vd_gerichte · PM18.010121 · 2018-11-29 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
141
PM18.010121-BTA
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du 3 juin 2019
__________________
Composition :M. STOUDMANN, président
Mme Rouleau et M. Maillard, juges
Greffière : Mme Vuagniaux
*****
Parties à la présente cause :
X.________, prévenu et appelant, représenté par Me Manuela Ryter Godel,
défenseur de choix à Yverdon-les-Bains,
et
MINISTERE PUBLIC, intimé, représenté par le Procureur du Ministère
public central, division affaires spéciales.
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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 29 novembre 2018, le Tribunal des mineurs a
constaté que X.________, né le [...] 2003, écolier, s'était rendu coupable de
pornographie (I), lui a infligé quatre demi-journées de prestations
personnelles, à exécuter sous forme de travail, avec sursis pendant un an
(II), et a mis à sa charge les frais de procédure arrêtés à 300 fr. (III).
B. Par annonce du 29 novembre 2018, puis déclaration motivée
du 28 février 2019, X.________ a fait appel de ce jugement, en concluant à
sa libération de l'infraction de pornographie, avec indemnisation.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1. X.________ est fils unique et vit avec sa mère à [...]. Il voit son
père un week-end sur deux. Il est scolarisé en 10e HarmoS, en voie
prégymnasiale (VP). Il a été diagnostiqué à haut potentiel (HP) et est
actuellement suivi par une psychologue.
2. Au début du mois de mars 2018, sur le groupe WhatsApp de
classe auquel 24 élèves entre 12 et 14 ans avaient accès, X.________ a
envoyé une photographie montrant une femme tirant la langue de
manière sexuée et soutenant de ses mains sa poitrine dénudée floutée,
avec le commentaire suivant : « Ici la mère à [...] en action pour que sa
fille obtienne un 6 ».
Le 7 mars 2018, la doyenne du collège a été informée des faits
précités et a contacté la police cantonale.
En d roit :

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1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code
de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par une partie
ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première
instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable.
2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et
l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) constatation incomplète ou erronée des faits et (c) inopportunité (al.
3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des
faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd.,
Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
3.1 X.________ reproche aux premiers juges de s'être fondés sur la
pièce 502, versée au dossier la veille de l'audience du 28 novembre 2018,
alors qu'il n'avait pas été informé de son existence. Il considère que ce
procédé a gravement porté atteinte à son droit d'être entendu, d'autant
que les premiers juges se sont référés à cette pièce pour retenir le
caractère pornographique de l'image.
3.2 Tel que garanti par les art. 3 al. 2 let. c CPP et 29 al. 2 Cst., le
droit d'être entendu comprend, notamment, le droit pour l'intéressé de
prendre connaissance du dossier (ATF 126 I 7 consid. 2b), de produire des
preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuves pertinentes (ATF 135 II 286 consid. 5.1). Le prévenu doit pouvoir

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consulter le dossier pour connaître préalablement les éléments dont
dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle possibilité de faire valoir ses
arguments dans une procédure. Pour que cette consultation soit utile, le
dossier doit être complet. Dans une procédure pénale, cela signifie que les
moyens de preuve doivent être disponibles dans les pièces de l'instruction,
en tous cas lorsqu'ils ne sont pas présentés directement lors des débats
devant le tribunal. C'est une condition pour qu'il puisse sauvegarder d'une
manière générale ses droits de la défense, comme l'exige l'art. 32 al. 2
Cst. (ATF 129 I 85 consid. 4.1). Concrétisant le droit d'être entendu (art. 29
al. 2 Cst.) ainsi que les garanties relatives à un procès équitable et aux
droits de la défense (art. 32 al. 2 Cst. et 6 par. 3 CEDH), l'accès au dossier
est en outre garanti en procédure pénale aux parties de manière générale
par les art. 101 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP (TF 6B_123/2013 du 10 juin
2013 consid. 1.1 ; TF 1B_445/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.2 ; TF
6B_723/2014 du 24 novembre 2014 consid. 1.1).
3.3 En l'espèce, la pièce 502 est une capture d'écran d'un
commentaire d'une vidéo de YouTube intitulée « [...]» – dont est extraite
la photographie litigieuse –, selon lequel les trois femmes qui jouent dans
le clip sont des actrices pornographiques. Or peu importe en réalité qu'un
commentateur de YouTube croie savoir que la femme tirant la langue soit
une actrice pornographique. Cette pièce n'a aucune incidence sur la cause
à juger, dès lors que le caractère pornographique de l'image relève de
l'appréciation du juge (cf. infra, consid. 4.3) et non de commentaires sur
YouTube. Au demeurant, c'est le lieu de préciser que le dossier de la cause
était consultable en tout temps et qu'il n'appartient pas à la direction de la
procédure d'informer les parties à chaque fois qu'une pièce nouvelle est
versée au dossier. Le moyen est infondé. De plus, vu le large pouvoir
d'examen de la Cour d'appel, un éventuel vice serait couvert par
l'instruction menée en deuxième instance.
4.
4.1 L'appelant conteste le caractère pornographique de l'image,
au motif que celle-ci ne montre pas d'organes génitaux, mais uniquement
une poitrine dénudée floutée.

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4.2
4.2.1 Aux termes de l'art. 197 al. 1 CP, se rend coupable de
pornographie quiconque offre, montre, rend accessibles à une personne
de moins de 16 ans ou met à sa disposition des écrits, enregistrements
sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des
représentations pornographiques, ou les diffuse à la radio ou à la
télévision.
L'infraction est conçue pour favoriser un développement
sexuel paisible des jeunes de moins de 16 ans, auxquels le législateur a
voulu épargner les évocations pornographiques (ATF 131 IV 64 consid.
10.1.2 ; ATF 117 IV 457 consid. 3a).
L'acte délictueux consiste à rendre le message pornographique
accessible à des jeunes. La liste des comportements réprimés étant
rédigée en des termes généraux, la manière de procéder importe peu
(Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 25 ad
art. 197 CP ; Meng, Basler Kommentar, 3e éd., n. 33 ad art. 197 CP). Parmi
les exemples cités par la doctrine, figure notamment le fait de laisser
traîner une revue pornographique sur la table d'une salle d'attente
(Corboz, loc. cit.) ou dans un logement occupé par des enfants de moins
de 16 ans (Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil I, 7e éd., 2010, p. 211). L'objet ou la représentation visé
doit toutefois avoir un caractère pornographique. Tel est notamment le
cas d'un cliché, pris en gros plan, d'un pénis en érection (TF 6S.26/2005 du
3 juin 2005 consid. 2.1). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'enfant
prenne effectivement connaissance du matériel pornographique. Il suffit
que l'offre s'adresse à un jeune ou même à un cercle indéterminé de
personnes susceptible de comprendre des enfants, si aucune mesure
efficace n'est prise pour éviter que ceux-ci n'y accèdent réellement (ATF
131 IV 64 consid. 10.1.2).
Deux conditions doivent être réalisées pour que le caractère
pornographique puisse être retenu. Premièrement, la représentation doit

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être objectivement de nature à exciter sexuellement le consommateur
(ATF 131 IV 64 consid. 10.1.1). La mise en évidence des parties génitales,
la position de la personne, l'expression de son regard en sont des indices
(ATF 131 IV 64 consid. 10.2). Deuxièmement, il est indispensable que la
sexualité soit si éloignée du caractère humain et émotionnel qu'elle
implique que la personne en question apparaisse comme un pur objet
sexuel à la disposition de chacun (ATF 131 IV 64 consid. 10.1.1 et 10.1.2).
C'est l'impression générale qui est décisive (ATF 131 IV 64 consid. 10.1.1).
Sur le plan subjectif, il est nécessaire que l'auteur agisse
intentionnellement. L'intention doit en particulier porter sur le caractère
pornographique de l'objet ou de la représentation en question. Le dol
éventuel suffit (ATF 100 IV 233 consid. 4).
Peuvent être qualifiées de pornographiques tant les images
montrant des parties génitales primaires que celles montrant des parties
génitales secondaires (TF 6B_826/2017 du 26 janvier 2018 consid. 1.5.1 ;
TF 6B_180/2015 du 18 février 2016 ; TF 6B_587/2014 du 12 août 2014
consid. 2.2).
4.2.2 Selon l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au
moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière
coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache
ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. L'auteur doit agir
alors qu'il se croyait en droit de le faire (ATF 129 IV 238 consid. 3.1). Il
pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit.
Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en
particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF
135 IV 152 consid. 2.3.2 ; TF 6B_139/2010 du 24 septembre 2010 consid.
4.1, JdT 2010 I 576).
4.3 Dans le cas particulier, l'image diffusée montre des seins
floutés. Cette partie du corps entre dans la catégorie des parties génitales
secondaires, soit qui ne participent pas directement à l'appareil

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reproducteur. Le fait que la poitrine soit floutée ne change rien à cette
appréciation, puisque l'on devine immédiatement ce dont il s'agit. Cette
photographie présente à l'évidence une connotation sexuelle. La posture
de la femme, qui tient sa poitrine dénudée entre ses deux mains et qui tire
la langue en direction de celle-ci, ainsi que son regard suggestif, sont
objectivement de nature à provoquer une certaine excitation sexuelle chez
le consommateur. L'intéressée y est clairement représentée en tant
qu'objet sexuel, dépourvue de tout caractère humain et émotionnel.
L'appelant était en outre parfaitement conscient de l'image à caractère
sexuel qu'il véhiculait, puisqu'il a ajouté un commentaire sous la
photographie en faisant référence à une faveur sexuelle accordée par la
mère de [...] à l'enseignant de cette dernière afin que l'écolière obtienne la
note de six.
Cela étant, se pose la question de savoir si, au moment où il a
envoyé l'image et le message litigieux, l'appelant savait ou pouvait savoir
que son comportement était illicite. Interrogé par la police sur les raisons
de sa présence dans ses locaux, l'adolescent a répondu qu'il n'en savait
rien. Confronté ensuite à l'image envoyée, il a expliqué qu'il avait fait cela
pour « charrier » une de ses camarades de classe et que cela était un jeu
pour lui. Au cours de l'audience d'appel, il a ajouté qu'il n'avait pas eu
l'impression qu'il faisait quelque chose de mal, parce qu'il avait déjà vu
des choses bien pires dans des magazines. On ne saurait ignorer
qu'aujourd'hui de nombreux supports d'images à caractère sexuel sont
facilement accessibles et librement consultables par tout un chacun, ce
qui peut effectivement laisser penser à de jeunes adolescents qu'ils ne
font rien de répréhensible pénalement. On peut admettre que l'appelant
est de bonne foi lorsqu'il dit qu'il ne voulait faire qu'une plaisanterie et
qu'il ne pensait pas qu'il faisait quelque chose de mal, d'autant qu'il n'était
âgé que de quatorze ans et demi au moment des faits et qu'il n'a pas été
rapporté qu'il aurait été averti auparavant du caractère illicite d'une telle
attitude. L'appelant ne savait donc pas ni ne pouvait savoir qu'il se
comportait d'une manière contraire au droit. Ayant ainsi agi sous l'emprise
d'une erreur sur l'illicéité au sens de l'art. 21 CP, l'appelant doit être libéré

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du chef de prévention de pornographie, respectivement de la sanction
prononcée avec sursis.
5. Dès lors que le prévenu a eu un comportement civilement
répréhensible, les frais de première instance, par 300 fr., seront laissés à
sa charge et il ne lui sera alloué aucune indemnité à forme de l'art. 429
CPP.
6. Il résulte de ce qui précède que l'appel doit être partiellement
admis et le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants qui
précèdent. Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, par 1'470 fr. (art. 21 al.
1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du
28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat
(art. 428 al. 1 CPP).
L’appelant, qui obtient gain de cause sur l'essentiel, a droit à
des dépens pour la procédure d’appel. La liste des opérations produite, qui
indique un montant de 1'711 fr. correspondant à 5 h 45 d'activité à 250 fr.
l'heure, 120 fr. pour une vacation, 2 % de forfait pour les débours et la
TVA par 7,7 %, est admise. S'y ajoute une heure d'activité pour l'audience
d'appel, soit 269 fr. 25 TVA incluse, de sorte que l'indemnité totale s'élève
à 1'980 fr. 25. Elle sera laissée à la charge de l’Etat.
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
statuant en application des art. 21 ad 197 al. 1 CP et 398 ss CPP,
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement rendu le 29 novembre 2018 par le Tribunal des
mineurs est réformé comme il suit :

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« I. Libère X.________, fils de [...] et de [...], né le [...] 2003, à
[...], écolier, domicilié légalement chez sa mère, [...], du
chef de prévention de pornographie.
II. Les frais de procédure, par 300 fr., sont mis à la charge de
X.________.
III. Il n’est pas alloué d’indemnité à forme de l’art. 429 CPP à
X.________. »
III. Les frais d'appel sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. Une indemnité au sens de l’art. 429 al. 1 let. a CPP d’un
montant de 1'980 fr. 25 est allouée à X.________ pour la
procédure d’appel, à la charge de l’Etat.
V. Le jugement motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :

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Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
par écrit aux intéressés le 3 juin 2019, est notifié, par l'envoi d'une copie
complète, à :
- Me Manuela Ryter Godel, avocate (pour X.________),
- M. [...],
- Mme [...],
- Ministère public central,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal des mineurs,
- Ministère public central, division affaires spéciales,
- Office fédéral de la police,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :