vd_gerichte · ZQ17.049381 · 2018-09-04 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 186/17 - 164/2018
ZQ17.049381
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 4 septembre 2018
______________________
Composition : M. PIGUET, président
M. Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
G.________, à P.________, recourant, représenté par le Centre social
protestant, à Lausanne,
et
SERVICE DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI ; 23 al. 3 let. c LEtr
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E n f a i t :
A. a) G.________, ressortissant indien né en 1976, a travaillé du
1er septembre 2012 au 31 août 2016 en qualité de conseiller pour le
compte de la Banque S.________ SA, à W.________.
A la suite de son licenciement pour des raisons économiques, il
s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement de P.________ comme
demandeur d’emploi à 100 %. UNIA Caisse de chômage (ci-après : la
Caisse de chômage) lui a alloué une indemnité de chômage pleine et
entière à partir du 1er septembre 2016.
b) Après avoir été informé par sa division chargée du contrôle
du marché du travail et la protection des travailleurs (ci-après : le CMTPT)
que la demande de renouvellement du permis de séjour de G.________
était « à l’examen sans droit de travailler dès le 17.09.2016 », le Service
de l’emploi a, par décision du 14 juillet 2017, prononcé l’inaptitude au
placement de l’assuré à compter du 17 septembre 2016, au motif que
l’assuré ne disposait pas d’une autorisation de travailler sur le territoire
suisse.
Le 10 août 2017, l’assuré a formé opposition contre cette
décision, expliquant qu’il avait retrouvé un emploi à 30 % auprès de la
Banque B.________ SA. Sans nouvelle du CMTPT, il n’avait toutefois pas été
en mesure de débuter son emploi comme prévu le 1er août 2017, si bien
que le début des rapports de travail avait été repoussé au 1er septembre
2017. Le CMTPT a, par décision du 4 octobre 2017, refusé d’allouer à
l’assuré une autorisation de travail, au motif qu’une telle autorisation ne
pouvait être allouée pour une activité dont le taux s’élevait à 30 %.
Faute pour l’assuré d’être au bénéfice d’une autorisation de
travail qui lui permettrait d’accepter l’offre d’un employeur potentiel, le
Service de l’emploi a, par décision du 18 octobre 2017, rejeté l’opposition
formée par l’assuré.

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B. a) Par acte du 16 novembre 2017, G.________ a, par
l’intermédiaire du Centre social protestant, déféré la décision rendue le 18
octobre 2017 par le Service de l’emploi à la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant à l’annulation de ladite
décision. Il a indiqué à la Cour de céans qu’il venait de signer un nouveau
contrat de travail auprès de la société H.________ AG à L.________ pour un
taux d’activité de 100 % et un salaire annuel de 120'000 francs. Dans la
mesure où ces conditions n’étaient pas différentes de celles qu’il avait
connues auprès de la Banque S.________ SA, il pouvait donc s’attendre,
lorsqu’il s’est annoncé au chômage, à ce que son autorisation de travail
soit renouvelée, puisqu’il disposait d’une formation universitaire en Suisse
et d’une solide expérience dans le domaine recherché. A cet égard, une
nouvelle demande d’autorisation de travail avait été déposée auprès du
CMTPT.
b) Dans sa réponse du 14 décembre 2017, le Service de
l’emploi a conclu au rejet du recours. Il estimait que le recourant
n’apportait aucun élément démontrant qu’il était apte au placement
depuis le 17 septembre 2016. Le fait d’avoir conclu un nouveau contrat de
travail ne suffisait pas à retenir une telle aptitude, puisque la validité de ce
contrat semblait être conditionnée à l’obtention d’une autorisation de
travail.
c) Dans ses déterminations complémentaires du 11 janvier
2018, G.________ a informé la Cour de céans que le CMTPT avait accepté sa
demande d’autorisation de travail.
d) Par courrier du 1er février 2018, G.________ a transmis à la
Cour de céans la décision du Secrétariat d’Etat aux migrations acceptant
sa demande d’autorisation de travail auprès de la société H.________ AG.
e) Dans ses déterminations du 1er février 2018, le Service de
l’emploi a indiqué que l’autorisation de travail du recourant avait été
accordée sur la base de l’art. 23 LEtr, c’est-à-dire en raison de ses

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qualifications professionnelles supérieures. Une autorisation n’aurait pas
pu lui être délivrée pour la prise d’un emploi exigeant des qualifications
inférieures. Or l’aptitude au placement implique que l’assuré soit autorisé
à accepter un emploi convenable au sens de l’art. 16 al. 2 LACI et non pas
uniquement un emploi correspondant à son domaine de prédilection ou à
ses qualifications professionnelles supérieures. En d’autres termes, un
directeur de banque au chômage doit être autorisé à accepter un emploi
moins qualifié pour être réputé apte au placement. Ainsi, l’argumentation
du recourant démontrait uniquement qu’il était autorisé à accepter un
emploi correspondant à ses qualifications professionnelles supérieures, et
non pas qu’il était apte au placement depuis le 17 septembre 2016.
f) En réponse aux arguments du Service de l’emploi,
G.________ a, dans ses déterminations du 23 février 2018, relevé que, si
l’aptitude au placement impliquait certes l’obligation d’accepter un emploi
convenable, il n’en demeurait pas moins qu’il bénéficiait uniquement de
qualifications dans le domaine bancaire, si bien qu’il y avait
raisonnablement lieu d’admettre que ses recherches d’emploi se
concentrent sur ce domaine. De plus, rien n’indiquait qu’un autre emploi
trouvé dans le domaine bancaire n’aurait pas amené au même résultat de
la part des autorités fédérales. En effet, de par ses qualifications, il
bénéficiait de solides compétences dans le domaine bancaire qui auraient
certainement été prises en compte pour l’octroi d’une autorisation de
travail en tant que spécialiste, peu importe qu’il soit employé comme
directeur de banque ou non. D’ailleurs, dans le cas présent, le terme de «
directeur » n’apparaissait pas dans le contrat de travail et le salaire
mensuel prévu ne paraissait pas excessivement élevé, de sorte que l’on
pouvait raisonnablement admettre que tout emploi convenable trouvé
dans le domaine bancaire aurait conduit au même résultat auprès des
autorités fédérales.
g) A la requête du Juge instructeur, le Service de la population
a transmis à la Cour de céans le dossier de G.________.

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E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage
obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont
sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et
58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et
respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b
LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2. Est seule litigieuse la question de l’aptitude au placement du
recourant depuis le 17 septembre 2016, date d’expiration de son permis
de séjour temporaire (B).
3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition
notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Un assuré
est apte au placement lorsqu’il est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d’intégration et qu’il est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
Selon la formule consacrée par la jurisprudence, l’aptitude au
placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer
une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour
des causes inhérentes à sa personne, la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce qui implique non

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seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à
un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95
consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015
du 26 février 2016 consid. 3.2 ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 14 ad art. 15 LACI).
b) L'aptitude au placement suppose que l'assuré soit au
bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant,
d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle
autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité,
doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2c). Cependant, le Tribunal
fédéral admet qu’il est suffisant que l’assuré puisse s’attendre à obtenir
une autorisation de travail dans l’hypothèse où il trouverait un travail
convenable (ATF 120 V 392 consid. 2a). Pour trancher cette question, il
s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels
qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF
120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l'obtention
d'une autorisation de travail au moment où il s'est annoncé à l'assurance-
chômage (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e
éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; BORIS RUBIN, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI).
Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont
le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de
la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités
internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en
droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices
concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès
des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de
l’art. 40 LEtr (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ; RS
142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir
une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; BORIS RUBIN, op. cit.,
n. 72 ad art. 15 LACI).

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Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit
de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA 1996/1997
p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se fonde sur
une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour chaque
période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de
travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a; C 168/05 du 11 juillet
2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet
ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour
une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été
délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un
emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (BORIS
RUBIN, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI).
4. a) En vertu de l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont
remplies (let. c).
b) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).
c) D’après l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou
autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte
durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la
qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge
doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

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5. D’un point de vue prospectif, il existait sans conteste, au
moment où le recourant a sollicité des prestations de l’assurance-
chômage, des indices concrets suffisants laissant augurer qu’il serait
autorisé, dans l’hypothèse où il trouverait un travail convenable, à
séjourner en Suisse et, partant, à y exercer une activité lucrative au-delà
du 16 septembre 2016. En effet, le recourant remplit manifestement les
conditions posées par l’art. 23 al. 3 let. c LEtr. Disposant d’une formation
académique réputée (MBA de l’Université de T.________) ainsi que d’une
expérience de plusieurs années dans le domaine bancaire (en Inde et en
Suisse), le recourant est en mesure d’offrir à tout employeur potentiel, par
sa connaissance de la culture, de la langue et de la mentalité indiennes,
une ouverture sur le marché indien de la banque et de la gestion de
fortune, dont il est notoire qu’il offre un potentiel de développement
intéressant. Dans les explications qu’il a fournies au cours de la procédure,
l’intimé n’a mis en évidence aucun motif pertinent qui aurait justifié le
refus d’une nouvelle autorisation de séjour avec activité lucrative, en cas
de proposition d’embauche concrète. En particulier, il n’y a pas lieu de le
suivre lorsqu’il soutient, en se fondant sur la prémisse erronée que le
recourant visait exclusivement une fonction de directeur, que celui-ci était
considérablement limité dans le nombre d’emplois accessibles à ses
qualifications professionnelles. Il apparaît au contraire que le secteur
bancaire offre une diversité de métiers et de parcours de carrière
permettant de valoriser les qualifications professionnelles du recourant. Ce
faisant, il convient d’admettre que le recourant pouvait compter en tout
temps sur la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité
lucrative, du simple fait de ses compétences professionnelles et de son
profil particulier.
6. a) Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre le recours
et d’annuler la décision sur opposition du 18 octobre 2017.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).

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c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance
d’un mandataire, a droit à des dépens qu’il convient, compte tenu de
l’importance et de la complexité du litige, de fixer à 1'000 fr. à la charge
de l’intimé (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 18 octobre 2017 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais.
IV. Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à
G.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de
dépens.
Le président : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Centre social protestant (pour G.________),
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :