vd_gerichte · ZQ16.051412 · 2017-05-24 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 245/16 - 115/2017
ZQ16.051412
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 24 mai 2017
_________________
Composition : Mme PASCHE, juge unique
Greffière : Mme Berseth Béboux
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourante, représentée par Me Gautier Lang, avocat à
Neuchâtel,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 10, 24 al. 1 et 3 LACI ; art. 320 al. 2 CO
403

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E n f a i t :
A. B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a
été engagée le 1er septembre 2014 par la société A.________ en qualité de
commerciale au service extérieur à 100%. Licenciée pour la fin juin 2015,
elle s’est inscrite à l’Office régional de placement I.________ (ci-après :
l’ORP) comme demandeuse d’emploi à 100%. La Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) l’a mise au bénéfice d’un délai-
cadre d’indemnisation couvrant la période du 1er juillet 2015 au 30 juin
2017, le gain assuré étant fixé à 5'912 francs.
L’assurée a travaillé du 1er septembre 2015 au 30 avril 2016
pour E.________, en qualité de responsable commerciale. En incapacité de
travail depuis le 22 février 2016, elle a donné son congé pour le
30 avril 2016.
Elle s’est réinscrite au chômage et a sollicité les indemnités de
chômage dès le 1er mai 2016. Dans la mesure où elle avait réalisé durant
au moins six mois un salaire supérieur au gain assuré fixé à l’ouverture de
son délai-cadre d’indemnisation en juillet 2015, la Caisse a calculé un
nouveau gain assuré, de 7'164 fr., qu’elle a réduit à 3’582 fr., compte tenu
de l’inscription de l’assurée à 50%.
A l’issue de l’entretien de conseil du 23 mai 2016, la
conseillère ORP de l’assurée a dressé le procès-verbal suivant :
« (…) L’assurée explique s’inscrire à 50% car son ami a créé une
société (H.________) de commercialisation de produits dans le
domaine de […] et dès qu’elle retrouve une capacité de travail elle
va travailler à 50% pour lui pour la partie commerciale, démarchage,
prospection, mais bénévolement le temps qu’il ait suffisamment
pour lui payer un salaire. L’objectif est qu’elle soit salariée.
Compte tenu de son incapacité totale de durée indéterminée et de
cette future activité bénévole, annonçons son dossier pour un
examen de son aptitude au placement.
Informons l’assurée sur les généralités du versement des IC
[indemnités de chômage] pendant l’arrêt maladie, et sur l’APGM
[assurance perte de gain maladie]. Lui remettons la fiche info sur
cette dernière.

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(…) »
Par courrier du 24 mai 2016, la Division juridique des ORP a
initié un examen de l’aptitude au placement de l’assurée, afin de
déterminer dans quelle mesure l’incapacité de travail de durée
indéterminée dont elle était affectée restreignait ses possibilités de
reprendre une activité professionnelle. L’assurée était invitée à répondre à
plusieurs questions en lien avec son état de santé et à fournir un certificat
médical.
Le 30 mai 2016, l’assurée a répondu à la Division juridique des
ORP, en indiquant que, dès le 1er juin 2016, son état de santé lui
permettait de travailler à 100%, et qu’elle entendait répartir son temps de
travail à « 50% pour le compte de l’entreprise H.________ (activité
bénévole car nouvelle société pas en mesure de verser un salaire pour une
durée indéterminée) [et à] 50% pour le compte d’un autre employeur d’où
[sa] demande de prestations à l’assurance-chômage ». Elle a joint à son
courrier un certificat médical du 27 mai 2016 du Dr [...], médecin traitant,
attestant une pleine capacité de travail dès le 1er juin 2016.
Le 30 mai 2016, l’assurée a fait savoir à l’ORP qu’elle
débuterait son activité pour la société H.________ au 1er juin 2016.
Le 31 mai 2016, la Division juridique des ORP a adressé à
l’assurée un second examen d’aptitude au placement, en raison de sa
prise d’activité bénévole auprès de la société H.________ au 1er juin 2016.
Elle a demandé à l’assurée de renseigner sur ses dispositions et
disponibilités à exercer une activité salariée, sur ses objectifs
professionnels, ainsi que sur la nature de l’activité réalisée pour le compte
de cette société.
Le 5 juin 2016, l’assurée a répondu au courrier de la Division
juridique des ORP du 31 mai 2016. Elle a notamment indiqué que dès le
1er juin 2016, elle était disponible pour une activité salariée à 50% auprès
d’un employeur. S’agissant de son activité pour le compte de H.________,

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elle occupait le poste de responsable commerciale et était chargée de
l’acquisition et du suivi des clients, des commandes et de la livraison du
matériel, ainsi que des formations en […]. Elle consacrait à cette activité
les mardis et jeudis toute la journée, ainsi que les vendredi après-midi. Elle
était donc disponible pour un emploi salarié les lundis, mercredis, et
vendredis matin. Elle a ajouté qu’elle n’était pas disposée à renoncer à
son activité auprès de H.________, sauf éventuellement pour une formation
de courte durée.
En réponse à une instruction complémentaire de la Division
juridique des ORP du 7 juin 2016, l’assurée a indiqué que, dans le cadre de
son activité pour le compte de H.________, elle se chargeait des tâches
utiles dans le domaine administratif et commercial. Parfois, elle dispensait
également des formations de […]. Elle a précisé que la société ne générait
aucun bénéfice et qu’elle fournissait son aide gratuitement. La société
appartenait à son compagnon, raison pour laquelle son siège social se
trouvait à son adresse, qui était leur domicile commun.
Par courrier du 5 juillet 2016, la Division juridique des ORP a
fait savoir à l’assurée que son activité de responsable commerciale auprès
de H.________ ne pouvait pas être considérée comme une activité bénévole
au sens de la loi, mais s’apparentait au contraire à une activité lucrative.
L’autorité invitait l’assurée à contacter la caisse de chômage dans les plus
brefs délais afin de clarifier sa situation, et notamment le point de savoir
s’il convenait d’imputer à cette activité exercée gratuitement une
rémunération fictive.
Par courrier du même jour dont copie a été adressée à
l’assurée, la Division juridique des ORP a indiqué à la Caisse qu’elle avait
renoncé à rendre une décision administrative, l’assurée remplissant les
conditions relatives à l’aptitude au placement. Elle a précisé que
l’intéressée était déclarée « apte au placement à 50% à compter du 1er
mai 2016 ». L’autorité a encore rendu la caisse attentive au fait que
l’assurée avait déclaré qu’elle exerçait une activité bénévole à 50%,
précisant : « A ce sujet, nous vous laissons le soin d’examiner si ladite

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activité devrait faire l’objet d’une rémunération fictive et, le cas échéant,
de déduire le montant estimé de son gain assuré ».
A teneur du procès-verbal de l’entretien de conseil du 13 juillet
2016, la conseillère ORP a relevé les éléments suivants :

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« Examen AP : réglé, apte à 50%.
Définissons jour disponible pour emploi à 50% : lundi mercredi et
vendredi matin, mais l’assurée confirme être flexible et adapter ces
jours pour la reprise d’un emploi.
Cch : M. S.________ (chef d’agence) lui a dit qu’aucun gain fictif ne
serait calculé, mais lui demande de produire chaque mois avec l’IPA
[formulaire « Indications de la personne assurée »] un planning des
jours travaillés pour son activité bénévole auprès de H.________.
(…) »
Dans un courriel du 13 juillet 2016, l’assurée s’est adressée à
M. S.________ en ces termes :
« (…)
Je me réfère à notre conversation téléphonique d’hier.
Comme convenu et afin de répondre à votre demande, je vous prie
de trouver ci-joint mes jours de présence chez H.________ pour le
mois de juin.
(…) »
Par décision du 25 juillet 2016, la Caisse a fait savoir à
l’assurée qu’elle prenait en compte au titre de gain intermédiaire un
salaire de « CHF 1'985.- dès le 1er juin 2016, correspondant aux usages
professionnels et locaux pour l’activité exercée en tant que bénévole »
pour le compte de H.________ à 50%. La Caisse a précisé que dite activité
ne répondait pas aux exigences formulées par le Secrétariat d’Etat à
l’économie (ci-après : SECO) s’agissant de la notion de bénévolat, dès lors
qu’elle était exercée pour le compte d’une entreprise à but lucratif.
Le 27 septembre 2016, représentée par Me Gautier Lang,
l’assurée s’est opposée à la décision précitée, concluant à son annulation.
Elle a en substance fait valoir que dès lors qu’elle ne souhaitait plus
travailler qu’à 50%, elle subissait une perte de travail à prendre en
considération limitée à 50%, correspondant au taux pour lequel elle s’était
inscrite auprès de l’ORP. Son gain assuré ayant de ce fait été réduit de
50%, il était erroné de déduire en plus un gain intermédiaire.
Par décision sur opposition du 20 octobre 2016, la Caisse a
rejeté l’opposition et confirmé la décision du 25 juillet 2016.

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Dans un courriel du 30 octobre 2016, l’assurée a demandé à
l’ORP de porter son taux d’inscription à 100%. Elle s’est ensuite rétractée
le 21 novembre 2016, précisant vouloir finalement conserver son
inscription à 50%.
A teneur du procès-verbal de l’entretien de conseil du 30
novembre 2016, l’assurée a fait savoir à sa conseillère ORP qu’elle avait
recouru auprès du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision de la
Caisse. Elle a également confirmé son courriel du 21 novembre 2016, aux
termes duquel elle maintenait son inscription à 50%, dès lors qu’elle
souhaitait retrouver un emploi à « ce taux maximum ».
Par contrat du 6 décembre 2016, l’assurée a été engagée par
[...] comme collaboratrice de vente/administration/service après-vente dès
le 1er janvier 2017. De ce fait, le 12 décembre 2016, elle a informé sa
conseillère ORP qu’elle souhaitait se désinscrire du chômage au 1er janvier
2017.. Le 22 décembre 2016, l’ORP lui a confirmé l’annulation de son
dossier.
B. Par acte du 21 novembre 2016, par l’entremise de Me Gautier
Lang, B.________ a recouru contre la décision sur opposition de la Caisse du
20 octobre 2016 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’elle a
droit à l’octroi d’indemnités de chômage à 50% sans déduction d’un gain
intermédiaire, et subsidiairement à son annulation. Elle fait en substance
valoir que l’intimée n’était pas fondée à retenir un gain intermédiaire à
son détriment. Tout au plus aurait-elle dû, si elle entendait la sanctionner
du fait de sa disponibilité partielle, envisager de prononcer une suspension
du droit à l’indemnité dans le cadre d’un refus concret de débuter une
activité à 100% proposée par hypothèse par l’ORP. La recourante s’est
encore référée à un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 8 juin
2001 (TFA C 436/00 ; DTA 2002 p. 57 consid. 2a) et à un arrêt du Tribunal
cantonal fribourgeois du 11 juillet 2016 (arrêt 605 2015 178, consid. 5).

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Le 22 décembre 2016, l’intimée a conclu au rejet du recours.
La recourante a maintenu sa position par écriture du 23 janvier
2017.
C. Le dossier ORP de l’assurée a été produit.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, (art.
100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti
par la loi et satisfait en outre aux autres conditions formelles de
recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer
en matière sur le fond.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RS 173.36), s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). De valeur litigieuse inférieure 30'000 fr., la
cause doit être tranchée par un membre de la Cour statuant en tant que
juge unique (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).

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2. a) En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).
b) En l'espèce, le litige porte sur le droit de l’intimée à imputer
un gain fictif de 1'985 fr. à l’activité déployée à 50% par la recourante
pour le compte de la société H.________.
3. a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions, cumulatives,
dont dépend le droit à l’indemnité de chômage. Ainsi, pour avoir droit à
dite indemnité, l’assuré doit notamment être sans emploi ou partiellement
sans emploi au sens de l’art. 10 LACI (art. 8 al. 1 let. a LACI), subir une
perte de travail à prendre en considération, selon l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1
let b LACI) et être apte au placement au sens de l’art. 15 LACI (art. 8 al. 1
let. f LACI). Est notamment réputé partiellement sans emploi celui qui
occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une
activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps
partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Les assurés qui ne recherchent qu’un
complément d’occupation remplissent certes la condition du chômage au
sens de l’art. 10 al. 2 let. b LACI. Mais soumis à l’obligation de diminuer le
dommage à l’assurance, ils ne pourraient pas refuser un emploi dont le
taux d’occupation correspond à leur disponibilité totale (cf. Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, p. 96
no 14 ad. art. 10).
L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain
assuré (art. 22 al. 1 LACI). Son montant dépend de l’étendue de la perte
de gain entrant en considération, du gain assuré et du taux
d’indemnisation (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 237 no 1 ad art. 22).

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b) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante
durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire
a droit à la compensation de la perte de gain, compte tenu du taux
d'indemnisation fixé par l'art. 22 LACI. La perte de gain correspond à la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux (art. 24 al. 3, 1ère phrase, LACI). Les gains accessoires ne sont pas
pris en considération (art. 24 al. 3, 2ème phrase, LACI).
Le champ d’application des règles sur le gain intermédiaire est
assez large. Il comprend les activités dépendantes et indépendantes, ainsi
que les activités non forcément rémunérées. Ce n’est donc pas
véritablement le gain qui délimite le champ d’application de l’art. 24 LACI,
mais l’exercice d’une activité (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 265 no 18 ad art.
24).
aa) Le Tribunal fédéral a posé les critères permettant de
déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure
complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l’art.
10 LACI. Tel est le cas s’il y a un contrat impliquant des droits et
obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption
posée à l’art. 320 al. 2 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse,
livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220), un salaire ou une
rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de
l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. Ce
n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail ou les services
rendus seront considérés comme résultant d’actes de pure complaisance
et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail. Le
Tribunal fédéral a précisé que les principes posés par le législateur en
matière d’assurance-chômage ont pour but d’éviter que les travaux
représentant une certaine valeur économique et financière puissent être
entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance sociale alors qu’ils devraient
être normalement rémunérés. La nature des relations entre les parties ne
change rien à la prise en considération de la présomption de l’art. 320 al.

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2 CO. Si une activité non rémunérée doit être prise en considération à titre
de gain intermédiaire, la caisse de chômage doit fixer un gain fictif, à
hauteur du gain que l’assuré aurait pu réclamer pour le travail effectué
(DTA 2000 no 32 p. 72 [TFA C 217/99 du 11 janvier 2000 consid. 1c], TFA C
107/05 du 18 juillet 2006 consid. 4.1).
Le travail à titre gratuit ne peut être admis
qu’exceptionnellement, dans le cadre par exemple de brefs pré-stages
destinés à permettre aux parties de se connaître, en quelques heures, de
la compatibilité du poste avec la personne du travailleur. Il en va de même
d’une activité bénévole de peu d’importance, pouvant être exercée en
dehors des horaires habituels de travail et à titre de pur hobby ou pour
rendre service. Un service rendu gratuitement à un ami, par pure
complaisance et à titre d’échange de bons procédés à long terme, n’entre
pas dans le cadre contractuel. Il en est de même d’une activité dans le
domaine associatif prenant peu de temps et n’étant habituellement pas
rémunérée. L’exercice des activités précitées n’entraîne pas la prise en
compte d’un gain fictif au sens de l’art. 24 al. 3 LACI. Pour décider si l’on
est en présence d’un contrat ou d’un acte de pure complaisance, il faut
examiner toutes les circonstances du cas particulier, notamment le genre
de prestation, son fondement, son but, sa signification juridique et
économique, la manière dont elle a été exécutée et les intérêts de
chacune des parties (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 266 no 19 ad art. 24).
bb) Un assuré ne perd pas son droit du seul fait qu’un salaire
annoncé comme gain intermédiaire est inférieur aux usages
professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il aura droit à une
compensation de la différence entre le gain assuré et un salaire fictif
correspondant aux usages professionnels et locaux. Pour le calcul de la
perte de gain, le salaire fictif remplacera le salaire réellement perçu
(cf. Boris Rubin, op. cit., p. 269 no 33 ad art. 24).
Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il
convient de prendre en considération les conditions fixées par les
conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, s’il en

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existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le
contrat de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de
contrat-type de travail, il y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de
déterminer si le salaire proposé à un assuré se situe dans la fourchette qui
correspond à ce qui se pratique dans la plupart des cas ou au contraire s’il
s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate. Par ailleurs,
c’est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré
qu’il convient de déterminer si le salaire offert correspond à l’usage. Les
salaires prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-
types de travail servent de référence même lorsque ces instruments ne
sont pas de force obligatoire (cf. Boris Rubin, op. cit. p. 270 no 35 ad art.
24 et p. 186 no 21 ad art. 16 al. 2 let. a ; cf. ATF 127 V 479 consid. 4).
Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base
du salaire conforme aux usages professionnels et locaux, même si l’assuré
ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3
avril 2009 consid. 2 et les références, notamment ATF 129 V 102, 120 V
233 consid. 4b et 120 V 515 consid. 2b).
cc) Les gains accessoires visés par l’art. 24 al. 3, 2ème phrase,
LACI, sont ceux qui se rapportent à l’activité accessoire qui perdure après
la perte de l’activité principale marquant la survenance du chômage et
l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation. Un gain accessoire au sens de
l’art. 24 al. 3 LACI ne peut être considéré comme tel que si une source
principale de revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre de
cotisation, et que l’activité « accessoire » perdure après l’ouverture du
délai-cadre d’indemnisation consécutive à la perte de l’activité principale.
Si une activité de faible ampleur ne débute qu’après l’ouverture du délai-
cadre d’indemnisation, il ne peut être question d’une activité procurant un
gain accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI et il faut en tenir compte à
titre de gain intermédiaire (cf. Boris Rubin, p. 271, no 39 ad art. 24, et les
références).
dd) En principe, le revenu tiré d’une activité indépendante
exercée durant une période de contrôle est également réputé gain

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intermédiaire. Toutefois seule une activité indépendante exercée
provisoirement et nécessitant peu d’investissement peut être prise en
compte à ce titre. Par contre, en cas d’activité indépendante durable, la
perte de travail à prendre en considération doit être réduite dans une
mesure correspondant au temps consacré à l’activité indépendante. Les
revenus tirés de cette activité indépendante durable ne tombent pas dans
le champ d’application de l’art. 24 LACI. Ils ne constituent pas des gains
intermédiaires (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 267 no 22 et 23 ad art. 24).
4. Dans le cas d’espèce, il convient tout d’abord de déterminer si
l’activité exercée par la recourante pour le compte de H.________ constitue
un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
Le champ d’application de l’art. 24 LACI est large, dès lors qu’il
couvre à la fois les activités salariées et les activités indépendantes, mais
également les activités non-rémunérées. Sauf exception, toute activité
exercée durant une période de contrôle, indépendamment de son statut et
de sa rémunération, constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24
LACI.
Si certains types d’activité font certes exception, et sortent du
champ d’application de l’art. 24 LACI, elles ne sont pas réalisées dans le
cas d’espèce. L’activité déployée par l’assurée pour le compte de
H.________ ne peut en effet pas être considérée comme une activité
accessoire. Hormis le fait qu’elle est exercée à un taux relativement
important (50%), durant les heures habituelles de travail, elle ne
préexistait pas à la perte de travail qui a conduit l’assurée à s’inscrire (ou
se réinscrire) au chômage. L’intéressée n’a entrepris cette activité que le
1er juin 2016, soit après l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation, et
après sa réinscription au chômage le 1er mai 2016. Il ne s’agit donc pas
d’une activité accessoire qui échapperait au champ d’application de l’art.
24 LACI (cf. consid. 3b/cc supra). L’assurée n’œuvre pas non plus en
qualité d’indépendante, dans le cadre d’une activité durable (cf. consid.
3b/dd supra). Enfin, bien qu’elle ne soit pas rémunérée, l’activité litigieuse
ne peut pas non plus être qualifiée d’activité bénévole ou d’activité de

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pure complaisance au sens de la jurisprudence fédérale (cf. consid. 3b/aa
supra). En effet, l’assurée s’acquitte des tâches administratives et
commerciales nécessaires au bon fonctionnement de la société. Elle est
chargée de l’acquisition et du suivi des clients, des commandes du
matériel et des livraisons. Elle dispense également des formations en […].
Ces tâches, relativement conséquentes, sont effectuées régulièrement, à
raison de 2,5 jours par semaines, chaque mois depuis juin 2016. Selon le
Tribunal fédéral, il suffit que l’activité en question, soit implique des
obligations réciproques entre les parties, soit justifie un salaire au regard
de l’ensemble des circonstances, pour que la présomption de l’art. 320 al.
2 CO s’impose et que l’on doive conclure à l’existence d’un contrat de
travail au sens de l’art. 10 LACI. Or, tel est bien le cas en l’espèce : compte
tenu de sa nature, de sa durée et de sa régularité, le travail effectué par
l’assurée devrait normalement être fourni contre un salaire. Il ne fait
aucun doute que l’activité exercée par la recourante justifiait une
rémunération. Cette appréciation est d’ailleurs corroborée par le fait que,
comme l’intéressée le dit elle-même, le but est qu’à terme, son activité
soit salariée, aussitôt que les finances de la jeune entreprise le
permettront.
Il convient ainsi d’admettre que l’activité déployée par la
recourante au service de H.________ ne résulte pas d’actes de pure
complaisance ou de bénévolat. Elle doit au contraire être assimilée à un
contrat de travail au sens de l’art. 10 LACI, selon la présomption l’art. 320
al. 2 CO. Comme relevé par le Tribunal fédéral, la nature des relations
unissant la recourante à l’employeur ne change rien à cette présomption,
qui vaut également en cas de travail fourni dans le cadre d’un rapport de
concubinage (cf. consid.3b/aa supra).
Dans ces circonstances, l’activité de la recourante pour le
compte de H.________ doit être considérée comme une activité
intermédiaire dépendante au sens de l’art. 24 LACI. C’est à bon droit que
l’intimée a conclu dans ce sens. Le fait que l’activité ne soit pas rétribuée
ne s’oppose pas à sa prise en compte comme gain intermédiaire. Cela
impose cependant de lui imputer fictivement un gain conforme aux usages

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professionnels et locaux pour le travail effectué (cf. DTA 2000 no 32 p. 72,
cf. également consid. 3b/bb supra).
5. a) L’usage se définit sur la base des salaires constatés
habituellement pour des postes identiques à celui concerné.
Dans la pratique, on se réfère en premier lieu aux conventions
collectives de travail ou aux contrats-type de travail, s’il en existe dans la
branche. En l’absence de tels instruments, comme c’est le cas dans le
domaine du secrétariat, il convient de se baser sur tout autre élément
susceptible de définir quelle est la pratique salariale en matière d’emplois
similaires, quel est le salaire usuellement versé pour l’activité considérée,
selon sa nature particulière. Dans le cas d’espèce, la caisse a recouru aux
salaires d’usage fournis par le calculateur du Service cantonal vaudois de
recherche et d’informations statistiques (SCRIS). Sur le principe, le recours
à un tel outil n’est pas critiquable, dans la mesure où il se fonde sur les
salaires ressortant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS)
de l’Office fédéral de la statistique (OFS). On peut donc admettre qu’il
reflète valablement la pratique salariale dans un domaine d’activité précis.
On relèvera au surplus que l’intimée a pris en compte un salaire favorable
à l’assurée, puisqu’elle a retenu le revenu le plus bas de la fourchette de
revenus considérés comme étant l’usage. En outre, au moment où la
Caisse a effectué son calcul, le calculateur se basait encore sur les valeurs
salariales prévalant pour 2010, alors que le gain intermédiaire auquel il
convient d’attribuer un gain fictif a débuté en 2016 et qu’il aurait justifié
un salaire plus élevé.
Procédant à une évaluation directement sur la base du
calculateur individuel de salaires « Salarium 2014 » de l’OFS, intégrant des
critères plus précis, la Cour de céans parvient à un salaire déterminant
légèrement supérieur à celui retenu par l’intimée, soit moins favorable à la
recourante. La Caisse bénéficiant d’un certain pouvoir d’appréciation dans
l’évaluation du caractère conforme aux usages d’un salaire, pouvoir dont
elle n’a en l’espèce pas abusé, il n’y toutefois pas lieu de s’éloigner du

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montant de 1'985 fr. qu’elle a retenu (3'970 fr. : 2), de surcroît favorable à
l’assurée.
En définitive, le revenu fictif de 1'985 fr. pris en compte à titre
de gain intermédiaire par l’intimée ne prête pas flanc à la critique, de
sorte qu’il peut être confirmé.
b) Les arrêts cités par la recourante à l’appui de sa
contestation ne permettent pas une appréciation différente de sa
situation. L’arrêt du Tribunal fédéral des assurances (DTA 2002 p. 57
consid. 2a) traite exclusivement de la suspension du droit à l’indemnité
pour refus d’un emploi réputé convenable. Certes, la Haute Cour ne dit
rien sur le gain assuré ni sur le montant pris en qualité de gain
intermédiaire. Toutefois, contrairement à ce que soutient la recourante, on
ne peut pour autant en déduire que « à aucun moment toutefois, le
Tribunal fédéral n’a estimé qu’il devait être retenu à l’assurée un gain
intermédiaire équivalent au montant de l’activité exercée parallèlement
par l’assurée ». Ce n’était là pas l’objet du litige, la Haute Cour se
cantonnant à examiner le bienfondé de la décision attaquée, à savoir une
décision de suspension. Quant à l’arrêt fribourgeois, outre le fait qu’il ne
lie par la Cour de céans, il n’est pas topique dans le cadre de la présente
affaire, dans la mesure où il s’agit d’un assuré en cours de formation, cas
dans lequel s’appliquent des règles spécifiques (cf. TF C 308/02 du 27.
Juillet 2005). Or, la recourante ne se trouve pas en formation.
6. Bien que cette question n’entre pas dans l’objet du litige,
limité au point tranché dans la décision litigieuse (cf. consid. 2a supra), on
peut s’interroger sur le taux d’inscription au chômage de la recourante et,
partant, sur le gain assuré retenu par l’intimée.
En principe, le gain assuré fixé en début de délai-cadre
d’indemnisation ne varie pas durant celui-ci. Il existe cependant deux
exceptions, énumérée à l’art. 37 al. 4 OACI, qui permettent une
redéfinition du gain assuré à partir de la période de contrôle suivante. Il
s’agit notamment du cas où le taux d’aptitude au placement a subi un

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changement, selon l’art. 37 al. 4 let. b OACI, c’est-à-dire lorsque le taux de
disponibilité de l’assuré a diminué par rapport à celui qui a été pris en
considération pour calculer le gain assuré au début du délai-cadre
d’indemnisation. L’art. 37 al. 4 let. b OACI évoque la notion d’ « aptitude
au placement » (art. 15 LACI) alors qu’il est en réalité question de la
« perte de travail à prendre en considération » (art. 11 LACI), dans le sens
d’une comparaison entre la disponibilité durant la période de référence
pour le calcul du gain assuré et la disponibilité de l’assuré une fois le délai-
cadre d’indemnisation ouvert (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 254ss, no 24 et 26
ad art. 23). Ainsi, lorsqu’un chômeur a cotisé sur la base d’une activité à
un taux donné et qu’une fois au chômage, il ne recherche, globalement,
qu’une activité à un taux inférieur, la perte de travail à prendre en
considération et le gain assuré devront être réduits proportionnellement.
L’aptitude au placement n’est quant à elle pas sujette à fractionnement.
C’est donc uniquement sous l’angle de la perte de travail à prendre en
considération, exprimée en pour cent, qu’il convient, le cas échéant, de
tenir compte du fait qu’un chômeur ne peut ou ne veut travailler selon une
disponibilité comparable à celle qui prévalait durant le rapport de travail
qui a été pris en compte pour le calcul de la période de cotisation (cf. Boris
Rubin, op. cit., p. 106 no 9 ad art. 11).
Si, avant de se trouver au chômage, un assuré ayant plusieurs
emplois à temps partiel (par exemple deux postes à 50%) en perd un,
l’ORP doit l’enregistrer en tant que personne pleinement apte au
placement (soit à 100%). L’assuré doit s’efforcer de trouver un emploi à
temps complet. Il doit par conséquent être prêt à renoncer à son gain
intermédiaire au profit d’une place de travail dont le salaire est jugé
convenable. Si, conscient des conséquences juridiques, l’assuré insiste
pour limiter sa disponibilité sur le marché du travail, le gain assuré
diminue en proportion tandis que le gain intermédiaire demeure
pleinement imputable. Cependant, au début de sa période de chômage,
l’assuré effectuant un gain intermédiaire est autorisé à concentrer ses
recherches sur des places de travail offrant le même taux d’occupation
que celui dont il bénéficiait à son ancien poste. Toutefois, après quelques
mois, il devrait augmenter ses efforts et viser un taux d’occupation

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couvrant celui de ses deux postes à temps partiel additionnés, sous risque
de sanctions. Au moment où l’assuré dépose sa demande d’indemnisation
auprès de l’ORP, celui-ci l’informe en détail des conséquences qu’il
encourt si un tel cas de figure se présente (cf. SECO, Bulletin LACI IC, C
C124, et Audit Letter TCIN édition 2014/2 p. 4 et 5).
Ces règles s’appliquent par analogie au cas de la recourante,
qui exerce également une activité en gain intermédiaire, au taux de 50%,
et souhaite travailler en tout et pour tout à 100%.
Lorsqu’elle s’est réinscrite au chômage auprès avoir perdu son
emploi auprès d’E.________, l’assurée s’est inscrite à 50%, alors que son
délai-cadre d’indemnisation avait été ouvert sur la base d’une activité
salariée à plein temps. Ce faisant, elle a agi comme si elle réduisait sa
disponibilité à l’exercice d’une activité lucrative à 50%. Or, tel n’était pas
le cas en réalité, puisque globalement, elle souhaitait toujours travailler à
100%, comme elle l’avait fait jusqu’alors. Le 30 mai 2016, elle a ainsi
indiqué qu’elle entendait travailler à 100%, répartis « à 50% pour le
compte de l’entreprise H.________ (…) [et à] 50% pour le compte d’un
autre employeur ». Le taux d’inscription devant refléter le taux
d’occupation total souhaité par le demandeur d’emploi, l’ORP aurait dû
porter son taux d’inscription à 100%, ou tout au moins le lui proposer, et
lui expliquer de manière circonstanciée les incidences en cas de refus de
sa part. Il ne ressort toutefois pas des pièces en mains du Tribunal si tel a
été le cas. On ignore en effet si l’assurée a été pleinement renseignée sur
les différentes solutions qui s’offraient à elle compte tenu de sa situation
particulière, ainsi que sur les conséquences de l’option choisie sur son
indemnisation. Il est clair que si le gain intermédiaire avait été appliqué à
un gain assuré entier, de 7'164 fr., au lieu de 3'582 fr., l’indemnisation de
l’assurée aurait été bien supérieure.
Cette question n’entrant pas dans le cadre de l’objet du
présent litige, la Cour de céans ne peut pas l’examiner plus avant. La
recourante a toutefois le loisir de s’adresser à l’ORP afin de solliciter une
modification rétroactive de son taux d’inscription au chômage. Si

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nécessaire, l’autorité compétente rendra une décision formelle. Dans ce
contexte, bien que ces entités ne soient pas parties à la procédure, une
copie du présent arrêt sera également communiquée pour information à
l’ORP I.________ et à la Division juridique des ORP.
7. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, et la
décision sur opposition du 20 octobre 2016 confirmée.
b) La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans
frais (cf. art. 61 let. a LPGA)
c) La recourante n’obtenant pas gain de cause, il n’est pas
alloué de dépens (cf. art. 61 let. g LPGA).

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Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 20 octobre 2016 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Gautier Lang (pour la recourante),
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
L’arrêt est communiqué pour information à :
- Office régional de placement [...],
- Division juridique des ORP, Instance juridique chômage,
par l’envoi de photocopies.

- 21 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière: