vd_gerichte · ZI09.005632 · 2014-11-03 · fr
PP
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TRIBUNAL CANTONAL PP 4/09 - 50/2014
ZI09.005632
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 3 novembre 2014
_____________________
Présidence de Mme DESSAUX
Juges : M. Bonard et Mme Petremand, assesseurs
Greffière : Mme Pellaton
*****
Cause pendante entre :
G.________, à Ecublens, demandeur, représenté par Me Corinne Monnard
Séchaud, avocate à Lausanne,
et
FONDATION COLLECTIVE COMPLÉMENTAIRE M.________, à Zurich,
défenderesse.
_______________
Art. 49 al. 1 et 2 LPP
406

- 2 -
E n f a i t :
A. G.________, né le 22 juillet 1965, a été employé de la société
I.________ SA, à Yverdon-les-Bains. Le 17 décembre 2004, il a été désigné
comme directeur général de cette société. La raison sociale de l’entreprise
était A.________ SA jusqu’en 2002.
G.________ a été assuré par son employeur pour la prévoyance
professionnelle, au sens des dispositions de la LPP (loi fédérale du 25 juin
1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité,
RS 831.40), au moyen de deux contrats :
- le contrat E4359 conclu avec la Fondation collective LPP
D.________ (ci-après : la Fondation collective LPP), qui vise pour l’essentiel
à l’octroi des prestations minimales selon la LPP ("plan de base LPP") ;
- le contrat E5275 conclu à l’origine avec [...], fondation dont
les actifs et passifs ont été repris par suite de fusion, le [...], par la [...] [ci-
après : la Fondation complémentaire B.________], qui vise à l’octroi de
prestations plus étendues que le minimum LPP.
Les deux fondations précitées – la Fondation collective LPP et
la Fondation complémentaire B.________ – sont gérées par C.________ (ci-
après : C.________), à Zurich.
B. Des certificats de prévoyance au 1er octobre 2005, établis le
20 septembre 2005 par C.________ pour G.________, il ressort en particulier
les indications suivantes :
- contrat E4359 :
• salaire annuel : 300'118 fr.
• salaire considéré, partie épargne : 54'825 fr.
• salaire considéré, partie risque : 54'825 fr.

- 3 -
• prestations annuelles en cas d’invalidité (degré
d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité, délai d’attente de 24 mois : 34'830 fr.
- contrat E5275 :
• salaire annuel : 300'118 fr.
• salaire considéré, partie épargne : 222’718 fr.
• salaire considéré, partie risque : 222’718 fr.
• prestations annuelles en cas d’invalidité (degré
d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité, délai d’attente de 24 mois : 133’631
fr.
C. I.________ SA a par la suite informé C.________ que le nouveau
salaire annuel de G.________ serait, en 2006, de 520'000 fr. (envoi de la
formule « notification des changements » pour les contrats E4359 et
5275).
Le 9 février 2006, I.________ SA a confirmé à C.________ la
notification des changements de salaires en produisant la liste des salaires
de ses employés pour 2005 et 2006. Il ressort de cette liste que le salaire
2005 de G.________ était de 300'118 fr. et celui de 2006 de 520'000 francs.
Vu le montant des prestations à assurer, C.________ a prié
G.________, le 22 février 2006, de remplir un formulaire intitulé « Examen
de l’état de santé en cas d’amélioration des prestations », afin de
procéder à un examen du risque.
Le 23 février 2006, G.________ a répondu « non » aux
questions :
« - Avez-vous eu des problèmes de santé au cours des 5 dernières
années ou en avez-vous actuellement ?
- Êtes-vous en ce moment en traitement ou sous surveillance
médical(e), et/ou psychothérapeutique et/ou en traitement auprès d’un
chiropracteur ?

- 4 -
- Prenez-vous régulièrement des médicaments ? »
C.________, au nom de la Fondation collective LPP et de la
Fondation complémentaire B.________, n’a émis aucune réserve ni
restriction.
Le certificat de prévoyance au 1er janvier 2006, établi le 10
mars 2006 par C.________ pour G.________ après communication du
nouveau salaire pour 2006 et réception de la déclaration concernant l’état
de santé, contient les indications suivantes pour le contrat E4359 :
• salaire annuel : 520'000 fr.
• salaire considéré, partie épargne : 54'825 fr.
• salaire considéré, partie risque : 54'825 fr.
• prestations annuelles en cas d’invalidité (degré
d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité, délai d’attente de 24 mois : 34'830 fr.
Pour le contrat E5275, le certificat de prévoyance au 1er
janvier 2006 porte la date du 14 février 2006 (après la communication du
nouveau salaire). Il n’a pas été modifié après la réception de la déclaration
concernant l’état de santé. Il contient notamment les indications suivantes
:
• salaire annuel : 520’000 fr.
• salaire considéré, partie épargne : 442'600 fr.
• salaire considéré, partie risque : 442'600 fr.
• prestations annuelles en cas d’invalidité (degré
d’invalidité 100 %)
- rente d’invalidité, délai d’attente de 24 mois : 265’560
fr.
C.________ a en effet précisé, dans une lettre du 2 mars 2006 à
G.________ (lettre portant en titre la référence au contrat E4359) qu’après
avoir reçu le formulaire relatif à l’état de santé, elle confirmait avoir

- 5 -
« accordé la couverture d’assurance dans le cadre des prestations
contractuelles avec effet rétroactif au 01.01.2006 ».
D. Souffrant d’une maladie coronarienne, G.________ s’est trouvé
en incapacité de travail. Cette incapacité étant durable, il a demandé des
prestations de l’assurance-invalidité. Par une décision du 9 septembre
2008, l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après :
OAI) lui a accordé le droit à une rente AI basée sur un degré d’invalidité de
80 %, dès le 5 février 2008. L’OAI a retenu que son assuré présentait une
incapacité de travail sans interruption notable depuis le 5 février 2007, et
qu’après l’échéance du délai d’attente d’une année, sa capacité de travail
était de 50 % dans son activité habituelle mais de 70 % dans une activité
adaptée aux limitations fonctionnelles (sans stress, sans efforts physiques
et sans exposition au froid). La décision de l’OAI est entrée en force.
E. I.________ SA a annoncé à C.________ l’incapacité de travail et
de gain subie par G.________. Le 28 avril 2008, C.________ a accusé
réception de l’avis de l’incapacité de gain. Le même jour, C.________ a
adressé à la Dresse S.________, médecin traitant de G.________, un
formulaire auquel ce médecin a répondu ainsi :
« Question : Durant les 5 années précédant le 01.01.2006, la personne assurée a-
t-elle eu des problèmes de santé ayant entraîné une incapacité de travail
supérieure à 3 semaines ?
Réponse : non.
Question : La personne assurée avait-elle des problèmes de santé au 01.01.2006
:
Réponse : non, hormis hyperlipidémie.
Question : Au 01.01.2006, la personne assurée était-elle en traitement auprès
d’un médecin et/ou d’un psychothérapeute et/ou d’un chiropracteur ou sous
contrôle médical auprès d’un médecin et/ou d’un physiothérapeute ?
Réponse : non.
Question : La personne assurée prenait-elle régulièrement des médicaments au
01.01.2006 ?
Réponse : pas de réponse.
Question : Si oui, lesquels ?
Réponse : Sortis prescrit en avril 2005.
Question : médecin traitant ou prescripteur ?
Réponse : moi-même. »

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La Dresse S.________ a par ailleurs communiqué à C.________ un
certificat médical, sur un formulaire ad hoc rempli le 4 juin 2008, où elle
indique qu’elle a été le médecin traitant de G.________ du 8 février 2003
[recte : 2002] au 24 août 2005. Ce formulaire comporte plusieurs
questions sur la capacité de travail. La Dresse S.________ indique ne pas
pouvoir répondre, ayant vu le patient pour la dernière fois à sa
consultation en août 2005.
F. Le 19 juin 2008, C.________ a écrit la lettre suivante à
G.________ :
« Contrat E4359 –Fondation collective LPP D.________, [...]
Contrat E5275 –Fondation complémentaire B.________, [...]
Votre assurance [...]
Incapacité de gain – Réticence
Monsieur,
Nous avons bien reçu votre avis d’incapacité de gain et vous en remercions.
Le 23 février 2006, vous aviez déclaré, suite à l’augmentation de votre salaire, et
de ce fait à l’augmentation des prestations, que vous n’aviez eu, durant les 5
années précédant cette demande, aucun problème de santé ayant conduit à une
incapacité de travail d’une durée supérieure à 3 semaines, et que vous n’aviez
pas de problème de santé au moment de la demande, ni que vous étiez sous
traitement.
Les documents médicaux en notre possession (certificat médical du Dr S.________
daté du 4 juin 2008) nous permettent toutefois de constater que les réponses aux
questions mentionnées auraient dû être positives.
Sur la base des documents mentionnés, nous faisons valoir – en qualité de
gérante de Fondation collective LPP D.________ – une réticence au sens de l’art. 4
de la loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA) et par conséquent limitons vos
prestations d’assurance au minimum LPP.
Nous vous informons que nous maintenons momentanément la couverture
actuelle et allouons la libération des primes sur la base du salaire annoncé à la
survenance du cas.
La réduction des prestations interviendra dans la mesure où une incapacité de
gain vous est reconnue, et ceci rétroactivement au 01 février 2007.
Sur la base des documents mentionnés, nous faisons également valoir – en
qualité de gérante de Fondation complémentaire B.________ – une réticence au
sens de l’art. 4 de la loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA) et par
conséquent refusons l’augmentation de salaire annoncé au 1er janvier 2006.

- 7 -
La réduction des prestations interviendra prochainement et rétroactivement au
1er janvier 2006. »
Puis, dans une lettre du 24 juin 2008, C.________ a précisé que
la réticence n'était pas applicable au contrat E4359. En revanche, la
réticence était appliquée au contrat E5275 ; le montant annuel de la rente
assurée, après le délai d’attente de 24 mois (expiré au 5 février 2009),
serait de 133'631 francs.
Malgré l’opposition de G.________ à l’application d’une
réticence et les pièces produites par ce dernier, C.________ a maintenu sa
position et a versé les rentes calculées sur les bases mentionnées le 24
juin 2008, soit annuellement 133'631 fr., ces rentes étant dues à partir du
5 février 2009 (cf. courrier de C.________ du 4 février 2009).
G. Par acte du 13 février 2009, dirigé d’une part contre la
Fondation collective LPP D.________, et d’autre part contre la Fondation
complémentaire B.________ [...],G.________ (ci-après : le demandeur), par
l’intermédiaire de son mandataire, demande à la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal de prononcer ce qui suit :
« I. G.________ a droit de la Fondation collective LPP X.________ aux
rentes d’invalidité suivantes, dès le 5 février 2009 :
- rente d’invalidité à 100 % en faveur de G.________ d’un montant annuel de Fr.
35’802.-,
- rente pour enfant d’invalide destinée à [...] d’un montant annuel de Fr. 7160.-,
- rente pour enfant d’invalide destinée à [...] d’un montant annuel de Fr. 7’160.-,
- rente pour enfant d’invalide destinée à [...] d’un montant annuel de Fr. 7’160.-.
II. G.________ a droit de la Fondation complémentaire B.________ ( [...]) à
une rente d’invalidité d’un montant annuel de Fr. 265’560.- dès le 5 février 2009,
avec intérêts à 5 % l’an dès le dépôt de la présente requête, sous déduction de la
rente d’invalidité versée de manière partielle par la Fondation complémentaire
B.________. »
S’opposant à l’application d’une réticence, il a reproché à la
Fondation complémentaire B.________ d’avoir limité la rente d’invalidité à
133'631 fr., en lieu et place de la rente d’invalidité réglementaire de
265'560 fr. résultant du certificat de prévoyance au 1er janvier 2006. Il
ressort de sa description des faits que la modification de salaire

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intervenue en 2006 provenait de l’inclusion dans le salaire soumis à la
prévoyance professionnelle des éléments variables du salaire.
Le demandeur a produit une liasse de pièces, dont les
certificats de prévoyance établis par C.________ pour les années 2005 et
2006, mais également le certificat au 1er janvier 2007, établi le 12 août
2008, ainsi que le certificat au 1er janvier 2008, établi le 21 août 2008,
mentionnant tous deux un salaire annuel de 300'118 fr. et une rente
annuelle en cas d’invalidité de 132'335 francs.
H. Dans sa réponse du 19 mars 2009, la Fondation collective LPP
D.________ (ci-après : la défenderesse n° 1) conclut au rejet de la demande
« pour autant qu’elle tend à obtenir des prestations de la défenderesse n°
1, prestations déjà perçues par le demandeur ».
Le demandeur s’est déterminé sur la réponse précitée le 24
août 2009. Il a fait valoir que la défenderesse n° 1 avait versé les
prestations requises onze jours après le dépôt de la demande et près de
trois semaines après la date convenue. Il estime qu’en versant
tardivement les prestations dues, la défenderesse a, de fait, adhéré à ses
conclusions, ce qui équivaut à un passé-expédient.
La défenderesse n° 1 a exposé, dans une détermination du
28 septembre 2009, que la demande était devenue caduque et que la
cause pouvait être rayée du rôle.
I. Dans sa réponse du 27 mars 2009, la Fondation complémentaire
B.________ (ci-après : la défenderesse n° 2) conclut au rejet de la demande
« pour autant qu’elle tend à obtenir des prestations de la défenderesse n°
2 ». Elle a en premier lieu confirmé retenir que le demandeur avait
commis une réticence. Elle a fait valoir qu’ensuite de la résiliation partielle
du 19 juin 2008 qui en découlait, la couverture en cas d’invalidité était
restée au niveau acquis au 31 décembre 2005, soit 133'631 fr. (300'118 –
[3 x 25’800] x 60 %). En outre, elle a avancé que le fait que les salaires
communiqués par l’employeur comprenaient les bonus et des éléments

- 9 -
variables lui était inconnu jusqu’à la lecture de la demande. En
conséquence, il faudrait réviser d’entente avec l’employeur la composition
des salaires communiqués et effectuer les corrections nécessaires pour
l’ensemble des assurés notamment au niveau des cotisations et des
bonifications de vieillesse. Concernant le demandeur en particulier, le
salaire communiqué en 2006 devait être adapté aux dispositions
réglementaires par la déduction du bonus et des parts variables y ajoutés
en violation de l’art. 6 al. 2 du règlement de prévoyance de la
défenderesse n° 2 (ci-après : le règlement). A teneur de cette disposition,
le salaire annuel était calculé sur la base du revenu annuel fixe déterminé
selon les normes de l’AVS, cependant sans prendre en considération la
rémunération des heures supplémentaires, les bonus, les gratifications ni
toute autre partie du salaire de nature occasionnelle ou temporaire. Aux
propres dires du demandeur, son salaire réglementaire en 2006 ne s’était
pas modifié par rapport à celui de 2005. La rente d’invalidité, calculée en
pourcent du salaire considéré, était dès lors celle acquise sur la base du
salaire valable en 2005, soit 133'631 francs. La défenderesse n° 2 a
encore invoqué une violation du principe de planification fiscale. Par
conséquent, même si contre toute attente le tribunal devait retenir que la
défenderesse n° 2 n’était pas en droit de résilier partiellement le contrat
suite à une réticence, il n’en restait pas moins selon elle que le droit du
demandeur à une rente d’invalidité ne dépassait pas le montant qu’il
touchait actuellement correspondant à une rente annuel de 133'631 fr.,
soit le montant effectivement versé par la défenderesse n° 2.
Dans sa réplique du 24 août 2009, le demandeur a complété
ses conclusions, dans le sens du rejet des conclusions prises par la
Fondation complémentaire B.________ dans sa réponse du 27 mars
(nouvelle conclusion II) et de la condamnation de cette Fondation au
versement d’une rente d’invalidité d’un montant annuel de 265'560 fr.,
dès le 5 février 2009, avec intérêts à 5 % l’an dès le 13 février 2009, sous
déduction de la rente d’invalidité versée de manière partielle depuis le 5
février 2009. Le demandeur s’est notamment prévalu de ce que le refus
du 19 juin 2008 de l’augmentation de salaire annoncée le 9 février 2006
avec effet au 1er janvier 2006 était tardif, car intervenu plus de quatre

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semaines après réception du certificat médical du 28 avril 2008 de la
Dresse S.________ (cf. art. 6 al. 2 LCA [Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le
contrat d'assurance, RS 221.229.1] pour le délai de quatre semaines
d’invocation d’une réticence). Concernant le calcul du montant de la rente
d’invalidité, il a entre autres précisé que les montants des salaires figurant
sur les attestations de salaires émises par son employeur correspondaient
à son salaire annuel déclaré à l’AVS. Ils comprenaient pour chaque année
un montant correspondant aux versements mensuels, figurant sous
« salaire annuel », ainsi que divers montants versés régulièrement chaque
année en fonction de divers paramètres, dénommés « prime contractuelle
de rétention », « prime contractuelle de non-concurrence » et « bonus ».
L’art. 6 al. 2 du règlement prévoyant que « le salaire annuel [était] calculé
sur la base du revenu annuel fixe déterminé selon les normes de l’AVS […]
», les salaires communiqués sur les années 2006 à 2008 étaient donc
conformes au règlement. Le demandeur a avancé que la composition de
son salaire annuel, et notamment le fait que celui-ci comprenait
régulièrement des parts variables, était connue de l’intimée depuis le 23
janvier 2006, date de la séance de la Commission de gestion de la caisse
de pension d’entreprise (ci-après : la Commission de gestion), durant
laquelle il avait été décidé que les parties variables du salaire seraient
prises en considération dans le salaire assuré, dès lors que ces parts
étaient versées régulièrement aux employés depuis plusieurs années. De
plus, le deuxième paragraphe de l’art. 6 al. 2 du règlement précisait que
« les parties variables du salaire, telle que les commissions, [étaient]
prises en considération selon les critères fixés par la commission de
gestion en accord avec l’employeur et appliqués en règle générale ». Il a
encore allégué une violation du principe de la bonne foi à charge de la
défenderesse n° 2, celle-ci étant revenue sur le montant des salaires
annoncés trois ans plus tard alors qu’un risque majeur s’était réalisé
auprès de l’un des assurés.
A l’appui de ses dires, le demandeur a produit notamment le
procès-verbal de la séance du 23 janvier 2006 de la Commission de
gestion, signé par H.________, représentant des employés et président,
G.________, représentant de la direction, et V.________, secrétaire hors

- 11 -
comité. Participait également à la séance N.________, conseiller clientèle
commerciale pour C.________. La teneur de ce procès-verbal est la
suivante :
« Ordre du jour : 1. Déclaration de salaires avec éléments variables
La question a été posée à M. N.________/C.________ sur la manière de gérer les
différences entre les salaires annoncés en début d’année et les salaires effectifs
AVS et soumis au fisc en fin d’année, qui présentent régulièrement depuis
plusieurs années des différences importantes pour la plupart des collaborateurs.
La meilleure manière de procéder est d’inclure dans la nouvelle déclaration des
salaires la différence de l’année précédente, ou en effectuant une demande de
modification de salaire vers la fin de l’année, lorsque les éléments variables sont
connus. Ceci se fait couramment dans de nombreuses entreprises où les
collaborateurs ont un salaire irrégulier.
Nos deux règlements, en leur article 6, précisent :
- que le salaire annuel est annoncé sur la base du revenu annuel fixe, sans
tenir compte des éléments variables comme les primes, heures
supplémentaires, bonus ou autres éléments de nature occasionnelle ou
temporaire. Ceci est un minimum légal obligatoire imposé à l’employeur.
- que les parties variables susmentionnées peuvent être prises en
considération selon les critères fixés par la commission de gestion en
accord avec l’employeur et appliquées en règle générale à l’ensemble du
personnel.
La direction a donné son accord pour que le rattrapage soit effectué pour
l’ensemble du personnel, dès cette année. Ceci permettra de compenser les
efforts fournis par les collaborateurs qui effectuent régulièrement de nombreuses
heures supplémentaires afin de mener à terme les projets dans les délais. »
Le demandeur a également produit une attestation de salaires
établie le 20 mai 2009 par la fiduciaire [...], et dont la teneur est la
suivante :

- 12 -
Dans sa duplique du 13 octobre 2009, la défenderesse n° 2 a
confirmé les conclusions de sa réponse. Elle a soutenu avoir invoqué la
réticence en respectant le délai de quatre semaines. Concernant en
particulier les salaires, elle a précisé que la question litigieuse n’était pas
celle de savoir si le salaire AVS du demandeur comprenait des éléments
variables, mais si ces éléments constituaient du « salaire considéré » à
assurer selon le règlement applicable. Elle a admis que la Commission de
gestion était habilitée à modifier la définition du salaire à assurer. Elle a en

- 13 -
revanche expliqué que l’institution de prévoyance ne connaissait ni l’ordre
du jour, ni les conclusions des séances de la Commission de gestion, tant
qu’ils n’étaient pas portés à sa connaissance. Les salaires des
collaborateurs d’I.________ SA lui avaient été communiqués sans aucune
précision sur leur composition. Cependant, même si la défenderesse n° 2
avait eu connaissance du dessein de la Commission de gestion d’inclure
des éléments variables dans les salaires considérés, à l’encontre du
règlement, il aurait fallu une modification explicite de ce dernier pour sa
validité. Ceci n’ayant pas eu lieu, continuait d’être applicable le règlement
dans sa teneur en vigueur à la date du début de l’incapacité de travail.
J. La défenderesse n° 2 a informé le tribunal de la modification
de sa raison sociale (publication FOSC du 16 octobre 2009), qui est
désormais : [...] (Fondation collective complémentaire M.________).
K. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois
a rendu un jugement partiel le 17 août 2012. Elle a rejeté les conclusions
du demandeur à l’encontre de la défenderesse n° 1 et dit que, dans la
contestation opposant le demandeur à la défenderesse n° 2, celle-ci ne
pouvait pas se prévaloir d’une réticence du demandeur pour résilier
partiellement le contrat de prévoyance E5275. Concernant cette partie du
litige, l’instruction se poursuivait.
L. La Fondation collective complémentaire M.________ ayant
recouru contre le jugement précité, le Tribunal fédéral a rendu une
décision le 8 janvier 2013 (TF 9C_845/2012), déclarant le recours
irrecevable. Il a considéré que le jugement rendu par la Cour des
assurances sociales était partiel concernant le rejet des conclusions du
demandeur à l’encontre de la défenderesse n° 1, mais incident concernant
les conclusions à l’encontre de la défenderesse n° 2.
Le jugement partiel du 17 août 2012 étant exécutoire
concernant la Fondation collective LPP X.________, demeure seule partie
défenderesse la Fondation collective complémentaire M.________ (ci-après :
la défenderesse).

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M. Après notification de l’arrêt du Tribunal fédéral, la
défenderesse a confirmé, par courrier du 8 mars 2013, ses conclusions
antérieures, également sur la question de la réticence.
Par écriture du 3 avril 2013, le demandeur a déclaré maintenir
les conclusions prises au pied de sa requête du 13 février 2009 et requis
l’audition du témoin V.________. Il a renvoyé à l’argumentation développée
dans ses déterminations du 24 août 2009 (cf. supra let. I). Il a ajouté que
la défenderesse avait encaissé les cotisations réglementaires sur la base
de salaires incluant les bonus tels qu’annoncés par l’entreprise affiliée,
ceci sans jamais contester ce salaire avant la présente procédure. La
défenderesse, par son gestionnaire M. N.________, était parfaitement au
courant de la nature variable d’une part du revenu. Le demandeur a par
ailleurs observé que la défenderesse ne s’était fondée que sur la question
de la résiliation partielle du contrat et non sur les éléments composant le
nouveau salaire assuré pour limiter la rente à la situation existant au 31
décembre 2005. En outre, la défenderesse ne prouvait pas son ignorance
de l’inclusion d’éléments variables et de bonus dans les salaires annoncés
dès 2006. Elle portait en tous les cas la responsabilité des actes de son
agent M. N.________. Le demandeur a en outre requis que la défenderesse
démontre avoir effectué la correction de la composition des salaires et la
rectification fiscale annoncées dans son écriture du 27 mars 2009.
Il ressort des extraits de compte individuel du demandeur
produits les 14 mai et 5 juin 2013 sur requête de la juge instructrice, les
revenus versés par la société A.________ SA, puis I.________ SA, suivants :
445'669 fr. en 2005 ; 464'674 fr. en 2006 ; 554'528 fr. en 2007 et 306'444
fr. en 2008.
Egalement sur requête de la juge instructrice, la Fondation
collective LPP X.________ a produit, le 22 mai 2013, les notifications des
salaires de l’employeur du demandeur des 16 mars 2007 et 7 mars 2008
(annonces de modification). La première, valable au 1er janvier 2007,
mentionne, concernant le demandeur, un ancien salaire annuel d’un

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montant de 520'000 fr. et un nouveau salaire annuel d’un montant de
457'511 francs. De la deuxième, valable au 1er janvier 2008, il ressort que
le salaire annuel est resté de 457'511 francs.
Il a finalement encore été requis du demandeur qu’il produise
son contrat de travail avec I.________ SA (à l’époque du contrat A.________
SA) et tout avenant au contrat ainsi que tout document fixant les
modalités de versement du bonus comme des primes contractuelles de
rétention et de non-concurrence. Le demandeur a ainsi produit, le 24 juin
2013, le contrat passé avec la société A.________ SA (faisant suite à un
premier contrat passé en 1990), et entré en vigueur le 1er octobre 2004.
On extrait de sa traduction en français (version originale en italien), ce qui
suit :
« b) En cas d’atteinte des objectifs fixés dans la politique [...] que
nous vous communiquerons ultérieurement, nous vous accorderons un MBO
[Management by Objectives] annuel jusqu’à un maximum de 40 % du salaire
annuel brut susmentionné ;
c) Nous vous verserons, à titre de plan de rétention, un montant égal à 55 000
CHF à chacune des dates suivantes : 31/12/2004, 31/12/2005, 31/12/2006,
31/12/2007 à la condition que vous soyez toujours employé de notre société à
ces dates et que vous n’ayez pas présenté votre démission entre-temps. »
« 4. En contrepartie de votre engagement de non-concurrence, il
vous sera versé un montant égal à 55 000 CHF à chacune des dates suivantes :
31/12/2004, 31/12/2005, 31/12/2006, 31/12/2007 ; et ce à la condition que vous
soyez toujours employé de notre société à ces dates et que vous n’ayez pas
présenté votre démission avant celles-ci.
Par conséquent, si votre relation de travail avec notre société (ou toute autre
société appartenant au groupe [...] dont vous seriez devenu un employé ou avec
laquelle vous auriez collaboré ultérieurement) devait cesser avant l’une des
dates susmentionnées, les tranches subséquentes de la contrepartie ne vous
seront en aucun cas dues, sans préjudice de ce qui est défini ci-dessous dans
tous les cas. »
Le demandeur a précisé ne pas détenir de document fixant les
modalités de versement du bonus et des primes contractuelles. Son
salaire brut représentait 310'000 fr. (contrairement à ce qui était indiqué
dans le contrat, qui était le salaire brut selon la notion italienne, en
l’espèce 274'750 fr., mais qui correspondait en réalité au salaire net en
Suisse). Les primes prévues de 55’000 fr. n’étaient ni négociables, ni
variables et avaient été dûment soumises à cotisations d’assurances

- 16 -
sociales. S’ajoutait à cela le MBO. Cette part variable du revenu avait été
prise en considération pour l’évaluation en début d’année du salaire
déterminant pour la LPP et également soumis à cotisations AVS. Au final,
son salaire soumis à cotisations AVS et LPP était en moyenne : 310'000 fr.
+ (2 x 55'000 fr.) + 100'000 fr. (estimation), soit au total 520'000 francs.
Le 19 juillet 2013, la défenderesse a pour l’essentiel réitéré ses
arguments, y compris sur la question de la réticence.
Le demandeur, par l’intermédiaire de son mandataire, s’est
déterminé sur les pièces produites par la Fondation collective
complémentaire M.________ par écriture du 20 août 2013. On extrait de
cette dernière ce qui suit :
« Le salaire annoncé à C.________ au 16 mars 2007 était de CHF
457'511.00. Ce montant correspondait au salaire de base de mon client, à savoir
CHF 310'000, auquel avait été ajoutée la prime contractuelle prévue pour l’année
2007. Cela étant, à la fin de l’année 2007, le salaire total soumis à l’AVS s’est
élevé à CHF 554'528.00 (selon fiche annexée). La différence par rapport au
salaire annoncé provient d’une part du fait que M. G.________ avait demandé que
ses vacances lui soient payées et, d’autre part, que des primes contractuelles
plus élevées lui ont été versées. Par contre, les cotisations LPP sont restées
fondées sur le salaire annoncé. »
Le demandeur a produit le relevé de son compte salaire de
2007 dont on ne connaît pas la date d’établissement et duquel il ressort
un salaire annuel brut, allocations familiales comprises, de 563'048.48
francs. Le total des salaires mensuels s’élevait à 277'032 fr. et le 13e
salaire à 23'086 francs. Figurent encore notamment des « parts privées
sur véhicule » d’un montant de 4'951 fr. 50, ainsi qu’une « participation
PPM » de 720 francs.
La défenderesse s’est déterminée le 13 novembre 2013,
expliquant que les cotisations de prévoyance pour le demandeur avaient
été facturées en tenant compte des salaires communiqués par
l’employeur, soit 300'118 fr. en 2005 et 520'000 fr. en 2006. Pour 2007,
l’employeur avait communiqué un salaire annuel du demandeur de
457'511 francs. En premier lieu, ces salaires pour 2006 et 2007 avaient
été pris en considération pour déterminer les cotisations facturées à

- 17 -
l’employeur. Cependant, après avoir constaté la réticence commise par le
demandeur, le salaire considéré avait été arrêté à celui de 2005, soit
300'118 francs.
Par une ultime écriture du 15 novembre 2013, le demandeur a
produit le certificat de prévoyance au 1er janvier 2007, établi le 22 mars
2007, mentionnant un salaire annuel de 457'511 fr. et une rente annuelle
en cas d’invalidité de 226'771 fr., ainsi que les relevés de ses comptes
salaires de 2005 et 2006. Il en ressort, pour 2005, un salaire annuel brut,
allocations familiales comprises, de 453'829 francs. Pour l’année 2006, le
montant était de 472'834.15 francs. Pour ces deux années, comme pour
2007, le total des salaires mensuels s’élevait à 277'032 fr., le 13e salaire à
23'086 fr. et la « participation PPM » à 720 francs. Les « parts privées sur
véhicule » s’élevaient à 13'101 fr. 10 pour 2005 et à 6'442 fr. 80 pour
2006.
N. La Cour des assurances sociales a tenu audience le 11 avril
2014. La teneur du procès-verbal est notamment la suivante :
« […] Le demandeur déclare ce qui suit : Le salaire est composé de
quatre parties, le salaire de base qui est versé tous les mois, une prime de
rétention, qui est une prime touchée si on est là en fin d'année. Elle n'est pas
touchée si on part avant. Son but est d'éviter des départs qui pourraient
prétériter la gestion de l'entreprise. Il y a ensuite une prime de non-concurrence.
Il y a encore le MBO, soit le Management by Objectives, qui est une prime versée
annuellement en fonction des résultats de l'individu, de l'entreprise et du groupe.
Elle est fixée dans le courant du printemps sur la base des résultats de l'année
précédente et généralement versée dans les mois suivant sa détermination, ce
qui explique que le MBO versé en 2007 a été calculé sur les résultats de
l'exercice 2006.
Tout le monde dans l'entreprise avait des éléments de salaire fluctuant.
L'entreprise avait pour politique de favoriser les collaborateurs en privilégiant le
versement de primes. Les heures supplémentaires pouvaient également influer
sur le salaire annuel. L'interlocuteur de M. N.________ a été Mme V.________.
Je précise que l'option choisie lors de la séance du 23 janvier 2006 a été
d'annoncer les salaires tels que déclarés à l'AVS l'année précédente. C'était le
salaire total versé en fin d'année qui était annoncé à la fondation et s'il peut y
avoir des différences entre le salaire annoncé à la fondation et le salaire
finalement déclaré à l'AVS, ces différences peuvent s'expliquer par le fait que les
comptes n'étaient pas encore définitivement bouclés et que par exemple la
fiduciaire aura corrigé un montant de participation privée aux frais.
[…]

- 18 -
N.________, domicilié à Avenches, né en 1972, gestionnaire d'assurances de
prévoyance, lequel fait la déposition suivante : J'étais conseiller clientèle
commerciale pour C.________ depuis 2004. A ce titre, je m'occupais de la partie
commerciale entre I.________ SA et C.________. Je me rappelle avoir discuté avec la
secrétaire de l'entreprise et la Commission de gestion de la caisse de pension de
l'entreprise de la problématique des parts variables des salaires, soit des heures
supplémentaires dans mon souvenir. Il a été décidé de les annoncer pour
l'ensemble des collaborateurs. Je précise que pour la prévoyance
complémentaire, il me semble que cette annonce concernait les cadres. Je ne me
rappelle plus quelle option a été choisie pour déterminer le salaire à annoncer,
notamment si le salaire annoncé à la fondation en début d'année était ou non
celui de l'année précédente. Ce dont je suis sûr c'est qu'il n'y avait pas une
estimation, mais que le salaire annoncé était le salaire effectif. Je précise qu'à
réception des annonces de salaires, je ne disposais pas d'informations
permettant de distinguer les éléments variables du salaire, qu'ils soient bonus ou
heures supplémentaires. Vous me présentez l'annonce faite I.________ SA le 9
février 2006 s'agissant des changements de salaires. Je n'étais personnellement
pas destinataire de cette annonce.
[…]
V.________, domiciliée à [...], née en 1950, secrétaire de direction pour I.________
SA, laquelle fait la déposition suivante : J'étais la secrétaire de direction d'
I.________ SA depuis fin 2004. J'étais à ce titre la collaboratrice de M. G.________ au
sein d'I.________ SA. Vous me présentez le procès-verbal de la séance de la
Commission de gestion de la caisse de pensions de l'entreprise du 23 janvier
2006. A l'époque, l'entreprise n'était pas autorisée à engager du personnel
supplémentaire, de telle sorte que tous les collaborateurs en arrivaient à
effectuer des heures supplémentaires très régulièrement. La question était de
savoir comment faire en sorte que ces heures supplémentaires soient soumises
elles aussi à cotisation de prévoyance professionnelle. Contact a été pris avec M.
N.________ par moi-même. Il m'a dit que l'on pouvait utiliser un article du
règlement qui parlait des parts variables. Il a été décidé ainsi d'annoncer à la
fondation le salaire que chaque collaborateur était présumé percevoir pour
l'année en cours sur la base de son contrat de travail, 13e compris, en ajoutant à
ce salaire annuel de base les éléments variables du salaire réalisés l'année
précédente, notamment les heures supplémentaires. Vous me présentez
l'annonce faite par I.________ SA le 9 février 2006 s'agissant des changements de
salaires. C'est bien moi qui ai saisi les montants des salaires. Le chiffre rond pour
le salaire de M. G.________ est lié à l'existence de primes. Il me semble qu'il y
avait un salaire de base et un élément de salaire lié au résultat. Je ne me
souviens plus sur quelle base le montant de 520'000 fr. a été annoncé. Vous me
présentez l'annonce de changement de salaires de 2007. Je relève que pour 2007
il y avait eu une correction. Les acomptes versés à C.________ ont été facturés sur
la base des modifications de salaire annoncées. Par la suite, on a conservé le
même système de détermination des salaires à annoncer à la fondation. Il y a eu
des cas d'assurance ultérieurement à celui de M. G.________, dont un cas
d'invalidité à 50 % et deux départs à la retraite. Ces annonces n'ont suscité
aucune difficulté de traitement par la fondation.
C'est l'augmentation importante des heures supplémentaires ensuite de la
reprise d'A.________ SA par I.________ SA en 2005 qui est à l'origine de la
modification de la pratique en matière d'annonce des salaires. Si la question ne
s'est pas posée avant c'est parce que les heures supplémentaires étaient moins
chroniques. Je pense qu'on peut le dire comme ça. Pour me préparer à cette
audience, j'ai fait appel à ma mémoire, je n'ai pas cherché à accéder aux
archives de l'entreprise. »

- 19 -
Pour le surplus, les parties ont maintenu leurs conclusions.
E n d r o i t :
1. Comme exposé dans l’arrêt de la Cour de céans du 17 août
2013, la demande du 13 février 2009 est recevable. Ensuite de cet arrêt,
le litige est restreint à l’examen de la quotité du droit du demandeur aux
prestations de la prévoyance professionnelle surobligatoire, plus
particulièrement à la détermination du montant du salaire servant de base
au calcul des prestations dues.
2. a) Dans les limites de la loi, les institutions de prévoyance sont
libres d'adopter le régime de prestations, le mode de financement et
l'organisation qui leur conviennent (art. 49 al. 1, 1re phrase, LPP).
Lorsqu'elles étendent la prévoyance au-delà des prestations minimales,
elles doivent tenir compte des dispositions expressément réservées à l'art.
49 al. 2 LPP et se conformer aux principes de l'égalité de traitement, de
l'interdiction de l'arbitraire et de la proportionnalité (ATF 132 V 278 consid.
3.1 et la référence ; Hermann WALSER, Weitergehende Berufliche Vorsorge,
in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale
Sicherheit, 2e éd. 2007, n° 9 et 12 p. 2099 ss.)
b) Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle (de
droit privé) décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences
minimales fixées par la loi, les employés assurés sont liés à l'institution
par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 131 V 27
consid. 2.1). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé
de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se
soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété
selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de
rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art.
18 al. 1 CO [code des obligations du 30 mars 1911, RS 220]), ce qui en
matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les
conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 145 consid. 3.1).

- 20 -
Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la
volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le
sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement
leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance).
L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative,
consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait
raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce
faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de
l'examiner dans son contexte ; dans ce dernier cas, toutes les
circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être
prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 et les références ;
129 III 118 consid. 2.5). A titre subsidiaire, il peut également être tenu
compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales,
notamment la règle de la clause ambiguë (in dubio contra stipulatorem ;
ATF 131 V 27 consid. 2.2, 122 V 142 consid. 4c).
3. a) Aux termes de l'art. 7 al. 2 LPP, le salaire déterminant pour
la prévoyance professionnelle est celui qui est pris en considération au
sens de la législation sur l’AVS. L’article 7 LPP ne figure cependant pas
dans la liste des dispositions qui, selon l'article 49 al. 2 LPP, s'applique
également à la prévoyance professionnelle surobligatoire. Dans la
prévoyance plus étendue, le salaire annuel se calcule selon les
dispositions réglementaires de la caisse de pension. Etant donné que la
prévoyance surobligatoire se réfère au minimum LPP et donc reprend
habituellement aussi la notion de salaire définie pour l’AVS, une
dérogation à cette définition doit ressortir de façon suffisamment claire du
règlement. Celui-ci doit désigner clairement les éléments de salaire
assuré, respectivement ceux qui ne le sont pas. Il est toutefois sans
importance que la liste figurant dans le règlement soit positive ou
négative (SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, commentaire LPP et LFLP, Berne 2010,
§ 47 ad article 7 LPP).
En ce qui concerne les bonus et les participations aux
résultats, le Tribunal fédéral considère que la question de savoir s'ils
peuvent ou non être exclus du salaire annuel en tant qu'éléments de

- 21 -
salaire de nature occasionnelle relève du contrat de prévoyance et non du
contrat de travail. Le Tribunal est d'avis que ces prestations font en
principe partie du salaire annuel assuré. Les institutions de prévoyance
sont cependant libres de les en exclure, en tout ou en partie. Une
disposition dérogatoire allant dans ce sens suppose toutefois une base
claire dans le règlement (SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, op. cit., § 48 ad art.
7 LPP et la jurisprudence citée). Si un employeur entend, dans le cadre de
la prévoyance plus étendue accordée à ses employés, exclure du salaire
assuré la prise en compte d'éléments de rémunération réguliers tel que
treizième salaire, gratification, bonus ou autres commissions, il est de son
devoir de veiller à ce que le règlement de prévoyance soit formulé de
façon claire et en adéquation avec la structure de l'entreprise et le
système de rémunération ayant cours en son sein. S'il omet de le faire, il
doit en supporter les conséquences (ATF 140 V 145 consid. 6.3 et
référence citée).
b) Le salaire assuré peut, s'il existe une base réglementaire
correspondante, être fixé de manière définitive au début de l'année civile,
soit par référence au dernier salaire annuel connu, soit sur la base du
salaire en vigueur au 1er janvier de l'année (comprenant les
augmentations individuelles ou générales de salaire déjà décidées pour
l'année en cours). La fixation praenumerando du salaire assuré peut avoir
pour conséquence que le salaire pris en considération dans le cadre de la
prévoyance professionnelle diffère du salaire AVS, lorsque des
modifications de salaire non convenues ou imprévues apparaissent au
cours de l'année (ATF 140 V 145 consid. 6.1 et référence citée).
c) Le règlement de prévoyance du 1er janvier 2007 est en
l’occurrence applicable.
Selon l'article 13 al. 2, 1er §, du règlement, en présence d’une
invalidité totale comme en l'espèce, la rente annuelle s’élève à 60 % du
salaire dit considéré. Le salaire considéré est défini à l’art. 6 al. 1 du
règlement. Il correspond au salaire annuel, diminué d'un montant de
coordination pour tenir compte des prestations de l'AVS/AI et de

- 22 -
l'assurance de base LPP. Le montant de coordination correspond à 300 %
de la rente de vieillesse maximum de l’AVS (art. 6 al. 4). L'art. 6 al. 2
dispose en son premier paragraphe que le salaire annuel est calculé sur la
base du revenu annuel fixe déterminé selon les normes de l'AVS (sans
rémunération des heures supplémentaires, bonus, gratifications et autres
parties du salaire de nature occasionnelle ou temporaire) au 1er janvier ou
au moment de l'admission dans la prévoyance en faveur du personnel. Au
deuxième paragraphe de l'art. 6 al. 2, il est mentionné que les parties
variables du salaire, telles que les commissions, sont prises en
considération selon les critères fixés par la commission de gestion en
accord avec l'employeur et appliquées en règle générale.
d) En l'espèce, de la formulation de l'art. 6 al. 2 du règlement,
il doit être retenu le principe d’une fixation praenumerando du salaire
assuré. Néanmoins cette disposition réglementaire a ceci de particulier
qu'elle prévoit à son premier paragraphe un calcul du salaire annuel sur la
base des normes AVS excluant les heures supplémentaires, bonus,
gratifications et autres parties du salaire de nature occasionnelle ou
temporaire mais réserve au travers de son deuxième paragraphe une
prise en considération des parties variables du salaire dans le calcul du
salaire annuel selon des critères fixés par la Commission de gestion en
accord avec l'employeur, la rémunération sous forme de commissions
n’étant manifestement citée qu’à titre d’exemple de partie variable du
salaire. Autrement dit, la règle est que les éléments variables du salaire
sont exclus du calcul du salaire annuel, sauf exception décidée par la
Commission de gestion en accord avec l'employeur. C’est à tout le moins
le sens qu’il convient de donner objectivement à cette disposition
réglementaire selon le principe de la confiance.
En conséquence, il convient de déterminer si les primes de
rétention et de non concurrence ainsi que le MBO, en l'occurrence
assimilable à un bonus, peuvent être qualifiés de parties ou éléments
variables du salaire et dans l’affirmative, s’ils ont été réglementairement
pris en considération.

- 23 -
Les primes de rétention et de non-concurrence sont d’un
montant invariable mais dues pendant quatre exercices annuels
exclusivement. Elles doivent donc être qualifiées d’éléments variables du
salaire dans la mesure où elles sont limitées temporellement. Quant au
bonus, il est par définition une rétribution variable.
Cela étant, comme vu ci-dessus, il convient de retenir que les
primes de rétention ainsi que de non-concurrence et le MBO ou bonus,
peuvent être inclus dans le salaire annuel assuré pour autant que la
Commission de gestion en ait valablement décidé ainsi avec l’accord de
l’employeur.
Sur ce point, c’est en vain que la défenderesse soutient que
l'intégration des parties variables litigieuses dans le salaire annuel telle
que définie par l'art. 6 du règlement aurait dû faire l'objet d'une
modification de celui-ci d'une part et qu’elle aurait dû lui être
expressément signifiée par la Commission de gestion d'autre part. En
effet, aucune disposition réglementaire ne permet de soutenir une telle
interprétation. Notamment, l'art. 6 al. 2 n’implique pas la défenderesse
comme partie prenante à la détermination des critères permettant de
prendre en considération les parties variables du salaire. Quant à l'art. 2
du règlement, qui règle les compétences de la Commission de gestion, il
prévoit que la gestion de la prévoyance en faveur du personnel,
l'application du présent règlement et l'information des personnes assurées
incombent à une commission de gestion, se composant de représentants
de l'employeur et de représentants des personnes assurées, ce qui est le
cas en l’espèce. En revanche, cette disposition réglementaire n'attribue
pas à la Commission de gestion un quelconque devoir de communication à
l'égard de la défenderesse. En effet, celui-ci est expressément et
exclusivement réglé par l’art. 1 al. 3 du règlement, lequel dispose que
l'employeur communique à la fondation ou à C.________ les données
nécessaires à l'application de la prévoyance en faveur du personnel. Ainsi
la communication à la défenderesse de la prise en considération de parties
variables dans le salaire annuel relevait-elle de la compétence de
l’employeur. En l’espèce, cette communication est valablement intervenue

- 24 -
sous la forme de la notification des changements de salaire du 9 février
2006 par la société I.________ SA à la défenderesse, à défaut de
dispositions réglementaires plus contraignantes s’agissant du mode de
communication. Si la défenderesse avait des doutes sur la nature de la
différence, conséquente, que l’inclusion des parts variables engendrait sur
le montant des salaires, il lui appartenait de se renseigner. L’on remarque
que ceci n’aurait en tout les cas eu aucune conséquence, puisque comme
on l’a vu, la Commission de gestion était habilitée à convenir, en accord
avec l’employeur de l’inclusion des parts variables du salaire dans le
salaire annoncé à C.________, et que ceci a valablement été fait, sans
qu’un changement du règlement ne soit nécessaire.
Le grief de violation du principe de planification fiscale (art. 1g
OPP2 [ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.441.1]) soulevé par la
défenderesse est sans pertinence dans la mesure où il est admis que le
règlement permettait d’intégrer, à l’initiative de la Commission de gestion
et avec l’accord de l’employeur, les éléments variables du salaire d’une
part et que dits éléments variables ont été soumis à cotisations d’autre
part.
4. Etant admis que le principe d’inclure les parts variables du
salaire dans le salaire annuel à annoncer à la défenderesse a été
valablement décidé, reste à savoir quel mode de calcul a été
concrètement choisi par la Commission de gestion et appliqué par
I.________ SA pour inclure lesdites parts dans le salaire annuel de ses
employés. Le texte du procès-verbal de la séance de la Commission de
gestion du 23 janvier 2006 ne permet pas en soi de déterminer le mode de
calcul effectivement choisi. Il ressort cependant de l’instruction, en
particulier des déclarations des parties, que la volonté de la Commission
de gestion était d’annoncer le salaire de base de l’année en cours,
augmenté des éléments variables de l’année précédente, soit la première
solution proposée par le conseiller en clientèle N.________ lors de la
séance. C’est ce qu’explique en effet le témoin V.________. Le témoin
N.________ précise en outre que le salaire annoncé n’était pas une

- 25 -
estimation, mais le salaire effectif, ce qui implique – les certificats de
salaire étant établis en début d’année – de prendre un salaire de base déjà
fixé et des parts variables dont on connaît les montants définitifs, soit
nécessairement ceux de l’année précédente. La Cour de céans observe
par ailleurs que l’option d’une annonce en fin d’année sur la base des
résultats des chiffres de l’année en cours n’a pas été alléguée par le
demandeur. Au contraire, celui-ci a déclaré, lors de l’audience du 11 avril
2014, que l’option choisie avait été d’annoncer les salaires tels que
déclarés à l’AVS l’année précédente. La Cour constate à ce propos que les
comptes salaires produits par le demandeur pour 2005, 2006 et 2007
mentionnent tous trois un total de salaires mensuels de 277'032 fr., ainsi
qu’un 13e salaire de 23'086 fr., ce qui donne un montant total de 300'118
francs. Ce montant correspond au salaire annuel annoncé par le
demandeur et pris en compte par la défenderesse avant l’inclusion des
parts variables (cf. certificat de prévoyance au 1er octobre 2005 et
confirmation de modification des salaires du 9 février 2006). Il ressort de
ce qui précède que ce salaire annuel de base n’a pas présenté de
modifications entre 2005 et 2007. Ceci se déduit également des postes
« salaire annuel » enregistrés par la fiduciaire le 20 mai 2009. En effet ces
montants sont la somme des salaires mensuels, 13e salaire, « participation
PPM » et parts privées sur véhicule figurant sur les comptes salaires 2005,
2006 et 2007 du demandeur. Ainsi, la fiduciaire a enregistré un salaire de
base, soit la somme des salaires mensuels et du 13e salaire, de 300'118 fr.
à chaque fois, la variation des montants introduits sous « salaire annuel »
s’expliquant par la variation des parts privées sur véhicule. Des
modifications du salaire de base n’ont par ailleurs pas été alléguées par le
demandeur, bien qu’ayant annoncé un montant de 310'000 fr. selon le
contrat de travail. Au vu de ce qui précède, calculer le salaire annuel à
annoncer à la Fondation de prévoyance professionnelle en ajoutant au
salaire de base les parts variables de l’année précédente, revient à
annoncer le salaire tel que déclaré à l’AVS l’année précédente.
5. a) Selon l'article 5 al. 1 du règlement, il y a invalidité
notamment lorsque l'assuré est invalide au sens de l'AI. En l’espèce,
l’invalidité au sens de l’art. 5 existe depuis le 5 février 2007. Cela étant, il

- 26 -
convient de déterminer sur quelle année civile doit être calculé le salaire
considéré.
Le demandeur fonde ses conclusions sur le certificat de
prévoyance au 1er janvier 2006 établi le 14 février 2006 et la défenderesse
sur celui au 1er octobre 2005 établi le 20 septembre 2005. La réticence
étant exclue et par là la résiliation partielle du contrat, il ne saurait être
tenu compte du salaire considéré tel que calculé pour l’année 2005 par la
défenderesse.
b) L’art. 6 al. 7, 1er et 2e § du règlement dispose ceci :
« En cas de modification du salaire, les prestations assurées et les
cotisations sont en principe adaptées au 1er janvier qui coïncide avec la
modification ou qui lui succède. En dérogation à ce principe, si une modification
de salaire entre en vigueur après le 1er janvier, les prestations assurées et les
cotisations peuvent être adaptées dès l'entrée en vigueur de la modification.
Il n'est toutefois pas possible de procéder à des adaptations pour les personnes
assurées qui présentent une incapacité de travail totale ou pour celles qui sont
totalement invalides. Les adaptations qui auraient été indûment effectuées sont
annulées si le cas d'assurance se produit. »
Il ressort du dossier qu’à l’instar de ce qui avait été effectué en
2006, le salaire du demandeur devait être modifié au 1er janvier 2007,
afin de tenir compte du nouveau montant de son salaire tel que déclaré à
l’AVS, et que les prestations assurées et les cotisations devaient être
adaptées en conséquence.
c) Selon la jurisprudence, les renseignements contenus dans
les certificats de prévoyance et les autres calculs individuels établis par les
institutions de prévoyance ne constituent en règle générale pas des
assurances précises auxquelles celles-ci sont tenues de se conformer en
vertu du principe de la bonne foi. En effet, les renseignements qui figurent
dans un certificat de prévoyance reflètent la situation de la personne
assurée à un moment donné et n'ont qu'un rôle indicatif ; ils ne sauraient
en principe préjuger du droit futur de la personne assurée aux prestations
(TF 9C_224/2010 du 1er septembre 2010 consid. 3.1).

- 27 -
Au dossier figurent deux certificats de prévoyance au 1er
janvier 2007. Le premier, établi le 22 mars 2007, soit avant l’application
de la réticence par la défenderesse, mentionne un salaire annuel de
457’511 fr. et le deuxième, daté du 20 août 2008, indique un salaire
annuel tenant compte de la résiliation partielle du contrat pour réticence.
Ces deux certificats ne peuvent pas être pris en compte, parce qu’ils font
référence à des montants annoncés après la survenance de l’incapacité de
travail à l’origine de l’invalidité.
d) En l’espèce, le salaire considéré au 1er janvier 2007
correspond, selon l’article 6 du règlement applicable, au montant total du
salaire annuel déclaré à I’AVS qui inclut les éléments variables (cf. supra
consid. 3). Concrètement, le salaire considéré au 1er janvier 2007
représente le salaire effectif déclaré à l’AVS pour 2006 (salaire de base
augmenté des éléments variables de l’année précédente), soit le montant
de 464’674 fr., comme l’instruction du dossier l’a montré (cf. supra
consid. 4). C’est donc sur ce montant de 464’674 fr. que doit être calculée
la rente d’invalidité, et non pas sur celui figurant sur l’un ou l’autre des
certificats de prévoyance établis ultérieurement.
e) Le règlement confère, en présence d’une invalidité
supérieure ou égale à 70 %, un droit aux prestations pour une invalidité
totale (art. 5 al. 2), soit une rente annuelle correspondant à 60 % du
salaire considéré (art. 13 al. 2, 1er §). Etant rappelé que le salaire
considéré tel que défini à l’art. 6 al. 1 du règlement correspondant au
salaire annuel, diminué du montant de coordination, soit 300 % de la rente
de vieillesse maximum de l’AVS (art. 6 al. 4), la rente annuelle d’invalidité
du demandeur se calcule ainsi :
[464'674 fr. (salaire AVS 2006) – 79'560 fr. (rente mensuelle AVS
maximale de 2'210 fr. selon l’échelle de rente en vigueur au 1er janvier
2007)] x 60 % = 231'068 francs.
Le délai d’attente avant versement de la rente est de 24 mois
(art. 13 al. 1 du règlement). La rente annuelle d’invalidité est en

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conséquence due depuis le 5 février 2009. De son montant doit être
déduit la rente partielle déjà versée par la défenderesse.
f) Par surabondance de droit, la Cour de céans relève que
même si elle avait dû retenir comme base de calcul à la rente d’invalidité
le salaire annoncé pour l’année 2006, elle n’aurait en aucun cas pu
prendre en compte le montant de 520'000 fr. indiqué sur le certificat de
prévoyance au 1er janvier 2006 et sur lequel le demandeur fonde ses
conclusions. En effet, s’il est vrai que la jurisprudence a considéré en
certaines circonstances que les certificats de prévoyance pouvaient
susciter un « état de confiance » digne de protection (ATF 107 Ia 193
consid. 3c ; TFA B 43/05 du 2 décembre 2005 consid. 4, in SVR 2006 BVG
n° 15 p. 53, et B 59/01 du 24 octobre 2003 consid. 4, in SVR 2004 BVG n°
9 p. 26), la situation est en l'espèce différente. En effet, il est retenu que la
Commission de gestion a décidé d’intégrer les éléments variables du
salaire sur la base du revenu déclaré à l’AVS pour l’année précédente. Or,
le salaire annuel figurant dans le certificat de prévoyance au 1er janvier
2006 comprend certes le salaire de base contractuel de 300'118 fr. de
même que les primes de rétention et de non concurrence de 57'925 fr.
chacune, mais le bonus (MBO) a été arrêté, ou plutôt estimé à 104'032 fr.
(520'000 – 300'118 – [57'925 x 2]) lors de l’annonce de modification de
salaires intervenue en 2006. Aux dires du demandeur, le montant de
520'000 fr. se décompose comme suit : 310'000 fr. + (2 x 55'000) +
100'000 fr. (cf. écriture du demandeur du 24 juin 2013). A côté de ce
montant figure la mention « estimation ». En 2004, le bonus était de
130'283 fr., en 2005 de 15’879 fr., en 2006 de 41'542 fr., en 2007 de
132'888 francs. Son montant est donc extrêmement variable. Au
demeurant, le contrat de travail subordonne le bonus à la réalisation des
objectifs fixés dans la politique [...]. Le demandeur a précisé lors de
l’audience que le MBO était fixé dans le courant du printemps sur la base
des résultats de l’année précédente. On constate donc que le salaire
annuel annoncé par l’entreprise le 9 février 2006 englobe un élément de
revenu variable, le bonus, sans que l’évaluation de celui-ci repose sur des
éléments chiffrés effectifs ou hautement prévisibles. Il ne correspond
notamment ni au montant du bonus déclaré à l’AVS en 2005, ni à la

- 29 -
moyenne des bonus 2004-2005. Cela étant, dans la mesure où l’un des
éléments variables composant le salaire annuel annoncé en 2006 et repris
dans le certificat de prévoyance repose manifestement sur une prévision –
ce que confirme du reste le demandeur dans son écriture du 24 juin 2013
–, prévision calculée de surcroît sans éléments comptables objectifs,
notamment sans tenir compte des montants des bonus antérieurs, il serait
contraire au principe de la bonne foi que de retenir le montant de 520'000
fr. à titre de salaire annuel au sens de l’art. 6 al. 2 du règlement.
6. Il reste à examiner la question des intérêts moratoires,
réclamés par le demandeur au taux de 5 %. Il est admis en matière de
prévoyance professionnelle que des intérêts moratoires sont dus par le
débiteur en demeure ; le taux d'intérêt moratoire est de 5 %, à défaut de
disposition réglementaire topique (art. 104 al. 1 CO ; ATF 130 V 414
consid. 5.1 et les arrêts cités ; TF B 55/05 du 16 octobre 2006 consid. 5.2.2
; en ce sens également : TF B 25/04 du 26 janvier 2006 consid. 4.4). En
l'espèce, le règlement de prévoyance ne prévoit pas de disposition
concernant les intérêts moratoires dus par la caisse de prévoyance en
faveur d'un assuré, de sorte qu'un intérêt de 5 % est dû sur les prestations
auxquelles le demandeur a droit (ATF 119 V 131 ; TF B 25/04 précité
consid. 4.4 et B 19/06 du 31 mai 2007 consid. 6 ; en ce sens également :
TF 9C_197/2009 du 25 septembre 2009 et B 43/00 du 12 février 2001). Les
intérêts commencent à courir dès la date du dépôt de la demande (art. 05
al. 1 CO ; ATF 119 V 131 consid. 4c ; TF B 25/04 précité consid. 4.4), en
l’occurrence le 13 février 2009.
7. Par surabondance de droit toujours et dans la mesure où les
parties l’ont invoqué, la Cour de céans constate que même dans le cas où
le principe de la commission d’une réticence par le demandeur avait dû
être retenu, celle-ci aurait dû être écartée. A ce sujet, le demandeur
soutient, dans sa réplique du 24 août 2009, que le refus du 19 juin 2008
de l’augmentation de salaire annoncée le 9 février 2006 était tardif, car
intervenu plus de quatre semaines après réception du certificat médical
du 28 avril 2008 de la Dresse S.________, soit en violation de l’art. 6 al. 2
LCA. La défenderesse conteste ce point de vue dans sa duplique du 13

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octobre 2009. Elle explique en particulier que la date du 28 mars 2008
figurant sur le formulaire en question rempli par la Dresse S.________ est
celle de son envoi par C.________, accompagné d’un deuxième formulaire
portant le titre « certificat médical ». Après rappel du 2 juin 2008, la
Dresse S.________ avait renvoyé les deux formulaires, mais n’avait daté
que le deuxième, au 4 juin 2008. C.________ avait cependant reçu les deux
formulaires en même temps, soit le 9 juin 2008, comme il ressortait du
timbre digital d’entrée « erfasst : 09.06.2008 » apporté sur le haut des
documents en question par le système d’archivage. L’invocation de la
réticence, le 19 juin 2008, était dès lors intervenue dans le délai.
Le Tribunal fédéral a précisé que la preuve du respect du délai
d’invocation de la réticence incombait à l’assureur (ATF 118 II 333 consid.
3 ; Olivier CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée,
Lausanne 2000, p. 150 ad art. 6 et les références)
Il doit être constaté en premier lieu que le formulaire en cause
(cf. supra let. E, 1er §) ne peut avoir été rempli le 28 avril 2008 s’il a été
demandé le 28 avril 2008. Comme le relève la défenderesse, la date du 28
avril correspond à celle insérée informatiquement par celle-ci sur le
questionnaire pré-imprimé au moment de son envoi au médecin,
simultanément au formulaire « certificat médical ». La Dresse S.________
n’a pas daté de façon manuscrite le questionnaire litigieux contrairement
au certificat daté du 4 juin 2008, d’une teneur différente et au demeurant
sans effet sur la question de la réticence. Aucun élément ne permet de
déduire que la Dresse S.________ a rempli ces deux documents en même
temps. En outre, c’est le certificat daté du 4 juin 2008 qui a fait l’objet du
rappel du 2 juin 2008. En effet, seul le document titré « certificat » figure
dans les annexes au rappel, ce qui permet de présumer que le
questionnaire pré-daté du 28 avril avait été reçu. Au vu des éléments qui
précèdent, la défenderesse échoue dans la démonstration d’une
notification de la résiliation dans le délai de 4 semaines dès connaissance
de la réticence puisque la date de réception du questionnaire pré-daté du
28 avril 2008 tel que rempli par le médecin n’est pas connue, plus
particulièrement pourrait être de plus de 4 semaines avant le 19 juin

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2008. Le fait que le document du 28 avril 2008 ait été enregistré
(« erfasst ») à l’archivage le 9 juin 2008 ne prouve pas sa date de
réception.
8. Au vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de constater
que la modification du salaire annoncée le 16 mars 2007 est valablement
intervenue et est entrée en vigueur le 1er janvier 2007, de sorte que c’est
sur le revenu tel que déclaré à l’AVS pour l’année 2006 que doit être
calculé le salaire considéré. Dit salaire considéré s’élevant à 386'114 fr.
(salaire de base de 464'674 fr. – montant de coordination de 79'560 fr.), la
rente annuelle d’invalidité affère à 231'068 francs. Elle est due depuis le 5
février 2009, avec un intérêt moratoire de 5 % l’an dès le 13 février 2009.
Devront être déduites de ce montant les rentes déjà versées par la
défenderesse.
9. La procédure est gratuite (art. 49 al. 2 et 73 al. 2 LPP).
Le demandeur, qui obtient en définitive pour l’essentiel gain
de cause avec le concours d'une avocate, a droit à une indemnité à titre
de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 109 al. 1
LPA-VD). Selon l’art. 7 al. 3 TFJAS (Tarif des frais judiciaires et des dépens
en matière de droit des assurances sociales du 2 décembre 2008, RSV
173.36.5.2), les honoraires sont fixés d’après l’importance et la complexité
du litige, sans égard à la valeur litigieuse et sont en règle générale
compris entre 500 et 5'000 fr. En l’espèce, l’importance et la complexité
du litige étant incontestables, il convient de fixer les dépens à 3'500 fr.
pour les opérations antérieures comme postérieures à l'arrêt rendu le 8
janvier 2013 par le Tribunal fédéral. Ce montant sera mis à la charge de la
défenderesse, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 109 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales

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p r o n o n c e :
I. La demande est admise en ce sens que la Fondation collective
complémentaire M.________ est condamnée à verser à
G.________ une rente annuelle d'invalidité surobligatoire de
231'068 fr. (deux cents trente et un mille soixante-huit francs)
dès le 5 février 2009, sous déduction des prestations déjà
versées, avec intérêt moratoire de 5 % l’an dès le 13 février
2009.
II. Le présent arrêt est rendu sans frais.
III. La Fondation collective complémentaire M.________ versera à
G.________ le montant de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
- Me Corinne Monnard Séchaud, avocate (pour G.________),
- Fondation collective complémentaire M.________,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du

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17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :