vd_gerichte · ZC22.035788 · 2023-11-27 · de
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 24/22 - 26/2023
ZC22.035788
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 27 novembre 2023
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, présidente
M. Wiedler, juge, et Mme Saïd, assesseure
Greffière : Mme Jeanneret
*****
Cause pendante entre :
Y.________ SA, à [...], recourante,
et
P.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 5 al. 2 LAVS ; 6 al. 2 let. h, 8 let. a RAVS
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) La société anonyme [...], devenue ultérieurement D.________
SA, dont le siège est à [...], a été inscrite au Registre du commerce le 21
juin 1928 avec pour but l’exploitation d’un institut de jeunes gens. Ses
statuts ont été modifiés en décembre 2011 et une partie de ses actifs et
passifs transférés en vue de la création de la nouvelle société anonyme
Y.________ SA (ci-après également : la recourante), dont le siège est
également à [...]. Cette dernière a été inscrite au Registre du commerce le
6 janvier 2012 avec pour but la gestion d’établissements d’enseignement,
ainsi que le commerce en gros et au détail de matériel didactique,
éducatif, informatique et ludique.
b) Le 19 janvier 2007, la Commission de prévoyance du
personnel de D.________ SA a conclu un contrat d’adhésion avec V.________,
gérée par I.________, prenant effet le 1er janvier 2007. Ce contrat a
ultérieurement été repris par l’Y.________ SA.
Dans le courant de l’année 2015, l’Y.________ SA a déposé une
demande d’adhésion auprès de la P.________ (ci-après : la Caisse ou
l’intimée). L’affiliation est devenue effective le 1er janvier 2016.
A la demande d’I.________, des réflexions ont été entamées en
2016 par la Commission de prévoyance de l’Y.________ SA en vue de
dissoudre un fonds de prévoyance libre. Après avoir envisagé trois options
avec I.________, la Commission de prévoyance de l’Y.________ SA a décidé
d’annuler le fonds libre avec effet au 1er octobre 2016 et de le répartir en
totalité comme suit (cf. Décision de la Commission de prévoyance du
personnel du 15 septembre 2016) :
« (…)
- Répartition de la totalité des fonds libres selon les modalités
suivantes :
o Répartition de la totalité des fonds libres selon solde à la
date de répartition
o Cercles des bénéficiaires
￿ Assurés actifs avec plus de 5 ans d’activité dont le
taux d’activité dépasse 50 %

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￿ Le nombre d’assurés pris en compte représente plus
de 50 % de l’effectif des assurés actifs
o Critères de répartition
￿ Années de service
(…) ».
Sollicitée à ce propos par I.________, l’autorité de surveillance
LPP et des fondations du canton [...] (K.________) a émis l’avis suivant le 27
octobre 2016 :
« (…)
lm Weiteren hat die Personalvorsorgekommission einen Entscheid
über eine freiwillige Mittelverteilung gefällt. Demnach sollen jene
aktiv Versicherten berücksichtigt werden, die mehr als fünf
Dienstjahre sowie einen Mindest-Beschäftigungsgrad von 50 %
aufweisen. Als Verteilungskriterium wurden die Dienstjahre gewählt.
Mit unserem e-mail vom 12. August 2016 haben wir Ihnen bereits
vorprüfend mitgeteilt, dass wir eine Berücksichtigung nur jener
Destinatäre, die eine Mindest-Dienstdauer von fünf Jahren
aufweisen, als nicht zulässig erachten. Die maximale Grenze einer
Mindest-Dienstdauer kann praxisgemäss bei höchstens zwei Jahren
liegen. Entgegen dieser Einschätzung wurde dennoch am 15.
September 2016 ein Beschluss mit einer Fünfjahresfrist gefällt und
darüber hinaus auch nur für jene Destinatäre, die einen
Mindestbeschäftigungsgrad von 50 % aufweisen.
Die Mittelverteilung an die Destinatäre kann auf dieser Basis nicht
erfolgen, da ein solcher Verteilungsplan das zulässige Ermessen der
Personalvorsorgekommission überschreitet.
Wir fordern Sie auf, den Beschluss vom 15. September 2016
aufheben zu lassen und einen neuen Beschluss über die
Mittelverteilung zu fallen. Die maximale Grenze einer Mindest-
Dienstzeit von zwei Jahren darf nicht überschritten werden und es
sind sämtliche Destinatäre aufzunehmen, d.h. auch jene mit einem
Beschäftigungsgrad von weniger als 50 %.
Dieser neue Beschluss ist uns bis spätestens Ende Dezember 2016
zusammen mit dem ausgefertigten Verteilungsplan einzureichen.
Wir gehen davon aus, dass damit die Einleitung von weiteren
aufsichtsrechtlichen Massnahmen gegenüber der Sammel-stiftung
vermieden werden kann. »
Le K.________ a confirmé son point de vue dans un courrier du
22 décembre 2016, en précisant ce qui suit :
« lm Weiteren ist beabsichtigt, die freien Mittel des Vorsorgewerks zu
verteilen. Begünstigt werden sollen alle Destinatäre mit mehr als fünf
Dienstjahren und einem Beschäftigungsgrad von mindestens 50 %.
Das Verteilungskriterium ist die Anzahl Dienstjahre. Dazu verweisen wir
auf unsere Einschätzung vom 12. August und 27, Oktober 2016,

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wonach wir eine Mindestdauer von fünf Dienstjahren im Rahmen einer
Mittelverteilung als unzulässig erachten.
Eine freiwillige Mittelverteilung ist kein genehmigungspflichtiges
Rechtsgeschäft. Aus diesem Grunde muss die Aufsiehtsbehörde dazu
auch keine formelle Verfügung erlas-sen. Es liegt in der Verantwortung
der Personalvorsorgekommission und schliesslich des obersten Organs,
wie das Ermessen in der Sammelstiftung ausgeübt wird. Dies ist auch
hier der Fall. Eine allfäIlige BVG-Aufsichtsbeschwerde würde von uns
entsprechend zu beurteilen sein.
Wir erwarten, dass dem Stiftungsrat dieser Fall sowie unsere
Einschätzung aufgezeigt werden und er sich seine Verantwortung im
Rahmen der angedachten, freiwilligen Mittelverteilung bewusst ist.
Aus diesem Grunde werden wir keine formelle Verfügung erlassen und
erachten das Hauptthema mit den bereinigten Vorsorgeplänen als
erledigt. Für ihre Kenntnisnahme danken wir bestens. »
c) En mars 2021, sur demande de la Caisse, la Société a fait
l’objet d’un contrôle par la N.________ portant sur la période du 1er janvier
2016 au 31 décembre 2019. Le rapport complémentaire déposé par cet
organisme le 14 octobre 2021 mentionne en particulier ce qui suit :
« Fond libre (prévoyance professionnelle)
L’affilié possédait jusqu’en 2017 un fond libre qui avait pour but
d’améliorer la prévoyance professionnelle de certains de ses
salariés. Depuis 2011, des versements, qui n’ont pas été décomptés
à l’AVS, ont été effectués (voir liste annexée).
En 2017, ce fond libre a été liquidé selon différents critères
déterminés par l’affilié (ancienneté notamment). Cependant, selon la
commission de surveillance les critères retenus sont inadmissibles,
ce qui implique que les versements effectués sont soumis aux
charges sociales.
Les différentes corrections rétroactives ont été effectuées depuis
l’année 2016 (période non-prescrite). »
Par courrier du 5 novembre 2021, la Caisse a informé
l’Y.________ SA que la réviseure avait relevé divers éléments qui n’étaient
pas en adéquation avec la législation et a émis diverses directives à
mettre en œuvre afin d’éviter de nouvelles reprises de cotisations lors du
prochain contrôle. Elle a par ailleurs annoncé qu’un décompte lui serait
prochainement adressé concernant les corrections de salaire répertoriées
par la réviseure.

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Le 26 novembre 2021, confirmant la teneur d’une rencontre du
24 novembre précédant, l’Y.________ SA a expliqué que le fonds libre avait
été dissous sur demande d’I.________ et transféré sur le compte LPP des
employés selon une clé de répartition définie avec I.________ afin de
toucher la très grande majorité des employés. Les conditions des
prestations vieillesse, invalidité et décès de l’entreprise avaient été
renégociées en interne afin que les moyens autrefois attribués aux fonds
libres permettent des améliorations et de nouveaux contrats LPP avaient
été conclus pour entrer en vigueur au 1er janvier 2019.
Par décision du 14 décembre 2021, la Caisse a pris note de
divers aménagements pris par l’Y.________ SA pour se conformer à l’avenir
aux prescriptions légales sur les points soulevés lors du contrôle de la
réviseure. S’agissant en revanche de la dissolution du fonds libre de
prévoyance professionnelle par le versement d’une prime unique à
certains collaborateurs, la Caisse a retenu que ce fonds libre ne concernait
pas tout le personnel salarié et qu’une deuxième sélection avait été
opérée pour désigner les bénéficiaires de la prime unique. L’ensemble du
personnel salarié n’ayant pas été traité de manière égale, la législation ne
permettait pas, en l’état, d’exonérer des cotisations sociales les primes de
prévoyance professionnelle versées. Les reprises de salaires établies par
la réviseure devaient par conséquent être confirmées, sous réserve du
renoncement, à bien plaire, d’une partie des intérêts moratoires, en
l’occurrence de ceux générés en faveur de la caisse d’allocation familiale,
à hauteur de 5'570 fr. 95. Selon le décompte portant sur les années 2016
à 2019, l’Y.________ SA devait verser à la Caisse un montant de
181'778 fr. 15. Un décompte détaillé était joint à la décision.
L’Y.________ SA a réagi à cette décision en écrivant à la Caisse
le 19 janvier 2022 que les conditions de distribution du fonds libre avaient
été déterminées de manière à répondre aux conditions légales et recevoir
l’assentiment de l’autorité de surveillance, selon les indications données
par I.________. La Société souhaitait ainsi trouver une « solution
constructive » et évoquait un versement LPP complémentaire aux

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employés qui n’avaient pas bénéficié du fonds libre à l’époque. Elle a joint
un courriel d’I.________ du 19 décembre 2016, à la teneur suivante :
« (…)
J’ai reçu une bonne nouvelle, je crois, de notre avocat juriste
spécialiste en affaire LPP et chargé des relations avec l’autorité de
surveillance du canton [...] (K.________) de la fondation collective
d’I.________.
L’autorité de surveillance du canton [...] (K.________) a décidé de ne
pas s’opposer au plan de répartition proposé par tes/nos soins.
Cela rend possible de procéder à la répartition début de l’année
2017 mais cela sous-entend également :
- En cas de recours d’un assuré, le K.________ l’acceptera très
vraisemblablement au vu de sa position orale qui nous a été
transmise
- Tous les assurés (pas seulement ceux qui reçoivent un montant)
sont à informer – avec un délai de 30 jours pour pouvoir
s’opposer – de la répartition avant que celle-ci soit effectuée
(procédure classique d’information)
- Le Conseil de fondation de notre fondation collective sera informé
après coup, soit dans sa séance de mars 2017, de la répartition,
en supposant que cette dernière n’ait pas fait l’objet d’un recours
et soit effectuée durant le premier trimestre 2017.
Sur cette base, la Commission de Prévoyance du Personnel du
Y.________ SA doit décider si elle veut maintenir le plan/proposition
de répartition, malgré le risque d’être désavoué par le K.________ en
cas de recours.
J’imagine que oui mais merci de ta rapide confirmation.
J’insiste sur le fait que le K.________ considère cette situation comme
une exception non-préjudicielle et qu’il ne sera plus possible de
procéder de la même manière une deuxième fois.
(…) »
Un échange a suivi cette lettre et la décision du 14 décembre
2021 a été suspendue dans l’attente d’une proposition de la part de
l’Y.________ SA, avec la précision qu’il s’agissait d’une situation d’exception
nécessitant l’analyse par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS)
en tant qu’organe de contrôle (cf. courriel de la Caisse du 1er février
2022). L’Y.________ SA a communiqué une proposition le 18 février 2022 à
la Caisse, que celle-ci a soumise pour avis à l’OFAS par courriel du 7 avril
2022. Une juriste de l’OFAS a répondu ce qui suit le 10 mai 2021 :
« Sur la base des documents que vous nous avez soumis, nous ne
sommes pas en mesure de nous faire une idée suffisamment précise

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de l’état de fait. Il ne nous semble pas clair, notamment, quelle a été
la teneur du plan de répartition définitif, ni s’il a été approuvé par
l’autorité de surveillance. Nous pouvons néanmoins vous donner une
appréciation de principe :
Un plan de répartition ne retenant comme bénéficiaires que les
personnes présentant un taux d’activité supérieur à 50 % semble
contraire au principe d’égalité de traitement (à moins que cette
différence de traitement puisse être suffisamment motivée par des
raisons objectives). Si le plan de répartition n’a pas été approuvé par
l’autorité de surveillance, nous estimons qu’il y a lieu de soumettre
les prestations en découlant à cotisations.
Si, en 2017, la distribution ne s’est pas faite en conformité avec les
principes de la prévoyance professionnelle, il n’est pas possible de
remédier à ce défaut a posteriori (en l’occurrence 5 ans plus tard)
par une distribution supplémentaire pour échapper aux cotisations
AVS. »
La Caisse a rendu une décision sur opposition le 8 juillet 2022,
rejetant l’opposition de l’Y.________ SA et confirmant sa décision du
14 décembre 2021. Elle a rappelé que pour être exemptés de cotisations
sociales, les versements uniques et volontaires de l’employeur à une
institution de prévoyance professionnelle en faveur de ses salariés doivent
respecter le principe de l’égalité de traitement et de l’adéquation. Elle a
retenu en particulier ce qui suit :
« Sur la base des documents que vous nous avez transmis, nous
relevons les éléments suivants :
1. Dans son courrier du 22 décembre 2016, l’Autorité de
surveillance LPP et fondations du canton [...] (K.________) fait
référence au fait que, selon votre plan de dissolution, les
bénéficiaires de ce Fonds sont tous les salariés ayant plus de cinq
années de service et un taux d’activité d’au moins 50 %.
Cependant, elle confirme aussi que le critère de répartition sur
une période minimale de cinq années de service est inadmissible.
Cette autorité explique aussi qu’une distribution volontaire n’est
pas soumise à son approbation, raison pour laquelle, elle ne rend
pas de décision formelle. Elle rappelle que c’est la commission de
prévoyance du personnel qui a le pouvoir discrétionnaire et la
responsabilité de cette distribution, mais que c’est l’autorité
supérieure (elle-même) qui devra décider en cas d’opposition
d’un assuré.
Par contre, elle dit clairement qu’elle espère que son évaluation
de cette situation (à savoir, le critère de répartition sur une
période minimale de cinq années de service est inadmissible)
sera prise en compte par la commission de prévoyance du
personnel.

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2. Le mail du 19 décembre 2016, envoyé par votre Conseiller
I.________ à votre société, fait référence à un contact oral avec
l’autorité de surveillance du canton [...] (K.________) et vous met
en garde sur l’acceptation (hautement ?) vraisemblable de tout
éventuel recours d’un assuré.
Selon nous, cette mise en garde confirme le fait que l’autorité de
surveillance considère bel et bien que dans le plan de dissolution du
Fonds Libre en question, les principes d’égalité de traitement et
d’adéquation prévus par la législation de la prévoyance
professionnelle et de l’AVS, n’étaient pas respectés. Le fait qu’il n’y
a pas eu d’opposition d’aucun assuré ne peut pas remplacer les
principes mentionnés.
En outre, si en 2017, la distribution ne s’est pas faite en conformité
avec les principes de la prévoyance professionnelle, il n’est pas
possible, malheureusement, de remédier à ce défaut a posteriori,
par une distribution supplémentaire, en l’occurrence 5 ans après. »
B. Y.________ SA a recouru contre la décision sur opposition
précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
par acte du 12 septembre 2022, concluant à son annulation. Elle a fait
valoir en substance que la répartition du fonds libre ne quittait pas le
circuit de la prévoyance professionnelle avec la distribution et n’était en
outre pas visée par la directive sur le salaire déterminant. Par ailleurs, la
répartition avait été faite selon des critères admissibles et aucun recours
n’avait été déposé contre la décision de la Commission de prévoyance du
personnel auprès de l’autorité de surveillance.
Dans sa réponse du 31 octobre 2022, l’intimée a conclu au
rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition
contestée. Elle a relevé en particulier que la recourante faisait une lecture
erronée de la lettre de l’autorité de surveillance du 22 décembre 2016.
Celle-ci mettait clairement en évidence que le principe d’égalité n’était
pas respecté. Par ailleurs, bien que décidée en 2016, la dissolution avait
été mise en œuvre en 2017, raison pour laquelle il fallait appliquer les
directives en vigueur eu 2017.
La recourante a déféré aux réquisitions de pièces de la Juge
instructrice des 17 mars et 10 mai 2023, produisant en particulier des
contrats, conditions et règlement relatifs à la prévoyance professionnelle

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de ses collaborateurs, ainsi que le courriel suivant de K.________, adressé
le 12 août 2016 à I.________ :
« Wir beziehen uns auf Ihr untenstehendes mail sowie auf das
gestern geführte Telefongespräch in dieser Sache zwischen Ihnen
und mir.
Sie haben uns mitgeteilt, dass die PVK des Vorsorgewerks Y.________
SA den Zusatz-Vorsorgeplan, den wir in unserem Schreiben vom 21.
Januar 2016 und an unserer Besprechung vom 13. April 2016
beanstandet haben, aufheben werde. Ein Beschluss der PVK über die
Ausserkraftsetzung werde demnächst erfolgen. Gleichzeitig sei eine
Neugestaltung der Vorsorgepläne dieses Anschlusses in Planung. Wir
benötigen dazu den entsprechenden Beschluss der PVK sowie die
Expertenbestätigung über die neuen Vorsorgepläne.
In Ihrem mail vom 11. August 2016 teilen Sie uns auch mit, dass die
PVK die vorhandenen freien Mittel verteilen möchte. Sie unterbreiten
uns Lösungsvorschläge für diese Mittelverteilungen und fragen um
unsere Einschätzung an. Aus Ihren Ausführungen haben wir
entnommen, dass die I.________ keine Bedenken bei einer
Umsetzung von jeder dieser drei Varianten hätte. Auch gegen die
Mindest-Dienstdauer von fünf Jahren haben Sie keine Einwände. Sie
würden jeden dieser Beschlüsse als von der PVK im Rahmen der
Ausübung ihres zulässigen Ermessens beurteilen.
Unsere Frage, ob die I.________ in genereller Art solche
Verteilungspläne umsetze, konnten Sie nicht mit Sicherheit
beantworten, da Ihnen nicht jeder Verteilungsplan vorliegt. Es
handle sich wohl nicht um einen alltäglichen Verteilungsplan, doch
wolle man dem Wunsch des Arbeitgebers um Honorierung der
langjährigen Mitarbeiter nachkommen.
Dem Stiftungsrat würden nur jene FäIle unterbreitet, die in krasser
Weise gegen die vorsorgerechtlichen Verteilungskriterien verstossen
würden. Dies sei aus lhrer Sicht hier nicht der Fall. Eine Einschätzung
des Experten für berufliche Vorsorge liegt uns nicht vor.
Unsere Einschätzung zu den Verteilungsplänen ist die, dass eine
Mindest-Dienstdauer von fünf Jahren per se zu lange ist. Wenn man
bedenkt, dass jeder Angestellte auch Destinatär ist, kann im Rahmen
einer freiwilligen Verteilung praxisgemäss und maximal mit einer
Mindest-Dienstdauer von zwei Jahren operiert werden.
lm Weiteren ist ein Multiplikator bei den oberen Dienstjahren nicht
zulässig. Damit werden die oberen Dienstjahre überproportional
begünstigt, was mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der
Destinatäre nicht kompatibel ist. Wir verweisen zur Multiplikation
von Verteilungskriterien auf die Rechtsprechung.
Die Dienstjahre sind als alleiniges Verteilungskriterium zulässig.
Daraus ergibt sich aber bereits eine entsprechende Berücksichtigung
der Diensttreue beim Arbeitgeber. Es gibt keine vorsorgerechtlichen
Gründe, die Dienstjahre ab 10 bzw. 15 Jahren darüber hinaus mit
einem zusätzlichen Faktor noch besser zu stellen.

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lm Ergebnis kann somit aus aufsichtsrechtlicher Sicht lediglich lhre
Variante 2 mit dem Verteilungskriterium Dienstjahre als zulässig
erachtet werden. Damit bewegt sich die PVK in ihrem zulässigen
Ermessen. Der Kreis der zu berücksichtigenden Destinatäre muss
dabei aber erweitert werden, so wie wir dies oben festgehalten
haben (Mindest-Dienstdauer von maximal 2 Jahren).
Im Weiteren ist es die PVK, die über die Mittelverteilung entscheidet
und nicht der Arbeitgeber selbst.
Wir fordern Sie auf, uns den Beschluss der PVK über den
angepassten Verteilungsplan zusammen mit den Unterlagen zum
neuen Vorsorgeplan einzureichen.
In genereller Weise werden wir das Thema der Mittelverteilung und
Verteilungspläne an einem nächsten Meeting mit der I.________
nochmals aufgreifen. »
L’intimée s’est déterminée le 31 mai 2023 sur les nouvelles
pièces produites par la recourante. Elle a maintenu ses conclusions en
relevant que le courriel du 12 août 2016 corroborait sa remarque relative
au fait que l’autorité de surveillance LPP n’avait pas admis le processus de
dissolution du fonds libre.
Invitée par la Juge instructrice à donner certaines précisions, la
recourante a écrit le 9 août 2023 que les fonds libres avaient été
constitués dans le cadre du contrat régissant l’ensemble de la prévoyance
de l’entreprise et étaient enregistrés comptablement sur un compte
« fonds libres » rattaché spécifiquement à la caisse de prévoyance de
l’Y.________ SA, pour servir uniquement à un but de prévoyance. Elle a joint
un « règlement du complément de prestations pour la prévoyance
professionnelle offert par Y.________ SA à ses collaborateurs qui répondent
aux critères des ayants droit » établi le 20 mai 2010 par le Conseil
d’administration, revu et approuvé le 3 février 2011 par la Commission de
prévoyance du personnel.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1

- 11 -
al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10]). Les décisions et les décisions sur opposition
prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet
d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de
compensation a son siège (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. a) Le litige porte sur la question de savoir si les montants
versés par la recourante à divers collaborateurs dans le cadre de la
dissolution de son fonds libre de prévoyance professionnelle étaient
soumis à cotisation AVS.
b) Le juge apprécie la légalité des décisions attaquées d’après
l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n’a
pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de
fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
144 V 210 consid. 4.3.1). En l’occurrence, le versement des montants
ayant eu lieu dans le courant de l’année 2017, ce sont les règles légales
en vigueur au 1er janvier 2017 qui sont applicables.
3. a) Conformément à l’art. 5 al. 2 LAVS, le revenu soumis à
cotisation provenant d’une activité dépendante, appelé salaire
déterminant (cf. art. 5 al. 1 LAVS), comprend toute rémunération pour un
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il
englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de
salaires, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les
indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations

- 12 -
analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément
important de la rémunération du travail.
L’art. 5 al. 4 LAVS permet au Conseil fédéral d’excepter du
salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d’un
employeur à ses employés ou ouvriers lors d’événements particuliers. Le
Conseil fédéral a fait usage de cette compétence en édictant les art. 6 ss
RAVS (Règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.101), qui précisent les notions de revenu provenant
d’une activité dépendante et de revenu déterminant, et prévoient un
certain nombre de prestations soustraites du revenu provenant d’une
activité lucrative.
Il découle de ces dispositions que font partie du salaire
déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si
leur versement est économiquement lié au contrat de travail ; peu
importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou
aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une
obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une
activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions
versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou
prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service,
dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en
vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 140 V
368 consid. 4.3.1 ; 137 V 321 consid. 2.1 ; 131 V 444 consid. 1.1 et les
références citées ; TF 8C_338/2017 du 29 janvier 2018).
b) Selon l’art. 6 al. 2 let. h RAVS, ne sont pas comprises dans
le revenu provenant d’une activité lucrative les prestations règlementaires
d’institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit
propre envers l’institution au moment où l’événement assuré se produit ou
lorsque l’institution est dissoute.
Lorsqu'elle a été édictée, cette disposition réglementaire avait
pour but d'encourager dans l'AVS, la prévoyance professionnelle en faveur

- 13 -
des salariés par rapport aux autres prestations versées à la fin des
rapports de travail. Avec la généralisation du deuxième pilier, il ne se
justifiait plus de faire une distinction entre les prestations ayant un
caractère de prévoyance professionnelle et celles ayant pour but de
dédommager la perte d'un emploi. Les prestations sociales allouées par
l'employeur lors de la cessation des rapports de service et qui sont en
partie exonérées font désormais l'objet de l'art. 8ter RAVS. L'art. 6 al. 2 let.
h RAVS a été maintenu et concerne uniquement les prestations
réglementaires d'institution de prévoyance professionnelle, qui continuent
à être intégralement exclues du salaire déterminant. Il s'ensuit qu'une
prestation ne peut être exclue du salaire déterminant, en application de
l'art. 6 al. 2 let. h RAVS, qu'à une double condition : elle doit être servie
par une institution de prévoyance au sens de la LPP et son bénéficiaire
doit disposer d'un droit propre envers l'institution au moment où
l'événement assuré se produit (TF H 12/06 du 10 juillet 2006 consid. 3.1 et
3.2).
Dans l’ATF 137 V 321, le Tribunal fédéral a relevé que les
fonds de bienfaisance patronaux ne versent en général que des
prestations volontaires (discrétionnaires) auxquelles il n'existe aucun droit
légal, si bien qu’elles sont généralement comptées dans le substrat des
cotisations. Il a ainsi confirmé que l'art. 6 al. 2 let. h RAVS ne s'applique
que si le règlement de la fondation prévoit
– contrairement à la règle – des droits à des prestations exigibles en
justice ou s'il existe un accord contractuel correspondant entre
l'employeur et le salarié, que les prestations soit versées par l’employeur
lui-même ou par son institution de prévoyance (cf. consid. 1.2.2 et 2).
Ainsi, une exonération de cotisations en application par analogie de l’art. 6
al. 2 let. h RAVS, respectivement de l’art. 8 let. a RAVS, n’entre en ligne de
compte que lorsqu’il s’agit de prestations règlementaires d’une institution
de prévoyance professionnelle ou de contributions réglementaires de
l’employeur à une institution chargée de la prévoyance légale. Il faut donc
qu’il y ait à chaque fois un droit juridique opposable accordé par le
règlement ou les statuts. En ce qui concerne la prestation en capital selon
l’art. 6 al. 2 let. h RAVS, il faut en outre qu’une prestation (d’assurance)

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règlementaire ait été fixée de manière contraignante avant la survenance
du futur cas d’assurance déterminé à l’avance (cf. ATF 137 V 321 consid.
4.1 ; 133 V 556 consid. 7.6).
A cet égard, les Directives de l’Office fédéral des assurances
sociales sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), précisent
ce qui suit aux ch. 2085 et suivants (version valable au 1er janvier 2017) :
« 2085 Les prestations réglementaires d’institutions de
prévoyance professionnelle ne font pas partie du salaire
déterminant, si le bénéficiaire a un droit propre à la
prestation au moment où l’événement assuré se produit
ou lors de la dissolution partielle ou totale de l’institution
de prévoyance (cf. art. 53b-53d LPP [loi fédérale du 25 juin
1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité ; RS 831.40]) et qu’il existe un
droit d’expectative.
2086 Le bénéficiaire a un droit d’expectative à la prestation de
prévoyance, lorsque celle-ci a été prévue dans le cadre
d’un règlement ou d’un complément ultérieur à ce dernier.
Le bénéficiaire n’a pas de droit d’expectative lorsque le
paiement de la prestation dépend directement ou
indirectement de la volonté de l’employeur.
2087 On considère notamment comme des prestations au sens
du n° 2085 :
- les prestations d’une institution de prévoyance en
faveur du personnel au sens des art. 48 et 80 LPP ;
- les prestations résultant d’autres formes reconnues de
prévoyance au sens des art. 82 LPP et 1 OPP3
[ordonnance fédérale du 13 novembre 1985 sur les
déductions admises fiscalement pour les cotisations
versées à des formes reconnues de prévoyance ; RS
831.461.3] (contrat de prévoyance liée conclu avec les
établissements d’assurances ou convention de
prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires).
2088 En outre, on considère également comme des prestations
au sens du n° 2085 :
- le transfert d’une prestation de prévoyance
réglementaire à l’institution de libre passage au sens de
l’art. 4 LFLP [loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le
libre passage ; RS 831.42] (sous forme d’un compte de
libre passage ou d’une police de libre passage au sens
de l’art. 10 OLP [ordonnance fédérale du 3 octobre
1994 sur le libre passage dans la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS
831.425] lors de la cessation des rapports de service ;
- les prestations versées dans le cadre d’une liquidation
partielle en vertu du règlement de liquidation partielle.
Par analogie, il en va de même concernant les fonds

- 15 -
patronaux, sans règlement de liquidation partielle, pour
autant que le principe de l’égalité de traitement et de
l’adéquation soient respectés (cf. art. 89a, al. 8, ch. 3
CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]).
2089 Peu importe qu’une partie de l’avoir de prévoyance
réglementaire du bénéficiaire ait été acquise lors d’un
précédent emploi. Il faut toujours se fonder sur l’avoir
total. »
c) Ne sont en outre pas compris dans le salaire déterminant,
en vertu de l’art. 8 let. a RAVS, les cotisations réglementaires versées par
l’employeur à des institutions de prévoyance qui remplissent les
conditions d’exonération fiscale de la LIFD (loi fédérale du 14 décembre
1990 sur l’impôt fédéral direct ; RS 642.11).
Le Tribunal fédéral a relevé que le libellé, la systématique ainsi
que le but et la finalité de cette exemption du salaire déterminant soumis
à cotisation sont clairs : ce que l’employeur doit payer en vertu de bases
normatives – qui lui échappent en principe et ne peuvent en tout cas pas
être modifiées ad hoc dans des cas particuliers –, que ce soit
régulièrement, périodiquement ou précisément en cas de retraite
anticipée, doit être libéré de l’obligation de cotiser à l’AVS (ATF 136 V 16
consid. 5.2.3.1 ; 133 V 556 consid. 7.4). Les cotisations de l'employeur à
des institutions de prévoyance ne sont pas dues réglementairement (ou
statutairement) si le règlement autorise seulement un apport de
l'employeur ; ce règlement doit le prescrire pour une situation déterminée,
justifiée par les rapports de travail. Les contributions de fonds de
bienfaisance patronaux doivent en principe être assimilées sans autre à
celles de l'employeur. Si un fonds de bienfaisance verse des contributions
en lieu et place de l'employeur, qui y est tenu par le règlement de
l'institution de prévoyance, ces contributions de prévoyance ne font pas
partie du salaire déterminant au sens de l'art. 8 let. a RAVS (ATF 137 V
321 consid. 1.2.3, et les références citées).
A ce propos, les ch. 2165 ss DSD précisent ce qui suit :
« 2165 Les contributions (cotisations périodiques et sommes de
rachat) versées par l’employeur à des institutions de

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prévoyance en faveur des salariés ne sont exceptées du
salaire déterminant que si et dans la mesure où les statuts
ou le règlement de l’institution de prévoyance les
prescrivent obligatoirement. Une règle non-contraignante
ne suffit pas. S’il est prévu que l’employeur prenne à sa
charge les cotisations courantes du salarié (voir n° 2171)
et/ou qu’il prenne part au rachat, sans que soit toutefois
fixé l’étendue (pourcentage ou montant) de sa
contribution, celle-ci n’est pas obligatoirement prescrite. Il
faut, par ailleurs, que ces institutions de prévoyance
remplissent les critères d’exonération fiscale de la LIFD.
2166 L’exonération fiscale selon la LIFD implique que les
contributions de l’employeur soient affectées
exclusivement et irrévocablement à la prévoyance
professionnelle en faveur des salariés ou de leurs
survivants.
2167 Les principes d’adéquation, de collectivité et d’égalité de
traitement et de planification ainsi que le principe
d’assurance sont réglés dans le droit de la prévoyance
professionnelle (art. 1 ss OPP 2 [ordonnance fédérale du
18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité ; RS 831.441.1]). L’autorité de
surveillance des institutions de prévoyance
professionnelle compétente examine si ces principes sont
respectés.
2168 Les cotisations versées par les employeurs qui ne sont pas
prescrites ou ne le sont pas obligatoirement par les statuts
ou le règlement de l’institution de prévoyance
professionnelle font partie du salaire déterminant.
2169 De même, lorsque les prestations financières ne sont
prescrites obligatoirement qu’après la survenance du
risque assuré, elles font partie du salaire déterminant. »
4. a) En l’espèce, un fonds libre de prévoyance professionnelle,
constitué en 2010 en faveur d’un cercle défini du personnel de la
recourante, a été dissout et réparti selon des modalités fixées par décision
de la Commission de prévoyance du personnel de l’entreprise du 15
septembre 2016.
Ayant eu connaissance de cette transaction à l’occasion d’une
révision mise en œuvre en 2019, l’intimée a requis le paiement de
cotisations AVS sur les montants versés, en considérant qu’ils devaient
être assimilés à un revenu. Se fondant sur le ch. 2088 DSD (dans sa
version valable au 1er janvier 2017), elle admet que la répartition d’un
fonds libre respectant le règlement lié à son utilisation et conforme aux

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règles d’utilisation n’est pas soumis à cotisations, mais considère qu’il n’y
a pas d’exemption de cotisation lorsque la distribution n’est pas égalitaire
et ne respecte pas le règlement, comme c’est le cas pour le fonds libre de
la recourante. Celle-ci conteste cette appréciation, en exposant que le
fonds n’a pas quitté le circuit de la prévoyance professionnelle.
b) En 2010, le Conseil d’administration de D.________ SA a
constitué un fonds libre destiné à être utilisé au titre de complément de
prestations pour la prévoyance professionnelle à l’intention d’un cercle
défini d’ayants-droits. Ce fonds a été déposé au sein de la fondation
collective assurant l’ensemble de la prévoyance professionnelle de
l’entreprise, auprès de la caisse de prévoyance, gérée par I.________.
Selon l'art. 8 du Règlement du complément de prestations
pour la prévoyance professionnelle offert par D.________ SA à ses
collaborateurs qui répondent aux critères des ayants-droits établi le 20
mai 2010 et revu le 3 février 2011, le Conseil d’administration de
l’entreprise décidait librement du montant versé par celle-ci aux fonds
réservés au cours de sa réunion de décembre, sans aucune obligation de
procéder à un versement annuel. Celui-ci pouvait mettre fin à ces
versements unilatéralement, à n’importe quel moment, et il n’existait
aucune garantie de la valeur du capital susceptible d’être alloué aux
ayants-droits, le capital pouvant même être épuisé au moment de leur
départ sans aucun recours possible. Initialement, il s’agissait de
versements volontaires de l’employeur destinés à améliorer les
prestations de prévoyance professionnelle des collaborateurs. L’étendue
de ce droit était déterminée annuellement et fixée dans le règlement de
prévoyance. Ainsi le plan de prévoyance pour la prévoyance
professionnelle de base valable dès le 1er janvier 2015 intégrait des
clauses fixant le droit au fonds libre pour améliorer notamment les
prestations de vieillesse (art. 2.1.1 in fine) et en cas de décès (art. 2.3.3 in
fine). Lors de sa séance du 15 septembre 2016, voulant liquider le fonds
libre, la Commission de prévoyance du personnel a décidé d’abroger le
règlement du 20 mai 2010 précité et d’annuler les anciens plans de
prévoyance pour en adopter des nouveaux ne prévoyant plus de

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disposition concernant un droit au fonds libre. Les anciennes clauses
accordant une prestation supplémentaire pour améliorer les prestations de
vieillesse et en cas de décès, notamment, ont donc été abrogées et les
nouveaux règlements de prévoyance ne contiennent plus de clause
reconnaissant aux assurés un droits sur le fonds libre. Le solde du fonds
libre existant a été entièrement réparti à un cercle de bénéficiaires choisi
par la Commission de prévoyance du personnel lors de sa séance du 15
septembre 2016 qui a également déterminé le critère de répartition lié
aux années de service.
Il y a ainsi lieu d’admettre que la répartition du fonds libre au
moment de sa liquidation n’obéit à aucun règlement et a été librement
choisie par la Commission de prévoyance du personnel lors de sa séance
du 15 septembre 2016. Compte tenu de la nature du fonds, les employés
assurés ne bénéficiaient d’aucune base réglementaire ni statutaire
fondant un droit à une part sur les fonds libres liquidés qui serait exigible
en justice au moment de la dissolution du fonds au sens de l’art. 6 al. 2
let. h RAVS. En d’autres termes, la distribution des fonds libres a été
réalisée hors règlement de prévoyance.
c) Les nouveaux plans de prévoyance et la décision de
distribuer le fonds libre ont été soumis à l’autorité de surveillance LPP du
canton où est situé le siège de la fondation de prévoyance concernée.
Cette autorité ne s’est pas prononcée de manière formelle sur la
répartition du fonds libre, dès lors qu’elle n’avait pas été saisie d’une
plainte et qu’une répartition volontaire des fonds libres n’est pas un acte
juridique soumis à approbation. Elle a toutefois clairement indiqué que les
critères posés pour être admis comme bénéficiaire d’une part sur le fonds
libre ne respectait pas le principe de l’égalité de traitement.
On ne se trouve donc pas non plus dans le cas d’application
par analogie indiqué sous ch. 2088 DSD concernant les fonds patronaux
versés sans règlement de liquidation partielle, puisque le principe de
l’égalité de traitement et de l’adéquation n’a pas été respecté. S’agissant
des critiques de la recourante sur le recours à la version 2017 des

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directives, il faut relever, à l’instar de l’intimée, que cette version tient
compte d’une modification législative entrée en vigueur au 1er avril 2016,
soit avant que la décision de dissoudre le fonds libre ne soit prise par la
recourante. L’art. 89a al. 8 ch. 3 CC, introduit à cette occasion, précise que
les fonds patronaux de prévoyance à prestations discrétionnaires doivent
respecter les principes d’égalité de traitement et de l’adéquation,
principes qui régissaient déjà l’ensemble de la prévoyance professionnelle
conformément à l’art. 1f OPP 2. Ces conditions ont été posées en relation
avec l’exonération fiscale dont bénéficie ce type de prestations patronales
(cf. Avis du Conseil fédéral du 20 août 2014 sur le rapport du 26 mai 2014
de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil
nationale sur l’initiative parlementaire relatif à la modification de l’art. 89a
CC ; FF 2014 p. 5929).
Or l’inadéquation au principe d’égalité a été signalée par
l’autorité de surveillance LPP dès son courriel du 12 août 2016. Elle
résidait dans le fait que les ayants-droits devaient compter un taux
d’occupation de 50 % au moins et un minimum de 5 années de services,
ce second critère étant même qualifié d’inadmissible (« unzulässig ») par
l’autorité de surveillance dans son courrier du 22 décembre 2016. Pour le
surplus, l’autorité de surveillance s’est limitée à indiquer qu’elle n’avait
pas la compétence pour s’opposer à la distribution décidée par l’entreprise
en l’absence de plainte d’un employé. Cet élément ne signifie cependant
pas que les versements en question étaient conformes à la loi,
respectivement qu’ils étaient exemptés de cotisation AVS. Cela étant, la
recourante n’a opposé aucun argument à l’interprétation du principe
d’égalité donnée par l’autorité de surveillance LPP du canton [...], à
laquelle il convient de se rallier.
d) Pour les mêmes motifs, la liquidation du fonds libre par la
recourante en 2017 n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 8 let.
a RAVS. En effet, il s’agit d’une part d’un versement unique, dont son
conseil d’administration a fixé les conditions de manière discrétionnaire
dans un cas donné, et non de cotisations dues sur une base réglementaire
adoptée à l’avance. D’autre part, les prestations visées par l’art. 8 let. a

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RAVS doivent, comme le rappelle le ch. 2167 DSD, également respecter le
principe d’égalité.
5. a) Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
b) La procédure ne porte pas sur l’octroi ou le refus de
prestations d’assurance au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA. Elle donne lieu à
la perception de frais de justice, qu’il convient de mettre à la charge de la
partie recourante, vu le sort de ses conclusions (art. 45 et 49 al. 1 LPA-
VD ; art. 1 al. 1 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]). Les frais sont fixés à
5'000 fr. compte tenu de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4
al. 1 TFJDA).
La partie recourante n’a pas droit à des dépens, dès lors
qu’elle n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205
consid. 4b).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 8 juillet 2022 par
P.________ est confirmée.
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr. (cinq mille francs), sont
mis à la charge de l’Y.________ SA.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

- 21 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Y.________ SA,
- P.________,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :