vd_gerichte · ZQ15.004483 · 2016-02-11 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 24/15 - 20/2015
ZQ15.004483
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 février 2016
__________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, juge unique
Greffière : Mme Simonin
*****
Cause pendante entre :
L.________, à Lausanne, recourant,
et
V.________, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 24 LACI, 25 al. 1 LPGA
403

- 2 -
E n f a i t :
A. L.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé du 1er septembre 2009 au 31 mai 2012 pour R.________, comme
conseiller à la clientèle au service externe. Il s'est inscrit en tant que
demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de [...] (ci-
après : l'ORP), à compter du 1er juin 2012, indiquant rechercher un travail
à 100%. Le 21 mai 2012, il a déposé une demande d'indemnités de
chômage auprès de la Caisse de chômage [...] (ci-après également : la
caisse de chômage ou l'intimée). Un délai-cadre d'indemnisation lui a été
ouvert du 1er juin 2012 au 31 mai 2014. Son gain assuré s'élevait à 8'333
fr. et l'indemnité journalière à 268 fr. 80, soit 70% du gain assuré
journalier.
Le 6 juillet 2012, l'Office des poursuites du district de [...] a
notifié à la caisse une saisie de salaire sur l'indemnité de chômage de
l'assuré pour un montant de 2'200 par mois dès le 1er juin 2012.
Par courrier du 4 décembre 2013, l'ORP a constaté que l'assuré
ne s'était pas présenté à des entretiens de conseil et de contrôle des 26
septembre et 3 décembre 2013, de sorte qu'il considérait que ce dernier
renonçait au suivi de l'ORP, ainsi qu'aux éventuelles autres prestations
auxquelles il pouvait avoir droit. L'ORP a en conséquence annulé
l'inscription au chômage avec effet au 4 décembre 2013.
Le 10 janvier 2014, l'assuré s'est à nouveau inscrit comme
demandeur d'emploi auprès de l'ORP de [...], à compter de cette même
date, indiquant rechercher un emploi à 100%.
Le 31 janvier 2014, le Service de l'emploi, instance juridique
chômage (ci-après : le Service de l'emploi), a informé l'assuré qu'il était
amené à statuer sur son aptitude au placement, car selon les informations
en sa possession, il apparaissait qu'il avait exercé depuis juin 2012 une
activité indépendante en tant que courtier en assurances. En réponse au

- 3 -
questionnaire du Service de l'emploi, l'assuré a expliqué, le 6 février 2014,
qu'il avait commencé une activité indépendante de " conseil en assurance,
conseiller " le 1er janvier 2013, précisant qu'il consacrait 3 à 4 heures par
jour à cette activité et qu'il en avait retiré un revenu net de 4'539 fr. Tout
en confirmant qu'il était disponible à 100% pour l'exercice d'une activité
salariée, l'assuré a expliqué ce qui suit : " le fait d'avoir cette activité
indépendante me permettait de garder " un pied à l'étrier ", je pensais
pouvoir retrouver plus vite une place de travail en gardant cette activité.
Cela me permettait aussi de ne pas prendre du retard quant à l'évolution
des produits et du marché, je comptais arrêter toutes activité
indépendante dès lors que je retrouverais un poste dans une compagnie ".
Il a encore précisé que le but de cette activité indépendante était de
pouvoir sortir du chômage le plus vite possible, soit en retrouvant une
place de salarié, soit en réussissant dans son activité d'indépendant. Il a
finalement expliqué qu'il répartissait ses journées entre la recherche d'un
emploi et son activité indépendante, le matin étant en général consacré à
la recherche d'un emploi, son activité indépendante se déroulant plutôt en
fin de journée voire en soirée.
Par courrier du 18 février 2014, le Service de l'emploi a
informé la Caisse de chômage V.________ et l'assuré que ce dernier
remplissait les conditions relatives à l'aptitude au placement, l'activité
indépendante n'ayant pas un caractère durable. Le Service de l'emploi
invitait cependant la caisse à examiner s'il y avait lieu d'appliquer l'art. 24
LACI au cas de l'assuré.
Le 26 février 2014, la caisse de chômage a écrit ce qui suit à
l'assuré :
" Des suites de l'examen de votre aptitude au placement mené par le
Service de l'emploi, nous apprenons que vous avez travaillé à titre
indépendant depuis le mois de 01.2013 et que vous avez eu des
revenus.
Nous n'avons jamais été informés de cette situation.
Sachant que ce revenu doit être considéré comme gain intermédiaire,
nous vous invitons à remplir une attestation de gain intermédiaire pour
chaque mois de l'année 2013 en joignant pour chaque période vos
justificatifs de revenus.

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L'année d'indemnisation 2013 sera revue en conséquence.
Tout versement encore à vous devoir est laissé en suspens d'ici la
régularisation de votre situation ".
Le 10 mars 2014, l'assuré a transmis les pièces suivantes à la
caisse de chômage :
˗ une attestation de gain intermédiaire et une fiche de salaire auprès
de Q.________, société d'assurances (ci-après : Q.________), pour le
mois de juin 2013, pour l'activité de conseiller en assurances,
indiquant un revenu brut de 200 fr. 70 ;
˗ une fiche de salaire auprès de Q.________ indiquant un revenu net de
347 fr. 70 pour le mois de juillet 2013 ;
˗ une fiche de salaire auprès de Q.________ indiquant un revenu net de
313 fr. 90 pour le mois d'août 2013 ;
˗ une attestation de gain intermédiaire et une fiche de salaire auprès
de Q.________ indiquant un revenu net de 2'023 fr. 70 pour le mois
de septembre 2013 ;
˗ une attestation de gain intermédiaire et une fiche de salaire auprès
de Q.________ indiquant un revenu net de 1'382 fr. pour le mois
d'octobre 2013 ;
˗ une attestation de gain intermédiaire et une fiche de salaire auprès
de Q.________ indiquant un revenu net de 39 fr. 85 pour le mois de
décembre 2013.
Sur l'attestation de l'employeur complétée le 24 mars 2014
par Q.________, celle-ci a indiqué que l'assuré avait débuté pour son
compte une activité d'intermédiaire d'adresse le 1er juin 2013, le contrat
n'étant pas résilié à ce jour. Il avait réalisé un revenu de 4'841 fr. durant la
période du 1er juin au 31 décembre 2013. Q.________ a également transmis
le contrat qu'elle avait conclu avec L.________ le 5 juin 2013, intitulé
" convention d'intermédiaire d'adresse ". Cette convention prévoyait
notamment que l'assuré avait pour mandat de transmettre à Q.________
des adresses de clients intéressés à conclure des contrats d'assurance
avec elle, précisant qu'il n'avait pas le droit d'exercer une activité de
conseil ni de conclure des actes juridiques. La rémunération s'élevait à

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60% du montant de la prime d'assurance pour chaque contrat conclu. Il
était prévu que l'activité de l'assuré débutait le 1er juin 2013.
Le 1er avril 2014, la caisse de chômage a rendu une décision
intitulée " prise en compte du salaire usuel à titre de gain intermédiaire ",
en se fondant sur l'art. 24 al. 1 et 3 LACI. Elle a fait savoir à l'assuré qu'elle
avait procédé à une estimation de son salaire mensuel dès le mois de juin
2013 pour son activité d'intermédiaire d'adresse auprès de Q.________,
lequel avait été fixé à 2'500 fr. par mois et pris en compte à titre de gain
intermédiaire. La Caisse a précisé ce qui suit :
" La caisse examine si la rémunération est conforme aux usages
professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la
statistique des salaires, l'échelle des salaires usuels de l'entreprise ou
de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de
travail.
De plus, elle tient compte de l'expérience professionnelle de la
personne assurée acquise au début de l'activité. Une rétribution à la
commission ne représente pas un salaire conforme aux usages
professionnels et locaux si le revenu de l'assuré n'est pas en
rapport avec sa prestation de travail. Dans le cas d'un stage
pratique, la caisse se réfère aux tarifs usuels dans la profession et la
localité dans laquelle se trouve l'entreprise.
Le salaire que vous réalisez n'est dès lors pas conforme aux usages
professionnels et locaux et ne répond pas aux critères de convenabilité
à retenir par notre assurance lors de la prise [en compte] d'un gain
intermédiaire. Le contrat avec la Q.________ est de durée indéterminée.
Un taux d'activité n'est pas fixé ; vous travaillez en horaire libre, mais
vous avez déclaré dans votre justification au Service de l'emploi,
consacrer entre 3 et 4 heures de travail par jour pour cette activité.
Pour cette raison, la caisse de chômage décide de prendre en compte
le montant de CHF 2'500 à titre de gain intermédiaire dès le mois de
06.2013. Ce chiffre correspond à un salaire réputé convenable en
regard de votre expérience professionnelle dans la branche et du
temps déployé pour ce travail ".
Par une deuxième décision du 1er avril 2014, la Caisse a
prononcé une suspension du droit à l'indemnité de chômage de 25 jours à
compter du 22 juin 2013 pour indication fausse ou incomplète, étant
donné qu'il n'avait pas déclaré son activité indépendante sur le formulaire
" indication de la personne assurée ".
Dans une troisième décision du 1er avril 2014, la caisse de
chômage a prononcé la restitution des prestations d'assurance versées à

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tort pour un montant de 16'707 fr. 70. La caisse a retenu que l'assuré
avait travaillé entre les mois de juin 2013 et janvier 2014 sans déclarer
cette activité. La rémunération de cette activité avait dès lors été estimée
selon les critères de convenabilité et prise en compte à titre de gain
intermédiaire selon les décomptes du 1er avril 2014, joints par la caisse de
chômage, qui ont la teneur suivante :
Mois Jours Montant Gain Jour Nombre de Montan Montan
contrô versé à interméd s jours donnant t des t de la
lés titre iaire brut de droit à une indemni restituti
d'indem imputé sus indemnité de tés de on
nités pen chômage chômag
journaliè sio (après e dues
res n imputation du
gain
intermédiaire)
Juin 20 4'752 fr. 2'500 fr. 13. 0 0 fr. 4'752 f
2013 85 5 r. 85
Juillet 23 5'465 fr. 2'500 fr. 11. 5 1'169 4'296
2013 80 5 fr. 35 fr. 45
Août 22 5'287 fr. 2'500 fr. - 15.5 3'701 1'585
2013 30 fr. 50 fr. 80
Septe 21 5'046 fr. 2'500 fr. - 14.5 3'46 1'58
mbre 95 1 fr. 5 fr.
2013 20 75
Octobr 23 4'325 fr. 2'500 fr. 5 11.5 2'742 1'583
e 2013 95 fr. 30 fr. 65
Novem 21 5'046 fr. 2'500 fr. - 14.5 3'461 1'585
bre 95 fr. 20 fr. 75
2013
Décem 2 480 fr. 230 fr. - 1.4 334 fr. 146 fr.
bre 65 40 20 45
2013
Janvier 16 3'845 fr. 1'843 fr. - 11.2 2'674 1'171
2014 30 20 fr. 30 fr.
Le 30 avril 2014, l'assuré s'est opposé aux trois décisions du
1er avril 2014, expliquant qu'il n'était qu'un " apporteur d'adresses " pour
Q.________ et ne percevait aucune rémunération fixe, les seuls gains qu'il
avait faits durant l'année 2013 étant de 4'539 fr. L'assuré relevait qu'il
était dès lors évident qu'il n'avait jamais touché le montant de 16'707 fr.
70 estimé par la caisse de chômage.

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Sur demande de la caisse de chômage, Q.________ a précisé, le
23 septembre 2014, que l'assuré n'avait pas d'horaire à effectuer, qu'il
percevait uniquement des indemnités de vente (commissions) en cas de
transmissions d'adresses débouchant sur la conclusion de contrats
d'assurances par les employés salariés.
Le 23 octobre 2014, la caisse de chômage a écrit ce qui suit à
l'assuré :
" Après un examen sommaire du dossier, la Caisse ne peut pas exclure
que sa décision sur opposition modifie la décision du 1er avril en votre
défaveur. En effet, selon l'examen [de l'aptitude] au placement
effectué par le service de l'emploi vous mentionnez avoir débuté votre
activité indépendante dès janvier 2013 à raison de 3 à 4 heures par
jour. Or, le revenu d'un gain intermédiaire provenant d'une activité
indépendante est pris en compte dans la période de contrôle au cours
de laquelle la prestation de travail a été fournie (principe de la
survenance). La date à laquelle l'assuré réalise sa créance est en
revanche sans importance (Circulaire LACI IC du SECO, chiffre marginal
C145). De plus, le critère des usages professionnels et locaux vaut
également pour le gain intermédiaire provenant d'une activité
indépendante. Il s'applique au revenu net, après déduction des charges
autorisées (Circulaire LACI IC du SECO, chiffre marginal C146). En effet,
au sens de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
Cette règle s'applique tant au gain intermédiaire réalisé par les
travailleurs qu'à celui réalisé par les indépendants. De ce fait, un
salaire conforme aux usages professionnels et locaux est pris en
compte dès le début du gain intermédiaire, même si aucun revenu n'a
été réalisé pendant les premiers mois (Circulaire LACI IC du SECO,
chiffre marginal C134). Aussi, la caisse devrait-elle prendre en
considération comme gain intermédiaire un salaire conforme aux
usages professionnels et locaux dès le mois de janvier 2013 et non dès
le 1er juin 2013.
Si l'assureur envisage de modifier la décision au détriment de
l'opposant, il donne à ce dernier l'occasion de retirer son opposition
(art. 12 OPGA). Par le présent courrier, nous vous accordons donc un
délai jusqu'au 6 novembre 2014 pour retirer votre opposition du 30
avril 2014.
Si vous retirez votre opposition dans le délai imparti, la décision
attaquée du 1er avril 2014 entrera en force de chose jugée et pourra
être exécutée. Nous attirons toutefois votre attention sur le fait que,
même en cas de retrait de l'opposition, la Caisse pourrait être amenée
à modifier la décision en votre défaveur si les conditions d'une révision
ou d'une reconsidération sont remplies (art. 53 al. 1 et 2 LPGA) ".

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Par décision sur opposition du 11 décembre 2014, la caisse de
chômage a rejeté l'opposition et rendu la décision suivante :
" 1. La décision de caisse – prise en considération du salaire usuel à
titre de gain intermédiaire du 1er avril 2014 est nulle et la procédure
d'opposition y relative est sans objet.
2. La décision de caisse – indications fausses ou incomplètes du 1er
avril 2014 est nulle et la procédure d'opposition y relative est sans
objet.
3. L'opposition reçue le 5 mai 2014 contre la décision demande de
restitution du 1er avril 2014 est rejetée.
4. La décision du 1er avril est confirmée, l'assuré doit restituer le
montant de CHF 21'868.75, relatif aux indemnités perçues à tort de
janvier 2013 à janvier 2014.
5. La procédure d'opposition est gratuite et il n'est pas alloué de
dépens ".
La caisse a notamment précisé que sa première décision du 1er
avril 2014 était nulle du fait qu'il s'agissait d'une décision en constatation
pouvant être incluse dans la décision formatrice, soit la décision de
restitution. Tous les arguments de l'assuré étaient en conséquence
examinés dans la décision sur opposition.
Quant à la deuxième décision du 1er avril 2014, la sanction
était nulle, au motif que son exécution était caduque, la caisse ayant par
conséquent corrigé les montants à restituer en juin 2013 et juillet 2013,
ceux-ci s'élevant désormais à 2'522 fr. 55 pour le mois de juin 2013 et
2'066 fr. 10 pour le mois de juillet 2013 (cf. décomptes du 9 décembre
2014).
Par ailleurs, la caisse a expliqué que pour déterminer le gain
intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux au sens de
l'art. 24 al. 3 LACI, elle avait retenu, vu les éléments indiqués par l'assuré
au Service de l'emploi, qu'il avait entrepris une activité indépendante
depuis le mois de janvier 2013 en qualité de conseiller en assurances à
raison de 15 heures par semaine, ce qui aurait dû lui procurer un gain de
3'140 fr., (moyenne suisse), selon le calculateur de salaire de l'USS (Union
syndicale suisse). Compte tenu d'une déduction de 20% pour les frais
professionnels, le gain intermédiaire à prendre en compte s'élevait à 2'512

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fr., arrondis à 2'500 francs. Le montant à restituer s'élevait ainsi, selon la
caisse, à 21'868 fr. 75 au total, vu les décomptes complémentaires des
mois de janvier 2013 à mai 2013 datés du 9 décembre 2014, produits en
annexe, ayant la teneur suivante :
Mois Jours Montant Gain Jour Nombre de Montan Montan
contrô versé à interméd s jours donnant t des t de la
lés titre iaire brut de droit à une indemni restituti
d'indem imputé sus indemnité de tés de on
nités pen chômage chômag
journaliè sio (après e dues
res n imputation du
gain
intermédiaire)
Janvier 23 4'752 fr. 2'500 fr. 3 13.5 3'185 1'567
2013 85 fr. 80 fr. 05
Février 20 4'752 fr. 2'500 fr. - 13.5 3'184 1'568
2013 85 fr. 60 fr. 25
Mars 21 4'990 fr. 2'500 fr. - 14.5 3'422 1'568
2013 50 fr. 20 fr. 30
Avril 22 5'228 fr. 2'500 fr. - 15.5 3'65 1'56
2013 15 9 fr. 8 fr.
85 30
Mai 23 5'465 fr. 2'500 fr. - 13.7 3'235 2'230
2013 80 fr. 40 fr. 40
B. Par acte du 21 janvier 2015, L.________ a recouru contre la
décision sur opposition rendue par la Caisse de chômage V.________ le 11
décembre 2014, concluant en substance à son annulation. Il a expliqué
qu'il n'avait jamais perçu le montant de 21'868 fr. 80, mais uniquement un
gain de 4'539 fr. durant l'année 2013 dans son activité d'apporteur
d'adresse, dans le but de garder le contact avec son métier et pour
améliorer son quotidien, sachant qu'une partie de ses indemnités de
chômage était saisie par l'ORP.
Dans sa réponse du 24 février 2015, l'intimée a conclu au rejet
du recours.
Le 16 novembre 2015, une audience d'instruction a eu lieu lors
de laquelle les parties ont été entendues. Le recourant a confirmé qu'il

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avait débuté son activité d'apporteur d'adresses au début de l'année
2013, n'ayant signé la convention avec Q.________ qu'en juin 2013 pour
clarifier la situation. Il a expliqué que la rémunération consistait seulement
en une commission, alors qu'en tant que conseiller en assurances, la
rémunération était composée d'une rémunération fixe plus une
commission. En tant qu'intermédiaire, le taux de commission était
beaucoup plus bas que celui que perçoit un conseiller en assurance, car le
travail ne consistait qu'à transmettre une information sans qu'il n'y ait
d'activité de conseil. Le recourant a encore expliqué qu'il avait pensé se
lancer comme conseiller en assurances indépendant, mais que le projet
avait vite avorté, de sorte que cette activité n'avait en réalité jamais
débuté. Quant à la caisse, elle a réitéré ses explications quant aux bases
de calcul du gain intermédiaire auquel elle a procédé, à savoir qu'elle
avait utilisé le calculateur de salaire USS, compte tenu d'une activité
exercée entre janvier 2013 et janvier 2014, de 3 heures x 5 jours de
travail par semaine, en tenant compte du salaire perçu par un conseiller
en assurance indépendant âgé de 32 ans et au bénéfice d'un CFC, en tant
que cadre inférieur.
L'intimée s'est déterminée le 25 novembre 2015 sur le procès-
verbal de l'audience, communiqué aux parties le 17 novembre 2015.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas
d'insolvabilité, à moins que la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS
837.0) ne déroge expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 LACI). Selon l'art. 56
al. 1 LPGA, les décisions sur opposition ou celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours. Le recours doit
être déposé dans les trente jours dès la notification de la décision
querellée (art. 60 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances

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compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a
rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI, et art. 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.02]).
Dans le canton de Vaud, le recours contre une décision sur
opposition prise par les autorités administratives chargées de l'application
du droit de l'assurance-chômage est porté devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal (art. 2 al. 1 let. c et 93 let. a LPA-VD [loi
cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ;
RSV 173.36]).
b) Déposé en temps utile devant le tribunal compétent, le
recours est recevable à la forme (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
En l'occurrence, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr.,
de sorte que le litige relève de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1
let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu’autorité de recours contre une décision prise par
des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, ATF 125 V 413
consid. 2c).
b) En l'espèce, la question litigieuse est celle de savoir sur
quel montant porte la restitution des indemnités de chômage indûment
perçues par l'assuré, le principe même de la restitution n'étant pas
contesté par le recourant, celui-ci admettant qu'il aurait dû annoncer à la
Caisse de chômage son activité d'apporteur d'adresse. Singulièrement, il

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s'agit de déterminer quel est le montant du gain intermédiaire
déterminant.
3. a) aa) Selon l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant
une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit
à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est
déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain
retiré d'une activité indépendante. Selon l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée
perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce
dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages
professionnels et locaux.
bb) La réglementation sur la compensation de la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme
de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 et suivants LACI
(ATF 121 V 336 consid. 2b et 2). Un assuré ne perd pas son droit à
l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à
la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux.
Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le
gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et
locaux (ATF 129 V 102 ; 120 V 233 consid. 4b et ATF 120 V 515 consid.
2b). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire
réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (arrêt C
258/97 du 27 octobre 1997 consid. 2, in : DTA 1998 n° 33 p. 182 ; cf.
THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : U. Meyer (édit.),
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale
Sicherheit, 3ème éd., 2016, n° 423, pp. 2390-2391 ; BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zürich/Bâle 2014,
n° 33 ad art. 24, p. 270). Les indemnités compensatoires seront calculées
sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même
si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TFA C
135/98 du 5 juin 2001 consid. 5, in : DTA 2002 p. 110) (cf. TF 8C_774/2008
du 3 avril 2009 consid. 2).

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L'art. 24 al. 3 LACI vise à prévenir le dumping salarial (cf. ATF
120 V 515 consid. 4a). Sans cette disposition, l'employeur et le salarié
pourraient être tentés de convenir d'un salaire anormalement bas, dans
l'espoir de mettre à charge de l'assurance-chômage le versement
complémentaire nécessaire permettant au salarié d'obtenir un revenu
suffisant (DTA 1998 p. 179 consid. 2 p. 181) (cf. BORIS RUBIN, Commentaire
de la loi sur l'assurance-chômage, n° 33 ad art. 24, p. 270).
La caisse examine si le salaire est conforme aux usages
professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la
statistique des salaires, l'échelle des salaires usuels de l'entreprise ou de
la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle
peut, le cas échéant, se procurer les directives émises par les associations
professionnelles (Circulaire IC, ch. marg. C 134, cf. également RUBIN, op.
cit., n° 35 ad art. 24 LACI).
Les employés rémunérés à la commission gagnent en général
très peu durant les premiers mois de travail. En assurance-chômage, il
convient toutefois de fixer fictivement leur gain intermédiaire à 20 fr. de
l'heure, cette assurance imposant une forme de salaire minimum
acceptable, en rapport avec la prestation de travail et permettant de vivre
économiquement, dès le début du travail, même si aucun revenu n'a été
réalisé par l'assuré les premiers mois (cf. DTA 1986 p. 88, DTA 1998 p.
179 ; cf. ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; cf. RUBIN, op. cit., n° 36 ad art. 24
LACI).
cc) Selon l'art. 41a al. 1 OACI, lorsque l'assuré réalise un
revenu inférieur à l'indemnité de chômage, il a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation, lesquelles se
montent à 70 ou 80% de la perte de gain, selon le taux d'indemnisation
auquel il a droit (cf. art. 24 al. 1 LACI ; cf. RUBIN, op. cit., n° 24 ad art. 24
LACI).
dd) Selon la méthode de calcul exposée au ch. C 135 du
Bulletin LACI – IC du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) (ci-après:

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Circulaire IC), que le TFA, puis le TF ont déclarée conforme à la loi (TFA C
82/03 du 12 octobre 2004 ; TF 8C_1027/2008 du 8 septembre 2009
consid. 4.3.2 in : DTA 2010 p. 147, p. 151; voir également sur la question
RUBIN, op. cit. n° 25 ad art. 24 LACI), la perte de gain indemnisable au sens
de l'art. 24 LACI correspond à la différence entre le " gain déterminant " et
le gain intermédiaire (lequel doit être conforme aux usages professionnels
et locaux), le gain déterminant représentant le gain assuré journalier (=
gain assuré divisé par 21,7), multiplié par le nombre de jours contrôlés au
cours d'un mois. La perte de gain sera indemnisée en fonction du taux
déterminant selon l'art. 22 LACI (art. 24 al. 1 LACI). En d'autres termes, la
perte de gain se détermine de la manière suivante: [(Gain assuré mensuel
x jours contrôlés dans le mois)/ 21,7] – Gain intermédiaire mensuel ;
l'indemnité compensatoire mensuelle correspond quant à elle à 70% ou
80% (art. 22 LACI) de la perte de gain ainsi déterminée (art. 41a al. 1
OACI).
Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est pris en
compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de
travail est fournie (principe de survenance). La date à laquelle l’assuré
réalise sa créance est sans importance (Circulaire IC, ch. marg. C 133, cf.
également RUBIN, op. cit., n° 28 ad art. 24 LACI).
b) En vertu de l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment
touchées doivent être restituées.
4. En l'occurrence, retenant que le revenu réalisé par l'assuré
dans son activité indépendante n'était pas conforme aux usages
professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI, l'intimée a fixé son
gain intermédiaire à 2'500 francs par mois. Elle s'est fondée sur le
calculateur salarial de l'Union syndicale suisse, lui-même basé sur
l'Enquête suisse sur la structure des salaires de 2010, compte tenu du
profil suivant : " formation : apprentissage ; exigence du poste : travailleur
indépendant ; position hiérarchique : cadre inférieur ; domaine d'activité :
conseils en assurance ". Il en est résulté un revenu médian de 3'140 francs
par mois (4 semaines 1/3 à 15 heures de travail). La caisse a appliqué une

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déduction de 20% sur ce revenu pour tenir compte des frais professionnels
de l'assuré.
Or, le gain intermédiaire ainsi fixé par la caisse de chômage ne
correspond pas au travail effectué par l'assuré. En effet, même si l'assuré
a dans un premier temps déclaré au Service de l'emploi (cf. réponses au
questionnaire du 6 février 2014) qu'il avait commencé le 1er janvier 2013
une activité de conseiller en assurance, il apparaît, vu la convention qu'il a
conclue le 5 juin 2013 avec Q.________ et ses déclarations lors de
l'audience du 16 novembre 2015, qu'il n'a exercé en réalité qu'une activité
d'apporteur d'adresse, ayant rapidement abandonné l'idée de se " lancer "
comme conseiller en assurance indépendant. Une telle activité d'apporteur
d'adresse n'est pas équivalente à celle d'un conseiller en assurance, la
tâche du premier consistant seulement à communiquer à l'assurance des
noms de clients intéressés à conclure des contrats, sans avoir le droit de
conseiller ou de conclure des actes juridiques avec les clients. Les activités
se distinguent également par le fait que l'activité d'apporteur d'adresse
est moins bien rémunérée que celle d'un conseiller en assurance, ce
dernier percevant une rémunération fixe à laquelle s'ajoute une
commission, alors que l'apporteur d'adresse ne perçoit qu'une
commission, à un taux moins élevé (cf. déclarations du recourant à
l'audience du 16 novembre 2015 et convention du 5 juin 2013 entre le
recourant et la Q.________). Dès lors, il convient de se fonder, pour fixer le
gain intermédiaire du recourant, non pas sur le revenu réalisé par un
conseiller en assurances selon les données statistiques appliquées par la
caisse de chômage, mais, au vu la jurisprudence et la doctrine précitées
(cf. supra consid. 3 a/bb), sur un revenu de 20 francs de l'heure, cette
rémunération correspondant à un salaire minimum acceptable vu l'activité
d'apporteur d'adresse exercée par le recourant et son mode de
rémunération, à la commission.
Au surplus, les autres éléments du calcul du gain intermédiaire
pris en considération par l'intimée - à savoir que l'activité indépendante a
occupé l'assuré 15 heures par semaine (3 heures x 5 jours) de janvier
2013 à janvier 2014 - correspondent aux déclarations constantes de ce

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dernier, de sorte qu'ils doivent être confirmés (cf. réponses au
questionnaire du Service de l'emploi du 6 février 2014 et les déclarations
du recourant en audience).
En conséquence, la cause doit être renvoyée à la caisse de
chômage pour qu'elle procède à un nouveau calcul du gain intermédiaire
du recourant pour la période de janvier 2013 à janvier 2014 en tenant
compte de ce qui précède. Elle procédera ensuite à un nouveau calcul du
montant de la restitution à charge de l'assuré, en prenant en compte ce
qui suit (consid. 5).
5. Vu les décomptes de la restitution à charge du recourant,
produits par l'intimée (en particulier et notamment les décompte des mois
de janvier 2013 et mai 2013), il convient de rappeler que selon la méthode
confirmée par le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 3a/dd), la perte de gain
indemnisée au sens de l'art. 24 LACI se calcule de la manière suivante :
[(gain assuré mensuel x jours contrôlés dans le mois)/ 21,7] – gain
intermédiaire mensuel ; l'indemnité compensatoire mensuelle due à
l'assuré correspond quant à elle à 70% ou 80% (cf. art. 22 LACI) de la
perte de gain (art. 41a al. 1 OACI).
6. Vu ce qui précède, le recours est admis, la décision sur
opposition du 11 décembre 2014 annulée, la cause étant renvoyée à la
Caisse de chômage V.________ pour qu'elle procède à un nouveau calcul de
la restitution à charge du recourant, au sens des considérants.
La procédure étant gratuite, il n'est pas perçu de frais
judiciaires (art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui a procédé sans l'aide
d'un mandataire professionnel, n'a pas le droit à des dépens (art. 61 let. g
LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :

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I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 11 décembre 2014 par la
Caisse de chômage V.________ est annulée, la cause étant
renvoyée à cette caisse pour nouvelle décision au sens des
considérants.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- L.________, à Lausanne,
- Caisse de chômage V.________, à Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :