vd_gerichte · CO03.020878 · 2009-10-29 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CO03.020878
170/2009/PMR
COUR CIVILE
_________________
Audience de jugement du 29 octobre 2009
__________________________________
Présidence de M. BOSSHARD, président
Juges : MM. Muller et Hack
Greffière : Mme Currat Splivalo
*****
Cause pendante entre :
A.________
(Me P. Marville)
et
B.________ (Me C. Fischer)
1009

- 2 -
- Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1. La demanderesse A.________, épouse de [...], est née le 6 juin
1938.
Le défendeur B.________ exploite un cabinet médical à l'avenue
[...], à Lausanne. Il est neurochirurgien spécialisé FMH, médecin adjoint au
Service de neurochirurgie du CHUV et professeur extraordinaire à la
Faculté de Médecine de l'Université de Lausanne.
2. La demanderesse était une dame active. Elle allègue qu'à
l'époque des faits, elle était particulièrement sportive, ce que son mari,
entendu comme témoin, a confirmé. Compte tenu du lien qui l'unit à la
demanderesse, on ne retiendra les déclarations de [...] que si elles sont
corroborées par d'autres éléments probants, ou encore par l'aveu du
défendeur. Or, tel n'est pas le cas sur ce point.
Il est en revanche établi que la demanderesse a été un
membre actif de la section fitness de l'Association [...] du mois de janvier
1982 au 23 mai 1996. C'est à cette date qu'elle a dû quitter la section
pour raison de santé.
3. Dès 1994, la demanderesse a été en traitement chez la Dresse
R.________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, à Vevey.
Dans le premier semestre 1996 notamment, la demanderesse
a consulté un chiropraticien en la personne du Dr [...].

- 3 -

- 4 -
Au mois de juin 1996, sur conseil de son chiropraticien, la
demanderesse a consulté la Dresse R.________. Elle souffrait d'une douleur
antéro-externe de la cuisse gauche irradiant au genou, associée à une
hyporéflexie rotulienne, à un déficit du psoas avec force résiduelle de 3-
4/5 et à un déficit sensitif sur le dermatome L4.
La demanderesse a été alitée deux semaines à domicile puis,
dès le 16 juin 1996, deux semaines à l'Hôpital de [...], à Vevey.
4. Au mois de juin 1996 toujours, la Dresse R.________ a adressé
la demanderesse au défendeur. Par lettre du 24 juin 1996, elle indiquait à
son confrère notamment ce qui suit :
"Je te remercie de recevoir pour avis ma patiente prénommée dont
je suis devenue le médecin traitant il y a 2 ans pour différents
syndromes douloureux de l'appareil locomoteur en relation avec une
fibromyalgie, dont le tropisme prédominant est le muscle trapèze
droit. Elle présente une hyperlipidémie traitée par Zocor, une
rhizarthrose droite parfois symptomatique, ainsi qu'un phénomène
de Raynaud traité l'hiver par de l'Adalat retard 20 mg.
Mme A.________ est de nature extrêmement nerveuse, ce qui m'a
paru toujours être chez elle un phénomène auto-entretenant ses
tendomyogèloses.
(…)"
Le 28 juin 1996, le défendeur a reçu la demanderesse en
consultation. Le même jour, il a envoyé à la Dresse R.________ la lettre
suivante :
"Merci beaucoup de m'avoir adressé la patiente susnommée que j'ai
vue en consultation le 28.06.1996.
Mme A.________ a développé récemment une douleur partant de la
région sacro-iliaque gauche et irradiant dans le membre inférieur
gauche, selon un trajet L3 ou L4, accompagnée d'une faiblesse du
psoas. Elle est hospitalisée à la [...] depuis le 16.6.1996 et va
beaucoup mieux sous Voltarène, Fortecortine et physiothérapie.
La patiente n'a jamais eu de douleurs au milieu du dos.
Actuellement elle se sent "très, très bien" en position couchée ou
assise. Après 5-6 mn en station debout immobile elle signale

- 5 -
l'apparition de quelques fourmillements sur la face interne de la
cuisse gauche et d'une douleur sourde dans la fesse et la face
antéro-latérale de la jambe gauche.
La force est subjectivement redevenue normale.
Anamnèse personnelle : opération gynécologique "totale" en 1982.
Déchirure de ligament de la cheville gauche traitée par plâtre en
1989.
Un accouchement sans problème.
A arrêté l'Adalat retard il y a 4 mois, pris auparavant pour un
phénomène de Raynaud.
Pas d'allergie connue.
OBJECTIVEMENT :
Patiente extrêmement souple.
Région lombaire indolore.
Flexion antérieure excellente avec une DDS inférieur à 0 cm.
Lasègue mieux que négatif des deux côtés. Lasègue inversé
légèrement positif à gauche, mais provoquant une douleur plus
antérieure que celle dont la patiente se souvient le long de la cuisse.
Réflexes rotuliens droit vif, gauche ébauché; adducteur non obtenu
des deux côtés; achilléen vif des deux côtés; cutané plantaire en
flexion des deux côtés.
Douteuse faiblesse du quadriceps gauche.
Marche sur les talons et les pointes sans particularité.
Montée et descente lente d'un escabeau aisées des deux côtés.
(…)
APPRECIATION :
(…)
L'évolution actuelle me semble très favorable. Il n'y a donc pas de
doute qu'il faut s'en tenir au traitement conservateur, même si ceci
ne donne évidemment pas de garantie pour l'avenir proche ou
lointain. J'ai dit à Mme A.________ que son problème risque de se
résoudre par une quasi guérison sans opération, comme c'est le cas
8 fois sur 10 avec les syndromes radiculaires suite à une hernie
discale.
(…)"
Après le 28 juin 1996, la demanderesse a été alitée deux
semaines à la Clinique [...], à Glion.
Dans un premier temps, la Dresse R.________ a tenté de
soigner la hernie de la demanderesse de manière conservatoire. Après le
séjour de la demanderesse à la Clinique [...], sa situation ne s'est pas
améliorée. Il a fallu se tourner vers la chirurgie.

- 6 -
5. Sur requête de la Dresse R.________, le défendeur a revu la
demanderesse à sa consultation du 22 juillet 1996. Le lendemain, il lui a
envoyé la lettre suivante:
"(…)
ANAMNESE INTERMEDIAIRE :
Suite à la précédente consultation du 28.6.1996, Mme A.________ a
séjourné 2 sem. en traitement stationnaire à la clinique [...]. La
situation ne s'est pas durablement améliorée, bien au contraire,
depuis l'arrêt du Millicortène, fin de la semaine passée, elle ressent
plus de douleurs dans la fesse, sur le genou et le long du côté
externe du membre inférieur gauche, des fourmillements autour du
genou et une augmentation des lâchages du genou gauche.
OBJECTIVEMENT :
La patiente est souple dans ses mouvements. Flexion antérieure du
tronc excellente et indolore, peut poser les paumes. L'inclinaison
latérale gauche par contre provoque une vive douleur irradiant vers
la fesse.
Lasègue direct et inversé négatif des deux côtés.
Sensibilité à l'aiguille légèrement diminuée au-dessus du genou
gauche.
Réflexes rotulien vif des deux côtés, peut-être légèrement diminué à
gauche; réflexe des adducteurs vif à droite, absent à gauche;
achilléen moyen des deux côtés.
Marche sur les talons et les pointes bien effectuée (mais subjective-
ment plus difficile à gauche).
Difficultés à monter sur un escabeau avec le membre inférieur
gauche, mais possible.
APPRECIATION :
Compte tenu de l'évolution sous un long traitement conservateur
optimal (2 sem. d'alitement à domicile, 2 sem. à la [...] et 2 sem. à
[...]), une opération me semble effectivement raisonnable.
Vu la localisation foraminale et probablement extra-foraminale de la
hernie en L3-L4 à gauche, je choisirai un abord extra-foraminal par
voie transmusculaire.
Nous avons fixé une hospitalisation à la clinique [...] pour le jeudi
25.7.1996 et une opération pour le lendemain.
(…)"

- 7 -
6. a) Avant l'opération, les activités physiques de la
demanderesse étaient affectées, plus ou moins gravement selon les
périodes. C'est pour cela qu'elle consultait la Dresse R.________. Entendue
comme témoin, celle-ci a expliqué que cette situation provenait de son
dos, de ses épaules, d'un de ses pieds et parfois de ses hanches, mais
dans une moindre mesure de son genou gauche. Elle avait des douleurs
migrantes. La hernie provoquait des douleurs dans la cuisse gauche et
dans la région du genou. C'est la raison pour laquelle l'opération a été
envisagée et réalisée. Il y avait également un déficit moteur, de réflexe et
de sensibilité du muscle qui commandait le genou. Un diagnostic de
fibromyalgie a été posé, sans concerner spécifiquement le membre
inférieur gauche.
b) Déjà avant l'opération, la demanderesse était de nature
extrêmement anxieuse.
7. Hospitalisée la veille, la demanderesse a été opérée par le
défendeur le 26 juillet 1996 pour une hernie discale L3-L4 gauche extra-
foraminale à la Clinique [...], à Lausanne.
Le protocole opératoire a la teneur suivante :
"(…)
Indication opératoire :
Depuis quelques semaines cette patiente développe une douleur
partant de la région sacro-iliaque gauche et irradiant dans le
membre inf. gauche selon un trajet L3 ou L4, accompagnée d'une
faiblesse du psoas. Initialement elle se sentait très bien en position
couchée ou assise, mais en station debout immobile, apparition de
violentes douleurs et de fourmillements sur la face interne de la
cuisse gauche et autour du genou, avec une augmentation
d'épisodes de lâchages du genou gauche. Malgré un traitement
conservateur optimal avec 2 semaines d'alitement à domicile, 2
semaines à l'hôpital de la [...] et 2 semaines à la clinique [...], la
situation continue à s'aggraver après arrêt d'un traitement
corticoïde. Il n'y a cependant jamais eu de douleurs lombaires
médianes, ni de restriction de la flexion du tronc. L'inclinaison laté-
rale gauche, par contre, provoque une vive douleur fessière. Le
Lasègue direct et inversé est négatif. La sensibilité à l'aiguille est
légèrement diminuée au-dessus du genou gauche, le réflexe rotulien
reste vif ddc, légèrement diminué à gauche, alors que le réflexe des
adducteurs est vif à droite et absent à gauche : la marche sur le
talon gauche est ressentie comme plus difficile que sur le droit et il

- 8 -
existe une difficulté à monter sur un escabeau avec le membre
inférieur gauche. Une IRM et un CT-scan montrent une importante
hernie discale L3-L4 gauche presque purement extra-foraminale. Vu
l'échec du traitement conservateur, on propose donc une opération
extra-foraminale par abord transmusculaire.
Description de l'opération :
Position genou-pectorale.
Après repérage radiologique du niveau, on fait une incision
paramédiane gauche à 2 travers de doigts de la ligne médiane, à la
hauteur de l'épineuse de L3. On sectionne en parallèle les deux
couches du fascia. On cherche une septation naturelle dans la
musculature paravertébrale, qu'on traverse ensuite au doigt pour
prendre contact avec les apophyses transverses de L3 et L4, ainsi
qu'avec la face latérale du massif articulaire postérieur. Avec des
ciseaux on prépare le plan inter-transversaire et on enlève les
insertions tendineuses et musculaires de la région sans vision, mais
en se guidant au doigt. On vérifie encore une fois le niveau par une
nouvelle radiographie avec un marqueur en profondeur. On installe
ensuite un écarteur à griffes de type cervical qui nous expose la
région extra-foraminale L3-L4. En inspectant la musculature inter-
transversaire et le massif articulaire, on aperçoit une structure
allongée juste latérale au massif et entre les transverses, qui
pourrait être le ganglion spinal qui aurait déjà été partiellement lésé
par notre dissection préalable faite avant la mise en place de
l'écarteur sous contrôle de l'index. Ceci nous apparaît cependant
peu probable puisque le ganglion et le nerf spinal ne sont en général
jamais visibles à ce stade et restent cachés sous le massif articulaire
et le ligament jaune extra-foraminal. Souvent on voit d'ailleurs des
structures longitudinales à ce niveau qui correspondent aux muscles
et ligaments inter-transverses et qui sont initialement pris pour des
structures nerveuses. Dans le doute, on décide de ne pas toucher
pour le moment l'espace inter-transversaire, mais de nettoyer
complètement la face latérale du massif articulaire et la région
isthmique. Ceci est fait sous le microscope au bistouri fin et au
raspatoire. Plus on avance, plus il devient clair que la structure
décrite préalablement est effectivement le ganglion spinal et le nerf
spinal, dans une position tout à fait inhabituelle, probablement
fortement repoussés vers l'extérieur et vers l'arrière par une hernie
discale sous-jacente.
Comme on fait d'habitude, on fraise alors prudemment la partie
latéro-supérieure du massif articulaire ainsi que la région isthmique.
Au Hajek on résèque le ligament jaune extra-foraminal et foraminal,
et on sous-mine le fraisage précédent. Ceci met maintenant
clairement en évidence la fin de la racine L3, puis le ganglion et le
nerf spinaux. La face dorsale du ganglion a effectivement été
abîmée lors de notre ouverture initiale. Sa capsule dorsale est
ouverte et on voit du tissu ganglionnaire typique. On dissèque alors
prudemment ces structures nerveuses. On identifie le corps
vertébral L3 sous-jacent et le disque L3-L4. On trouve effectivement
une volumineuse hernie discale qui se dresse comme une montagne
dans la partie extra-foraminale et qui porte sur son sommet le
ganglion et le nerf spinal, les poussant fortement en direction
postéro-latérale. D'habitude, on procède uniquement par le côté
médian du nerf, mais ici ce dernier est suffisamment soulevé pour
qu'on aperçoive d'emblée la hernie également depuis le côté

- 9 -
externe. On peut ainsi mobiliser la racine vers la médiane ou vers la
latérale de la hernie. On voit que le sommet de la hernie est déchiré
et qu'il y a un petit fragment de matériel discal qui pointe dehors. Il
n'y a cependant aucun fragment luxé. Avec un crochet on ouvre la
hernie d'abord depuis le côté latéral et on peut extraire plusieurs
fragments de matériel logé sous-ligamentaire. On agrandit ensuite
l'ouverture depuis le côté médian de la racine et on passe à un
évidement complet qui ramène une très grande quantité de matériel
dégénéré.
En fin d'intervention la structure nerveuse est tout à fait libre. Elle
est particulièrement longue puisqu'elle a été probablement étirée
par la hernie discale. On inspecte mieux la lésion assez étendue
qu'on a faite sur la face dorsale du ganglion. Le gros du nerf reste
cependant intact.
On fait l'hémostase et on rince abondamment. On pose 3 fragments
sur la face dorsale exposée du ganglion spinal.
On ferme le fascia en un plan de Vicryl et on ferme la peau en deux
plans.
L'intervention a été enregistrée par vidéo."
8. La demanderesse est sortie de la Clinique [...] le 13 août 1996.
Le 16 août 1996, le défendeur a écrit à la Dresse R.________
notamment ce qui suit :
"(…)
Comme décrit dans le protocole opératoire, lors de l'abord
chirurgical de l'espace extra-foraminal, nous avons créé une lésion
partielle involontaire du ganglion spinal L3 gauche qui se trouvait
dans une position inhabituellement externe et postérieure,
probablement en raison de l'importance et de l'emplacement très
latéral de la hernie. Une fois les dégâts constatés, nous avons
procédé à l'extirpation de la hernie et du noyau pulpeux sous-jacent.
Le gros de la structure nerveuse est resté intact.
Le premier jour postopératoire, Mme A.________ ne présentait pas de
douleurs crurales particulières et on ne notait pas de déficit sensitif
tactile ou algique, mais les douleurs à l'endroit de l'abord étaient
importantes. Dès le lendemain, la patiente a développé
progressivement un syndrome douloureux typique d'atteinte
ganglionnaire, consécutif à la lésion peropératoire, peut-être
favorisé par la compression radiculaire prolongée par la hernie. En
effet, ce type de hernie conduit fréquemment à des douleurs
particulières avec caractère de brûlure, en préopératoire ou
transitoirement en postopératoire.
Les douleurs siègent sur la face interne du genou et de la jambe
gauches. Elles ont un caractère électrique lancinant, brûlant et
extrêmement dysesthésique, ne tolérant aucun effleurement de la
peau, alors que la pression profonde est tout à fait tolérée,
conduisant même à un certain soulagement. Cette douleur a pris un
caractère extrêmement invalidant.
(…)

- 10 -
Capacité de travail : 0 % jusqu'au prochain contrôle, puis selon
décision ultérieure
(…)"
Dans un courrier électronique du 19 août 1996, [...] a indiqué à
la Dresse R.________ que les violentes douleurs dans la région du genou
gauche, dont souffrait la demanderesse, s'atténuaient très lentement et
progressivement.
9. Le 23 août 1996, le défendeur a adressé à la demanderesse
une note d'honoraires de 6'742 fr. 70 pour ses prestations effectuées
entre le 25 juillet et le 13 août 1996, incluant la visite préopératoire du 25
juillet, l'intervention du lendemain et des visites postopératoires
quotidiennes.
10. A la suite d'une consultation ambulatoire du 30 août 1996,
dans un rapport du 2 septembre 1996, le défendeur a constaté que la
demanderesse n'allait pas très bien, mais qu'elle "s'était nettement
améliorée".
Avant le 2 octobre 1996 déjà, la demanderesse conduisait une
voiture à boîte à vitesses manuelles. Selon la Dresse R.________, entendue
comme témoin, elle éprouvait une gêne.
A la suite d'une consultation ambulatoire du 2 octobre 1996,
dans un rapport du lendemain, le défendeur a notamment indiqué ce qui
suit :
"(…)
OBJECTIVEMENT :
(…)
La patiente marche de manière aisée.
(…)
L'escalade d'un escabeau est légèrement plus difficile à gauche qu'à
droite, mais tout à fait possible.

- 11 -
(…)
La sensibilité du membre inférieur gauche est presque entièrement
normale. (…) Il n'y a cependant pas de dysesthésie ou d'allodynie.
Seul le frottement avec une imperdable fermée est légèrement
douloureux sous la face interne du genou gauche.
APPRECIATION :
On a maintenant avant tout des décharges électriques plutôt qu'une
douleur de déafférentation de fond.
Nous avions discuté auparavant des possibilités de stimulation
médullaire que j'aimerais bien entendu éviter puisqu'elle implique
de nouvelles interventions. J'ai aujourd'hui dit à la patiente qu'une
telle stimulation ne serait utile que contre une douleur de
déafférentation permanente sous forme de brûlures, de cuisson, de
broiement, etc., mais qu'elles ne sont pas efficaces contre les
décharges qu'il faut traiter avec anti-épileptiques.
(…) J'ai également prescrit 12 séances de physiothérapie antalgique
(…)".
A la suite d'une consultation ambulatoire du 18 novembre
1996, dans un rapport du lendemain, le défendeur a notamment expliqué
ce qui suit :
"ANAMNESE INTERMEDIAIRE :
(…)
Lorsqu'elle fait des marches de plus de 2 heures, elle note
l'apparition d'une douleur autour de la hanche et de la cuisse
antérieure gauche.
OBJECTIVEMENT :
La patiente se déplace de manière tout à fait agile. (…)
Il persiste une légère altération de la sensibilité à l'aiguille sur la
face interne du genou et de la jambe gauches, mais l'effleurement
au coton est tout à fait toléré.
(…)
APPRECIATION :
Sur le plan du syndrome de déafférentation, l'évolution m'apparaît
tout à fait favorable, avec de bons indices qui indiquent que ce
problème peut s'arranger complètement; en effet, même s'il reste
quelque chose d'anormal, on ne déclenche plus de dysesthésie très
désagréable et la patiente semble bien supporter ses vêtements.
(…)"
11. Le défendeur a adressé la demanderesse au Centre Thermal
de Saillon, où elle est restée du 25 au 30 novembre 1996.

- 12 -
Le 25 novembre 1996, la demanderesse s'est acquittée d'un
acompte de 200 fr. auprès du physiothérapeute [...].
Le 29 novembre 1996, [...] a rédigé quatre factures, de
respectivement 45 fr. 60, 17 fr. 10, 45 fr. 60 et 296 fr. 40.
Le même jour, le Dr [...], spécialiste FMH en réhabilitation et
rhumatologie, du Centre médical des Bains de Saillon a établi une facture
de 55 francs 80.
Le 30 novembre 1996, l'Hôtel des Bains de Saillon a adressé
une facture de 884 fr. 10 à la demanderesse.
Dans un rapport du 3 novembre (recte: décembre) 1996, le Dr
[...] a expliqué - au titre de l'évolution - que, "malgré la brièveté du séjour,
lorsqu'(il) l'avait revue à l'occasion de la visite de sortie, Mme A.________ se
disait dans l'ensemble soulagée et satisfaite des soins qui lui ont été
prodigués. Les lombalgies ont diminué d'intensité".
12. Le 27 avril 1997, [...] a acquis un véhicule TOYOTA Starlet 1,3
"Crystal" limousine avec une boîte à vitesses automatique pour le prix de
19'410 francs. Il ressort du prix catalogue 1997 que le même modèle, avec
une boîte à vitesses manuelle, aurait coûté 18'250 francs.
13. Dans le courant du printemps 1997, la demanderesse a saisi le
Bureau d'expertises extrajudiciaires de la FMH, lequel a désigné les Drs
[...], spécialiste FMH en neurochirurgie et privat-docent à la Faculté de
Médecine de Genève, ainsi [...], neurochirurgien FMH, en qualité d'experts.
Leur expertise s'est basée sur les rapports des différentes
consultations du défendeur ainsi que sur le rapport opératoire associé à

- 13 -
une vidéo de l'intervention. Ces experts ont rencontré puis examiné la
demanderesse. Ils ont analysé ses radiographies. Le défendeur a été "vu"
par l'un d'eux dans le cadre d'un congrès de neurochirurgie. Son assureur
responsabilité civile a été contacté.
Le rapport des Drs [...] et [...], du 16 octobre 1997, contient
notamment les passages suivants :
"(…)
2. Résumé des antécédents et de l'état de santé actuel
du patient
a) Résumé des traitements et des antécédents qui ont
précédé la saisie du bureau d'expertises
La patiente débute son histoire lombaire au début juin 1996 avec
une douleur extrêmement importante étant survenue brutalement
dans la région lombaire et irradiant dans la fesse gauche (…). Son
médecin-traitant, la Doctoresse R.________ à Vevey, propose un
traitement conservateur (…).
Alors qu'elle était hospitalisée à la [...] depuis le 16 juin 1996, la
patiente disait aller mieux avec du Voltarène, Fortecortin et
physiothérapie et elle consulte alors pour la 1ère fois le Professeur
B.________ le 28 juin 1996. Celui-ci constate que la patiente va "très
bien" en position couchée ou assise, mais que la patiente signale,
après être quelques minutes debout, immobile, quelques
fourmillements sur la face interne de la cuisse gauche et une
douleur sourde dans la fesse et à la face antéro-latérale de la jambe
gauche. Sur la plan clinique, le Professeur B.________ retrouve de
discrets signes de compression radiculaire avec un Lasègue inversé,
une discrète faiblesse du quadriceps gauche. L'IRM lombaire
confirme la présence d'une hernie discale L3-L4 gauche foraminale
et extra-foraminale. Etant donné que l'évolution paraissait favorable
à ce moment-là, le Professeur B.________ propose la poursuite du
traitement conservateur. Il précise que si la situation devait à
nouveau se dégrader et résister au traitement conservateur, il fallait
bien entendu reconsidérer le traitement chirurgical.
La patiente est revue par le Professeur B.________ un mois plus tard,
à savoir le 22 juillet 1996, et constate que la situation ne s'est pas
améliorée, avec aggravation des douleurs, celles-ci étant ressenties
non seulement dans la fesse, mais aussi au niveau du genou et le
long du côté externe du membre inférieur gauche, fourmillements
autour du genou et augmentation des lâchages du genou gauche. Il
constate que la sensibilité est un peu diminuée au-dessus du genou,
que le réflexe rotulien est un peu diminué à gauche et que le réflexe
des adducteurs est absent à gauche. Il constate aussi des difficultés
à monter sur un escabeau avec le membre inférieur gauche. Il
propose alors une intervention, que la patiente accepte, et qui sera
effectuée le 25 (recte: 26) juillet 1996.

- 14 -
(…)
3. Appréciation des examens et des traitements
entrepris
3.1. Diagnostic
a) Prise de position du patient sur le diagnostic
La patiente avait connaissance du diagnostic de hernie discale, le
Professeur B.________ lui ayant bien montré sur l'IRM où se situait
celle-ci. Madame A.________ ne conteste en aucun cas le diagnostic.
b) Prise de position du médecin-traitant et, le cas échéant,
de son assureur responsabilité civile
Il n'y a aucun doute sur le diagnostic qui a toujours été mis en
évidence par le chirurgien.
c) Appréciation des experts
Le médecin a-t-il :
■ choisi les examens appropriés (indication) ?
Le chirurgien a fait preuve de toute la diligence voulue dans le
processus-diagnostic, il n'y a absolument rien à redire sur les
investigations préopératoires.
■ procédé correctement à leur exécution ?
Ceux-ci se sont déroulés sans difficulté et effectués tout à fait
correctement de même qu'ils ont été analysés d'une façon tout à
fait objective et exacte.
3.2 Traitement / suivi du traitement
a) Prise de position du patient sur le traitement et son suivi
La patiente dit avoir tout de suite été informée par le Professeur
B.________ de la lésion nerveuse qu'elle avait subie durant
l'intervention. La patiente regrette cette faute technique, reconnue
par le Professeur B.________, et espère, qu'avec les différents
traitements conservateurs, on puisse améliorer la situation. Madame
A.________ ne se plaint pas du suivi immédiat (dont) elle pense que
tout s'est déroulé normalement. Cependant, elle reproche au
Professeur B.________ son optimisme, puisqu'en novembre 1996,
celui-ci écrit que l'évolution lui paraît favorable mais qu'il ne pouvait
rien faire pour la soulager et qu'il ne fallait pas perdre espoir. Elle
conteste les constatations minimalistes décrites dans le rapport du
18 novembre 1996.

- 15 -
b) Prise de position du médecin-traitant et, le cas échéant,
de son assureur responsabilité civile
Après audition, lecture du rapport opératoire et visualisation de la
vidéo, le Professeur B.________ reconnaît que lors de la dissection
initiale, faite aux ciseaux et au doigt, à l'aveugle, il a dû léser le
ganglion spinal de la racine L3. Ceci est décrit dans son rapport
opératoire et il le reconnaît absolument sans aucune hésitation. Il dit
avoir vu à de nombreuses reprises la patiente, non seulement
lorsqu'elle était encore hospitalisée, mais par la suite à son cabinet.
Il a toujours insisté sur le caractère complexe de ces douleurs qui
sont extrêmement difficiles à traiter et il a toujours désiré rester
positif et plein d'espoir. Il a toujours pensé que ce type de problème
pourrait s'atténuer dans le futur et qu'il existait éventuellement des
techniques d'électrostimulation, soit externe soit éventuellement
neurochirurgicale, qui pourraient aider la patiente plus tard.
c) Appréciation des experts
Le médecin a-t-il :
■ appliqué le traitement approprié (indication) ?
Les experts sont tout à fait en accord avec le traitement proposé et
bien sûr avec l'indication opératoire. Il n'(y) avait pas d'autre
solution que d'opérer cette patiente et la technique proposée par le
Professeur B.________ paraît tout à fait adéquate.
■ procédé correctement à leur exécution ?
Les experts pensent qu'il y a eu faute technique durant cette
opération : en effet, lors de la dissection initiale, l'opérateur effectue
une dissection au doigt et aux ciseaux à l'aveugle à travers la
musculature et jusqu'au rachis. C'est en introduisant les écarteurs
que le chirurgien constate la lésion nerveuse. Il est clair que cet
incident ne serait pas survenu si cette dissection avait été faite
uniquement au doigt et non à l'aveugle. Cette complication peut
être donc évitée. Le fait que cette patiente soit plutôt mince fait que
la musculature est elle aussi relativement peu abondante. La
dissection transmusculaire dans ce genre de technique veut que l'on
introduise le plus rapidement possible les écarteurs et que l'on
exécute cette dissection sous l'œil du chirurgien à l'aide du
microscope.
Puisque la qualité du traitement est inférieure à ce que l'on était
normalement en droit d'attendre, cette infraction est de moyenne
importance.
■ prescrit les contrôles ultérieurs adéquats ?
Il n'y a rien à redire sur la prise en charge postopératoire dans les
jours et semaines qui ont suivi. Le Professeur B.________ a toujours
fait preuve de grande disponibilité et a toujours très bien expliqué à
la patiente ce qui s'était passé et ce qu'il fallait en attendre. Le côté
positif et/ou un peu minimaliste du chirurgien face à cette histoire
est tout à fait compréhensible : en effet, grand nombre de situations

- 16 -
sont décrites avec amélioration avec le temps, suite à ce type de
lésion.
■ indiqué au patient le comportement correct à adopter ?
Les experts pensent que le médecin a indiqué au patient le
comportement correct à adopter.
3.3 Compétence du médecin en ce qui concerne les
examens et les traitements entrepris
Le Professeur B.________ a été un des premiers neurochirurgiens à
décrire et à appliquer cette technique en Suisse. Il ne fait donc
aucun doute qu'il était plus qu'habilité à prendre ce cas en charge.
4. Atteinte à la santé
L'état de santé du patient ne s'est pas développé normalement et il
est certainement plus mauvais que celui qu'on aurait pu escompter
à la suite d'un traitement approprié. Cependant, il faut préciser que
tout patient présentant une hernie discale, comprimant donc un
nerf, développe des douleurs, voire des déficits neurologiques,
d'autant plus pour les cruralgies (au niveau L3-L4). Il n'est pas rare
que, même lorsque le traitement adéquat a été effectué, que
l'intervention s'est parfaitement bien déroulée sans aucune
complication, que la compression ayant été retirée sans aucun
problème, qu'un patient puisse développer des douleurs se
rapprochant de celles de Madame A.________. La hernie discale elle-
même exerçant une compression sur le nerf peut engendrer une
lésion nerveuse, lésion qui provoquera ensuite des douleurs comme
décrites dans cette histoire. Ce type de douleur s'appelle douleur
neurogène ou de désafférentation.
D'autre part, il est aussi connu qu'une lésion nerveuse engendre
dans la plupart des cas des douleurs neurogènes mais qu'il existe un
pourcentage non négligeable de patients qui, malgré la lésion
nerveuse, n'ont aucune séquelle neurologique ou algique. Ceci est
bien sûr paradoxal mais les experts insistent pour établir ce fait
reconnu de tous les neurochirurgiens.
Aucune intervention ultérieure n'a été nécessaire pour améliorer la
situation. Il est évident que le processus de guérison a été et est
beaucoup plus long que ce qu'il aurait été à la suite d'un traitement
adéquat.
5. Causalité
La faute d'examen ou de traitement constatée (cf. chap. 3)
est-elle à l'origine du dommage causé à la santé (cf. chap. 4)
? A quel taux de probabilité/de certitude (possible, probable
à 50 %, très probable, quasi certain, absolument certain) ?
Il va sans dire que cette faute technique est à l'origine du dommage
causé à la santé à un taux de probabilité qui confine à la certitude,

- 17 -
ceci sur toutes les données médicales qui sont irréfutables de même
que sur notre conviction personnelle."
14. Dans un rapport du 15 janvier 1998 à la Dresse R.________, le
Dr [...], du Service de radiologie de l'Hôpital de la [...], a notamment
précisé ce qui suit :
"(…)
Indications :
Contrôle après cure de hernie discale L3-L4 extraforaminale en 96
avec lésion ganglionnaire. Récidive de lombopygialgies.
(…)
CONCLUSION :
- Ebauche de coxarthrose bilatérale sans prédominance
- Atrophie musculaire gauche ?"
Dans un rapport du 19 janvier 1998 à la Dresse R.________, le
Dr [...] a mentionné dans ses conclusions : "discopathie L3-L4",
"remaniement foraminal et extraforaminal gauche à caractère plutôt
cicatriciel, sans image nette de récidive de hernie, mais on notera un
caractère discrètement inflammatoire de la zone".
15. Le 18 juin 1999, le Dr [...], spécialiste FMH en neurologie, a
prescrit une location de "TENS"(sic). La demanderesse allègue que cette
location n'a été prise en charge ni par son assurance-maladie ni par son
assurance accidents. Le contraire n'a pas été établi.
Les 26 juillet, 23 août et 23 septembre 1999, Compex SA a
facturé un montant de 300 fr. 25 à la demanderesse pour la location
journalière d'un stimulateur Compex. La demanderesse allègue que son
assurance-maladie n'a pas davantage pris en charge cette location. Le
contraire n'a pas non plus été établi.

- 18 -
16. La demanderesse est domiciliée route de [...] à [...], depuis le
1er novembre 2001, en provenance de [...].
17. Pour la période de taxation 2001-2002, la demanderesse et
son époux ont été taxés par l'office d'impôts sur la base d'un revenu
imposable de 192'500 fr. et d'une fortune imposable de 10'353'000 francs.
18. Le 12 novembre 2001, la demanderesse a déposé une
demande identique à celle qui a ouvert le présent procès. Par avis du juge
instructeur du 22 février 2002, la réponse du défendeur a été notifiée au
conseil de la demanderesse.
Par avis du 24 mars 2003, le juge instructeur a constaté qu'en
vertu de l'art. 274 al. 3 CPC, l'instance était périmée et a ordonné que la
cause soit rayée du rôle.
19. En cours de procès, une expertise comptable a été mise en
œuvre et confiée à l'expert Michel Wehrli, de la Fiduciaire Lambelet
Société Anonyme Fidal, lequel a déposé son rapport le 5 décembre 2006. Il
a été entendu par la Cour civile à l'audience de jugement de ce jour.
Pour l'essentiel, ses constatations et conclusions sont les
suivantes :
a) Contactée par l'expert, [...], qui est femme de ménage, a
déclaré qu'elle avait travaillé à raison de 5 heures par semaine au tarif de
20 francs, savoir à raison de 400 fr. par mois entre 1996 et 2002 au
domicile de la demanderesse, que quand elle travaillait, la demanderesse
était couchée, qu'elle était restée en contacts réguliers avec la
demanderesse, dont l'état de santé ne s'était pas amélioré et nécessitait
toujours l'aide d'une femme de ménage. Elle a aussi relevé que, depuis
2002, l'époux de la demanderesse ayant pris sa retraite et s'occupant du
ménage, le temps de présence de [...], la nouvelle femme de ménage -

- 19 -
dont l'expert ignore le patronyme - avait été réduit à 4 heures par
semaine, au tarif horaire de 25 francs.
Bien qu'il n'ait vu ni l'une ni l'autre travailler et qu'il n'ait pas
requis de pièces justificatives auprès de l'AVS, l'expert est d'avis que le
tarif ici indiqué est correct pour l'époque. Il considère dès lors que le coût
annuel de l'aide ménagère représente 4'800 fr. par an (= 25 fr. x 4 h. x 4
sem. x 12 mois). Capitalisé au moyen de la table 48 de Stauffer/Schaetzle
(Tables de capitalisation, 5ème éd., Zurich 2001) au taux de 2,5 %, pour
une femme âgée de 58 ans au moment de l'opération et dont l'espérance
de vie selon la table 42 de Stauffer/Schaetzle est de 30.86 ans, le facteur à
retenir est 21.212654. Les frais permanents d'aide ménagère s'élèvent à
101'820 fr. (4'800 fr. x 21.212654).
b) Au mois de novembre 2001, la demanderesse et son mari ont
vendu leur appartement, situé à [...], 720'000 francs. Ce bien étant libre
de toute dette, un emprunt à la Banque Cantonale Vaudoise de 800'000
fr., à un taux de 2,75 %, a été contracté et une villa à [...] a été achetée
1'200'000 francs. Il s'agit d'un "Bed & Breakfast". A l'audience de ce jour,
l'expert a indiqué qu'il avait déduit du fait que l'emprunt était au nom du
seul époux que la maison l'était aussi. Celui-ci a indiqué à l'expert que des
travaux avaient été effectués entre 2002 et 2005 dans la nouvelle maison
pour environ 300'000 fr. pour faciliter l'accès de la demanderesse.
Dans son rapport, l'expert ne se prononce pas sur la nécessité
d'échanger un appartement contre une villa, mais admet qu'un
appartement, identique avec des commodités d'accès en relation avec
l'état de la demanderesse, aurait de toute façon un coût supérieur. Le coût
annuel supplémentaire estimé est de 10'000 francs. Capitalisé au moyen
de la table 48 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 2,5 %, pour une femme
âgée de 63 ans, au moment de l'achat de la villa, et dont l'espérance de
vie selon la table 42 de Stauffer/Schaetzle est de 26.27 ans, le facteur à
retenir est 19.206266. La contre-valeur actuelle du coût supplémentaire,
endurée par la demanderesse, suite à son changement de domicile,
s'élève à 192'062 fr. (10'000 fr. x 19.206266).

- 20 -
L'expert estime les frais de déplacement à 5'000 francs.
c) Au mois d'avril 1997, [...] a effectivement acheté une TOYOTA
Starlet 1,3 "Crystal"; c'était la demanderesse qui l'utilisait. En 2001, pour
remplacer ce véhicule, [...] a acheté une RENAULT Scénic 21, 2 litres
automatiques. Selon l'expert, dans le futur, le mari de la demanderesse
fera encore l'acquisition de deux autres RENAULT Scénic. Le coût
supplémentaire, supporté par la demanderesse, à la suite de l'achat de
véhicules avec boîtes à vitesses automatique seulement, est de 5'960 fr.
(= 1'160 fr. pour une TOYOTA et 3 x 1'600 fr. pour une RENAULT).
20. En cours de procès, une expertise médicale a été mise en
œuvre et confiée au Dr Mustafa G. Hasdemir, spécialiste FMH en
neurochirurgie, lequel a déposé son rapport le 18 décembre 2006 et un
rapport complémentaire le 20 octobre 2008.
En bref, ses constatations et conclusions sont les suivantes :
a) La demanderesse a souffert de douleurs invalidantes, qui ont
récidivé malgré une amélioration passagère sous thérapie stationnaire
accompagnée de déficits moteurs qui ont rendu nécessaire un traitement
opératoire. Le défendeur, lors de la première consultation, à l'occasion de
la première poussée de douleurs, mais sans encore de déficits sérieux, a
indiqué et recommandé l'alternative d'une possibilité de traitement
conservateur. Après une thérapie conservatrice stationnaire et ambulatoi-
re sans succès, les possibilités de traitement conservateur étant épuisées
et l'évolution des douleurs restant insatisfaisante, l'indication d'une
opération fut émise. Il n'y a aucun doute que la hernie discale extra-
foraminale a causé à la demanderesse des symptômes dérangeants et des
déficiences, qui ont conduit, lors des observations cliniques et
radiologiques concordantes, à l'indication correcte d'une opération. La
faiblesse de la musculature de la cuisse a notamment été ici nettement
déterminante pour l'indication opératoire. La demanderesse était donc

- 21 -
clairement symptomatique, d'un point de vue neurologique et
préopératoire.
Des douleurs dans la fesse, sur le genou et le long du côté
externe du membre inférieur gauche constituent les symptômes typiques
d'une affection radiculaire, dans la présente espèce d'un effet de
compression mécanique de la hernie discale sur le nerf spinal
correspondant.
b) La technique employée par le défendeur, lors de l'opération
du 26 juillet 1996, est une technique réaliste, bien investiguée, décrite
dans la littérature scientifique internationale et enseignée dans les
universités de Lausanne et Genève, notamment. L'accès latéral
transmusculaire au ganglion spinal est fréquemment appliqué par les
chirurgiens de la colonne vertébrale pour la pathologie qui nous occupe.
Dans l'absolu, on ne peut pas dire que la technique qui a été
appliquée est une approche standard en neurochirurgie, car certaines
variantes sont possibles et adéquates selon la position de la hernie. Une
variante bien connue est la foraminotomie par accès isthmique avec
l'avantage que le ganglion spinal est encore protégé par les contreforts
latéraux du ligamentum flavum. Cet accès, tout en étant extraspinal, est
toutefois plus médial que l'accès latéral transmusculaire.
Il est exact d'affirmer que cette technique d'approche permet
de repérer en sécurité la région isthmique de la vertèbre sous laquelle se
situent le ganglion spinal et la hernie discale; mais, cette affirmation est
également valable pour les autres variantes d'accès avec leurs risques ha-
bituels.
Cette technique implique la création d'un trajet d'approche
vers la colonne vertébrale à travers la musculature para-vertébrale, en
séparant les fibres musculaires longitudinales avec l'index, aidé par des
ciseaux, sans vision directe. L'exploration sans pointe et sans vision
directe, avec l'index et les ciseaux de préparation, est la procédure

- 22 -
technique usuelle, car en règle générale on ne s'attend pas encore à la
présence du nerf.
Par la technique susdécrite, le chirurgien crée l'espace
nécessaire pour la mise en place des écarteurs. Cette préparation
largement "non coupante" ("atraumatique") est la condition pour la mise
en place de l'écarteur, nécessaire pour la suite de l'opération sous
microscope.
Les ciseaux qui suivent le doigt ne sont pas pointus mais ont
un bout rond et atraumatique; ils ne sont pas utilisés pour couper les
muscles mais, en écartant les branches, l'on aide à dissocier les fibres
musculaires. Les ciseaux de préparation servent en premier lieu à
repousser les parties molles et ne sont pour cette raison pas pointus.
L'expert ne peut pas se prononcer sur le type de ciseaux utilisés par le
défendeur in casu. Il n'y a pas d'indication à ce sujet dans le rapport
opératoire et cette mention ne serait pas non plus usuelle. Cela étant, ces
ciseaux pourraient très bien aussi être utilisés pour couper.
Les ciseaux peuvent aussi être utilisés pour couper les petites
insertions tendineuses sur la face dorsale de l'articulation postérieure qui
surplombe la région opératoire, pour permettre - par la suite - un meilleur
placement de l'écarteur. Effectivement, les attaches de la musculature sur
l'articulation postérieure se détachent ("peuvent être détachées") avec les
ciseaux, en toute sécurité, même sans vision directe puisqu'on ne
commence à couper que lorsqu'on palpe sans équivoque, avec la pointe
des ciseaux à bouts ronds, la structure osseuse de l'articulation, que l'on
identifie ainsi. La dimension de la préparation destinée à la mise en place
de l'écarteur dépend en premier lieu de l'anatomie du patient. Chez
certains une préparation minimale suffit, alors que chez d'autres une
préparation plus extensive est nécessaire, afin que les écarteurs puissent
être correctement mis en place et permettent une vision suffisante sous le
microscope pour la seconde partie de l'opération (extirpation de la hernie
discale et soulagement du nerf).

- 23 -
L'utilisation de l'index augmente la sécurité par rapport au
nerf, car fondamentalement, on ne tranche que sur quelques millimètres,
à proximité immédiate de la pointe de l'index.
c) A la question de savoir si l'on peut exclure que l'utilisation
de ciseaux à ce stade soit à l'origine de la lésion ganglionnaire partielle
subie par la demanderesse, l'expert répond qu'il ne peut pas se rallier à
cette formulation sous cette forme absolue : même si toutes les mesures
techniques sont prises et que la préparation est effectuée avec le soin
nécessaire - comme décrit plus haut - les ciseaux (qu'ils soient pointus ou
non) sont susceptibles de provoquer une blessure au ganglion spinal.
L'aspect intraopératoire d'une blessure partielle du ganglion
spinal ne donne pas, sans autre, des indications sans équivoque sur le
type de blessure. Etant donné qu'il ne s'est pas agi d'un sectionnement
complet du nerf, lequel aurait forcément dû être attribué à un
sectionnement franc par ciseaux, l'identification de la cause précise de la
lésion est difficile : de toute façon, il est parfaitement possible, même avec
des ciseaux non pointus, d'occasionner par compression ou par traction
des blessures partielles du nerf. C'est en principe aussi possible "par
coupure".
d) L'absence d'utilisation d'un microscope opératoire à ce
stade ne peut pas non plus être considérée comme une faute technique.
Une telle utilisation n'est pas un standard absolument nécessaire - ni à ce
stade de l'intervention, ni plus tard. Un tel microscope n'est pas utilisé de
manière standard, ni en Suisse ni à l'étranger. Mais la grande majorité des
neurochirurgiens parmi les chirurgiens de la colonne vertébrale en Suisse,
font usage d'un microscope opératoire lors d'opérations de hernie discale.
Une minorité des chirurgiens orthopédiques y ont recours lors
d'interventions de la colonne vertébrale.
Le rapport des Drs [...] et [...] ne comporte qu'une descrip-tion
rudimentaire de la technique qu'ils recommandent. Elle ne peut toutefois
pas être qualifiée d'irréaliste, car on sait que chaque chirurgien

- 24 -
expérimenté introduit ses propres variantes, même pour des interventions
standards, variantes qui ne doivent pas forcément être décrites dans la
littérature scientifique.
Comme cela est mentionné plus haut, l'utilisation d'un
microscope opératoire au stade précoce de l'exposition du champ
opératoire est plutôt une exception, car la meilleure vision et le meilleur
éclairage du champ opératoire se font au détriment de la vue d'ensemble.
En effet, même en cas d'un très faible grossissement, il existe le risque
que, dans l'étroite voie d'accès en forme d'entonnoir, avec une mauvaise
vue d'ensemble, l'accès se fasse de manière non optimale, voire dans une
direction inadéquate. En effet, si le microscope opératoire donne une
excellente illumination et vision, il donne lieu à des distorsions trompeuses
et induit en erreur quant à la direction de la progression, parce que son
axe optique n'est pas linéaire. L'utilisation du doigt pour la dissection du
muscle supprime un tel risque, mais il n'est alors pas possible d'observer
la progression à travers un microscope parce que les fibres musculaires se
referment sur le doigt et qu'il devient impossible de voir ce qui se passe
au bout du doigt. L'utilité du microscope opératoire à ce stade précoce de
l'opération (exposition) est de toute façon relativisée car l'utilisation du
doigt palpeur obstrue totalement la vision en profondeur, même sous le
microscope. Autrement dit, l'index sous le microscope empêche
absolument toute vision du champ opératoire et le fait que les muscles ne
soient pas encore détachés rend impossible, malgré le microscope,
l'identification des repères.
e) A la question de savoir si la lésion en question a pu survenir
lors de la mise en place des écarteurs temporaires initiaux, l'expert répond
qu'une telle complication est parfaitement invraisemblable et qu'il n'en a
encore jamais observée. L'écarteur définitif, inséré généralement bien plus
profondément dans le champ opératoire, pourrait plutôt conduire à une
lésion du nerf, même si là encore, la probabilité est tout à faire minime.
Cette cause d'une lésion du nerf n'a encore jamais non plus été observée
par l'expert, ni portée à sa connaissance. Il s'agit donc ici plutôt d'une
possibilité théorique de lésion nerveuse, qui, dans le cas présent, ne

- 25 -
s'applique pas, selon toute vraisemblance confinant à la certitude. Même
une hernie d'une grosseur extraordinaire ne pourrait pas déplacer le
ganglion spinal suffisamment pour qu'il soit saisi par l'écarteur.
Il est pensable, toutefois à peine probable, en tant que facteur
déterminant, que la faible musculature de la patiente ait pu favoriser la
lésion litigieuse.
f) Le rapport FMH ne mentionne effectivement pas l'anamnèse
du dos de la demanderesse avant l'évènement en question, cela
indépendamment de son éventuelle signification pour les douleurs
actuelles et l'évolution postopératoire. D'autres affections, éventuellement
préexistantes du système moteur ainsi que leur rôle potentiel pour la suite
du déroulement postopératoire, ne sont pas mentionnées.
g) Contrairement à ce qu'allègue le défendeur, une grande
partie de la problématique des douleurs de la demanderesse,
essentiellement la douleur neuropathique, n'existait pas avant
l'intervention. Dans les différents documents (lettre de recommandation
de la Dresse [...] et rapports du défendeur) ne figure aucune mention d'un
état de douleurs neuropathiques, causé mécaniquement, déjà avant
l'opération, par la hernie discale. Il n'y a de référence qu'à des lombalgies
non spécifiques dans le cadre d'un syndrome de fibromyalgie.
Certaines des affections préexistantes à l'intervention, en
particulier les douleurs musculo-tendineuses et de polyinsertionite, ne
pouvaient pas disparaître par l'effet de l'opération de la hernie. Une partie
des douleurs dorsales, persistantes même après l'opération, est
certainement indépendante de la lésion nerveuse.
h) La fibromyalgie est une maladie chronique, douloureuse,
non inflammatoire de l'appareil locomoteur. Il s'agit d'une affection
redoutable s'agissant de la persistance et de l'entretien des douleurs
chroniques de l'appareil locomoteur. Egalement appelée "rhumatisme des
parties molles", cette affection est fréquente chez les femmes d'un certain

- 26 -
âge. Elle débute souvent par des douleurs locales du dos et de la nuque,
puis s'étend lentement à tout le corps. Le diagnostic intervient en premier
lieu par l'examen de points de pression douloureux caractéristiques : sur
les dix-huit points de pression définis par la Ligue rhumatologique, il faut
un nombre minimum de dix à onze points. La différenciation entre des
douleurs lombo-sacrées préexistantes et celles nouvellement apparues ou
allant en s'aggravant est aussi bien subjective pour le patient que
fondamentalement possible pour le médecin qui l'examine. La cause de
cette affection reste à ce jour peu claire.
Dès 1994, la demanderesse a consulté la Dresse [...] pour
différents syndromes douloureux de l'appareil locomoteur en relation avec
une fibromyalgie, située surtout au niveau de la nuque. Le défendeur n'a
pas fait mention de cette affection dans son rapport opératoire du mois de
juillet 1996. Ce rapport fait état des symptômes et observations
importantes pour le traitement chirurgical. Or, la présence ou l'absence de
cette maladie n'aurait en aucun cas influencé l'indication opératoire claire.
En outre, les symptômes d'une radiculopathie mécanique sont nettement
différentiables de toutes les observations liées à cette maladie.
Le défendeur n'a pas non plus fait mention d'une fibromyalgie
dans son rapport de sortie de la Clinique [...] du 16 août 1996. Dans ce
rapport, il a noté que les douleurs neuropathiques postopératoires de la
demanderesse étaient très invalidantes, sans référence aucune à de
quelconques douleurs fibromyalgiques.
La fibromyalgie ne connaît pas de traitement thérapeutique
spécifique efficace. Elle n'est accessible que par des traitements
symptomatiques. Elle ne doit pas toutefois être surévaluée. Pour les
douleurs neuropathiques qui nous occupent, elle ne joue aucun rôle.
En l'espèce, il est prouvé que la demanderesse n'avait pas de
douleurs neuropathiques avant l'opération et il est prouvé qu'une lésion
nerveuse s'est produite pendant l'intervention. Aussi, l'apparition de
douleurs neurogènes classiques du type désafférentation avec

- 27 -
hyperpathie est "attribuable", avec une vraisemblance confinant à la
certitude, à la lésion nerveuse subie.
En théorie, une lésion ganglionnaire ne conduit pas
obligatoirement à des séquelles sensitives et douloureuses significatives
car l'expérience montre que chaque lésion ne doit pas forcément susciter
des symptômes de nature douloureuse ou des pertes. Cette remarque est
toutefois sans pertinence puisque la demanderesse n'appartient claire-
ment pas à ce groupe de patients asymptomatiques.
i) Une partie des symptômes et signes ganglionnaires a évolué
favorablement, et rapidement, s'agissant des douleurs radiculaires
présentes avant l'opération. Il y a eu rapidement "quasi-guérison" des
troubles sensitifs et douloureux autour du genou gauche. La paralysie
présente avant l'opération de la musculature innervée L3 provoquée
mécaniquement par la hernie discale s'est largement arrangée après le
soulagement correct du nerf.
Les douleurs causées par la hernie discale avaient un carac-
tère invalidant. Il est logique et anatomiquement obligatoire qu'elles aient
concerné le même territoire que les douleurs postopératoires, encore
renforcées par les contraintes ("par la mise en charge").

- 28 -
j) Les douleurs paralombaires et fessières gauches, le
syndrome lombaire et la difficulté de la demanderesse à monter les
escaliers - dont elle s'est plainte en 1997 aux Drs [...] et [...] - n'ont leur
cause ni dans l'opération pratiquée ni dans la lésion ganglionnaire partielle
: cette lésion a provoqué exclusivement un état de douleurs avec une
composante sensitive hyperpathique mais sans aucune perte motrice
marquée. Ainsi, les parésies ne peuvent en aucune façon être interprétées
comme une conséquence de la lésion nerveuse.
Dans le cas présent, il y a des douleurs neuropathiques
nouvelles, à interpréter comme une suite évidente de la lésion, et non pas
exclusivement des douleurs résiduelles lombaires non spécifiées (le plus
souvent musculaires ou à la rigueur radiculaires sciatiformes pas
entièrement résorbées).
Il est correct d'affirmer que l'opération ne soigne pas la
maladie de base du disque et de la colonne vertébrale, dans la mesure où
les souffrances dégénératives de la colonne vertébrale ne peuvent pas
être guéries par l'intervention. Cette constatation est toutefois sans
pertinence pour la douleur neurogène iatrogène.
k) L'affection constatée au mois de janvier 1998 par la Dresse
[...], soit une "ébauche de coxarthrose bilatérale sans prédominance",
pourrait constituer une nouvelle source potentielle de douleurs en cas de
douleurs musculaires secondaires, mais pas en cas de douleurs
neuropathiques. De même, une insertionnite du haut de la fesse gauche
est sans rapport avec la lésion subie. Il faut encore mentionner que même
une douleur neuropathique, par altération de la charge ou de la résistance
de l'extrémité concernée, peut favoriser des réactions musculaires
secondaires dans la zone bassin / hanche, même si elles ne sont pas
considérées comme une conséquence directe de la lésion nerveuse. Il ne
peut y avoir de lien direct entre une affection du nerf spinal - de quelque
nature qu'elle soit - et une arthrose de la hanche, a fortiori en cas de
coxarthrose bilatérale.

- 29 -
La hernie avait déjà atteint le ganglion spinal L3.
l) Dans la plupart des cas, pour des douleurs neuropathiques
lésionnelles, l'évolution est chronique. Les douleurs neuropathiques dont
souffre la demanderesse durent depuis plus de dix ans. Il ne faut dès lors
guère compter sur une rémission importante des douleurs.
Les douleurs chroniques ont provoqué chez la demanderesse
toute une série de troubles, ce qui est absolument compréhensible.
Toutefois, les effets concrétisables de la lésion se sont limités à des
troubles de la sensibilité fonctionnellement peu limitateurs de la capacité
de marche, lesquels ont objectivement été récupérés. Ainsi, dans le cadre
d'une appréciation globale de la situation et du déroulement, on ne peut
pas dire que les activités physiques ont été gravement affectées dans leur
ensemble.
Tout en ne se prononçant pas sur des troubles de l'équilibre
psychique de la demanderesse, l'expert considère qu'ils "peuvent s'être
très bien produits" (irritabilité, état dépressif, difficultés de concentration,
etc …) mais qu'il faudrait savoir s'il y a eu d'éventuels facteurs psychiques
antérieurs, par exemple dans le cadre du syndrome de fibromyalgie.
m) Sur le principe, il est correct d'affirmer que la lésion
partielle du ganglion spinal L3 ne peut pas être la cause d'autres maux,
éventuellement subis par la demanderesse depuis lors. Mais un état de
douleur chronique, qui, ici, est clairement rattaché à la lésion du nerf, peut
avoir des effets douloureux secondaires adaptatifs de nature musculo-
squelettale.
Pour déterminer si cette lésion a eu ou non des conséquences
sur l'état fonctionnel actuel de la demanderesse, il faut définir "l'état
fonctionnel" : celui-ci n'est pas seulement déterminé par l'intégrité
musculaire ou motrice d'un membre car un état de douleur chronique, qui
influence de manière importante la capacité à la marche ou à la charge
statique, peut aussi affecter l'état fonctionnel. Même en tenant compte
des facteurs préexistants d'une part et des douleurs lombo-sacrées

- 30 -
postopératoires habituelles d'autre part, il faut admettre que l'état
fonctionnel ou la limitation fonctionnelle de la demanderesse continue
clairement à être codéterminé par des douleurs neuropathiques qui
restent non maîtrisées.
Il faut affirmer de manière nette que les douleurs résiduelles
de forme sciatique et en particulier les douleurs musculaires secondaires,
souvent provoquées par une relative immobilisation postopératoire,
représentent un phénomène fréquent après les interventions de la colonne
vertébrale et ne sont aucunement spécifiques à l'intervention du
défendeur. Là encore, il faut évoquer - au moins en tant que facteur
favorisant - la fibromyalgie préexistante à l'opération.
n) A la question de savoir si la demanderesse a souffert
d'effets secondaires des traitements antiépileptiques qui lui ont été
administrés, l'expert relève qu'il s'est agi fréquemment de plaintes non
spécifiques telles que nausées, vomissements malaises, maux de tête,
vertiges, démarche incertaine et donc, de maux subjectifs. L'apparition de
tels effets secondaires peut être ni prouvée, ni exclue. Il est toutefois tout
à fait possible que la demanderesse, en cas de dosages médicamenteux
efficaces contre la douleur, ait effectivement développé des symptômes
pouvant entraîner des effets secondaires. Ces effets secondaires (à ne pas
confondre avec des réactions allergiques, quel que soit le dosage) sont
cependant le plus souvent sans gravité et réversibles sans conséquence,
en cas de réduction du dosage.
o) Rien ne permet de considérer que les données figurant dans
le rapport du 3 octobre 1996 ne correspondraient ni à la vérité, ni à la
réalité. La prescription d'une physiothérapie après une opération de hernie
discale sans complication est conforme à la routine et il n'est pas rare
qu'elle dépasse neuf séances. Une relation directe entre la complication
opératoire et cette prescription de physiothérapie n'existe pas, d'autant
plus qu'il est connu que des douleurs neuropathiques ne peuvent pas être
influencées favorablement par de la gymnastique et des mesures
physiothérapeutiques.

- 31 -
La demanderesse a dû suivre un nombre de séances de
physiothérapie au-dessus de la moyenne. La physiothérapie dans le cadre
d'une réhabilitation postopératoire, pour le renforcement de la
musculature du tronc, est très fréquemment - si ce n'est même
régulièrement - prescrite même en cas d'évolution sans problème.
L'évolution insatisfaisante de la douleur a nettement contribué à la pro-
longation de la physiothérapie. Il faut toutefois mentionner le facteur
défavorable préexistant qu'est le diagnostic de fibromyalgie posé par la
Dresse [...]. Ainsi, le grand nombre de séances en question n'est pas à
attribuer uniquement à la complication chirurgicale.
p) Une hospitalisation dans un centre thermal ne peut pas être
justifiée exclusivement par les suites d'une complication opératoire.
D'autre part, l'espoir d'une amélioration globale dans le traitement de la
douleur était compréhensible et correct, de sorte que ce séjour ne peut
être complètement détaché des suites de la complication. La part du
traitement stationnaire ultérieur liée à la complication est estimée à 50 %.
q) Avant l'intervention, la demanderesse souffrait d'un état de
douleurs invalidant, avec un rayon d'autonomie pédestre fortement réduit.
Même après une intervention sans problème, la durée de marche
autorisée - donc le rayon d'autonomie pédestre - est limitée pendant les
quatre à six premières semaines. L'objectif est qu'après une opération de
hernie discale, les patients soient en mesure pendant les quatre à six
semaines qui suivent l'intervention de faire des promenades d'environ une
heure. Ainsi, des promenades de plus de deux heures à partir du troisième
mois après l'opération ne correspondent pas encore au résultat escompté,
ni non plus à un retard catastrophique en matière de capacité de
mobilisation et d'efforts.
r) C'est moins un état de douleurs qu'une paralysie de la
musculature idoine des extrémités inférieures qui empêche une personne
de conduire une voiture avec boîte à vitesses manuelle. Une paralysie
significative de la hanche n'a jamais été objectivée dans les documents à
disposition, de sorte que d'un point de vue neurochirurgical, le passage à

- 32 -
une boîte à vitesses automatique n'était pas impératif et ne peut pas être
motivée exclusivement par la complication. L'acquisition future et défin-
itive d'une voiture avec boîte à vitesses automatique n'est pas justifiable
sur le plan médical, d'autant plus qu'à l'examen neurologique du mois de
juin 2006 chez l'expert, aucune paralysie n'a été établie, qui aurait
empêché la conduite d'un véhicule à boîte à vitesses manuelle.
s) D'un point de vue neurochirurgical, il n'est pas
compréhensible que tous les frais médicaux ambulatoires concernant le
dos subissent l'habituelle franchise de 10 %; ce sont exclusivement les
consultations auprès de thérapeutes spécialisés dans la thérapie des
douleurs et les essais de thérapie qui en résultent qui peuvent se voir
appliqués cette franchise de 10 %, en tant que traitements des suites de
la complication, et décomptés en conséquence. Une franchise annuelle de
3'500 francs correspondant à des frais médicaux ambulatoires de 35'000
fr., qui découleraient exclusivement des suites de la complication
opératoire, est nettement exagérée et médicalement injustifiable. Tout au
plus, 50 % des frais, lors de la première année éventuellement lors de la
deuxième année après l'opération, pourraient être rapportés aux suites de
l'intervention. L'évaluation précise du pourcentage des frais ambulatoires
à supporter par la demanderesse, qui sont les conséquences d'une compli-
cation et leur distinction par rapport aux frais causés conjointement par
des maladies préexistantes, est à peine possible pour l'expert et relève du
tribunal.
t) L'expérience montre qu'en cas d'évolution sans
complication, ce ne sont pas tous les patients qui ont besoin d'une aide
ménagère après des opérations de hernie discale. Dans le cas d'une
éventuelle évolution lente, respectivement prolongée, une aide ménagère
aurait pu être nécessaire, même sans lésion nerveuse en cours
d'opération. En revanche, elle est raisonnable et légitime pour une
patiente limitée par un état durable de douleurs neuropathiques, tout au
moins pendant une première période après l'intervention.

- 33 -
u) Le déménagement de la demanderesse et de son époux de
[...] à [...], plus de cinq ans après l'opération, n'a pas de relation plausible
avec les suites de la lésion nerveuse. En l'absence de déficits sérieux,
aucune modification et mesure n'a été nécessaire en matière de
construction.
v) Après une étude approfondie des dossiers, ainsi que des
auditions et de l'examen des parties, l'expert parvient à la conclusion qu'il
n'existe aucune indication d'une violation de l'obligation médicale d'agir
avec soin et diligence ou d'une faute professionnelle.
21. D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans
incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-
dessus.
22. Par demande du 17 novembre 2003, A.________ a pris, avec
suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I. B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement de fr. 80'000.- (huitante mille francs), avec intérêt à 5
% l'an dès le 26 juillet 1996.
II.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement des sommes de fr. 1'750 .- (mille sept cent cinquante
francs), fr. 4'450.- (quatre mille quatre cent cinquante francs),
fr. 24'800.- (vingt-quatre mille huit cents francs) et fr. 50'000.-
(cinquante mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès notification
de la demande.
III.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement de la somme de fr. 80'688.- (huitante mille six cent
huitante-huit francs), avec intérêt à 5 % l'an dès la notification
de la demande."
Par réponse du 5 mars 2004, B.________ a conclu, avec suite de
frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande. Dans sa duplique
du 22 octobre 2004, il a soulevé l'exception de prescription.

- 34 -
Par requête du 19 décembre 2006, A.________ a augmenté,
avec suite de frais et dépens, ses conclusions de la manière suivante :
"I. B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement de Fr. 80'000.- (huitante mille francs), avec intérêt à
5 % l'an dès le 26 juillet 1996.
II.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement des sommes de Fr. 1'750 .- (mille sept cent cinquante
francs), Fr. 4'450.- (quatre mille quatre cent cinquante francs),
Fr. 24'800.- (vingt-quatre mille huit cents francs) et Fr. 5'960.-
(cinq mille neuf cent soixante francs), Fr. 192'062.- (cent
nonante-deux mille soixante-deux francs), et Fr. 5'000.- (cinq
mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès notification de la
demande.
III.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt
paiement de la somme de Fr. 101'820.- (cent un mille huit cent
vingt francs), avec intérêt à 5 % l'an dès la notification de la
demande."
E n d r o i t :
I. La demanderesse a ouvert action et mené la procédure en
soutenant que le défendeur n'avait pas respecté les exigences techniques
de l'art médical, lors de l'intervention du 26 juillet 1996, en créant une
lésion partielle du ganglion spinal L3 gauche. Au stade du mémoire de
droit seulement, elle a fait valoir qu'elle n'avait pas été dûment informée
des risques de l'opération envisagée. Elle estime dès lors que la
responsabilité contractuelle du défendeur est engagée sur la base des art.
394 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220).
Le défendeur soutient n'avoir pas violé son obligation de
diligence, ni en prenant la décision d'opérer la hernie discale dont souffrait
la demanderesse, ni dans l'exécution de cette opération, lors même
qu'une lésion partielle d'un ganglion spinal est survenue à cette occasion.
Il fait valoir que l'intervention chirurgicale a été réalisée conformément
aux règles de l'art et qu'il ne peut dès lors être tenu pour responsable des
lésions alléguées.

- 35 -
II. Le défendeur soulève le moyen tiré de l'exception de
prescription.
En procédure civile vaudoise, la prescription doit être invoquée
sous la forme d'une déclaration expresse avant la clôture de l'instruction
préliminaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., n.
3 ad art. 138 CPC). Tel est le cas en l'espèce, ce moyen ayant été soulevé
par le défendeur dans sa duplique du 22 octobre 2004, soit en temps utile.
Les prétentions contractuelles en réparation du dommage
découlant de la responsabilité du mandataire se prescrivent par dix ans
(art. 127 CO; ATF 121 III 310 c.. 5a, JT 1996 I 359; Werro, Commentaire
romand CO I, n. 44 ad art. 398 CO, p. 2058).
En l'espèce, la demanderesse réclame réparation du dommage
découlant de l'opération pratiquée le défendeur, qu'elle a subie le 26 juillet
1996. Introduite par demande du 17 novembre 2003, soit moins de dix ans
plus tard, l'action a été ouverte en temps utile. Le moyen tiré de la
prescription est aussi mal fondé.
III. Il n'est pas contesté ni contestable du reste que les parties ont
été liées par un mandat au sens des art. 394 ss CO (ATF 132 III 359 c. 3.1,
JT 2006 I 295, SJ 2007 I 141). Aux termes de l'art. 398 al. 2 CO, le
mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle
exécution du mandat; l'alinéa premier renvoie à l'art. 321e CO, qui, selon
la doctrine dominante, reprend le régime général de l'art. 97 CO.
Selon cette opinion, pour que la responsabilité du mandataire
soit engagée, le mandant doit prouver l'existence d'une violation du
mandat (consid. IV pour la violation des règles de l'art - consid. V pour
l'obligation de recueillir le consentement éclairé du patient), d'un préjudice
et d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation du
mandat et le préjudice (Werro, op. cit., n. 37 ad art. 398 CO, pp. 2055-
2056). Lorsque toutes ces conditions, qui sont cumulatives comme pour
toute responsabilité (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004 c. 3.1), sont remplies,

- 36 -
le médecin ne peut échapper à sa responsabilité que s'il prouve à son tour
que sa méconnaissance des règles de l'art ne constitue pas une faute dans
les circonstances de l'espèce (art. 97 CO; ATF 105 II 284 c. 1, JT 1980 I
169, rés. in SJ 1980 p. 407).
IV. a) En sa qualité de mandataire, le médecin répond de la bonne et
fidèle exécution du mandat. Si le propre de l'art médical consiste, pour le
médecin, à obtenir le résultat escompté grâce à ses connaissances et à
ses capacités, cela n'implique pas pour autant qu'il doive atteindre ce
résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas
partie de ses obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au
médecin se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui
doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour
toutes; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la
nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent,
la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation
et les capacités du médecin. La violation, par celui-ci, de son devoir de
diligence - communément, mais improprement, appelée "faute
professionnelle" - constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou
une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond
ainsi, sur le plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la
responsabilité délictuelle. Si elle occasionne un dommage au mandant et
qu'elle se double d'une faute du médecin, le patient pourra obtenir des
dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO). Comme n'importe quel autre
mandataire, en particulier l'avocat (ATF 117 II 563 c. 2, rés. in JT 1993 I
156), le médecin répond en principe de toute faute; sa responsabilité n'est
pas limitée aux seules fautes graves (ATF 115 Ib 175 c. 2b, rés. in JT 1989
I 613; ATF 113 II 429 c. 3a, JT 1988 I 180 et les références). Lorsqu'une
violation des règles de l'art est établie, il appartient au médecin de
prouver qu'il n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 c.
3.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103).
Les règles de l'art constituent des principes établis par la
science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis

- 37 -
et appliqués par les praticiens (ATF 108 II 59 c. 1, SJ 1982 p. 531, rés. in JT
1982 I 285; ATF 64 II 200 c. 4a). Savoir si le médecin a violé son devoir de
diligence est une question de droit; dire s'il existe une règle
professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et
comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 c. 3.1,
SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103).
Il appartient au lésé d'établir la violation des règles de l'art
médical (ATF 120 Ib 411 c. 4 in fine p. 414, JT 1995 I 554; ATF 115 Ib 175
c. 2b p. 181, rés. in JT 1989 I 613 et les références). Sous l'angle du
fardeau de la preuve, il a été jugé qu'une atteinte à la santé causée par un
traitement médical diffère du cas d'un traitement médical qui n'a pas eu
l'effet thérapeutique attendu. Lorsqu'il est prévisible qu'un traitement
pourrait avoir des effets négatifs, le médecin doit tout faire pour y parer.
Si ces effets négatifs se produisent, il y a présomption de fait que les
mesures nécessaires n'ont pas toutes été prises et, dès lors, présomption
d'une violation objective du devoir de diligence. Cette présomption facilite
la preuve d'une telle violation, mais ne renverse pas le fardeau de la
preuve. Les conclusions que le juge en tire relèvent de l'appréciation des
preuves et ne peuvent pas être revues dans un recours en réforme (ATF
120 II 248 c. 2c p. 250, JT 1995 I 559 et les références citées). Il a
cependant été précisé ultérieurement que cette jurisprudence, en tant
qu'elle admettait l'existence d'une telle présomption, devait être
relativisée, en ce sens qu'elle visait spécifiquement le traitement dont il
était question dans l'arrêt précité et qu'elle ne pouvait, dès lors, pas être
transposée à n'importe quel autre traitement (TF 4C.53/2000 du 13 juin
2000 c. 2b).
Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt paru récemment (ATF
133 III 121 c. 3.2, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103), la demanderesse
avait subi une lésion du nerf crural droit. Selon la cour cantonale,
l'expertise judiciaire avait permis d'établir que la lésion du nerf crural droit
de la demanderesse, survenue au cours de l'opération pratiquée le 3 juin
1996 par le défendeur, résultait très vraisemblablement d'une com-
pression indirecte ou d'un écrasement direct de ce nerf par un écarteur. Il

- 38 -
ressortait également de cette expertise que le défendeur avait pris toutes
les précautions que commandaient les règles de l'art médical, s'agissant
du positionnement des écarteurs, et que la lésion subie par la
demanderesse ne pouvait pas être évitée. En outre, au dire de l'expert
judiciaire, le suivi postopératoire s'était déroulé conformément auxdites
règles. Les juges cantonaux avaient relevé, par ailleurs, que l'expert
judiciaire avait confirmé sous serment les conclusions de son rapport
d'expertise, en détaillant la technique standard de pose d'un écarteur, et
qu'il avait précisé n'avoir recueilli aucun élément permettant de supposer
qu'une fausse manœuvre - en soi toujours possible - se serait produite
durant l'intervention litigieuse. Devant le Tribunal fédéral, la
demanderesse recourante a soutenu que la lésion du nerf crural survenue
lors de l'opération litigieuse impliquait ipso facto une violation du contrat
de la part du chirurgien, qu'en effet, une atteinte non nécessaire et
involontaire constituait à l'évidence une violation objective du contrat,
sauf à vouloir supprimer la responsabilité contractuelle du chirurgien et
qu'aussi appartenait-il au défendeur de se disculper en établissant le
caractère inévitable de l'atteinte, question relevant du domaine de la
faute. Le Tribunal fédéral a rappelé qu'il appartenait au créancier d'une
obligation de moyens ou de diligence de prouver le manquement à la
diligence due par le débiteur (Thévenoz, Commentaire romand, n. 55 ad
art. 97 CO). Le fait que le résultat escompté n'avait pas été obtenu
n'impliquait pas encore une violation de cette obligation. Ainsi, de même
que la perte d'un procès ne permettait pas de présumer la faute de
l'avocat, l'absence de guérison ne permettait pas non plus de présumer la
faute du médecin (Thévenoz, ibid.). En juger autrement revenait à
conclure à une violation du contrat par le débiteur chaque fois que le
créancier subissait un dommage. C'est ce qu'avait fait la demanderesse
dans ce procès. Cependant, tel n'est pas le sens à donner à l'art. 97 al. 1
CO. Dans le même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a souligné que toute
nouvelle atteinte à la santé ne constituait pas en soi une violation du
contrat, car les traitements et interventions médicaux comportaient des
risques inévitables quand bien même toute la diligence requise était
observée (ATF 120 II 248 c. 2c p. 250, JT 1995 I 559 et les auteurs cités).
Dans l'espèce jugée par le Tribunal fédéral, il appartenait donc bel et bien

- 39 -
à la demanderesse, en sa qualité de mandante, d'établir que la lésion du
nerf crural survenue au cours de l'opération litigieuse résultait d'une
violation par le défendeur, c'est-à-dire le mandataire, de son obligation de
diligence. C'était donc à elle de prouver que le chirurgien n'avait pas
respecté les règles de l'art médical durant cette opération. Qu'elle ait pu
ou non bénéficier, à cette fin, de la présomption de fait posée dans l'arrêt
précité, mais relativisée ultérieurement, ce qui paraissait douteux sur le vu
des conditions posées dans cet arrêt, ne changeait rien à la répartition du
fardeau de la preuve de la violation du contrat. A supposer donc que la
cour cantonale ait estimé ne pas être en mesure de constater si la
violation des règles de l'art médical imputée au défendeur était avérée ou
non, les règles régissant le fardeau de la preuve auraient dû la conduire à
trancher en défaveur de la demanderesse. Toutefois, comme le défendeur
le soulignait à juste titre dans sa réponse au recours, les juges précédents
n'avaient pas fondé leur arrêt sur ces règles-là. Ils avaient bien plutôt
admis, après avoir apprécié l'ensemble des moyens de preuve administrés
et en se basant essentiellement sur l'avis de l'expert judiciaire, que la
lésion du nerf crural était un risque exceptionnel, mais inhérent à la
chirurgie prothétique de la hanche, qu'une telle atteinte pouvait survenir
même lorsque toutes les précautions avaient été prises pour assurer un
positionnement et un maintien corrects des écarteurs et que, dans le cas
particulier, aucun élément ne permettait de retenir que le défendeur (ou
l'un de ses assistants) avait commis une erreur dans le maniement de ces
instruments chirurgicaux durant l'opération litigieuse. Pareille conclusion,
tirée de l'appréciation des preuves, liait la juridiction fédérale de réforme.
b) En l'occurrence, il appartient donc bel et bien à la
demanderesse d'établir que le défendeur a violé l'obligation de diligence
qui lui incombait en tant que mandataire, savoir qu'il n'a pas respecté les
règles de l'art durant l'opération du 26 juillet 1996.
aa) Il est établi qu'au mois de juin 1996 la demanderesse s'est
plainte d'une douleur dans la région sacro-iliaque gauche, irradiant dans le
membre inférieur gauche, selon un trajet L3 - L4. Son médecin-traitant a
tenté de la soigner par un traitement conservateur et l'a adressée au

- 40 -
défendeur qui l'a reçue en consultation le 28 juin 1996. L'évolution étant
alors favorable, le défendeur a proposé la poursuite du traitement
conservateur.
Un mois plus tard, une IRM et un CT-scan ayant montré une
importante hernie discale L3 - L4 gauche extra-foraminale, les douleurs,
non seulement dans la fesse mais aussi au niveau du genou et le long du
côté externe du membre inférieur gauche, s'étant aggravées, la
sensibilité, ainsi que le réflexe rotulien notamment ayant un peu diminué,
le défendeur a programmé une intervention chirurgicale.
Les experts privés s'accordent pour dire que le défendeur a
fait preuve de la diligence voulue dans le processus-diagnostic, en posant
le bon diagnostic, en procédant correctement aux investigations
préopératoires nécessaires, en les analysant de manière objective, en
tenant la demanderesse informée de la hernie discale en lui montrant où
celle-ci se situait, en choisissant de procéder à une opération chirurgicale
et en utilisant une technique de chirurgie éprouvée et adéquate. Ils sont
également d'avis qu'il n'y a aucun grief à formuler sur la prise en charge
postopératoire dans les jours et semaines qui ont suivi l'opération
litigieuse, le défendeur ayant fait preuve de grande disponibilité.
Tous les éléments du dossier concordent en ce sens que la
phase préopératoire (notamment diagnostic, choix de procéder à une
intervention chirurgicale, mode opératoire), de même que le suivi
postopératoire ont été parfaitement conformes aux règles de l'art médical,
de sorte que la question d'une éventuelle violation par le défendeur de ses
obligations se pose uniquement en rapport avec la lésion partielle du
ganglion spinal L3 gauche lors de l'opération du 26 juillet 1996, lésion
reconnue par le défendeur et établie par les expertises privée et judiciaire.
bb) En règle générale, un juriste est incapable de savoir si le
médecin a fait "ce qu'il fallait faire" dans un cas d'espèce. C'est à l'expert
médical de le déterminer et, par là, de trancher une question scientifique
(Müller, La responsabilité civile du médecin, in Quelques actions en

- 41 -
responsabilité, Neuchâtel 2008, pp. 99ss, spéc. n. 17, p. 108). La science
médicale laisse au médecin une marge d'appréciation dans le diagnostic
et dans le choix des mesures thérapeutiques. Cette marge d'appréciation
ouvre un choix parmi différentes options envisageables. La décision en
faveur de l'une ou l'autre répond alors aux exigences d'une appréciation
diligente par le médecin. Lorsqu'un examen ex post relève que le médecin
n'a pas choisi l'option qui était objectivement la meilleure, ce choix ne
saura lui être reproché. C'est pourquoi le médecin ne viole son devoir de
diligence que lorsqu'un diagnostic, un traitement ou tout autre acte
médical n'est plus défendable sur la base des connaissances scientifiques
généralement disponibles. L'acte médical en question transgresse alors les
limites objectives de l'art médical (Müller, op. cit., n. 19, p. 109 et la
référence à TF 4A_403/2207 du 24 juin 2008 c. 6).
cc) Dans le rapport d'expertise que la demanderesse a produit, les
experts privés considèrent que le défendeur a commis une faute
technique, qui a consisté en ce que, durant l'opération, la dissection
initiale a été exécutée par l'opérateur au doigt et aux ciseaux à l'aveugle à
travers la musculature, alors que la dissection transmusculataire, dans ce
genre de technique, voudrait que l'on réalise cet acte uniquement au doigt
en introduisant le plus rapidement possible des écarteurs, la dissection
étant effectuée sous l'œil du chirurgien à l'aide d'un microscope.
L'expert judiciaire expose pour sa part que la technique que le
défendeur a utilisée durant l'opération litigieuse est réaliste, bien
investiguée, décrite dans la littérature scientifique internationale, et
enseignée notamment dans les universités de Lausanne et Genève, et que
cette manière d'accéder au ganglion spinal est fréquemment appliquée
par les chirurgiens de la colonne vertébrale. S'il existe une marge de
manœuvre, puisqu'on trouve des variantes, qui sont possibles et
adéquates, selon la position de la hernie, l'exploration sans pointe et sans
vision directe, avec l'index et les ciseaux de préparation, reste la
procédure technique usuelle, car en règle générale, on ne s'attend pas
encore à la présence du nerf. L'expert ne considère pas que le défendeur
aurait dû choisir une variante au mode d'approche choisie par lui.

- 42 -
L'opinion des experts privés quant à l'utilisation d'un
microscope n'est pas du tout confirmée par l'expert judiciaire. Selon ce
dernier, le défendeur n'a pas commis de faute technique en n'en faisant
pas usage. Le recours à cet instrument n'est pas standard ni en Suisse ni à
l'étranger, même si une grande majorité des neurochirurgiens - mais non
des chirurgiens orthopédiques - l'utilisent lors d'opérations de hernie
discale. L'usage d'un microscope opératoire au stade précoce de l'exposi-
tion du champ opératoire est plutôt une exception, car la meilleure vision
et le meilleur éclairage du champ opératoire se font au détriment de la
vue d'ensemble. Même en cas d'un très faible grossissement, il existe le
risque que, dans l'étroite voie d'accès en forme d'entonnoir, avec une
mauvaise vue d'ensemble, l'accès se fasse de manière non optimale, voire
dans une direction inadéquate. En effet, si le microscope opératoire donne
une excellente illumination et vision, il engendre des distorsions
trompeuses et induit en erreur quant à la direction de la progression,
parce que son axe optique n'est pas linéaire. L'utilisation du doigt pour la
dissection du muscle supprime un tel risque, mais il n'est alors pas
possible d'observer la progression à travers un microscope parce que les
fibres musculaires se referment sur le doigt et qu'il devient impossible de
voir ce qui se passe au bout du doigt. L'utilité du microscope opératoire à
ce stade précoce de l'opération (exposition) est de toute façon relativisée
car l'utilisation du doigt palpeur obstrue totalement la vision en profondeur
même sous le microscope. Autrement dit, l'index sous le microscope
empêche absolument toute vision du champ opératoire et le fait que les
muscles ne soient pas encore détachés rend impossible, malgré le
microscope, l'identification des repères.
L'expert ne critique pas non plus l'utilisation des ciseaux
arrondis par le défendeur, tout en expliquant qu'il ne peut pas savoir quels
ciseaux ont été utilisés. Il n'y a toutefois pas la moindre indication, dans le
rapport opératoire, que le défendeur ne se serait pas servi des ciseaux
adéquats, ce que la demanderesse n'a au demeurant jamais soutenu. A
cet égard, il y a lieu de préciser qu'il ressort de l'expertise privée que le

- 43 -
défendeur a été l'un des premiers neurochirurgiens à décrire et à appli-
quer cette technique en Suisse.
Après avoir étudié de manière approfondie les documents mis
à disposition et après avoir auditionné les parties, l'expert judiciaire
parvient à la conclusion qu'il n'y a pas eu violation des règles de l'art
médical.
dd) Les experts privés et l'expert judiciaire ont donc des opinions
divergentes sur le point de savoir si le défendeur a commis une faute
professionnelle.
L'expertise extrajudiciaire de la FMH, qui a été déposée au
mois d'octobre 1997, est issue du rapport opératoire du défendeur associé
à une vidéo de l'intervention, d'une consultation de la demanderesse, de
la rencontre lors d'un symposium du défendeur, comme d'un contact avec
son assureur en responsabilité civile. Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit
d'une expertise privée dont la portée est celle d'un titre (ATF 132 III 83 c.
3.4, JT 2006 I 334, SJ 2006 I 233). Si une telle expertise peut amener la
cour à s'écarter d'une expertise judiciaire, en faisant apparaître les
conclusions de celle-ci comme douteuses voire contradictoires, la cour ne
peut toutefois s'écarter de l'expertise judiciaire - en motivant son
appréciation - qu'à des conditions précises (pas de réponse aux questions
posées, conclusions contradictoires ou défauts à ce point évidents et
reconnaissables), lesquelles ne sont pas réalisées en l'espèce (Bosshard,
L'appréciation de l'expertise judiciaire par le juge, in RSPC 2007, pp. 321
ss, spéc. p. 325 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, claire, complète et dûment étayée, l'expertise
judiciaire du Dr Mustafa G. Hasdemir est parfaitement convaincante. Les
arguments de la demanderesse, quant à la date de rédaction et à la
langue du rapport, sont à cet égard sans pertinence. L'expert judiciaire a
analysé de manière précise, détaillée et motivée l'acte médical, qui a
entraîné la lésion partielle en question, et a répondu de manière
circonstanciée dans son complément d'expertise aux remarques et
questions du mandataire de la demanderesse. Il convient donc de suivre

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l'expert judiciaire et de faire sienne sa conclusion selon laquelle il n'y a
pas eu violation des règles de l'art médical.
La demanderesse échoue par conséquent dans la
démonstration d'une violation par le défendeur de son obligation de
diligence, et de la transgression des principes établis par la science
médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et
appliqués par les praticiens.
V. a) Dans son mémoire de droit, la demanderesse a, pour la
première fois, soutenu que si la cour de céans devait considérer qu'il n'y
avait pas eu "faute technique", c'est que la lésion en question faisait partie
des risques opératoires, risques dont le défendeur aurait dû informer la
demanderesse. Elle se plaint donc de ne pas avoir été suffisamment
renseignée par le défendeur avant de subir l'opération en cause.
aa) De jurisprudence bien établie, l'exigence d'un consentement
éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et
à l'intégrité corporelle, qui est un bien protégé par un droit absolu (ATF
133 III 121 c. 4.1.1 in initio, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib
197 c. 2a, JT 1992 I 214; ATF 113 Ib 420 c. 2, JT 1989 I 26; ATF 112 II 118
c. 5e, rés. in JT 1986 I 506). Le médecin qui fait une opération sans
informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au
droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la
violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits
absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte
l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes
qu'elle comporte, même s'ils ont été exécutés conformément aux règles
de l'art (ATF 133 III 121 c. 4.1.1 précité, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I
103; RDAF 2003 I 635 c. 4.1; ATF 108 II 59 c. 3, rés. in JT 1982 I 285, SJ
1982 I 531).
Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une
intervention chirurgicale, est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif
(ATF 117 Ib 197 précité c. 2a, JT 1992 I 214). Dans le domaine médical, la

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justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du
patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui
suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade
pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (ATF 133 III
121 précité c. 4.1.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 113 Ib 420 c.
4 et 6, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284
c. 6b, JT 1980 I 169).
Le devoir d'information du médecin résulte également de ses
obligations contractuelles, comme le confirment la doctrine et une
jurisprudence constante (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.2, SJ 2007 I 353,
rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 c. 2a p. 200, JT 1992 I 214; ATF 116 II
519 c. 3b, JT 1992 I 634; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II
284 c. 6b et les références, rés. in JT 1980 I 169).

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Le médecin doit donner au patient, en termes clairs,
intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le
diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement
proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éven-
tuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions
financières, notamment relatives à l'assurance (sur les risques
opératoires, cf. not. ATF 113 Ib 420 c. 4 à 6, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c.
2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b et les références, rés. in JT
1980 I 169). Des limitations voire des exceptions au devoir d'information
du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple
lorsqu'il s'agit d'actes courants sans danger particulier et n'entraînant pas
d'atteinte définitive et durable à l'intégrité corporelle (ATF 119 II 456 c. 2a,
rés. in JT 1995 I 29 et les arrêts cités), s'il y a urgence confinant à l'état de
nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une
nécessité évidente d'en effectuer une autre (ATF 133 III 121 précité
c. 4.1.2, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT
1982 I 285).
De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral
relève que c'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment
renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de celui-ci
préalablement à l'intervention (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I
353, rés. in JT 2008 I 103; RDAF 2003 I 635 précité c. 4.2 in fine; ATF 117
Ib 197 c. 5a, JT 1992 I 214; ATF 113 Ib 420 c. 4, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59
c. 3, rés. in JT 1982 I 285). Une thèse récente vient de confirmer que, selon
le Tribunal fédéral, c'est le thérapeute qui supporte le fardeau de la
preuve dans l'hypothèse d'une violation du devoir d'information,
contrairement au cas d'une inobservation d'une règle de l'art (Devaud,
L'information en droit médical, thèse Lausanne 2009, p. 181 et les
références citées à la note infrapaginale n. 802).
En principe, celui qui a le fardeau de la preuve d'un fait (art. 8
CC) supporte le risque de l'échec de la preuve de ce fait et le risque
d'absence de l'allégation de ce fait (SJ 1997 p. 240; ATF 97 II 339 c. 1b, JT
1972 I 640). En d'autres termes, celui qui a le fardeau de la preuve d'un

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fait en supporte également le fardeau de l'allégation objectif. Les deux
fardeaux coïncident; ils incombent à la même partie et il n'est pas possible
de les séparer (Hohl, Procédure civile, tome I, n. 787, p. 152; Perret, Le
fardeau de l'allégation : droit privé fédéral ou procédure civile cantonale,
in Présence et actualité de la Constitution dans l'ordre juridique, Mélanges
offerts à la Société suisse des juristes pour son congrès de 1991 à Genève,
pp. 257 ss, spéc. p. 258 et les références citées à la note infrapaginale n.
3). Cette règle connaît toutefois certaines exceptions. Ainsi, en matière de
contrat d'entreprise, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation
et de la preuve, en ce sens qu'il appartient à l'entrepreneur d'alléguer que
le maître ne lui a pas signalé les défauts en temps utile et au maître de
prouver le contraire (ATF 118 II 142 c. 3a, JT 1993 I 300). Le Tribunal
fédéral se réfère à cette jurisprudence en matière de vente (TF
4C.273/2006 du 6 décembre 2006). Critiquée par une partie de la doctrine
(cf. notamment Chaix, Commentaire romand, n. 34 ad art. 367 CO), cette
jurisprudence est approuvée par Gauch (in Le contrat d'entreprise,
adaptation française par Carron Zurich 1999, nn. 2168, 2169 et 2190).
bb) En l'occurrence, il est établi qu'après avoir consulté la Dresse
[...] et un chiropraticien dans le premier semestre 1996, la demanderesse
a été adressée sur recommandation de son médecin traitant au
défendeur. Elle a accepté d'être prise en charge par celui-ci. Lors de leur
première rencontre - déjà -, le 28 juin 1996, le défendeur a informé la
demanderesse que, si le traitement conservateur échouait, la seule
alternative serait le traitement chirurgical. La demanderesse savait qu'elle
souffrait d'une hernie discale gauche extra-forminale très invalidante. Le
tableau clinique de la demanderesse pouvait faire craindre que la situation
continue à se péjorer. C'est d'ailleurs ce qui s'est produit, puisque lors de
la consultation du 22 juillet 1996, force a été de constater que les douleurs
de la demanderesse devenaient de plus en plus aggravantes. L'état de
santé plus que préoccupant de la demanderesse justifiait l'intervention
réalisée. Il ressort de l'expertise privée que la demanderesse a accepté le
22 juillet 1996 l'opération, qui a été pratiquée le 26 juillet 1996. Le fait
d'être opérer a été explicitement admis par la demanderesse. Certes, le
protocole opératoire n'indique pas que le défendeur aurait parlé de

- 48 -
risques. Néanmoins, cela n'est pas déterminant, s'agissant d'un document
destiné à l'usage interne des praticiens. Le moyen tiré de l'absence de
consentement éclairé doit donc être écarté.
b) Au surplus, à supposer que la demanderesse ait été davantage
éclairée sur le risque d'une lésion du ganglion spinal, il apparaît qu'elle
aurait donné son plein consentement à l'acte chirurgical qui a été
pratiqué.
aa) En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence
reconnaît au médecin la faculté d'invoquer le moyen du consentement
hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait
accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la
preuve incombe là aussi au médecin, le patient devant toutefois collaborer
à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les
motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait
notamment connu les risques. En principe, le consentement hypothétique
ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru
auraient nécessité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas
satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait
reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant
à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion (ATF
133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103).
Selon la jurisprudence, il ne faut pas se baser sur le modèle
abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et
concrète du patient dont il s'agit (ATF 117 Ib 197 précité c. 5a, JT 1992 I
214 et les références; JAB 1994 pp. 324 ss c. 3c p. 328). Ce n'est que dans
l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui
l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de
considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient
sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I
353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 précité c. 5c p. 209, JT 1992 I
214).

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bb) En l'occurrence, l'état de santé préoccupant de la
demanderesse, qu'un traitement conservateur stationnaire et ambulatoire
n'a pas réussi à soulager, nécessitait une intervention de la part du
défendeur dans les meilleurs délais. De l'avis de l'expert judiciaire, les
possibilités de traitement conservateur étant épuisées et l'évolution des
douleurs invalidantes et permanentes de la demanderesse restant insatis-
faisante, l'indication correcte d'une opération a été émise. La
demanderesse est une personne raisonnable. Or, l'expérience générale
montre qu'une personne sensée qui souhaite améliorer son état de santé
ne refuse pas son consentement, a fortiori lorsque l'on sait que l'acte
chirurgical envisagé sera pratiqué par un chirurgien à la pointe dans ce
domaine, qu'il est conforme aux règles de l'art et adéquat et qu'il est
pratiqué dans l'intérêt de la patiente à obtenir des soins appropriés. Il
apparaît par conséquent que, bien que suffisamment renseignée, la
demanderesse aurait accepté de se soumettre à la technique chirurgicale
effectuée par le défendeur, laquelle s'imposait pour des raisons médicales
évidentes.
c) Indépendamment des motifs qui conduisent à retenir que le
défendeur n'a pas violé son devoir d'information et que la demanderesse
aurait de toute manière donné son consentement hypothétique, celle-ci ne
pouvait valablement invoquer son absence de consentement éclairé - pour
la première fois - dans son mémoire de droit.
Si, comme exposé, le fardeau de la preuve de l'information et
du consentement éclairé incombe au médecin, encore faut-il qu'il soit en
mesure d'alléguer et de prouver les faits pertinents.
Cela suppose que, dans le cas où le demandeur n'a pas
d'emblée invoqué ce moyen, celui-ci soit soulevé - que ce soit par une
déclaration en procédure ou quelques allégués - à un stade du procès où il
est encore possible au médecin de compléter sa procédure à cet égard. A
défaut, la condamnation du médecin pourrait résulter d'un moyen sur
lequel il n'aura jamais été en mesure de se défendre. Le droit d'être
entendu du médecin ne serait ainsi nullement respecté.

- 50 -
Or, en procédure civile vaudoise, une requête de réforme n'est
admissible, après le délai pour le dépôt des mémoires de droit, qu'à raison
de faits nouveaux survenus postérieurement au dépôt de ces mémoires
(art. 317b al. 2 CPC). Selon l'exposé des motifs et projet de loi du Conseil
d'Etat, l'art. 317b al. 2 CPC tend à limiter dans le temps la possibilité pour
les parties de se réformer devant la Cour civile, afin de permettre au juge
instructeur de procéder à l'étude finale de la cause en disposant d'un
dossier complet et définitif (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, note ad art. 317b CPC et la référence
citée). Par l'utilisation du terme "survenus", le législateur a
indubitablement visé les seuls vrais nova et non les pseudo-nova (faits
survenus avant l'événement décisif mais dont le requérant n'a eu
connaissance qu'après celui-ci; cf. sur la distinction : Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., n. 1466) (Crec, D. c. masse en
faillite de S. SA, 17 décembre 2007, n° 627/I; Crec, D. c. masse en faillite
de L. SA, 24 octobre 2007, n° 519/I; Crec, E. c. C. et csts, 10 mars 2005, n°
399; Crec, I. c. C. SA et S., 27 février 2002, n° 68, ad Cciv, 5 juillet 2000,
n° 284).
Autrement dit, en invoquant pour la première fois dans son
mémoire de droit son absence de consentement éclairé, la demanderesse
a privé le défendeur de la possibilité de compléter sa procédure sur ce
point, alors q'il eût été loisible à la demanderesse de se réformer après le
dépôt du rapport d'expertise pour invoquer ce moyen de procédure, le
défendeur ayant été en droit, dans cette hypothèse, de compléter sa
procédure de manière adéquate.
Outre qu'il est infondé, le moyen a donc été émis tardivement,
soit irrégulièrement, et n'aurait par conséquent de toute manière pas pu
être retenu.
VI. En définitive, l'existence d'une éventuelle faute professionnelle
du défendeur avant, pendant et/ou après l'intervention chirurgicale du 26

- 51 -
juillet 1996 n'est pas établie; la question des autres conditions d'une
responsabilité contractuelle (soit la relation de causalité entre les griefs
invoqués et le dommage) ne se pose dès lors pas. Le défendeur n'a pas
commis d'acte contraire au droit ni violé ses obligations de mandataire.
Il s'ensuit que les conclusions prises par la demanderesse,
selon demande du 17 novembre 2003 et augmentées par requête du 19
décembre 2006, doivent être rejetées dans leur intégralité, faute de
responsabilité du défendeur.
VII. Aux termes de l'art. 92 al. 1 CPC, les dépens sont alloués à la
partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions. Pour déterminer la
partie qui a eu gain de cause, il faut non pas s'arrêter à la seule question
des montants alloués, mais rechercher lequel des plaideurs l'a emporté
sur la ou les questions de droit faisant l'objet du litige
(Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC).
Obtenant entièrement gain de cause, le défendeur a droit à
des dépens, à la charge de la demanderesse, qu'il convient d'arrêter à
26'897 fr. 50, savoir :
a 20'00 fr à titre de participation aux honoraires de
) 0 . son conseil;
b 1'000 fr pour les débours de celui-ci;
) .
c) 5'897 fr 50 en remboursement de son coupon de
. justice.

- 52 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. Les conclusions prises par la demanderesse A.________ contre
le défendeur B.________, selon demande du 17 novembre 2003,
sont rejetées.
II. Les frais de justice sont arrêtés à 13'581 fr. 50 (treize mille
cinq cent huitante et un francs et cinquante centimes) pour la
demanderesse et à 5'897 fr. 50 (cinq mille huit cent nonante-
sept francs et cinquante centimes) pour le défendeur.
III. La demanderesse versera au défendeur le montant de 26'897
fr. 50 (vingt-six mille huit cent nonante-sept francs et
cinquante centimes) à titre de dépens.
Le président : La greffière :
P.-Y. Bosshard C. Currat Splivalo
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 30 novembre 2009, lu et approuvé à huis clos, est notifié,
par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix
jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la
Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement
attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en
réforme dans les cas prévus par la loi.

- 53 -
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé.
La greffière :
C. Currat Splivalo