vd_gerichte · JU08.008531 · 2011-04-18 · fr
Mesures protectrices
Mesures protectrices


TRIBUNAL CANTONAL
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JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 18 avril 2011
__________________
Présidence de M. P E L L E T , juge délégué
Greffier : Mme Bourckholzer
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1, 273 ss CC ; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par
F.________F.________, à [...], contre le prononcé de mesures protectrices de
l’union conjugale rendu le 19 janvier 2011 par le Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec
P.________, à [...], le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal
cantonal voit :
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En fait :
A. Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du
19 janvier 2011, notifié aux parties le lendemain, le Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois a autorisé les époux F.________ et
P.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), attribué la
jouissance du domicile conjugal sis rue [...], à [...], à l’épouse (II), confié la
garde des enfants mineurs A.J.________, B.J.________ et C.J.________ à leur
mère (III), limité l’exercice du droit de visite accordé à F.________ sur les
trois enfants (IV), chargé le Service de protection de la jeunesse (SPJ)
d’une enquête en limitation de l’autorité parentale (VII), astreint F.________
à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’une
pension mensuelle, payable le premier de chaque mois, en mains de
l’épouse, d’un montant de 1'840 fr., allocations familiales en sus, dès et y
compris le 1er août 2010 (VIII), et statué sans frais ni dépens (IX).
En droit, le premier juge a fixé la contribution d’entretien
précitée sur la base des revenus et charges des parties. Pour l’épouse, il a
retenu qu’ayant la charge de trois enfants de moins de 10 ans, elle n’était
pas en mesure de travailler et de subvenir aux besoins de la famille.
Tenant compte mensuellement d’un loyer de 1'480 fr., d’une quote-part
aux primes d’assurance-maladie de 12 fr. et d’un montant minimum
d’existence de 2'400 fr. (1'200 fr. plus [400 fr. x 3]), déterminé selon les
lignes directrices de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites
de Suisse, en vigueur depuis le 1er juillet 2009, il a retenu que les charges
mensuelles de l’épouse s’élevaient à un montant total de 3'892 fr. Pour
l’époux, qui exploite, en raison individuelle, une entreprise de plâtrerie-
peinture depuis le début de l‘année 2010, il a considéré qu’il ne pouvait
déterminer ses revenus, relevant qu’au lieu d’avoir produit la comptabilité
– même intermédiaire – de l’entreprise, l’intéressé n’avait fourni qu’un
extrait du compte bancaire de celle-ci, pour la période du 1er janvier au 30
septembre 2010. Notant cependant que, selon le prononcé de mesures
protectrices de l’union conjugale rendu le 24 mars 2009, l’intéressé avait
travaillé comme peintre, en 2009, pour un salaire mensuel net de l’ordre

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de 5'226 fr., il a estimé sa capacité de gain à 4'800 fr. net par mois,
abstraction faite du treizième salaire. Par ailleurs, il a retenu que l’époux,
sans fortune, vit actuellement chez son frère, qu’il lui verse 1'000 fr. de
loyer par mois, qu’il a, mensuellement, pour 217 fr. de frais alimentaires et
393 fr. 40 de primes d’assurance-maladie et que, compte tenu d’un
minimum d’existence de 1'350 fr., déterminé selon les lignes directrices
précitées, incluant les frais de téléphone professionnels, il a des charges
pour un montant total de 2'960 fr. 40, ce qui lui laisse un disponible de
1'839 fr. 60 par mois. L’épouse n’ayant aucun revenu, il a par conséquent
fixé la contribution, à verser par l’époux pour l’entretien de la famille, au
montant de 1'840 fr.
B. Par acte du 31 janvier 2011, F.________ a fait appel de ce
prononcé et conclu, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens
qu’il n’est pas astreint au paiement de la contribution d’entretien.
Par lettre du 10 février 2011, le juge délégué de la Cour
d’appel civile a, en application des art. 161, 163, 164, 165, 166 et 167 CPC
(Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272), imparti à
F.________ un délai au 21 février 2011 pour qu’il produise toutes pièces de
nature à établir sa situation financière.
Par pli du 18 février 2011, F.________ a déposé un extrait du
compte de l’entreprise n° [...], pour la période du 4 janvier au 31
décembre 2010 ainsi qu’un certificat d’assurance 2011.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du
prononcé, complété par les pièces du dossier :
1. P.________ et F.________ se sont mariés le 21 juillet 2004. Trois
enfants sont issus de leur union, savoir A.J.________, née le 19 octobre
2005, B.J.________, née le 5 mars 2007, et C.J.________, né le 9 juin 2009.

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Depuis 2008, la situation familiale des parties, qui est très
délicate en raison, notamment, de la violence de l’époux, a nécessité la
mise en œuvre de nombreuses mesures protectrices de l’union conjugale
et d’extrême urgence.
Au mois d’août 2010, le SPJ a finalement demandé, afin de
permettre à l’épouse d’échapper à la brutalité de son conjoint, qu’elle
puisse se rendre, avec les enfants, au Foyer de Malley Prairie, à Lausanne.
Il la soutient dans ses démarches administratives, en particulier en ce qui
concerne la séparation d’avec l’époux, la constatation des violences
conjugales subies, les visites chez les médecins, la recherche d’un travail,
etc.
Par requête du 11 août 2010, P.________ a requis, par voie
d’extrême urgence et par voies de mesures protectrices de l’union
conjugale, de pouvoir vivre séparée de son époux pour une durée
indéterminée (I), de se voir attribuer la jouissance du domicile conjugal, à
charge pour elle d’en payer le loyer (II), de voir confier la garde des
enfants au SPJ, un droit de visite lui étant accordé (V) et, par voie de
mesures protectrices de l’union conjugale, d’obtenir que l’époux lui verse,
pour l’entretien de la famille, une contribution mensuelle à fixer à dire de
justice, à compter du 1er août 2010, allocations familiales en sus (X).
Le président du tribunal d’arrondissement a fait droit aux
conclusions I à V de la requête d’extrême urgence, le même jour.
Le 6 octobre 2010, F.________ a conclu, sous suite de frais et
dépens, au rejet des conclusions de la requête, reconventionnellement, à
ce qu’il puisse vivre séparé de son épouse pour une durée indéterminée
(II), à ce que la jouissance du domicile conjugal soit attribuée à celle-ci, à
charge pour elle d’en acquitter le loyer et les charges (III), à ce que la
garde des enfants soit confiée à la mère, le mandat du SPJ étant maintenu
en l’état (IV), à ce qu’il puisse disposer d’un libre et large droit de visite, à
fixer d’entente avec l’épouse, à défaut, qu’il puisse disposer d’un droit de
visite organisé selon les modalités usuelles (V), à ce qu’il contribue à

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l’entretien de sa famille par le régulier versement d’une contribution
mensuelle, à fixer à dire de justice (VI).
A la suite d’un rapport du SPJ du 24 août 2010 indiquant que la
mère s’occupait très bien des enfants, le président du tribunal
d’arrondissement a, par voie de mesures d’extrême urgence du 30 août
2010, relevé le SPJ du mandat de garde qu’il lui avait confié sur les trois
enfants et restitué le droit de garde à la mère, tout en demandant au SPJ
de procéder à une enquête en limitation de l’autorité parentale (II).
2. La situation matérielle des parties est par ailleurs la suivante :
a) L’épouse et les trois enfants résident au Centre d’accueil
Malley Prairie, à Lausanne, depuis le 29 janvier 2010. L’épouse est
actuellement à la recherche d’un emploi et bénéficie de l’aide sociale. Elle
s’acquitte mensuellement d’un loyer de 1'480 fr. et d’une quote-part des
primes d’assurance-maladie, qui sont en grande partie payées par les
services sociaux, d’un montant de 12 fr.
b) L’époux exploite en raison individuelle une entreprise de
plâtrerie et peinture, domiciliée à [...], qui est inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud depuis le 4 février 2010. Comme seul
justificatif des revenus qu’il tire de son activité d’indépendant, il a produit,
en première instance, un extrait d’un compte bancaire de l’entreprise,
pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2010, mentionnant un
solde positif de 16'658 fr. 95.
Selon le prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale rendu le 24 mars 2009, l’époux a par ailleurs travaillé en qualité
de peintre salarié pour la société [...] Sàrl, à [...], en 2009, pour un salaire
mensuel net de 5'226 fr., treizième salaire compris.
Il vit actuellement chez son frère, lui verse un loyer mensuel
de 1'000 fr., dit avoir pour 350 fr. de frais de repas, pris hors de son
domicile, et 570 fr. de frais de téléphone professionnels.

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En d roit :
1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des
décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121). Les
ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte
que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être
invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui
s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 138). Il

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appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de
sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile p.
197; Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber,
Kommentar zur Sweizerischen Zivilprozessordnung, n. 14 et 16 ad art. 317
CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil
fédéral, qui affirme que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue
notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, doit
s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre
Tappy, le Message se réfère à des règles sur les novas en deuxième
instance très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317
al. 1 CPC finalement adopté ne contient pas de règle élargissant la
possibilité d'invoquer des faits ou preuves nouveaux dans les cas soumis à
la maxime inquisitoire, contrairement à la règle résultant en première
instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et
l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant
qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens
Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2è éd., no 2410 p.
437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première
instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération
certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438). Des novas peuvent par
ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes
régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le

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moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire
illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438).
3. L’appelant conteste pouvoir contribuer à l’entretien des siens,
soutenant que son activité d’indépendant, qu’il vient de commencer, ne lui
permet pas d’obtenir des revenus comparables à ceux qu’il réalisait en
tant que salarié.
Selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le montant de la contribution
d’entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des
besoins respectifs des époux. Dans la mesure où des enfants sont
concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les effets de
la filiation (art. 176 al. 3 CC), notamment au regard des art. 276 al. 1 et 2
et 285 al. 1 CC (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.1 et réf. citées). Le
revenu effectif du débiteur est l’un des critères à prendre en considération
lorsque l’on veut fixer le montant de la contribution.
En l’espèce, comme justificatif de ses revenus, l’appelant a
produit en première instance un extrait du compte bancaire de son
entreprise, pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2010. Comme
le premier juge l’a constaté, ce document est insuffisant pour déterminer
les revenus réels que l’appelant tire de son activité d’indépendant.
En deuxième instance, par courrier du 10 février 2011, le Juge
délégué de la cour de céans a invité l’intéressé à lui faire parvenir toutes
pièces propres à établir sa situation financière.
Dans le délai imparti, l’appelant n’a fourni en tout et pour tout
qu’un nouvel extrait du compte bancaire de l’entreprise, établi jusqu’au 31
décembre 2010.
Ce document, certes recevable, puisqu’il fait suite à la
demande de production de pièces du juge délégué, ne permet cependant
pas plus que le précédent de déterminer les gains que l’appelant réalise

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dans le cadre de son activité. Il révèle simplement que celui-ci effectue
parfois des versements directement au guichet de la banque et qu’il reçoit
aussi des versements de tiers, crédités sur le compte. Ses revenus ne
transitent donc pas systématiquement par le compte, dont les relevés ont
été produits.
Or, puisqu’il conteste la décision de première instance,
précisément sur la question de la contribution d’entretien, il appartenait à
l’appelant de fournir toutes pièces propres à permettre de déterminer sa
réelle capacité contributive. Ne l’ayant pas fait, conformément à l’art. 160
al.1 CPC, il échoue à démontrer qu’il n’aurait pas de capacité contributive.
4. Cela étant, on doit constater que, même si l’on admettait que le
revenu effectif de l’appelant est inférieur à celui que le premier juge a
retenu, le raisonnement suivi par ce magistrat pour déterminer le revenu
hypothétique litigieux doit être approuvé.
Selon la jurisprudence en effet, le juge fixe les contributions
d'entretien en se fondant, en principe, sur le revenu effectif du débiteur.
Toutefois, il peut s'écarter de celui-ci et retenir un revenu hypothétique
supérieur, si une capacité de gain correspondante est réalisable et qu'elle
peut être raisonnablement exigée du débiteur (TF 5A_736/2008 du 30
mars 2009 c. 4; ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les réf. citées). La
prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère
pénal; il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est
à même de se procurer en faisant preuve de bonne volonté et dont on
peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations; les
critères permettant de déterminer le revenu hypothétique sont en
particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé du débiteur
et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 précité c. 4a; TF
5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1 partiellement paru aux ATF 129 III 577;
TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.3; TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007
c. 3.1). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une
augmentation de son revenu est une question de droit; en revanche,

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savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est
une question de fait (ATF 128 III 4 précité c. 4c/bb; 126 III 10, JT 2000 I 121
c. 2b;TF 5A_345/2010 du 24 juin 2010 c. 3.2.2. et réf.).
En l’espèce, l’appelant a exercé la profession de peintre salarié en
2009. Il percevait alors un revenu mensuel net de 5'226 fr. Depuis qu’il
exerce en qualité d’indépendant, ses revenus sont vraisemblablement
inférieurs à ceux qu’il réalisait auparavant. Toutefois, l’appelant, qui était
déjà astreint, en tant que salarié, à contribuer à l’entretien de sa famille,
ne pouvait ignorer qu’en faisant le choix de quitter un poste de salarié
pour prendre une activité d’indépendant, il ne pourrait peut-être plus faire
face à ses obligations familiales dans la même proportion qu’auparavant.
Au reste, son choix de s’orienter vers une activité d’indépendant a
vraisemblablement été motivé par le fait que, lorsqu’il était salarié, son
employeur était tenu, selon prononcé du premier juge du 24 avril 2009, de
retirer d’office de son salaire le montant de la contribution d’entretien
pour le verser directement sur le compte de l’épouse. En optant pour une
activité d’indépendant, l’appelant a donc voulu éviter une retenue de
salaire. Par conséquent, l’on doit considérer que, par ailleurs jeune et en
bonne santé, l’appelant est en mesure de réaliser les gains qu’il percevait
auparavant et qu’il peut donc contribuer à l’entretien de sa famille dans la
proportion fixée par le premier juge.
L’appel doit être rejeté en application de l’art. 312 al. 1 CPC et
le prononcé confirmé.
5. Les frais de justice de deuxième instance à la charge de
l’appelant sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC).

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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant F.________.
IV. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du 18 avril 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Benoît Morzier (pour F.________),
- Me Mélanie Freymond (pour P.________).
La Cour d’appel considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal elisabedes art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :