vd_gerichte · ZQ09.027246 · 2009-10-15 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 71/09 - 85/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 octobre 2009
____________________
Présidence de M. ABRECHT, juge unique
Greffier : M. Cuérel
*****
Cause pendante entre :
B.________, à Lausanne, recourant
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée
_______________
Art. 8 al. 1 let b, 11 al. 1 LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. a) B.________ (ci-après: l’assuré), domicilié à Lausanne,
travaille depuis le 27 juin 2007 en qualité d’agent de sécurité privée pour
le compte d’O.________ Ltd avec pour affectation l'Aéroport A.________. Le
contrat de travail signé les 18 juillet et 6 août 2007 par les parties prévoit
notamment ce qui suit :
"§ 3 LIEU DE TRAVAIL ET TEMPS DE TRAVAIL
Le lieu de travail se trouve à [...].
La possibilité de fixer, d’entente entre les deux parties, des
affectations temporaires dans d’autres lieux de travail est réservée.
Le début et la fin de la période de travail et des pauses sont
déterminés en fonction des horaires dans lesquels l’Employé est
engagé ou des formations organisées par l’Entreprise.
Le nombre maximal d’heures qu’il est possible d’effectuer dans le
cadre des opérations de sécurité est fixé à 149 heures par mois. Les
heures supplémentaires doivent avoir été convenues expressément
en tant que telles.
En cas d’annulation de vols ou autres modifications de l’horaire,
l’Entreprise se réserve la possibilité d’engager l’Employé d’une autre
manière, par exemple en lui faisant suivre des cours de formation.
L’Employé a l’obligation d’accepter de travailler le dimanche et de
prolonger son temps de travail, de même d’effectuer des heures
supplémentaires. Cela est valable en particulier en cas de retard des
vols dans lesquels l’Employé a été engagé. L’Entreprise établit un
plan de travail sur lequel figure la répartition du temps de travail
durant le mois à venir.
Chaque engagement débute par une mise au courant de la mission,
à laquelle l’Employé doit impérativement participer. Pour cette
raison, l’entrée en service ponctuelle est exigée.
En cas de retard, l’Employé peut être déchargé de sa mission pour le
jour en question, sans rémunération, ou se voir imputer une
réduction du salaire horaire.
§ 4 REMUNERATION
La rémunération est réglée en détail dans une annexe au présent
contrat. L’annexe est une partie intégrante du contrat."

- 3 -
L'annexe au contrat de travail visée par le § 4 susmentionné
prévoit ce qui suit :
"L’Employé reçoit pour son activité contractuelle un salaire horaire
brut de Fr. 23.- y compris 8.33% d’indemnités vacances durant la
période d’essai. Ce salaire se compose d’un salaire de base de Fr.
21.23 et de Fr. 1.77 d’indemnité vacances. Le salaire sera toujours
fixé pour la période courant du 24 d’un mois au 23 du mois suivant
et payé aussitôt.
Au bout d’une période ininterrompue de 12 mois d’activité de
l’Employé pour O.________ Ltd après déduction des vacances et des
jours congés, le salaire est augmenté à Fr. 24.- y compris 8.33%
d’indemnités vacances. Ce salaire se compose d’un salaire de base
de Fr. 22.15 et de Fr. 1.85 d’indemnité vacances.
Une rémunération spéciale d’un montant de 50% du salaire horaire
sera versée pour les heures travaillées les dimanches et les jours
fériés. Une rémunération spéciale d’un montant de 25% du salaire
horaire sera versée pour les heures travaillées avant 06:00 et après
22:00. Les heures supplémentaires seront payées à l’heure, au taux
horaire applicable, étant entendu qu’après un engagement de
travail total de 170 heures par mois, le taux horaire sera augmenté
de 25%."
b) Le 23 mars 2009, l'assuré a revendiqué l’allocation des
indemnités de l’assurance-chômage dès cette date, en raison d'une
diminution des heures de travail. Un délai-cadre d’indemnisation lui a été
ouvert par la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne, dès
cette date.
c) Par décision du 11 mai 2009, cette même autorité a informé
l’assuré qu’elle ne pouvait donner suite à sa demande d’indemnisation au
regard de l’art. 10 al. 1, 2 et 2bis LACI ; en effet, son contrat de travail
auprès d’O.________ Ltd n’étant pas résilié, il n’était pas partiellement sans
emploi au sens des dispositions légales précitées.
d) Par courrier du 3 juin 2009, l’assuré s’est opposé à cette
décision et a conclu à l'octroi de prestations de chômage. Il a indiqué
qu'ensuite de la suppression de certains vols à l'Aéroport A.________, son
employeur lui demandait d’effectuer moins d’heures de travail ces
derniers temps et qu’il demandait pour cette raison à pouvoir percevoir
des indemnités de chômage. Il a expliqué que tous ses collègues

- 4 -
domiciliés à [...] touchaient les indemnités de chômage à la suite de la
réduction des horaires de travail et qu'il ne comprenait pas pourquoi il n'y
avait pas droit. Il a exposé avoir toujours travaillé 8 heures par jour avec
deux jours de congé, avec une moyenne d'heures mensuelles comprise
entre 149 et 170 heures, mais que depuis deux mois, il avait seulement 89
heures de travail mensuelles. Son salaire mensuel net avait ainsi passé de
4'500 fr. à 2'500 fr.
B. Par décision sur opposition du 20 juillet 2009, la Caisse,
autorité d'opposition, première instance (ci-après : la Caisse ou l'autorité
d'opposition), a rejeté l'opposition formée par l'assuré contre la décision
du 11 mai 2009, qu'elle a confirmée.
Après avoir rappelé les sept conditions cumulatives à
l’ouverture du droit aux indemnités de chômage posées à l’art. 8 al. 1
LACI, l'autorité d'opposition a exposé que l'agence de Lausanne avait nié
le droit de l’assuré à des indemnités de chômage pour le motif que celui-ci
était toujours sous contrat. L'agence de Lausanne s’était ainsi basée sur
l’art. 10 LACI, dont l'al. 2 let. b précise qu’est réputé partiellement sans
emploi celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le
remplacer par une activité à plein temps à le compléter par une autre
activité à temps partiel. Toutefois, la négation du droit ne devait pas se
faire sur la base de cette disposition, mais plutôt sur la base de l’art. 11
LACI, dont l'al. 1 précise qu’il y a lieu de prendre en considération la perte
de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins
deux journées de travail consécutives.
La circulaire relative à l’indemnité de chômage (ci-après : IC
2007) définissait cependant des règles spécifiques pour le travail sur
appel, de sorte qu'il y avait tout d’abord lieu de déterminer si le travail
effectué auprès de l'employeur O.________ Ltd devait être considéré
comme du travail sur appel au sens du chiffre B 95 de cette circulaire. En
effet, le travailleur sur appel, occupé au cas par cas sans droit de se voir
donner du travail, ne subissait, dans les périodes où il n'était pas appelé à
travailler, ni perte de travail ni perte de gain au sens de l’art. 11 al. 1 LACI.

- 5 -
La jurisprudence admettait une dérogation à ce principe si le temps de
travail fourni sur appel avant l’interruption de l’occupation présentait un
caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période assez
longue ; pour établir le temps de travail normal, il convenait en principe de
prendre pour période de référence les douze derniers mois. Pour qu’un
temps de travail puisse être présumé normal, il fallait que ses fluctuations
mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre
moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période
d’observation de douze mois (cf. lC 2007, chiffres B 95 à B 97).
Dès lors que la définition du contrat sur appel au sens de
l’assurance-chômage devait être comprise dans un sens large et englober
ainsi non seulement la notion stricte de contrat sur appel, mais aussi les
contrats de travail à temps partiel dits irréguliers, l'autorité d'opposition a
considéré que le contrat de travail de l’assuré était un contrat à temps
partiel dit irrégulier et que les chiffres B95 et suivants de l’IC 2007
devaient ainsi s’appliquer en l’espèce. Il y avait dès lors lieu de prendre en
compte le nombre d’heures effectuées chaque mois par l’assuré et
d’effectuer le calcul défini au chiffre B96 de l'IC 2007. En l'espèce, les
heures de travail de l’assuré auprès d'O.________ Ltd pendant les douze
mois ayant précédé son inscription au chômage se répartissaient de la
manière suivante :
Avril 2008 124.50
Mai 2008 117
Juin 2008 150.75
Juillet 2008 179.25
Août 2008 162
Septembre 2008 184
Octobre 2008 179.50
Novembre 2008 161.25
Décembre 2008 116.75
Janvier 2009 214.50
Février 2009 172.50
Mars 2009 138.75

- 6 -
Le nombre d’heures mensuelles moyen était ainsi de 158.40 h
(1900.75 heures : 12). Au vu des 20% imposés par le chiffre B 97 de l'IC
2007, l’assuré ne devait dès lors pas avoir travaillé moins de 126.70
heures par mois ou plus de 190 heures par mois pour pouvoir prétendre à
des indemnités de chômage. Comme l'assuré avait dépassé cette limite à
plusieurs reprises, les chiffres B 95 et suivants de l'IC 2007 n'étaient pas
remplis, et l'assuré ne pouvait dès lors se voir verser des indemnités sur la
base de son travail effectué auprès d’O.________ Ltd.
C. a) Par acte du 12 août 2009, l'assuré recourt contre la décision
sur opposition rendue le 20 juillet 2009 par la Caisse. Il fait valoir qu'il
travaille toujours auprès d'O.________ Ltd avec un horaire diminué à cause
de la crise économique, et que le salaire mensuel pendant cinq mois ne lui
permet pas de subvenir aux besoins de sa famille. Il s'étonne de la
différence de traitement avec ses collègues domiciliés dans le canton de
[...] qui toucheraient le chômage partiel, leur salaire étant reconnu comme
insuffisant pour vivre. Il souhaite pouvoir bénéficier des mêmes droits et
demande la reconsidération de la décision.
b) Dans sa réponse du 27 août 2009, la caisse indique n'avoir
aucune observation complémentaire à formuler.
c) Sur requête du juge instructeur, O.________ Ltd a adressé le
3 septembre 2009 au Tribunal une copie du contrat de travail de l'assuré,
y compris l'annexe relative à la rémunération. S'agissant de la question de
savoir s'il garantissait au travailleur un nombre d'heures de travail
minimum et/ou un revenu minimum, cette société a indiqué qu’un plan de
travail est établi chaque début de mois en fonction des nécessités et plans
de vols des compagnies aériennes ; dès lors que ces derniers sont en
permanente mutation (retards, nouveaux vols, annulations etc.), il n’existe
pas de garantie d’horaire, ni par conséquent de garantie de revenu, pour
cette activité.

- 7 -
d) Le 10 septembre 2009, le juge instructeur a informé les
parties que sans autre réquisition présentée dans un délai fixé au 1er
octobre 2009, l'instruction serait considérée comme close et un jugement
serait rendu dès que l'état du rôle le permettrait.
E n d r o i t :
1. a) Le recours, interjeté auprès du tribunal compétent dans le
délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur opposition
attaquée, est recevable au regard des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1), laquelle loi est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(LACI, RS 837.0).
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à
30'000 fr. – au vu du gain assuré, de la perte de gain, du montant des
indemnités journalières qui en découleraient et de la durée maximale
pendant laquelle des indemnités journalières pourraient être versées –, la
cause est de la compétence du juge instructeur statuant en tant que juge
unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage :
a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10)
;
b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 11) ;

- 8 -
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12) ;
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore
atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas
de rente de vieillesse de l’AVS ;
e. s’il remplit les conditions relatives à la période de
cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14) ;
f. s’il est apte au placement (art. 15) et
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage
énumérées par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non
alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre
l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215 consid. 2 ; TF, C 113/02
du 13 août 2003, consid. 2 et la référence).
b) Le droit à l'indemnité de chômage n'est ainsi ouvert, entre
autres conditions, que si l'assuré a subi une perte de travail à prendre en
considération (art. 8 al. 1 let. b LACI, qui renvoie à l'art. 11 LACI). Selon
l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de
travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins
deux journées de travail consécutives.
c) On détermine en règle générale s’il y a perte de travail à
prendre en considération d’après le critère de l’horaire habituel dans
l’activité concernée ; toutefois, en cas de convention particulière, c’est cet
horaire de travail qui est déterminant ; ainsi, un travailleur qui s’engage à
fournir un travail sur appel ne subit en principe pas de perte de travail –
respectivement pas de perte de gain à prendre en considération – lorsqu'il
n'est pas appelé, étant partie à un rapport de travail à temps partiel où
l’horaire variable est considéré comme normal (ATF 107 V 59 consid. 1 et
les référence ; DTA 1998 n° 20 p. 98, 1995 n° 9 p. 48 consid. 2a, 1991 n°
7 p. 82 consid. 2c ; TF, C 8/06 du 1er février 2007, consid. 4; TFA, C 304/05
du 20 janvier 2006, consid. 2 ; TFA, C 9/06 du 12 mai 2006, consid. 1.2 ;
Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, n. 3.6.3.3 p. 154). Dès que
l’employeur confirme que le travailleur ne sera plus appelé, ce dernier

- 9 -
sera au chômage et subira une perte de travail à prendre en considération
(Rubin, loc. cit.).
d) Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que
l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une
période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de
gain peut être prise en considération ; plus les appels ont été réguliers,
plus la période de référence sera courte ; en revanche, si la fréquence des
appels varie d'un mois à l'autre et que la durée des interventions subit
d'importantes fluctuations, la période de référence sera d'autant plus
longue ; l'horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la
moyenne normale (ATF 107 V 59 consid. 1 et les références ; DTA 1998 n°
20 p. 98, 1995 n° 9 p. 45 consid. 2a, 1991 n° 7 p. 80 consid. 2c ; TF, C
8/06 du 1er février 2007, consid. 4 ; TFA, C 304/05 du 20 janvier 2006,
consid. 2 ; TFA, C 9/06 du 12 mai 2006, consid. 1.3).
e) La Caisse se fonde sur une circulaire du secrétariat d'état à
l'économie (SECO) relative à l'indemnité de chômage de janvier 2007 (IC
2007). Selon cette circulaire (chiffre B 97), pour qu'un temps de travail
puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne
dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures
de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de
douze mois ou 10 % si cette période est de six mois seulement ; si la
période d'observation est inférieure à douze mois, mais supérieure à six,
le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté ;
pour une période d'observation de huit mois par exemple, ce plafond est
de 13 % (20 % : 12 x 8) ; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un
seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de
travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain
ne peuvent pas être prises en considération.
Dans un arrêt C 9/06 du 12 mai 2006 (publié en partie au SVR
2006 AlV n° 29 p. 99), le Tribunal fédéral des assurances a confirmé que
pour établir le temps de travail normal dans le cadre de contrats qui ne
sont pas de longue durée, il y a lieu de se fonder sur le nombre d'heures

- 10 -
de travail accomplies par année et d'examiner dans quelle mesure celui-ci
s'écarte de la moyenne annuelle (soit du nombre moyen des heures
accomplies annuellement ; cf. DTA 1995 n° 9 p. 45) ; en revanche, la
haute cour a retenu que la disposition de la directive du SECO selon
laquelle il y a lieu de se fonder sur une période d'observation des douze
derniers mois est inapplicable aux contrats de longue durée (en
l'occurrence plus de 12 ans).
f) Pour que la jurisprudence citée au consid. 2c et 2d ci-dessus
trouve application, il importe peu que le contrat de travail en cause soit
qualifié de contrat de travail sur appel ou de contrat de travail à temps
partiel dit irrégulier (cf. sur ces notions ATF 124 III 249 consid. 2a et les
références citées) ; ce qui est déterminant, c'est que le travail soit fourni
selon les besoins de l'employeur sans que ne soit contractuellement
garanti au travailleur un degré d'occupation minimum ou un revenu
minimum (TFA, C 9/06 du 12 mai 2006, consid. 2.2).
3. a) En l'espèce, il est constant que le recourant est lié à son
employeur, O.________ Ltd à […], par un contrat de travail qui ne définit
pas d'horaire de travail régulier ni un revenu mensuel garanti, mais une
rémunération horaire pour un travail qui est fourni selon les besoins de
l'employeur, selon un plan de travail qui est établi chaque début de mois
en fonction des nécessités et plans de vols des compagnies aériennes (cf.
lettres A.a et C.c supra). Dès lors que ces derniers sont en permanente
mutation (retards, nouveaux vols, annulations, etc.), il n’existe pas de
garantie d’horaire, ni par conséquent de garantie de revenu, pour cette
activité, ainsi que l'employeur l'a confirmé dans sa lettre du 3 septembre
2009 au juge instructeur (cf. lettre C.c supra).
b) Il résulte par ailleurs des fiches de paie fournies à la Caisse
par l'employeur que les heures de travail du recourant auprès d'O.________
Ltd pendant les douze mois ayant précédé son inscription au chômage se
répartissaient de la manière suivante :
Avril 2008 124.50

- 11 -
Mai 2008 117
Juin 2008 150.75
Juillet 2008 179.25
Août 2008 162
Septembre 2008 184
Octobre 2008 179.50
Novembre 2008 161.25
Décembre 2008 116.75
Janvier 2009 214.50
Février 2009 172.50
Mars 2009 138.75
Comme l'a constaté la Caisse dans sa décision sur opposition
du 20 juillet 2009, le nombre d’heures mensuelles moyen était ainsi de
158.40 h (1900.75 heures : 12). Selon les directives du SECO dont
l'application est admise par la jurisprudence (cf. consid. 2e supra), il faut
donc, pour qu'il y ait perte de travail à prendre en considération, que les
fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du
nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la
période d'observation de douze mois. En l'espèce, il faudrait donc le
recourant n'ait pas travaillé moins de 126.70 heures par mois (158.40 h
moins 20%) ou plus de 190 heures par mois (158.40 h plus 20%) pendant
l'année précédant son inscription au chômage pour pouvoir prétendre à
des indemnités de chômage. Or le recourant a dépassé cette limite à
plusieurs reprises, vers le haut au mois de janvier 2009 et vers le bas aux
mois d'avril et mai 2008 ainsi qu'au mois de décembre 2008. Les
variations mensuelles vont de moins 26% (mai et décembre 2008) à plus
35% (janvier 2009). Au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus, ces
taux – importants – de fluctuations permettent de conclure à l'absence
d'une perte de travail pouvant être prise en considération. La décision
attaquée se révèle dès lors conforme au droit fédéral en tant qu'elle dénie
au recourant le droit à l'indemnité de chômage pour ce motif.
Dans ces conditions, il appartient au recourant de se
renseigner auprès des services sociaux de sa commune de domicile sur

- 12 -
son droit éventuel à des prestations d'aide sociale dans la mesure où de
telles prestations se révéleraient nécessaires, en complément du revenu
de son travail, à la couverture de ses besoins vitaux.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être
rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision sur opposition
attaquée. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (art. 91 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, et art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 20 juillet 2009 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Le juge unique : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- B.________
- Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)

- 13 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :