vd_gerichte · ZQ17.035349 · 2018-02-16 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 123/17 - 36/2018
ZQ17.035349
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 février 2018
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, présidente
Mme Röthenbacher et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
H.________, à [...], recourant,
et
G.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 11 LACI
402

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E n f a i t :
A. Né en 1984, H.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) s’est
inscrit auprès de l’Office régional de placement de [...] le 3 mars 2017.
Dans la demande d’indemnités de chômage qu’il a adressée à la
G.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée), il a indiqué avoir effectué son
dernier jour de travail auprès de la société X.________ SA le 20 janvier
2017, mais que son contrat n’avait pas encore été résilié. Selon ce contrat,
signé le 15 août 2016, l’assuré était engagé comme secrétaire de
rédaction pour un salaire de 280 fr. par jour incluant le droit aux vacances
de 8,33 % ; aucune durée de travail minimale n’était prévue.
Il ressort du formulaire « attestation de l’employeur » rempli par
X.________ SA le 20 avril 2017, que l’assuré travaillait à plein temps comme
secrétaire de rédaction depuis le 15 août 2016. Il avait effectué son
dernier jour de travail le 20 janvier 2017 et son contrat était maintenu
comme contrat de collaborateur libre pour effectuer des remplacements.
Dans le cadre de cet emploi, l’assuré a touché les salaires
bruts suivants :
- août 2016 : 4'890 fr. pour 13 jours de travail (3'640 fr.) ainsi que des
honoraires pour des textes ;
- septembre 2016 : 6’160 fr. pour 22 jours de travail ;
- octobre 2016 : 5'880 fr. pour 21 jours de travail ;
- novembre 2016 : 6'160 fr. pour 22 jours de travail ;
- décembre 2016 : 4'480 fr. pour 16 jours de travail ;
- janvier 2017 : 3'920 fr. pour 14 jours de travail (versés en février
2017).
L’assuré a signé le 1er mars 2017 avec X.________ SA un
avenant au contrat pour un collaborateur libre comme secrétaire de
rédaction, remplaçant le précédent contrat et prévoyant que « les
prestations conclues sur commande et selon le tarif en vigueur se suivent

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selon un accord réciproque, chaque partie restant libre d’accepter ou
refuser la mission ».
L’assuré a également fait parvenir à la Caisse un formulaire
« attestation de l’employeur » rempli par Q.________ SA concernant un
emploi à temps partiel d’environ 28 heures par semaine en qualité de
rédacteur du 1er juin 2014 au 30 novembre 2015 et un document similaire
complété par le M.________ (ci-après : M.________) pour lequel il avait
effectué des remplacements sur appel comme enseignant du 5 janvier
2015 au 22 juin 2016. L’assuré a par ailleurs travaillé comme assistant de
rédaction pour le C.________ (ci-après : C.________), dans le cadre d’un
contrat d’auxiliaire selon les besoins du service et ses disponibilités, en
mars, avril et juillet 2016.
Par décision du 12 mai 2017, la Caisse a décidé de ne pas
donner suite à la demande d’indemnisation présentée par l’assuré le 3
mars 2017 au motif qu’il était toujours sous contrat de travail en qualité
de secrétaire de rédaction auprès de X.________ SA, de sorte qu’il n’était
pas totalement ou partiellement sans emploi.
L’assuré a formé opposition contre cette décision le 16 mai
2017. Il a expliqué qu’il avait occupé un poste de secrétaire de rédaction à
100 % pour le magazine [...] entre le 15 août 2016 et le 20 janvier 2017,
qu’il avait pris trois semaines de congé non payé dès le 20 janvier 2017 et
qu’à son retour, le magazine [...] n’existait plus de sorte qu’il s’était
retrouvé sans travail. Après discussion avec son employeur, il avait été
décidé de modifier son contrat de travail afin qu’il puisse continuer à
travailler, pour le journal [...], sur appel. Il a précisé n’avoir reçu aucune
mission entre le 1er mars et le 15 mai 2017 et estimait ainsi avoir été au
moins partiellement sans emploi au cours de cette période, faisant
également valoir que sa situation financière était extrêmement difficile. Il
a expliqué qu’il était libre de chercher et d’occuper tout autre emploi à
temps partiel ou à plein temps, en parallèle à son activité hypothétique de
secrétaire de rédaction, et a produit un courrier de son employeur du 18
mai 2017, qui confirmait qu’il était sous contrat en tant que collaborateur

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libre et n’avait reçu aucune rémunération pour les mois de janvier, mars et
avril 2017, comme cela ressortait du décompte de salaire annexé. Il avait
en revanche perçu un salaire brut de 840 fr. pour le mois de mai 2017.
Par décision sur opposition du 16 juin 2017, la G.________ a
rejeté l’opposition formée par l’assuré et confirmé la décision litigieuse. La
Caisse a relevé qu’en cas de contrat de travail sur appel, l’horaire variable
était normal et un assuré ne subissait pas de perte de travail lorsqu’il
n’était pas appelé, sous réserve des cas où l’assuré avait eu un volume de
travail relativement constant pendant un certain temps avant que les
appels diminuent. Cette exception était admise lorsque les fluctuations
mensuelles du nombre moyen des heures de travail mensuelles ne
dépassaient pas 20 % en plus ou en moins pendant une période
d’observation de douze mois, ou alors 10 % pour une période
d’observation de six mois. La Caisse a constaté que l’assuré n’avait pas
travaillé durant douze mois consécutifs, puisqu’il n’avait perçu aucun
revenu en février 2016 et février 2017. Elle a donc pris comme période de
référence celle des derniers six mois de travail, à l’exclusion du mois de
février 2017, afin de ne pas pénaliser l’assuré qui avait pris un congé non
payé durant ce mois-là. La Caisse a relevé que le salaire de l’assuré, et par
conséquent la quantité de travail fournie, avait dépassé à plusieurs
reprises l’écart de 10 % admis par rapport à la moyenne semestrielle de
5'315 fr., de sorte que cette activité ne pouvait être considérée comme
assez régulière au sens de la jurisprudence.
B. Par acte posté le 15 août 2017, H.________ a recouru contre
cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation et à la
reconnaissance de son droit à des indemnités de chômage. Il a fait valoir
que son contrat de travail n’avait débuté que mi-août 2016 et qu’il avait
pris trois semaines de congé non payé en janvier 2017, ce qui modifiait
fortement son salaire pour ces mois-là. Il avait néanmoins travaillé à plein
temps de mi-août au 20 janvier 2017 à l’exclusion des quelques jours
fériés de fin d’année qui lui avaient été imposés. Il a relevé qu’il n’aurait
dû travailler que deux semaines par mois pour avoir droit à des

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indemnités de chômage, ce qui défiait le bon sens, et que la fermeture du
magazine [...] ainsi que la disparition de son poste de travail constituaient
à l’évidence un manque à gagner. Il a fait valoir que même dans
l’hypothèse où il aurait continué à travailler pour ce magazine, le seul fait
de prendre des vacances – lesquelles étaient non rémunérées – aurait
occasionné des fortes variations par rapport à sa rémunération moyenne.
Il ignorait les conséquences d’avoir souhaité continuer à travailler chez
X.________ SA plutôt que de demander la résiliation de son contrat,
précisant qu’il avait l’espoir d’être rappelé pour travailler, ayant d’ailleurs
retrouvé un poste à temps partiel depuis mi-mai. Il s’est prévalu du fait
qu’il n’avait jamais sollicité d’indemnités de chômage, s’efforçant de
trouver divers mandats, et qu’il se sentait dès lors pénalisé par rapport à
ceux qui faisaient appel au chômage dès la fin de leurs études.
Dans sa réponse du 7 novembre 2017, la Caisse a reconnu que
la réglementation sur le chômage permettait en principe à une personne
en fin de formation d’obtenir des indemnités alors qu’il en allait
différemment d’un assuré qui avait accepté des emplois de nature
instable. Elle a maintenu que les emplois exercés par le recourant étaient
sur appel ou caractérisés par une durée de travail irrégulière et que les
fluctuations mensuelles de son temps de travail avaient été trop
importantes pour conclure qu’il avait subi une perte de travail à prendre
en considération.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 100 al. 3 LACI et art. 119 OACI [ordonnance du

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31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02], par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60
al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La cause
portant en l’espèce sur la question de l’ouverture d’un délai-cadre
d’indemnisation de deux ans, et plus particulièrement sur celle du droit à
l’indemnité de chômage pendant cette période, la valeur litigieuse est
susceptible de dépasser 30’000 francs. Elle ressort dès lors de la
compétence de la Cour des assurances sociales, statuant à trois juges
(art. 94 al. 1 let. a, a contrario, LPA-VD).
2. En l’espèce, le litige porte sur le droit du recourant à
l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation et à l’indemnité de chômage
dès le 3 mars 2017. Il s’agit plus particulièrement de déterminer s’il a subi
une perte de travail à prendre en considération, susceptible d’être
indemnisée.
3. Le droit à l’indemnité de chômage n’est ouvert – entre autres
conditions cumulatives prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à g LACI – que si
l’assuré a subi une perte de travail à prendre en considération au sens de
l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1 let. b LACI).
Selon l’art. 11 al. 1 LACI, la perte de travail doit être prise en
considération lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au
moins deux journées de travail consécutives. N'est en revanche pas prise

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en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au
salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports
de travail (art. 11 al. 3 LACI).
4. a) En l’occurrence, le recourant a sollicité des indemnités de
chômage à partir du 3 mars 2017 au motif qu’il s’était retrouvé sans
emploi suite à la fermeture du magazine [...] pour lequel il travaillait dans
le cadre du contrat de travail qu’il avait conclu avec X.________ SA le 15
août 2016. La Caisse a toutefois estimé que le recourant ne subissait pas
de perte de travail, au regard de l’assurance-chômage, du fait qu’il avait
exercé son activité dans le cadre d’un contrat de travail sur appel et
n’avait pas eu un volume de travail relativement constant pendant une
période d’au moins six mois.
La jurisprudence prévoit en effet que le travailleur sur appel ne
subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de
gain à prendre en considération, lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre
de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal.
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant une période
prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut
être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la
période de référence sera courte (ATF 107 V 59 consid. 1 ; TF
8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 2.2 et 8C_379/2010 du
28 février 2011 consid. 1.2 in DTA 2011 p. 149).
b) Se pose tout d’abord la question de savoir si, comme le
soutient la Caisse, le contrat de travail signé le 15 août 2016 entre le
recourant et X.________ SA est effectivement un contrat de travail sur
appel.
Le contrat de travail sur appel, qui prend généralement la
forme d’un contrat de durée indéterminée, se caractérise par le fait que le
temps de travail est irrégulier. L’horaire, voire le nombre d’heures de
travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de

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l’employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de
son employeur et répondre à ses « appels ». Le nombre d’heures de
travail rémunérées varie donc selon les exigences ou besoins de
l’employeur (Jean-Philippe Dunand in : Commentaire du contrat de travail,
Dunand/Mahon [éd.], Berne 2013, n° 54 ss ad art. 319 CO ; Bulletin LACI IC
[indemnité chômage], édition de janvier 2018 du Secrétariat d’Etat à
l’économie [ci-après : SECO], B95).
Force est de constater en l’espèce que le contrat signé est très
succinct et ne comporte comme indications que le début du contrat de
travail, à savoir le 15 août 2016, le lieu de travail ([...]), la fonction
(secrétaire de rédaction), le salaire, fixé à 280 fr. brut par jour et incluant
le droit aux vacances de 8,33 %, ainsi que la couverture d’assurance-
accidents. Il rappelle ensuite au collaborateur ses obligations relativement
au maintien du secret, son devoir de diligence et de fidélité, et se réfère
au code de conduite du groupe X.________ ainsi qu’aux règles d’utilisation
de l’informatique.
Dans les faits, comme il l’invoque dans son recours, l’assuré a
travaillé à plein temps du 15 août 2016 au 20 janvier 2017, mise à part la
période entre Noël et Nouvel an, et a ensuite pris trois semaines vacances.
A son retour, le magazine [...] n’existait plus. Après discussion avec son
employeur, il a été convenu qu’ils poursuivent leur collaboration, le
recourant étant désormais employé comme « collaborateur libre ». Ils ont
établi à cet égard un « avenant au contrat pour un collaborateur libre /
CO », débutant le 1er mars 2017 et précisant expressément que les
prestations étaient conclues sur commande et selon le tarif en vigueur,
qu’elles se suivaient selon un accord réciproque, chaque partie restant
libre d’accepter ou refuser la mission. La fonction (secrétaire de rédaction)
et le salaire (280 fr. brut par jour, comprenant l’indemnité de vacances à
hauteur de 8,33 %) restaient inchangés. La rubrique concernant
l’assurance-accidents précisait que l’employé était assuré contre les
accidents professionnels et – lors d’un temps de travail de 8 heures
minimum par semaine – aussi contre les accidents non professionnels. Cet
avenant comportait en outre des indications sur le décompte de

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prestations, la caisse de pension, les frais, le temps d’essai ainsi que le
délai de préavis avant d’aborder des questions liées à la diligence
journalistique et aux droits d’auteur.
Cet avenant prévoit ainsi clairement du travail sur appel,
contrairement au contrat initial signé le 15 août 2016 qui ne précise rien à
ce sujet. Dans la mesure où le recourant a travaillé à plein temps jusqu’à
la fin du magazine [...], il y a lieu de retenir qu’il a exercé cette activité
dans le cadre d’un contrat de travail de durée indéterminée « ordinaire »,
prévoyant un salaire journalier, et que « l’avenant » signé début mars
2017 constitue en réalité un nouveau contrat de travail aux conditions
fondamentalement différentes du premier.
c) Dans sa demande d’indemnités de chômage, le recourant a
indiqué que son contrat du 15 août 2016 n’avait pas été résilié, ce qu’a
confirmé X.________ SA dans l’attestation de l’employeur remplie le 20 avril
2017. Il ressort cependant des pièces du dossier que le recourant et son
employeur ont convenu courant février 2017, au retour de vacances du
recourant, que leur collaboration se poursuivrait dans le cadre d’un contrat
de travail sur appel (cf. opposition du 16 mai 2017). Ce faisant, ils ont
procédé à un congé-modification, à savoir une résiliation du contrat de
travail initial, en vue de le remplacer par un nouveau contrat aux
conditions modifiées (ATF 123 III 246 consid. 3 ; Aline Bonard, in :
Commentaire du contrat de travail, op. cit., n° 17 ss ad art. 335 CO). Or il
n’est pas admissible de faire entrer en vigueur les modifications
contractuelles avant l’échéance du délai de résiliation, auquel cas le congé
serait abusif (ATF 123 III 246 consid. 4a). Concrètement, cela signifie que
les nouvelles conditions de travail convenues entre le recourant et son
employeur courant février 2017 ne pouvaient prendre effet qu’après
l’écoulement du délai de congé, qui était d’un mois (cf. attestation de
l’employeur et également art. 335c CO, le recourant se trouvant dans sa
première année de service). Les modifications du contrat ayant été
discutées en février 2017, le contrat de travail conclu le 15 août 2016 ne
pouvait par conséquent être résilié que pour le 31 mars 2017, et la
modification du contrat de travail ne pouvait prendre effet qu’à partir du

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1er avril 2017. Il s’ensuit que le 3 mars 2017, date à partir de laquelle le
recourant sollicite des indemnités de chômage, celui-ci était encore lié par
le contrat de travail signé le 15 août 2016.
d) Or, dans le cadre de ce contrat, le recourant pouvait faire
valoir des prétentions de salaire à l’encontre de son employeur pour
autant qu’il ait démontré par son attitude être prêt à fournir sa prestation
(cf. art. 324 CO). Dans la mesure où le risque de l’entreprise incombe à
l’employeur, la fermeture du magazine [...] ne pouvait ainsi à elle seule
libérer X.________ SA de son obligation de payer le salaire au recourant.
Comme déjà évoqué ci-dessus, l’art. 11 al. 3 LACI pose le
principe selon lequel l’assurance-chômage ne verse pas d’indemnités
lorsqu’un chômeur peut faire valoir des droits envers son ancien
employeur pour la période correspondant à la perte de travail alléguée.
Dans ce cas, la perte de travail n’est pas accompagnée d’une perte de
gain effective puisque l’assuré a encore des prétentions contractuelles à
faire valoir envers son ancien employeur (cf. Boris Rubin, Commentaire de
la loi sur l’assurance-chômage, Genève / Zurich / Bâle 2014, n° 25 ad art.
11 LACI, p. 110). Demeure réservée une application de l’art. 29 LACI, qui
permet à la caisse de verser l'indemnité de chômage si elle a de sérieux
doutes que l'assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au
versement par son ancien employeur d'un salaire ou d'une indemnité au
sens de l'art. 11 al. 3 LACI, ou que ces prétentions soient satisfaites.
Force est de constater qu’en l’occurrence, le recourant ne
subissait pas encore de perte de gain durant le mois de mars 2017,
compte tenu des prétentions salariales qu’il pouvait faire valoir. Par
conséquent, il ne peut se prévaloir d’une perte de gain à prendre en
considération qu’à partir du 1er avril 2017, sous réserve d’une éventuelle
application de l’art. 29 LACI par la Caisse.
e) Il s’avère ainsi qu’en raison de la modification de son
contrat de travail signé le 15 août 2016, le recourant a subi une perte de
travail et de gain à prendre en considération au sens des art. 8 al. 1 let. b

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et 11 LACI. Son droit à l’indemnité de chômage dépend encore des autres
conditions posées à l’art. 8 al. 1 LACI, que la Caisse est invitée à examiner.
5. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision
attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à la Caisse intimée afin qu'elle
examine si les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité de
chômage sont réalisées.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Le recourant, qui n’est pas représenté par un mandataire
professionnel, n’a pas droit à des dépens.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition, rendue le 16 juin 2017 par la
G.________ est annulée, la cause étant renvoyée à cette Caisse
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- M. H.________,
- G.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :