vd_gerichte · CM09.034250 · 2009-11-09 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM09.034250
161/JKR/2009
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant E.________
SA, à Wettswil et A.________ SA, à Ebikon, d'avec C.________, à Thierrens.
___________________________________________________________________
Audience du 9 novembre 2009
___________________________
Présidence de M. KRIEGER, juge instructeur
Greffière : Mme Merminod
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge instructeur
considère :
En fait :
1. La requérante E.________ SA est une société anonyme, ayant
son siège à Wettswil am Albis (ZG) et dont le but est la fabrication, la
vente, le montage et l'entretien d'ascenseurs et d'équipements.
La requérante A.________ SA est également une société
anonyme, ayant son siège à Ebikon (LU) et dont le but est la fabrication, la
vente, le montage et l'entretien d'ascenseurs et d'équipements.
1002

- 2 -
Ces deux sociétés font partie du groupe A.________. Seules ces
deux sociétés font partie de la branche suisse du groupe.
Par contrat de fusion du 9 juin 1998, la requérante E.________
SA, dont la raison sociale était alors EE.________ SA, a fusionné avec [...]
SA. A ce moment-là, l'intimé C.________ était employé de [...] SA depuis le
1er septembre 1992.
2. Son contrat de travail prévoyait la clause de non-concurrence
suivante :
"Le collaborateur s'engage à ne pas utiliser, dans un but de
concurrence, ce qu'il a appris au sujet des secrets de fabrications ou
d'affaires et de la clientèle dans le cadre de son activité au sein de
l'entreprise et ceci également après la fin des rapports de travail.
Pour une durée de trois ans après son départ de l'entreprise, il lui
est interdit d'accepter une place dans le même domaine d'activité,
dans une entreprise de la branche des ascenseurs, de participer, de
quelque manière que ce soit, à une entreprise de cette branche ou
de travailler pour son propre compte dans le commerce des
ascenseurs. Il renonce de plus à débaucher et à employer du
personnel de l'entreprise pour lui-même ou pour des tiers.
En cas de violation de cet accord, le collaborateur s'engage à payer,
sans objection et sans que l'entreprise fasse la preuve du dommage,
une peine conventionnelle de 1 mois et ½ de salaire ou Fr. 8'000.-
au maximum. Reste réservé le dommage dont on pourrait prouver
qu'il dépasse le montant de la peine conventionnelle. De plus, le
collaborateur s'engage, à la première requête de l'entreprise, à la
cessation immédiate de la contravention."
Au 1er janvier 1993, son salaire mensuel brut était de 3'840 fr.,
plus les frais. Il a été augmenté à 3'940 fr. dès le 1er janvier 1994, à 4'150
fr. dès le 1er janvier 1995 et à 4'550 fr. dès le 1er janvier 1997, chaque fois
plus les frais.
3. L'intimé et la requérante E.________ SA ont signé un nouveau
contrat de travail le 24 mars 1998. Ce contrat prévoyait que dès le 1er
juillet 1998, l'intimé occuperait un poste de chef de groupe Service.

- 3 -
Un complément au contrat de travail, signé à la même date
entre les mêmes parties, prévoit la clause d'interdiction de concurrence
suivante :
"Les deux parties du contrat constatent que par son activité,
Monsieur C.________ acquiert des connaissances au sujet de la
clientèle, ainsi que des secrets de fabrication et d'affaires
d'EE.________ SA, et que l'utilisation de ces connaissances par une
entreprise concurrente pourrait fortement nuire à l'entreprise.
En Suisse et pour une durée de 12 mois après l'achèvement des
rapports de travail dans l'entreprise, Monsieur C.________ s'engage
donc ni à exploiter lui-même une entreprise, ni à travailler dans une
entreprise, ni à participer à une entreprise en mesure de
concurrencer EE.________ SA qui fabriquerait ou vendrait des produits
comparables, ou qui prendrait des mesures à cet effet.
En cas de violation de l'interdiction de concurrence, une peine
conventionnelle d'un montant de Fr. 20'000.- est due. D'autres
dommages demeurent en outre sujets à dédommagement. Dans le
sens du DO (sic), art. 340 b, al. 3, il est expressément convenu que
le paiement de la peine conventionnelle et des autres
dédommagements ne libère pas Monsieur C.________ de l'obligation
de supprimer l'état contraire au droit."
Son salaire mensuel brut a été arrêté à 5'200 fr. plus les frais.
Il a été augmenté progressivement, d'année en année, pour arriver à un
montant brut de 6'000 fr. au 1er janvier 2001, frais en sus.
4. Le 13 décembre 2001, E.________ SA et C.________ ont signé un
nouveau contrat devant entrer en vigueur le 1er janvier 2002. Un
complément à ce contrat de travail, signé par les mêmes parties à la
même date, prévoit la clause d'interdiction de concurrence suivante :
"Les deux parties constatent que par son activité, Monsieur
C.________ acquiert des connaissances au sujet de la clientèle, ainsi
que de secrets de fabrication et d'affaires d'E.________ SA, et que
l'utilisation de ses connaissances par une entreprise concurrente
pourrait fortement nuire à l'entreprise.
En Suisse et pour une durée de 12 mois après la résiliation du
contrat de travail avec l'entreprise, Monsieur C.________ s'engage
donc à ne pas à exploiter (sic) lui-même une entreprise, ni à
travailler dans une entreprise, ni à participer à une entreprise en
mesure de concurrencer E.________ SA dans le domaine des
ascenseurs, c'est-à-dire en particulier une entreprise qui fabriquerait
ou vendrait des produits comparables, ou qui prendrait des mesures
à cet effet.

- 4 -
En cas de violation de l'interdiction de concurrence, une peine
conventionnelle d'un montant d'un demi-salaire annuel de la
dernière année civile est due. D'autres dommages demeurent en
outre sujets à dédommagement. Dans le sens du DO (sic), art. 340
b, al. 3, il est expressément convenu que le paiement de la peine
conventionnelle et des autres dédommagements ne libère pas
Monsieur C.________ de l'obligation de supprimer l'état contraire au
contrat."
Le salaire de l'intimé a été fixé à 6'700 fr. brut par mois, sans
compter les frais.
5. Le 11 avril 2005, les mêmes parties ont signé une nouvelle
clause d'interdiction de concurrence dont la teneur est la suivante :
"Les deux parties du contrat constatent que par son activité,
Monsieur C.________ acquiert des connaissances au sujet de la
clientèle, ainsi que de secrets de fabrication et d'affaires d'E.________
SA, et que l'utilisation de ces connaissances par une entreprise
concurrente pourrait fortement nuire à l'entreprise.
En Suisse et pour une durée de 24 mois après l'achèvement des
rapports de travail dans l'entreprise, Monsieur C.________ s'engage
donc ni à exploiter lui-même une entreprise, ni à travailler dans une
entreprise, ni à participer à une entreprise en mesure de
concurrencer E.________ SA dans le domaine des ascenseurs, c'est-à-
dire en particulier une entreprise qui fabriquerait ou vendrait des
produits comparables, ou qui prendrait des mesures à cet effet.
En cas de violation de l'interdiction de concurrence, une peine
conventionnelle d'un montant d'un demi-salaire annuel de la
dernière année civile est due. D'autres dommages demeurent en
outre sujets à dédommagement. Dans le sens du DO (sic), art. 340
b, al. 3, il est expressément convenu que le paiement de la peine
conventionnelle et des autres dédommagements ne libère pas
Monsieur C.________ de l'obligation de supprimer l'état contraire au
droit."
6. Le 12 mai 2005, E.________ SA et C.________ ont signé un
nouveau contrat de travail, selon lequel l'intimé assumerait le poste de
Responsable de vente régional modernisation (ci-après : MOD) dès le 1er
juin 2005.
Le salaire de l'intimé est alors passé à 7'250 fr. brut par mois,
frais en sus. Il a été augmenté à 8'000 fr. brut par mois dès le 1er janvier

- 5 -
2006, à 8'500 fr. brut par mois dès le 1er avril 2007 et à 9'000 fr. brut par
mois dès le 1er avril 2008, frais en sus.
7. Dans le courant de l'année 2008, les requérantes ont procédé
à leur réorganisation. Dans le cadre de cette restructuration, l'intimé a
renoncé à un poste auprès de la requérante A.________ SA, car il aurait dû
avoir des opportunités plus intéressantes chez E.________ SA. Cela ne s'est
toutefois pas réalisé.
Le poste de "chef de vente MOD" occupé par l'intimé consistait
non seulement à se charger de la réparation des installations, mais
également de leur modernisation. L'intimé avait une trentaine de
personnes sous ses ordres. Suite à la restructuration, ce nombre est
tombé à trois ou quatre, le montage n'étant plus assumé par cette équipe
qui ne contenait dès lors que des techniciens de vente.
L'intimé a alors décidé de travailler pour le compte de la
requérante A.________ SA, où on lui proposait un poste similaire, la
restructuration ayant été la même dans les deux entreprises.
8. Le 31 décembre 2008, l'intimé a ainsi quitté E.________ SA pour
commencer un nouvel emploi au sein de A.________ SA. Il a signé avec
cette société un contrat, en date du 29 octobre 2008, selon lequel il
occuperait le poste de Responsable Vente MOD, à compter du 1er janvier
2009. La clause de prohibition de faire concurrence suivante était insérée
dans le contrat :
"Du fait de son activité au sein de l'Entreprise Monsieur C.________
est conscient/e, qu'il est en possession d'informations touchant à la
clientèle et aux secrets commerciaux et de fabrication. Les bonnes
relations avec la clientèle représentent un facteur essentiel
influençant de manière prédominante la réussite commerciale de
l'Entreprise. Les noms des clients ainsi que les aspects techniques et
commerciaux des relations entretenues avec eux font partie des
secrets d'affaires de l'Entreprise. Les informations concernant des
prix et leur utilisation par la concurrence peuvent porter préjudice à
l'Entreprise et aller à l'encontre de ses intérêts. Ceci étant précisé,

- 6 -
Monsieur C.________ s'engage à s'abstenir de faire quelque
concurrence que ce soit à l'entreprise (ou à une société du Groupe
A.________) tant que le contrat de travail est en vigueur et pendant
une durée de deux ans après la fin des rapports de travail. Monsieur
C.________ s'engage, d'une part, à n'utiliser d'aucune façon, dans le
but de concurrence, les connaissances qu'il a acquises dans le cadre
de son activité au sein de l'Entreprise – que ces connaissances
touchent à la clientèle ou aux secrets de fabrication et d'affaires.
Cette interdiction s'applique à la branche des ascenseurs, des
escaliers mécaniques et des trottoirs roulants, c'est-à-dire avant tout
aux activités touchant au développement, à la fabrication, la vente,
l'installation (montage), la maintenance, la modernisation et/ou à la
réparation d'ascenseurs, d'escaliers mécaniques et de trottoirs
roulants, et s'étend en particulier à exploiter une société à son
compte faisant concurrence directement ou indirectement à
l'Entreprise; ou à travailler au sein ou au service d'une telle
entreprise; ou à prendre une participation directe ou indirecte, sous
quelque forme que ce soit, dans une telle entreprise.
La prohibition de faire concurrence s'étend aux secteurs
géographiques relatifs aux agences A.________ pour lesquelles
Monsieur C.________ a travaillé durant les trois dernières années
avant la résiliation de son contrat de travail.
D'autre part Monsieur C.________ s'engage, après la fin du contrat de
travail et pour une durée de trois ans, à ne pas débaucher ou ne pas
employer des collaborateurs/trices de l'Entreprise pour lui-même ou
pour des tiers. De même, il ne détournera pas de clients de
l'Entreprise en sa faveur ou pour des tiers.
Si Monsieur C.________ viole la prohibition de faire concurrence et/ou
l'interdiction de débauchage, l'Entreprise est habilitée à requérir,
pour chaque acte de violation, la paiement d'une peine
conventionnelle d'un montant correspondant au quart de la
rémunération annuelle brute (indemnités de fin d'année,
compléments et bonus inclus; frais non compris) de la dernière
année d'activité complète. L'apport de la preuve du dommage par
l'Entreprise n'est pas exigé. Le paiement de la peine conventionnelle
ne libère pas Monsieur C.________ de l'obligation de continuer à
respecter la prohibition de faire concurrence. Même en cas de
paiement de la peine conventionnelle, l'Entreprise peut exiger en
tout temps de Monsieur C.________ qu'il observe la prohibition de
faire concurrence, respectivement qu'il/elle mette un terme à la
situation causée par la violation du contrat et qu'il indemnise
l'Entreprise de dommages ultérieurs."
Ce contrat précise encore que pour déterminer les années de
service, il faut tenir compte de la période du 1er septembre 1992 au 31
décembre 2008. Le salaire de l'intimé a été fixé à un montant mensuel
brut de 9'400 fr., frais non compris.
9. Après avoir changé de poste, l'intimé a reproché aux
requérantes la politique des prix qu'elles pratiquaient à l'égard de leurs

- 7 -
clients. Ceux-ci n'étaient en effet pas forcément informés du fait que les
deux sociétés faisaient partie du même groupe et cette information n'était
pas ébruitée, même si cela était publié dans le rapport d'activités du
groupe. Les prestations proposées par les requérantes ne devaient ainsi
pas se faire concurrence au niveau des prix, les solutions proposées étant
toutefois et dans la mesure du possible différentes. Cela conduisait à une
certaine pratique de couverture des prix, mais pas systématique.
L'intimé a eu des discussions à ce sujet avec ses supérieurs
dans les mois qui ont précédé sa démission. Il disait ne pas être à l'aise
avec cette pratique. Toutefois, aucun autre poste susceptible de mieux
convenir à l'intimé n'a pu lui être trouvé.
Ainsi, dans un email du 17 février 2009, l'intimé s'est adressé
en ces termes à Q.________, directeur de la succursale de Lausanne de la
requérante A.________ SA :
" Q.________,
Lors de la discussion du 6.02.09 avec [...], nous avons parlé de la
relation entre E.________ SA et A.________ SA et ce que nous devons
dire aux clients. Je lui ai exposé ce que nous avions l'habitude de
faire lorsque le client demande une offre à E.________ SA et à
A.________ SA (il croit que nous sommes concurrents), à savoir :
- les prix sont transmis entre E.________ SA et A.________ SA. Si
l'ascenseur est un A.________ SA, E.________ SA couvre le prix (en
général 5 %) et vis (sic) versa.
- Au client, nous ne disons rien, mais si il nous demande si nous
sommes concurrents, nous répondons oui, et si il demande si nous
parlons des prix, nous répondons également oui (pas de mensonges
mais nous laissons le doute si pas de question).
Est-ce que cette façon de faire est toujours correcte ? ( [...] voulait
me redire, mais je n'ai pas eu de réponse)
Merci de me confirmer cette façon de faire pour que je puisse la
transmettre aux vendeurs.
[…]"
Le 18 février 2009, Q.________ a répondu de la manière
suivante à l'intimé :
"C.________,

- 8 -
La réponse que je considère comme éthique est la suivante :
• E.________ SA fait partie du même groupe que la société
A.________ SA, le Groupe A.________ (A.________ Konzern)
• A.________ SA est le spécialiste des ascenseurs A.________,
E.________ SA est le spécialiste des multimarques et bien sûr de la
marque E.________ SA
• Le client doit choisir le produit et la solution qui lui convient le
mieux, au prix qu'il juge acceptable
• E.________ SA et A.________ SA se trouvent souvent en
concurrence, surtout sur la plan du produit et de la solution finale
• Appartenant au même groupe, E.________ SA et A.________ SA
tentent d'éviter de se battre l'un contre l'autre sur le plan des
prix
Bien évidemment, il faut répondre aux questions du client, sans
mentir, mais il n'est pas nécessaire d'ouvrir nous-mêmes ce débat,
ni d'aborder les détails financiers, de pourcentage, etc.
[…]"
Dans un email du 17 mars 2009, Q.________ a écrit ce qui suit à
deux de ses collègues :
" [...], [...],
C.________ sort de mon bureau. Il vient de m'avertir qu'il ne souhaite
pas prolonger son temps d'essai comme VL-MOD. Il n'est pas
satisfait de cette fonction pour différentes raisons :
• Structure du travail A.________ SA (processus rigides, mode
industriel versus mode PME chez E.________ SA)
• Fonction de VL-MOD pas assez orientée "management" ou
gestion, reste encore très technique
• Difficultés à se positionner sur le marché envers ses clients et ex-
clients (A.________ SA - E.________ SA)
Ces éléments ont un impact sur sa santé. Il ne désire pas se
soumettre plus longtemps à ces risques pour sa santé. Son délai de
résiliation est de 7 jours (phase d'essai de 3 mois se terminant au 31
mars)
Par contre :
• il est un expert dans les ascenseurs surtout, et ne connaît pas
particulièrement les autres domaines
• il est soumis contractuellement à une clause de non-concurrence
qui pourrait le pénaliser fortement pour la suite de sa carrière
• il n'a pas aujourd'hui d'autre job, ni signé ni en vue, ni en interne
ni en externe.
• il serait prêt à analyser une proposition d'une autre fonction chez
A.________ SA, mais orientée management ou gestion
• il est attiré par la façon de travailler dans les PME (liberté,
souplesse, responsabilité)

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• il n'a pas une situation financière personnelle lui permettant de
ne pas travailler plusieurs mois
• il est prêt à trouver avec A.________ SA un compromis sur la date
de départ (juin 09 ? par exemple) qui lui permettrait de diminuer
son risque financier et de nous donner un peu de temps pour lui
trouver un successeur
D'ici au 31 mars, nous avons encore quelques jours pour tenter de
trouver une solution qui conviendrait aux deux parties.
• Je suis prêt à le garder dans sa fonction jusqu'en juin (donc de
transformer son contrat en contrat à durée déterminée)
• Est-ce que nous avons une fonction vacante ou en voie de se
libérer qui pourrait l'intéresser ?
• Avez-vous d'autres idées ou propositions ?
PS : je souhaite que cette information reste confidentielle et que la
communication en soit contrôlée. En effet, je crains une réaction
négative de son team qui est resté sans chef durant 9 mois l'an
dernier, qui s'est enthousiasmé à l'arrivée de C.________ et qui verra
ceci comme une répétition désagréable du passé récent."
10. Par courrier du 30 mars 2009, l'intimé a finalement résilié son
contrat de travail, après avoir travaillé seize ans et demi au service des
requérantes, dans les termes suivants :
"En septembre 2008, E.________ SA (en la personne de M. [...])
n'ayant plus de place à me proposer (comme il m'a été promis par
M. [...] auparavant) m'a "poussé" chez A.________ SA Lausanne. Le
poste de Responsable de vente MOD m'a alors été confié dès le 6
janvier 2009.
Comme déjà expliqué lors de notre entretien du 17 mars 2009, ce
poste ainsi que les différentes situations dans lesquelles il me place
ne me conviennent pas, et je ne souhaite pas (également pour
préserver ma santé) continuer dans cette fonction.
Suite à cette annonce, vous avez écrit un mail à vos supérieurs afin
de trouver une solution et lors de notre entretien du 27 mars 2009,
vous m'avez annoncé que A.________ SA ou E.________ SA n'avait pas
d'autres possibilités pour moi.
Aujourd'hui, je me vois donc dans l'obligation de résilier mon contrat
de travail libre de tout engagement de A.________ SA et d'E.________
SA au 31 mars 2009."
11. Le Dr [...], médecin généraliste, a rempli l'attestation médicale
suivante à l'attention de l'intimé en date du 2 avril 2009 :

- 10 -
"Le soussigné, médecin traitant, atteste que pour raisons médicales,
il est nécessaire que Monsieur C.________ puisse changer de fonction
dans son emploi actuel."
12. La requérante A.________ SA a accusé réception de la résiliation
du contrat de l'intimé par lettre du 2 avril 2009 et confirmé la fin des
rapports de travail avec effet au 7 avril 2009. Ce courrier contenait
notamment le passage suivant :
"Devoir de discrétion
Nous vous rendons à nouveau attentif sur le fait que votre devoir
juridique et contractuel, est de garder le silence sur toutes les
informations et les connaissances de nature confidentielles, acquises
lors de votre activité au sein de l'entreprise. Ce devoir de discrétion
demeure également après la fin des relations de travail.
Prohibition de faire concurrence
Par ailleurs, nous vous rendons attentif à la clause de non-
concurrence se trouvant dans votre contrat de travail et à la peine
conventionnelle s'y rapportant lors de violation. Vous êtes tenu de
vous abstenir de faire quelque concurrence que ce soit à l'Entreprise
pendant une période de deux ans après la résiliation de votre
contrat et de n'utiliser en aucune façon, dans un but de concurrence,
les connaissances acquises dans le cadre de votre activité au sein
de l'Entreprise – connaissances touchant la clientèle et/ou les
secrets de fabrication et d'affaires. D'autre part, vous êtes engagé,
après la fin du contrat de travail et pour une durée de trois ans, à ne
pas débaucher ou ne pas employer des collaborateurs/trices de
l'Entreprise pour vous-même ou pour des tiers et vous ne
détournerez pas de clients de l'Entreprise en votre faveur ou pour
des tiers."
L'intimé a quitté définitivement le groupe A.________ le 7 avril
2009.
Par courrier du 17 avril 2009, il a répondu de la manière
suivante à la requérante A.________ SA :
"Je me réfère à ma lettre de démission du 30 mars 2009, qui comme
vous le savez a été donnée suite à un malaise dans le poste confié
et dont la cause n'a jamais fait l'objet de lettre ou de mail pour les
raisons que vous connaissez.
J'ai bien reçu votre lettre du 2 avril 2009 et je puis vous garantir
mon entière discrétion sur les informations et les connaissances
de nature confidentielle et particulièrement sur les raisons qui m'ont
poussé à donner mon congé.

- 11 -
En revanche, pour ces mêmes raisons, j'estime que la prohibition de
faire concurrence de A.________ SA et d'E.________ SA sont nulles.
[…]"
13. Quelques semaines après avoir quitté le groupe A.________,
l'intimé a créé une société anonyme, avec siège à [...], dont il est à ce jour
administrateur unique et seul employé.
Selon acte constitutif du 30 avril 2009, cette société,
M.________ SA, a les buts suivants :
"a) l'entretien, la réparation, la mise en conformité selon la loi en
vigueur, la modernisation et le remplacement d'ascenseurs et de
leurs équipements;
b) l'étude, le développement et la réalisation de tout projet dans le
domaine mentionné sous lettre a) ci-dessus;
c) toutes opérations commerciales et financières (à l'exception de
celles résultant du mandat d'intermédiaire financier au sens de
l'article 2, alinéa 3 de la Loi fédérale sur le blanchiment d'argent
sale (LBA)) – qu'elles soient mobilières ou immobilières – en
rapport direct ou indirect avec les buts décrits ci-dessus et
propre à favoriser ses intérêts sociaux;
d) la prise de participation dans toutes entreprises suisses ou
étrangères visant des buts identiques ou analogues, ainsi que la
création de succursales;
e) l'octroi de prêts ou d'avances à ses actionnaires ou à des tiers, le
cautionnement d'emprunts souscrits par des actionnaires ou des
tiers, la garantie de tels emprunts par l'émission ou le
nantissement de titres hypothécaires ou autres, ainsi que la
souscription de tout autre engagement financier.
La société pourra exercer son activité tant en Suisse qu'à
l'étranger."
La société a été inscrite le 7 mai 2009 au Registre du
commerce.
14. En vue de développer son entreprise, l'intimé a fait établir une
plaquette de présentation de sa société et a réservé un nom de domaine

- 12 -
sur internet, à savoir www.[...].ch. Parallèlement à ces mesures, l'intimé a
pris contact avec des clients des requérantes.
15. Le 15 mai 2009, la requérante A.________ SA a adressé le
courrier suivant à l'intimé :
"Nous nous référons à votre lettre du 17 avril 2009.
Nous voulons attirer votre attention sur le fait que vous êtes – contre
votre supposition – toujours engagé par la prohibition de
concurrence contractuelle non seulement envers A.________ SA mais
encore envers E.________ SA. Nous ne sommes nullement prêts à
renoncer à nos droits basés sur le contrat de travail. La prohibition
de concurrence est valide et nous nous réservons d'ores et déjà le
droit de la faire valoir en cas d'une violation.
[…]"
16. Par courrier du 28 mai 2009, la Commune de [...], qui avait
signé un contrat de maintenance avec le groupe A.________ en 1993, a
résilié ce contrat avec effet au 30 juin 2009.
17. Le 29 mai 2009, l'intimé a écrit à la requérante E.________ SA,
sur papier à en-tête de sa société, pour lui demander ses prix et ses délais
de livraison pour divers composants.
Ces informations ont été communiquées à l'intimé par un
email du
17 juillet 2009 écrit par un collaborateur de la requérante E.________ SA.
18. Par courrier du 27 juillet 2009, le conseil des requérantes a
écrit ce qui suit à l'intimé, au nom de E.________ SA :
"[…]
Ma cliente m'informe que le contrat de travail qui vous liait a pris fin
au
31 décembre 2008, afin de vous permettre d'occuper un poste, que

- 13 -
vous jugiez plus intéressant, auprès d'une autre société du groupe, à
savoir A.________ SA.
A la fin du mois de mars 2009, soit à la fin du temps d'essai, vous
avez mis un terme au contrat de travail qui vous liait à cette
dernière société. La résiliation du contrat de travail a pris effet au 7
avril 2009.
Quelques semaines plus tard, vous êtes devenu administrateur
unique de la société M.________ SA, créée fin avril 2009 et dont le but
statutaire est similaire à celui de vos deux précédents employeurs.
Or, je vous rappelle que le contrat de travail qui vous liait à ma
mandante comporte une clause d'interdiction de faire concurrence.
Cette clause vous interdit d'exploiter une entreprise en mesure de
concurrencer E.________ SA, y travailler ou y participer de quelque
manière que ce soit, et ce sur tout le territoire suisse pendant un
délai de 24 mois.
Vos nouvelles fonctions violent manifestement la clause de non-
concurrence susmentionnée.
Non seulement votre nouvelle activité constitue une violation de la
clause d'interdiction de faire concurrence, mais en plus ma cliente
vient d'apprendre que la Commune de [...] vient de résilier le contrat
d'entretien qui les liait depuis plus de quinze ans et que ce service
serait dorénavant assuré par la société dont vous êtes
l'administrateur.
L'acte de concurrence est réel et concret.
Cela étant, et en application de la clause de non-concurrence qui
vous liait à E.________ SA, je vous mets en demeure de cesser
immédiatement d'exercer l'activité d'administrateur au sein
de M.________ SA, ainsi que toute autre activité qui tomberait
dans le champ d'application de la clause de non-concurrence
susmentionnée.
Je vous mets d'ores et déjà en demeure de vous acquitter
d'ici au lundi 27 juillet 2009 (sic) de la somme de CHF
88'611.- à titre de peine conventionnelle, ce au moyen du
bulletin de versement annexé à la présente.
Par ailleurs, ma mandante est en train de calculer le montant du
dommage consécutif à la résiliation du contrat de la Commune de
[...], dommage dont vous êtes responsable en sus de la peine
conventionnelle.
Je ne manquerai pas de vous recontacter pour vous indiquer le
montant du dommage de ma mandante.
Tous droits à des dommages-intérêts sont expressément réservés.
[…]"

- 14 -
Le même jour, mais au nom de la requérante A.________ SA, le
conseil des requérantes a mis l'intimé en demeure de verser à sa
mandante un montant de 35'750 fr. à titre de peine conventionnelle, en
des termes sensiblement identiques à ceux repris ci-dessus.
19. Par courrier du 3 août 2009, le conseil de l'intimé a proposé
que les parties se rencontrent, rencontre qui a finalement eu lieu le 28
août 2009, sans qu'un accord ne puisse être trouvé.
Dans un courrier du 18 août 2009, le conseil des requérantes
écrivait notamment ce qui suit au conseil de l'intimé :
"Pour le surplus, mes clientes réitèrent leur exigence tendant à ce
que
M. C.________ respecte la clause contractuelle de non-concurrence.
L'interdiction de faire concurrence porte notamment sur
l'interdiction d'exercer une activité concurrente.
A cet égard, mes mandantes me relatent un incident que je souhaite
porter à votre connaissance :
M. C.________ a récemment contacté M. Q.________, directeur régional
de A.________ SA pour lui demander de lui transmettre une lettre
l'"autorisant" à accepter un mandat pour réparer l'ascenseur de la
maison [...].
M. Q.________ a bien évidemment refusé cette requête.
La requête de votre mandant est inacceptable. Elle démontre
toutefois bien que M. C.________ se considère comme bel et bien
comme (sic) lié par la clause de non-concurrence puisqu'il demande
à A.________ SA d'y déroger.
Je précise que la prise d'un nouveau mandat, par la société de votre
mandant, pour la réparation d'un ascenseur vendu par A.________ SA
constituerait une nouvelle violation de la clause de non-concurrence.
Mes mandantes réservent d'ores et déjà l'intégralité de leurs droits
si votre mandant venait à persévérer dans sa démarche."
20. Par courriers du 3 août 2009, la régie [...] a résilié sept
contrats d'entretien auprès de la requérante E.________ SA, avec effet au
31 décembre 2009.

- 15 -
Par courriers du 4 septembre 2009, cette régie a encore résilié
cinq contrats de maintenance auprès de la requérante E.________ SA, avec
effet au 31 décembre 2009 également.
A ce jour, cette régie a résilié quinze à vingt contrats auprès
de la requérante E.________ SA et douze auprès de la requérante
A.________ SA.
Par courriers du 7 septembre 2009, la régie [...] SA a résilié
deux contrats auprès de la requérante E.________ SA, avec effet au
31 décembre 2009.
Le 17 septembre 2009, la régie [...] SA a résilié trois contrats
auprès de la requérante E.________ SA, avec effet au 31 décembre 2009.
Le 22 septembre 2009, la Régie [...] SA a résilié deux contrats
auprès de la requérante E.________ SA, avec effet au 31 décembre 2009.
Par courrier du 2 octobre 2009, la régie [...] à Morges a résilié
deux contrats auprès de la requérante E.________ SA, avec effet au
31 décembre 2009.
21. De par les fonctions qu'il a occupées pour le compte des
requérantes, l'intimé a été amené à connaître leur clientèle, les prix
pratiqués, certaines informations techniques et à participer à la rédaction
de contrats-cadres, et ce pour le marché vaudois en ce qui concerne la
requérante A.________ SA et la Suisse romande en ce qui concerne la
requérante E.________ SA.
Actuellement, la requérante E.________ SA produit un nouveau
type d'ascenseurs, appelé [...]. L'intimé n'a pas de connaissances
techniques de ce projet et ne s'en est pas occupé.

- 16 -
De l'avis des responsables des ressources humaines des
requérantes, les qualifications professionnelles de l'intimé pourraient être
utilisées dans d'autres secteurs que celui des ascenseurs. Il pourrait ainsi
travailler notamment dans le domaine de la vente technique, même s'il
est difficile de changer de branche. L'intimé a également acquis des
connaissances en matière commerciale et de gestion de personnes.
22. Le marché des ascenseurs représente environ 150'000
installations en Suisse, dont 70'000 à 80'000 appartiennent au groupe
A.________. Dans le canton de Vaud, il y a environ 9'000 installations
posées par les requérantes, dont 3'500 à 4'000 pour E.________ SA seule.
Cette dernière a environ 9'000 installations en Suisse romande.
Pour l'année 2009 et pour la Suisse romande, les témoins ont
confirmé une petite augmentation du nombre des résiliations de contrats
de maintenance, mais sans plus. Chaque année, des contrats sont résiliés
au profit de la concurrence. De l'avis de S.________, directeur régional pour
la requérante E.________ SA, le montant du dommage subi à ce jour par le
groupe en raison de ces résiliations est de 60'000 fr. environ.
La clientèle principale des requérantes est composée des
différentes régies immobilières actives dans la région.
A l'audience de ce jour, l'intimé a déclaré avoir pour l'instant
environ
70 contrats de maintenance, qui ne viennent pas tous des requérantes.
L'intimé allègue ainsi avoir obtenu 21 contrats assumés précédemment
par E.________ SA, 13 contrats assumés précédemment par A.________ SA,
19 contrats assumés précédemment par [...], 9 contrats assumés
précédemment par [...] et 4 contrats assumés précédemment pas [...].
Pour que son activité soit vraiment rentable, il lui faudrait au total 140
contrats. Il doit travailler pour faire vivre sa famille, dont ses trois enfants,
et payer son crédit hypothécaire.

- 17 -
Dans le domaine des ascenseurs et selon les témoins, il existe
des personnes qui travaillent comme consultants, leur travail revenant à
peu près à celui d'un courtier en assurances, c'est-à-dire qu'ils collectent
des offres de différents fournisseurs et conseillent leurs clients. Ils
n'entrent toutefois pas en concurrence avec les sociétés telles que les
requérantes. Il y a deux sociétés de consulting dans le canton de Genève
et deux autres dans le canton de Vaud.
23. Le 4 septembre 2009, un commandement de payer la somme
de 35'750 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 27 juillet 2009, a été notifié à
l'intimé par l'Office des poursuites de l'arrondissement de Moudon-Oron,
sur réquisition de la requérante A.________ SA. Un deuxième
commandement de payer lui a été notifié le même jour et par le même
office pour la somme de 88'611 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 27 juillet
2009, sur réquisition de la requérante E.________ SA. L'intimé a fait
opposition totale à ces deux commandements de payer.
Le 1er octobre 2009, les requérantes ont adressé des requêtes
de mainlevée provisoire au Juge de Paix des districts du Jura-Nord vaudois
et du Gros-de-Vaud. Les décisions de ce magistrat ne sont pas connues.
24. Par requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles
du
15 octobre 2009, les requérantes ont pris les conclusions suivantes, avec
dépens :
"Par voie de mesures provisionnelles d'extrême urgence :
I. Interdiction immédiate est faite à l'intimé C.________ d'exploiter
lui-même, de travailler, de participer de quelque manière que ce
soit à une entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA et
A.________ SA dans le domaine des ascenseurs, c'est-à-dire toute
entreprise qui fabriquerait ou vendrait des produits comparables,
ou qui prendrait des mesures à cet effet, en particulier mais non
exclusivement pour le compte de la société M.________ SA, et ce
jusqu'au 7 avril 2011 et sur tout le territoire suisse, sous menace
de la peine prévue à l'article 292 CP.

- 18 -
Puis de confirmer par voie de mesures provisionnelles :
Principalement
II. Interdiction immédiate est faite à l'intimé C.________ d'exploiter
lui-même, de travailler, de participer de quelque manière que ce
soit à une entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA et
A.________ SA dans le domaine des ascenseurs, c'est-à-dire toute
entreprise qui fabriquerait ou vendrait des produits comparables,
ou qui prendrait des mesures à cet effet, en particulier mais non
exclusivement pour le compte de la société M.________ SA, et ce
jusqu'au 7 avril 2011 et sur tout le territoire suisse, sous menace
de la peine prévue à l'article 292 CP.
Subsidiairement
III. Interdiction immédiate est faite à l'intimé C.________ d'exploiter
lui-même, de travailler, de participer de quelque manière que ce
soit à une entreprise en mesure de concurrencer E.________ SA et
A.________ SA dans le domaine des ascenseurs, c'est-à-dire toute
entreprise qui fabriquerait ou vendrait des produits comparables,
ou qui prendrait des mesures à cet effet, en particulier mais non
exclusivement pour le compte de la société M.________ SA, et ce
jusqu'au 7 avril 2011 et sur tout le territoire vaudois, sous
menace de la peine prévue à l'article 292 CP."
Dans un procédé écrit du 9 novembre 2009, l'intimé a conclu
au rejet des conclusions provisionnelles, avec dépens.
En d roit :
I. La requête se fonde sur une clause contractuelle de prohibition
de faire concurrence. A défaut de règles fédérales, le droit cantonal
détermine à quelles conditions l'employeur peut obtenir une protection
provisionnelle (ATF 131 III 473 c. 2.1, JT 2005 I 305; ATF 103 II 120 c. 2b, JT
1978 I 77). Aux termes de l’art. 101
al. 1 ch. 1 CPC (Code de procédure civile du 14 décembre 1966; RSV
270.11), des mesures provisionnelles peuvent être ordonnées en tout état
de cause, même avant l’ouverture d’action, en cas d’urgence, pour
protéger le possesseur dans ses droits (let. a), prévenir tout changement
d’état de l’objet litigieux (let. b) ou écarter la menace d’un dommage
difficile à réparer (let. c).

- 19 -
a) Par essence, les mesures provisionnelles doivent être
prononcées rapidement. A ce stade de la procédure, le juge n'a pas à
trancher le droit litigieux; il lui suffit de constater que le bien-fondé de la
requête apparaît vraisemblable prima facie (TF 4P.222/2006 c. 2 du 21
décembre 2006; ATF 108 II 69 c. 2a et les réf. citées, JT 1982 I 528;
Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002,
n. 1 ad art. 101 CPC et les réf. citées; Pelet, Réglementation fédérale des
mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse
Lausanne, 1986, nn. 57 ss et n. 61).
S'agissant des faits, le requérant n'a pas à établir, au sens
d'une preuve complète, les allégations sur lesquelles il fonde sa requête. Il
suffit qu'il les rende vraisemblables (ATF 108 II 69 c. 2a, JT 1982 I 528;
Pelet, op. cit., nn. 57 et 60). Il ne doit pas convaincre le juge de leur
exactitude mais lui donner l'impression, par des indices objectifs, que les
faits en cause ont une certaine probabilité, sans qu'une réalité différente
soit totalement exclue (ATF 104 Ia 408 c. 4; ATF 88 I 11 c. 5a,
JT 1962 I 590; Pelet, op. cit., n. 57).
Le degré de vraisemblance requis, de même que le caractère
plus ou moins sommaire de l'examen du fondement juridique de la
prétention, ressortissent à l'appréciation du juge qui doit adapter ses
exigences à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il tiendra
compte, notamment, de la nature des faits constatés, de l'urgence de la
situation et de l'importance du préjudice que la protection envisagée ou
son défaut risquerait d'occasionner à l'une ou l'autre des parties (Pelet, op.
cit., nn. 58 et 66). Le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts
contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation des désavantages respectifs
pour le requérant et pour l'intimé, selon que la mesure requise est
ordonnée ou refusée (ATF 131 III 473 c. 2.3, JT 2005 I 305; Hohl, Procédure
civile, tome II, Berne 2002, n. 2820; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de
travail, code annoté, Lausanne 2001, n. 3.2 ad art. 340b CO).

- 20 -
b) Des exigences beaucoup plus élevées sont néanmoins
posées pour les mesures provisionnelles tendant à une exécution
anticipée, lesquelles ont par exemple pour objet des prestations en argent
ou des obligations de s'abstenir ou de faire, dès lors qu'elles portent une
atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé en
restreignant ou en supprimant, provisoirement ou définitivement, les
droits privés de celui-ci. Tel est en particulier le cas lorsque la décision sur
la mesure requise est susceptible d'avoir un effet définitif parce que le
litige n'a plus d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles, ce
qui se produit par exemple en matière d'interdiction de faire concurrence,
selon l'art. 340b al. 3 CO (Code des obligations; RS 220), lorsqu'il est
presque certain que le délai maximal de prohibition de trois ans (cf. art.
340a al. 1CO) sera expiré à l'issue de la procédure au fond, dont le
jugement deviendra sans objet ou lorsque le requérant, dès qu'il a obtenu
l'exécution anticipée, n'a plus d'intérêt à valider la mesure en introduisant
une action au fond (ATF 131 III 473 précité c. 2.3, JT 2005 I 305; Hohl, La
réalisation du droit et les procédures rapides, thèse Fribourg, 1994, n. 679,
[cité ci-après : Hohl, Réalisation]; Hohl, Procédure civile, nn. 2868 ss).
Ainsi, en matière de mesures d'exécution anticipée, le juge ne
peut se contenter de vraisemblance quant aux faits mais doit soumettre
leur établissement à des conditions strictes, après une administration des
preuves complètes. En outre, il doit procéder à un examen approfondi du
fondement de la cause (Hohl, Procédure civile, nn. 2868 s.). La prohibition
de faire concurrence constituant une restriction importante à la liberté
personnelle et une entrave certaine au développement professionnel du
travailleur, le degré de vraisemblance des faits et d’apparence du droit
devra être élevé (JICCiv, 11 mai 2009, n° 71/2009/JCL; Favre/Munoz/Tobler,
op. cit., n. 3.3 ad art. 340b). La protection juridique provisoire ne doit donc
être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière
relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (ATF 131 III
473 précité c. 3.2, JT 2005 I 305; JICCiv, 15 août 2002, n° 174/2002/JCL;
Hohl, Réalisation, n. 683).

- 21 -
c) En résumé, plus les mesures provisionnelles sont
susceptibles de porter atteinte à la situation du travailleur, plus les
inconvénients subis par l'employeur doivent l'emporter dans la pesée des
intérêts contradictoires et plus la demande au fond doit être assortie de
grandes chances de succès. La pesée des intérêts en présence,
indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles, revêt ainsi
une importance encore plus décisive en matière d'interdiction provisoire
de faire concurrence (ATF 131 III 473 précité c. 3.2 et les réf. citées).
II. Les requérantes fondent leur requête sur la clause de non
concurrence contenue dans le contrat de travail les ayant lié à l'intimé.
Dès lors qu'elles doivent rendre vraisemblable une prétention au fond, en
l’occurrence le droit à la cessation de la contravention à la clause de
prohibition de faire concurrence, il convient de rappeler ici les conditions
auxquelles celle-ci peut être admise.
a) Sous l’angle formel, le travailleur qui a l’exercice des droits
civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin
du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit,
notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise
concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al.
1 CO). Les "entreprises concurrentes" sont celles qui offrent des
prestations de même nature à une clientèle totalement ou partiellement
identique et qui, par conséquent, satisfont directement le même besoin
(Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd., n. 3846 et la réf. citée).
L’employeur qui entend pouvoir exiger la cessation de la contravention
doit expressément s’en réserver le droit par écrit (art. 340b al. 3 CO).
b) Matériellement, la prohibition de faire concurrence n’est
valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir
connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de
l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à
causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).

- 22 -
Par "clientèle", il faut entendre l’ensemble des personnes
physiques et morales qui entrent en relations commerciales avec
l’employeur pendant une période plus ou moins longue pour acheter des
marchandises ou bénéficier de services, constituant ainsi un facteur
constant du chiffre d’affaires. Elle ne suppose pas nécessairement
l’existence de liens étroits et durables; il suffit que des personnes fassent
régulièrement des commandes. Il peut s’agir de la clientèle constituée par
le travailleur (ATF 91 II 372 c. 5, JT 1966 I 322; Tercier/Favre, op. cit., n.
3842 et les arrêts cités; Wyler, Droit du travail, 2ème éd., pp. 598 s.). La
preuve du cercle de la clientèle constitutive de la valeur de l'entreprise
incombe à l'employeur (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 2.10 ad art. 340
CO). Pour que l’employé "connaisse" la clientèle, il n’est pas nécessaire
qu’il dispose d’une liste exhaustive de clients ou de fiches les concernant,
mais il faut et il suffit qu’il soit renseigné sur les qualités personnelles et
les besoins de ceux-ci et qu’il sache où il peut espérer des commandes et
où il est inutile de s’adresser. Ainsi, la prohibition de concurrence est
valide si la position et les activités du travailleur lui permettent
d’entretenir des relations personnelles avec les clients, de découvrir leurs
particularités, leurs besoins, la possibilité de leur faire crédit et la marche
de leurs affaires (ATF 91 II 372 précité c. 6, JT 1966 I 322).
Par "secret d'affaires", il faut entendre, d'une part, les
méthodes et politiques commerciales, ainsi que les techniques
d'organisation et de marketing de l'entreprise et, d'autre part, les
créneaux commerciaux. L'employeur doit établir la réalité du secret et son
intérêt à ce qu'il ne soit pas connu. La notion doit être interprétée
restrictivement, eu égard aux intérêts économiques et professionnels du
travailleur (Tercier/Favre, op. cit., nn. 3844 et 3845).
Même si le travailleur connaît la clientèle ou des secrets, il faut
encore que l’utilisation de ces renseignements soit de nature à causer à
l’employeur un "préjudice sensible", c'est-à-dire important au regard du
chiffre d’affaires de l’employeur (Duc/Subilia, Commentaire du contrat
individuel de travail, n. 26 ad art. 340 CO). L’art. 340 al. 2 CO n’exige pas
la preuve d’un dommage effectif (Wyler, op. cit., p. 600); il suffit qu’il soit

- 23 -
possible selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la
vie. Le juge se contentera donc d’examiner et d’apprécier la probabilité de
survenance d’un pareil dommage. Le moment déterminant pour en juger
est celui où l’interdiction doit produire ses effets et non celui de la
conclusion du contrat de travail (Tercier/Favre, op. cit., n. 3847).
c) Aux termes de l'art. 340a al. 1 CO, la prohibition de faire
concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et
au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique
du travailleur d'une façon contraire à l’équité; elle ne peut excéder trois
ans qu’en cas de circonstances particulières. Si une clause est
disproportionnée, le juge peut la réduire selon sa libre appréciation, en
tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, d’une manière
équitable, à une éventuelle contre-prestation de l’employeur (art. 340a al.
2 CO).
Ainsi, lorsqu’une prohibition est valable au regard de l'art. 340
al. 2 CO, mais qu’elle est excessive selon l'art. 340a al. 1 CO, l'art. 340a al.
2 CO déroge au principe posé par l'art. 20 CO, en ce sens que la clause
n’est pas entièrement nulle; elle reste valable dans la mesure où elle
n’excède pas la limite admissible. Plus la clause est limitée dans son
contenu – objet et étendue géographique et temporelle – mieux elle sera
protégée (Wyler, op. cit., pp. 610 s. et les réf. citées; Favre/Munoz/Tobler,
op. cit., n. 1.1. ad art. 340a CO).
d) L’art. 340b al. 3 CO pose encore une condition objective, en
exigeant que la cessation de la contravention de la prohibition de faire
concurrence soit justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés
de l’employeur.
La cessation effective de l’activité concurrente du travailleur
est susceptible de léser gravement ses intérêts personnels, en particulier
son avenir économique, voire ses besoins vitaux. C’est la raison pour
laquelle le législateur a conçu l’action en cessation de ce comportement
comme un moyen de droit exceptionnel (JICCiv, 23 juin 2000, n°
270/2000/PMU; SJ 1982 330, spéc. note de Schmidt p. 334).

- 24 -
Le caractère exceptionnel de la cessation effective de l’activité
concurrente est souligné par la doctrine, qui parle de principe de la
subsidiarité, en retenant que tant que l’employeur peut couvrir son
dommage par la peine conventionnelle stipulée ou les dommages-intérêts,
le juge ne fera pas exécuter la clause de prohibition de concurrence
(Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 4
ad art. 340b CO; Tercier, op. cit., n. 3856). Le dommage causé par le
travailleur – sans qu’il soit besoin qu’il mette en péril la survie ou
l’existence même de l’entreprise (ATF 103 II 120 c. 4, JT 1978 I 77; JT 1982
I 170 c. 3b) – doit être suffisamment grave pour que seul le rétablissement
du statu quo ante soit de nature à satisfaire les intérêts légitimes de
l’employeur (Duc/Subilia, op. cit., n. 12 ad art. 340b CO;
Favre/Munoz/Tobler, op. cit. n. 3.2 ad art. 340b CO). Ceux-ci sont fonction
au premier chef de l’ampleur du dommage découlant de l’activité
contraire au contrat ainsi que des conséquences qui affecteront
l’entreprise de l’employeur. Dans le doute, la pesée des intérêts profitera
au travailleur, ce dernier pouvant être exposé à subir un dommage
irréparable qui réside principalement dans l'absence de revenus et les
dommages collatéraux qui exposent le travailleur à ne plus pouvoir faire
face à ses échéances financières régulières. La pratique est donc très
retenue, l’exécution devant être l’ultima ratio (ATF 131 III 473 précité c.
2.3, JT 2005 I 305; Wyler, op. cit., p. 613; Duc/Subilia, op. cit., n. 13 ad art.
340b CO). En définitive, la cessation de l'acte de concurrence peut être
exigée lorsqu'il est manifestement injuste de contraindre l'employeur à se
satisfaire de la possibilité de demander des dommages-intérêts
(Tercier/Favre, op. cit., n. 3856; ATF 131 III 473 précité, JT 2005 I 305, SJ
2005 517).
e) Concurremment à l’intérêt particulièrement important de
l’action en exécution pour l’employeur et afin qu’il soit possible de donner
suite au droit à l’action en exécution, il faut également se trouver en
présence d'une violation crasse de la prohibition de concurrence, laquelle
se confond généralement de manière évidente avec un acte de
concurrence déloyale (ATF 131 III 473 précité c. 3.2,

- 25 -
JT 2005 I 305; Wyler, op. cit., p. 613); c’est la condition subjective que la
loi définit en substance par les termes "mesure (…) justifiée (…) par le
comportement du travailleur" (art. 340b al. 3 in fine CO).
Ainsi, le seul fait que l’employé concurrence l’employeur en
violation de la clause d’interdiction de concurrence ne suffit pas. Bien au
contraire, il faut pouvoir reconnaître dans ses actes un comportement qui
viole de manière particulièrement grave le principe de la bonne foi.
f) Selon l'art. 340c al. 2 CO, la prohibition cesse également si
l'employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif
justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable
à l'employeur.
Ne sont des motifs justifiés au sens de l'art. 340c al. 2 CO que
les événements qui ont été causés par la partie adverse, ou à tout le
moins dont elle doit répondre. Est considéré comme un motif justifié au
sens de l'art. 340c al. 2 CO tout événement imputable à l'autre partie qui,
selon des considérations commerciales raisonnables, peut donner une
raison suffisante pour un licenciement. Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse
d'une violation contractuelle en tant que telle (ATF 130 III 353 c. 2.2, JT
2005 I 13). Il n'est pas nécessaire non plus qu'il y ait une rupture du lien
de confiance entre les parties (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 2.1 ad art.
340c CO).
III. a) La présente procédure tend à faire cesser son activité
professionnelle actuelle à l'intimé. Il s'agit donc de l'exécution anticipée de
l'arrêt de la contravention à la prohibition de concurrence, ce qui implique
que le degré de vraisemblance des faits et d'apparence du droit devra être
élevé, en raison du préjudice encouru par l'intimé. Cela est d'autant plus
vrai que les rapports de travail se sont terminés le 7 avril 2009 et que la
clause a été conclue pour une durée maximale de deux ans, soit jusqu'au
7 avril 2011. Or, le procès au fond, qui n'a pas encore été introduit par les

- 26 -
requérantes, a peu de chances d'aboutir avant l'échéance de ce délai (cf.
ATF 131 III 473 précité, JT 2005 I 305).
b) Selon l'art. 101 al. 1 ch. 1 CPC, les mesures provisionnelles
peuvent être ordonnées en cas d'urgence, notamment pour écarter la
menace d'un dommage difficile à réparer (let. c).
L'intimé a donné sa démission à la fin du mois de mars 2009 et
les rapports de travail ont effectivement cessé le 7 avril suivant. Il a créé
sa propre société selon acte constitutif du 30 avril 2009, qui a été inscrite
le 7 mai 2009 au Registre du commerce. La requérante a été informée de
l'activité de l'intimé au plus tard à la fin du mois de mai 2009, puisqu'à ce
moment-là elle a reçu une lettre de ce dernier, sur papier à en-tête de sa
société, avec des demandes de prix et de délais de livraison pour divers
composants. Au même moment, la Commune de [...] a résilié le contrat de
maintenance qui la liait au groupe A.________. A la fin du mois de juillet
2009, les requérantes ont sollicité le paiement des peines
conventionnelles. Les contrats de maintenance dont il est fait état plus
haut ont été résiliés pour la plupart entre début août 2009 et début
octobre 2009. Les requérantes ont déposé leur requête de mesures
préprovisionnelles et provisionnelles le 15 octobre 2009.
Les requérantes ont attendu environ cinq mois entre le
moment où elles ont appris l'activité de l'intimé et où la première
résiliation de contrat leur est parvenue et le moment où elles ont déposé
une requête de mesures provisionnelles. S'il est vrai que les requérantes
devaient attendre de voir si elles subissaient un dommage du fait de
l'activité de l'intimé avant d'agir par la voie judiciaire, elles ne devaient
pas attendre que leur dommage soit conséquent avant d'agir, puisque les
mesures provisionnelles sont précisément conçues pour éviter la
réalisation d'un tel risque. Cela dit, la sanction d'un éventuel retard dans
la réaction judiciaire d'un requérant n'est pas la non recevabilité de sa
requête, mais une appréciation plus sévère de son intérêt à demander la
protection de son droit par la voie provisionnelle (cf. Poudret/Haldy/Tappy,
op. cit., n. 2 ad art. 101 CPC). En l'espèce, le dépôt de la requête n'a pas

- 27 -
été rapide, mais on ne peut pas retenir que les requérantes ont perdu leur
droit à obtenir une protection provisionnelle pour la raison qu'elles
auraient trop tardé à agir. Cette question n'est toutefois que de peu
d'importance, la requête devant être rejetée pour les motifs exposés plus
loin.
c) L'intimé a été lié par un contrat de travail avec l'une et
l'autre des requérantes. Ces deux contrats contenaient une clause de
prohibition de faire concurrence. Ces clauses, conclues par écrit, sont donc
valables quant à la forme.
De plus, les requérantes se sont toutes deux réservé le droit
par écrit de faire cesser la contravention, au sens de l'art. 340b al. 3 CO.
Elles sont donc légitimées à demander le respect de ce droit au moyen de
la présente procédure.
d) Il reste maintenant à examiner si les conditions de l'art. 340
al. 2 CO sont remplies prima facie, c'est-à-dire au stade de la
vraisemblance (cf. supra IIb).
Les clients des requérantes sont principalement des régies
immobilières, dont il est facile de trouver les coordonnées dans un
annuaire téléphonique ou par internet. Il ressort toutefois de l'instruction
que l'intimé, de par sa position au sein des requérantes, était au courant
non seulement de la composition de la clientèle, mais également des
besoins des clients et qu'il savait où il pouvait espérer des commande (cf.
ATF 91 II 372 précité). De par ses fonctions, il a été amené à participer à la
rédaction de contrats-cadres et il connaissait les prix pratiqués par les
requérantes. De par ses contacts avec la clientèle, il savait donc qui était
équipé de quelle installation, ce qui suffit, au sens de la jurisprudence
précitée, à admettre qu'il avait connaissance de la clientèle des
requérantes.
Il faut ensuite déterminer si l'utilisation de ces renseignements
est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (art. 340b al. 2

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CO). Il doit donc s'agir d'un préjudice important au regard du chiffre
d'affaires de l'employeur, préjudice qui doit être possible selon le cours
ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie et n'a pas à être
réalisé, du moins à ce stade de la procédure. Il s'agit donc d'examiner la
probabilité de survenance d'un tel dommage
(cf. Duc/Subilia, op. cit., n. 26 ad art. 340 CO; Wyler, op. cit., p. 600;
Tercier, op. cit., n. 3847).
Il ressort de l'instruction que le groupe A.________ occupe en
Suisse une position extrêmement avantageuse dans le marché des
ascenseurs, pour ne pas dire dominante. En effet, sur 150'000 installations
existantes, le groupe en possède 70'000 à 80'000, soit plus de la moitié.
Rien que dans le canton de Vaud, les requérantes s'occupent de 9'000
installations, dont 3'500 à 4'000 pour E.________ SA et le reste pour
A.________ SA.
L'intimé quant à lui a déclaré que sa société n'avait pour
l'instant que
70 contrats, dont 34 repris des requérantes. Pour que son entreprise soit
rentable, il lui faudrait environ 140 contrats au total.
Les requérantes ont passé sous silence le montant de leur
chiffre d'affaires. Rien que pour cela, il est donc extrêmement difficile de
déterminer si elles pourraient subir un dommage sensible. Il n'a pas non
plus été allégué le montant que représente un contrat d'entretien. Seul un
témoin a estimé que le montant du dommage subi à ce jour par le groupe
était d'environ 60'000 francs. Rien ne vient toutefois étayer ni infirmer
cette déclaration. En l'absence de tous renseignements financiers et de
documents des requérantes, le seul critère reste le nombre de contrats qui
ont été indiqués lors de l'audience de ce jour.
Au vu de ces chiffres, la réalisation d'un dommage sensible
pour les requérantes semble peu réaliste. Les leaders du marché suisse
s'attaquent en effet à une personne travaillant seule au sein d'une société
anonyme nouvellement créée. D'un côté, le groupe A.________ s'occupe de

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70'000 à 80'000 installations dans toute la Suisse et, de l'autre côté,
l'intimé a décroché 70 contrats et en espère 70 de plus. Au plus, la
prohibition de concurrence à laquelle est soumise l'intimé ne pourrait pas
excéder une période de deux ans, conformément aux contrats signés. Il
est très peu probable que la société de l'intimé prenne dans ce laps de
temps une ampleur telle qu'elle soit capable de causer un préjudice grave
aux requérantes. La répartition des forces est inégale et il n'est pas rendu
vraisemblable que cela puisse changer d'ici au 7 avril 2011. Même en ne
prenant en compte que le canton de Vaud, les chiffres sont déséquilibrés,
puisque le groupe A.________ s'occupe de 9'000 installations, contre les
140 espérées par l'intimé. La survenance d'un préjudice sensible pour les
requérantes d'ici au 7 avril 2011 n'est ainsi pas réaliste.
De plus, au vu de la gravité des conséquences d'une cessation
de l'activité de l'intimé, cette mesure a un caractère exceptionnel. La
doctrine parle même de principe de subsidiarité (cf. supra II/d), en
retenant que tant que l'employeur peut couvrir son dommage par la peine
conventionnelle stipulée ou les dommages-intérêts, le juge ne fera pas
exécuter la clause de prohibition de concurrence (cf.
Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., n. 4 ad art. 340b CO; Tercier/Favre, op.
cit., n. 3856). En l'espèce, selon les chiffres avancés par l'un des employés
de la requérante E.________ SA, chiffres qu'il lui appartiendrait d'étayer de
manière effective, le dommage du groupe est d'environ 60'000 fr., alors
que les peines conventionnelles réclamées à ce jour totalisent 124'361 fr.
(88'611 + 35'750). Le montant du dommage serait donc largement
couvert par les peines conventionnelles et il n'est pas rendu crédible que
la société de l'intimé pourrait prendre un essor considérable d'ici au 7 avril
2011.
En définitive, la pesée des intérêts en présence conduit au
rejet de la requête de mesures provisionnelles. En effet, les requérantes
ne rendent pas vraisemblable qu'elles pourraient subir un dommage
sensible au regard de leur chiffre d'affaires, condition pour que la clause
de prohibition de concurrence puisse être appliquée. Bien au contraire, les
chiffres avancés lors de l'audience de ce jour rendent cette hypothèse peu

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plausible. D'un autre côté, l'intimé travaille depuis plus de seize ans dans
le domaine des ascenseurs et il paraît difficile d'exercer son métier dans
ce secteur sans faire concurrence aux requérantes d'une manière ou d'une
autre. Le métier de consultant n'est pas répandu et il n'est de loin pas
certain que l'intimé pourrait en vivre. Quant à une reconversion
professionnelle, elle serait difficile, voire impossible, après tant d'années
d'activité dans un même secteur. Ainsi, le priver de son activité
professionnelle lui causerait un préjudice extrêmement important. Sur le
fond, et comme on l'a expliqué, des sanctions alternatives existent (cf.
Tercier/Favre, op. cit., n. 3856 et ATF 131 III 472 précité).
Au vu de ce rejet, il n'est nul besoin d'examiner les autres
arguments de l'intimé. Il convient toutefois de relever que l'intimé ne rend
pas suffisamment vraisemblable qu'il avait un motif justifié imputable à
son employeur pour donner sa démission, qui rendrait la clause de
prohibition de concurrence sans effet. Si la politique des prix pratiquée par
les requérantes est discutable d'un point de vue éthique, voire cartellaire
(art. 4 al. 2 et 7 de la loi sur les cartels, RS 251), elle était la même
lorsqu'il travaillait pour le compte d'E.________ SA et n'a pas changé juste
avant qu'il prenne son nouvel emploi au sein d'A.________ SA. Il semble
ainsi difficile d'admettre que cette situation soit devenue insupportable à
l'intimé juste après son changement d'employeur et qu'il s'en soit
accommodé jusque-là. De plus, il ressort du mail du 17 mars 2009 écrit
par Q.________ à deux de ses collègues et faisant le point sur la situation
de l'intimé que celui-ci avait d'autres motifs de donner sa démission.
Au vu de ce qui précède, la requête de mesures
provisionnelles des requérantes doit être rejetée.
IV. Les frais de la procédure provisionnelle sont arrêtés à 3'225 fr.
pour les requérantes, solidairement entre elles (art. 4 al. 1, 5 al. 1, 170 et
170a du tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile ;
RSV 270.11.5) et à 160 fr. pour l'intimé.

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L'intimé obtient entièrement gain de cause. Agissant par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, il a droit à une participation
à ses frais à hauteur de 2'000 fr. et au remboursement de ses frais de
justice au titre de dépens de la procédure provisionnelle.
Par ces motifs,
le juge instructeur,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 15
octobre 2009 par les requérantes E.________ SA et A.________
SA contre l'intimé C.________.
II. Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 3'225 fr. (trois
mille deux cent vingt-cinq francs) pour les requérantes,
solidairement entre elles, et à 160 fr. (cent soixante francs)
pour l'intimé.
III. Condamne les requérantes, solidairement entre elles, à verser
à l'intimé le montant de 2'160 fr. (deux mille cent soixante
francs) à titre de dépens de la procédure provisionnelle.
Le juge instructeur : La greffière :
J. Krieger C. Merminod
Du
L'ordonnance qui précède, dont le dispositif a été expédié pour
notification aux parties le 17 novembre 2009, lue et approuvée à huis clos,
est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.

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Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour civile du
Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification de la présente
ordonnance en déposant au greffe de la Cour civile une requête motivée,
en deux exemplaires, désignant l'ordonnance attaquée et contenant les
conclusions de l'appelant.
La greffière :
C. Merminod