vd_gerichte · JS17.014766 · 2018-08-17 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS17.014766-180687
469
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 17 août 2018
__________________
Composition : M. COLOMBINI, juge délégué
Greffière : Mme Boryszewski
*****
Art. 179 al. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par H.________, à Saint-Prex,
requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale rendue le 13 avril 2018 par le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec
X.________, à Crissier, intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal considère :
1104

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 13 avril 2018, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne a rejeté la requête de modification des mesures protectrices de
l'union conjugale déposée le 14 novembre 2017 par le requérant
H.________ à l'encontre de l'intimée X.________ (I), a fixé l'indemnité finale
allouée à Me Olivier Buttet, conseil d'office de l'intimée X.________, à 2'136
fr. 75, débours, frais de vacation et TVA compris, pour la période du 24
janvier au 15 mars 2018 (II), et a déclaré l’ordonnance, rendue sans frais
judiciaires ni dépens, immédiatement exécutoire nonobstant appel (III).
En droit, le premier juge a en substance considéré que les
conditions d'une modification des mesures protectrices de l’union
conjugale au sens de l'art. 179 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre
1907 ; RS 210) n'étaient pas remplies, dès lors qu'à l'exception des
décomptes de salaire de septembre et octobre 2017 du requérant, les
documents produits se référaient à une période antérieure à l'arrêt du
Juge délégué du 25 août 2017, de sorte que le requérant n'établissait pas
avoir subi une modification notable et durable de sa situation.
B. Par acte du 26 avril 2018, H.________ a interjeté appel contre
l’ordonnance précitée en concluant, avec suite de frais et dépens, à la
réforme du chiffre I de son dispositif, en ce sens que la contribution
d’entretien en faveur de X.________, fixée par l’ordonnance de mesures
protectrices de l’union conjugale du 9 mai 2017, est supprimée avec effet
au 1er avril 2017. Il a également requis qu’ [...] et [...] soient entendues
comme témoins.
Le 20 juin 2018, l’appelant a requis le bénéfice de l’assistance
judiciaire.

- 3 -
Par avis du 22 juin 2018, le Juge délégué de la cour de céans a
dispensé l’appelant de l’avance de frais, la décision définitive sur
l’assistance judiciaire étant réservée.
L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur l’appel.
C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants sur la base
de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. X.________, née le [...] 1971, et H.________, né le [...] 1961, se
sont mariés le [...] 2013.
Aucun enfant n’est issu de cette union.
Les parties rencontrent des difficultés conjugales. L’épouse,
qui allègue avoir été victime de violences de la part de son mari, a quitté
le domicile conjugal le 23 mars 2017.
2. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 9 mai 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne a notamment autorisé les parties à vivre séparés pour une
durée indéterminée, la séparation effective étant intervenue le 1er avril
2017 (I), a attribué la jouissance du domicile conjugal à H.________, à
charge pour lui d’en assumer seul le loyer et les charges (II), a astreint ce
dernier à contribuer à l’entretien de son épouse X.________, dès et y
compris le 1er avril 2017, par le régulier versement d’une pension
mensuelle de 3'770 fr., payable d’avance le premier de chaque mois (III),
et a ordonné, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292
CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) pour insoumission
à une décision de l’autorité, à la société [...] Sàrl de retenir chaque mois la
somme de 3'770 fr. sur le salaire d’H.________ et d’en opérer le paiement
sur le compte de X.________ (IV).

- 4 -
Par arrêt du 25 août 2017, le Juge délégué de la Cour d’appel
civile a rejeté l’appel interjeté par H.________ contre l’ordonnance précitée.
Il a notamment considéré ce qui suit s’agissant des revenus du
requérant (cf. 3.3.2) :
« Contrairement à ce que soutient l’appelant, le premier juge ne lui
a pas imputé un revenu hypothétique : il a relevé que l’appelant
avait déclaré en audience du 1er mai 2017 qu’il réalisait le même
revenu que lorsqu’il était indépendant et il s’est dès lors fondé sur le
revenu de 8'115 fr. par mois ressortant de la décision de taxation
des parties pour l’année 2015.
L’appelant ne conteste pas avoir tenu ces propos, pas plus qu’il ne
conteste avoir réalisé en 2015 un revenu mensuel correspondant à
ce montant. Il tente en revanche de revenir sur ses déclarations en
faisant valoir que son entreprise doit réinvestir ses bénéfices dans la
société. Il n’étaye toutefois d’aucune manière son propos –
notamment par la production de la comptabilité – et ne rend pas
vraisemblable que les bénéfices sont réinvestis dans la société. C’est
donc à raison que le premier juge s’est fondé sur les déclarations de
l’appelant lui-même pour arrêter son revenu. Il est en effet correct
de considérer, comme l’a fait le premier juge, que l’appelant est le
seul détenteur économique de la société qui l’emploie et qu’il faut
dès lors tenir compte du bénéfice net réalisé par cette société dans
le calcul de sa capacité contributive. Au reste, l’appelant n’a pas
rendu vraisemblable que ce bénéfice serait inférieur à ce qu’il était
par le passé lorsqu’il exploitait une entreprise individuelle, ni qu’il
serait inférieur à ce qu’il a lui-même déclaré. »
Par requête de modification des mesures protectrices de
l'union conjugale du 14 novembre 2017, le requérant a conclu en
substance à ce que soit modifié, rétroactivement, le chiffre III du dispositif
de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 9 mai
2017, en ce sens que le requérant ne doit s’acquitter d’aucune
contribution d’entretien en faveur de l’intimée.
Le 13 mars 2018, l’intimée a conclu au rejet de la requête
précitée.
3. Il ressort de l’arrêt du 25 août 2017 du Juge délégué de la Cour
d’appel civile que la situation financière des parties est la suivante :
a) X.________ a travaillé en qualité de femme de ménage.
Selon la décision de taxation des parties pour l’année 2015, elle a réalisé

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un revenu annuel net de 9'323 francs. Lors de l’audience du 1er mai 2017,
elle a déclaré que lorsqu’elle travaillait, elle réalisait un revenu mensuel
net de l’ordre de 1'600 à 1'700 francs. X.________ a toutefois cessé son
activité à la fin de l’année 2016.
X.________ est hébergée chez sa fille depuis son départ du
domicile conjugal. Sa fille souhaite déménager et il est prévu que
X.________ reprenne la location de son appartement, dont le loyer s’élève à
1'100 fr. par mois, charges comprises.
Les primes d’assurance-maladie de X.________ sont de 398 fr.
05 par mois.
Ses charges mensuelles s’élèvent ainsi à 2'698 fr. 05 (1'200 fr.
minimum vital du droit des poursuites + 1'100 fr. de loyer + 398 fr. 05 de
primes d’assurance-maladie).
b) H.________ est l’unique associé gérant de la société [...] Sàrl,
inscrite au Registre du commerce le 7 octobre 2016. Auparavant, il
exerçait son activité professionnelle de paysagiste sous la raison
individuelle [...], inscrite au Registre du commerce dès le 25 février 2015.
Selon la décision de taxation des parties pour l’année 2015, H.________ a
réalisé des revenus annuels nets de 13'809 fr. pour son activité salariée et
de 40'076 fr. pour son activité indépendante principale. L’autorité fiscale a
ajouté un montant de 45'500 fr. aux revenus de l’intimé afin de « rendre
cohérente [l’]évolution de fortune ». Les revenus de l’intéressé se sont dès
lors élevés à 97'385 fr., soit 8'115 fr. net par mois.
Selon un décompte de salaire de mars 2017 établi par la
société [...] Sàrl, H.________ aurait perçu un salaire mensuel net de 5'809
francs. A l’audience du 1er mai 2017, il a toutefois indiqué que, depuis qu’il
exploitait son entreprise sous la forme d’une société à responsabilité
limitée, il réalisait le même revenu que lorsqu’il était indépendant.

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Le loyer d’H.________ s’élève à 1'680 fr. par mois, place de parc
par 60 fr. et charges comprises.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles dans les causes non patrimoniales ou
dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, est d’au moins 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC [Code de
procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272] ; Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p.
121). Les décisions portant sur des mesures protectrices de l’union
conjugale étant rendues en procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai
pour l’introduction de l’appel est de dix jours à compter de la notification
(art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme
juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures
provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al.
2 LOJV [Loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV
173.02]).
1.2 En l’espèce, formé en temps utile par une personne qui y a un
intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), et portant sur des conclusions qui,
capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel
est recevable à ce titre.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits

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sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et
les réf. cit.).
3.
3.1 L'appelant fait valoir que les comptes de pertes et profits
2016, ainsi qu'un bilan provisoire 2017, qu'il n'aurait reçus que
postérieurement à l'arrêt du Juge délégué du 25 août 2017 établiraient
que ses revenus seraient bien inférieurs à ceux retenus par le juge dans le
cadre de la précédente procédure de mesures protectrices et se réfère à
l'exception jurisprudentielle selon laquelle la modification des mesures
protectrices de l’union conjugale se justifie si la décision de mesures
protectrices s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à
statuer n'a pas eu connaissance de faits importants.
3.2 Une fois que des mesures protectrices ou des mesures
provisionnelles ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux
conditions de l'art. 179 CC (applicables directement pour les premières,
par analogie pour les secondes). Aux termes de l'art. 179 al. 1, 1ère phrase,
CC, à la requête d'un époux, le juge prononce les modifications
commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les
causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique
également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les
mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24
octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2,
publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Selon la jurisprudence, la modification
des mesures protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur
prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle
et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est
survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si
les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est
sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés
comme prévu, ou encore si la décision de mesures protectrices s'est

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avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu
connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 consid. 3.1 ; ATF 141 III
376 consid. 3.3.1 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.2, non
publié à ATF 142 III 518 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 3.1 ; TF
5A_486/2016 du 10 janvier 2017 consid. 3.1 ). Cette soupape, rendue
nécessaire par le caractère expédient de la procédure de mesures
protectrices, constitue une sorte de révision facilitée. Une décision rendue
alors que certains faits ont été intentionnellement cachés ou fondée sur
des déclarations mensongères d'une partie doit être modifiée (Juge
délégué CACI 24 septembre 2015/504 et réf. cit.). En revanche, les parties
ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une
mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du
droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà
offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont
ouvertes (TF 5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 3.1 ; TF 5A_147/2012
du 26 avril 2012 consid. 4.2.1 ; TF 5A_787/2017 du 28 novembre 2017
consid. 5.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger
le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF
137 III 604 consid. 4.1.1 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 3.1 ; TF
5A_329/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1). L'inexactitude des faits sur
lesquels le juge s'est fondé doit toutefois être découverte une fois
seulement le délai d'appel de cette décision échu ; si les circonstances
inexactes sont connues plus tôt, elles doivent être invoquées dans le
cadre de la précédente procédure de première instance ou dans le cadre
de la procédure d'appel concernant cette précédente procédure
(Isenring/Kessler, Basler Kommentar, 5e éd., n. 4 in fine ad art. 179 CC).
Tel est également le cas si de tels éléments auraient pu être découverts
auparavant. Les moyens nouveaux par lesquels des changements de
circonstances sont allégués ou prouvés ne doivent pas être pris en compte
dans le cadre de la procédure de modification des mesures protectrices
(art. 179 CC) lorsqu'ils auraient déjà pu être invoqués dans le cadre de
l'appel contre la décision de mesures protectrices (ATF 143 III 42 consid.
5.3, JdT 2017 II 342 note Tappy). La procédure de modification ne saurait
en effet permettre au plaideur négligent qui a omis de produire les
éléments nécessaires à sa cause dans le cadre de la précédente

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procédure de réparer son omission, la procédure de modification n'ayant
pas pour but, selon la jurisprudence fédérale précitée, de corriger le
premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Lorsque
la modification de la contribution d'entretien est requise et que le juge
admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures
provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, il
doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous
les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent, en
faisant usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC ; ATF 138 III 289
consid. 11.1.1 ; 137 III 604 consid. 4.1 et les réf. cit.).
3.3 En l’espèce, l'appelant aurait pu et dû produire les pièces
comptables confirmant ses allégations sur son revenu dans le cadre de la
précédente procédure ayant conduit à l'arrêt du Juge délégué du 25 août
2017, comme ce dernier l'a relevé dans ses considérants (cf. consid.
3.3.2). Certes, il a produit dans le cadre de la présente procédure des
pièces apparemment établies postérieurement à l'arrêt du juge délégué. Il
n'explique cependant pas pourquoi les comptes 2016 n'auraient pas pu
être établis plus tôt, la seule référence à la modification du statut juridique
qui aurait nécessité « un peu plus de temps que d'habitude » étant
insuffisante ; il en va de même de la comptabilité intermédiaire. Compte
tenu de la procédure de mesures protectrices en cours, l'appelant pouvait
et devait en effet faire en sorte de disposer des pièces nécessaires à
établir son revenu pour 2016 et 2017, cas échéant en produisant les
éléments comptables eux-mêmes ou une comptabilité provisoire. Il ne
saurait réparer son omission de produire les éléments nécessaires à sa
cause dans le cadre de la précédente procédure en se fondant sur des
pièces qu'il aurait pu établir auparavant.
4.
4.1 A titre subsidiaire, l'appelant fait valoir que la situation de fait
s'est modifiée depuis l'arrêt du Juge délégué du 25 août 2017 et se
prévaut des décomptes de salaire produits depuis février 2017.

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4.2 Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances
nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de
modification des mesures protectrices (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ;
TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.2, in FamPra.ch 2012 p. 1099
; TF 5A_1001/2017 du 22 mai 2018 consid. 3).
4.3 En l'espèce, comme déjà vu, l'appelant ne peut se fonder sur
les décomptes de salaires antérieurs à l'arrêt du Juge délégué du 25 août
2017, qu'il aurait pu et dû produire dans le cadre de cette procédure. Les
seuls décomptes de salaire des mois de septembre-octobre 2017 ne
suffisent en tout état de cause pas à établir, au moment du dépôt de la
demande de modification, une modification durable des circonstances,
d'autant que les seuls décomptes de salaire ne suffisent pas à établir les
revenus effectifs de l'appelant dans le cadre de [...] Sàrl, dont il est seul
associé gérant.
5. Pour le surplus, l'appelant revient en vain dans son appel sur
les faits retenus dans la précédente ordonnance de mesures protectrices,
notamment sur l'interprétation erronée de ses déclarations qui aurait été
faite à l'époque par le juge, ce qu'il ne saurait faire, la procédure de
modification n'ayant pas pour but de corriger le premier jugement.
6.
6.1 L'appelant fait encore valoir que l'intimée serait en réalité
capable de travailler, de sorte qu'il conviendrait de lui attribuer un revenu
hypothétique de 4'000 fr. par mois.
6.2 Il résulte de l'arrêt du Juge délégué du 25 août 2017 qu'un
délai d'adaptation devait en tout état de cause être accordé à l'intimée, au
vu de la date récente de la séparation, de sorte qu'il n'y avait pas lieu
d'examiner d'emblée quel emploi concret l'intimée pouvait
immédiatement occuper pour subvenir à son propre entretien, à quel taux
et pour quel salaire et qu'il était parfaitement justifié de lui accorder un

- 11 -
délai pour se retourner. Quant au fait que l'intimée aurait repris une
activité professionnelle « au noir », il reposait sur une simple allégation de
l'appelant.
Le seul écoulement du temps entre l'arrêt précité et le dépôt
de la demande de modification, soit moins de trois mois, ne saurait
constituer un changement durable des circonstances et justifier un
réexamen de la question du revenu hypothétique.
Quant au fait que l'intimée réaliserait des revenus « au noir »,
circonstance d'ailleurs déjà alléguée dans la procédure antérieure, il n'est
pas établi. Le fait que l'incapacité de travail de l'intimée corresponde au
jour de l'introduction de sa requête de mesures protectrices − ce dernier
élément pouvait bien au contraire être déclencheur de troubles
psychiques dans un contexte familial tendu − ou les photos de l'intimée
produites au dossier − dont on ignore quand elles ont été prises − ne sont
pas de nature à remettre en cause les certificats d'incapacité de travail
produits, qui sont clairs, quand bien même ils sont succincts. Par
appréciation anticipée des preuves, l'audition requise des témoins [...] et
[...], déjà refusée en première instance, peut être rejetée.
7. Au vu de ce qui précède, l’appel, manifestement infondé, doit
être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance
querellée doit être confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’200 fr.
(art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ;
RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC).
Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens à l’intimée, qui n’a pas
été invitée à se déterminer.

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L’appel étant d’emblée dépourvu de toutes chances de succès,
la requête d’assistance judiciaire de l’appelant doit être rejetée (art. 117
let. b CPC).
Par ces motifs,
le Juge délégué
de la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelant est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr.
(mille deux cent francs), sont mis à la charge de l’appelant
H.________.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
- Me Alexandre Bernel pour H.________,
- Me Olivier Buttet pour X.________,

- 13 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :