vd_gerichte · FV17.010840 · 2017-07-05 · fr
Concordat 293 LP
Concordat 293 LP


TRIBUNAL CANTONAL
FV17.010840-170706
153
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 5 juillet 2017
_________________
Composition : Mme ROULEAU, présidente
MM. Colombini et Hack, juges
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 293a al. 3, 293d LP ; 29 al. 2 Cst., 256 al. 1 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
X.________ SA, au [...], contre la décision rendue le 11 avril 2017, par le
Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois,
rejetant la requête de sursis de la recourante.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. X.________ SA est une société inscrite au Registre du commerce
depuis le [...] 2003, dont le but est la vente de produits de luxe de toutes
sortes ainsi que la fabrication de [...] et autres produits similaires. Son
capital-actions, entièrement libéré, s’élève à 588'000 francs.
2. a) Le 15 février 2017, la Banque B.________ a requis du
Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois
qu’il prononce la faillite sans poursuite préalable de X.________ SA.
Par courriers recommandés du 17 février 2017, le président a
notifié la requête à X.________ SA et a cité les parties à comparaître à
l’audience du 14 mars 2017.
b) Par requête du 14 mars 2017 adressée au Président du
Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, X.________ SA a
pris les conclusions suivantes :
« I. Préalablement, les poursuites en cours contre X.________ SA sont
suspendues, avec effet immédiat, et toutes les requêtes de faillite pendantes ou
à venir contre X.________ SA sont ajournées ;
II. Un sursis provisoire de quatre mois est octroyé ;
III. Un commissaire provisoire est nommé en la personne de D.________,
agent d’affaires breveté, [...], [...].
IV A l’issue du sursis provisoire, un sursis définitif de six mois est
octroyé ;
V. Un commissaire au sursis définitif est nommé en la personne de
D.________, agent d’affaires breveté, [...], [...]. »

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A l’appui de cette requête, X.________ SA a produit les pièces
suivantes :
- un extrait du Registre du commerce la concernant ;
- un extrait du Registre du commerce concernant V.________ SA ;
- un dossier relatif à la marque J.________, dont il ressort notamment que le
prix moyen des produits est de 220'000 fr. l’unité, que le « Break Even »
est atteint avec la vente de vingt-trois produits, qu’elle propose à la vente
quatre produits, et qu’un nouveau produit doit être lancé au mois de
septembre 2017 ;
- un bilan au 31 décembre 2013 et 2014, ainsi qu’un compte de profits et
pertes « résumé » pour les exercices 2013 et 2014 de X.________ SA,
établis par la C.________ SA, laissant apparaitre une perte de 108'925 fr.
84 en 2013 et un bénéfice 60'686 fr. 20 en 2014, la perte à reporter pour
cette dernière année étant de 48'239 fr. 64 ;
- un bilan au 31 décembre 2015 et un compte de profits et pertes pour
l’année 2015 faisant état d’une perte de 154'351 fr. 75 ;
- un extrait des registres 8a LP relatif à X.________ SA, faisant état de
poursuites pour un montant total de 1'541'708 fr. 80 et d’actes de défaut
de biens pour un montant total de 100'248 fr. 80 pour des créances de la
Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise d’un montant de 68'619
fr. 85, de l’Administration fédérale des contributions et de l’Office cantonal
d’impôt pour les personnes morales ;
- un projet provisionnel de bilan au 31 décembre 2016 établi le 14 mars
2017 par X.________ SA, faisant état d’actifs pour un montant de 3'802'309
fr. 77 dont 2'364'347 francs 43 de « Stocks et travaux en cours » et
1'292'000 fr. de « frais développement activité » à titre d’immobilisations
incorporelles. Sous la rubrique « Passifs », le projet de bilan comporte une
sous-rubrique « dettes à court terme » libellée comme il suit :

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« Créanciers 115'747.71
Créanciers collectifs-fourniss 338.58
Salaires net à payer 165'042.94
Allocations familiales (8'500.00)
Caisse AVS (44'537.00)
LAA 11'009.15
LIM 10'811.30
LPP 139'121.80
Impôt source 2'656.25
Dettes organismes sociaux 102'719.75
Total Dettes à court termes 494'410.48 »
- un projet provisionnel de compte Pertes et profits pour l’année 2016
établi par X.________ SA le 14 mars 2017, faisant état d’une perte de
32'214 fr. 36 ;
- une copie de la citation à comparaître du 17 février 2017 à l’audience du
14 mars 2017 ;
- un budget prévisionnel et plan de trésorerie 2017 indiquant une dette
totale de 1'432'338 fr. 11 et l’amortissement de celle-ci sur 21 mois à
raison de 204'619 fr. 73 par trimestre ;
- une procuration.
Dans sa requête, X.________ SA a allégué, avec comme mode
de preuve son interrogatoire, qu’elle avait rencontré dès l’année 2014
d’importants problèmes de qualité, entraînant le retour de produits
vendus, qu’elle avait été contrainte de mettre en place des mesures
urgentes de correction, dès le début de l’année 2015, entraînant
d’importants coûts supplémentaires et empêchant l’ouverture de
nouveaux marchés, que les problèmes de qualité avaient néanmoins
perduré en 2015 et durant le premier semestre 2016, avec comme impact
un ralentissement des ventes et des problèmes de trésorerie,
particulièrement en 2016, et qu’elle avait alors, à titre de mesures de

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redressement, décidé le changement de l’équipe de production et de
développement, sans qu’il soit possible de résorber l’ensemble des
problèmes de trésorerie (allégués 10 à 17).
X.________ SA a en outre allégué ce qui suit :
« 26) S’agissant des comptes débiteurs actionnaires, portés au passif pour fr.
2'533'622.37, ceux-ci feront l’objet très prochainement de convention de
postposition. Preuve : interrogatoire de la requérante. »
« 29) Pour l’assainissement de la société, X.________ SA est en discussions avec
des sociétés tierces, en vue d’une recapitalisation, respectivement notamment
d’une cession d’actifs, soit le poste « recherche et développement » porté au
bilan pour fr. 1'292'000.--. Ces démarches de refinancement seront effectives
d’ici à fin juin prochain. Preuve : interrogatoire de la requérante.
30) Celles-ci permettront le cas échéant le règlement intégral des créanciers
admis (à l’exception des créances contestées). Preuve : interrogatoire de la
requérante + pièce no 11)
31) Pour la suite, X.________ SA entrevoit une activité en cours de relance,
permettant le maintien de l’emploi de onze salariés, avec des résultats de
croissance qui se feront sentir dans le courant de l’année 2017. Preuve :
interrogatoire de la requérante.
32) Depuis le lancement d’un nouveau site internet en mai 2014, 14 [...] ont été
livrées, et une seule est revenue pour un défaut de qualité. Le lancement d’un
nouveau produit est également prévu pour le mois de septembre 2017. Preuve :
interrogatoire de la requérante. »
c) Les parties ont comparu à l’audience de faillite sans
poursuite préalable du 14 mars 2017. Le président a, d’entente avec les
parties, renvoyé l’audience au vu du dépôt de la requête de sursis
provisoire.

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3. Par décision du 11 avril 2017, notifiée à X.________ SA le
lendemain, le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois, statuant en tant qu’autorité de première instance en
matière sommaire de poursuites et de faillite, a rejeté la requête de sursis
provisoire-définitif du 14 mars 2017 de X.________ SA (I), a dit que la
reprise de l’audience de faillite sans poursuite préalable serait fixée dès la
présente décision définitive et exécutoire (II) et a fixé les frais judiciaires à
400 fr. à la charge de X.________ SA (III). En résumé, le premier juge a
considéré que, si la requérante avait fourni les documents énumérés à
l’art. 293 let. a LP, il n’y avait pas d’élément tangible permettant de croire
que des perspectives d’assainissement ou d’homologation d’un concordat
n’étaient pas exclues. En effet, la requérante n’avait apporté aucune
indication concrète relative au projet de recapitalisation, respectivement
de cession d’actifs à hauteur de 1'292'000 fr., à savoir des transactions
formelles confirmant cette information ou une éventuelle déclaration
d’intention d’un acquéreur et qu’il en était de même de l’éventuelle
postposition des comptes débiteurs actionnaires. Au demeurant, aucune
comptabilité concluante ni budget établi ne permettait de prévoir un plan
d’assainissement, le budget prévisionnel et plan de trésorerie 2017
produit ne contenant aucune indication sur la manière dont les dettes
mentionnées seraient amorties, ni sur la mise en place d’éventuelles
mesures d’économie. En outre la requérante n’avait pas entrepris de
démarches auprès de ses créanciers et n’avait produit aucune déclaration
d’abandon de créance. Par ailleurs, aucun élément concret comme des
bons de commandes n’attestait d’une reprise d’activité.. En l’absence de
documents attestant d’un plan d’assainissement, il était impossible de
vérifier les déclarations de la requérante et, partant de statuer en
connaissance de cause, l’octroi du sursis ne pouvant se fonder que sur des
allégations, étant précisé que la situation financière de la requérante
apparaissait particulièrement obérée, au vu de montant total des
poursuites dirigées contre elle.
4. Par recours du 24 avril 2017, X.________ SA a conclu avec suite
de dépens à la réforme de la décision en ce sens qu’un sursis provisoire de

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quatre mois est octroyé à X.________ SA et qu’un commissaire provisoire
est nommé en la personne de l’agent d’affaires breveté D.________,
subsidiairement à son annulation.
En d roit :
I. a) La procédure sommaire s'applique aux décisions rendues
en matière de concordat (art. 251 let. a CPC [Code de procédure civile du
19 décembre 2008; RS 272]). La voie du recours des art. 319 ss CPC est
ouverte, à l'exclusion de celle de l'appel, contre ces décisions (art. 309 let.
b ch. 7 et 319 let. a CPC).
En vertu de l'art. 293d LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la
poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), l'octroi du sursis provisoire
et la désignation d'un commissaire provisoire ne peuvent pas faire l'objet
d'un recours. Cela signifie que les créanciers n'ont aucune voie de recours
dans le cadre du sursis provisoire. Cela est dû au fait que la procédure est
unilatérale; les créanciers ne sont pas auditionnés (Message, in FF 2010 VI
p. 5898). On déduit cependant a contrario de la même disposition que le
refus de sursis provisoire peut faire l'objet d'un recours du débiteur - voire
du créancier (art. 293 let. b LP) - dont la requête a été rejetée (Hunkeler,
Kurzkommentar SchKG, 2e éd., n. 5 ad art. 293d LP ; CPF 9 juillet
2015/187)
La procédure de sursis provisoire sur requête du débiteur est
une procédure unilatérale (Stoffel/Chabloz, Voies d’exécution, 3e éd., §12
nn. 83 et 88 pp. 414-415), de sorte que le créancier requérant à la faillite
sans poursuite préalable n’a pas qualité de partie, contrairement au cas
où le créancier requiert le sursis provisoire (Hunkeler, op. cit., n. 3 ad art.
293d LP). Il n’y dès lors pas lieu d’impartir un délai à la Banque B.________
pour se déterminer.

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II. La recourante fait valoir qu’en ne fixant pas d’audience, alors
qu’elle avait offert la preuve par interrogatoire de la partie, le premier juge
aurait violé son droit d’être entendu.
a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de
caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation
de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le
fond (ATF 135 I 187 consid. 2.2 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016
consid. 3.1.2 ; TF 4A_453/2016 du 16 février 2017 consid. 4.2.2). Le grief
doit dès lors être examiné en premier lieu.
b) La requête de sursis provisoire est soumise à la procédure
sommaire (art. 251 let. a CPC ; Stoffel/Chabloz, op. cit., § 12 n. 88 p. 415).
Elle est introduite par une requête (art. 252 LP). Dès lors qu’il s’agit
d’une procédure unilatérale, il n’y a pas lieu de donner au créancier ayant
requis la faillite l’occasion de se déterminer selon l’art. 253 LP. La preuve
est en principe rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC), d’autres moyens
de preuve étant admissibles si leur administration ne retarde pas
sensiblement la procédure, si le but de la procédure l’exige ou si le
tribunal établit les faits d’office (art. 254 al. 2 CPC). Tel est notamment le
cas en matière de concordat (art. 255 let. a CPC), le code visant dans cette
disposition toutes les affaires énoncées à l’art. 251 let. a CPC, parmi
lesquelles celles relatives au sursis (Mazan, Basler Kommentar, 2e éd., n. 3
ad art. 255 CPC et n. 9 ad art. 251 CPC). Selon l’art. 256 al. 1 CPC, le
tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi
n’en dispose autrement. Il y a lieu de tenir compte du fait que le sursis
concordataire doit intervenir « sans délai », soit le plus rapidement
possible, de sorte que la décision doit être prise, dans la mesure du
possible, sans audience (Hunkeler, op. cit.,12 ad art. 293a LP).
c) Le droit à la preuve n'existe que s'il s'agit d'établir un fait
pertinent, qui n'est pas déjà prouvé, par une mesure probatoire adéquate,
laquelle a été régulièrement offerte en temps utile selon les règles de la

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procédure (ATF 138 V 125 consid. 2.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2 ; TF
4A_381/2016 du 29 septembre 2016 consid. 3.1.2).
Le droit à la preuve ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette
un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de
forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; ATF 136 I 229
consid. 5.3; ATF 134 I 140 consid. 5.3). Il n’en va pas autrement sous
l’angle du droit à la preuve selon l’art. 8 CC (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ;
TF 5A_369/2016 du 27 janvier 2017 consid. 4.1).
Ces principes sont également applicables lorsque le procès est
soumis à la maxime inquisitoire (TF 5A_470/2016 du 13 décembre 2016
consid. 4.1.1).
d) Au vu des règles rappelées plus haut, le tribunal était en
principe en droit de renoncer aux débats. Une telle audience de débats
n’aurait dû être fixée que si l’interrogatoire de la partie – qui est un moyen
de preuve prévu par le CPC, art. 191 CPC – aurait dû être envisagé. Il
s’agit dès lors de savoir si le premier juge pouvait, par appréciation
anticipée des preuves, estimer que l’audition de la partie – régulièrement
offerte dans la requête - ne pourrait l’amener à modifier son opinion.
La recourante avait requis son audition notamment sur les
allégués 26 et 29 à 32 de sa requête, savoir que les comptes débiteurs
actionnaires feraient l’objet à bref délai de conventions de postposition,
qu’elle était en discussion avec des sociétés tierces en vue d’une
recapitalisation, respectivement d’une cession d’actifs, démarches qui
devaient être effectives à la fin juin 2017 permettant le règlement intégral
des créanciers admis, qu’elle entrevoyait une activité en cours de relance
avec des résultats de croissance qui se feraient sentir dans le courant de
l’année 2017, qu’elle avait vendu quatorze objets depuis le lancement

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d’un nouveau site internet et que le lancement d’un nouveau produit était
prévu pour le mois de septembre 2017.
e) Lorsque la procédure est introduite à la requête du
débiteur, l'art. 293 let. a LP, contrairement à l'ancien art. 293 al. 1 LP,
n'exige pas du requérant qu'il produise un projet de concordat. Il doit
toutefois motiver sa requête en fournissant autant de détails qu'il le peut,
afin que le juge puisse statuer en toute connaissance de cause. Selon le
Message (FF 2010 VI p. 5896), le juge du concordat statue – en procédure
sommaire (art. 251 let. a CPC) – sur l'octroi du sursis provisoire
immédiatement après l'introduction de la requête ou après le transfert du
dossier par la juge de la faillite (art. 293a al. 1 LP). Il vérifie d'office
l'existence des conditions d'un sursis concordataire. Il n'est pas tenu
d'auditionner les créanciers. Les conditions posées à l'octroi du sursis ne
doivent pas être trop strictes. C'est uniquement lorsqu'il constate qu'il
n'existe manifestement aucune perspective d'assainissement ou
d'homologation d'un concordat que le juge du concordat ouvre la faillite
(art. 293a al. 3 LP). Il fait de même dans les cas énumérés à l'art. 296b LP
(sursis définitif). Dans les deux cas, le juge du concordat ouvre d'office la
procédure de faillite; cette solution présente l'avantage d'avoir supprimé
l'obligation qui était faite aux créanciers dans l'ancien droit de requérir la
faillite (Message, op. et loc. cit. et p. 5901 ; CPF 9 juillet 2015/187).
Sous l’empire du nouvel art. 293a LP, les conditions d’octroi
d’un sursis provisoire sont ainsi nettement amoindries et le sursis ne doit
être refusé que dans les cas où il serait inutile, car il n’existe
manifestement aucune perspective d’assainissement (Hunkeler, op. cit., n.
4 ad art. 293a LP). Pour le surplus, c’est dans la période de sursis
provisoire, de quatre mois au maximum, que les perspectives (positives)
d’assainissement doivent être éclaircies (Hunkeler, op. cit. , n. 25 ad 293-
336 LP). Ainsi le débiteur ne doit plus rendre vraisemblable les
perspectives d’assainissement, mais seulement – dans le sens d’une
condition négative – qu’il n’existe pas manifestement aucune perspective
d’assainissement (Hunkeler, op. cit., n. 18 ad art. 293 LP). Il doit ainsi
seulement démontrer qu’il peut être compté de manière réaliste avec

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quelques chances d’assainissement, même si la vraisemblance d’un tel
assainissement est clairement moindre que la vraisemblance d’un échec
(Hunkeler, op. cit., n. 19 ad art. 293 LP). Il doit exposer dans les grandes
lignes la manière dont le financement de la phase de sursis sera assurée
(Hunkeler, op. cit., n. 22 ad art. 293 LP).
f) En l’espèce, il ressort de l’extrait des registre 8a LP que la
recourante fait l’objet de poursuites pour un montant total de 1'541'708 fr.
80 et d’actes de défaut de biens pour un montant total de 100'248 fr. 80.
Il ressort en particulier de cet extrait que la recourante ne paie ni la TVA ni
l’AVS de ses employés. Même si l’on déduisait le second montant du
premier, comme le préconise la recourante, le montant total des
poursuites demeurerait très élevé. Ces éléments donnent à penser que
des mesures d’assainissement très importantes seraient nécessaires.
Le bilan provisionnel au 31 décembre 2016 n’est accompagné
d’aucune pièce justificative. L’actif de 3'802'309 fr. 77 comprend
essentiellement des stocks et « travaux en cours » pour 2'364'347 fr. 43,
et des « immobilisations incorporelles », soit des « frais de développement
d’activité » pour 1'292'000 francs. Les travaux en cours résultent
nécessairement d’une estimation approximative ; ils ne sont justifiés par
aucune commande qui aurait été produite. Quant aux « immobilisations
incorporelles », elles ne peuvent figurer dans les actifs que si elles ont de
la valeur, c’est-à-dire s’il résulte quelque chose de concret des frais de
développement d’activités, ce qui resterait à démontrer.
Au sujet des passifs, on constate que dans le poste « dettes à
court terme » du bilan provisionnel au 31 décembre 2016 des montants de
44'537 fr. d’AVS et de 8'500 fr. d’allocations familiales viennent en
déduction des dettes, ce qui signifie qu’ils seraient dus par ces
organismes, alors que la même Caisse AVS de la Fédération patronale
vaudoise détient des actes de défaut de biens à hauteur de 68'619 fr. 95,
que l’on ne retrouve pas dans la comptabilité. En ne tenant pas compte de
ces montants, les dettes à court terme de la recourant atteignent 547'447

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fr. 48 au lieu de 494'410 fr. 48 et 600’484 fr. 48 si on les additionne aux
autres dettes.
Ainsi, il y a lieu de considérer que le bilan provisionnel au 31
décembre 2016 n’est pas fiable, dès lors que des passifs sont omis et que
les actifs apparaissent surévalués.
En ce qui concerne les plans d’assainissement, la postposition
des créances des actionnaires aurait un effet sur le surendettement, mais
ne permettrait pas de payer les montants en poursuite, ni de payer les
actes de défaut de biens. Comme le souligne le premier juge, aucune
pièce, lettre d’intention ou accord n’a d’ailleurs été produit à cet égard et
la recourante n’a pas indiqué qu’elle aurait encore entendu en produire.
Quant à la recapitalisation, respectivement notamment la cession d’actifs,
soit le poste « recherche et développement », par 1'292'000 fr. au mois de
juin 2017 et au lancement d’un nouveau produit au mois de septembre
2017, il y a lieu de relever qu’ils sont contradictoires en ce sens que l’on
ne peut d’une part vendre comme actif ses recherches et peu de temps
après mettre à la vente sur le marché un produit résultant de celles-ci. En
outre, rien n’indique que ce nouveau produit puisse apporter rapidement
des revenus importants.
Au vu de ces éléments, il y a lieu de considérer qu’il n’existe
manifestement aucune perspective d’assainissement. Le premier juge
pouvait donc, par une appréciation anticipée des preuves, renoncer à
l’audition de la recourante sur les allégués litigieux.
III. En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision
confirmée.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 300 fr. doivent être mis à la charge de la recourante.

- 13 -
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante
X.________ SA.
IV. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- M. Christophe Savoy, agent d’affaires breveté (pour X.________ SA),
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois,
- Mme la Préposée à l'Office des faillites de l'arrondissement de la Broye
et du Nord vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).

- 14 -
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois.
Le greffier :