilles
circonstances, en requérant de l'intimée une copie du rapport détaillé
concernant la facture du 23 septembre 2015, l'intimée n'y ayant
cependant jamais donné suite. Elle a certes répondu par courriel du même
jour, mais s'est contentée de renvoyer le décompte d'arriéré de
cotisations, sous une autre forme et de façon incomplète, et de réclamer
pour le surplus l'envoi de différents justificatifs dans un délai fixé au
23 octobre 2015. On soulignera encore que l'intimée n'a que contribué à la
confusion de la situation, alors qu'elle acceptait, dans un courriel du
22 janvier 2016, d'entrer en matière sur l'opposition formée le jour
précédant par la recourante, l'invitant à produire différentes pièces et
justificatifs.
Pour les raisons qui précèdent, il apparaît que la réclamation
des cotisations arriérées adressée par la caisse de compensation à la
recourante ne revêtait pas la forme d'une décision formelle, en violation
de l'art. 39 RAVS. Partant, en l'absence d'une décision formelle sujette à
opposition, l'intimée ne pouvait rendre une décision d'irrecevabilité pour
cause de tardiveté. La possibilité pour la caisse de compensation de
réclamer les arriérés de cotisation auprès de la recourante subsiste
néanmoins, sous réserve de l'art. 24 LPGA, à charge pour elle de rendre
une décision de restitution conforme aux dispositions légales.

- 13 -
5. Fondé sur ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision du sur opposition du 10 juin 2016 annulée.
6. a) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA).
b) Obtenant gain de cause, la recourante, assistée d'un
mandataire professionnel, a par ailleurs droit à des dépens (art. 61 let. g
LPGA et 55 al. 1 LPA-VD, applicable sur renvoi des art. 91 et 99 LPA-VD).
Selon l’art. 11 al. 2 TFJDA (Tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative du 28 avril 2015 ; RSV 173.36.5.1), les honoraires
sont fixés d’après l’importance de la cause, ses difficultés et l’ampleur du
travail effectué, et sont en règle générale compris entre 500 et 10'000
francs. In casu, l’importance et la complexité du litige, ainsi que
l'intervention du conseil de la recourante au stade de la réplique, justifient
l’allocation d’une indemnité de 1'800 fr., à titre de dépens, à la charge de
l’intimée.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition du 10 juin 2016 rendue par la
T.________, est annulée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV. T.________ versera à K.________ la somme de 1'800 fr. (mille
huit cent francs) à titre de dépens.

- 14 -
La présidente : La greffière :

- 15 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Adrien Gutowski, avocat, pour K.________,
- T.________,
- Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :