vd_gerichte · CM11.002817 · 2011-02-11 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM11.002817
36/2011/DCA
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant X.________
SA, à Crissier, d'avec Y.________ AG, à Glattbrugg.
___________________________________________________________________
Audience du 11 février 2011
_______________________
Présidence de Mme CARLSSON, juge délégué
Greffier : M. Intignano
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
En fait :
1.a) La requérante X.________ SA est une société anonyme inscrite
au registre du commerce depuis 1959 dont le siège est à Crissier. Son but
est l'achat, la fabrication et la vente de matières premières, de produits
bruts ou fabriqués des branches chimiques, biologiques, pharmaceutiques,
vétérinaires et alimentaires. Elle fabrique et distribue notamment des
médicaments et des vaccins vétérinaires. Elle est active en Suisse sur le
marché des produits vétérinaires.
L'intimée Y.________ AG est une société anonyme qui a son
1002

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siège à [...] (ZH) et qui est principalement active dans le commerce de
produits thérapeutiques destinés aux animaux, et en particulier dans la
distribution en Suisse de produits vétérinaires. Elle occupe une place
prépondérante sur le marché.
b) Les parties sont concurrentes sur le marché des vaccins pour
animaux, qui est important en Suisse. Il représenterait, de l'aveu des
parties, un montant estimé à 10 millions de francs par année, dont 7
millions de francs uniquement pour les vaccins félins. Ce marché bénéficie
d'un bon taux de croissance.
c) La requérante et l'intimée sont signataires du Code de bonnes
pratiques de l'industrie pharmaceutique en Suisse du 4 décembre 2003
(ci-après : Code pharmaceutique), entré en vigueur le 1er janvier 2004, qui
contient notamment les normes suivantes:
"Préambule
(…)
Les entreprises qui s'engagent à respecter le Code pharmaceutique s'obligent
également à observer, en cas de procédure engagée contre une infraction à ce
code, la voie réglementaire interne prévue à cet effet et à renoncer, tant que
cette procédure suit son cours, à soumettre parallèlement la même cause à
Swissmedic ou à un tribunal pour violation de la législation sur les produits
thérapeutiques ou pour concurrence déloyale.
Règles
1 Publicité pour les médicaments et information sur les
médicaments destinées aux professionnels
11 Principe
Précision, pondération, objectivité et honnêteté sont les principes qui
doivent présider à la publicité destinée aux professionnels pour les
médicaments ainsi qu'à l'information relative aux médicaments.
12 Champ d'application et définitions
121 Champ d'application
121.1 Le Code pharmaceutique complète dans le domaine de la publicité
destinée aux professionnels la législation nationale relative aux produits
thérapeutiques et lui ajoute certains détails conformément aux codes
internationaux de l'industrie pharmaceutique mentionnés dans le
préambule.

- 3 -
121.2 Le Code pharmaceutique s'applique, sous réserve des dispositions du
chiffre 122, à la publicité pour les médicaments destinée aux
professionnels et à l'information sur les médicaments que les entreprises
de fabrication et de distribution actives en Suisse (ci-après: les
entreprises) adressent aux professionnels et à leur personnel auxiliaire.
121.3 Le Code pharmaceutique s'applique à la publicité destinée aux
professionnels et à l'information qu'une entreprise prépare et fournit elle-
même ou à celles dont cette entreprise charge d'autres personnes ou
entreprises (telles qu'agences de publicité ou agences en relations
publiques) de préparer et de fournir.
(…)
14 Exigences qualitatives
141 Généralités
141.1 La publicité pour les médicaments destinée aux professionnels ainsi que
les informations relatives aux médicaments doivent être précises,
équilibrées, objectives et honnêtes.
141.2 Ses affirmations doivent être prouvées.
141.3 Elles ne doivent pas induire en erreur, que ce soit par altération du
contenu, présentation tendancieuse, omission ou de toute autre manière.
142 Indications inadmissibles
Sont notamment inadmissibles, car de nature à induire en erreur :
142.1 l'utilisation du mot "sûr", sauf en relation avec une qualification objective;
142.2 des indications laissant entendre qu'un médicament est dépourvu d'effet
indésirable, n'entraîne aucune accoutumance, est sans danger ou
inoffensif, ou toute autre affirmation similaire.
143 Référence aux essais cliniques ou à la littérature médicale
143.1 Lorsque la publicité destinée aux professionnels se rapporte à des essais
cliniques, ceux-ci doivent avoir été effectués conformément aux
exigences de bonnes pratiques cliniques "Good Clinical Practice (GCP)"
qui étaient en vigueur au moment considéré. Les rapports sur des essais
cliniques cités doivent refléter l'état le plus récent des connaissances
scientifiques.
143.2 Les rapports sur des essais cliniques auxquels se réfère la publicité
destinée aux professionnels doivent être publiés dans un média destiné
aux professionnels scientifiquement reconnu.
143.3 Les rapports sur des essais cliniques doivent être cités avec leur titre
entier, les noms des auteurs, la date ainsi que le média destiné aux
professionnels dans lequel ils sont publiés; pour les périodiques
spécialisés, il faut en outre indiquer l'année ou le tome ainsi que le
nombre de pages.

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143.4 La publicité destinée aux professionnels peut se référer à des rapports
sur des essais cliniques non encore publiés, mais en respectant les
conditions suivantes : les essais doivent être livrés pour publication à un
média destiné aux professionnels scientifiquement reconnu et être
acceptés par lui; ils doivent être munis dans la publicité afférente d'un
titre complet, des noms des auteurs et de la date ainsi que d'une
référence au média destiné aux professionnels; la publicité en question
doit signaler que les professionnels peuvent exiger de l'entreprise une
copie intégrale du rapport sur l'essai clinique cité.
143.5 Les citations tirées de la littérature médicale ou d'exposés prononcés par
des professionnels lors de rencontres scientifiques ne doivent pas fausser
ou modifier de quelque manière le contenu de l'essai clinique ou l'opinion
de l'auteur.
(...)
145 Comparaisons
145.1 Les comparaisons avec d'autres médicaments doivent être
scientifiquement correctes et étayées. Sont admises comme références la
version la plus récente de l'information sur les médicaments destinée aux
professionnels telle qu'autorisée par Swissmedic ou, si Swissmedic n'a
pas prescrit une telle information, la version la plus récente de
l'autorisation de mise sur le marché octroyée par Swissmedic, des essais
cliniques ou d'autres études répondant aux exigences précisées sous 143
respectivement 144, des citations signalées comme telles et référencées
de déclarations scientifiques ou encore de directives de milieux
scientifiques reconnus.
145.2 Les mêmes exigences d'exactitude s'appliquent aux qualifications
comparatives comme "meilleur", "plus efficace", "plus facilement
supporté", ainsi qu'aux superlatifs (par exemple "le meilleur", "le plus
efficace", "le plus souvent prescrit") ou à d'autres qualificatifs semblables
(par exemple "unique", "à la pointe de ...", "la référence absolue ...", "le
meilleur choix").
145.3 Si la publicité destinée aux professionnels se rapporte à des essais dont
les résultats proviennent d'expériences animales ou d'expériences in
vitro, cela doit apparaître clairement dans la citation.
(…)
Procédure auprès de Swissmedic ou d'un tribunal
71 Si des entreprises dénoncent auprès de Swissmedic ou d'un tribunal une
infraction présumée à la réglementation légale de la publicité destinée
aux professionnels ou à d'autres points relevant du champ d'application
du Code pharmaceutique ou liés à la concurrence déloyale, le Secrétariat
poursuit la procédure qu'il pourrait avoir déjà engagée à ce motif
conformément au Code pharmaceutique, dans la mesure où aucune des
entreprises concernées ne s'y oppose.
(...)"

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2.a) La requérante a débuté, en 2007, la commercialisation en
Suisse de son produit F.________ RCP, vaccin contre la rhinotrachéite, le
calicivirus félin et la panleucopénie, ainsi que du produit F.________ RCPCh,
vaccin contre les mêmes maladies et, en plus, contre la chlamydophilose.
Ce sont les vaccins les plus récents mis sur le marché européen. Ils sont
fabriqués à base de souches inactivées et non adjuvées, soit les souches
FCVG1 et FCV431, qui ont été isolées au début des années 1990 et
transformées à des fins vaccinales autour des années 2000. Ces vaccins
sont fabriqués par le laboratoire P.________, situé à Lyon (France). Le
groupe P.________ est actif au niveau mondial en matière de médecine
vétérinaire et de vaccins. De l'avis du témoin J.________, directeur au sein
du groupe P.________, vétérinaire et coauteur de l'étude I.________ et coll.
(2008) (dont il sera question plus loin), les vaccins F.________ de la
requérante sont innovants car ils sont adaptés à l'évolution des souches
rencontrées sur le terrain, le calicivirus étant connu pour muter
rapidement. Le vaccin contient donc deux souches (FCV431 et FCVG1), ce
que les vétérinaires savent. En réunissant deux souches, le but de
X.________ SA était d'élargir le spectre de protection du vaccin.
b) L'intimée commercialise un vaccin contre le calicivirus sous la
dénomination B.________ et un vaccin combiné sous le nom de V.________,
ce dernier n'étant pas commercialisé en Suisse à l'heure actuelle. Les
souches de ces deux vaccins ont été isolées dans les années 50 et ont
largement été utilisées dans le monde depuis lors à des fins vaccinales. Le
vaccin B.________ de Y.________ AG contient la souche FCVF9 et les
vétérinaires le savent. J.________ et S.________, vétérinaire et employée de
X.________ SA depuis 2003 en tant que cheffe de produits, ont précisé à cet
égard que la souche FCVF9 contenue dans le vaccin B.________ présentait,
d'après certaines études, un pouvoir de séroneutralisation croisée
nettement amoindri, ce qui pourrait provoquer une protection clinique
également amoindrie. Des études internationales, notamment l'étude
N.________ et coll. (1997), montrent une diminution de la protection du
vaccin contenant la souche FCVF9 au cours des années d'utilisation. Le
témoignage de L.________, employée de Y.________ AG en tant que

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responsable de développement biologie et vaccins, est en contradiction
sur ce point. Ce témoin ne connaît toutefois pas l'étude N.________ et coll.
(1997) citée.
c) En Suisse, d'autres vaccins contre le calicivirus existent, tels le
[...] et le [...]. Néanmoins, c'est le vaccin B.________ qui est préféré par les
vétérinaires suisses de sorte que l'intimée est leader du marché suisse. Le
témoin S.________ a précisé qu'avant la commercialisation du vaccin de
X.________ SA, la concurrence était très faible mais existante en Suisse sur
ce marché. Selon elle, la part de marché de Y.________ AG s'élevait à 90%
environ. Elle a également précisé que l'arrivée sur le marché suisse du
vaccin F.________ était en train de changer la situation. Le vaccin F.________
a en effet suscité beaucoup d'intérêt lors de sa commercialisation,
notamment de la part des vétérinaires et des scientifiques, au point de
créer un débat scientifique, récemment relégué par des conférences.
Depuis deux ans, il serait même devenu un des vaccins leaders du marché
européen.
3. La requérante a fait publier, dans le courant du mois d'octobre
2010, une brochure intitulée "[...]". En conformité avec le Code
pharmaceutique, l'intimée a saisi le Secrétariat du Code pharmaceutique
d'une plainte au sujet de cette brochure. Cette plainte reproche
principalement à la requérante de présenter certaines données comme
représentatives de la situation en Suisse, alors que les études ont été
réalisées à partir de souches récoltées à l'étranger ou en relation avec des
vaccins non autorisés en Suisse. Aucun accord n'ayant pu être trouvé, la
plainte a été transmise à Swissmedic. En substance, l'intimée reproche,
dans le cadre de cette procédure, à la brochure de la requérante d'octobre
2010 de ne pas évoquer l'existence de plusieurs études scientifiques,
publiées dans des revues tout aussi renommées et qui placent les vaccins
F.________ dans une position moins favorable à ce que la brochure laisse
entendre. Cette procédure étant parallèle à la présente cause, elle n'est
citée ici qu'à titre indicatif.

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4.a) La revue Archives Suisses de Médecine Vétérinaire (ci-après:
ASMV), en allemand Schweizer Archives für Tierheilkunde (ci-après: SAT)
est la publication officielle de la Société Suisse des Vétérinaires (ci-après:
SSV). Elle est publiée chaque mois et envoyée à tous les vétérinaires
membres de la SSV.
Dans le premier numéro du mois de janvier 2011, X.________
SA a publié un article sur les conférences récemment données au sujet du
calicivirus, notamment par le Prof. H.________. Ce dernier est membre de
l'[...] (ci-après: ABCD) qui est sponsorisé notamment par le groupe
P.________. Professeur à l'Université de Zurich, il est la référence des
praticiens pour les vaccins félins.
Dans cet article, le Prof. H.________ écrit (traduction de
l'allemand):
" Les vaccins contre le FCV reposent sur des isolats sélectionnés en raison de
l'étendue de l'immunité croisée qu'ils engendrent. Les vaccins contre le FCV ne
protègent pas contre toutes les variantes qui se présentent sur le terrain, mais
les souches vaccinales les plus récentes de P.________, G1 et 431, neutralisent
95% de tous les isolats ([...]). A l'avenir, il sera idéal de disposer de vaccins
contre le FCV comprenant plusieurs isolats différents susceptibles d'induire un
large spectre de neutralisation (si possible également contre la forme
hypervirulente)."
b) Ayant appris que X.________ SA allait publier l'article du Prof.
H.________ dans le numéro de l'ASMV de janvier 2011, l'intimée a fait
insérer, dans ce même numéro, une brochure intitulée "G.________" (ci-
après: brochure G.________). L'intention de Y.________ AG était donc de
répliquer au contenu de l'article à paraître. L'intimée a en effet admis
qu'elle savait que cet article allait être publié et qu'il y avait urgence à
répliquer. Il n'y a pas eu d'autre diffusion de la brochure G.________; elle
n'a pas été insérée dans le numéro de l'ASMV du mois de février 2011.
L'intimée soutient dans ses écritures que la brochure G.________ est une
réplique à la brochure de X.________ SA du mois d'octobre 2010 ("[...]"). On

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ne le retiendra pas dans la mesure où cette affirmation est contredite par
le témoin D.________.
La brochure G.________ est conçue comme une interview du Dr
D.________, qui y est désigné comme "Dr. med. Vet. (...) responsable de la
Division biopharmaceutique de Y.________ AG pour l'Europe". Entendu
comme témoin, le Dr D.________ a déclaré qu'il était à la fois l'auteur des
questions et des réponses. Il a aussi précisé qu'il était plus précisément le
responsable de la communication de la division biopharmaceutique,
fonctionnant ainsi comme une interface entre les pôles commercial et
scientifique de Y.________ AG.
La page de garde de la brochure présente la photo d'un chat
couché sur le dos. En pages 2 et 3, le Dr D.________ donne des réponses à
quatre questions et résume l'essentiel de ses propos en bas de pages. Les
pages 2 et 3 ont un contenu identique, la version allemande se trouvant
sur la page 2 et la version française sur la page 3. L'interview en français a
la teneur la suivante:
"On prétend que les "nouvelles” souches vaccinales contre les calicivirus
protégeraient mieux que les souches traditionnelles. Est-ce vrai?
Vous parlez sans doute de la discussion actuellement en cours en Suisse sur
les "nouvelles” souches vaccinales de calicivirus. Il est à ce propos
intéressant de se remettre en mémoire la publication d’I.________ et coll.
(2008) qui semble être passée un peu rapidement aux oubliettes. Dans
cette étude, le taux de séroconversion était de 29 à 70% avec la souche G1
et de 67 à 87% avec la souche 431. Dans la même année, Porter et coll. ont
montré que le taux de séroconversion avec la souche vaccinale bien connue
F9 était de 87,5%. Il n'existe donc aucun élément en faveur d'une infériorité
des vaccins traditionnels (Figures 1 et 2).
On prétend également que la protection vaccinale obtenue avec la souche
vaccinale F9 aurait diminué au cours des dernières années.
Il s’agit de bien faire la part des choses entre les messages promotionnels et
les faits scientifiques. Dans l’étude de Porter publiée en 2008 citée

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précédemment, la souche vaccinale F9 a neutralisé 87,5% des souches de
calicivirus récupérées sur le terrain en conditions de pratique
vétérinaire (n.d.r.: en gras dans l'original). Une étude comparable publiée
en 1993 avait montré que la vaccination avec la souche F9 neutralisait
jusqu'à 88 % des souches de calicivirus. Ces deux études confirment que la
souche vaccinale F9 confère aujourd’hui comme hier une large immunité
croisée. Étant donné que l’étude de Porter se base sur un collectif
représentatif de souches collectées sur le terrain (n.d.r.: en gras dans
l'original), il y a tout lieu de partir du principe que les propriétés de
séroneutralisation de la souche F9 ne se sont pour ainsi dire pas modifiées
(Figures 2 et 3).
La vaccination combinée avec Z.________ et B.________ CRP est utilisée depuis des
années en Suisse. Quelle est l’importance de l’effet synergique de cette
utilisation combinée sur les taux d’anticorps?
La vaccination combinée associant Z.________ et B.________ CRP agit en effet
de manière synergique. L'étude de [...] et coll. a clairement montré que la
vaccination combinée permettait d’atteindre des taux d’anticorps
significativement plus élevés. En ce qui concerne les calicivirus, le taux est
multiplié par 5 (p=0,001) et pour la rhinotrachéite par 2,5 (p=0,004). Ces
données ont également récemment été honorées par l’agence
d’enregistrement européenne qui a autorisé la mise sur le marché de
V.________ FeLV/RCP en 2009.
Pouvez-vous nous en dire plus?
Un point intéressant pour la pratique quotidienne est sans doute l’exemple
de l’immunisation de base. Deux à trois semaines après la dernière injection
de primo-vaccination combinant Z.________ et B.________ CRP, le taux de
séroconversion contre les calicivirus est de 82% et atteint même 100%
contre le FeLV! Ces chiffres impressionnants parlent d’eux-mêmes et
confirment pleinement l’excellente expérience faite en Suisse en pratique
avec Z.________ et B.________ CRP combinés dans la même seringue.
La combination de Z.________ et de B.________ CRP en un vaccin combiné a
obtenu l’autorisation de mise sur le marché par l’agence
européenne pour les médicaments EMA en 2009 (n.d.r.: en gras dans

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l'original) sous forme du vaccin combiné V.________ FeLV/RCP. Les exigences
pour une autorisation de I’EMA sont en permanence mises à jour pour
refléter le plus récent état des connaissances scientifiques (n.d.r.: en
gras dans l'original). Le vaccin combiné qui repose sur Z.________ et
B.________ CRP fait donc partie des vaccins les plus récemment autorisés, et
par conséquent examinés à la loupe, en Europe.
L’essentiel en bref (n.d.r.: en couleur bleue dans l'original)
• Large immunité croisée: selon une étude indépendante publiée en
2008, la souche de calicivirus F9 dans B.________ CRP a neutralisé
87,5% des souches de FCV recueillies en conditions de pratique de
cabinet.
• Z.________ protège jusqu’à 93% (fraction de prévention) des chats
vaccinés contre la FeLV avec virémie persistante.
• Z.________ et B.________ CRP en vaccination combinée synergique
multiplie par 5 le taux d’anticorps contre les calicivirus et par 2,5 le
taux d’anticorps contre la rhinotrachéite.
• La protection vaccinale repose sur des publications scientifiques. Celle-
ci se trouve pleinement confirmée par l’autorisation de mise sur le
marché toute récente en Europe du vaccin combiné (V.________
FeLV/RCP) qui repose sur les vaccins Z.________ et B.________ CRP
disponibles en Suisse."
La brochure G.________ est complétée par trois graphiques, à
cheval sur les pages 2 et 3, qui sont les suivants:

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En page 4, la brochure G.________ énumère les études de
référence citées dans le corps du texte ou en regard des graphiques ci-
dessus. Apparaissent aussi sur cette page deux images publicitaires des
boîtes contenant les vaccins Z.________ et B.________ avec, juste en
dessous, les informations relatives à ces médicaments, soit leur
composition, les indications, la posologie, les contre-indications, les effets
secondaires et les interactions pour chacun des vaccins susmentionnés.
c) Pour le témoin D.________, le but de la brochure G.________ était
de sensibiliser les vétérinaires à la lecture des études disponibles sur le
sujet du calicivirus, de les inciter à consulter les différentes études et de

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les rendre attentifs à la richesse des différents résultats. Il a admis que le
graphique n° 1 passait sous silence les résultats de la souche F9 selon
l'étude I.________ et coll. (2008), moins bons que les résultats des autres
souches. Toutefois, l'indication selon laquelle le graphique n° 1 a été
"adapté" d'après l'étude I.________ et coll. (2008) devait précisément –
selon le témoin – inciter les vétérinaires à consulter la version non
adaptée.
d) La diffusion de la brochure G.________ a semé le doute chez
certains vétérinaires par rapport à l'efficacité des vaccins en cause. Le
témoin S.________ a précisé qu'un vétérinaire, client de Y.________ AG, qui
était prêt à prendre le vaccin F.________, y a renoncé à la suite de la
diffusion de cette brochure. Ce témoin a parlé avec d'autres vétérinaires
qui lui ont confié ne plus savoir quoi penser de l'efficacité des vaccins
F.________ et B.________. Elle n'a pas eu connaissance en revanche de
clients de X.________ SA qui auraient choisi les vaccins de Y.________ AG à
la suite de la diffusion de la brochure litigieuse.
5.a) Les informations contenues dans la brochure G.________ sont
notamment fondées sur les études I.________ et coll. (2008), Q.________ et
coll. (2008) et R.________ et coll. (1993). Les parties ne contestent pas la
validité scientifique de ces études. Elles admettent qu'elles ont été
réalisées dans des conditions différentes. Il n'est en revanche pas possible
de dire que l'une de ces études a été réalisée dans des conditions plus
proches de la réalité qu'une autre. Le témoin J.________ a qualifié la
brochure de l'intimée de "publirédactionnel", notamment au regard de sa
présentation (design) et de sa formulation ("Il s'agit de bien faire la part
des choses entre les messages promotionnels et les faits scientifiques",
page 3 tout en haut).
b) Les passages topiques de l'étude I.________ et coll. (2008) sont
les suivants (traduction de l'anglais):
"Capacité d'anticorps dirigés contre deux nouvelles souches de vaccin

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de la calicivirose à neutraliser des isolats de calicivirus félin provenant
du Royaume-Uni (n.d.r.: en gras dans l'original)
Y.________, (...) J.________, (…)
Cette étude a examiné un ensemble de 110 isolats de calicivirus félin
(CVF) prélevés sur le terrain du Royaume-Uni afin de tester leur
sensibilité à une neutralisation croisée par huit antisérums prélevés
chez des chats infectés par les souches CVF F9, 255, FCVG1 et FCV431.
Les paires d'antisérums dirigés contre les souches F9 ou 255 ont
neutralisé respectivement 20% et 21% ou 37% et 56% des souches
virales de terrain. En revanche, les paires d'antisérums dirigés contre
les nouvelles souches vaccinales FCVG1 et FCV431 ont neutralisé
respectivement 29% et 70% ou 67% et 87% des souches de terrain. Les
antisérums dirigés contre les deux nouvelles souches, FCVG1 et FCV431,
ont neutralisé une proportion supérieure de souches de calicivirus de
terrain par rapport à des antisérums dirigés contre les souches
vaccinales du CVF plus anciennes, F9 et 255. (n.d.r. en gras dans l'original)
Le calicivirus félin (CVF [n.d.r. "FCV" dans la version originale]) a été isolé de
chats présentant une pathologie des voies respiratoires supérieures (coryza
contagieux du chat), une gingivo-stomatite chronique, un syndrome de
claudication transitoire, une virose systémique aiguë et de chatons présentant un
syndrome de dépérissement.
(...)
Le pouvoir de mutation rapide du CVF lui permet d'échapper à la réponse
immunitaire des chats individuels (...) et provoque une diversification des
souches, qui a pour conséquence de réduire la capacité des souches de CVF
utilisées dans les vaccins d'assurer une protection équivalente contre toutes les
souches de terrain, en particulier dans les zones où les vaccins sont largement
utilisés.
(...)
Récemment, un nouveau vaccin a été commercialisé au Royaume-Uni
comportant deux nouvelles souches de CVF, FCVG1 et FCV431.
(...)
MATERIELS ET METHODES

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Un ensemble de 110 isolats de CVF a été recueilli à partir d'échantillons soumis
entre décembre 2003 et novembre 2005 au laboratoire diagnostique des
animaux de compagnie de l'Université de Glasgow. Les isolats ont été testés vis-
à-vis de leur sensibilité à une neutralisation croisée par un ensemble de huit
antisérums, prélevés chez quatre paires de chats infectés à une reprise par
l'administration par voie oronasale de 1ml d'une suspension virale contenant (...)
des souches de CVF F9, 255, FCVG1 et FCV431 (...). Les souches F9 et 255
correspondent à deux souches vaccinales largement utilisées, tandis que les
souches FCVG1 et FCV431 sont des souches vaccinales plus récentes. Les tests
de neutralisation virale (...) ont été réalisés (...) en utilisant une dose d'épreuve
(...) de CVF et des antisérums dilués à trois reprises, en commençant au 1/5.
(...)
RESULTATS
(...) Pour les souches vaccinales plus anciennes, c'est-à-dire F9 et 255, les paires
d'antisérums ont neutralisé 20% et 21% (souche F9) ou 37 et 56% (souche 255)
des souches de terrain de CVF (...). En revanche, les paires d'antisérums dirigés
contre les nouvelles souches vaccinales ont neutralisé 29% et 70% (souche
FCVG1) ou 67 et 87% (FCV431) des souches de terrain
(...)
DISCUSSION
(...) Dans la mesure où les titres homologues des antisérums sont différents, les
comparaisons entre les quatre souches peuvent être biaisées. Les antisérums
contre 255 et FCV431 ont des titres homologues similaires, de même que les
antisérums contre F9 et FCVG1 (...), ce qui permet de comparer chacun de ces
paires. Dans les deux cas, les antisérums dirigés contre la souche la plus récente
(FCVG1 ou FCV431) ont montré une réactivité croisée supérieure avec les isolats
de terrain par rapport aux antisérums dirigés contre la souche la plus ancienne
(respectivement F9 ou 255), (...). Ces données impliquent que, pour une
neutralisation croisée efficace, il peut être important d'inclure plusieurs souches
de CVF présentant des caractéristiques antigéniques éloignées dans les
préparations vaccinales.
Il est souvent difficile de comparer les résultats de différentes études, à cause
des variations dans les protocoles utilisés. Le groupe d'isolats de terrain utilisé
dans la présente étude provient d'échantillons diagnostiques, ce qui peut avoir
introduit un biais concernant les souches résistantes aux vaccins.

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(...)
En conclusion, les antisérums dirigés contre de nouvelles souches de CVF, c'est-
à-dire FCVG1 et FCV431, ont neutralisé une proportion supérieure de souches de
terrain de CVF par rapport aux antisérums dirigés contre deux souches
vaccinales plus anciennes du CVF, F9 et 255."
c) Les passages topiques de l'étude Q.________ et coll. (2008) sont
les suivants (traduction de l'anglais):
"Comparaison de la capacité de vaccins contre le calicivirus félin (CVF)
de neutraliser un ensemble d'isolats actuels au Royaume-Uni
[...], (...)
Dans cette étude in vitro, nous avons comparé la capacité d'antisérums
dirigés contre deux virus vaccinaux (souche F9 du CVF et souche 255 du
CVF) de neutraliser un ensemble de 40 isolats de terrain récents
prélevés au Royaume-Uni, afin d'assurer une représentativité des virus
circulant dans la population de chats examinés dans les cliniques
vétérinaires du Royaume-Uni. Les tests de neutralisation virale ont
indiqué que les deux souches vaccinales montraient encore une large
réactivité croisée, l'antisérum F9 neutralisant 87,5% et l'antisérum 255
75% des isolats testés avec des dilutions d'antisérums au ½ ou plus.
(n.d.r.: en gras dans l'original)
(...)
MATÉRIELS ET MÉTHODES
Antisérums
Les antisérums ont été fournis par [...] UK (...). En résumé, quatre chatons
exempts d'organismes pathogènes spécifiques âgés d'environ 9 à 16 semaines
au moment de la première inoculation ont été utilisés. (...) Les antisérums ont été
collectés et regroupés pour les deux chats inoculés avec la souche CVF-F9, ainsi
que pour les deux chats inoculés avec la souche CVF-255 à 84 jours. (...) Il est
cependant possible que la réponse neutralisante puisse être due à d'autres
mécanismes immunitaires, éventuellement non spécifiques, non observés chez
les chats vaccinés.
(...)

- 16 -
RESULTATS
(...)
Neutralisation virale
(...) Les comparaisons initiales pour les tests de neutralisation virale ont montré
que les antisérums F9 et 255 semblaient neutralisation la majorité des isolats
testés à une dilution au ½ ou supérieure (...). Pour l'antisérums F9, 35 des 40
isolats (87,5%) ont été neutralisés, et pour l'antisérum 255, 30 des 40 isolats
(75%) ont été neutralisés. Aucune différence n'a par conséquent été observée
entre ceux-ci.
(...)
Discussion
(...)
Les résultats obtenus par l'antisérum F9 sont très similaires à ceux d'études
antérieures, au cours desquelles une proportion similaire d'isolats de terrain a été
neutralisée ([...] et coll. 1990; R.________ et coll. (1993); [...] 1995). N.________ et
coll. (1997) et coll. (1997) ont constaté que la proportion d'isolats américains
neutralisés par F9 semblait diminuer avec le temps. Cependant, notre étude a
montré une augmentation de la proportion d'isolats britanniques neutralisés par
10 unités d'anticorps d'antisérum F9, par rapport à l'étude de N.________ et coll.
(1997). Un certain nombre de facteurs peuvent avoir influencé les résultats de
ces études, notamment l'origine des isolats, la méthode de sélection de ces
isolats, le titre des antisérums et leurs méthodes de production, ainsi que les
protocoles de laboratoire et les seuils utilisés. Il est également important
d'obtenir un échantillon représentatif des virus de la population générale. Dans la
présente étude, les échantillons de virus de terrain ont été obtenus en appliquant
une sélection aléatoire de cabinets vétérinaires de différents régions
géographiques du Royaume-Uni, assurant ainsi une représentativité des isolats
CVF présents dans la population de chats examinés dans des cabinets
vétérinaires. Dans la mesure où seul un petit nombre de chats de cette étude
montraient des signes de pathologies des voies respiratoires supérieures, il est
possible que les isolats de chats provenant d'une population malade puissent
avoir présenté un profil de neutralisation légèrement différent.
(...)
Les données présentées dans cette étude confirment que l'antisérum F9 présente
toujours une large réactivité croisée, et neutralise un nombre d'isolats de CVF
comparable aux observations effectués au cours des années précédentes. La

- 17 -
souche CVF-255 neutralise également une proportion similaire d'isolats, bien que,
lorsque des seuils différents sont utilisés, la proportion ait été légèrement
inférieure."
d) Les passages topiques de l'étude R.________ et coll. (1993) sont
les suivants (traduction de l'anglais):
"Typage des isolats de calicivirus félin provenant de différents groupes
cliniques par des tests de neutralisation virale
[...], (...)
Cent treize isolats de calicivirus félin provenant de sept groupes
cliniques différents ont été typés par neutralisation virale en utilisant
huit antisérums de chats différents. Les groupes cliniques comportaient
des chats "sains", des cas de pathologie respiratoire buccale ou
respiratoire aiguë, des cas de stomatite chronique, des cas de syndrome
de boiterie fébrile aiguë, des réactions vaccinales (...) et des échecs
vaccinaux (...). 85 à 88% des isolats ont été neutralisés par des
antisérums dirigés contre les souches vaccinales F9 ou apparentées F9
à une dilution de 1/2. Vingt unités d'anticorps de ces antisérums ont
neutralisé 42% et 80% des isolats. (...)
MATERIELS ET METHODES
Production d'antisérums
Les antisérums ont été prélevés chez des chats exempts d'organismes
pathogènes spécifiques (...)."
6.a) Selon le témoin J.________, des vétérinaires anglais ont en
particulier été interpellés par les différences entre les études I.________ et
coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008). Le groupe de l'étude Q.________ et
coll. (2008) a lui-même précisé qu'il s'agissait de conditions d'études
différentes et que les deux études n'étaient pas comparables. Le
Dr Y.________, responsable de l'étude I.________ et coll. (2008), a en outre

- 18 -
publié un article sur le site Internet "www.[...].com" donnant des
explications quant aux différences constatées entre les résultats des
études I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008) sur l'efficacité
des vaccins de souche FCVF9 et FCV255 par rapport à ceux de souche
FCVG1 et FCV431. Les passages topiques de cet article sont les suivants
(traduction de l'anglais):
"Calicivirus félin – de nouvelles souches vaccinales sont-elles réellement
nécessaires?
Y.________
(...)
Introduction
En septembre 2008, un article paru dans le Veterinary Record a indiqué que des
antisérums dirigés contre les nouvelles souches vaccinales du calicivirus félin
(CVF) 431 et G1 (les souches utilisées dans F.________ RCP, P.________)
neutralisaient davantage de souches terrain de CVF, que des antisérums dirigés
contre des souches vaccinales de calicivirose plus anciennes, 255 et F9
(I.________ et coll. (2008)). Au premier abord, cet article semble être en
contradiction avec une publication antérieure de Q.________ et coll. (2008), dans
la mesure où I.________ et coll. (2008) avaient établi que des antisérums contre
F9 et 255 neutralisaient respectivement 20% et 44% des isolats britanniques, par
rapport respectivement à 87% et 75% (Q.________ et coll. (2008)). L'objectif de ce
bulletin technique est d'expliquer comment deux études menées dans le même
pays peuvent aboutir à des conclusions si différentes.
Les explications possibles des différences entre ces deux études sont résumées
dans le tableau ci-dessous, et expliquées en détail dans les sections
correspondantes.
Tableau 1.
Etude I.________ et coll. Etude Q.________ et
(2008) coll. (2008)
Source des échantillons Principalement des chats Principalement des
de CVF de terrain malades chats en bonne santé
Dilution à laquelle les
sérums sont considérés 1:5 1:2
comme neutralisant

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Antisérums Sérums groupés
Issus de chats individuels provenant de plusieurs
chats
Titres des antisérums F9: 1:1215 F9: 1:240
homologues 255: 1:32805 255: 1:2196
Différences dans les
souches de laboratoire F9
(...)
Sources des échantillons
(...)
En conclusion: la sélection des isolats CVF de terrain des deux études a été
significativement différente, et peut expliquer les conclusions divergentes qui ont
été tirées.
Dilutions auxquelles les sérums sont considérés comme neutralisants
L'une des principales différences entre les études d'I.________ et coll. (2008) et de
Q.________ et coll. (2008) a été la dilution de départ des antisérums, et par
conséquent la dilution à laquelle la neutralisation était considérée comme étant
survenue: dans l'étude I.________ et coll. (2008), les antisérums ont été dilués à
partir du 1/5, et dans l'étude de Q.________ et coll. (2008) à partir du ½. La
dilution des antisérums a un effet essentiel, éventuellement à cause du fait que
pour les dilutions inférieures, les sérums présentaient une plus grande
polyclonalité (...).
(...)
Il n'est pas possible de comparer de manière exacte les études d'I.________ et
coll. (2008) et de Q.________ et coll. (2008), dans la mesure où les sérums ont été
dilués de manière différente et en partant de dilutions initiales différentes.
(...)
Grouper ou non les antisérums
Une autre différence entre les études d'I.________ et coll. (2008) et de Q.________
et coll. (2008) a été que dans la première, des antisérums de chats individuels
ont été utilisés, tandis que dans la deuxième, les antisérums de deux chats ont
été groupés. Dans la mesure où les chats constituent une population provenant
d'individus non apparentés, différents chats reconnaîtront différents antigènes
(...), aussi le groupement des sérums augmentera la polyclonalité du pool et le
nombre d'isolats de terrain neutralisés.
(...)

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Conclusion
Les différences entre les résultats et les conclusions des études d'I.________ et
coll. (2008) et de Q.________ et coll. (2008) sont probablement dues
essentiellement à trois éléments: la sélection des isolats de terrain, la différence
dans les seuils de titres d'anticorps considérés comme présentant une
neutralisation in vitro et le regroupement des antisérums dans l'étude de
Q.________ et coll. (2008)."
b) Ainsi, dans l'étude Q.________ et coll. (2008), on a demandé
aux vétérinaires de sélectionner les vingt premiers chats qui venaient en
chirurgie. Il pouvait donc s'agir de chats sains. En revanche, l'étude
I.________ et coll. (2008) a été effectuée sur un panel de souches
provenant de cas cliniques, soit de chats malades, présentant
essentiellement des pathologies respiratoires dans lesquelles le calicivirus
est impliqué et des cas de gingivostomatites chroniques dans lesquelles
sont également et potentiellement impliqués les calicivirus. Sur les
quarante chats de l'étude I.________ et coll. (2008), dix étaient porteurs des
symptômes. Par ailleurs, les antisérums de chats utilisés dans l'étude
I.________ et coll. (2008) provenaient de chats individuels, alors que ces
mêmes antisérums avaient été mélangés dans l'étude Q.________ et coll.
(2008), ce qui tend à masquer, selon l'article de Y.________, l'existence
d'éventuels faibles répondeurs. En effet, si on ne mélange pas les
antisérums, les chats faibles répondeurs seront détectés. Le témoin
J.________, coauteur de l'étude I.________ et coll. (2008), a confirmé
l'analyse scientifique faite par Y.________ dans l'article susmentionné.
En outre, dans l'étude I.________ et coll. (2008), le taux de
dilution du sérum est d'un cinquième (1/5), tandis qu'il s'élève à une
demie (1/2) dans l'étude Q.________ et coll. (2008). Ainsi, selon le témoin
J.________, si on avait appliqué dans l'étude Q.________ et coll. (2008) le
même taux de dilution que dans l'étude I.________ et coll. (2008), le taux
de neutralisation de la souche vaccinale FCVF9 obtenu aurait été de 52%
au lieu de 87,5% (cf. graphique n° 2 de la brochure G.________). De même,
si on avait sélectionné dans l'étude Q.________ et coll. (2008) des souches
provenant de chats malades uniquement, on aurait, au taux de dilution

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d'un cinquième, un taux de 33% au lieu de 87,5% (même graphique).
7.a) Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 24 janvier 2011, la requérante X.________ SA a pris, avec suite de frais
et dépens, les conclusions provisionnelles suivantes:
"I. Interdiction est faite à l'intimée, Y.________ AG, ainsi qu'à ses employés
et auxiliaires, de distribuer la brochure intitulée "G.________" présentant
trois graphiques realtifs aux taux de séroneutralisation de souche FCV
ainsi qu'une interview du Docteur médecin D.________, et ce, de
quelque manière que ce soit (encart publicitaire dans une revue,
transmission par voie électronique, courrier, remise en main propre,
etc.).
II. Interdiction est faite à l'intimée, Y.________ AG ainsi qu'à ses employés
et auxiliaires, de diffuser, de quelque manière que ce soit (encarts
publicitaires, courriers, voie électronique, remise en main propre,
exposés, affirmations orales) et dans quelque langue que ce soit, les
indications selon lesquelles:
- le taux de séroconversion et/ou de séroneutralisation des souches
FCVG1 et FCV431 serait inférieur au taux de séroconversion et/ou
séroneutralisation de la souche FCVF9
- les propriétés de séroneutralisation et/ou de séroconversion de la
souche F9 ne se seraient pour ainsi dire pas modifiées depuis
1993, respectivement ces dernières années
- la souche de calicivirus F9 a neutralisé 85% des souches de FCV
recueillies en condition de pratique de cabinet.
III. Ordre est donné à Y.________ AG d'adresser à tous les vétérinaires de
Suisse une figure représentant les résultats complets de l'étude
I.________ et coll. (2008), tels qu'ils figurent dans la présente procédure
et demandant aux vétérinaires de détruire immédiatement la brochure
"G.________" diffusée dans le premier numéro des archives suisses de
médecine vétérinaire, étant précisé que la lettre destinée aux
vétérinaires de Suisse doit avoir pour seul et unique objet ce rectificatif
et la demande de destruction.

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IV. Ordre est donné à Y.________ AG de publier dans la revue Archives
Suisses de Médecine Vétérinaire (ASMV) / Schweizer Archives für
Tierheilkunde (SAT), dans la même police de caractères que la
brochure intitulée "G.________", le dispositif de l'ordonnance de
mesures provisionnelles à intervenir.
V. Impartir à la requérante un délai pour le dépôt de la demande
conformément à l'art. 263 CPC."
La requérante a conclu à ce que le juge de céans statue sur les
conclusions I et II de sa requête à titre superprovisionnel.
Par courrier du 24 janvier 2011, le juge de céans a rejeté la
requête de mesures superprovisionnelles.
b) L'intimée Y.________ AG a déposé un procédé écrit le 9 février
2011 concluant à titre principal, avec suite de frais et dépens, au rejet de
la requête de mesures provisionnelles du 24 janvier 2011. A titre
subsidiaire, elle a conclu à ce que l'exécution des éventuelles injonctions
soit subordonnée au versement préalable de sûretés d'un montant de
1'000'000 francs.
c) A l'audience du 11 février 2011, la requérante a produit des
déterminations sur le procédé écrit de l'intimée et a complété la
conclusion II de sa requête du 24 janvier 2011 de la manière suivante:
"IIbis Interdiction est faite à l'intimée ainsi qu'à ses employés et auxiliaires,
de diffuser, de quelque manière que ce soit (encarts publicitaires,
courriers, voie électronique, remise en main propre, exposés,
affirmations orales) et dans quelque langue que ce soit, en plus des
indications mentionnées dans la requête du 24 janvier 2011, les
indications selon lesquelles:
- il n'existerait aucun élément en faveur d'une infériorité des
vaccins traditionnels."
La requérante a également complété les conclusions I à IV de

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sa requête du 24 janvier 2011, y compris la conclusion IIbis, en ce sens que
l'injonction judiciaire est assortie de la menace de la sanction prévue à
l'art. 292 CP (Code pénal du 21 décembre 1937; RS 311.0). L'intimée a
conclu au rejet des conclusions complétées.
En d roit :
I. La requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles a
été déposée le 24 janvier 2011, soit après l'entrée en vigueur du Code de
procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272; ci-après: CPC). C'est ainsi
à la lumière de cette loi qu'il convient d'examiner la compétence du juge
de céans. Même si celle-ci n'est pas contestée, la question doit être
examinée d'office, conformément à l'art. 59 CPC.
a) La requête est fondée sur le droit de la concurrence déloyale.
La requérante X.________ SA s'estime lésée par le comportement de
l'intimée Y.________ AG qui, par la diffusion de la brochure G.________,
aurait commis un acte de concurrence déloyale.
A teneur de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège
du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de
celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte
illicite. La notion d'acte illicite englobe notamment toutes les
responsabilités extracontractuelles, par exemple en matière de
concurrence déloyale (TF 4C.304/2005 c. 3.3 du 8 décembre 2005; Hohl,
Procédure civile, tome II, 2ème éd., Berne 2010, n. 353).
En l'espèce, la requérante X.________ SA a son siège à Crissier,
dans le canton de Vaud. Le résultat de l'atteinte pourrait produire ses
effets, notamment économiques, au siège de la requérante et la diffusion
de la brochure a eu lieu également dans le canton de Vaud. Partant, les
tribunaux vaudois sont compétents ratione loci pour connaître de la
requête du 24 janvier 2011.

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b) A teneur de l'art. 5 al. 1 let. d CPC, le droit cantonal institue la
juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les
litiges relevant la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence
déloyale (ci-après: LCD; RS 241), lorsque la valeur litigieuse dépasse
30'000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action. L'art. 5 al.
2 CPC prévoit que l'instance cantonale unique instituée par le droit
cantonal pour traiter des causes prévues à l'alinéa 1 est aussi compétente
pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant la
litispendance (FF 2006 p. 6877).
Le Canton de Vaud a institué la Cour civile du Tribunal
cantonal en tant qu'instance cantonale unique (art. 74 al. 3 de la loi
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RS 173.01; ci-après: LOJV).
L'art. 43 al. 1 let. e du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier
2010 (RSV 211.02; ci-après: CDPJ) prévoit que lorsque la loi désigne une
autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la
cour est compétent pour statuer seul dans les affaires auxquelles
s'applique la procédure sommaire conformément aux art. 248 ss CPC.
En l'espèce, la valeur litigieuse est vraisemblablement
supérieure à 30'000 fr., ce qui n'est au demeurant pas contesté. S'agissant
d'un litige relatif à la LCD, la Cour civile est dès lors compétente ratione
materiae pour statuer sur le fond. Les mesures provisionnelles étant
soumises à la procédure sommaire (art. 248 ss CPC), le juge de céans est
compétent pour statuer sur la requête déposée par la requérante.
c) Le préambule du Code pharmaceutique prévoit l'obligation
pour les entreprises qui s'engagent à respecter ledit code à observer, en
cas de procédure engagée en raison d'une infraction à ce code, la voie
réglementaire interne prévue à cet effet et à renoncer, tant que cette
procédure suit son cours, à soumettre parallèlement la même cause à
Swissmedic ou à un tribunal pour violation de la législation sur les produits
thérapeutiques ou pour concurrence déloyale.
Il n'apparaît pas que cette clause, qui est au demeurant

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contenue dans le préambule et non dans la partie "Règles" dudit code,
constitue une obligation contraignante, dont la violation pourrait être
invoquée devant les tribunaux étatiques. Le Code pharmaceutique prévoit
au contraire, à son article 71, que si des entreprises dénoncent auprès de
Swissmedic ou d'un tribunal une infraction présumée à la réglementation
légale de la publicité destinée aux professionnels ou à d'autres points
relevant du champ d'application du Code pharmaceutique ou liés à la
concurrence déloyale, le Secrétariat poursuit la procédure qu'il pourrait
avoir déjà engagée à ce motif conformément au Code pharmaceutique
dans la mesure où aucune des entreprises concernées ne s'y oppose. Il
faut en déduire qu'une procédure judiciaire peut être introduite en
parallèle à la procédure de médiation pendante devant le Secrétariat.
A cela s'ajoute que l'on ne saurait raisonnablement attendre
de la requérante qu'elle renonce à des mesures provisionnelles ordonnées
par une juridiction civile, dans la mesure où elle apparaissent être les
seules à même de faire cesser dans un bref délai des atteintes déloyales
de nature à causer un dommage difficilement réparable.
II. Jusqu'au 31 décembre 2010, la loi fédérale du 19 décembre
1986 contre la concurrence déloyale (RS 241; ci-après: LCD) réglait de
manière exhaustive les conditions des mesures provisionnelles en matière
de concurrence déloyale. En particulier, l'article 14 LCD renvoyait aux
articles 28c à 28f CC, applicables par analogie. Ces dispositions ont été
abrogées avec l'entrée en vigueur du CPC (Hohl, op. cit., n. 1734; FF 2006
p. 6953). Les mesures provisionnelles et la procédure à suivre sont
désormais exclusivement régies par les articles 261 ss CPC.
A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes: cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être
(let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures

- 26 -
provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées
(art. 261 al. 2 CPC). Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le
juge doit examiner d'abord si le requérant est titulaire d'une prétention au
fond, puis s'il est atteint ou menacé d'une atteinte illicite dans ses droits. A
ce titre, il faut qu'il y ait urgence, c'est-à-dire qu'il y ait une nécessité
d'une protection immédiate en raison d'un danger imminent qui menace
les droits du requérant. Il faut encore que l'on soit en présence d'un
préjudice difficilement réparable et que la partie ne fournisse pas de
sûretés adéquates (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et les références citées).
Le risque de préjudice invoqué par la partie requérante doit
être difficilement réparable. Cette condition concerne tout préjudice,
patrimonial ou immatériel. Elle est réalisée même si le dommage peut être
réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y
a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961). Le dommage
peut résulter également du seul écoulement du temps pendant le procès
(Hohl, op. cit., n. 1763). Ce risque implique aussi que la mesure ordonnée
respecte le principe de proportionnalité, en ce sens qu'elle doit être apte,
nécessaire et proportionnée pour atteindre le but visé (FF 2006 p. 6962).
De plus, le risque d'un préjudice difficilement réparable n'est pas avéré si
des sûretés appropriées ont été fournies (principe de la subsidiarité).
Enfin, la mesure doit être couverte par la prétention principale au fond
(Hohl, op. cit., nn. 1766 à 1768 et les références citées).
En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre
à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment
une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262
let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble
suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe
d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse
sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur.
Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis
des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices
concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le

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défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les
droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés
portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF 4C_304/2005 c. 3.2
du 8 décembre 2005).
Pour examiner la réalisation de ces conditions, le juge peut se
fonder sur les éléments de preuve immédiatement disponibles, se limiter à
un examen sommaire de la question de droit et procéder à une pesée des
intérêts en présence (TF 4A_367/2008 c. 2 du 14 novembre 2008 ainsi que
TF 5A_629/2009 c. 4.2 du 25 février 2010 cités in Hohl, op. cit., nn. 1838 à
1844). Les exigences de preuve sont réduites et le juge peut ainsi se
contenter de la vraisemblance des faits pertinents (TF 4A_420/2008 c. 2.3
du 9 décembre 2008; ATF 129 III 426 c. 3). Il doit accorder la protection
requise si, sur la base d'un examen sommaire, la prétention invoquée au
fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI 1994 p. 200;
ATF 108 II 69 consid. 2a et les références citées, rés. in JT 1982 I 528;
Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure
civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss; Schlosser,
op. cit., p. 343).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre
provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera
l'objet des conclusions de la demande au fond. Il s'agit alors de mesures
provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des
obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont
indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (Hohl, op.
cit., nn. 1737 et 1826 et les références citées; FF 2006 p. 6962), comme
en cas de concurrence déloyale (RSPI 1996 p. 241). Lorsqu'en pratique la
mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet durable, voire définitif,
elle doit être soumise à des conditions plus strictes car elle porte une
atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé (Hohl,
op. cit., nn. 1827 à 1830). En effet, dans de tels cas, le litige peut ne plus
avoir d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles (ATF 131 III
473 c. 2.3).

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III.a) L'art. 1 LCD a pour but de garantir, dans l'intérêt de toutes les
parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée.
Tout participant au marché doit se comporter de façon à respecter les
règles de la bonne foi et de la loyauté commerciale (ATF 126 III 198 c. 2c).
La LCD fournit d'abord une définition générale du
comportement déloyal et illicite: aux termes de l'article 2 LCD, est déloyal
et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou
qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui
influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
Puis la LCD dresse, à ses articles 3 à 8, une liste exemplative de cas de
concurrence déloyale (ATF 132 III 414 c. 3.1).
Selon l'art. 3 let. e LCD, agit de façon déloyale celui qui,
notamment, compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement
blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses
prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de
telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
Pour que cette règle soit applicable, il faut tout d'abord qu'il y ait
comparaison avec les produits d'un ou plusieurs concurrents, voire de
l'ensemble des concurrents.
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres
méthodes publicitaires, la comparaison, qui est en principe licite, doit être
objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle
repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère
déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques
peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont
imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter
des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Doit être
qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison qui prend en
considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances
essentielles. D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de
concurrence déloyale du simple fait qu'elle n'inclut pas tous les critères

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concevables, pour autant que cette limitation y soit énoncée sans
équivoque de manière à ne pas suggérer que les offres ont été soumises à
un test comparatif complet (ATF 132 III 414 c. 4.2.1; ATF 129 III 426
c. 3.1.1; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, nn. 39 ss
ad art. 3 let. e LCD).
De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela
vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont
admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités
identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de
l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (RS 942.211;
OIP; art. 16 ch. 1er litt. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées
que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les
fondements arithmétiques de la comparaison des prix. La transparence
sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix
retenus pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer
un prix résultant d'une offre spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix
de gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire clairement état de la
spécificité de cette offre (ATF 132 III 414 c. 4.2.1; ATF 129 III 426 c. 3.1.1;
Baudenbacher, op. cit., nn. 122 ss ad art. 3 litt. e LCD).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des
indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue
du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de
bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les
circonstances du cas particulier. Dès que ce destinataire risque d'être
trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la
preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (ATF 132 III 414 c.
4.2.1; ATF 129 III 426 c. 3.1.1; Baudenbacher, op. cit., n. 58 ad art. 3 litt. e
LCD).
La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de
tests comparatifs à des fins publicitaires. La licéité de l'usage publicitaire
d'un test fait avec sérieux, soit de façon neutre et objective, par des
personnes compétentes, n'est pas discutable. Cependant, il va de soi que

- 30 -
ceux qui veulent tirer parti d'un test doivent le faire de façon absolument
loyale et complète afin que le public puisse avoir une compréhension
exacte et entière de l'étude effectuée. Le concurrent qui utilise un test
comparatif pour sa publicité devra donc faire preuve de réserve et
d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments en faveur
de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et ne pas
taire des éléments importants. Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de
les extraire de leur contexte et sollicitera l'autorisation expresse de
l'auteur du test effectué par un institut neutre lorsqu'il entend citer son
nom. Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne pas franchir
les limites de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter son propre
commentaire aux résultats du test, car cette manière de procéder
comporte un risque évident d'abus. Pour le surplus, le concurrent qui
utilise les résultats d'un test comparatif assume lui-même la responsabilité
de ces résultats du point de vue tant de leur exactitude que de leur
exhaustivité (ATF 129 III 426 c. 3.1.3; Baudenbacher, op. cit., nn. 129 s. ad
art. 3 litt. e LCD; cf. aussi Abrecht, La licéité des tests comparatifs, thèse,
Lausanne 1994, pp. 171 ss).
b) La violation de dispositions de droit administratif, notamment
l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité des médicaments (ci-
après: OPMéd, RS 812.212.5) et la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur
les produits thérapeutiques (ci-après: LPTh; RS 812.21), n'est pas
nécessairement pertinente sous l'angle du droit de la concurrence
déloyale. Elle ne le sera que si elle est en mesure de procurer un avantage
concurrentiel à son auteur, compte tenu également des sanctions qu'elle
est susceptible d'entraîner, eu égard au contenu de la norme violée, qui
doit concrètement avoir pour but la garantie d'une concurrence loyale ou
la protection des consommateurs. Tel peut manifestement être le cas des
violations de l'OPMéd (Chambre d'appel du canton de Berne, sic! 2003 p.
976 consid. E.3; Baudenbacher, op. cit., nn. 307 ss ad art. 2 LCD, pp. 222
ss). L'art. 31 al. 2 LPTh renvoie expressément aux articles 3 ss OPMéd en
ce qui concerne la publicité des médicaments et produits thérapeutiques.
En particulier, l'art. 5 OPMéd réglemente les exigences relatives à la
publicité destinée aux professionnels et l'art. 7 OPMéd définit le cadre

- 31 -
légal de la publicité comparative des médicaments et autres produits
thérapeutiques.
L'autorité de céans est en l'occurrence, en tant que juridiction
civile, seulement compétente en cas d'atteinte à une concurrence loyale,
le contrôle général du respect de la LPTh et de l'OPMéd étant quant à lui
du ressort de Swissmedic, conformément aux articles 66 LPTh et
23 ss OPMéd. Les griefs seront donc examinés au cas par cas ci-après.
IV. La requérante soutient que la brochure G.________ de l'intimée
viole l'art. 3 let. e LCD, mais aussi les dispositions de la LPTh, l'OPMéd et le
Code pharmaceutique. Elle conclut à ce que la distribution de cette
brochure, de quelque manière que ce soit, soit interdite. Elle conclut en
outre à ce qu'interdiction soit faite à l'intimée de diffuser, de quelque
manière que ce soit, les affirmations énumérées sous chiffres II et IIbis des
conclusions de la requête.
Les conclusions doivent exprimer clairement la prétention
réclamée et la nature de l'action (Hohl, op. cit., n. 588). En matière de
mesures provisionnelles, il faut que les conclusions prises soient précises
et concrètes et que l'on puisse en déduire sans équivoque ce que le
requérant souhaite obtenir (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures
provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence
déloyale, in sic! 5/2005, pp. 341 et 342 et les références citées; Hohl, op.
cit., n. 1856 et la référence citée). A ce titre, l'art. 58 CPC prévoit que, en
vertu du principe de disposition, le juge ne peut accorder à une partie ni
plus, ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est
reconnu par la partie adverse, sauf disposition légale contraire. Il peut en
revanche ordonner une mesure moins incisive que celle demandée (Hohl,
op. cit., n. 1857).
L'intimée soutient en l'espèce que les conclusions I, II et IIbis de
la requête seraient liées, en ce sens que la requérante aurait
implicitement limité le pouvoir de cognition du juge de céans sur la

- 32 -
conclusion I en énumérant ses griefs précis dans les conclusions II et IIbis.
Cette interprétation ne convainc pas: alors que la conclusion I tend à
l'interdiction pure et simple de diffuser la brochure G.________ et tout son
contenu, les conclusions II et IIbis tendent à interdire à l'intimée de diffuser
des informations particulières, de quelque manière que ce soit et dans
quelque langue que ce soit. Ainsi, la conclusion I vise la brochure litigieuse
alors que les conclusions II et IIbis visent les arguments publicitaires que la
requérante considère comme illicites au regard de la LCD.
En l'espèce, les conclusions de la requérante sont précises,
détaillées, non juridiques et sans équivoque. Il est aisé de comprendre à
quelle partie de la brochure litigieuse il est fait référence ainsi que les
propos que la requérante estime être constitutifs d'actes de concurrence
déloyale.
Partant, les conclusions de la requête de mesures
provisionnelles du 24 janvier 2011 sont recevables.
V. Les parties sont concurrentes sur le marché des vaccins
vétérinaires en Suisse dont l'intimée détient une part prépondérante. La
mise sur le marché de nouveaux vaccins félins contre le calicivirus revêt
une importance considérable pour la requérante, qui espère en tirer des
avantages financiers et une certaine renommée. Si les souches vaccinales
proposées par la requérante devaient connaître un succès important en
Suisse, ces deux buts seraient atteints. C'est pourquoi, dans le premier
numéro de l'ASMV de janvier 2011, elle a fait publier un article vantant les
mérites de ses produits en présentant des études scientifiques pour étayer
l'efficacité de ses vaccins F.________. La brochure G.________ de l'intimée –
dont il faut rappeler qu'elle a été conçue comme une réplique à l'article de
la requérante – fait contrepoids aux arguments commerciaux et
scientifiques avancés par la requérante pour vendre ses vaccins. Dès lors,
s'il devait être constaté que son contenu est illicite au regard des règles
sur la concurrence déloyale, il en résulterait indubitablement un préjudice
pour la requérante, tant du point de vue économique, puisque sa part de

- 33 -
marché n'augmenterait pas, que du point de vue de sa réputation, puisque
l'efficacité de ses vaccins serait remise en cause. En l'espèce, l'intimée ne
reconnaît pas que sa brochure pourrait être illicite au regard de la LCD, de
sorte qu'il y a lieu d'admettre qu'un risque de réitération de l'atteinte
existe et que la requérante a un intérêt suffisant à requérir que des
mesures soient prises. L'atteinte potentielle causée par la brochure
G.________ à la requérante est ainsi rendue vraisemblable.
La nécessité de prendre des mesures à titre provisoire trouve
sa justification à plusieurs titres. Tout d'abord, la réplique de l'intimée
dans sa brochure a été diffusée en même temps que l'article de la
requérante dans l'ASMV du mois de janvier 2011. Il est constant qu'un
doute sur l'efficacité des vaccins s'est installé, de l'aveu de plusieurs
témoins, dans l'esprit de certains vétérinaires. Même si l'intimée n'a pas
diffusé sa brochure G.________ dans le numéro de février 2011 de l'ASMV,
elle n'a pas exclu une diffusion future, notamment par la remise de cette
brochure aux vétérinaires, lors des visites de ses représentants
commerciaux. En admettant que le contenu de la brochure soit illicite, il
est important que sa diffusion cesse dans les plus brefs délais pour limiter
au mieux le préjudice de la requérante. Une procédure au fond impliquera
nécessairement plusieurs mois, voire plusieurs années de procédure, de
sorte qu'en cas d'atteinte, l'écoulement du temps continuera de prétériter
les intérêts de la requérante. Cette dernière rend ainsi vraisemblable
qu'elle a un intérêt à ce que les mesures requises soient le cas échéant
prononcées.
Si le contenu de la brochure litigieuse devait effectivement
enfreindre les dispositions contre la concurrence déloyale, la requérante
serait titulaire d'une prétention au fond, tendant non seulement à la
rectification ou la suppression des éléments illicites, mais également au
paiement de dommages et intérêts. La requérante rend ainsi
vraisemblable que les arguments avancés par l'intimée dans sa brochure
G.________ pourraient lui causer un préjudice et, dès lors, qu'une action au
fond de sa part ne serait pas dénuée de chances de succès.

- 34 -
Enfin, s'il est vrai que la requérante ne chiffre pas le préjudice
dont elle prétend souffrir de par la diffusion de la brochure litigieuse, il ne
s'agit pas là d'une condition nécessaire pour admettre qu'elle s'expose à
un préjudice difficilement réparable. Le fait que la brochure puisse encore
être diffusée en l'état pourrait conduire à un affaiblissement de la position
de la requérante sur le marché des vaccins félins en Suisse. Une atteinte à
ses intérêts économiques et à sa réputation, immatérielle, pourrait en
découler. On voit mal quelles mesures pourraient prendre l'intimée pour
réparer le dommage qui en résulterait s'il n'était pas entré en matière sur
la requête de mesures provisionnelles: non seulement on se heurterait à
un calcul du dommage complexe puisqu'il s'agirait d'un gain manqué,
mais l'atteinte à la réputation de la requérante pourrait perdurer
longtemps après l'issue du procès au fond. Par ailleurs, les mesures
requises par X.________ SA sont toutes aptes et nécessaires à atteindre le
but qu'elles visent. Si certaines mesures devaient se révéler
disproportionnées, le juge de céans conserve la possibilité d'allouer moins
que ce qui est demandé. La requérante rend ainsi vraisemblable qu'elle
s'expose à un dommage difficilement réparable.
Les mesures requises par la requérante tendent à une
exécution anticipée du fond du litige, de sorte qu'elles doivent être
admises de manière plus stricte. S'il est fait droit à la requête, le procès au
fond devra encore confirmer ou infirmer l'illicéité de la brochure litigieuse
puis se prononcer sur le dommage subi respectivement par la requérante
ou l'intimée. Prononcer des mesures d'exécution anticipée dans le cas
d'espèce ne revient cependant pas à vider le litige de toute sa substance,
l'aspect économique demeurant ouvert.
VI. La requérante reproche tout d'abord à l'intimée d'avoir
reproduit dans sa brochure G.________ un graphique n° 1 tronqué. Elle fait
valoir que l'étude I.________ et coll. (2008), mentionnée en référence au-
dessous du graphique, a porté non seulement sur les deux souches
vaccinales FCVG1 et FCV431 présentées sur le graphique, mais également
sur les souches vaccinales FCV255 et FCVF9, cette dernière étant

- 35 -
précisément la souche contenue dans les vaccins de l'intimée. Or, cette
dernière aurait omis volontairement de présenter les résultats de ces deux
souches qui lui sont moins favorables. En outre, en ajoutant les graphiques
n° 2 et 3, qui représentent les taux de séroneutralisation des souches de
terrain (soit les souches FCVF9 et FCV255) respectivement selon l'étude
Q.________ et coll. (2008) et selon l'étude R.________ et coll. (1993),
l'intimée induirait ainsi la comparaison entre les résultats de ces trois
études, notamment entre les études I.________ et coll. (2008) et Q.________
et coll. (2008). La requérante considère que cette attitude est déloyale et
illicite dans la mesure où l'intimée compare ce qui n'est pas comparable et
fait ainsi croire que le vaccin de X.________ SA présente un taux de
séroneutralisation inférieure à son propre vaccin, ce qui est faux.
L'intimée soutient pour sa part qu'on ne peut rien lui reprocher
dans le mesure où les graphiques présentés n'ont pas de prétention à
l'exhaustivité, ce qui ressortirait clairement de la mention "adapté de"
apposée devant le nom de l'étude I.________ et coll. (2008) citée en
référence sous le graphique n° 1. Elle fait aussi valoir que la
représentation des graphiques n° 2 et 3 avait pour seul but d'attirer
l'attention des lecteurs sur le fait que certaines études confirment la
pleine efficacité des vaccins traditionnels (FCVF9 et FCV255) encore
aujourd'hui et que le vétérinaire est dès lors invité à les consulter.
a) Il est constant et admis que l'étude I.________ et coll. (2008) a
non seulement porté sur le taux de séroneutralisation des souches
vaccinales FCVG1 et FCV431, mais aussi sur celle des souches vaccinales
FCVF9 et FCV255, dont le résultat est moins favorable puisque, selon cette
étude, leur taux de séroneutralisation serait respectivement de 20 et 21%
et de 37 et 56%. Le graphique n° 1 qui ne présente pas les résultats de
ces deux dernières souches est donc incomplet. Cela n'est en soi pas
illicite, comme le relève à juste titre l'intimée, puisqu'il est mentionné sous
le graphique n° 1 que le graphique est "adapté de" l'étude I.________ et
coll. (2008).
b) La brochure G.________ contient des résultats d'études

- 36 -
scientifiques et était insérée dans la revue spécialisée AMSV destinée à
des vétérinaires. Le but recherché était toutefois de promouvoir les
vaccins de Y.________ AG et donc de vendre un produit. En page 4, la
brochure contient d'ailleurs des images des boîtes d'emballage des
vaccins B.________ et Z.________, donnant à la brochure litigieuse un aspect
décidément publicitaire. Le témoin J.________ a parlé de
"publirédactionnel", terme qui recouvre une publicité rédactionnelle
insérée dans un journal ou une revue et présentée sous forme d'article ou
de reportage (définition du dictionnaire Larousse). La brochure litigieuse
constitue donc un document publicitaire, auquel on a voulu donner un
aspect scientifique. La nature publicitaire du document ne devait toutefois
échapper à personne.
c) Les graphiques n° 1, 2 et 3 de la brochure G.________ mettent
en évidence les chiffres suivants: taux de séroneutralisation de la souche
FCVG1 entre 29% et 70%, de la souche FCV431 entre 67% et 87% et des
souches de terrain (FCVF9 et FCV255) à 87,5% en 2008 et à 88% en 1993.
La représentation graphique proche (superposée), de la même couleur
(bleue), avec les mêmes police et taille d'écriture, avec la même échelle à
l'ordonnée et avec des légendes très similaires, attire le regard et pousse
à la comparaison des résultats. Le lecteur en déduira ainsi que le taux de
séroneutralisation des souches vaccinales traditionnelles est équivalent,
voire meilleur, que celui des souches vaccinales plus récentes. De par sa
présentation, la brochure induit la comparaison des résultats de l'étude
I.________ et coll. (2008) d'une part, et des études Q.________ et coll. (2008)
et R.________ et coll. (1993) d'autre part.
A cela s'ajoute que la réponse à la question 1 de l'interview du
Dr D.________ ("On prétend que les "nouvelles” souches vaccinales contre les
calicivirus protégeraient mieux que les souches traditionnelles. Est-ce vrai?") est
conçue ainsi :
"(...) [dans] la publication d’I.________ et coll. (2008) (...), le taux de
séroconversion était de 29 à 70% avec la souche G1 et de 67 à 87% avec la
souche 431. Dans la même année, Q.________ et coll. (2008) ont montré que
le taux de séroconversion avec la souche vaccinale bien connue F9 était de

- 37 -
87,5%. Il n'existe donc aucun élément en faveur d'une infériorité des
vaccins traditionnels (Figures 1 et 2)." (n.d.r.: passages soulignés par le
rédacteur)
Les résultats des études I.________ et coll. (2008) et Q.________
et coll. (2008) sont ainsi comparés et le Dr D.________ souligne leur
contemporanéité. Le terme "infériorité" fait référence à une gradation
d'efficacité entre les différentes souches vaccinales. En outre, la référence
finale aux graphiques n° 1 et 2, entre parenthèses, invite le lecteur à
visualiser les propos du Dr D.________ à l'aide de ces deux graphiques,
éléments visuels forts, d'où la comparaison: le premier montre les
résultats des souches FCVG1 et FCV431, le second ceux de la "souche
vaccinale bien connue F9". Ces éléments rendent ainsi vraisemblable que
l'intimée a voulu la comparaison entre les graphiques n° 1 et 2, soit la
comparaison entre la souche vaccinale de ses vaccins (FCVF9) et celles
des vaccins de la requérante (FCVG1 et FCV431).
d) La brochure G.________ constitue donc une publicité
comparative, en principe licite en droit suisse. Toutefois, les conditions de
licéité de telles publicités sont plus strictes lorsqu'elles consistent en
l'utilisation de tests comparatifs à des fins publicitaires. Les études citées,
soit les études I.________ et coll. (2008), Q.________ et coll. (2008) et
R.________ et coll. (1993), ont été réalisées dans des conditions différentes,
ce qui les rend incomparables: Y.________ le démontre de façon
convaincante dans son article paru sur le site Internet www.[...].com
("Calicivirus félin – de nouvelles souches vaccinales sont-elles réellement
nécessaires?") en énumérant les multiples différences méthodologiques
qui existent entre les études I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll.
(2008).
Bien que ces études ne soient pas scientifiquement
comparables, l'intimée a choisi de les utiliser à des fins de publicité
comparative. Elle en fait un usage exact mais incomplet, notamment de
l'étude I.________ et coll. (2008) reproduite dans le graphique n° 1: il n'est
indiqué nulle part que celle-ci a aussi porté sur le taux de

- 38 -
séroneutralisation des souches vaccinales FCVF9 et FCV255. En cachant
les éléments de cette étude qui lui sont moins favorables et en n'en citant
qu'une partie, l'intimée ne fait pas preuve d'objectivité. Elle incite le
lecteur, en superposant les graphiques n° 1 et 2, à comparer les résultats
des études I.________ et coll. (2008) et Q.________ et coll. (2008) qui ne sont
pourtant pas comparables. L'intimée accentue encore la comparaison
entre ces études en signalant entre parenthèses "Figures 1 et 2" à la fin
de la réponse à la question 1 de l'interview du Dr D.________.
e) L'intimée fait valoir qu'elle était de bonne foi et que la
présentation graphique assortie de la mention "adapté" avait pour seul but
d'inciter le lecteur vétérinaire à aller consulter les études citées, celles-ci
montrant des différences qu'il vaut la peine d'examiner en profondeur. Il
est exact que si l'intimée avait présenté dans son graphique n° 1 tous les
résultats de l'étude I.________ et coll. (2008) et avait modifié en
conséquence sa réponse à la première question, le lecteur aurait pu en
tirer pour conclusions que les résultats varient d'une étude à l'autre et
qu'un même vaccin n'est pas le meilleur selon toutes les études. Or, en ne
communiquant qu'une partie des résultats de l'étude I.________ et coll.
(2008) et en induisant la comparaison avec des études plus favorables à
son produit, l'intimée fait passer le message selon lequel l'efficacité de ses
vaccins demeure inchangée depuis 1993 (étude R.________ et coll. (1993)
reprise dans le graphique n° 3) et qu'elle est même équivalente, voire
supérieure, à l'efficacité des "nouvelles souches vaccinales". En cachant
les résultats complets de l'étude I.________ et coll. (2008), l'intimée a
volontairement tu une opinion scientifique défavorable à l'efficacité de ses
propres vaccins. Le lecteur n'est ainsi pas induit à approfondir les résultats
qu'on lui présente, ceux-ci montrant au contraire que le statu quo est de
mise. Par ailleurs, aucune des études dont il est question ne comporte de
représentation graphique de ses résultats: la schématisation opérée par
l'intimée avait pour but d'envoyer un signal visuel fort aux lecteurs, qui ne
ressentaient de toute évidence plus le besoin d'aller lire les études
scientifiques. L'argument de l'intimée, relayé par le témoin D.________, ne
convainc donc pas.

- 39 -
f) L'art. 5 al. 3 OPMéd se limite à exiger que la publicité destinée
aux professionnels soit formulée en termes précis, pondérés, véridiques et
vérifiables et n'induise pas en erreur, les pièces justificatives devant être
fournies aux professionnels qui les demandent. Quant à l'art. 5 al. 5, 1ère
et 2ème phrase, OPMéd, il se contente d'exiger que les textes publicitaires
soient conformes à l'état des connaissances scientifiques et s'en fassent
l'écho, et qu'ils ne se réfèrent qu'à des essais cliniques réalisés
conformément aux exigences des bonnes pratiques des essais cliniques
(BPEC) et dont les résultats sont publiés ou prêts à l'être, ces publications
devant être citées fidèlement, de manière complète et avec la source
exacte. L'art. 7 OPMéd prévoit que les comparaisons avec d’autres
médicaments ne sont admissibles que si elles sont scientifiquement
correctes et qu’elles se fondent sur des études satisfaisant aux exigences
stipulées à l’art. 5 al. 5 OPMéd.
Dans le cas présent, les parties ne contestent pas le sérieux
des études I.________ et coll. (2008), Q.________ et coll. (2008) et R.________
et coll. (1993), de sorte que l'art. 5 al. 5 OPMéd est respecté. En revanche,
on l'a vu, la brochure publicitaire G.________ s'avère, en partie, trompeuse.
La comparaison entre les souches vaccinales F.________ d'une part, et
Z.________ et B.________ d'autre part, n'est pas scientifiquement correcte,
puisque ces études n'ont pas été menées dans des conditions semblables
et ne sont donc pas comparables.
De ce point de vue également, la brochure constitue un acte
de concurrence déloyale.
g) En définitive, c'est donc à raison que la requérante se plaint de
l'utilisation que fait l'intimée des données des études I.________ et coll.
(2008) et Q.________ et coll. (2008) dans la représentation graphique de sa
brochure G.________. La comparaison induite entre le graphique n° 1 d'une
part et les graphiques n° 2 et 3 d'autre part est trompeuse et constitue un
acte illicite au sens de la LCD, de même que la question 1 et toute sa
réponse, qui accentue l'effet comparatif illicite.

- 40 -
Le graphique n° 1 est incomplet, tandis que les graphiques
n° 2 et 3 reflètent de manière complète et exacte les résultats des études
Q.________ et coll. (2008) et R.________ et coll. (1993). Ainsi, ordre sera
donné à l'intimée de supprimer le graphique n° 1 ainsi que la question 1
de l'interview du Dr D.________ et toute sa réponse figurant en haut de la
page 3 de la brochure G.________ en version française et en haut de la
page 2 en version allemande.
VII. La requérante s'en prend à la formulation de la dernière
phrase de la réponse à la question 1 qui est la suivante: "Il n'existe donc
aucun élément en faveur d'une infériorité des vaccins traditionnels
(Figures 1 et 2)". Selon la requérante, il existe au contraire un élément
d'infériorité, soit l'étude I.________ et coll. (2008) qui a porté sur la
comparaisons entre les souches vaccinales FCVG1, FCV431, FCVF9 et
FCV255, et que l'intimée ne peut pas affirmer que tel ne serait pas le cas
sans violer la LCD. Elle considère que ce passage est dénigrant pour son
image. L'intimée soutient en revanche que l'étude I.________ et coll. (2008)
n'a pas été confirmée depuis 2008, de sorte que son assertion est
correcte. Elle relève en outre que le Dr D.________ parle "d'élément" et non
"de preuve", ce qui tend à atténuer la force de son propos, qui est dès lors
licite.
Au stade des mesures provisionnelles, il n'est pas possible
d'avoir une réponse suffisamment précise à la question de savoir si l'étude
I.________ et coll. (2008) est un élément suffisant pour affirmer que les
souches vaccinales FCVF9 et FCV255 ont un taux de séroneutralisation
inférieure à celles des souches FCVG1 et FCV431. Seule une expertise
pourra renseigner le juge à cet égard. En revanche, la référence entre
parenthèses à la fin du paragraphe aux "Figures 1 et 2" est illicite.
Premièrement, on l'a vu, elle renvoie à comparer des graphiques
représentant des résultats d'études incomparables, ce qui n'est pas
admissible sous l'angle de la LCD. Deuxièmement, affirmer qu'il n'existe
aucun élément en faveur d'une infériorité des souches vaccinales
traditionnelles en renvoyant à un graphique dont les résultats visuels sont

- 41 -
tronqués par rapport à la réalité de l'étude, n'est non seulement pas
pertinent, mais en plus trompeur. Pour ce motif également, la question 1
et toute sa réponse doivent être supprimées.
VIII. La requérante conclut, sous chiffres II et IIbis, à ce qu'il soit fait
interdiction à l'intimée de diffuser de quelque manière que ce soit
certaines affirmations qu'elle juge trompeuses. Il convient de reprendre
ces affirmations séparément.
a) La première affirmation litigieuse est la suivante: "Le taux de
séroconversion et/ou de séroneutralisation des souches FCVG1 et FCV431
serait inférieur au taux de séroconversion et/ou de séroneutralisation de la
souche FCVF9."
Cette affirmation n'est mentionnée nulle part dans la brochure
G.________. La requérante ne rend pas vraisemblable que l'intention de
l'intimée serait de diffuser une telle affirmation. La conclusion II doit dès
lors être rejetée sur ce point.
b) La deuxième affirmation contestée est la suivante: "Les
propriétés de séroneutralisation et/ou de séroconversion de la souche F9
ne se seraient pour ainsi dire pas modifiées depuis 1993, respectivement
ces dernières années."
Cette affirmation figure en substance dans la brochure en
page 3 (version française), dans la réponse du Dr D.________ à la question
2. L'intimée soutient pour sa part que cette formulation est entièrement
fondée sur la conclusion de l'étude Q.________ et coll. (2008) (partie
"discussion") qui est conçue en ces termes:
"Les données présentées dans cette étude confirment que l'antisérum F9
présente toujours une large réactivité croisée, et neutralise un nombre d'isolats
de CVF comparable aux observations effectués au cours des années
précédentes."

- 42 -
On relèvera en outre que l'étude Q.________ et coll. (2008)
mentionne, toujours dans le chapitre "Discussion", ce qui suit:
"Les résultats obtenus par l'antisérum F9 sont très similaires à ceux d'études
antérieures, au cours desquelles une proportion similaire d'isolats de terrain a été
neutralisée ([...] et coll. 1990; R.________ et coll. (1993); [...] 1995)."
Quoiqu'en dise la requérante, la réponse du Dr D.________ est
largement inspirée de l'étude Q.________ et coll. (2008). Cette étude – dont
il faut rappeler que les parties ne contestent pas la validité scientifique – a
démontré que la souche vaccinale FCVF9 a neutralisé un nombre d'isolats
du calicivirus félin équivalent en 1993 et 2008: l'étude R.________ et coll.
(1993) présentait en effet un taux de séroneutralisation de 88% et l'étude
Q.________ et coll. (2008) présentait un taux de 87,5%. L'étude Q.________
et coll. (2008) mentionne expressément que l'étude R.________ et coll.
(1993) a été prise comme point de comparaison pour affirmer qu'une
proportion similaire d'isolats avait été neutralisée au cours des dernières
années. La comparaison est ici le fruit de l'étude Q.________ et coll. (2008)
et non pas de l'intimée, de sorte qu'elle est licite.
c) La troisième affirmation contestée par la requérante est la
suivante: "La souche de calicivirus F9 a neutralisé 87,5% des souches de
FCV (n.d.r.: calicivirus félin) recueillies en condition de pratique de
cabinet".
L'intimée soutient que cette affirmation est reprise
textuellement de l'étude Q.________ et coll. (2008) et que lui interdire de la
reproduire serait constitutif d'une censure scientifique, inacceptable du
point de vue de la concurrence, notamment par rapport aux
consommateurs qui ont le droit de savoir que des études ont été menées
sur ces questions.
L'étude Q.________ et coll. (2008) mentionne ce qui suit dans le
chapitre "Résultats" et le sous-titre "Neutralisation virale":

- 43 -
" Pour l'antisérums F9, 35 des 40 isolats (87,5%) ont été neutralisés, et pour
l'antisérum 255, 30 des 40 isolats (75%) ont été neutralisés"
Partant, on ne voit pas ce que l'on peut reprocher à l'intimée
dans l'utilisation de cet argument. Il s'agit là d'un résultat scientifique, que
les parties ne contestent pas, de sorte qu'en interdire la diffusion ne
présente aucun intérêt pour la requérante du point de vue de la
concurrence déloyale. La conclusion II est donc mal fondée sur ce point
également.
d) La quatrième affirmation litigieuse est la suivante (conclusion
IIbis): "Il n'existerait aucun élément en faveur d'une infériorité des vaccins
traditionnels".
Cette affirmation est contenue dans la réponse à la première
question, dont le retranchement a été ordonné. Toutefois, comme le cadre
de la conclusion IIbis est plus large que celui de la conclusion I, il y a lieu de
considérer qu'elle a encore un objet.
Prise isolément, l'affirmation litigieuse – comme cela a été
retenu plus haut (ch. VII) – n'est pas vérifiable au stade des mesures
provisionnelles sans une expertise. Ni l'article de Y.________ ("Calicivirus
félin – de nouvelles souches vaccinales sont-elles réellement
nécessaires?"), ni le témoignage de J.________ ne fournissent une réponse
sur ce point, car ils ne confirment ni n'infirment cette affirmation. Pour le
surplus, il n'est pas rendu vraisemblable que l'intimée ait eu l'intention de
diffuser cette affirmation autrement que par sa brochure.
En définitive, les conclusions II et IIbis doivent être rejetées.
IX. L'intimée soutient la requérante, dans une brochure publiée en
octobre 2010, a utilisé les mêmes procédés comparatifs que les siens. Elle
en déduit qu'elle était en droit d'en faire de même dans sa brochure

- 44 -
G.________.
C'est l'objection dite des "unclean hands", qui est en principe
interdite en droit suisse de la concurrence (ATF 129 III 426 c. 2.2 et les
références citées). Selon cet arrêt, de même que le citoyen ne peut en
principe pas faire valoir un droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité,
un concurrent ne saurait se prévaloir de l'illégalité du comportement d'un
ou de plusieurs concurrents pour adopter un comportement semblable et
réclamer l'impunité de ce chef en soulevant l'objection en question. A ce
défaut, la loi contre la concurrence déloyale deviendrait lettre morte
puisque l'on tolérerait que la victime d'un acte de concurrence déloyale se
fasse justice en adoptant elle-même un comportement déloyal. Un autre
motif milite contre l'admissibilité de cette objection: il s'agit du caractère
tridimensionnel du droit de la concurrence, qui a ceci de particulier qu'il
vise la protection non seulement des concurrents, mais également de la
collectivité et des consommateurs. Cette spécificité revêt toute son
importance dans le domaine de la publicité comparative, ici en cause, où
l'accent est mis au premier chef sur la protection du consommateur et la
transparence des informations qu'elle suppose. Or, il va sans dire que,
dans la mesure où une action intentée par un concurrent contre un autre
concurrent, en vue de faire respecter les règles de la concurrence,
intéresse indirectement la collectivité en général et les consommateurs en
particulier, elle concerne également des tiers auxquels on ne saurait
opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y a là une
raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean
hands". Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que
dans l'hypothèse où les effets du comportement déloyal incriminé se
feraient sentir exclusivement ou essentiellement dans le rapport de
concurrence liant les parties en litige, sans que la situation des tiers
(autres concurrents et consommateurs) ou de la collectivité en soit
affectée (voir aussi TF 4C_375/2002 c. 2.2 et 2.3 du 2 mai 2003).
Cette dernière hypothèse n'étant pas réalisée en l'occurrence,
l'objection de l'intimée ne saurait être accueillie.

- 45 -
X. La requérante conclut que l'intimée soit être astreinte à
adresser à tous les vétérinaires ayant reçu la brochure G.________ une
figure représentant les résultats complets de l'étude I.________ et coll.
(2008). Elle conclut en outre à ce que le dispositif de la présente
ordonnance soit publié dans le prochain numéro de la revue de l'ASMV.
Elle invoque ainsi l'application de l'art. 9 al. 2 LCD qui prévoit que celui
qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa
clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses
intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut
demander au juge qu'une rectification ou le jugement soit communiqué à
des tiers ou publié.
La rectification par voie de mesures provisionnelles est en
principe recevable. Pour qu'elle soit ordonnée par le juge à ce stade de la
procédure, elle doit toutefois être proportionnée et constituer la seule
manière d'écarter efficacement les retombées néfastes d'une atteinte. En
outre, revenant plus ou moins à préjuger du fond, une telle mesure
suppose que la situation factuelle et juridique soit établie de manière
quasiment indubitable (TF 4P.311/2004 du 2 mars 2005; ATF 118 II 369
c. 4; Schlosser, op. cit., p. 354; Baudenbacher, op. cit., n. 139 ad art. 9
LCD; Reymond, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, n. 106
ad art. 17 LCart).
Dans le cas présent, les points que l'intimée doit corriger sont
relativement limités par rapport à l'ensemble des conclusions de la
requérante. En outre, les modifications ordonnées dans la présente
ordonnance l'ont été sur la base d'un examen "prima facie", au degré de
la vraisemblance, sans que le caractère illicite de la publicité comparative
soit établi de manière totalement certaine.
Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter les conclusions III et
IV de la requête.
En revanche, l'injonction judiciaire donnée à l'intimée sera

- 46 -
assortie de la menace de la sanction prévue à l'art. 292 CP.
XI. L'intimée conclut subsidiairement, pour le cas où les
conclusions de la requête devaient être admises, à ce que la requérante
soit astreinte à verser des sûretés en garantie du "dommage énorme"
qu'elle subirait – en termes d'image et de répercussion sur les ventes – de
par la suppression de sa brochure et la diffusion d'un rectificatif ou du
dispositif de la présente ordonnance. Elle réclame un montant de 1 million
de francs.
Le tribunal peut astreindre le requérant à fournir des sûretés si
les mesures provisionnelles risquent de causer un dommage à la partie
adverse (art. 264 al. 1 CPC). Des mesures proportionnées et exécutables
dans un court délai et sans trop de frais excluent la nécessité de verser
des sûretés (Hohl, op. cit., n. 1874; sur la proportionnalité, cf. Pelet, op.
cit., nn. 98 ss, pp. 83 ss).
Dans le cas d'espèce, il n'est pas fait droit aux conclusions de
la requérante tendant à la suppression complète de la brochure
G.________, à la diffusion d'un rectificatif ou à la publication de la présente
ordonnance. Les mesures prises sont limitées à la question 1 et au
graphique n° 1. Le seul préjudice envisageable consiste en frais
d'imprimerie engagés inutilement. Le dommage ne saurait dépasser
quelques milliers de francs, montant modeste en regard de la part d'un
marché de 10 millions de francs que détient de manière prépondérante
l'intimée en Suisse. Le dommage invoqué de 1 million de francs n'est de
toute manière ni établi, ni rendu vraisemblable: de simples affirmations à
cet égard se révèlent insuffisantes.
Proportionnées, les mesures ordonnées ne justifient pas
d'astreindre la requérante à verser des sûretés. La conclusion subsidiaire
de l'intimée doit donc être rejetée.

- 47 -
XII. Si l'action au fond n'est pas encore pendante, le tribunal
impartit au requérant un délai pour le dépôt de la demande, sous peine de
caducité des mesures ordonnées (art. 263 CPC). Le CPC ne prévoit pas la
durée de ce délai, mais il ne devrait toutefois pas excéder trois mois, par
analogie avec l'art. 209 al. 3 CPC. Un recours contre la décision
provisionnelle ne suspend par ce délai de validation, à moins que le
recourant ne requiert et n'obtienne que l'effet suspensif soit accordé à son
recours (Hohl, op. cit., nn. 1863 ss).
Il sera donc imparti à la requérante un délai au 10 juin 2011
pour ouvrir action au fond.
XIII. Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à
5'750 fr., soit 5'000 fr. à titre d'émolument des mesures provisionnelles
(art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5; ci-après:
TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour les mesures superprovisionnelles
(art. 30 TFJC) et 400 fr. à titre de frais de témoins (art. 87 TFJC).
En application de l'art. 106 al. 2 CPC, les frais judiciaires
doivent être répartis entre les parties, aucune d'entre elles n'obtenant
entièrement gain de cause. Vu l'issue du litige au stade provisionnel, il se
justifie de mettre la moitié des frais judiciaires à charge de chaque partie
par 2'875 francs.
La requérante, qui obtient partiellement gain de cause, a droit
à des dépens réduits de moitié, soit 2'500 fr. à titre de défraiement de son
conseil et 150 fr. de débours (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). L'intimée lui
remboursera en outre la part de l'avance de frais judiciaires qui excède le
montant de sa participation, soit 2'575 fr. (5'450 fr. – 2'875 fr.), pour un
total de 5'225 francs.
XIV. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art.
5 ss CPC doivent, d'après l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une

- 48 -
communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1
et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2
LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est
plus du droit cantonal (Staehelin, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger éd.,
n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239
CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150).
La présente ordonnance doit dès lors être motivée d'office.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Admet partiellement la requête de mesures provisionnelles
déposée le 24 janvier 2011 par la requérante X.________ SA
contre l'intimée Y.________ AG.
II. Ordonne à l'intimée Y.________ AG de retrancher de sa
brochure "G.________" le premier graphique intitulé
Graphik1/Figure1 ainsi que l'intégralité de la première question
et de sa réponse, dans leurs versions allemande et française.
III. Assortit l'injonction qui précède de la commination, à
l'intention des organes de l'intimée, de la menace de la peine
d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal en cas
d'insoumission à une décision de l'autorité.
IV. Fixe à la requérante un délai au 10 juin 2011 pour déposer
une demande au fond, sous peine de caducité des présentes
mesures provisionnelles.
V. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 5'750 fr. (cinq mille sept cent cinquante francs), par 2'875 fr.
(deux mille huit cent septante-cinq francs) à la charge de la

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requérante X.________ SA et par 2'875 fr. (deux mille huit cent
septante-cinq francs) à la charge de l'intimée Y.________ AG.
VI. Condamne l'intimée Y.________ AG à verser à la requérante
X.________ SA le montant de 5'225 fr. (cinq mille deux cent
vingt-cinq francs) à titre de dépens et de restitution d'avance
de frais judiciaires.
VII. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
Le juge délégué: Le greffier :
D. Carlsson G. Intignano
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée par l'envoi de photocopies aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
G. Intignano