vd_gerichte · FW19.026494 · 2019-11-01 · fr
Faillite sans poursuite préalable (190 LP)
Faillite sans poursuite préalable       (190 LP)


TRIBUNAL CANTONAL
FW.19.026494-191173 ;
FW19.026494-191164
245
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 1er novembre 2019
______________________
Composition : Mme BYRDE, présidente
MM. Colombini et Maillard, juges
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 190 al. 1 ch. 2, 207 al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
D.________ GMBH en liquidation, à [...], et N.________ SA, à [...], contre
le jugement rendu le 23 juillet 2019, à la suite de l’audience du 9 juillet
2019, par le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois rejetant la requête de faillite sans poursuite préalable de
N.________ SA déposée par D.________ GmbH.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
104

- 2 -
En fait :
1. a) Le 13 juin 2019, D.________ GmbH a requis du Président du
Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois qu’il prononce,
avec suite de frais et dépens, la faillite sans poursuite préalable de
N.________ SA pour suspension des paiements. A l’appui de sa requête, elle
a produit les pièces suivantes :
- une procuration (pièce 1) ;
- un extrait du registre du commerce relatif à N.________ SA (pièce 2) ;
- une copie d’un commandement de payer, dans la poursuite n° 256729
de l’Office des poursuites de la région de [...], filiale de [...], notifié le 2
mars 2018 à la réquisition de D.________ GmbH à N.________ SA et frappé
d’opposition totale, portant sur la somme de 340'065 fr. 35 avec intérêt à
5 % l’an dès le 20 novembre 2017 et indiquant comme titre de la créance
ou cause de l’obligation :
« 1. Schlussabrechnung Baustelle M.________
Schlussabrechnung Baustelle X.________
Schlussabrechnung Baustelle H.________ » (pièce 3) ;
- une copie d’un « Contrat Sous-traitant N° [...] » du 9 février 2017, rédigé
sur papier à entête de N.________ SA et signé par les parties, adjugeant à
D.________ GmbH des travaux de gros-œuvre pour l’immeuble [...]
Immeuble A à H.________ pour un montant brut de 123'189 fr. et de
125'207 fr. 10 net, TVA incluse (pièce 4) ;
- une copie d’un contrat en allemand de « Baumeisterarbeit(generell) »
relatif à l’immeuble [...] A, à H.________, signé par les parties le 9 août
2017, adjugeant à D.________ GmbH des travaux pour un montant total net
de 71'821 fr. 65, TVA incluse (pièce 5) ;

- 3 -
- une copie d’un avenant 2 au « Contrat Sous-traitant N° [...] » du 17
septembre 2017, rédigé sur papier à entête de N.________ SA et signé par
les parties, adjugeant à D.________ GmbH des travaux de gros-œuvre
(murs béton façades Sud) pour l’immeuble [...] Immeuble A à H.________
pour un montant brut de 3’060 fr. et de 3'110 fr. 15 net, TVA incluse
(pièce 6) ;
- une copie d’un avenant 3 au « Contrat Sous-traitant N° [...] » du 20
septembre 2017, rédigé sur papier à entête de N.________ SA et signé par
les parties, adjugeant à D.________ GmbH des travaux de gros-œuvre
(nettoyages GO) pour l’immeuble [...] Immeuble A à H.________ pour un
montant brut de 3’655 fr. et de 3'714 fr. 95 net, TVA incluse (pièce 7) ;
- une copie d’un avenant 4 au« Contrat Sous-traitant N° [...] » du 11
septembre 2017, rédigé sur papier à entête de N.________ SA et signé par
les parties, adjugeant à D.________ GmbH des travaux de gros-œuvre
(utilisation grue) pour l’immeuble [...] Immeuble A à H.________ pour un
montant brut de 637 fr. 50 et de 647 fr. 90 net, TVA incluse (pièce 8) ;
- une copie d’un « Contrat Sous-traitant Nr. [...] » en allemand du 17
octobre 2016, signé le 18 octobre 2016 par L.________ AG en tant
qu’« Unternehmer » et le 21 octobre 2016 par N.________ SA en tant que
« Bauherr » et « Architect » relatif à des « Fassaden verputzte
aussenwärmedämmungen » d’un immeuble sis [...], à M.________ pour un
montant brut de 102'857 fr. 10 et de 111'085 fr. 65 net, TVA incluse (pièce
9) ;
- une copie d’une « Auschreibung und Angebot Nr. [...] » du 4 octobre
2016 mentionnant L.________ AG et comportant le tampon humide de
N.________ SA portant sur des travaux de « verputzte
ausenswärmendämmungen » sur l’immeuble sis [...], à M.________, pour un
montant brut de 102'857 fr. 10 brut et de 111'085 fr. 65 net, TVA incluse
(pièce 10) ;

- 4 -
- une copie d’un « Contrat Sous-traitant N° 2 / Avenant 1 » du 9 juin 2017,
rédigé sur papier à en-tête de N.________ SA, signé par N.________ SA et
désignant D.________ GmbH comme adjudicataire pour des travaux de
« BAUINSTALLATION » sur une maison familiale sise à X.________ pour un
montant brut de 13'000 fr. et de 13'212 fr. 95 net, TVA incluse (pièce 11) ;
- une copie d’un « Protocole des avant-métrés Contrat N° 2 / Avenants
inclus » rédigé le 9 juin 2017 sur papier à en-tête de N.________ SA, signé
par celle-ci portant sur des « Baumeisterarbeit » sur une maison familiale
à X.________ pour un total net des avant-métrés de 29'119 fr. 25 net, TVA
incluse (pièce 12) ;
- une copie d’un décompte manuscrit en allemand du 3 octobre 2017
signé par N.________ SA indiquant un montant total net de 13'168 francs
(pièce 13) ;
- un extrait du registre 8a LP relatif à N.________ SA établi le 2 mai 2019
par l’Office des poursuites de [...], dont il ressort que cette dernière fait
l’objet de trente-cinq poursuites frappées d’opposition, dont celle de
D.________ GmbH pour un montant de 340'065 fr. 35, sauf trois payées
concernant notamment la SUVA soit au créancier soit à l’office, pour un
montant total de 795'576 fr. 12, aucun acte de défaut de bien n’ayant été
délivré contre elle dans les vingt ans précédents, ni aucune faillite
prononcée dans les cinq dernières années (pièce 14) ;
- une extrait du registre 8a LP relatif à N.________ SA établi le 7 mai 2019
par l’Office des poursuites du district de la Broye-Vully, dont il ressort que
cette dernière fait l’objet de vingt-six poursuites frappées d’opposition,
dont deux ayant trait à des créances fiscales, par 6'483 fr. 90 et une à une
créance de la Commune de [...], par 3'935 fr. 85, sauf trois au stade de
l’introduction de la poursuite, dont une fiscale d’un montant de 2'906 fr.
75, pour un montant total de 802'680 fr. 55, aucun acte de défaut de bien
n’ayant été délivré contre elle dans les vingt ans précédents, ni aucune
faillite prononcée dans les cinq dernières années (pièce 15) ;

- 5 -
- une copie d’une facture finale de 153'664 fr. adressée le 19 octobre 2017
par D.________ GmbH à Z.________ AG, relative à un chantier sis [...] à
M.________ (pièce 16) ;
- une copie d’une facture finale de 6'401 fr. 15 adressée le 1er novembre
2017 par D.________ GmbH à N.________ SA, relative à un chantier à
X.________ (pièce 17) ;
- une copie d’une facture finale de 180'000 fr. adressée le 19 décembre
2017 par D.________ GmbH à N.________ SA, relative à un chantier [...] A et
B à H.________ (pièce 18).
b) Par courriers recommandés du 14 juin 2019, la présidente a
notifié la requête à N.________ SA et a cité les parties à comparaître à
l’audience du 9 juillet 2019.
Dans ses déterminations du 8 juillet 2019, N.________ SA a
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête. Elle a produit
les pièces suivantes :
- une copie d’un « Schlusskonto » en allemand relatif à un contrat n° [...]
pour un chantier « [...] » A, signé par les parties le 16 août 2017, faisant
état d’un montant brut de 123'189 fr., d’un montant net, TVA incluse, de
119'760 fr. 10, d’un solde de 45'226 fr. 30 compte tenu de six paiements
d’un montant total de 74'553 francs 80 durant la période du 23 mars au
26 juillet 2017 et d’une garantie de construction de 10 % par 12'300
francs. Le document mentionne sous la rubrique « Arbeit zu tun » les
postes « Decke OG3 » « BETONWÄNDE Atika » et « DACHDECKE (über
Atika) » (pièce 51) ;
- une copie du « Contrat Sous-traitant N° [...] » du 9 février 2017, déjà
produit par D.________ GmbH, faisant état d’un montant brut de 123'189 fr.
et de 125'207 francs 10 net, TVA incluse (pièce 51) ;

- 6 -
- une copie d’un décompte non signé établi sur papier à en-tête de
N.________ SA le 11 janvier 2018, relatif à un contrat [...] portant sur un
chantier « [...] » A de D.________ GmbH, faisant état d’un montant total de
119'760 fr. 10, garantie de 10 % déjà déduites, de virements et paiements
pour un montant total de 106'382 fr. 15 du 23 mars au 26 octobre 2017,
laissant un solde dû de 13'377 fr. 95, dont était déduit un montant de
5'875 fr. 20 à titre de travaux effectués par F.________ à la suite de
l’abandon du chantier par D.________ GmbH et un montant de 15'115 fr. 05
à titre d’estimation des travaux demeurant à effectuer, laissant un solde
en faveur de N.________ SA de 7'612 fr. 30 (pièce 52) ;
- une copie d’une facture de 5'875 fr. 20 adressée le 24 décembre 2017
par F.________ à N.________ SA pour des travaux effectués du 7 au
12 décembre 2017 sur l’immeuble sis rue des « [...] » à H.________ (pièce
52) ;
- une copie d’un « Protocole des avant-métrés Contrat N° [...] / Avenant
inclus » établi le 23 juillet 2017 sur papier à en-tête de N.________ SA,
signé par la direction générale du projet, faisant état d’un total net
d’avant-métré de 196'582 francs 05, TVA incluse, et comportant la
mention manuscrite de la direction générale du projet d’un solde de
travaux à effectuer pour un montant de 15'115 fr. 05 (pièce 52) ;
- une copie des justificatifs des virements et du paiement mentionnés dans
le décompte du 11 janvier 2018 susmentionné pour un montant total de
106'382 fr. 15 (pièce 52) ;
- une copie d’un décompte non signé établi sur papier à en-tête de
N.________ SA le 24 mars 2018, relatif à un contrat [...] portant sur un
chantier « [...] » A de D.________ GmbH, faisant état d’un total brut de
123'189 fr., et de 112'686 fr. 66 net, TVA incluse, après déduction du
rabais, de l’escompte, du prorata, de l’assurance et de la garantie. Le
décompte déduit de ce montant les sommes déjà mentionnées dans celui
du 11 janvier 2018, par 106'382 fr. 15, puis 18'502 fr. 65 à titre de travaux
non encore effectués. Il y ajoute un solde de 6'117 fr. 40 selon analyse de

- 7 -
D.________ GmbH, ce qui aboutit à un solde final en faveur de N.________ SA
de 6'080 fr. 74. Le décompte mentionne encore une facture adressée à
D.________ GmbH le 19 mars 2018 de 111'144 fr. 78 à titre de dégâts
collatéraux, défauts et divers (pièce 53) ;
- une copie d’un avis des défauts adressé sous pli recommandé le 14 mai
2018 par N.________ SA à D.________ GmbH, à la suite d’un constat effectué
le 19 avril 2018, relevant des défauts majeurs et le report de la réception
de l’ouvrage, avec liste des défauts annexée pour le chantier de
l’immeuble « [...] » A à H.________ (pièce 55) ;
- une copie d’un rapport d’expertise établi le 28 mai 2018 par le T.________
SA, portant sur le constat des défauts et des dégâts de la structure
porteuse (structure en béton armé au rez-de-chaussée, des étages et de
l’attique) du bâtiment « [...] » A à H.________ et comportant notamment
les conclusions suivantes :
« (…)
- Les défauts constatés démontrent que l’entrepreneur n’a pas respecté les
normes et les règles de l’art reconnues à de nombreuses reprises, par manque
de connaissances professionnelles ou d’application.
- L’entrepreneur ne disposait manifestement pas des compétences et des
connaissances professionnelles requises pour réaliser l’ouvrage commandé par
le Maître de l’ouvrage. Les techniques liées à la mise en œuvre des éléments
préfabriqués n’étaient visiblement pas maîtrisées par l’entrepreneur ce qui a
conduit à une situation potentiellement dangereuse pour l’ouvrage. Il n’aurait
dans ce sens pas dû accepter ce contrat.
(…)
Nous recommandons ensuite au Maître de l’ouvrage de faire effectuer les
réparations requises par une entreprise tierce, puisque l’entrepreneur ayant
réalisé les travaux ne disposent (sic) objectivement pas des connaissances
nécessaires à l’exécution conforme de ces réparations. » (pièce 54) ;

- 8 -
- Une copie d’un courrier recommandé du conseil de N.________ SA à
D.________ GmbH du 1er juin 2018, réitérant l’avis des défauts
précédemment effectué par sa cliente en relation avec les travaux
effectués sur le chantier sis [...] à H.________, lui notifiant le rapport
d’expertise du 28 mai 2018 susmentionné, ce rapport valant avis des
défauts, relevant que la suppression de ceux-ci impliquerait des montants
conséquents qui devaient encore être évalués et soulignant que ledit
rapport recommandait de ne plus autoriser D.________ GmbH à effectuer
des travaux sur le chantier en cause (pièce 56) ;
- une copie d’une facture d’un acompte de 231'770 fr. 40 adressée le 25
avril 2019 par Q.________ SA à N.________ SA pour des travaux de
correction de défauts et de malfaçons sur l’immeuble « [...]» A à
H.________, le total des travaux de maçonnerie s’élevant à 789'000 francs
(pièce 57) ;
- une copie d’un avenant 2 au « Contrat Sous-traitant N° [...] » du 17
septembre 2017 déjà produit par D.________ GmbH, portant sur un
montant brut de 3’060 francs et de 3'110 fr. 15 net, TVA incluse,
accompagné de 1) deux factures de 1'530 francs brut chacune et de 1'569
fr. 80 net, TVA incluse et 5 % de rabais déduits, avec mention manuscrite
du montant net de 1'399 fr. 55, adressées le 11 septembre 2017 par
D.________ GmbH à « Q.________ Sàrl », de 2) deux rapports journaliers de
régie des 6 et 12 septembre 2017 signés par le client et l’entrepreneur,
mentionnant des travaux pour un montant brut de 1'530 fr. et de 1'569 fr.
80 net, TVA incluse et rabais de 5 % déduit, et de 3) deux avis de débit du
compte bancaire de Q.________ Sàrl auprès de la Banque P.________ du 29
septembre 2017 attestant de deux virements de 1'399 fr. 55 en faveur de
D.________ GmbH (pièce 58) ;
- une copie d’un avenant 3 au « Contrat Sous-traitant N° [...]» du 20
septembre 2017, déjà produit par D.________ GmbH, portant sur un
montant brut de 3’655 francs et de 3'714 fr. 95 net, TVA incluse,
accompagné de 1) deux factures de 2'295 francs brut (2'355 francs net
TVA incluse et rabais de 5 % déduit) et de 1'360 fr. brut (1'395 francs 40

- 9 -
net TVA incluse et rabais de 5 % déduit), avec mention manuscrite de
1'382 fr. 30, adressées le 20 septembre 2017 par D.________ GmbH à
« Q.________ Sàrl », de 2) deux rapports journaliers de régie des 15 et 16
septembre 2017 signé par le client et l’entrepreneur mentionnant des
travaux pour un montant brut de 2'295 fr. et de 1'360 fr. et des montants
nets de 2'355 fr. et de 1'395 fr. 40 net TVA incluse et rabais de 5 % déduit,
et de 3) deux avis de débit du compte bancaire de Q.________ Sàrl auprès
de la Banque P.________ du 29 septembre 2017 attestant d’un virement de
3'714 fr. 95 en faveur de D.________ GmbH (pièce 59) ;
- une copie d’un avenant 4 au« Contrat Sous-traitant N° [...] » du 11
septembre 2017, déjà produit par D.________ GmbH, portant sur un
montant brut de 637 francs 50 et de 647 fr. 90 net, TVA incluse,
accompagné de 1) deux factures de 297 francs 50 brut (321 fr. 20 net TVA
incluse) et de 340 fr. net (367 fr. 20 net TVA incluse), avec mentions
manuscrites de 302 fr. 40 et 345 fr. 60, adressées le 20 septembre 2017
par D.________ GmbH à « Q.________ Sàrl », de 2) deux rapports journaliers
des 11 et 12 septembre 2017, signés par le client et l’entrepreneur,
mentionnant des travaux pour des montants bruts de 297 fr. 50 et 340
francs et des montants nets de 321 fr. 30 et de 367 fr. 20, TVA incluse, et
3) d’un avis de débit du compte bancaire de Q.________ Sàrl auprès de la
Banque P.________ du 29 septembre 2017 attestant d’un virement de 648
fr. en faveur de D.________ GmbH (pièce 60) ;
- une copie d’un décompte non signé établi sur papier à en-tête de
N.________ SA le 13 avril 2018, relatif à une facture finale et à un contrat n°
[...] de D.________ GmbH pour des travaux sur le chantier « [...] » B,
faisant état de montants bruts de 72'151 fr. 70 et de 14'575 fr., de
montants net de 45'921 fr. 54 et de 4'300 fr. 91 TVA incluse, après
diverses déductions, de virements et paiements du 30 mars au 9 octobre
2017 d’un montant total de 59'166 fr. 80, laissant un solde en faveur de
N.________ SA de 8'944 fr. 35, auquel s’ajoutait 8'693 fr. de travaux en
régie et 5'351 fr. 10 de matériel, soit un total en faveur de N.________ SA
de 22'988 fr. 45 (pièce 61) ;

- 10 -
- une copie d’une « Schlussrechnung » en allemand signée par les parties
le 19 août 2017, relative au chantier « [...] » B, faisant état d’un total de
72'151 fr. 70 et de 42'130 fr. après diverses déductions, d’un montant net
après rabais, escompte et prorata de 38'830 fr. 80, d’acomptes du 20
mars 2017 de 4'703 fr. 35, de 10'867 francs 15, de 3'266 fr. 35, de 10'750
fr. 60 et de 8'587 fr. 85 à une date non mentionnée, de divers postes
ajoutés pour un montant de 11'352 fr. 50 et d’un solde au 23 août 2017 de
8'178 fr., compte tenu d’une déduction pour garantie de 3'830 francs. Ce
document est accompagné d’un décompte non signé établi le 20 octobre
2017 sur papier à entête de N.________ SA avec mention du montant total
du contrat de 38'830 fr. 80, de la déduction pour garantie de 3'830 fr. et
des postes ajoutés de 11'352 fr. 50, ainsi que d’un versement de 8'587 fr.
85 et de virements de 14'400 fr. le 30 mars 2017 et de 20'000 fr. le 9
octobre 2017, avec quittance et avis de virements bancaires annexés,
laissant un solde pour tout compte au 20 octobre 2017 de 3'365 fr. 45
(pièce 62) ;
- un copie d’un décompte non signé établi le 20 octobre 2017 sur papier à
en-tête de N.________ SA, relatif à des travaux de régie sur l’immeuble «
[...] » B de D.________ GmbH, mentionnant un virement de 2'512 francs 85
le 29 septembre 2017 et un virement de 13'666 fr. 10 le 24 juillet 2017 et
un solde de 0 francs. Ce décompte est accompagné 1) d’une facture de
2'747 fr. brut et de 2'818 fr. 50 net, TVA incluse et rabais de 5 % déduit,
avec mention manuscrite de 2'512 fr. 85 TTC, adressée le 11 septembre
2017 par D.________ GmbH à « Q.________ Sàrl », 2) d’un avis de virement
bancaire de la somme de 2'512 francs 85 le 29 septembre 2017 en faveur
de celle-là, 3) d’un décompte manuscrit du 21 juillet 2017 avec tampon
humide de Q.________ Sàrl, donnant un solde de 13'666 fr. 10, avec avis de
virement bancaire de la somme de 13'666 fr. 10 le 24 juillet 2017, 4)
d’une copie d’une facture de 15’741 fr. net, TVA incluse de D.________
GmbH du 27 juillet 2017 avec la mention manuscrite « déjà payé » et de
5) deux factures de 1’836 fr. net, TVA incluse, et de 3'304 fr. 80 net, TVA
incluse, adressées les 24 juin et 11 août 2017 par D.________ GmbH à
« Q.________ Sàrl » comportant la mention manuscrite suivante : « Refusé
pas de bons de régie signés » (pièce 63) ;

- 11 -
- une copie d’une liste non datée ni signée relative à un contrat du 9 mars
2017 portant sur l’immeuble « [...]» B non terminé et comportant des
défauts avec photographies du 22 octobre 2017 (pièce 64) ;
- une copie d’une attestation signée le 19 avril 2018 par G.________ SA,
indiquant que D.________ GmbH et ses employés n’avaient pas participé
aux séances de chantier ni aux travaux de l’immeuble « [...] » B, à
H.________, à partir du mois de septembre 2017 jusqu’à fin décembre 2017
(pièce 65) ;
- une copie d’une attestation signée le 19 avril 2018 par O.________ Sàrl,
indiquant qu’elle n’avait pas vu D.________ GmbH sur le chantier de
l’immeuble « [...] » B, à H.________, à partir de la fin du mois d’octobre
2017 (pièce 66) ;
- une copie d’une attestation signée le 18 avril 2018 par R.________,
indiquant que D.________ GmbH et ses employés n’étaient plus intervenus
sur le chantier de l’immeuble « [...] » B, à H.________, pour effectuer des
travaux de construction depuis la fin du mois de septembre 2017 (pièce
67) ;
- une copie d’un décompte non signé du 11 janvier 2018, relatif à des
travaux effectués par D.________ GmbH sur un immeuble à X.________ pour
un montant total brut de 21'000 fr. brut et de 20'412 fr. net, TVA incluse et
retenue de garantie de 10 % déduite, faisant état de virements pour un
montant total de 23'383 fr. 30 et d’un solde en faveur de N.________ SA de
2'971 fr. 30 (pièce 68) ;
- une copie d’un document intitulé « Contrôle de l’exécution à réaliser sur
le chantier » signé le 19 octobre 2017 par U.________ SA relatif à des
travaux d’armature de dalle dans un immeuble sis à X.________,
mentionnant des problème de propreté, de diamètre, d’emplacement, de
nombre et d’enrobage d’armature et de type de béton (pièce 69) ;

- 12 -
- une copie d’un courrier recommandé adressé le 8 septembre 2017 par
N.________ SA à B.________ GmbH, refusant de payer le montant réclamé
par celle-ci dans un courrier du 31 août 2017 pour le motif qu’un
décompte final avait déjà été approuvé par D.________ GmbH, ce décompte
ne comprenant pas les montants réclamés, que le travail n’était pas
encore terminé, qu’aucune facture ni décompte n’était jointe au courrier
du 31 août 2017 et qu’il y avait de nombreuses malfaçons (pièce 70) ;
- une copie d’un courrier recommandé adressé le 10 octobre 2017 par
N.________ SA à B.________ GmbH réitérant son refus de s’acquitter du
montant réclamé pour les motifs développés dans le courrier du 8
septembre 2017 susmentionné et réservant ses droits pour tout dommage
causé par une éventuelle poursuite intentée contre elle (pièce 71) ;
- une copie d’un courrier recommandé adressé le 11 octobre 2017 par le
conseil de N.________ SA à B.________ GmbH, relatif aux contrats de
H.________ et de M.________, se référant à un courrier du 31 août 2017
réclamant à sa cliente la somme de 295'097 fr. 10 et aux courriers des 8
septembre et 10 octobre 2017 susmentionnés, relevant que les
décomptes signés par les parties le 28 août 2017 faisaient ressortir un
solde encore ouvert de 4'948 fr. 25 pour le chantier de M.________ et des
travaux en régies contestés de 22'453 fr. 05 pour le chantier de M.________
et de 45'226 fr. 30, ainsi que de 8'178 fr. pour les deux chantiers de
H.________, que deux versements totalisant 30'374 fr. 65 avaient été
effectués depuis lors, que D.________ GmbH n’avait pu établir que les
travaux en régie litigieux avaient été commandés et l’avisant qu’elle serait
responsable des dommages résultant des retards dans l’exécution de
contrat de sa cliente en cas de dépôt d’une poursuite (pièce 72) ;
- une copie d’un courrier recommandé adressé le 9 janvier 2018 par
N.________ SA à B.________ GmbH, refusant de payer le montant de 358'000
fr. réclamé par courrier du 21 décembre 2017, pour le motif que ledit
montant concernait trois chantiers, sans décompte particulier pour chacun
d’entre eux, que tous les travaux n’étaient pas achevés, que le montant
de la garantie de 10 % n’était pas déduit et que des défauts de l’ouvrage

- 13 -
avaient été constatés. Ce courrier fait encore valoir que selon le décompte
de N.________ SA, il y aurait pour les trois chantiers un trop payé par elle
de 48'391 fr. 30 et un montant dû par D.________ GmbH à G.________ Sàrl
de 15'120 fr. pour une camionnette non restituée (pièce 73) ;
- une copie d’un courrier recommandé adressé le 21 février 2018 par le
conseil de N.________ SA à B.________ GmbH, relevant qu’en raison des
défauts de paiement de D.________ GmbH envers les sous-traitants de
celle-ci, ces derniers avaient quitté le chantier, ce qui avait obligé sa
cliente à faire appel à des tiers, confirmant le décompte du 9 janvier 2018
et soutenant dès lors que D.________ GmbH ne détenait aucune créance
envers sa cliente et l’avisant à nouveau que l’introduction d’une poursuite
constituerait un acte illicite entraînant la responsabilité d’B.________ GmbH
et de D.________ GmbH (pièce 74) ;
- une copie d’un commandement de payer notifié le 5 mars 2018 à la
réquisition d’B.________ GmbH pour D.________ GmbH à Q.________ Sàrl pour
un montant de 340'065 fr. 35 avec intérêt à 5 % l’an dès le 20 novembre
2017 indiquant comme titre de la créance : « Schlussabrechnung Baustelle
M.________ / Schlussabrechnung Baustelle X.________ / Schlussabrechnung
Baustelle H.________ ». Ce commandement de payer a été frappé
d’opposition totale (pièce 75) ;
- une copie d’un commandement de payer notifié le 2 mars 2018 à la
réquisition d’B.________ GmbH pour D.________ GmbH à N.________ SA pour
un montant de 340'065 fr. 35 avec intérêt à 5 % l’an dès le 20 novembre
2017 indiquant comme titre de la créance : « Schlussabrechnung Baustelle
M.________ / Schlussabrechnung Baustelle X.________ / Schlussabrechnung
Baustelle H.________ ». Ce commandement de payer a été frappé
d’opposition totale (pièce 76) ;
- une copie d’un commandement de payer notifié le 5 mars 2018 à la
réquisition d’B.________ GmbH pour D.________ GmbH à G.________ Sàrl pour
un montant de 340'065 fr. 35 avec intérêt à 5 % l’an dès le 20 novembre
2017 indiquant comme titre de la créance : « Schlussabrechnung Baustelle

- 14 -
M.________ / Schlussabrechnung Baustelle X.________ / Schlussabrechnung
Baustelle H.________ ». Ce commandement de payer a été frappé
d’opposition totale (pièce 77) ;
- une copie d’une liste des poursuites non datée ni signée, dont il ressort
que N.________ SA fait l’objet de poursuites pour un montant total de
1'620'490 fr. 95 pour des montants reconnus totalisant 346'910 fr. 76
(pièce 78) ;
- un relevé de compte courant bancaire de N.________ SA pour la période
du 1er janvier 2018 au 2 juillet 2019 faisant apparaître des opérations au
débit du compte pour un montant total de 504'190 fr. 95, dont 26'055 fr.
17 en 2019 et, au crédit, de 504'610 fr. 20 au total (pièce 79) ;
- un extrait du registre des poursuites 8a LP établi le 2 juillet 2019 par
l’Office des poursuites de [...] relatif à D.________ GmbH, dont il ressort
notamment que N.________ SA a intenté contre elle des poursuites pour
des montants de 462'354 fr. 36, 385'000 fr. et 60'000 fr. (pièce 80) ;
- une procuration (pièce 81).
c) A l’audience du 9 juillet 2019, le conseil de D.________
GmbH, dispensée de comparution, et l’administratrice de N.________ SA,
assistée de son conseil, se sont présentés. Les déterminations du 8 juillet
2019 ont été communiquées au conseil de D.________ GmbH et l’audience
a été suspendue pour permettre à celui-ci d’en prendre connaissance.
N.________ SA a produit un extrait de son compte courant bancaire pour la
période du 1er au 8 juillet 2019, dont il ressort des opérations au débit de
5'189 fr. 15 au total et de 105'000 fr. au total au crédit de ce compte.
2. Par décision du 23 juillet 2019, le Président du Tribunal
d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, statuant en tant
qu’autorité de première instance en matière sommaire de poursuites et de
faillites, a rejeté la requête de faillite sans poursuite préalable (I), a mis les

- 15 -
frais judiciaires, fixés à 300 francs à la charge de D.________ GmbH (II), et a
alloué à N.________ SA des dépens fixés à 950 fr. (III). En substance, le
premier juge a constaté que la situation financière entre les parties était
totalement obscure, vu notamment les commandements de payer
réciproques pour des montants de plusieurs centaines de milliers de
francs. Il a considéré en conséquence que D.________ GmbH n’avait pas
rendu vraisemblable sa qualité de créancière, ce qui devait entraîner le
rejet de la requête.
3. a) Par acte du 26 juillet 2019, N.________ SA a recouru contre
cette décision en concluant, avec suite de frais et dépens de première et
de deuxième instances, à sa réforme en ce sens que les dépens de
première instance qui lui ont été alloués sont fixés à 3'095 francs.
Dans ses déterminations du 2 septembre 2019, D.________
GmbH a conclu, avec suite de frais et dépens, à titre préalable à la
suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur son propre
recours contre la décision du 23 juillet 2019 et, au fond, au rejet du
recours de N.________ SA.
Par décision du 5 septembre 2019, la cour de céans a rejeté la
requête de suspension de la procédure de D.________ GmbH.
b) Par acte du 29 juillet 2019, D.________ GmbH a recouru
contre la décision du 23 juillet 2019 en concluant, avec suite de frais et
dépens, à son annulation et à ce que la faillite sans poursuite préalable de
N.________ SA soit prononcée.
Dans ses déterminations du 2 septembre 2019, N.________ SA a
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours de D.________
GmbH.

- 16 -
4. Par décision du 23 septembre 2019, le « Gerichtspräsidiums
[...] » a prononcé la faillite de D.________ GmbH avec effet au 23
septembre 2019 à 11 heures.
En d roit :
I. a) Les deux recours sont dirigés contre la même décision. Il y
a en conséquence lieu de les traiter dans un seul arrêt.
b) En vertu de l'art. 174 al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889
sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), auquel renvoie l'art.
194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans
poursuite préalable peut faire l'objet d'un recours au sens du CPC (Code
de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Le recours au sens des
art. 319 ss CPC doit être introduit auprès de l'instance de recours par acte
écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), dans les dix jours à compter de la
notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC).
En l’espèce, les recours ont été déposés dans le délai de dix
jours de l’art. 174 al. 1 LP. Motivés conformément à l’art. 321 al. 1 CPC, ils
sont recevables.
Les déterminations de chaque partie sur le recours de l’autre,
sont également recevables (art. 322 al. 2 CPC).
II. La faillite de D.________ GmbH a été prononcée le
23 septembre 2019.
a) Aux termes de l’art. 207 LP, sauf dans les cas d’urgence, les
procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l’état de la
masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de

- 17 -
liquidation ordinaire, qu’après les dix jours qui suivent la seconde
assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu’après les
vingt jours qui suivent le dépôt de l’état de collocation (al. 1). Les
procédures administratives peuvent être suspendues aux mêmes
conditions que les procès civils (al. 2).
Le jugement de faillite n’est pas un jugement au fond qui
statue sur une contestation civile ou administrative, mais la décision
unilatérale d’un organe de poursuite ; si la loi a choisi un juge pour
déclarer la faillite, c’est en raison de l’importance de la décision et des
garanties de procédure judiciaire (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite
et concordat, 5e éd., n° 1467, p. 349).
b) En l’espèce, la présente procédure ne vise pas à trancher
une contestation au fond divisant les parties, mais à déterminer si la
faillite sans poursuite préalable de N.________ SA doit être prononcée.
Cette procédure est sans influence sur l’état de la masse en faillite de
D.________ GmbH, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la suspendre en
application de l’art. 207 LP.
III. a) L’admission du recours de D.________ GmbH aurait pour
conséquence de rendre sans objet celui de N.________ SA. Il convient dès
lors de l’examiner en premier lieu.
b) Le premier juge a considéré que, la situation étant
totalement obscure s'agissant des droits et obligations des parties, la
qualité de créancière de la recourante D.________ GmbH n'avait pas été
rendue suffisamment vraisemblable, celle-ci pouvant tout autant être la
débitrice de l'intimée, de sorte que la requête de faillite sans poursuite
préalable devait être rejetée.
c)aa) Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir
la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par
voie de faillite a suspendu ses paiements.

- 18 -
L'art. 190 al. 1 ch. 2 LP présuppose la simple vraisemblance de
la qualité de créancier et non la vraisemblance qualifiée (TF 5A_442/2015
du 11 septembre 2015 consid. 4.1, Revue suisse de procédure civile
[RSPC] 2016 p. 72, note Heinzmann, SJ 2016 I 85 ; TF 5A_452/2016 du 12
octobre 2016 consid. 4.2.3). La cour de céans, qui retenait antérieurement
qu'une vraisemblance qualifiée était nécessaire, s'est ralliée à la
jurisprudence fédérale (CPF 10 juin 2016/135).
Il suffit ainsi que l'autorité, se fondant sur des éléments
objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits,
mais sans qu'elle doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient
déroulés autrement (TF 5A_877/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.1).
Seul a qualité pour requérir une faillite sans poursuite
préalable le titulaire d'une créance qui est née et qui existe encore — fût-
elle contestée dans son montant – ce qu'il doit rendre vraisemblable ; si le
prétendu débiteur conteste l'existence de la créance alléguée par le
requérant et prouve par titre qu'elle a été acquittée, le juge de la faillite
doit rejeter la requête (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, n. 50 ad 190 LP).
Le débiteur peut contester que l'existence de la créance ait été
rendue vraisemblable, en particulier qu'elle soit née valablement. A cette
fin, il doit rendre immédiatement vraisemblable sa libération ou produire
un titre propre à prouver sa libération. Le point de savoir si le degré de
vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier
ressortit à l'appréciation des preuves (TF 5A_877/2011 du 5 mars 2012, en
matière de séquestre).
bb) D.________ GmbH a allégué que N.________ SA lui devait
une somme de 340'065 fr. 35, avec intérêts à 5% l'an dès le 20 novembre
2017, soit 153'664 fr. 20 en raison d'un décompte final du 19 octobre
2017 pour le chantier [...] à M.________, 6'401 fr. du chef d'un décompte
final du 1er novembre 2017 pour le chantier " [...]" à X.________ et 180'000

- 19 -
fr. selon un décompte final du 19 décembre 2017 pour un chantier " [...] A
et Bʺ à H.________.
Il n'est pas contesté que parties aient été liées par un contrat
d'entreprise et divers avenants concernant les chantiers [...] à H.________
(pièces 4 à 8) et X.________ (pièces 11 à 13)
S'agissant du contrat n° [...] [...] A (pièce 4), N.________ SA a
allégué avoir réglé un montant de 106'382 fr. 15, et avoir réglé les
avenants no 2 à 4 (pièces 6 à 8) ce qu'elle établit par pièces (pièce 52, 58
à 60) et fait valoir une déduction pour travaux faits par une autre
entreprise suite à l'abandon du chantier par D.________ GmbH et une
déduction pour travaux restant encore à faire, de sorte que, selon elle,
c'est D.________ GmbH qui serait sa débitrice d'une somme de 7'612 fr.
(pièce 52). Même si cette estimation des travaux à faire émane de
l'intimée, un décompte du 16 août 2017, également signé par D.________
GmbH mentionne certains travaux à faire (pièce 51). A cela s'ajoute que
des avis des défauts ont été émis pour des malfaçons concernant cet
immeuble et qu'un rapport d'expertise privé du 28 mai 2018 rend
vraisemblable l'existence de nombreux défauts (pièces 53 à 56). Une
facture a été établie par une société tierce pour la correction des défauts
et malfaçons, pour un montant de 789'000 fr. (pièce 57). Ces divers
éléments rendent plus vraisemblable que N.________ SA n'est pas débitrice
de D.________ GmbH concernant ce chantier. A cet égard, une expertise
privée n'a certes en principe pas valeur de moyen de preuve mais de
simple déclaration de partie (ATF 140 III 24 consid. 3.3.3, JdT 2016 II 308 ;
ATF 132 III 83 consid. 3.6 ; TF 4A_286/2011 du 30 août 2011 consid. 4,
RSPC 2012 p. 116). Le fait qu'une expertise privée n'ait pas la même
valeur qu'une expertise judiciaire ne signifie toutefois pas encore que
toute référence à une expertise privée dans un jugement soit constitutive
d'arbitraire (Colombini, Code de procédure civile. Condensé de la
jurisprudence fédérale et vaudoise, n. 1.4.2 ad art. art. 184 CPC et réf.
citées). Au demeurant, en tant qu'allégation de partie, l'expertise privée
doit cependant être contestée de manière suffisamment circonstanciée
(TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). Une contestation globale ne

- 20 -
suffit pas, la partie intimée étant tenue de détailler quels éléments de faits
elle conteste concrètement (ATF 141 III 433). Au niveau de la
vraisemblance, qui doit s'examiner sur la base des éléments
immédiatement disponibles, il n'est pas exclu de tenir compte d’une telle
expertise, lorsqu'elle paraît bien motivée, comme en l'espèce et qu'au
demeurant la partie adverse se contente d'affirmer qu'elle n'a pas valeur
de preuve, sans en contester le contenu de manière circonstanciée.
S'agissant du contrat du 9 août 2017 portant sur un montant
de 72'151 francs 70 (pièce 5), N.________ SA a produit une
Schlussrechnung du 19 août 2017, signée par les parties le 19 août 2017,
mentionnant un solde en faveur de D.________ GmbH de 8'178 fr. (pièce
62). Elle a par ailleurs établi un décompte (pièce 61), dont il résulte qu'elle
aurait payé 22'988 fr. 45 en trop. Elle établit avoir par ailleurs payé
certains montants après l'établissement de cette Schlussrechnung,
notamment un montant de 2'512 fr. 85. Elle allègue par ailleurs l'existence
de certains défauts et le fait que certains travaux n'auraient pas été
terminés, ce qu'elle rend vraisemblable par des photos et des attestations
d'entrepreneurs faisant état du fait que D.________ GmbH n'avait plus été
vue sur le chantier dès octobre 2017 (pièces 64 à 67). Là aussi la
vraisemblance de la qualité de créancier est suffisamment affaiblie par les
pièces produites.
S'agissant des contrats concernant le chantier de M.________
(pièce 9 et 10), l'entreprise cocontractante de N.________ SA est L.________
AG et non D.________ GmbH. En outre la facture finale concernant ce
chantier n'a pas été adressée à N.________ SA - comme cela a été le cas
pour les autres chantiers - mais à Z.________ AG. La vraisemblance de la
qualité de créancier n'est pas suffisante pour ce chantier.
Enfin, s'agissant des contrats concernant le chantier de
X.________ pour un montant de 13'212 fr. 95 (pièce 11) et de 29'112 fr.
(pièce 12), N.________ SA a établi un décompte laissant apparaître un trop-
payé de 2'971 fr. 30. Au demeurant, ce chantier a fait l'objet d'un contrôle
de chantier défectueux le 19 octobre 2017 (pièces 68-69).

- 21 -
En définitive et globalement, la constatation du premier juge,
selon laquelle la qualité de créancière n'a pas été rendue suffisamment
vraisemblable, le débiteur ayant au contraire rendu vraisemblable sa
libération, qui est une constatation de fait, le premier juge ayant défini de
manière correcte la notion de vraisemblance requise (jgt p. 3 au début),
n'est pas arbitraire et peut être confirmée.
d) Par surabondance, la suspension de paiements n'est pas
non plus établie.
aa) La question de savoir si la preuve stricte de la suspension
de paiement doit être établie ou si la vraisemblance suffit a été laissée
indécise par le Tribunal fédéral (TF 5A_300/2016 du 14 octobre 2016
consid. 7.1 et réf., SJ 2017 I 224). La Cour de céans considère pour sa part
que, vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans
poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le
système de l'exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée
restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux
exigences d'une preuve stricte, figure celle de la suspension des
paiements (Cometta, in Dallèves/Foëx/Jeandin, Commentaire romand,
Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut
être rapportée sous la forme d'indices et résulter d'actes du débiteur
permettant de conclure à une suspension ou cessation des paiements (CPF
3 octobre 2018/244 et réf. citées).
La suspension de paiements au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP
est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir
d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; TF 5A
442/2015 précité consid. 6.1, SJ 2016 I 84 ; TF 5A_439/2010 du 11
septembre 2010 consid. 4, SJ 2011 I 175 ; Gilliéron, Commentaire précité,
n.30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition
annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851 ;
Huber, in Hunkeler (éd.), Kurzkommentar SchKG, 2e éd., n. 8 ad art. 190
LP). Elle est la manifestation extérieure de l'insolvabilité, qu'il ne faut pas

- 22 -
confondre avec l'insuffisance d'actifs, c'est-à-dire la situation dans laquelle
les passifs excèdent les actifs, soit l'endettement ou le surendettement,
encore qu'une situation prolongée d'insolvabilité aboutit au
surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une
situation d'insolvabilité (Gilliéron, Commentaire précité, n. 28 ad art. 190
LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d'insolvabilité
parce qu'elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée
à rendre vraisemblable. Lorsque l'insolvabilité est rendue vraisemblable, la
faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid.,
n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ;
lorsqu'il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la
solvabilité est exclue (TF 5A_452/2016 précité consid. 5.2.2). Pour qu'il y
ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes
incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout
en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même
des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu'il ne
dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF
137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178). Il n'est pas nécessaire que le
débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer
porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III
460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178 ; ATF 85 III 146 consid. 4b). Même une
dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de
payer est durable, de trahir une suspension de paiements, tel pouvant être
le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier
(TF 5A_439/20.10 précité consid. 4, in SJ 2011 I 175 ; TF 5A_367/2008
précité consid. 4.1). La suspension des paiements ne doit pas être de
nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé
(ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, JdT 2012 II 178; TF 5A_790/2017 du 3
septembre 2018 consid. 3.2, RSPC 2018 p. 523).
Le fait de payer en priorité des créanciers privés au détriment
des créanciers publics ne pouvant requérir la faillite ordinaire est un indice
de suspension de paiements par le débiteur (TF 5A_300/2016 du 14
octobre 2016 consid. 7.2.2., SJ 2017 I 224). L'existence d'actes de défaut
de biens peut en particulier constituer une « suspension de paiements »,

- 23 -
précisément dans l'hypothèse où des créanciers de droit public, qui ne
peuvent requérir une faillite ordinaire (art. 43 ch. 1 LP), sont renvoyés
perdants et doivent se satisfaire d'un acte de défaut de biens (définitif)
après saisie ; le but de la loi n'est pas de permettre au débiteur
d'échapper à la faillite en favorisant de manière systématique ses
créanciers privés au détriment des créanciers de droit public (TF
5A_452/2016 précité consid. 5.2.2, SJ 2017 I 235).
bb) L'extrait des poursuites de [...] au 2 mai 2019 (pièce 14)
atteste de l'existence de trente-cinq poursuites, toutes frappées
d'opposition, pour un total de 795'576 fr. 12, dont la créance litigeuse de
D.________ GmbH, par 340'065 francs. Les deux poursuites émanant de
créanciers de droit public (la SUVA) ont cependant toutes été payées.
Aucun avis de défaut de biens n'est enregistré.
L'extrait des poursuites du district de la Broye-Vully (pièce 15)
mentionne 26 poursuites pour un montant total de 802'680 fr. 55, toutes
frappées d'opposition, parmi lesquelles trois créances fiscales pour un
montant de 9'390 fr. 65 et une créance de la ville de [...] pour un montant
de 3'935 fr. 85, mais dont on ignore si elle concerne une créance de droit
public. Aucun avis de défaut de biens n'est enregistré.
Il y a lieu de constater que, quand bien même le montant des
créances en poursuite est important, il n'apparaît pas qu'il s'agisse de
créances incontestées et incontestables, puisque aucune n'est au stade de
la commination de faillite. Parmi les créances en poursuite, l'intimée
admet uniquement devoir un montant de 346'910 francs 76 (pièce 78). A
l'exception de trois créances fiscales pour des montants relativement
modestes, il n'y a aucune poursuite en cours de créanciers de droit public,
ce qui démontre que les charges de droit public et les charges sociales
sont régulièrement payées.
Il résulte du relevé de compte de l'intimée du 1er janvier 2018
au 2 juillet 2019 que de nombreux paiements ont été effectués par
l'intimée pour des montants de 504'190 fr. 95, dont 26'055 fr. 17 en 2019

- 24 -
(pièce 79). Au jour de l'audience, le compte de l'intimée présentait un
solde d'environ 100'000 fr. (pièce produite à l'audience de première
instance).
Dans ces circonstances, on ne saurait retenir que l'intimée soit
en état de suspension de paiements.
Le recours doit être rejeté également pour ce motif
IV. Le recours de D.________ GmbH ayant été rejeté, il convient
d’examiner celui de Q.________ Sàrl.
a) N.________ SA fait valoir que, la valeur litigieuse étant située
entre 250'000 et 500'000 fr., compte tenu de la créance invoquée, les
dépens devaient être fixés dans la fourchette de 3'000 à 6'750 fr., selon
l'art. 11 TDC (tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ;
BLV 270.11.6). Elle fait valoir que son mandataire a consacré à tout le
moins 11,5 heures au traitement de la cause.
L'intimée soutient que les dépens auraient dû être fixés selon
l'art. 14 TDC (fourchette entre 400 et 35'000 fr.) et que le montant retenu
par le premier juge serait justifié au vu de la complexité moindre de
l'affaire.
b)aa) Est un litige non patrimonial celui qui par sa nature ne
peut être estimé en argent. Il doit concerner des droits qui n'appartiennent
pas au patrimoine d'une personne ou qui ne sont pas étroitement liés à un
rapport patrimonial. Le fait qu'un calcul exact de la valeur litigieuse ne soit
pas possible ou que son estimation soit difficile ne fait pas apparaître un
litige comme non patrimonial. Est décisif le point de savoir si l'action
poursuit en définitive et de manière prépondérante un but économique. Si
tel est le cas, le litige est patrimonial (ATF 142 III 145 consid. 6.1, RSPC
2016 p. 199 note Heinzmann ; ATF 139 II 404 consid. 12.1; TF

- 25 -
4A_235/2014 du 2 juillet 2014 consid. 2.3, RSPC 2014 p. 406 ; TF
4A_191/2014 du 2 juillet 2014 consid. 2.3). La jurisprudence interprète de
manière large le concept de but économique (TF 4A_537/2013 du 29
novembre 2013 consid. 2; Colombini, op. cit., n. 2.4).
bb) En l'espèce, le litige ne porte certes pas sur l'existence de
la créance déduite en poursuite, mais sur la faillite de N.________ SA. Il n'en
demeure pas moins que la requête de faillite poursuivait en définitive de
manière prépondérante un but économique, de sorte qu'il s'agit d'un litige
patrimonial.
c) En matière de faillite, la détermination de la valeur litigieuse
est ardue ; comme les effets d'une faillite ne se limitent pas à un seul
créancier, la valeur litigieuse devrait se calculer sur la base de l'entier du
patrimoine du débiteur (Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht, 3e éd., 2018, pp. 556 ss ; Vock/ Meister/Müller, SchKG-
Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2e éd., 2018, p. 245; CPF 3 juin
2019/97). La cour de céans a récemment admis qu' à défaut d'indication
de la valeur litigieuse par les parties et de renseignement sur le
patrimoine de la recourante ou plus précisément d'un éventuel droit au
dividende, il faut estimer la valeur litigieuse en fonction de la créance à
l'encontre du débiteur (CPF 3 juin 2019/97).
Il est ainsi justifié d'appliquer la fourchette proposée par
N.________ SA.
d)aa) En vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la
charge de la partie succombante. Les frais comprennent les frais
judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC).
Les dépens comprennent notamment le défraiement d'un
représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. b CPC). Sont essentiellement
visés par cette disposition les frais d'avocat, mais aussi les honoraires dus
à un autre représentant professionnel au sens de l'art. 68 CPC (Tappy, in
Bohnet et alii (éd.), Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e

- 26 -
éd., n. 26 ad art. 95 CPC). L'art. 95 al. 3 let. b CPC ne limite pas la prise en
considération des frais de représentant professionnel au cas où ils étaient
nécessaires. Ni le juge ni le droit cantonal ne sauraient écarter la
couverture de frais d'avocat réellement consentis par une partie et
conformes aux règles ordinaires en la matière au motif que cette partie
aurait pu plaider seule ou recourir à un autre type de représentant
professionnel, moins coûteux (Tappy, op. cit., n. 29 ad art. 95 CPC ;
Suter/Von Holzen, in Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger (éd.)
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd., 2016, n. 37
ad art. 95 ZPO [CPC], in fine ; ATF 144 III 164 consid. 3.5).
Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la
décision finale (art. 104 al. 1 CPC). Conformément à l'art. 105 al. 2 CPC, le
tribunal fixe les dépens selon le tarif. Les parties peuvent produire une
note de frais. La maxime de disposition est également applicable en ce qui
concerne les dépens (TF 4A_465/2016 du 15 novembre 2016 consid. 4.2).
Les dépens ne sont pas alloués d'office, mais seulement sur requête.
Faute d'une conclusion correspondante, l'octroi de dépens viole l'art. 105
CPC (ATF 139 III 334 consid. 4.3, RSPC 2014 p. 115 note Tappy). L'art. 105
CPC n'exige toutefois pas de conclusions chiffrées sur les dépens requis en
première instance (ATF 140 III 159 consid. 4.4).
L'art. 96 CPC, auquel renvoie l'art. 105 al. 2 CPC, dispose que
les cantons fixent le tarif des frais. Conformément à l'art. 37 al. 1 CDPJ
(Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.02), le
Tribunal cantonal a arrêté le TDC, entré en vigueur le 1er janvier 2011.
C'est en principe l'entier des frais liés à la consultation d'un avocat ou d'un
autre représentant professionnel qui est visé par la notion de défraiement
de l'art. 95 al. 3 let. b CPC (Tappy, op. cit., n. 30 ad art. 95 CPC). Ce
principe a d'ailleurs été repris à l'art. 3 al. 1 TDC, qui dispose qu'en règle
générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a
obtenu gain de cause tous les frais nécessaires causés par le litige.
Dans les contestations portant sur des affaires patrimoniales,
le défraiement est fixé, selon le type de procédure et dans les limites des

- 27 -
tableaux figurant aux art. 4 à 8 et 10 à 13 TDC, en considération de
l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du
temps consacré par l'avocat ou l'agent d'affaires breveté (art. 3 al. 2, 1ère
phrase, TDC). Selon l'art. 11 TDC, en procédure sommaire, le défraiement
de l’agent d’affaires breveté est en principe fixé, pour une valeur litigieuse
de 250'000 fr. à 500'000 fr., dans une fourchette de 3’000 fr. à 6’750
francs.
Lorsqu'il y a une disproportion manifeste entre la valeur
litigieuse et l'intérêt des parties au procès ou entre le taux applicable
selon le tarif et le travail effectif de l'avocat ou de l'agent d'affaires
breveté, la juridiction peut fixer des dépens inférieurs au taux minimum
(art. 20 al. 2 TDC). On doit en principe s'en tenir aux barèmes fixés et on
ne peut s'en écarter, dans l'hypothèse envisagée à l'art. 20 al. 2 TDC, que
si la disproportion est évidente. Il en découle que l'on ne descendra en
dessous du minimum du tarif que dans des cas exceptionnels. En
particulier concernant de petits montants, les dépens ne seront pas fixés
en dessous du minimum déterminé par le tarif pour le seul motif qu'ils
semblent surévalués au regard du travail fourni par le mandataire. Une
différence d'un tiers par rapport au temps consacré n'a pas été jugée
manifestement disproportionnée (CACI 15 février 2016/96 ; CACI 5
décembre 2016/667 ; CPF 31 août 2016/272 ; CPF 29 novembre
2017/273). La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 8 du
règlement sur les dépens devant le Tribunal fédéral — que l'art. 20 al. 2
TDC a repris — retient peu de situations justifiant une réduction des
dépens. Elle relève en particulier trois cas, le premier étant celui de
l'intimé qui n'a fait que déposer une écriture extrêmement succincte, telle
celle relevant l'irrecevabilité du recours déposé (TF 4A_634/2011 du 20
janvier 2012 ; TF 4A_349/2011 du 5 octobre 2011), le second se réalisant
lorsque le même mandataire est impliqué dans plusieurs procédures
parallèles portant sur le même état de fait ou opposant les mêmes parties,
le temps consacré à chacune de ces procédures se trouvant dès lors
diminué (TF 4A_93/2010 du 29 juin 2010 consid. 4 ; TF 4D_57 à 67/2009
du 13 juillet 2009 consid. 2) et le troisième lorsque la procédure ne porte
pas sur le fond mais sur un incident ou sur des questions procédurales

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limitées (TF 4A_239/2013 du 9 septembre 2013 consid. 4 ; TF
4A_546/2013 du 13 mars 2014 consid. 4).
La cour de céans a appliqué les mêmes principes (CPF 13
janvier 2016/14; CPF 12 février 2016/48 et 49 ; CPF 5 avril 2016/116 ; CPF
11 octobre 2016/316). Ainsi, à titre d'exemple, dans un cas où la valeur
litigieuse s'élevait à 546'430 fr., elle a jugé que le minimum de la
fourchette prévu pour le défraiement d'un avocat, de 5'000 fr., était trop
élevé au vu du caractère succinct de l'écriture de la partie, et a alloué à ce
titre 1'680 francs (CPF 26 juin 2014/238), ou encore pour une procédure
de mainlevée qui ne posait que des questions simples en fait et en droit,
justifiant deux heures de travail, les dépens ont été fixés à 600 fr. au lieu
du minimum de la fourchette de 1'000 fr. (CPF 31 août 2016/272 ; cf. aussi
CPF 27 novembre 2017/280), de même lorsque le mandataire a rédigé des
déterminations pratiquement identiques dans des procédures parallèles
de mainlevée, il y a lieu de réduire de moitié environ les dépens alloués
dans chaque procédure (CPF 9 décembre 2016/376).
bb) En l’espèce, contrairement à ce que soutient l'intimée,
l'affaire revêtait une complexité certaine, nécessitant l'examen de
nombreuses pièces et on peut retenir les opérations invoquées, soit une
conférence d'une heure et demie, une heure pour l'analyse de la requête
et des dix-huit pièces annexées, 4,5 heures pour la rédaction des
déterminations de six pages comportant une motivation complète en fait
et en droit, se rapportant à un bordereau de trente pièces produites, qu'il
s'agissait de synthétiser, 1,5 heures pour la comparution à l'audience et 3
heures d'opérations diverses, pour un total de 11,5 heures. L'enjeu de la
procédure, qui concernait l'existence même de la recourante, était en
outre important.
Cela étant, on peut retenir 11,5 heures à 269 fr. 25 (tarif
horaire usuel des agents d’affaires brevetés pour une valeur litigieuse
supérieure à 30'000 fr. de 250 fr. + 19 fr. 25 de TVA à 7,7 % ; cf. Rapport
explicatif sur le nouveau tarif des dépens en matière civile, p. 9 ad art. 10-

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13), soit un montant total 3'096 fr. 40, ramené à 3'095 fr. pour demeurer
dans les conclusions du recours.
Le recours de N.________ SA doit donc être admis.
V. En conclusion, le recours de D.________ GmbH doit être rejeté,
celui de N.________ SA admis et la décision réformée en ce sens que des
dépens de première instance, fixés à 3'095 fr. sont alloués à N.________ SA.
Vu le rejet du recours de D.________ GmbH, les frais judiciaires
de deuxième instance liés à ce recours, fixés à 300 fr., sont mis à la
charge de celle-ci, qui versera en outre à N.________ SA des dépens de
deuxième instance, fixés à 1'600 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 3 al. 2 et 13
TDC).
Vu l’admission du recours de N.________ SA, les frais judiciaires
de deuxième instance liés à ce recours, fixés à 300 fr., sont mis à la
charge de D.________ GmbH, qui en remboursera l’avance, par 300 fr.,
effectuée par N.________ SA et lui versera des dépens de deuxième
instance, fixés à 400 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 3 al. 2 et 13 TDC).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours de D.________ GmbH en liquidation est rejeté.
II. Le recours de N.________ SA est admis.

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III. La décision est réformée au chiffre III de son dispositif comme
il suit :
III. dit que D.________ GmbH en liquidation doit payer à
N.________ SA la somme de 3'095 fr. (trois mille nonante-cinq
francs) à titre de dépens.
Elle est confirmée pour le surplus.
IV. Les frais judiciaires du recours de D.________ GmbH en
liquidation, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs), sont mis à la
charge de la recourante.
V. Les frais judiciaires du recours de N.________ SA, arrêtés à 300
fr. (trois cents francs), sont mis à la charge de l’intimée
D.________ GmbH en liquidation.
VI. D.________ GmbH en liquidation doit verser à N.________ SA la
somme de 2’300 fr. (deux mille trois cents francs) à titre de
restitution d’avance de frais et de dépens de deuxième
instance.
VII. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

- 31 -
- Me Claude Brügger, avocat (pour D.________ GmbH en liquidation),
- M. Christophe Savoy, agent d’affaires breveté (pour N.________ SA).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).

- 32 -
Cet arrêt est communiqué à :
- Mme le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois,
- Konkursamt des Kantons Aargau.
Le greffier :