vd_gerichte · KC11.036212 · 2012-07-11 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC11.036212-120423
248
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 11 juillet 2012
__________________
Présidence de M. H A C K, président
Juges : M. Bosshard et Mme Rouleau
Greffier : M. Berthoud, greffier ad hoc
*****
Art. 82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par C.________, à
Ballens, et F.________, à Genève, contre le prononcé rendu le 9 février
2012, à la suite de l’audience du 24 janvier 2012, par le Juge de paix du
district d’Aigle, dans la cause opposant les recourants à la société
E.________ SA, à Rennaz.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. a) Par contrat de prêt hypothécaire du 23 mars 2005, la
V.________ a prêté à la société E.________ SA la somme de 2'000'000 fr. en
premier rang, avec intérêt à 3,5 % l'an, exigible chaque trimestre les 31
mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année. Le contrat
prévoyait également un amortissement fixe de 10'000 fr. par trimestre dès
le 30 juin 2005 ; il était prévu que soient remises en propriété à la banque,
à titre de garanties, notamment une cédule au porteur de 1'660'000 fr. du
2 octobre 1985 en premier rang et une cédule hypothécaire au porteur à
établir grevant en deuxième rang les immeubles [...] et [...] de la
commune de T.________ et les immeubles [...], [...] et [...] de la commune
de [...]. Le chiffre 9 de ce contrat prévoyait que les conditions générales
de la banque ainsi que les conditions régissant les prêts hypothécaires
faisaient partie intégrante du contrat.
Une cédule hypothécaire au porteur n° 1998/001066, d'un
montant de 1'660'000 fr., a été établie le 16 juin 2008 et grève en premier
rang les immeubles [...], [...] et [...] de la commune de [...] et les
immeubles [...] et [...] de la commune de T.________, le taux d'intérêt
maximal étant de 10 %. Une cédule hypothécaire au porteur n°
2005/000236 a été établie le 16 juin 2008 pour un montant de 340'000
francs. Elle grève en deuxième rang les immeubles [...], [...] et [...] de la
commune de H.________ et les immeubles [...] et [...] de la commune de
T.________, le taux d'intérêt maximal étant de 10 %.
Par lettre recommandée du 30 janvier 2007, la banque a
dénoncé pour le 30 avril 2007 le prêt hypothécaire qui présentait un solde
de 1’975'000 fr., intérêts courus, intérêts de retard, commissions et frais
réservés, et dénonçait simultanément pour la même échéance les
créances découlant des deux cédules hypothécaires au porteur.

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Le 2 octobre 2007, le Juge de paix du district d'Aigle a levé, à
concurrence de 1'965'308 fr. 35 plus intérêts à 3,5 % l'an dès le 30 avril
2007, la mainlevée de l'opposition formée par la société à une poursuite
en réalisation de gage immobilier diligentée par la banque et constatant
l'existence du gage.
Par acte de cession de créance signé le 4 mars 2010, la
banque a cédé à C.________ et F.________ la créance qu'elle détenait à
l'encontre de la société, valeur au 28 février 2010, de 2'037'224 fr. 45,
précisant que cette créance était cédée avec tous ses droits et
accessoires, notamment la cédule hypothécaire de 1'660'000 fr. en
premier rang (1998/001066) et la cédule hypothécaire de 340'000 fr. en
deuxième rang (2005/000236) qui étaient remises aux cessionnaires.
Cette cession a été annoncée le même jour au préposé de l'Office des
poursuites du district d'Aigle.
b) Par commandement de payer notifié le 13 septembre 2011
dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier no
5'930’672 de l'Office des poursuites du district d’Aigle, C.________ et
F.________ ont requis de la société E.________ SA le paiement des sommes
de 1) 1'660'000 fr. plus intérêt à 10 % l'an dès le 30 avril 2007, et de 2)
340'000 fr. plus intérêt à 10 % l'an dès le 30 avril 2007, plus 413 fr. de
frais de commandement de payer et 500 fr. de frais d'encaissement,
indiquant comme cause de l'obligation : « 1) Créance abstraite incorporée
dans la cédule hypothécaire No 1998/001066. 2) Créance abstraite
incorporée dans la cédule hypothécaire No 2005/000236. » La désignation
de l’immeuble était la suivante : « Cédules hypothécaires de CHF
1'660'000.00, No 1998/001066, grevant en 1er rang les articles nos [...] et
[...] de la commune de T.________ et les articles nos [...], [...] et [...] de la
commune de H.________ et de CHF 340'000.00, No 2005/000236, grevant
en 2ème rang les articles nos [...] et [...] de la commune de T.________ et les
articles nos [...], [...] et [...] de la commune de H.________. LA GERANCE
LEGALE EST REQUISE. » La poursuivie a formé opposition totale.

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2. Par prononcé du 9 février 2012, rendu à la suite d'une
audience tenue contradictoirement le 24 janvier 2012, le Juge de paix du
district d'Aigle a rejeté la requête de mainlevée de l'opposition (I), arrêté à
1'800 fr. les frais judiciaires (II), mis ces frais à la charge des poursuivants
(III) et dit que ces derniers devaient verser à la poursuivie la somme de
10'000 fr. à titre de dépens pour le défraiement de son représentant
professionnel (IV).
Les poursuivants ont requis la motivation de ce prononcé par
lettre de leur conseil du 14 février 2012. En conséquence, les motifs de ce
prononcé ont été adressés pour notification aux parties le 15 février 2012
et distribués le lendemain aux conseils des parties. Le premier juge a
considéré en substance que les cédules hypothécaires au porteur
produites par les poursuivants avaient été établies le 16 juin 2008, soit
postérieurement au contrat de prêt hypothécaire, si bien qu'il y avait un
doute sur la qualité de propriétaire des cédules des poursuivants. En
outre, les cédules ne mentionnaient pas le nom de leur débiteur et la
qualité de débitrice des cédules de la poursuivie n'était pas établie par les
pièces produites.
3. Les poursuivants ont recouru par mémoire du lundi 27 février
2012 concluant, avec frais et dépens, à la réforme du prononcé en ce sens
que l'opposition formée par la poursuivie est provisoirement levée, tant en
ce qui concerne la créance qu'en ce qui concerne le gage, libre cours étant
laissé à la poursuite.
Par lettre du 2 avril 2012, le conseil de l'intimée a indiqué que
sa mandante s'en remettait à justice.
En d roit :

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I. Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix
jours de l'art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008, entré en vigueur le 1er janvier 2011; RS 272), compte tenu du report
au premier jour ouvrable du délai qui expirait un dimanche (art. 142 al. 3
CPC). Il est écrit et motivé et contient des conclusions tendant au rejet de
la mainlevée et au maintien de l'opposition (sur l'exigence de conclusions :
cf. Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art. 321 CPC; Freiburghaus/Afheldt,
ZPO Kommentar, n. 14 ad art. 321 CPC; ATF 137 III 617 c. 4). Il est ainsi
recevable.
II. a) Selon l'art. 82 al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la
poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1), le créancier dont la poursuite
se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique
ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire de l'opposition
au commandement de payer.
Constitue une telle reconnaissance l'acte d'où résulte la
volonté du poursuivi de payer au poursuivant une somme d'argent
déterminée et échue, sans réserve ni condition (ATF 136 III 627 c. 2; ATF
136 III 624 c. 4.2.2; ATF 132 III 480 c. 4.1, JT 2007 II 75; ATF 130 III 87, JT
2004 II 118 ; ATF 122 III 125, JT 1998 II 82 ; Panchaud/Caprez, La
mainlevée d'opposition, § 1; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur
la poursuite pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 82 LP). Pour qu'un écrit
public, authentique ou privé ou qu'un ensemble d'écrits vaille
reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d'un examen
sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir
des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si
la reconnaissance de dette n'est pas pure et simple, le poursuivant, pour
obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter la preuve littérale que les
conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40
ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et
titre à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de
l'opposition que si le montant de la prétention déduite en poursuite est
chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé

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auquel la reconnaissance se rapporte; cette indication chiffrée doit
permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs
compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).
b) Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la
cédule hypothécaire - comme la lettre de rente - est une reconnaissance
de dette abstraite et un titre à la mainlevée provisoire de l'opposition, que
ce soit la prétention déduite en poursuite et/ou le droit de gage allégué qui
soient contestés, mais pour autant que la créance hypothécaire ait été
dénoncée au remboursement conformément à l'art. 844 CC (Code civil du
10 décembre 1907, RS 210 ; voir Gilliéron, op. cit., n. 64 ad art. 82 LP).
Contrairement aux poursuites ordinaires, une poursuite en réalisation de
gage immobilier se continue par la réalisation du gage et non par la saisie
ou la faillite du poursuivi (art. 41 al. 1 et 154 LP). Ainsi, pour pouvoir
obtenir la mainlevée de l'opposition qui porte tant sur la créance que sur
le droit de gage (art. 85 de l’ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril
1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI], RS 281.42), le
créancier doit faire valoir dans la poursuite une créance assortie d'un droit
de gage immobilier et l'opposition devra être maintenue si le créancier
n'établit pas par pièces tant sa créance que son droit de gage (Denys,
Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, p. 14; Jaques,
Exécution forcée spéciales des cédules hypothécaires, in BISchK 2001, pp.
201 ss, p. 207 et les références citées à la note infrapaginale n. 25; CPF,
7 septembre 2006/416; CPF, 27 avril 2006/172).
La créance incorporée dans une cédule hypothécaire doit
clairement être distinguée de la créance causale issue du rapport
contractuel de base et résultant, par exemple, d'un contrat de prêt (ATF
119 III 105, JT 1996 II 115; ATF 115 II 149 c. 3, rés. in JT 1989 I 583). Seule
la créance incorporée dans la cédule hypothécaire jouit d'un droit de gage
immobilier et peut, par conséquent, fonder une poursuite en réalisation
d'un tel gage (BISchK 2005 p. 185; JT 2004 II 70, BISchK 2005 p. 190).
En vertu de l'art. 855 al. 1 CC, la constitution d'une cédule
hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte et donne

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naissance à une créance nouvelle, qui est abstraite, en ce sens qu'elle
n'énonce pas sa cause. Tel est le cas lorsque la cédule est constituée alors
que les parties sont déjà créancière et débitrice l'une de l'autre,
notamment lorsqu'il s'agit de garantir par la cédule un prêt déjà contracté.
La nouvelle créance née de la constitution de la cédule prend ainsi la place
de l'ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III, 3ème éd., nn. 2932 ss, pp.
313 ss). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les
parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances, la
créance abstraite venant doubler la créance causale aux fins d'en faciliter
et d'en garantir le recouvrement (Gilliéron, Les titres de gage créés au
nom du propriétaire, donnés en cautionnement, dans l'exécution forcée
selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, in Mélanges
Paul Piotet, pp. 273 ss, spéc. pp. 297 et 300; ATF 132 III 166 c. 6.2; ATF
119 III 105 précité, JT 1996 II 115).
Savoir si l'on est en présence d'une garantie directe ou d'une
garantie fiduciaire dépend du contenu du contrat passé entre les parties.
Lorsque toutes les clauses obligationnelles relatives aux intérêts, au
remboursement et à la dénonciation de la créance sont énoncées dans le
titre que constitue la cédule, on est en présence d'une garantie directe.
Lorsqu'une convention séparée contient des clauses obligationnelles, il
faut la qualifier : si elle contient une mention qu'il s'agit-là de précisions de
la cédule, celle-ci constitue alors une garantie directe ; si, en revanche,
elle est intitulée prêt, compte-courant ou contrat de crédit et renvoie à la
cédule hypothécaire en tant que garantie, le rapport juridique de base
subsiste et la cédule est remise à titre de garantie fiduciaire (TF
5A_303/2009 du 5 août 2009 c. 3.4 in initio; Staehelin, Betreibung und
Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in PJA 1994, pp. 1255 ss, pp. 1258-1259).
En l'espèce, il ne fait aucun doute qu'il existe bien des
créances distinctes : le contrat de crédit conclu entre la poursuivie et la
banque prévoyait que des cédules devaient être remises en propriété à la
banque à titre de garanties. La créance abstraite n'a donc pas remplacé la
créance causale, mais elle est venue la doubler aux fins d'en faciliter et
d'en garantir le recouvrement. Dans le commandement de payer, les

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recourants se sont explicitement prévalus, à juste titre, de la créance
abstraite, seule à même de faire l'objet d'une poursuite en réalisation de
gage immobilier, puisque seule assortie d'un droit de gage immobilier.
c) La qualité de propriétaire du titre hypothécaire est une
condition indispensable pour être reconnu titulaire de la créance
incorporée dans le titre. Le créancier qui reçoit une cédule hypothécaire
au porteur comme cessionnaire - soit en pleine propriété, soit à titre
fiduciaire - devient titulaire de la créance et du droit de gage immobilier
incorporés dans le papier-valeur (cf. art. 842 et 859 CC); il peut dénoncer
la créance au remboursement et, cas échéant, introduire une poursuite en
réalisation de gage immobilier. En revanche, le créancier qui reçoit une
telle cédule en nantissement n'est titulaire que d'un droit de gage mobilier
sur la créance incorporée. Certes, une cédule hypothécaire au porteur est
un titre au porteur au sens de l'art. 978 al. 1 CO (Code des obligations du
30 mars 1911, RS 220) et la simple détention des titres visés par cette
disposition légale suffit en principe pour exercer les droits qui leur sont
incorporés. Mais, en vertu de l'art. 906 al. 1 CC, seul le propriétaire d'une
créance engagée peut la dénoncer au remboursement ou en opérer le
recouvrement (Steinauer, op. cit., n. 3159e, pp 458-459). A moins que ces
facultés ne lui aient été spécialement octroyées par convention, le
créancier nanti d'une cédule hypothécaire au porteur ne peut dès lors pas
exercer les droits incorporés dans le titre (ATF 97 III 119, rés. in JT 1973 II
27; Denys, op. cit., p. 8; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure
de mainlevée, in SJ 1995 pp. 101 ss, p. 105; TF 5C.249/2004 du 2 mars
2005 c. 2.2 et les références citées); il n'est pas titulaire de la créance
(ATF 115 II 149 précité c. 2, rés. in JT 1989 I 583) et ne pourra la dénoncer
au remboursement - puis, au besoin, exercer une poursuite en réalisation
de gage immobilier - que s'il se la fait d'abord adjuger dans le cadre d'une
poursuite en réalisation de gage mobilier (TF 5C. 11/2005 du 27 mai 2005
c. 3.1).
Conformément à l'art. 930 al. 1 CC, le possesseur d'une chose
mobilière en est présumé propriétaire. Cette règle s'applique notamment
aux titres au porteur, à l'égard desquels les présomptions des art. 930 et

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suivants CC valent tant pour le droit sur le titre que pour le droit incorporé
à celui-ci. A moins que sa possession ne soit suspecte ou équivoque, le
détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur qui s'en prétend
propriétaire est dès lors présumé en avoir acquis la propriété et, partant,
être titulaire de la créance, garantie par un gage immobilier, incorporée
dans le papier-valeur (Favre/Liniger, op. cit., p. 106). Il peut opposer cette
présomption à quiconque, notamment au débiteur qui lui a remis la
cédule, puisqu'il prétend posséder à titre de propriétaire - et non en tant
que titulaire d'un droit réel restreint ou d'un droit personnel - et que la
restriction prévue à l'art. 931 al. 2 in fine CC ne s'applique dès lors pas
(ATF 54 II 244 c. 2, JT 1929 I 117; TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 précité,
c. 3.2.1).
Dans le cas présent, les recourants, qui ont la possession des
cédules hypothécaires dont ils se disent propriétaires, sont par conséquent
présumés titulaires des droits incorporés dans ces titres.
d) La cédule hypothécaire est un titre de mainlevée contre son
débiteur, savoir contre le débiteur de la créance abstraite en poursuite, et
non contre le débiteur de la ou des créance(s) causale(s) (CPF, 30 octobre
2003/379). Si elle comporte l'indication du débiteur, la cédule constitue un
titre de mainlevée provisoire contre le débiteur mentionné sur la cédule
(ATF 129 III 12 c. 2.2 in initio, JT 2003 II 35). L'art. 832 al. 1 CC, applicable
par renvoi de l'art. 846 CC, prévoit que l'aliénation de l'immeuble
hypothéqué n'apporte, sauf convention contraire, aucun changement à
l'obligation du débiteur et à la garantie. Ainsi, la seule preuve de
l'aliénation de l'immeuble n'emporte pas par elle-même changement du
débiteur de la dette garantie par le gage immobilier (ATF 121 III 256 c. 3a,
rés. in JT 1996 I 187), de sorte que cette seule circonstance ne permet pas
de prononcer la mainlevée contre le nouveau propriétaire mentionné sur
la cédule (CPF, 16 janvier 2003/8 et les références citées).
Si la dette a été reprise par un tiers, et que le changement de
débiteur n'a pas été inscrit sur le titre par le conservateur du registre
foncier, il appartient à ce débiteur d'établir - voire même seulement de

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rendre vraisemblable - la reprise de dette pour se libérer. Pour ce faire, il
bénéficie en cas d'acquisition de l'immeuble par un tiers avec reprise de
dette interne de la présomption d'acceptation du créancier qui résulte de
l'art. 832 al. 2 CC (ATF 129 III 12 précité c. 2.2, JT 2003 II 35 et les
références citées). Le créancier poursuivant peut aussi établir par la
production d'autres actes que la cédule que le nouvel acquéreur a repris la
dette abstraite contenue dans la cédule (Denys, op. cit., p. 11; CPF,
27 avril 2006/172 précité; CPF, 16 mars 2006/94; CPF, 13 janvier 2005/121
; CPF, 20 février 2003/41).
Si la cédule ne comporte pas l'indication d'un débiteur, le
créancier ne pourra obtenir de même la mainlevée provisoire que s'il
produit en plus de la cédule, une copie légalisée de la pièce justificative
contenant l'engagement du débiteur (Denys, op. cit., p. 12; ATF 129 III 12
précité c. 2.5, JT 2003 II 35 et les références citées). Dans cette
hypothèse, il n'est en aucun cas possible de présumer que le propriétaire
de l'immeuble grevé est le débiteur. La cédule hypothécaire est ainsi un
papier-valeur atypique : lorsqu'elle n'indique pas de nom de débiteur, son
titulaire peut, sur la base du registre et du titre, être sûr qu'il y a un
débiteur, mais il lui appartient d'établir son identité (Steinauer, op. cit., n.
2964e, p. 329).
En l'occurrence, les cédules produites ne mentionnent pas
l'indication du débiteur de ces cédules. Les recourants n'ont pas produit,
en plus des cédules hypothécaires, de copies légalisées des pièces
justificatives contenant l'engagement du débiteur. Comme l'a vu le
premier juge, ils ne pouvaient ainsi obtenir la mainlevée provisoire de
l'opposition.
III. Le recours doit en conséquence être rejeté, le prononcé étant
confirmé.
Les frais de deuxième instance sont arrêtés à 1’825 fr. et mis à
la charge des recourants solidairement entre eux. Ces derniers,

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solidairement entre eux, doivent payer à l'intimée de pleins dépens fixés à
1'500 francs.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’825 fr.
(mille huit cent vingt-cinq francs), sont mis à la charge des
recourants, solidairement entre eux.
IV. Les recourants C.________ et F.________, solidairement entre
eux, doivent verser à l'intimée E.________ SA la somme de
1’500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du 11 juillet 2012
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.

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Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me François Roux, avocat (pour C.________ et F.________),
- Me Yves Hofstetter, avocat (pour E.________ SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 2'000'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme le Juge de paix du district d’Aigle.
Le greffier :