vd_gerichte · TD11.044869 · 2012-09-13 · fr
Divorce sur demande unilatérale
Divorce sur demande unilatérale


TRIBUNAL CANTONAL
TD11.044869
419
JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 13 septembre 2012
__________________
Présidence de M. PELLET, juge délégué
Greffière : Mme Egger Rochat
*****
Art. 176 al. 1 CC ; 117, 276 al. 1, 308, 317 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par E.________, à [...],
intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 juin
2012 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois
dans la cause divisant l’appelante d’avec A.S.________, à [...], requérant,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
1106

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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 juin 2012, le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a
notamment dit que A.S.________ contribuerait à l’entretien des siens par le
régulier versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier
de chaque mois en mains de E.________, à compter du 1er janvier 2012,
d’un montant de 3'050 fr., allocations familiales éventuelles en sus.
En droit, le premier juge a retenu, au regard de la méthode
dite du minimum vital avec répartition de l’excédent, un montant de
3'773 fr. à titre de minimum vital et charges pour le requérant et un
montant de 6'659 fr. à titre de minimum vital et charges pour l’intimée.
Après avoir couvert le déficit de 2'847 fr. 50 de l’intimée avec l’excédent
de 3'139 fr. 50 du requérant, le premier juge a réparti le solde disponible
de 292 fr. en fonction de deux tiers pour l’intimée et d’un tiers pour le
requérant et arrondi la contribution d’entretien à 3'050 fr. par mois au lieu
de 3'042 fr. 15.
B. Par acte du 9 juillet 2012, accompagné d’un bordereau de
pièces, E.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée,
concluant, avec suite de frais et dépens, préalablement à ce que le
bénéfice de l’assistance judiciaire lui soit accordé dans le cadre de la
procédure d’appel, à ce que cette procédure soit assortie de l’effet
suspensif et à ce qu’une expertise portant sur la comptabilité de la société
[...] Sàrl, l’entier des activités qu’elle déploie, la fonction de l’appelé au
sein de la Sàrl, l’ensemble de ses activités professionnelles et le train de
vie de ce dernier soit ordonnée ; principalement à la réforme du chiffre VI
du dispositif de dite ordonnance, en ce sens que la contribution d’entretien
mise à la charge de A.S.________ en faveur des siens soit fixée à 6'000 fr.,
subsidiairement à 4'200 fr. allocations familiales non comprises, et plus
subsidiairement à un montant à préciser après le dépôt du rapport
d’expertise.

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Par lettre du 16 juillet 2012, le juge de céans a rejeté la
requête d’effet suspensif.
Par courrier du 3 septembre 2012, l’intimé A.S.________ a
déposé ses déterminations dans le délai de dix jours qui lui avait été
imparti.
Les parties ont été entendues à l’audience d’appel du
13 septembre 2012. L’intimé a produit une nouvelle pièce relative au
chiffre d’affaires de la société [...], A.S.________ pour l’année 2010.
Par courrier du 13 septembre 2012, le conseil d’office de
l’appelante a produit sa liste des opérations effectuées dans la présente
procédure.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance querellée, complétée par les pièces du dossier :
1) Les parties, E.________ et A.S.________, se sont mariées le [...]
1995 et ont eu deux enfants : B.S.________, née le [...] 1996 et C.S.________,
née le [...] 1999.
Vivant séparées depuis le 1er octobre 2009, elles sont divisées
par une procédure en divorce ouverte par demande unilatérale de
A.S.________ du 23 novembre 2011.
2) Par requête de mesures provisionnelles du 3 janvier 2012,
A.S.________ a conclu à ce que la contribution d’entretien due pour les
siens soit réduite à 1'800 fr. par mois, dès et y compris le 1er janvier 2012,
étant précisé que celle-ci avait été fixée à 4'200 fr. par mois, allocations
familiales en sus, par convention du 28 avril 2010.

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Par procédé écrit du 13 juin 2012, E.________, intimée en
première instance, a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des
conclusions prises au pied des requêtes des 3 janvier et 10 février 2012,
et reconventionnellement, à la mise en œuvre d’une expertise portant
notamment sur les comptes de la société fiduciaire [...] Sàrl.
Les parties ont été entendues à l’audience de mesures
provisionnelles du 15 juin 2012.
3) Concernant la situation financière des parties, le requérant
travaillait en qualité de comptable indépendant sous la raison individuelle
[...], A.S.________, jusqu’au 31 décembre 2010.
Depuis le 1er janvier 2011, le requérant est salarié de la
société fiduciaire [...] Sàrl en tant que comptable et perçoit, à ce titre, un
salaire mensuel net de 6'912 fr. 50.
Chaque mois, le requérant assume les charges suivantes : un
loyer de 1'400 fr., une prime d’assurance maladie de 340 fr. et des frais de
transport à hauteur de 683 fr.
La raison individuelle du requérant affichait un bénéfice net de
105'974 fr. 96 en 2010, selon le bilan établi par le requérant pour sa
déclaration d’impôts de l’année 2010 ; ce bilan a été annexé à dite
déclaration à l’attention des autorités fiscales. Ce bilan retient au poste
« Actif – Réalisables : débiteurs » un montant de 45'061 fr. 31.
Selon un relevé de compte bancaire de l’ancienne raison
individuelle du requérant de l’année 2011, ce dernier a reçu le montant de
47'265 fr. 35, montant perçu en sus de son salaire, composé de montants
équivalant à des paiements de factures et de montants correspondant à
un décompte d’intérêts de 11 fr. 40 du 1er janvier au 31 décembre 2011,
un remboursement d’honoraires de 2'160 fr. payés par les clients par
erreur sur ce compte, d’un retour de 30 fr. 44 à la suite d’un ordre

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imprécis donné par le requérant et d’un crédit d’un solde cash restant sur
une carte de 2 fr. 20.
Pour sa part, l’intimée travaille en qualité d’assistante
médicale pour le compte de la [...] à un taux d’activité de 70% et perçoit,
à ce titre, un revenu mensuel net de 3'811 fr. 50, allocations familiales par
400 fr. comprises.
Ayant la garde de ses filles, l’intimée a vécu avec elles dans un
appartement d’un loyer mensuel de 2'200 fr. jusqu’à la fin du mois de
juillet 2012 et, depuis le 1er août 2012, dans un appartement de quatres
pièces d’un loyer mensuel de 2'400 fr. En outre, elle assume les charges
suivantes : les primes d’assurance maladie de 524 fr., des frais de
transport de 175 fr., des frais de repas pour elle-même de 160 fr., des frais
de repas pour B.S.________ de 160 fr., des frais médicaux de 200 fr., des
frais de véhicule, assurance comprise, de 150 fr. et 500 fr. pour les
activités des deux enfants.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du
19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC
pour les procédures matrimoniales, le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable (Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 126).

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Le juge délégué de la Cour d’appel est compétent pour statuer
en qualité de juge unique sur un appel formé contre une ordonnance de
mesures provisionnelles, en vertu de l’art. 84 al. 2 LOJV (loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1989, RSV 173.01).
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les références citées).
Les restrictions posées par l’art. 317 CPC s’appliquent de
même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple
peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime
d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (JT 2011 III 43).

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b) En l’espèce, les pièces produites tant par l’appelante que
par l’intimé sont susceptibles d’influencer la fixation de la contribution
d’entretien due par l’intimé en faveur de son épouse et de ses filles
mineures, de sorte qu’elles sont recevables.
De plus, l’état de fait doit être complété de manière à tenir
compte des éléments établis lors de l’instruction de l’audience d’appel du
13 septembre 2012, en particulier ceux concernant le paiement des
honoraires dus pour l’année 2010 par les clients de la raison individuelle
de l’intimé mais versés au cours de l’année 2011.
3. a) L’appelante soutient que l’intimé disposerait d’autres
revenus que ceux établis en première instance, soit un salaire mensuel de
6'912 fr. versé par la société [...] Sàrl. Elle fait valoir qu’il ressort d’un
relevé de compte bancaire de l’intimé établis pour les périodes du 1er
janvier au 29 février 2012 et du 1er mars au 31 mai 2012 que, certains
mois de l’année 2011, les revenus de l’intimé ont dépassé le salaire
mensuel retenu. Ainsi, l’intimé aurait perçu des revenus nets de
89'507 fr. 85 pour l’année 2011 et non de 84'998 fr., tel qu’indiqué dans le
certificat de salaire établi pour cette année. En outre, les extraits d’un
autre compte bancaire démontrent que, en 2011, l’intimé a encore perçu
des honoraires à titre d’indépendant, de sorte que l’ensemble de ses
revenus en 2011 totaliserait 135'649 fr. 15 (89'507 fr. 85 + 46'141 fr. 30).
L’appelante sollicite d’ailleurs la mise en œuvre d’une expertise comptable
permettant de déterminer l’ensemble des revenus réalisés dans le cadre
des activités de la société [...] Sàrl.
b) Les mesures protectrices de l’union conjgale sont ordonnées
à la suite d’une procédure sommaire, avec une administration restreinte
des moyens de preuve et une limitation du degré de la preuve à la simple
vraisemblance (ATF 127 III 474 c. 2b/bb). Il suffit donc que les faits soient
rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis
par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à

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l’appréciation des preuves (ATF 130 III 321 c. 5 ; TF 5A_508/2011 du 21
novembre 2011 c. 1.3).
Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures
protectrices, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après
une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se
fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III
473 c. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011, c. 3.2 ; TF
5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011
c. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3), ce qui exclut la mise en
œuvre d’une expertise financière sur les revenus d’une partie (CACI 6
février 2012/59 ; CACI 25 août 2011/211 ; Chaix, Commentaire romand,
n. 7 ad art. 176 CC).
c/a) En conséquence, la requête d’expertise doit être rejetée.
De toute manière, le juge délégué a procédé à une instruction
complémentaire à l’audience d’appel comme on le verra ci-après.
c/b) Lors de l’instruction à l’audience d’appel du
13 septembre 2012, l’intimé a fourni les explications comptables relatives
à ses « autres revenus » pour l’année 2011.
Les montants crédités à titre de paiements de factures au
cours de l’année 2011 correspondent à des honoraires dus pour des
prestations qu’il avait fournies à ses clients pendant l’année 2010, alors
qu’il était encore en raison individuelle, et pour lesquelles les prestataires
n’avaient pas versé les honoraires d’ici la fin de l’année 2010, mais ne les
ont payés qu’en 2011. Les revenus indiqués dans ce relevé de compte
d’un montant de 47'265 fr. 35 équivalent, après déduction de crédits de
l’ordre de 44 fr. et d’honoraires de clients versés par erreur sur le compte
de la raison individuelle de 2'160 fr., au montant de 45'061 fr. 31 retenu
au poste « Actif – Réalisables : débiteurs » du bilan de la raison
individuelle établi pour l’année 2010, lequel retient un bénéfice de
105'974 fr. 96. Ce bilan a servi de base à la déclaration d’impôts de
l’année 2010, qui indique ce montant comme chiffre d’affaires total à titre

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d’activité indépendante, et à l’appui de laquelle le bilan a été annexé à
l’attention des autorités fiscales.
Les explications de l’intimé sont ainsi convaincantes, de sorte
qu’il ne se justifie pas de retenir des revenus plus élevés pour l’année
2011 que ceux retenus par le premier juge. Le grief de l’appelante sur ce
point doit être rejeté.
4. a) L’appelante fait ensuite valoir que ses charges
incompressibles ne s’élèvent pas à 6'659 fr. comme retenu dans la
décision attaquée, mais à 7'667 fr. par mois.
b) C’est au créancier de la contribution d’entretien qu’il
incombe de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie et de les
rendre vraisemblables (ATF 115 II 424 c. 2 p. 425 ; TF 5A_732/2007 du 4
avril 2008 c. 2.2 ; TF 5A_475/2011 du 12 décembre 2011 c. 4.1).
Lorsque la situation financière est serrée, comme en l’espèce,
la franchise mensuelle dont l’époux doit s’acquitter en remboursement de
l’assistance judiciaire qui lui a été accordée ne doit pas être prise en
compte dans les charges incompressibles (Juge délégué CACI
9 septembre 2011/238).
Il en va de même des impôts des époux (ATF 127 III 289 c.
2a/bb ; ATF 126 III 353 c. 1a/aa).
c/a) A titre préliminaire, il convient de rectifier le montant des
charges de l’appelante retenu par le premier juge, dans la mesure où la
décision attaquée contient une erreur de calcul. Le minimum vital de
l’appelante s’élève à 6'619 fr. au lieu de 6'659 fr., de sorte que le solde
disponible à répartir entre les parties se monte à 332 fr. après que
l’excédent de 3'139 fr. 50 de l’intimé a permis de couvrir le déficit de
2'807 fr. 50 de l’appelante. Ainsi, en tenant compte de la répartition de
deux tiers en faveur de cette dernière et d’un tiers en faveur de l’intimé, le

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montant obtenu pour la contribution d’entretien aurait été de 3'006 fr. 70,
montant arrondi à 3'050 fr. par le premier juge.
c/b) Le premier juge a retenu le montant de 200 fr. à titre de
frais médicaux, tel qu’il résulte du budget établi par l’appelante sous pièce
101. C’est en vain qu’elle en demande l’augmentation en deuxième
instance, cela d’autant qu’elle se borne à affirmer que le montant serait
supérieur sans fournir le moindre élément probatoire.
c/c) La situation financière des parties étant serrée, il ne se
justifie pas de tenir compte de la franchise d’assistance judiciaire ni de la
charge fiscale de l’appelante dans ses charges incompressibles.
c/d) Quant au loyer de 2'400 fr. revendiqué par l’appelante, il
concerne un logement qu’elle occupe depuis le 1er août 2012
conformément au contrat conclu le 9 juillet 2012. Si ce nouveau loyer doit
être retenu dans le calcul des charges de l’appelante, il ne diffère que
sensiblement de celui retenu dans la décision attaquée. En retenant un
loyer mensuel de 2'200 fr., le découvert avant pension de l’appelante se
montait à 2'807 fr. 50 et justifiait une contribution d’entretien de
3'006 fr. 70 selon le calcul de la méthode dite du minimum vital, alors
qu’en retenant un loyer mensuel de 2'400 fr., ce qui entraîne des charges
de 6'819 fr., le découvert de 3'007 fr. 50 aboutirait à une contribution de
3'086 fr. 70.
Par conséquent, si les charges de l’appelante ont légèrement
augmenté, ce n’est pas pour autant qu’il se justifie de modifier le montant
de la contribution d’entretien. Le premier juge ayant fixé la contribution
d’entretien et arrondi le montant de celle-ci vers le haut, il n’y pas lieu de
la modifier.
Quant au salaire de l’appelante, c’est à juste titre que le
premier juge a retenu un montant de 3'811 fr. 50, comprenant les
allocations familiales par 400 fr., dans la mesure où c’est la requérante qui
les perçoit directement pour l’entretien de ses enfants. Les déduire des

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revenus de l’appelante entamerait le minimum vital de l’intimé, ce qui
contreviendrait au principe selon lequel il convient de respecter le
minimum d’existence du débiteur (SJ 2007 I 181 s. et réf. citées ; dans ce
sens : TF, 5C.197/2004 c. 4.3).
5. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et
l’ordonnance attaquée confirmée.
6. En vertu de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance
judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne
paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
Au vu des revenus de l’appelante, et la cause ayant nécessité
une instruction complémentaire, l’appelante doit bénéficier de l’assistance
judiciaire selon l’art. 118 al. 1 CPC dans la mesure où un avocat d’office lui
est désigné en la personne de Me Anne-Rebecca Bula (let. c), et que
l’exonération des frais judiciaires lui est accordée (let. b). L’appelante
participera aux frais de procès en versant une franchise mensuelle de
50 francs.
7. a) Dès lors que l’appelante succombe, son conseil d’office sera
rémunéré par l’Etat (art. 122 al. 1 let. a CPC) et les frais judiciaires de
deuxième instance, qui doivent être arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]),
seront laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
L’appelante versera à l’intimé des dépens à hauteur de 1’200
fr. pour la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. d CPC).
b) Il convient encore d’arrêter l’indemnité du conseil d’office
de l’appelante. Me Anne-Rebacca Bula ayant consacré neuf heures aux
opérations nécessaires à la présente cause, il y a lieu de lui allouer une

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indemnité d’office de 1'803 fr. 60, équivalant à 1'620 fr. d’honoraires (9
heures x 180 fr.) et 50 fr. de débours, TVA au taux de 8% comprise (art. 2
RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]).
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de
l’indemnité due à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. Le bénéfice de l’assistance judiciaire est accordé à E.________
avec effet au 9 juillet 2012, dans la procédure d’appel qui
l’oppose à A.S.________.
IV. Le bénéfice de l’assistance judiciaire est accordé dans la
mesure suivante :
1a.exonération des frais judiciaires;
1b.assistance d’un avocat d’office en la personne de Me Anne-
Rebecca Bula ;
V. E.________ est astreinte à payer une franchise mensuelle de 50
fr. (cinquante francs) dès et y compris le 1er octobre 2012, à
verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, à
1014 Lausanne.

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VI. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
VII.L’indemnité d’office de Me Anne-Rebecca Bula, conseil de
l’appelante E.________, est arrêtée à 1'803 fr. 60 (mille huit
cent trois francs et soixante centimes).
VIII. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la
mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis à la
charge de l’Etat.
IX. L’appelante E.________ versera à l’intimé A.S.________ la somme
de 1’200 fr. (mille deux cents francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
X. L’arrêt est immédiatement exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Anne-Rebecca Bula (pour E.________),
- Me Lorraine Ruf (pour A.S.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :