vd_gerichte · ZC20.033989 · 2021-07-13 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 37/20 - 35/2021
ZC20.033989
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 13 juillet 2021
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
Mme Dessaux, juge, et Mme Saïd, assesseure
Greffière : Mme Jeanneret
*****
Cause pendante entre :
X.________ SA, à [...], recourante, représentée par Me Bruno de Weck, av. à
Fribourg,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey,
intimée,
ainsi que
J.________, à [...], appelé en cause.
_______________
Art. 10 et 12 LPGA ; 3, 5 et 9 LAVS ; 6 ss RAVS
402

- 2 -
E n f a i t :
A. Le 5 mars 2020, J.________ (ci-après : l’assuré), né en [...], a
déposé auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-
après : la Caisse ou l’intimée) une demande d’affiliation pour les
personnes de condition indépendante (PCI). Il déclarait avoir débuté, le
28 février 2020, une activité de représentant en vins à 100 %
commissionné par trois maisons, dont X.________ SA (ci-après : [...] la
recourante). Dans le formulaire, il a décrit l’activité comme étant exercée
de manière suivie, sans employer de personnel, sans inscription au
Registre du commerce (ci-après : RC) et depuis son domicile privé, avec
un résultat d’exploitation annuel estimé à 75'000 francs. Il supporte
l’entier des frais généraux et charges d’exploitation, a investi un capital
propre de 10'000 fr. constitué d’une trésorerie et d’apports en nature,
tient sa propre comptabilité, n’encourt « pas de risque particulier, si ce
n’est le marché qui s’écroule », ni de perte en cas de non-paiement par un
client et n’a pas conclu de contrat couvrant la responsabilité civile de son
activité professionnelle. A propos de ses relations commerciales, l’assuré a
mentionné qu’il fait de la distribution de vins auprès des hôteliers,
restaurateurs et cafés de la région, ainsi que pour quelques clients privés,
qu’il n’a pas eu le statut de salarié auprès de ses clients, qu’il ne conclut
pas les contrats avec la clientèle à son propre nom, qu’il n’est pas obligé
d’exécuter personnellement les travaux confiés, qu’il ne reçoit pas de
directives concernant l’organisation et l’exécution de son travail, qu’il doit
rendre des comptes de ses activités, qu’il n’est pas soumis à une clause
de non-concurrence, qu’il n’achète et revend pas lui-même les produits ou
services proposés, qu’il se rémunère sur la marge bénéficiaire des ventes,
qu’il ne fixe pas lui-même le prix de vente, qu’il n’est pas responsable des
invendus et qu’il ne constitue pas de stock.
Par courrier du 11 mars 2020, la Caisse a demandé à l’assuré
de produire une copie des contrats conclus avec les hôteliers,
restaurateurs et cafés de la région, ainsi que de « 2-3 factures à différents
clients privés ». En réponse, le 24 mars 2020, l’assuré a transmis une
facture établie le 11 mars 2020 par X.________ SA et adressée à une

- 3 -
entreprise basée à [...], ainsi qu’un « accord de collaboration » passé entre
l’assuré, pour le compte de X.________ SA, et K.________, dont on extrait ce
qui suit :
« Donnant suite à votre dernière rencontre avec M. J.________, agent
commercial pour la maison X.________ SA, en date du 15 janvier
2020, nous avons le plaisir de vous soumettre la proposition
suivante :
Afin de développer le volume d’affaires avec les six hôtels du groupe
K.________ à [...], [...] et [...], Monsieur J.________ a négocié un rabais
permanent de 5 % pour toutes les commandes passées par vos
établissements à Monsieur J.________, hors actions.
(…)
Le rabais qui vous est accordé est pris sur la commission de
Monsieur J.________ et n’est valable que pour les commandes
passées par son entremise.
(…)
Nous espérons que ce geste commercial nous permettra de
resserrer les liens qui existent entre notre groupe et la maison
X.________ SA, et nous permettra à tous de réaliser de bonnes
affaires à l’avenir ».
Par décision du 11 mai 2020, la Caisse a refusé la demande
d’affiliation en tant qu’indépendant déposée par l’assuré. Elle a relevé,
d’une part, que la nature de l’activité ne correspond pas à une activité
indépendante, dans la mesure où l’assuré agit en qualité de représentant
commissionné de ses mandants plutôt qu’en son propre nom pour son
propre compte et qu’il n’a pas de relation directe avec les clients puisque
ceux-ci contactent directement ses mandants. D’autre part, trois
conditions cumulatives posées par les directives fédérales pour le domaine
d’activité de l’assuré ne sont pas remplies, à savoir occuper du personnel,
louer un local commercial et supporter la majeure partie des frais
généraux. Une copie de cette décision a été transmise, notamment, à
X.________ SA le 13 mai 2020, en précisant que la voie de l’opposition lui
était également ouverte.
X.________ SA, représentée par Me Bruno de Weck, a formé
opposition contre la décision précitée, en faisant valoir que ses relations
avec l’assuré sont régies par un contrat de mandat portant sur l’activité
d’agent commercial indépendant, le caractère indépendant étant une
condition d’engagement. Ainsi, l’assuré a dû faire les démarches pour être

- 4 -
inscrit comme indépendant, tandis que la mandante n’a aucune
instruction à lui donner quant à son organisation, à l’intensité et à la façon
dont il exécute son travail. L’assuré agit comme intermédiaire de la
mandante, au même titre qu’un avocat ou un courtier. Il supporte ses frais
généraux en « quasi-totalité » et est libre d’agir comme agent pour
d’autres entreprises ainsi que d’exercer d’autres activités conformément à
son inscription au RC. Par ailleurs, la doctrine et la jurisprudence ne
conditionnent pas le statut d’indépendant au fait d’engager du personnel
et d’utiliser un local commercial, conditions paraissant en outre
« absurdes » à l’ère de l’informatique et du numérique. Enfin, X.________
SA a exposé qu’elle ne pourrait plus travailler avec l’assuré s’il devait être
considéré comme son employé. Elle a produit, en particulier, les pièces
suivantes :
- un extrait du RC, dont il ressort que l’assuré s’est inscrit le
6 mars 2020 sous la raison individuelle C.________, avec
comme but la représentation commerciale en vins et
spiritueux, l’organisation d’évènements liés aux vins et
spiritueux ainsi que l’exploitation d’un bar-restaurant ;
- une « convention d’agent commercial indépendant »
conclue le 1er mai 2020 entre X.________ SA et J.________,
dont on extrait en particulier ce qui suit :
« A partir d’aujourd’hui, nous confions le démarchage et la vente
de nos vins auprès de la clientèle de la gastronomie (CHR), les
cavistes-revendeurs, ainsi que la clientèle de particuliers de votre
entourage, dans le rayon défini ci-dessous.
Vous agirez pour et au nom de la société X.________ SA, en
qualité d’Agent commercial économiquement indépendant. Le
contrat est établi entre la société X.________ SA, et l’Agence
commerciale J.________. Le statut permet à votre société
d’exercer d’autres activités, ou de représenter d’autres sociétés
et produits. Il est évident que des produits immédiatement
concurrents à notre société sont à éviter.
Nous vous laissons le soin de vous inscrire auprès d’une caisse
de compensation AVS, et de vous inscrire au Registre du
commerce, en vous mettant en règle avec votre chapitre fiscal.
Sitôt atteint la limite minimale de chiffre d’affaire, vous aurez
l’obligation de déposer les déclarations trimestrielles auprès de
l’administration fédérale de la Taxe de la valeur ajoutée.

- 5 -
Nous vous fournissons tous les renseignements de vente sur la
clientèle enregistrée chez-nous, avec l’historique des ventes déjà
effectuées. Vous recevez également des supports de ventes de
notre assortiment, ainsi que la liste des stocks et prix de vente. A
ce propos, et comme déjà dit, nous pratiquons un seul prix de
vente pour l’ensemble de nos clients. Nos conditions générales
de ventes sont à appliquer rigoureusement.
Etendue du rayon d’activité : Au départ, le rayon géographique
de votre activité est établi de manière à ce que vous puissiez
tester et expérimenter toutes les facettes, aléas et particularités
inhérentes à cette activité. L’évaluation des résultats nous
permettra par la suite à apporter des modifications. Cependant,
notre direction se réserve à tout moment le droit d’apporter des
modifications quand à l’étendue du rayon, en fonction des
intérêts de l’entreprise.
Il est également possible que dans le rayon d’activité attribué, il
y ait d’autres mandataires en activité. Une liste des clients
réservés de chaque mandataire est alors établie et
systématiquement mise à jour. Un client est acquis à un Agent
commercial, et réservé durant 1 année, dès le jour de
l’établissement d’une commande valable. Les commandes
entrées en direct au siège de la société, et par conséquent non
commissionnées, n’influencent pas le délai de protection et
d’exclusivité au [sein] des Agents commerciaux. Si un client a
passé une commande en direct au siège durant les derniers
360 jours, et que durant ce laps de temps aucune commande
d’un Agent commercial n’a été établie, le client est libre de visite.
(…)
Rémunération : Vous recevez une commission de 12 % sur les
montants bruts marchandises encaissées, pour autant que vous
nous remettez personnellement la commande écrite sur notre
formulaire, et plus tard par le truchement de notre site internet
qui est en préparation. Les commandes sont si possible à faire
signer dûment par l’acheteur. Si une commande devait nous
parvenir sous une autre forme, vous ne serez pas commissionné.
Il n’y a pas de réduction de commission sur les ventes de vins en
souscription (primeurs), ni sur les actions. Immédiatement après
le dernier jour de chaque mois, un décompte sera établi sur les
encaissements, ainsi que sur les commandes encore en suspens
de livraison ou de paiement.
Frais : En dehors de la commission de 12 %, vous ne pourrez
prétendre à aucune indemnité. Sont à votre charge exclusive
tous les frais liés à votre activité d’agent, savoir notamment les
frais de secrétariat, de bureau, de véhicule, de transport, de
représentation, etc. En d’autres termes, les risques liés à
l’exercice de notre activité vous incombent exclusivement.
Un téléphone portable vous sera mis à disposition gratuitement
par l’entreprise, ainsi que des cartes de visite.
Sur la base du décompte mensuel que nous établissons, votre
société ou vous-même, en tant que raison individuelle, nous
adresse une facture pour le montant de la commission

- 6 -
décomptée, majorée de la T.V.A. sitôt atteint le minimum légal
de l’assujettissement obligatoire, en indiquant sur la facture le
No de la T.V.A.. Le montant ainsi facturé vous est versé par
virement bancaire.
La présente convention peut en tout temps être résiliée sans
préavis. Le dernier décompte sera alors établi jusqu’à la fin du
mois de la résiliation, rémunéré sur la base déjà décrite
précédemment et versé en début du mois suivant la résiliation.
Au-delà, plus aucune rémunération ne sera due. »
Par décision sur opposition du 5 août 2020, la Caisse a rejeté
l’opposition au motif que l’assuré ne supporte pas un risque économique
analogue à celui de l’entrepreneur et a un lien de dépendance avec
X.________ SA. Elle a pointé en particulier le fait qu’il n’a pas de stock à
gérer, ne supporte pas le risque d’encaissement, n’agit pas en son propre
nom, n’utilise pas ses propres locaux commerciaux, reçoit des
instructions, notamment à propos de la clientèle et du prix, et doit
« éviter » de vendre des produits concurrents.
B. Par acte du 1er septembre 2020, toujours représentée par
Me de Weck, X.________ SA a recouru devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition
précitée, concluant à sa réforme, en ce sens que J.________ est affilié en
qualité de personne de condition indépendante dès le 28 février 2020 pour
son activité de représentant en vins. Réfutant donner des instructions à
l’assuré ainsi que toute autre relation de dépendance, la recourante a
repris l’argumentation développée dans son opposition et ajouté que le
contrat qui la lie à J.________ est un contrat d’agence proche du contrat de
mandat, que le fait de conclure des contrats au nom du mandant est
inhérent à l’activité de mandataire ou de courtier, que la détermination du
rayon géographique est destinée à éviter que ses agents soient en
concurrence et que le paiement par commission est usuel dans ce type de
relation commerciale, de même que l’absence de stock et le prix imposé.
Répondant le 25 septembre 2020, l’intimée a conclu au rejet
du recours. Elle a relevé en particulier qu’une liberté organisationnelle
n’est pas suffisante pour nier un rapport de subordination, lequel est
donné en l’occurrence par le fait que la recourante impose à J.________ une

- 7 -
délimitation géographique et le prix des bouteilles, et qu’elle lui interdit
d’approcher certains clients. Enfin, l’intimée a fait valoir que les directives
fédérales, auxquelles elle ne peut déroger, posent trois conditions
cumulatives pour que l’activité d’apporteur d’affaires puisse être qualifiée
d’indépendante, à savoir supporter la majeure partie des frais généraux,
avoir un local commercial et employer du personnel, dont seule la
première est « à peine » remplie par J.________.
Invité par le juge instructeur à indiquer s’il souhaitait participer
à la procédure et, cas échéant, à déposer une détermination sur le recours
et la réponse de l’intimée, J.________ s’est déterminé le 19 octobre 2020. Il
a exposé qu’il représente la recourante sur une zone définie en qualité
d’indépendant et qu’il s’occupe de commandes de vin et spiritueux pour
neuf autres maisons, lesquelles sont soit ses fournisseurs, soit d’autres
mandants. La décision de la Caisse l’a amené à constituer la société
L.________ Sàrl le 5 juin 2020, dont il est l’employé, puis à radier sa raison
individuelle le 11 juin 2020. Cela étant, contrairement à ce qui prévalait au
début de son activité, il achète désormais régulièrement des stocks auprès
de X.________ SA ainsi que d’autres fournisseurs, dès lors qu’il gère
l’ensemble de la cave à vin de restaurateurs ou d’autres clients privés. Il a
ensuite exposé qu’il est le seul employé de sa société et qu’il utilise
comme bureau une pièce de son domicile de 15 m2, où il dispose de deux
ordinateurs, d’une imprimante, d’une ligne téléphonique fixe et d’un accès
internet. Il se sert en outre d’un garage couvert et d’une cave à son
domicile pour conserver son stock. Il assume l’ensemble de ses frais
généraux, comprenant l’entretien d’un véhicule de fonction, les frais de
transport et de logement (hôtel), les frais de représentation auprès des
clients (repas et boissons), ainsi que « tous les frais de bureau et de
communication ».
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1

- 8 -
al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10]). Les décisions et les décisions sur opposition
prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet
d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de
compensation a son siège (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur la qualification – salariée ou indépendante –
de l’activité lucrative exercée par J.________ pour le compte de la
recourante.
3. a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative,
l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la
qualification de cette activité comme salariée ou indépendante (art. 3, 5 et
9 LAVS, art. 6 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-
vieillesse et survivants ; RS 831.101] ; TF 9C_213/2016 du 17 octobre
2016 consid. 3 et les références citées).
Exerce une activité salariée la personne qui fournit un travail
dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des
lois spéciales (art. 10 LPGA). Est considéré comme exerçant une activité
lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice
d’une activité salariée (art. 12 al. 1 LPGA). Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on
considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail
dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au
revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du
travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). A noter qu’une personne exerçant

- 9 -
une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de
salarié si elle reçoit un salaire correspondant (cf. art. 12 al. 2 LPGA).
b) Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une
activité indépendante ou salariée au sens des dispositions mentionnées ci-
avant ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport
contractuel entre les partenaires. Les circonstances économiques sont
déterminantes (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références citées). Les
rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques
indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas décisifs.
Est réputé salarié, d’une manière générale, celui qui dépend d’un
employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de
l’économie de l’entreprise, et qui ne supporte pas le risque économique
couru par l’entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1 ; TF 9C_139/2020 du 10
février 2021 consid. 4.2.1 ; 9C_213/2016 précité consid. 3.2 ; 9C_460/2015
du 18 novembre 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant
pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement.
Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si
diverses, qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en
présence d’une activité dépendante ou indépendante en considérant
toutes les circonstances. Souvent, on trouvera des caractéristiques
appartenant à ces deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se
demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF
144 V 111 consid. 4.2 ; 140 V 108 consid. 6 ; 123 V 161 consid. 1 et les
références citées ; TF 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).
Si une personne assurée exerce plusieurs activités lucratives
en même temps, la qualification du statut ne doit pas être opérée dans
une appréciation globale. Il sied alors d’examiner pour chaque revenu
séparément s’il provient d’une activité dépendante ou indépendante (ATF
144 V 111 consid. 6.1 ; TF 8C_804/2019 du 27 juillet 2020 consid. 3.2).
c) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le
lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de
l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des

- 10 -
instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci,
l’obligation de ce dernier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est
confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte
tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit
d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est
régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (TF
8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 3.2 et les références citées).
d) Le risque économique d’entrepreneur peut être défini
comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison
d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des
pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent
notamment des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la
personne concernée opère des investissements importants, subit les
pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais
généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure
lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux
commerciaux. Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant
pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou
indépendant d’une activité. La nature et l’étendue de la dépendance
économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur
peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans
les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa
nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel.
En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au
critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de
l’indépendance économique et organisationnelle (TF 8C_804/2019 précité
consid. 3.2 ; TF 9C_213/2016 précité consid. 3.4).
e) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des
Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, Al et APG (ci-après : DSD),
destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par
les organes d’exécution des assurances sociales. Elles établissent
notamment des critères généraux d’après lesquels sera tranché chaque
cas d’espèce conformément au principe d’égalité de traitement. Selon la

- 11 -
jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration,
dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et
non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie
toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les
prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une
interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée
au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives
administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux
dispositions légales applicables (ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 ; 144 V 195
consid. 4.2).
4. a) En l’espèce, dans son examen, l’intimée a pointé le fait que,
sur les trois conditions cumulatives déterminées aux ch. 4019 et 4020
DSD à propos des voyageurs de commerce, une seule est « à peine »
remplie par J.________.
Or, la jurisprudence fédérale – qui prend le pas sur les
directives de l’administration devant les tribunaux des assurances sociales
– ne détermine pas de conditions applicables de manière aussi
schématique. Certes, dans des arrêts tels que TF 9C_796/2014 du 27 avril
2015 consid. 3.4 et 9C_946/2009 du 30 septembre 2010 consid. 5.1, le
Tribunal fédéral expose que le statut de travailleur indépendant ne peut
être reconnus qu’aux agents commerciaux qui ont dû opérer des
investissements d’importance ou qui rétribuent du personnel. Cette
assertion est toutefois accompagnée à chaque fois du rappel que la
distinction entre le travail indépendant et le travail salarié ne dépend pas
uniquement du risque entrepreneurial et que l'ensemble des circonstances
du cas concret doit être examiné, en particulier le type et l'étendue de la
dépendance économique et organisationnelle vis-à-vis du client ou de
l'employeur. Plus précisément, dans l’arrêt TF 9C_946/2009 précité, le
Tribunal fédéral expose que ce dernier aspect doit également être pris en
compte dans l’évaluation de l’activité des agents si nécessaire,
notamment lorsque l'activité en question ne nécessite pas
d'investissements considérables en infrastructures ou en ressources
humaines. Il se réfère à ce propos à l’arrêt TF H 102/06 – H 108/06 du

- 12 -
26 avril 2007, portant sur l’activité d’auteurs vis-à-vis de leur maison
d’édition, où il était relevé que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances, dans le cas d'activités ne nécessitant pas
d'investissement particulier ou le versement de salaires à des employés,
le risque entrepreneurial ne perdait pas immédiatement toute signification
en tant que critère de distinction, mais passait néanmoins au second plan
par rapport au critère de dépendance en matière de gestion d'entreprise
et d'organisation du travail (consid. 6.4). Au demeurant, le Tribunal fédéral
avait également rappelé ces principes dans l’arrêt TF H 19_06 du 14
février 2007, portant précisément sur une activité de représentant de
commerce pour laquelle l’assuré avait investi au départ une somme de
15'000 fr. et travaillait depuis son propre domicile sans occuper de
personnel ; il était arrivé à la conclusion que l’intéressé devait être
considéré comme indépendant en donnant davantage prépondérance au
critère de l’indépendance économique et organisationnelle (consid. 5).
S’il est parfaitement justifié que les trois conditions listées aux
ch. 4019 et 4020 DSD revêtent en principe un poids prépondérant
lorsqu’elles sont réunies, on ne saurait leur accorder d’emblée un poids
décisif lorsqu’elles sont absentes, sans plus ample examen. En
l’occurrence, l’activité déployée par J.________ envers la recourante ne
nécessite pas d’investissement important : il doit constituer une clientèle,
principalement des hôteliers et restaurateurs, et établir leurs commandes
de vins auprès de la recourante. Cela implique surtout des déplacements
avec un véhicule et l’utilisation d’outils informatiques et téléphoniques
portables, mais peu de tâches administratives à proprement parler. Il
s’agit donc d’une activité nécessitant peu d’investissements matériels par
définition. En cela, l’activité litigieuse est assez similaire à celle qui a fait
l’objet de l’arrêt TF H 19_06 précité. Par conséquent, l’absence de locaux
commerciaux spécialement consacrés et de personnel ne suffisent pas à
en nier le caractère indépendant. Il faut encore examiner les notions de
risque économique, respectivement d’indépendance organisationnelle et
économique, en donnant la prépondérance à cette dernière.

- 13 -
b) S’agissant du risque économique, se fondant sur les indices
listés au ch. 1019 DSD, l’intimée est arrivée à la conclusion que l’assuré
ne supporte pas un risque économique équivalent à celui d’un
entrepreneur, en pointant le fait qu’il n’a pas de stock à gérer, ne supporte
pas le risque d’encaissement et « à peine » les frais généraux, n’agit pas
en son propre nom, n’occupe pas du personnel et n’utilise pas ses propres
locaux commerciaux.
Ce faisant, elle admet que l’assuré se procure lui-même ses
mandats. Quant aux autres indices, il convient de relever en premier lieu
que J.________ a investi pour son activité un capital de 10'000 fr.,
essentiellement en nature, ce qui est compatible avec l’acquisition de
matériel de bureau, d’outils de télécommunication et la mise à disposition
de son véhicule privé. Il n’a pas de locaux commerciaux spécialement
dédiés, mais déclare – allégation dont il n’y a pas de motif de douter de la
véracité – avoir consacré une pièce de son domicile privé à son activité,
ainsi qu’un garage et une cave. Son activité impliquant essentiellement
des déplacements, une telle infrastructure est manifestement suffisante.
Au demeurant, la convention passée entre l’assuré et la recourante ne
prévoit pas la mise à disposition de bureaux par cette dernière, mais
uniquement l’octroi d’un téléphone portable et de cartes de visite.
L’investissement consenti par l’assuré est ainsi en adéquation avec
l’activité déployée, tandis que la recourante n’a pratiquement rien
apporté. Il découle encore de ce dernier constat que l’assuré supporte la
quasi-totalité des frais généraux liés à son entreprise, puisque la
convention ne prévoit pas que la recourante dédommage l’assuré pour ses
frais ou mette sa propre infrastructure (bureaux, véhicule ou employés) à
disposition de l’assuré.
Par ailleurs, s’il est exact que, selon la convention conclue
avec la recourante, J.________ n’agit pas en son propre nom et pour son
propre compte – ce qui a du reste pour corollaire qu’il n’a pas besoin de
constituer de stock et n’encourt pas de pertes –, il y a lieu de tenir compte
du fait qu’il peut choisir de faciliter une transaction en accordant un rabais
à prélever sur sa propre commission, soit à son propre détriment. En

- 14 -
outre, il est erroné de considérer que l’assuré ne supporte aucun risque
d’encaissement, puisque sa commission n’est payée que sur les montants
réellement encaissés par la recourante et non pas déjà à la conclusion de
la commande. Un tel risque, à tout le moins partiel, est donc bien présent.
Enfin, comme déjà dit, l’absence de locaux commerciaux et de personnel
s’explique par la nature de l’activité déployée et n’est pas compensée par
la recourante.
Ainsi, il apparaît que, compte tenu des spécificités de l’activité
considérée, plusieurs indices d’une activité indépendante sur le plan du
risque économique sont présents et que les indices entièrement absents
ne peuvent revêtir une importance décisive, dès lors qu’ils ne sont pas
compensés par la recourante.
c) S’appuyant sur le ch. 1020 DSD, l’intimée a considéré qu’il y
avait un rapport de dépendance dès lors que l’assuré recevait des
instructions, notamment à propos de la clientèle et du prix, et qu’il était
soumis à une clause de non-concurrence.
Certes, les clauses relatives au rayon d’activité et à la
concurrence limitent partiellement la liberté de l’assuré dans sa manière
d’exercer son activité. Toutefois, l’interdiction de faire concurrence
concerne uniquement les vins vendus par la recourante, l’assuré étant
libre de représenter parallèlement d’autres entreprises vinicoles, y
compris dans le même rayon géographique. Tel était d’ailleurs déjà le cas
au moment où l’assuré a déposé sa demande d’affiliation. Quant au prix
de vente des bouteilles de vin, il a été relevé ci-dessus que l’assuré
pouvait consentir un rabais sur sa propre commission, ce qui signifie qu’il
dispose d’une certaine marge de manœuvre sur ce point, tout en
supportant lui-même les conséquences économiques d’éventuels rabais.
En d’autres termes, les possibilités de la recourante d’interférer dans
l’activité déployée par l’assuré mises en exergue par l’intimée pour
déterminer l’existence d’un lien de dépendance s’avèrent limitées.

- 15 -
Pour le surplus, la convention ne laisse ressortir aucun lien de
subordination entre les parties. En particulier, elle n’impose pas un
rendement ou un chiffre d’affaires minimum, ni même l’obligation pour
l’assuré d’exécuter ses tâches personnellement. Elle est en outre résiliable
en tout temps et sans préavis. Sur cette base, J.________ bénéficie d’une
liberté totale d’organisation et n’a aucun devoir de présence dans les
locaux de la recourante. Il détermine lui-même le temps qu’il consacre à
son travail pour la recourante, y compris ses horaires et ses congés. Enfin,
comme déjà relevé, l’assuré ne travaille pas uniquement pour la
recourante, mais également pour d’autres sociétés. Il n’y a donc pas un
lien de dépendance économique de l’assuré envers la recourante, l’assuré
ne se retrouvant pas dans une situation semblable à celle d’un salarié qui
perd son emploi en cas de révocation du mandat par la recourante (cf.
ch. 1026 DSD). Ces éléments sont autant d’indices plaidant en faveur
d’une activité indépendante. A cela s’ajoute, bien que cela ne soit pas
décisif en soi, le fait que les parties ont, du point de vue du droit des
obligations, clairement opté pour un contrat de mandat ou d’agent, plutôt
que pour un contrat de travail. La convention prévoyait également que
l’assuré s’inscrive au registre du commerce sous une raison individuelle.
L’intéressé l’a fait et a ensuite rapidement opté pour la forme juridique de
la Sàrl dans le but d’éviter à la recourante les inconvénients de son
affiliation comme salarié. En ce qu’elle montre la ferme volonté de l’assuré
de ne pas dépendre de la recourante et d’assumer le risque de son
entreprise, cette situation constitue un indice supplémentaire en faveur
d’une activité indépendante. Par ailleurs, il y a lieu de relever que l’assuré
a ajouté, à son activité de démarchage, celle de gestion de stocks de vins
pour des hôtels et des restaurants, ce qui témoigne encore une fois du fait
qu’il est prêt à supporter le risque d’entrepreneur. A cet égard, ces deux
activités sont manifestement très interdépendantes et étroitement liées
au démarchage de la clientèle, de sorte qu’elles ne peuvent être séparées
et qualifiées indépendamment l’une de l’autre vis-à-vis de l’AVS.
d) Par conséquent, au vu de ce qui précède, les critères
justifiant de qualifier d’indépendante l’activité de J.________ l’emportent sur
ceux qui justifieraient de la qualifier de salariée. Le fait qu’il ne loue pas

- 16 -
ses propres locaux commerciaux, qu’il n’ait pas engagé de personnel, que
son activité pour la recourante soit définie sur un territoire et qu’il ne
puisse pas vendre, pour d’autres mandants, les vins importés par la
recourante, ne sont pas décisifs dans le cas d’espèce, face à l’autonomie
organisationnelle dont il dispose, aux charges courantes qu’il assume, au
risque d’encaissement, au fait qu’il supporte lui-même les conséquences
d’éventuels rabais qu’il consentirait à sa clientèle, à la diversification de
ses mandats et à l’absence de tout délai de résiliation du mandat, de toute
part fixe de rémunération et de toute obligation relative à une activité ou
un chiffre d’affaires minimum.
5. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision
litigieuse réformée, en ce sens que l’activité déployée par J.________ pour
X.________ SA est qualifiée d’activité lucrative indépendante, vis-à-vis de
l’assurance-vieillesse et survivants.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, applicable dans sa teneur en
vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 conformément à l’art. 83 LPGA).
c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, la recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 2400 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif cantonal vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de
l’intimée qui succombe.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.

- 17 -
II. La décision sur opposition rendue le 5 août 2020 par la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS est réformée, en ce
sens que l’activité déployée par J.________ pour X.________ SA
est qualifiée d’activité lucrative indépendante, vis-à-vis de
l’assurance-vieillesse et survivants
III. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera à
X.________ SA une indemnité de 2400 fr. (deux mille quatre
cents francs) à titre de dépens.
IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Bruno de Weck (pour X.________ SA),
- J.________,
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :