vd_gerichte · ZQ22.037305 · 2023-05-15 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 136/22 - 57/2023
ZQ22.037305
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 mai 2023
__________________
Composition : M. NEU, juge unique
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
V.________, à [...], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 5 al. 3 Cst. ; 25 LPGA ; 95 al. 1 OACI ; 24 LACI ; 41a al. 1 OACI
403

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E n f a i t :
A. V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...],
mère d’un enfant né en [...], a été mise au bénéfice de trois délais-cadres
d’indemnisation de l’assurance-chômage (ci-après : DCI) à compter du 1er
août 2014. Au cours du dernier DCI, courant du 1er décembre 2019 au 31
août 2022, elle a été indemnisée sur la base d’un gain assuré de 5'808
francs.
Par contrat de travail du 18 mai 2020, l’assurée a été engagée
au service de la société B.________ SA, à [...], pour une durée déterminée
du 1er juin au 31 décembre 2020. Dans cette activité lucrative, exercée à
plein temps, l’assurée réalisait un salaire mensuel de 6'500 francs.
Le 1er janvier 2021, la société B.________ SA (ci-après :
l’employeur) a réengagé l’assurée sur la base d’un contrat de travail de
durée indéterminée à mi-temps pour un salaire annuel de 39'000 francs.
L’assurée s’est réinscrite en qualité de demandeuse d’emploi,
à 100 %, auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...], sollicitant
l’octroi des indemnités de chômage dès le 1er janvier 2021.
Par décompte du 8 mars 2021, la Caisse cantonale de
chômage, Agence de [...] (ci-après : l’agence), a indemnisé l’assurée pour
le mois de janvier 2021 sur la base d’un gain assuré de 6'604 fr. en
prenant en compte un gain intermédiaire de 3'401 fr. 70.
De février à décembre 2021, l’assurée a réalisé des gains
intermédiaires variables (entre 3’800 fr. et 7'300 fr. environ).
Par attestation de gain intermédiaire du 25 mai 2022,
l’employeur a déclaré avoir versé à l’assurée, pour le mois de mai 2022,
un montant de 8'525 fr. 90, correspondant à 3'250 fr. de salaire, 2'275 fr.
90 à titre d’heures supplémentaires et 3'000 fr. à titre de treizième
salaire/gratification.

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Par décomptes correctifs du 15 juin 2022, l’agence a corrigé
les décomptes de janvier à décembre 2021 en adaptant le gain
intermédiaire réalisé durant ces mois en ajoutant un montant de 3'000 fr.
réparti sur les douze mois, soit 250 fr. par mois en moyenne, ajusté pour
chaque mois en fonction du nombre d’heures travaillées.
Par décision du 17 juin 2022, l’agence a demandé en
restitution à l’assurée la somme de 2'411 fr. 70 versée à tort compte tenu
de la prise en compte du bonus de 3'000 fr. octroyé en gain intermédiaire
pour l’année 2021.
Le 4 juillet 2022, l’assurée s’est opposée à cette décision de
restitution de prestations en demandant son annulation, faisant valoir
qu’elle avait renoncé, pour des raisons personnelles, à son bonus de 3'000
fr. pour 2021, montant qui serait par la suite déduit par l’employeur dans
la fiche de salaire pour juillet 2022.
Le 26 juillet 2022, la Caisse cantonale de chômage, Division
juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée) a reçu la copie d’une fiche de
salaire de l’assurée pour le mois de juillet 2022, avec déduction de 3'000
fr. correspondant au « bonus discrétionnaire retourné ».
Dans l’intervalle, par lettre du 12 juillet 2022, l’Office régional
de placement (ORP) de [...] a confirmé à l’assurée l’annulation de son
inscription dans la banque de données PLASTA en raison de l’annonce d’un
nouvel emploi trouvé et débutant dès le 1er septembre 2022.
Par décision sur opposition du 8 septembre 2022, la caisse a
rejeté l’opposition de l’assurée en confirmant la décision de restitution
rendue le 17 juin 2022. En application des art. 24 LACI (loi fédérale du 25
juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0) et 41a OACI (ordonnance fédérale du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02), la caisse a retenu que le bonus obtenu par

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l’intéressée pour 2021, soit 3'000 fr., avait été pris en compte et réparti
sur les douze mois dans le gain intermédiaire réalisé durant l’entier de la
période indemnisée. La recourante avait renoncé à son bonus dans un
second temps après avoir pris connaissance de la demande de restitution
du 17 juin 2022. En déclarant à son employeur qu’elle renonçait
finalement au bonus versé au mois de mai 2022, l’intéressée avait violé
son obligation de réduire le dommage envers l’assurance-chômage au
sens de l’art. 17 al. 1 LACI. En renonçant a posteriori au bonus de 3'000 fr.
pour 2021, le comportement de l’assurée était en outre contraire au
principe de la bonne foi. Partant, il se justifiait de faire abstraction de
l’accord entre l’assurée et l’employeur en raison du dommage causé par
cette renonciation, par analogie au gain intermédiaire fictif (de
remplacement) retenu pour le calcul de la perte gain au lieu de la prise en
compte du salaire perçu. En vertu du principe de la survenance, le
treizième salaire et les gratifications entrant dans le gain intermédiaire
proportionnellement sur les périodes contrôlées où le gain intermédiaire
avait été réalisé, un nouveau calcul se justifiait avec une demande de
restitution aux conditions de l’art. 95 LACI.
B. Par acte du 15 septembre 2022 (timbre postal), V.________ a
déféré la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, concluant au versement de la somme de
2'411 fr. 70. Elle a fait valoir que la caisse intimée n’était pas en droit de
lui réclamer ce montant en restitution dès lors qu’elle n’avait pas touché
le bonus de 3'000 fr. octroyé au mois de mai 2022, bonus retenu sur la
fiche de salaire de juillet 2022. Dans ce contexte, elle a expliqué avoir
travaillé en gain intermédiaire, du 1er août 2014 au 31 août 2022, et s’être
finalement sortie du chômage par elle-même. La « somme de CHF 3'000.-
n’a[yant] pas été versée » elle déplorait une application erronée du droit
par l’intimée.
Dans sa réponse du 21 octobre 2022, la caisse intimée a
conclu au rejet du recours en maintenant sa position pour les motifs déjà
mentionnés dans la décision sur opposition attaquée.

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Au terme d’un second échange d’écritures des 2 et 29
novembre 2022, les parties ont chacune maintenu leurs positions
respectives. De son côté, la recourante a ajouté ne pas avoir reçu de
décompte de la part de l’intimée pour le mois d’août 2022. Elle a
également indiqué ne pas souhaiter venir consulter le dossier déposé
auprès du greffe du tribunal.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de
l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du
tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128
al. 1 et 119 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant leur notification (art.
60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée
à demander à la recourante la restitution d’un montant de 2'411 fr. 70
correspondant aux indemnités de chômage versées en trop pour les
périodes contrôlées en 2021.
3. a) Le droit à l’indemnité de chômage a pour corollaire un
certain nombre de devoirs, qui découlent de l’obligation générale des
assurés de réduire le dommage et d’éviter le chômage (ATF 124 V 225

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consid. 2b et les références ; TF 8C_683/2021 du 13 juillet 2022 consid.
3.3.3). Les personnes qui revendiquent des prestations de l’assurance-
chômage ou qui envisagent de le faire doivent se comporter comme si
cette assurance n’existait pas (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 4 ad art. 17 LACI).
b) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est
régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et
59cbis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Aux termes de l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les prestations
indûment touchées doivent être restituées. Les prestations allouées sur la
base d’une décision formellement passée en force et sur laquelle une
autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peuvent
toutefois être répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération
(art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont
remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que
leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53
al. 2 LPGA).
La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s’apprécie
de la même manière en cas de révision (procédurale) d’une décision
administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d’un jugement cantonal
(art. 61 let. i LPGA) ou de révision d’un arrêt du Tribunal fédéral fondée sur
l’art. 123 al. 2 let. a LTF. Sont nouveaux, au sens de ces dispositions, les
faits qui se sont produits jusqu’au moment où des allégations de faits
étaient encore recevables dans la procédure principale, mais qui n’étaient

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pas connus de la partie requérante malgré toute sa diligence. En outre, les
faits nouveaux doivent être importants, c’est-à-dire qu’ils doivent être de
nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à
conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique
correcte. Les preuves, quant à elles, doivent servir à établir soit les faits
nouveaux importants qui motivent la révision, soit les faits qui étaient
certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu
être prouvés, au détriment de la partie requérante. Dans ce contexte, le
moyen de preuve ne doit pas servir à l’appréciation des faits seulement,
mais à l’établissement de ces derniers (ATF 144 V 245 consid. 5.1 s. ; 143
V 105 consid. 2.3).
c) aa) Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain
que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases).
Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,
aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé
pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base, des
indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels la
personne assurée a droit, tels que treizième salaire, gratifications,
commissions, allocations de résidence, allocations de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes,
service de piquet, si la personne concernée touche normalement ces
suppléments en raison de la nature du travail ou de son horaire (Bulletin
LACI IC ch. C125 ; RUBIN, op. cit., n. 27 ad art. 24 LACI).
Le treizième salaire et les gratifications sont répartis
proportionnellement sur les périodes de contrôle où l’assuré a réalisé un
gain intermédiaire. Si le montant de la gratification n’est pas connu durant
le rapport de travail en gain intermédiaire, la caisse répartit cette
gratification, dès qu’elle en a connaissance, sur la période de référence au

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prorata des heures accomplies chaque mois. Cela signifie qu’elle doit
recalculer les périodes de décompte et établir une décision de restitution
pour autant que le montant de la restitution revête une importance
notable (Bulletin LACI IC ch. 126).
Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de
chômage, il a droit à des indemnités compensatoires se montant à 70 ou
80 % de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit
(art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et art. 41a al. 1 OACI ; Bulletin LACI IC
ch. 135).
bb) La réglementation sur la compensation de la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme
de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 s. LACI (ATF 121 V
336 consid. 2b et 2c). La personne assurée ne perd pas son droit à
l’indemnité du seul fait qu’un salaire, annoncé comme gain intermédiaire
à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux.
Dans cette hypothèse, elle a droit à la compensation de la différence entre
le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et
locaux (ATF 129 V 102 ; 120 V 233 consid. 4b ; 120 V 502 consid. 8e ; 120
V 515 consid. 2b). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le
salaire réellement perçu par la personne concernée, pour le calcul de sa
perte de gain. Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base
du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l’assuré
ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3
avril 2009 consid. 2 et les références ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006
consid. 1).
4. Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), les organes de l'Etat et
les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela
implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement
contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2). De ce principe
découle notamment le droit de toute personne à la protection de sa bonne

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foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst. et dont le
Tribunal fédéral contrôle librement le respect (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p.
53). L'art. 9 in fine Cst. protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il
met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite
d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de
l'administration. A certaines conditions, le principe de la bonne foi confère
au citoyen le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment aux
promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites et ne trompent
pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières (ATF 143 V
95 consid. 3.6.2 ; 141 V 530 consid. 6.2 ; 137 II 182 consid. 3.6.2 et les
références).
5. a) En l’espèce, la recourante conteste être tenue de restituer
le montant de 2'411 fr. 70 au motif qu’elle n’a pas touché le bonus de
3'000 fr. du mois de mai 2022 qui a été retenu sur sa fiche de salaire de
juillet 2022.
b) Le bonus obtenu en mai 2022 par la recourante pour
l’année 2021, d’un montant de 3'000 fr., a été pris en compte par l’intimée
et réparti sur les douze mois de l’année, étant donné le gain intermédiaire
réalisé sur l’ensemble de la période contrôlée courant du 1er janvier au 31
décembre 2021.
Lors des versements des indemnités de chômage pour 2021,
la caisse intimée ignorait que la recourante allait percevoir un bonus.
Cette dernière a dès lors été indemnisée dans le cadre du chômage sur la
base d’un gain intermédiaire inférieur de celui à prendre en compte en
raison de l’encaissement du bonus.
La restitution des indemnités versées à tort a été demandée
par la caisse le 17 juin 2022, après la prise de connaissance du bonus
versé dans le courant du mois de mai 2022 (attestation de gain
intermédiaire du 25 mai 2022 de l’employeur). Dans la mesure où elle
avait pour effet de modifier tant le gain intermédiaire (art. 24 LACI) réalisé
en 2021, cette circonstance constituait indéniablement un fait nouveau

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justifiant la révision des décisions matérielles d'octroi des prestations (art.
53 al. 1 LPGA) et, partant, la restitution des prestations perçues en trop
(art. 25 LPGA en relation avec l'art. 95 al. 1 LACI; cf. ATF 130 V 318
consid. 5.2 et les références).
C’est seulement à la fin du mois de juin 2022, après avoir pris
connaissance de la décision de restitution du 17 juin 2022, que la
recourante a fait part à son employeur de sa volonté de renoncer, pour
des raisons personnelles, au bonus octroyé au mois de mai 2022.
En revenant après coup sur ses premières déclarations quant à
l’octroi d’un bonus en mai 2022, la recourante a violé son obligation de
réduire le dommage envers sa caisse de chômage, laquelle l’a indemnisée
sur la base d’une perte de gain qui ne correspondait pas à la réalité. Dans
ces conditions, l’intimée était en droit de faire abstraction de l’accord
intervenu entre la recourante et son employeur a posteriori et de lui
réclamer la restitution du montant de 2'411 fr. 70, indu en raison de la
prise compte d’un gain fictif. Contrairement à ce que soutient la
recourante, les dispositions légales topiques ont correctement été
appliquées par la caisse intimée.
c) La recourante plaide sa bonne foi, invoquant qu’elle n’a en
définitive pas touché le bonus octroyé au mois de mai 2022 en sorte
qu’elle ne peut pas être redevable envers la caisse intimée de la somme
de 2'411 fr. 70 réclamée en restitution.
En l'occurrence, l'examen de la question déterminante pour la
bonne foi au regard des circonstances du cas concret permet de se rallier
au point de vue de l'intimée. En effet, la renonciation par la recourante au
bonus pour 2021 versé au mois de mai 2022 par l’employeur est
intervenue après la prise de connaissance de la demande de restitution du
17 juin 2022. Or en droit des assurances sociales s’applique de manière
générale la règle dite des « premières déclarations ou des déclarations de
la première heure », selon laquelle, en présence de deux versions
différentes et contradictoires d’un fait, la préférence doit être accordée à

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celle que l’assuré a donnée alors qu’il en ignorait peut-être les
conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être
consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590
consid. 5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018
consid. 6). Il n’y a pas lieu en l’occurrence de s’écarter de cette
jurisprudence. La renonciation au bonus litigieux intervenue a posteriori
exclut ainsi la faculté pour la recourante de se prévaloir du principe de la
bonne foi (sur cette notion en matière de restitution de prestations de
l’assurance-chômage, cf. BORIS RUBIN, op. cit., n. 20 ad art. 95 LACI).
d) Pour être complet, on observera que le fait pour la
recourante d’avoir travaillé en gain intermédiaire, du 1er août 2014 au 31
août 2022, et d’être finalement sortie du chômage par ses propres
moyens, n’a aucun incidence sur l’issue du présent litige.
Quant à l’absence de décompte remis par la caisse pour le
mois d’août 2022, c’est le lieu de rappeler qu’en procédure juridictionnelle
administrative, ne peuvent être examinés et jugés que les rapports
juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est
prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une
décision. La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut
être déféré en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été
rendue, la contestation n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut
pas être prononcé. Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà
de l’objet de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont
en principe irrecevables (ATF 144 II 359 consid. 4.3; 142 I 155 consid.
4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1). In casu, la décision sur opposition du 8
septembre 2022 attaquée confirme la décision de restitution rendue le 17
juin 2022 par laquelle la caisse a demandé en restitution à l’assurée de la
somme de 2'411 fr. 70 versée à tort compte tenu du bonus de 3'000 fr.
octroyé en gain intermédiaire pour l’année 2021. Le décompte pour le
mois d’août 2022 ne fait pas l’objet de la contestation en sorte qu’il ne
peut pas être déféré en justice par voie de recours.

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e) A l’aune de ce qui précède, la somme de 2'411 fr. 70 versée
de manière indue à la recourante sur la base de ses premières
déclarations doit par conséquent être restituée à la caisse intimée.
6. a) En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition litigieuse confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient pas gain de
cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127
V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 8 septembre 2022 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le juge unique : Le greffier :

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Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- V.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :