vd_gerichte · ZQ19.030519 · 2020-06-25 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 117/19 - 11/2020
ZQ19.030519
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 25 juin 2020
__________________
Composition : Mme BERBERAT, présidente
Mmes Röthenbacher et Pasche, juges
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
A._________, à [...], recourant, représenté par Me Nicolas Mattenberger,
avocat à Vevey,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 13 al. 2 let. b et 23 al. 1 LACI ; 11, 37 al. 1 – 2 et 39 OACI
402

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E n f a i t :
A. A._________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], s'est
inscrit à l'Office régional de placement (ORP) d'[...] le 8 janvier 2019 et a
sollicité l'octroi des indemnités de chômage à compter du même jour.
L’assuré a fondé et co-dirigé la société en nom collectif
K.________ inscrite le 11 octobre 2013 au Registre du commerce et ayant
pour but l’exploitation d’une agence de communication. Cette activité
d’indépendant a été entrecoupée de périodes durant lesquelles il a exercé
une activité salariée de graphiste. Durant le délai-cadre de cotisation du 8
janvier 2015 au 7 janvier 2019 (prolongation de deux ans en vertu de l'art.
9 al. 2 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]), l'assuré a
travaillé, en qualité d’indépendant (agence de communication) d’avril
2012 à novembre 2017, ainsi que du 26 juin au 30 septembre 2017 au
sein de l'entreprise G.________ Sàrl (3.233 mois) et du 15 décembre 2016
au 31 janvier 2017 (1.56 mois) auprès de P.________. L'intéressé a en outre
effectué son service civil du 11 décembre 2017 au 14 novembre 2018, soit
pendant onze mois et cinq jours, totalisant quinze mois et vingt-neuf jours
comme cumul de périodes de cotisation (décision sur opposition du 4 avril
2019 de la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, reconnaissant
en principe le droit à l'indemnité de chômage à compter du 8 janvier 2019
en renvoyant la cause à la Caisse cantonale de chômage, agence du [...],
pour analyse des autres conditions du droit [pièces 164 à 167]).
Par décision du 10 avril 2019, l'agence du [...] a informé
l'assuré qu'en application des art. 23 al. 1 LACI et 37 OACI (ordonnance
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
du 3 août 1983 ; RS 837.02) son indemnité journalière (IJ) s'élevait à 90 fr.
75 dès le 8 janvier 2019. Rappelant que l'assuré n'avait pas obtenu de
salaire durant les six derniers mois dès lors que ses APG (allocations pour
perte de gain) service civil n'étaient pas soumises à cotisation de

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l’assurance-chômage (du fait qu’il avait exercé une activité indépendante
auparavant), la caisse, agence du [...], a retenu ce qui suit :
“Durant la période de référence des 6 derniers mois des rapports de
travail, vous avez obtenu la rémunération suivante :
APG service civil non cotisées 11.12.17 au 16.07.18 CHF
0.00
Salaire mensuel moyen CHF 0.00
Salaire moyen des 6 derniers mois CHF
0.00
Durant la période de référence des 12 derniers mois des rapports de
travail, vous avez obtenu la rémunération suivante :
APG service civil non cotisées 11.12.17 au 16.07.18 CHF
0.00
Salaire mensuel moyen CHF 0.00
G.________ Sàrl 26.06.17 au 30.09.17 CHF
20'046.90
Salaire mensuel moyen CHF 6'200.70
P.________15.12.16 au 31.01.17 CHF 9'496.70
Salaire mensuel moyen CHF 6'087.60
Salaire moyen des 12 derniers mois CHF
2461.95
Gain assuré CHF 2462.00
Calculs du GA sur 12 mois : (20'046.90 + 9'496.70)/12 = CHF
2461.95 arrondi à 2462.00
Calculs de l’indemnité journalière : (2462*80%)/21.7 = CHF 90.76
arrondi à CHF 90.75
La période d’APG compte comme période de cotisation, mais ne
peut pas être prise dans le calcul du gain assuré car elle n’est pas
cotisée AVS, AC.
Au vu de ce qui précède, votre gain assuré se monte à CHF 2462.00,
ce qui correspond à une indemnité journalière de CHF 90.75.”
Le 21 mai 2019, l'assuré, agissant par Me Nicolas
Mattenberger, s'est opposé à cette décision en demandant sa réforme en
ce sens que l'indemnité journalière s'élève à un montant supérieur à 90 fr.
75, voire corresponde à 181 fr. 50. En substance, il expliquait que le calcul
de son gain assuré devait s'effectuer sur la base des six derniers mois des
rapports de travail salariés dès lors qu'un calcul sur les douze derniers

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mois ne permettait pas de retenir un salaire moyen plus élevé. Selon ses
propres calculs, le gain assuré serait de 4'924 fr. ([20'046 fr. 90 + 9'496 fr.
80] / 6) ce qui correspondrait à une indemnité journalière de 181 fr. 50
([4'924 fr. x 80 %] / 21.7 jours).
Par décision sur opposition du 5 juin 2019, la Caisse cantonale
de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l'intimée), a rejeté
l'opposition de l'assuré et confirmé la décision du 10 avril 2019 de
l'agence du [...]. Répétant que les mois pendant lesquels l'assuré avait
perçu l'APG ne pouvaient servir au calcul de son gain assuré, la caisse a
précisé que l'intéressé n'ayant cotisé que pendant quatre mois et vingt-
quatre jours, sa période de service civil avait dû être prise en compte
conformément à l'art. 13 al. 2 let. b LACI. Les mois d'APG service civil où
l'assuré n'avait pas cotisé étant « intrinsèquement liés au droit de l'assuré
à la perception de l'IC [indemnité de chômage] », ils avaient dû être pris
en compte pour la période de calcul du gain assuré. Dès lors qu'aucun
salaire n'avait été réalisé sur les derniers six mois, il convenait de prendre
comme référence les « derniers » douze mois, soit confirmer un gain
assuré de 2'462 fr. correspondant à une indemnité journalière de 90 fr. 75.
Le 30 juillet 2019, l’assuré a décroché un emploi débutant le
1er août 2019 en qualité de Multimedia Graphic Designer (CDI) au
Département Business Development & Marketing de la société W.________
SA à [...], dont il démissionnera le 8 août 2019 avec effet immédiat pour
des motifs personnels. Pour son activité du 1er au 7 août 2019, il a perçu
un revenu brut de 1'540 fr. 90 sur la base du salaire contractuel de 6'925
fr. versé treize fois l’an.
B. Par acte du 8 juillet 2019, A._________, représenté par
Me Mattenberger, a interjeté un recours contre la décision sur opposition
précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal,
concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que «
l'indemnité journalière d'A._________ s'élève à CHF 181.50 »,
subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la
cause à l'intimée pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, il ne

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conteste plus la non-prise en compte des montants versés au titre des
APG service civil, mais estime qu'il est erroné de prendre en considération
des revenus non soumis à cotisation pour calculer le gain assuré. Réitérant
ses précédents calculs, il maintient que seuls les six derniers mois des
rapports de travail salariés comptent, étant précisé qu'un calcul sur les
douze derniers mois ne permet pas de retenir un salaire moyen supérieur.
Dans sa réponse du 2 octobre 2019, l'intimée a conclu au rejet
du recours et au maintien de sa décision, en insistant sur le fait que le
recourant n'était pas au bénéfice d'un contrat de travail avant d'effectuer
son service civil, car il était indépendant ; les indemnités APG ne pouvant
être retenues pour son calcul, il y aurait lieu de retenir un salaire de zéro.
Par réplique du 17 octobre 2019, le recourant a confirmé ses
précédentes conclusions en précisant contester le calcul du gain assuré.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI),
dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.

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2. Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour
le calcul de l'indemnité journalière de chômage allouée à l'assuré à
compter du 8 janvier 2019.
Le calcul de l'intimée est le suivant :
“20'046 fr. 85 (G.________) + 9'496 fr. 75 (P.________) : 12 = 2'462
fr. (gain assuré) X 80 % : 21.7 = 90 fr. 75 ”
De son côté, le recourant lui oppose le calcul suivant :
“20'046 fr. 90 (G.________) + 9'496 fr. 80 (P.________) : 6 = 4'924 fr.
(gain assuré) X 80 % : 21.7 = 181 fr. 50”
La caisse, par son agence du [...], a estimé qu'il convenait de
prendre en compte pour la période de référence du gain assuré du
recourant les mois durant lesquels celui-ci n'avait pas cotisé, car ces mois
étaient « intrinsèquement liés au droit de l'assuré à la perception de l'IC ».
Toutefois les arguments de l'intimée ne sont pas convaincants.
3. a) Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet
(art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité
soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de
cotisation (art. 13 al. 1 LACI).
D'après l'art. 13 al. 2 let. b LACI, compte également comme
période de cotisation le temps durant lequel l'assuré sert dans l’armée,
dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit
suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familiale qui a lieu
pendant toute la journée et durant au moins deux semaines sans
discontinuer (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2018). Les
périodes de service militaire, de service civil ou de protection civile ainsi
que de congé maternité indemnisées par les APG comptent comme
périodes de cotisation, indépendamment du fait que les APG aient été

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soumises à cotisations AVS (Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à
l’économie [SECO], ch. B 163). Les allocations pour perte de gain en
faveur des personnes servant dans l'armée, dans le service civil ou dans la
protection civile et les allocations de maternité prévues par la LAPG (loi
fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en
cas de service et de maternité ; RS 834.1) sont soumises aux cotisations
de l'assurance-chômage si leur bénéficiaire était auparavant salarié et
qu’il touchait un salaire déterminant au sens de la législation sur
l’assurance-vieillesse et survivants. Mais s'il avait le statut d'indépendant
ou s’il n’exerçait pas d’activité lucrative, ces allocations sont uniquement
soumises aux cotisations AVS / AI / APG (Bulletin LACI IC, ch. A 25). Ainsi,
selon la jurisprudence (DTA 1993/1994 p. 91 consid. 2c p. 94), il est
possible d’assimiler à une période de cotisation des périodes de service au
sens de l’art. 13 al. 2 let. b LACI, alors même que l’assuré avait le statut
d’indépendant et n’avait exercé aucune activité dans le cadre d’un rapport
de travail, ni avant et ni après la période de service en question. Cette
jurisprudence s’écarte de la règle très présente en assurance-chômage,
selon laquelle le droit à une indemnisation est lié au statut de travailleur
subissant une perte de gain (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 27 ad art. 13 LACI).
b) Aux termes de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première
phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le
montant minimum (quatrième phrase).
La période de référence pour le calcul du gain assuré est
réglée à l'art. 37 OACI (ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 3 août 1983 ; RS 837.02). Le gain
assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de
cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al.

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1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois
de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est
plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de
référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de
gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage (al. 3, première phrase).
c) En cas de prise en compte de périodes assimilées à des
périodes de cotisation selon l'art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire
déterminant est celui que l'intéressé aurait normalement obtenu (art. 39
OACI) et non pas d'éventuelles indemnités journalières qu'il obtiendrait en
vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO (SVR 2015 ALV n° 11 p. 33, TF
8C_821/2017 du 4 juin 2018, consid. 4.2 ; 8C_218/2014 du 9 février 2015,
consid. 3.2 ; 8C_104/2011 du 2 décembre 2011, consid. 3.1; TFA C 336/05
du 7 novembre 2006, consid. 4.1; C 112/02 du 23 juillet 2002, consid. 2.2).
4. a) En l’espèce, durant le délai-cadre de cotisation du 8 janvier
2015 au 7 janvier 2019 (prolongé en raison de l’exercice d’une activité
indépendante), le recourant a rempli la période minimale de cotisation, en
réalisant une période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI de 4 mois
et 24 jours et en accomplissant du service civil au sens de l’art. 13 al. 2
let. b LACI durant 11 mois et 5 jours, période assimilée à une période de
cotisation, ce qui correspond à une période de cotisation totale de 15 mois
et 29 jours et au versement de 260 indemnités de chômage à compter du
8 janvier 2019 en vertu de l’art. 27 al. 2 LACI.
b) Quant au montant du gain assuré, il doit être déterminé
selon l'art. 23 al. 1 LACI pour la période durant laquelle des cotisations ont
été payées par l'assuré sur le salaire qui est normalement obtenu au cours
d’un ou plusieurs rapports de travail et sur la base de l'art. 39 OACI pour la
période assimilée au sens de l’art. 13 al. 2 let. b LACI, soit sur le salaire
que l’assuré aurait normalement obtenu (supra consid. 3).
aa) Le recourant a travaillé en qualité de graphiste pour deux
employeurs différents durant le délai-cadre de cotisation, ce qui

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correspond à 4.793 mois de cotisation. Il a ainsi perçu un salaire de 20'046
fr. 90 de G.________ Sàrl pour la période allant du 26 juin au 30 septembre
2017 (3.233 mois), ce qui correspond à un salaire mensuel moyen de
6'200 fr. et de 9'496 fr. 80 de P.________ pour la période allant du 15
décembre 2016 au 31 janvier 2017 (1.56 mois) pour un salaire mensuel
moyen de 6’087 francs. La moyenne de salaire durant la période de
cotisation de 4.793 mois est de 6'163 fr., période insuffisante pour pouvoir
déterminer le gain assuré uniquement sous l’angle du salaire
normalement obtenu.
bb) Le recourant a en outre effectué 339 jours de service civil,
en percevant 3'783 fr. pendant la période du 11 au 31 décembre 2017 et
89'994 fr. pendant la période du 1er janvier au 14 novembre 2018. Le
recourant a cessé son activité indépendante au 30 novembre 2017, soit
antérieurement au début de son service civil. Dès lors que l’intéressé avait
un statut d'indépendant avant le début de son service civil, les prestations
APG – d’un montant mensuel moyen de 8'402 fr. – ont uniquement été
soumises aux cotisations AVS / AI / APG et n’étaient donc pas soumises à
cotisation de l'assurance-chômage. On relèvera au demeurant que même
si le montant mensuel moyen est supérieur au salaire mensuel moyen
réalisé auprès de G.________ Sàrl et P.________, le recourant ne saurait en
bénéficier faute d'avoir été soumis à cotisation, même si le droit de
l'assuré à la perception d’indemnités de chômage est intrinsèquement lié
à l’accomplissement du service civil. Dans ce contexte, soit pour une
période prise en compte comme période de cotisation au sens de l’art. 13
al. 2 let. b LACI, est déterminant le salaire que l’assuré aurait
normalement obtenu (cf. SVR 2015 ALV n° 11 p. 33, déjà cité, consid. 3.2 ;
TF 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 2; 8C_104/2011 du 2 décembre
2011 consid. 3.1; RUBIN, op. cit. n° 28 ad art. 23 LACI).
c) Il convient dès lors de se fonder, pour le calcul du gain
assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, sur les salaires mensuels que
l'intéressé touchait antérieurement à son service civil, soit le salaire
moyen de 6'163 fr., salaire que le recourant aurait normalement obtenu
s’il avait pu travailler durant son service civil. Il n'existe aucun motif pour

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retenir que l'assuré aurait réalisé un salaire de zéro pendant
l’accomplissement de son service civil, ce d’autant plus que l’intéressé
avait cessé son activité indépendante au 30 novembre 2017. En effet,
dans l’hypothèse où un indépendant aurait uniquement effectué un
service civil pendant douze mois sans avoir exercé d’activité lucrative,
cela signifierait que son gain assuré serait de zéro, alors qu’il a réalisé une
période assimilée à une période de cotisation au sens de l’art. 13 LACI. A
cela s’ajoute que l’art. 13 al. 2 let. b LACI concerne des périodes où
l’assuré n’est pas forcément partie à un rapport de travail, contrairement
aux autres motifs de l’art. 13 al. 2 LACI (RUBIN, op. cit. n° 27 ad art. 13
LACI), raison pour laquelle l’absence de prélèvement de cotisations
chômage ne saurait constituer un obstacle à la prise en compte d’un
salaire au sens de l’art. 39 OACI et au versement d’indemnités
journalières. A cet égard, les considérations de l’intimée au stade de la
réponse (points 2.1-2.3) concernent les cas de maladie et d’accident au
sens de l’art. 13 al. 2 let. c LACI et ne sauraient s’appliquer par analogie
aux cas visés à l’art. 13 al. 2 let. b LACI.
5. a) A l'aune de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision attaquée réformée, en ce sens que le gain assuré du recourant se
monte à 6’163 fr., ce qui correspond à une indemnité journalière de 227 fr.
20 ([6’163 fr. x 80 %] / 21.7 jours) à compter du 8 janvier 2019.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui
succombe.

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 5 juin 2019 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est réformée en ce
sens que le gain assuré d'A._________ se monte à 6’163 fr., ce
qui correspond à une indemnité journalière de 227 fr. 20 à
compter du 8 janvier 2019.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à
A._________ une indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Nicolas Mattenberger (pour A._________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :