vd_gerichte · ZQ21.022490 · 2021-09-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 191/21 - 175/2021
ZQ21.022490
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 septembre 2021
__________________
Composition : Mme BERBERAT, présidente
Mme Dessaux et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Huser
*****
Cause pendante entre :
O.________, à [...], recourant,
et
SERVICE DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 et 15 al. 1 LACI ; 3 al. 1, 11 al. 1, 21 al. 1 et 40 al. 2
LEI ; 54 OASA
402

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E n f a i t :
A. O.________, né en 1990, de nationalité russe, entré en Suisse
en 2014, a travaillé en qualité d’assistant-doctorant dans la filière génie
électrique à l’Ecole Y.________ ( [...]) du 1er janvier 2015 au 31 juillet 2020,
mais n’a pas obtenu le grade de docteur. Il s’est inscrit à l’Office régional
de placement de [...] (ORP) en date du 10 novembre 2020 et a sollicité des
prestations de l’assurance-chômage dès la date précitée.
Par courrier du 11 décembre 2020, le Service de l’emploi (ci-
après : le SDE), a, dans le cadre de l’examen de l’aptitude au placement
de l’assuré, demandé au Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs (CMTPT) de lui indiquer si celui-ci était au bénéfice d’une
autorisation de séjour et de travail en Suisse, étant précisé que son permis
B lié à son emploi en qualité d’assistant-doctorant auprès de l’Ecole
Y.________ était échu au 5 octobre 2020.
Le 12 décembre 2020, le SDE a adressé un courrier à l’assuré,
lui demandant de répondre à un certain nombre de questions en lien,
d’une part, avec son permis de travail et de séjour et, d’autre part, avec sa
thèse de doctorat.
Le 18 décembre 2020, le Service de la population (SPOP) a émis
une attestation, mentionnant qu’une demande de renouvellement du titre
de séjour avait été déposée par l’intéressé et était en cours de traitement
auprès du SPOP.
Par décision du 18 janvier 2021, la Division juridique des ORP du
SDE a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 10 novembre 2020,
date de son inscription au chômage, au motif que celui-ci n’avait plus
d’autorisation de travailler sur le territoire suisse à compter du 6 octobre
2020.
Le 17 février 2021, l’assuré a fait opposition à la décision
précitée auprès du SDE, Instance juridique chômage (également ci-après :

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l’intimé), et a produit un lot de pièces, dont un courrier du SPOP du 11
novembre 2020, indiquant à l’intéressé et à sa compagne les formalités à
remplir en vue de leur mariage.
Sur demande du SDE, le CMTPT lui a répondu, par courriel du
29 avril 2021, qu’il n’y avait pas eu de changement dans la situation de
l’assuré par rapport à celle qui prévalait lors de la décision rendue le 18
janvier 2021 et que tant que celui-ci n’obtiendrait pas de permis de séjour,
il n’était pas autorisé à travailler, si bien que sa situation devait être
examinée sous cet angle.
Par décision sur opposition du 6 mai 2021, confirmant la
décision du 18 janvier 2021, le SDE a rejeté l’opposition de l’assuré, aux
motifs que celui-ci ne disposait pas d’un droit de travailler en Suisse dans
le cadre de sa demande de renouvellement de son autorisation de séjour,
qu’il ne ressortait pas de son dossier qu’il aurait obtenu entre-temps un
nouveau permis de travail et qu’il n’était pas certain qu’il obtint un permis
de séjour valable et une autorisation de travailler, dès lors qu’il était
ressortissant d’un état tiers. Ne disposant plus d’autorisation de travailler
sur le territoire suisse à compter du 6 octobre 2020, il y avait lieu de
considérer l’assuré comme inapte au placement dès le 10 novembre 2020,
date de son inscription au chômage.
B. Le 25 mai 2021, l’assuré a recouru contre la décision sur
opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, en concluant à son annulation. Il indique notamment que le
SPOP a décidé de lui accorder un permis de séjour en raison de l’approche
du mariage et a produit, à cet égard, un courrier du 7 mai 2021 de ce
service, mentionnant qu’il était favorable à l’octroi d’une autorisation de
séjour temporaire en sa faveur en vue du mariage et que son dossier allait
être soumis au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le cadre de la
procédure d’approbation. Il était encore précisé que l’autorisation de
séjour ne serait valable que si le SEM donnait son approbation.

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Par réponse du 24 juin 2021, l’intimé a préavisé le rejet du
recours, relevant que le courrier du 7 mai 2021 du SPOP ne donnait
aucune autorisation de travailler sur le territoire helvétique et que
l’autorisation de séjour temporaire en vue du mariage n’était pas encore
délivrée et le serait seulement après approbation du SEM.
Par courrier du 2 juillet 2021, le recourant a produit le permis B
que lui a délivré le SPOP en date du 16 juin 2021 avec autorisation de
travailler jusqu’au 15 juin 2022.
Dans son écriture du 4 août 2021, l’intimé a indiqué qu’au vu
des nouveaux éléments apportés par le recourant, il s’en remettait à
justice afin de trancher l’issue de la cause.
Sur requête du 13 août 2021 de la juge en charge de
l’instruction, le SPOP a transmis le dossier de l’assuré à la Cour de céans.
Par courrier du 19 août 2021, les parties ont été informées
qu’elles pouvaient venir consulter le dossier du SPOP au greffe. Elles ont
également été invitées à déposer leurs éventuelles déterminations dans
un délai échéant le 3 septembre 2021.
Les parties ne se sont pas déterminées plus avant.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage

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obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. L'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part,
sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681), entré en
vigueur le 1er juin 2002 –également applicable aux ressortissants des pays
membres de l’association européenne de libre-échange (ci-après : AELE ;
ATA/47/2016 du 19 janvier 2016 consid. 4a), dont la Fédération de Russie
ne fait toutefois pas partie -, contient des règles spéciales sur le droit aux
prestations de l’assurance-chômage ainsi que sur le droit de séjour et de
la prise d’un emploi.
Les ressortissants russes, comme le recourant, ne sont pas
couverts par l’ALCP. Le présent cas doit dès lors être examiné uniquement
selon le droit national (cf. TF 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 2.1),
étant de surcroît relevé que la Suisse et la Fédération de Russie n’ont
conclu aucune convention sur la sécurité sociale (cf.
https://www.fedlex.admin.ch/fr/cc/international-law/0.83).
3. Le litige porte sur la question de l’aptitude au placement du
recourant depuis le 10 novembre 2020, respectivement sur le bien-fondé
de la décision d’inaptitude au placement du recourant, en raison de
l’absence d'autorisation de travailler.
4. a) Selon l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de
chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a
subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est
domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas

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encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de
rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la
période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement
(let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
En vertu de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le
chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
b) L’art. 3 al. 1 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l’intégration ; RS 142.20) prévoit que l'admission d'étrangers
en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de
l'économie suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du
travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les
besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de
manière appropriée.
Selon l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel
a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant
au profil requis n'a pu être trouvé.
D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou
de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la
qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge
doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en

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dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
L’art. 40 al. 2 LEI stipule que lorsqu'un étranger ne possède
pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre
en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à
changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une
activité lucrative indépendante.
c) L'aptitude au placement suppose, logiquement, que
l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail, qui lui permette,
le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une
telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à
l'indemnité, doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2). Pour trancher
cette question, il s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la
base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision
sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 3) – si la personne intéressée
pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au
moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage (Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosen-versicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 269; Boris
Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2e éd., 2006, ch. 3.9.7 p. 211 ; TFA C 248/06 du 24 avril 2007).
Pour une personne de nationalité étrangère domiciliée en
Suisse, l’aptitude au placement sera subordonnée à la condition qu’elle
soit au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant d’être
engagée. En l’absence d’une telle autorisation, l’aptitude au placement
sera admise pour autant que la personne en question puisse s’attendre à
en obtenir une dans l’hypothèse où elle trouverait un travail convenable.
Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir
de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la
réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités

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internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en
droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices
concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès
des autorités de police des étrangers ou de marché du travail au sens de
l’art. 40 LEI pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir
une autorisation de travail (ATF 120 V 385, 392 consid. 2c ; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 72 p. 169). Si
l’instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le
permis de travail, l’aptitude au placement doit être niée (arrêt du Tribunal
fédéral des assurances C 258/00 du 6 août 2001).
4. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de
manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-
dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit
donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une
hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude
d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une
importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération
(ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de
fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux
qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi
n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel
l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
5. a) Il convient de rappeler qu'un ressortissant étranger n'est
apte au placement que s'il est au bénéfice d'une autorisation de travail qui
lui permet, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel et
qu'à défaut d'une telle autorisation, il convient de déterminer de manière
prospective - sur la base des faits intervenus jusqu'au moment de la
décision sur opposition - si le ressortissant étranger pouvait compter sur
l'obtention d'une autorisation de travail (cf. consid. 4c supra). Il sied de

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constater que, dans le cas d'espèce, au moment où le recourant s'est
inscrit au chômage, soit le 10 novembre 2020, le permis de séjour de type
B pour « formation avec activité » avait expiré depuis le 6 octobre 2020.
Ce permis était intimement lié au but du séjour, soit celui de
compléter une formation doctorale auprès de l’Ecole Y.________. Ce but n’a
pas été atteint dès lors que le recourant n’a pas obtenu de doctorat et
qu’il a été expulsé de l’école doctorale. Les rapports de travail avec l’Ecole
Y.________ ayant pris fin au 31 juillet 2020, la prise de tout nouvel emploi
était subordonnée à l'obtention d'un nouveau permis de séjour et de
travail, lequel devait être approuvé par les autorités compétentes (art. 21
LEI et art. 54 OASA [ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission,
au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative ; RS 142.201]; TF
8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.1). Or, il ne ressort pas du
dossier qu'un nouveau permis de travail aurait été délivré avant la
décision sur opposition litigieuse du 6 mai 2021. D’ailleurs, le 29 avril
2021, le recourant n'était toujours pas autorisé à travailler selon le CMTPT.
L'intimé était donc fondé à retenir que le recourant n'était pas autorisé à
travailler après la fin de ses rapports de travail avec l’Ecole Y.________ et
qu'en conséquence, il était inapte au placement dès le 10 novembre 2020.
On ajoutera que l'art. 21 al. 3 LEI ne saurait trouver application dans le cas
d’espèce, dès lors que le recourant n’est pas titulaire d’un diplôme d’une
haute école suisse, faute d’avoir obtenu un doctorat.
Par surabondance, on ajoutera que l’art. 23 LEI ne trouve pas
non plus application dans le cas particulier, dans la mesure où le recourant
ne dispose pas de qualifications particulières, comme un doctorat.
b) Le recourant a produit, postérieurement à la décision sur
opposition litigieuse, un courrier du 7 mai 2021 du SPOP indiquant qu’il
était favorable à l’octroi d’une autorisation de séjour temporaire en vue de
mariage conformément à l’art. 31 OASA, étant précisé qu’une telle
autorisation ne serait valable qu’en cas d’approbation par le SEM. Il a
également produit, le 2 juillet 2021, un permis B avec autorisation de

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travailler établi le 16 juin 2021 intitulé « séjour temporaire en vue
mariage », valable jusqu’au 15 juin 2022.
En application de l’art. 30, let. b, LEI, en relation avec l’art. 31
OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être
délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage
avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de
séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C).
La communication, le 2 juillet 2021, de l’octroi d’un permis B
avec autorisation d’activité lucrative à compter du 16 juin 2021 jusqu’au
15 juin 2022 est de nature à fonder une aptitude au placement du
recourant. Conformément à la jurisprudence (cf. TF 8C_581/2018 consid.
4.2.2; 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.2 in fine), il faut
toutefois se demander, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés
jusqu'au moment de la décision sur opposition, si le recourant pouvait
compter ou non sur l'obtention d'une telle autorisation. Or il ne ressort pas
du dossier qu’entre le moment de l'inscription de l’intéressé au chômage
jusqu'à la décision sur opposition litigieuse du 6 mai 2021, tel était le cas,
le courrier du 7 mai 2021 du SPOP étant postérieur, de même que
l’autorisation de travailler établie le 16 juin 2021. Faute de pouvoir
compter sur l'obtention d'une autorisation de travail, l’aptitude au
placement de l’intéressé doit ainsi être niée.
c) Cela étant, le dossier sera retourné au SDE afin qu’il
examine les éléments invoqués par le recourant dans son écriture du 2
juillet 2021 quant à la délivrance d’un permis B avec autorisation de
travailler établi le 16 juin 2021 intitulé « séjour temporaire en vue
mariage » et valable jusqu’au 15 juin 2022.
6. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition entreprise confirmée, étant précisé que le dossier
sera retourné au SDE, Division juridique des ORP, afin qu’il examine les
éléments invoqués par l’assuré dans son écriture du 2 juillet 2021.

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b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de
cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 6 mai 2021 par le Service
de l'emploi, Instance juridique chômage, est confirmée, le
dossier étant néanmoins retourné au Service de l’emploi,
Division juridique des ORP, conformément au considérant 5c.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- O.________,
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Service de l’emploi, Division juridique des ORP,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :