vd_gerichte · ZC10.006740 · 2011-02-28 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 7/10 -28/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 février 2011
___________________
Présidence de Mme THALMANN
Juges : M. Neu et Mme Pasche
Greffier : Mme Matile
*****
Cause pendante entre :
J.________ SÀRL, à Saint-Sulpice, recourante, représentée par Me Alain
Brogli, avocat à Pully,
et
CAISSE AVS DE LA FÉDÉRATION PATRONALE VAUDOISE, à Paudex,
intimée.
_______________
Art. 5 LAVS
402

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E n f a i t :
A. La société J.________ Sàrl (ci-après: J._______ Sàrl), qui est
inscrite au registre du commerce (RC) depuis le 28 juillet 2003, a pour but
l'organisation d'événements, l'exploitation de brevets, la fabrication et la
commercialisation de machines ainsi que tout produit y relatif. Selon
l'extrait du RC, état au 26 février 2010, elle a pour associée gérante
présidente H.________ depuis le 28 juillet 2003 et U.________, gérant, depuis
février 2009.
H.________ est décédée le 11 mars 2009 des suites d'une
maladie. J._______ Sàrl est actuellement en liquidation. Les fils de
H.________ figurent au RC comme associés et U.________ comme
liquidateur.
B. J._______ Sàrl est affiliée comme employeur à la Caisse AVS de
la Fédération patronale vaudoise (ci-après : la Caisse).
Le 16 juin 2009, la Caisse a procédé au contrôle périodique
d'employeur de la société au sens des art. 68 al. 2, 1ère phrase, LAVS (Loi
fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS
831.10), 162 et 163 RAVS (Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-
vieillesse et survivants, RS 831.101). Le réviseur de la Caisse a
notamment retenu que des salaires avaient été versés à H.________ en
2008 pour un total de 229'174 fr., montants qui n'avaient pas été
annoncés à la Caisse.
Par décision du 12 octobre 2009, la Caisse a facturé à J._______
Sàrl la somme de 32'485 fr. 90 correspondant aux cotisations paritaires
relatives au montant perçus en 2008 par H.________ et à celles concernant
U.________ pour l'année 2007.
J._______ Sàrl, par son gérant, a fait opposition à la décision
précitée, en contestant le fait que les montants reçus par H.________ soient

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constitutifs de salaire et faisant valoir qu'il s'agissait en réalité de prêts,
qui devaient être amortis au décès de l'intéressée.
Par décision sur opposition du 27 janvier 2010, la Caisse a
confirmé sa décision du 12 octobre 2009. Elle a considéré que l'examen du
grand livre de la société (compte 201.CHF.900) révélait qu'un bon nombre
de versements avaient été comptabilisés au compte courant de H.________,
ces versements ayant pour contrepartie le compte UBS de la société, à
savoir:
- Fr. 5'000.-, date valeur 30.06.2008H.________, avance
salaire
- Fr. 35'000.-, date valeur 07.08.2008Retrait espèce
- Fr. 97'104.- date valeur 11.08.2008Retrait cash
- Fr. 20'000.- date valeur 30.09.2008H.________t, acompte salaire
- Fr. 153'500.- date valeur 06.11.2008H.________, salaire 2008
La Caisse relève en outre d'autres opérations dont le
remboursement d'une note de frais de H.________ d'un montant de 97'948
fr. 87 et estime que ces éléments concourent à démontrer l'existence
d'une activité professionnelle et de salaires versés à l'intéressée. Elle
ajoute que l'amortissement du compte courant par le biais du compte
d'exploitation ne change rien à la qualification des rémunérations en
question.
C. J._______ Sàrl a recouru contre la décision précitée, en
contestant le caractère de salaire des montants en cause. Elle prétend en
effet que feue H.________ étant gravement atteinte dans sa santé, elle n'a
pu fournir qu'un travail dépendant extrêmement résiduel en 2008 et qu'en
aucun cas le travail fourni pendant cette année ne justifiait une
rémunération de l'ordre de 216'000 francs. Elle allègue en outre que
l'intéressée étant en incapacité de travail depuis 2007, la recourante, en
tant qu'employeur, n'était tenue de lui verser un salaire que durant un
temps limité. Elle soutient que les sommes en cause constituent des prêts
de la part de la société à son associée, cette dernière ayant toujours eu

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l'intention de rembourser – ce qu'elle a d'ailleurs fait partiellement – le
solde des sommes empruntées ayant été amorties en 2009 par le biais du
compte d'exploitation de la société, à la suite du décès de H.________.
A l'appui de son recours, J._______ Sàrl a notamment produit un
certificat médical daté du 25 février 2010 du Dr I.________, spécialiste FMH
oncologie-hematologie, indiquant que H.________ était en incapacité de
travail totale depuis 2007, 2008 et 2009. La recourante a également
produit la déclaration d'impôt 2008 de H.________ qui mentionne sous la
rubrique "taux d'activité": 0%. Selon ce document, la fortune imposable de
H.________ s'élève à 1'584'000 fr.: elle est composée de deux comptes
bancaires totalisant respectivement 46'227 Euros et 20'845 fr., de dettes
pour un montant total de 665'306 fr, dont 216'341 fr., en faveur de la
recourante, la fortune brute s'élevant à 2'249'785 fr., dont 1'774'980 fr.
de parts sociales de J._______ Sàrl.
La Caisse a conclu au rejet du recours. Elle explique
notamment avoir considéré que la décision de la société d'annuler le solde
du compte courant de H.________ au 31 décembre 2008 par le biais des
comptes de charges de la recourante constituait une prestation de type
salariale liée économiquement au contrat de travail, le solde net de
216'340 fr. 57 ayant ainsi été revalorisé au brut à 229'174 francs.
La recourante a maintenu ses conclusions dans sa réplique et
produit deux pièces, dont une copie de la pièce comptable datée du 17
novembre 2008 et comptabilisée le 23 février 2009 relative au "coût direct
des événements" Vienne-Budapest, d'un montant total de 60'000 euros.
La Caisse a également maintenu ses conclusions dans sa
duplique.
Interpellé par écrit dans le courant de la procédure, le médecin
traitant de H.________, le Dr I.________, a répondu que cette dernière était
trop affaiblie en 2008 pour exercer une activité professionnelle régulière,
qu'elle avait subi plusieurs séances de chimiothérapie et que la maladie et

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le traitement étaient des causes d'épuisement profond rendant tout travail
impossible.
Une audience d'instruction a eu lieu le 14 février 2011. Au
cours de celle-ci, P.________, qui s'occupe de la comptabilité de J._______
Sàrl, a été entendu comme témoin. Il a déclaré ce qui suit :
"Je travaille dans la société D.________, qui est mandataire de
la société J.________ Sàrl en ce qui concerne la comptabilité. Je m’occupe
de la comptabilité depuis la création de la société J.________ Sàrl.
Mme H.________ donnait au comptable les pièces qui mentionnaient parfois
le libellé de paiement et les comptables les introduisaient dans la
comptabilité en attendant le bouclement du compte. Parfois, elle passait
au bureau et remettait une enveloppe à la réception. Parfois, elle envoyait
les pièces.
Lorsqu’elle organisait des manifestations, il lui arrivait d’avancer les frais
sur ses fonds privés puis de se faire rembourser par la société. Elle
apportait ses justificatifs qu’elle appelait note de frais. Le retrait CASH du
25 septembre 2008 est en réalité un remboursement de frais comme
expliqué ci-dessus mais j’ignore à quelle date ces frais ont été avancés par
Mme H.________. Le montant de 97'948 fr. 87 correspond au montant exact
résultant des pièces produites par Mme H.________ concernant la
manifestation de Vienne.
Mme H.________ a pris des montants, notamment de 20'000 fr. et 153'500
fr., parce qu’elle n’avait plus de liquidités. A ma connaissance, elle n’a pas
eu d’activité professionnelle en 2008. J’ignore si Mme H.________ avait une
assurance perte de gain personnelle. La société n’en avait pas.
Le montant de 216'340 fr. 57, qui figure sous charges dans le compte
profits et pertes au 31 décembre 2008, est réintégré dans le compte
courant de 2009 comme créance de la société envers l’actionnaire. A ma
connaissance, aucune créance n’a été produite dans la succession de Mme
H.________. La liquidation de la société interviendra probablement dans
une dizaine de mois. Ce montant est à mon avis une avance sur la
répartition de l’excédent de liquidation de la société entre les associés.
En 2008, Mme H.________ a engagé pour le mandat « Marrakech » Mme
V.________. Cette dernière a été rémunérée au travers de la société
K.________ et a touché un salaire de 28’598 fr. 36, qui correspondait à la
moitié du bénéfice de cette société.
Mme H.________ n’a pas signé de contrat de travail écrit avec J.________
Sàrl parce qu’elle était l’unique associée gérante et qu’il n’est pas l’usage
de le faire.
Sur le plan fiscal, la procédure est encore en cours.
Les comptes 2008 ont été rectifiés en 2009. Je précise que les explications
que j’ai données en ce qui concerne les différents retraits qualifiés
d’avance de salaire ou salaire 2008 m’ont été données plusieurs mois
après par Mme H.________. J’ajoute que j’ai plusieurs fois rendu Mme
H.________ attentive à la nécessité d’avoir une comptabilité plus rigoureuse
mais sans succès."

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M. P.________ a produit les comptes annuels de la recourante
au 31 décembre 2009 dont il résulte sous la rubrique compte de profits et
pertes annuel au 31 décembre 2009, charges : pertes sur prêts : 0;
"autres revenus exceptionnels : 216'401 fr. 37". Ce document fait
également état, sous la même rubrique, d'une mention " Frais de
personnel : 2009 : -102'159.06 et 2008 : 0".

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Quant à la Caisse a produit la feuille de calcul suivante :
E n d r o i t :
1. Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1)
s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS). Les décisions sur opposition et celles
contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le
recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours est
interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent. Il est en outre
recevable.
2. La question à examiner est celle de savoir si les montants
reçus en 2008 par H.________ doivent ou non être considérés comme un
salaire.
a) Aux termes de l'art. 5 al. 1 LAVS, une cotisation de 4,2 %
est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-
après salaire déterminant. Le salaire déterminant comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé
ou indéterminé; il englobe les allocations de renchérissement et autres
suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations

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en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres
prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un
élément important de la rémunération du travail (art. 5 al. 2 LAVS). Selon
l'art. 13 LAVS, les cotisations d'employeurs s'élèvent à 4,2 % du total des
salaires déterminants versés à des personnes tenues de payer des
cotisations.
Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les
sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié
au contrat de travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports de
service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient
versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc
comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non
seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en
principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec
les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas
franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément
formulées (ATF 126 V 221 consid. 4a ; ATF 124 V 100 consid. 2 ; ATFA du 4
décembre 2001, H 79/01 consid. 3a ; Gustavo Scartazzini, in Pierre-Yves
Greber/Jean-Louis Duc/Gustavo Scartazzini, Commentaire des articles 1 à
16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], Bâle et
Francfort-sur-le-Main 1997, n° 19 ad. art. 5 LAVS, p. 157).
Selon l'art. 7 let. h RAVS, est inclus dans le salaire
déterminant, dans la mesure où il ne s'agit pas de frais généraux pour
frais encourus (art. 9 RAVS), les tantièmes, les indemnités fixes et les
jetons de présence des membres de l'administration et des organes
dirigeants des personnes morales.
L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des
Directives sur le salaire déterminant (DSD) dans I’AVS, Al et APG, valables
dès le 1er janvier 2008 (reprenant en substance la teneur de la version
antérieure, valable du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2007), destinées à
assurer une application uniforme des dispositions légales par
l’administration. En rapport avec la définition du salaire déterminant,

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s'agissant de la notion de rémunération, le ch. 1009 DSD précise qu'une
rémunération peut ne pas être versée mais seulement portée en compte.
Le revenu est alors considéré comme acquis au moment où il est
comptabilisé. Les cotisations sont dès lors dues à ce moment-là. Sous
chiffres 1010 ss, les DSD font encore état de ce qui suit:
"1010 Une rétribution portée en compte est considérée comme
acquise en tous cas lorsqu’elle correspond à une créance ayant une valeur
économique et dont le salarié peut disposer. Les rétributions portées en
compte qui constituent un salaire éventuel ou une simple promesse de
salaire ne sont pas réputées avoir été acquises (par exemple là où la
valeur réelle de la rétribution n’apparaît que si les affaires de l’entreprise
évoluent favorablement).
1011 Lorsqu’un assuré ne reçoit exceptionnellement aucune
rétribution pour un travail fourni dans une situation dépendante, on ne
peut pas présumer l’existence d’une rétribution égale à celle qui eût été
normalement versée dans des circonstances du même genre (pas de
salaire fictif). Aucune cotisation n’est alors due.
1012 La rétribution peut également être versée pour un travail
qui reste encore à effectuer (par exemple des avances)."
Lorsque l'employeur renonce à une créance contre le salarié,
cette prestation constitue en principe un salaire déterminant (voir;
Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, note 18 ad
art. 5 LAVS). La jurisprudence a admis toutefois une exception à ce
principe lorsque l'employeur favorise - au moyen d'une subvention
remboursable à certaines conditions - la construction par le salarié d'un
logement individuel; les amortissements gratuits portés au crédit du
bénéficiaire ne font pas partie du salaire déterminant, s'ils ne dépassent
pas le cadre usuel en la matière et qu'ils sont dans un rapport raisonnable
avec la rémunération du travail, en excluant toute intention de tourner la
loi (ATF 106 V 133). Dans un tel cas, il s'agit en fait de libéralités
sporadiques de l'employeur, de peu d'importance et qui ne sont pas
soumises à cotisations, comme par exemple un prêt à des conditions
avantageuses ou certains avantages à l'achat de marchandises (Arrêt H
27/01 du 22 novembre 2001).
b) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la
procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce

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principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties
de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier
l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 p. 195
et les références; cf. ATF 130 I 180 consid. 3.2 p. 183). L'autorité
administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que
lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité. Dans le domaine des assurances
sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid.
5b p. 360, 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références; cf. ATF 130 III 321
consid. 3.2 et 3.3 pp. 324 ss). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des
assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge
devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319
consid. 5a p. 322).
3. En l'espèce, la recourante soutient que H.________ n'a pas
travaillé en 2008, son état de santé ne le lui permettant pas. Elle fait
également valoir que son associée était déjà en incapacité de travail en
2007 et qu'elle lui a versé cette année-là un salaire conforme à ses
obligations légales (art. 324a CO), sans rien lui devoir à ce titre en 2008.
Selon J.________ Sàrl, c'est la raison pour laquelle V.________ a été engagée,
celle-ci s'étant occupée de l'événement concernant Vienne-Budapest. Elle
prétend que les libellés du grand livre ne sont pas conformes à la réalité et
qu'un prêt a en réalité été consenti à H.________.
Il y a lieu tout d'abord de relever que selon la comptabilité
produite, aucun frais de personnel n'a été comptabilisé en 2008 alors que
102'159 fr. 06 ont été comptabilisés en 2009. Le témoin entendu a certes

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déclaré que V.________ avait été rétribuée par le biais d'une autre société,
mais pour un montant de 28’598 fr. et pour un événement concernant
Marrakech. Il résulte toutefois de la comptabilité de la recourante qu'une
somme de plus de 95'000 fr. de frais a été remboursée à H.________ pour
un événement concernant Vienne et Budapest. On ne voit pas qui d'autre
qu'elle s'est occupé de cette prestation.
Même si les médecins attestent que, vu son état de santé, la
recourante était en incapacité de travail totale, il apparaît néanmoins
vraisemblable qu'elle a poursuivi certaines activités.
Sur les diverses sommes prélevées, H.________ n'a jamais
mentionné dans les libellés qu'il s'agissait de prêt. Elle a indiqué, soit qu'il
s'agissait de retrait, soit de salaire. Il apparaît peu vraisemblable, même si
l'intéressée n'était pas de langue maternelle française, que les libellés
indiqués dans le grand livre soient erronés s'agissant d'une personne qui
dirigeait cette société depuis plusieurs années.
Enfin, même si l'on considérait la somme litigieuse comme un
prêt, celui-ci a été comptabilisé et versé. Il résulte certes de la déclaration
d'impôts de H.________ qu'il s'agit d'une dette. Toutefois cette déclaration
a été établie après son décès de sorte que cela en affaiblit la portée. Il en
va de même de la réintégration de ce montant dans les actifs en cours de
procédure. Enfin, il est établi que la recourante n'a pas agi contre les
héritiers de H.________ en restitution de ce prêt.
En conséquence, au stade de la vraisemblance
prépondérante, c'est à juste titre que l'intimée a considéré la somme
litigieuse comme salaire déterminant. Quant au calcul effectué pour
déterminer le salaire brut, il n'est pas critiquable et doit être confirmé.
4. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée.

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L'arrêt doit être rendu sans frais ni dépens (art. 61 let. a et g
LPGA; 55 LPA-VD)
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Alain Brogli, avocat (pour J.________ Sàrl),
- Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004

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Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :