vd_gerichte · P314.040731 · 2016-10-13 · fr
Conflit du travail jusqu'à 30'000.--
Conflit du travail jusqu'à 30'000.--


TRIBUNAL CANTONAL
P314.040731-161076
570
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 13 octobre 2016
_____________________
Composition : M. ABRECHT, président
Mmes Merkli et Crittin Dayen, juges
Greffière : Mme Cuérel
*****
Art. 18 al. 1, 322b al. 1, 322c al. 1 et 349a al. 2 CO
Statuant sur l’appel interjeté par B.________, à Bussigny, contre
le jugement rendu le 4 février 2016 par le Tribunal de Prud’hommes de
l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec
J.________, à Saint-Prex, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
1101

- 2 -
En fait :
A. Par jugement du 4 février 2016, dont la motivation a été
notifiée aux parties le 18 mai 2016, le Tribunal de Prud’hommes de
l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le tribunal) a partiellement admis
la demande déposée par J.________ (I), a dit que B.________, titulaire de la
raison individuelle [...], était reconnu débiteur de J.________ et lui devait
immédiat paiement du montant brut de 10'430 fr. 80, sous déduction des
charges sociales et contractuelles, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er
novembre 2013 (II), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (III),
a rendu le jugement sans frais et a dit que B.________ verserait 2'500 fr. à
J.________ à titre de dépens (IV et V).
En droit, les premiers juges ont retenu, au sujet des primes pour
nouveaux clients et des commissions non versées, seule question
litigieuse en procédure d’appel, que J.________ avait droit à 975 fr. à titre
de prime pour treize clients démarchés et non pour huit, comme le
prétendait la partie adverse. Selon le tribunal, le principe de la commission
n’était pas expressément mentionné dans le contrat de travail du 3 janvier
2013, mais l'ensemble des circonstances permettait à J.________ de
comprendre de bonne foi qu'il y avait droit. Ainsi, son salaire fixe de 3'500
fr. paraissait relativement bas pour un travail à 100%, en particulier en
comparaison de celui perçu par son collègue [...], même en tenant compte
du fait que celui-ci était plus qualifié. Les premiers juges ont en outre
retenu que le principe des primes était usuel dans les ventes opérées par
les représentants de commerce et qu’il était d'ailleurs expressément
mentionné dans le contrat du
27 août 2012, de sorte que J.________ pouvait considérer qu’il s’agissait
d’une condition essentielle de son engagement. Le fait qu'il ait dû
renoncer à l'audition du témoin [...], qui l'avait engagé, ne devait pas le
prétériter. Le tribunal s'est encore appuyé sur le décompte de salaire du
mois de novembre 2013, qui mentionnait une somme de 1'655 fr. 45 à
titre de commission, cette qualification étant distincte de celles de « Prime
» ou de « Prime, gratification ». Ainsi, selon le tribunal, si une commission

- 3 -
avait été versée pour les mois de septembre et octobre 2013, l'employeur
ne saurait remettre en cause son existence pour les mois antérieurs. Afin
de déterminer la quotité du rétroactif, le tribunal s'est fondé sur la
participation de J.________ à la réalisation du chiffre d'affaires de la société
sur dix mois durant l'année 2013. La commission calculée par J.________
s'élevait à environ 2.067% de cette participation, ce qui a été considéré
comme crédible par le tribunal, compte tenu de ce que la productivité du
demandeur était approximativement 20% plus basse que celle de ses trois
autres collègues, cette commission paraissant en outre convenable au vu
du domaine professionnel et de l'ensemble des circonstances.
B. Par acte du 17 juin 2016, B.________ a recouru contre ce
jugement, en concluant, avec suite de frais, principalement à sa réforme
en ce sens que les conclusions prises contre lui soient rejetées,
subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause en première
instance pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
Par réponse du 21 septembre 2016, J.________ a conclu, avec
suite de frais, au rejet de l’appel. Il a requis d’être mis au bénéfice de
l’assistance judiciaire, qui lui a été accordée par ordonnance du 15
septembre 2016.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. B.________ était associé de la société en nom collectif [...], qui a
été dissoute à la suite de la sortie de l’associé [...].B.________ est devenu
titulaire de l’entreprise individuelle [...] le 16 janvier 2014 et a continué les
affaires de [...].
2. Le 27 août 2012, [...], en qualité d’employeur, représentée par
[...], et J.________, en qualité d’employé, ont conclu un contrat de travail,
rédigé en ces termes :

- 4 -
« (…)
ARTICLE 1
1. L’employé entre au service de l’employeur à partir du 1er
novembre 2012 pour une formation de deux mois en qualité de
représentant de commerce.
2. Le présent contrat est valide jusqu’au 31 décembre 2012.
Après cette date un nouveau contrat entrera en vigueur. Celui-
ci portera des clauses particulières et détaillées concernant la
rémunération de l’employé et plus particulièrement la partie
variable (commission) et les frais remboursables, le tout sur la
base de la nouvelle structure salariale que l’employeur est en
train de mettre en place.
3. La période du présent contrat fait également office de période
d’essai à tous les effets vis-à-vis du contrat qui sera en vigueur
au 1er janvier 2013. Le nouveau contrat ne portera donc pas de
clause de période d’essai.
4. La période du présent contrat fait office de période de
formation durant laquelle l’employé sera secondé et introduit
au négoce de l’employeur afin de pouvoir accomplir ses tâches
au mieux à partir du 1er janvier 2013, date de commencement
selon le nouveau contrat qui entrera en vigueur à cette date.
5. (…)
6. L’employé sera chargé des travaux suivants :
- Démarchage, acquisition et suivi de nouveaux clients
- Démarchage et suivi de clients existants
- Prise de commandes et transmission au bureau
- Etablissement de statistiques sur les rotations de produits
- Contrôle et arrangement des linéaires dans les points de
vente
- Classement tous documents entreprise : méthode et moyens
Une liste plus complète des tâches sera intégrée dans le
contrat qui entrera en vigueur au 1er janvier 2013.
(…)
ARTICLE 4
REMUNERATION
1. Pour la durée du présent contrat le salaire agréé est de CHF
3500.- brut par mois.
(…)
4. (…) Le contrat qui entrera en vigueur au 1er janvier 2013
portera plus de détails concernant les frais pris en charge par
l’employeur ainsi que le mode de réconciliation (sic) et
remboursement.

- 5 -
(…)
ARTICLE 5
GRATIFICATION & AVANTAGE
1. L’employeur se réserve le droit, selon les résultats de l’exercice
annuel, les prestations de l’employé et les objectifs atteints de
lui verser un bonus annuel.
2. Toute somme versée en plus de la rémunération prévue à
l’article 4, notamment à titre de gratification, aura et
conservera le caractère d’une prestation volontaire de
l’employeur ne donnant naissance à aucune prétention de la
part de l’employé, même si elle a été versée pendant plusieurs
années consécutives.
(…) »
Le 3 janvier 2013, [...] et J.________ ont conclu un second
contrat de travail, pour une durée indéterminée, rédigé en ces termes :
« (…)
ARTICLE 1
L’employé entre au service de l’employeur en qualité de Regional
Sales Manager à partir du 3 janvier 2013 et pour une durée
indéterminée.
1. L’employé est chargé des travaux suivants :
- Développement et suivi du portefeuille clients attribués
- Renforcement de la notoriété de l’entreprise et des marques
- Augmentation des parts de marché
- Atteinte des objectifs quantitatifs et qualitatifs
- Identification des opportunités et analyses des besoins
- Analyse des concurrents
- Reporting
- Activités Marketing
- …et tous les travaux éventuels imposés par les circonstances
(urgence, maladie, vacances, etc.)
2. Le rayon d’activité et le portefeuille client sont déterminés par
l’employeur. (…)
(…)
ARTICLE 4
1. A 100 % d’activité, l’employé reçoit un salaire mensuel brut
concordé de CHF 3'500.00, servi 12 fois. Son salaire mensuel
brut est calculé au pro rata de son taux d’activité. L’employé
est engagé à 100 %.
ARTICLE 5

- 6 -
GRATIFICATION & AVANTAGE
1. L’entreprise se réserve le droit, selon les résultats de l’exercice
annuel, les prestations de l’employé et les objectifs atteints de
lui verser un bonus.
2. Toute somme versée en plus de la rémunération prévue à
l’article 4, notamment à titre de gratification, aura et
conservera le caractère d’une prestation volontaire de
l’employeur ne donnant naissance à aucune prétention de la
part de l’employé, même si elle a été versée pendant plusieurs
années consécutives.
(…) »
Ce contrat ne prévoit pas expressément le versement de
commissions, contrairement à ce qui avait été explicitement projeté dans
le contrat du 27 août 2012 (art. 1 ch. 2).
3. Par courrier électronique du 23 octobre 2013 à B.________,
J.________ a réclamé le versement du pourcentage de son chiffre d’affaires
pour la période de janvier à août 2013, selon celui-ci maintes fois discuté
et promis depuis son entrée au sein de la société. J.________ a expliqué
qu’il souhaitait vivement que la situation puisse être régularisée d’ici au
31 décembre 2013, afin de pouvoir commencer l’année 2014 sur de
meilleures bases.
4. Par courrier du 31 octobre 2013, remis en mains propres à
J.________ le même jour, B.________ a résilié le contrat de travail de celui-ci
pour le
30 novembre 2013.
5. J.________ a établi un récapitulatif du chiffre d’affaires qu’il a
réalisé entre le 1er janvier et le 31 octobre 2013. Sur ce document figurent
trois tableaux, chacun correspondant à un genre de clients (« shops »,
« fitness » et « autres, exclus grands comptes »). Pour chaque type de
client, il a indiqué le chiffre d’affaires réalisé en fonction de la marque des
produits vendus. Additionnant les montants indiqués dans les trois

- 7 -
tableaux, il a indiqué avoir réalisé un chiffre d’affaires de 537'329 fr. 55
sur dix mois, correspondant à 644'795 fr. 05 sur douze mois.
Au début du mois de novembre 2013, J.________ a adressé à
B.________ une liste de douze nouveaux clients démarchés ainsi que de
deux anciens clients qui n’avaient plus passé commande depuis une
année et avec qui il avait repris la collaboration.
6. Le salaire perçu par J.________ pour le mois de juin 2013 était
de 3'500 fr., montant auquel s’est ajouté 600 fr. à titre de forfait pour les
frais de repas et de parking, sous déduction des cotisations sociales.
Au mois de juillet 2013, il a perçu un salaire de 3'500 fr., une
gratification de 1'750 fr. et un montant forfaitaire de 600 fr. à titre de frais
de parking et de repas, sous déduction des cotisations sociales.
Son salaire afférant aux mois d’août et septembre 2013 était
de
3'500 fr., forfait pour les repas et le parking en sus, sous déduction des
cotisations sociales.
Pour les mois d’octobre et novembre 2013, le salaire brut de
J.________ a été augmenté à 4'000 fr., forfait pour les frais de repas et
parking en sus. Au mois de novembre 2013, il a en outre perçu les
montants bruts de 1'655 fr. 45 à titre de commission et de 600 fr. à titre
de prime.
7. Le 5 décembre 2013, la Caisse cantonale de chômage a
adressé à [...] un questionnaire afin de déterminer si J.________ portait une
responsabilité dans la perte de son emploi. Après plusieurs rappels,
B.________ a répondu le 16 janvier 2014. Il a notamment indiqué que
J.________ ne correspondait pas vraiment au profil requis, qu’il manquait de
qualifications – son niveau de français était insuffisant, de même que ses
compétences en informatique, en merchandising et en marketing –,
précisant que c’était son ancien associé qui l’avait engagé, que les

- 8 -
objectifs n’avaient pas été atteints, que le comportement de J.________
était correct, que la qualité du travail était médiocre et l’implication sur le
terrain juste suffisante, qu’il n’avait pas négligé ses obligations
professionnelles mais qu’il n’avait pas les compétences nécessaires pour
effectuer correctement le travail pour lequel il avait été engagé.
8. [...] a été engagé par B.________ en qualité de « Sales
Manager » dès le mois de février 2014, pour une durée indéterminée. Son
cahier des charges est le même que celui décrit dans le contrat de
J.________ du 3 janvier 2013, avec la charge supplémentaire de mettre en
place et d’organiser la structure de vente. Son contrat prévoit un temps
d’essai de quatre mois au taux d’activité de
60 %, puis à un taux de 80 % dès le cinquième mois. Son salaire mensuel
brut est de 3'800 fr. versé douze fois l’an au taux de 80 %. Le contrat
prévoit, comme celui de J.________, expressément le versement d’un bonus
à bien plaire, mais ne dit rien s’agissant du versement de commissions.
9. a) Par requête de conciliation du 21 juillet 2014, J.________ a
ouvert action contre B.________.
La conciliation ayant échoué, J.________ a déposé une demande
le 9 octobre 2014, en concluant, avec suite de frais, à ce que B.________,
respectivement [...], soit reconnu son débiteur de 20'661 fr. 24, intérêt en
sus à 5 % l’an dès le 31 octobre 2013.
Par réponse du 30 janvier 2015, B.________ a conclu, avec suite
de frais, au rejet de la demande. Il a invoqué une créance en
compensation des prétentions de J.________.
b) Le 21 mai 2015, une première audience de jugement s’est
tenue en présence des parties personnellement, assistées de leurs
conseils respectifs. Les parties ont renoncé à l’audition de [...], qui réside
en Espagne. Deux témoins ont été entendus. Sur requête de B.________,
les premiers juges ont retranché du dossier les pièces 12 et 13 produites

- 9 -
par J.________ à l’appui de sa requête (tableaux relatifs au chiffre d’affaires
de [...] pour les années 2012 et 2013).
[...] est employé de l’entreprise [...]. Il est étudiant en
économie d’entreprise (niveau bachelor) à la Haute école de Sierre et est
également instructeur de fitness. Il est au bénéfice d’une maturité
fédérale, a suivi une année de cours d’informatique à l’EPFL, est de langue
maternelle anglaise, a un Goethe niveau 2 en allemand et a suivi sa
scolarité en français. Il a déclaré qu’il n’avait pas rencontré de problèmes
pour recevoir son salaire et ses commissions, même s’il y avait eu des
retards ; il discutait alors avec B.________ et cela se réglait toujours assez
rapidement. Il a expliqué que son salaire consistait en une partie fixe au
taux de 60 %, le reste de son activité étant rémunéré en fonction du
nombre de contrats signés par les clients, qu’il ne recevait pas de
commission sur le chiffre d’affaires, qu’il percevait un bonus facultatif et
qu’il touchait une somme par nouveau client amené après un certain
nombre de commandes effectuées, dont il n’a pas pu préciser le montant.
Son salaire mensuel fixe net pour une activité à 60 % est de 2’850 francs.
[...] a travaillé deux ans et demi au sein de [...], en qualité de
responsable marketing. Son salaire était fixe, il n’y avait ni prime, ni
commissions, sauf une gratification versée à la fin de l’année 2013. Il a
affirmé que les frais étaient remboursés sur présentation de factures, au
« lance-pierre », qu’il fallait toujours réclamer, et qu’il était le seul dans la
société à n’avoir jamais eu de problème pour recevoir son salaire. Il n’a
pas pu expliquer pourquoi les autres employés rencontraient des
problèmes avec le versement de leur salaire et n’a pas été en mesure de
renseigner le tribunal sur le nombre de nouveaux clients amenés par
J.________ ni sur le montant des commissions. Il a uniquement indiqué qu’il
était au courant que celles-ci étaient un sujet de désaccord entre les
« commerciaux » et la direction. Il a indiqué que lors de son engagement,
on lui avait parlé du principe des commissions, mais qu’après il n’en avait
plus entendu parler et n’avais jamais été au courant du montant de 75 fr.
perçu pour chaque nouveau client. Son salaire était d’environ 100'000 fr.
par an. Il a affirmé qu’il avait apprécié travailler avec J.________, que celui-

- 10 -
ci connaissait bien les produits et qu’il faisait bien son travail. Il a indiqué
que la société comptait quatre « commerciaux », deux pour la Suisse
romande, un pour la Suisse alémanique et un pour le Tessin.
c) Une deuxième audience de jugement s’est tenue le 20
janvier 2016 en présence des parties personnellement, assistées de leurs
conseils respectifs. B.________ a renoncé à l’audition de [...], qui vit en Iran
et ne pouvait ainsi pas se présenter devant le Tribunal.
[...], employée au sein de l’entreprise [...] depuis septembre
2010 en qualité de gestionnaire de stock et de la logistique, a été
entendue en qualité de témoin. Elle n’a pas pu renseigner le tribunal
concernant le salaire des représentants, car elle a déclaré ne s’occuper
que des salaires des employés fixes. [...] et J.________ faisaient le même
travail. Elle a déclaré qu’il n’y avait pas de commissions dans l’entreprise
et que celle-ci n’avait aucun logiciel permettant de calculer des
commissions proportionnellement au chiffre d’affaires. Elle a confirmé le
taux d’activité de 60 % de [...] et de 100 % de J.________. Selon elle, ils
travaillaient tous les deux bien. Elle a indiqué que J.________ maîtrisait peu
l’informatique à son arrivée, mais qu’il s’était assez vite formé, et qu’elle
ne pensait pas que la maîtrise de l’allemand et de l’anglais était utile en
Suisse romande pour travailler en qualité de représentant, mais que l’une
de ces langues était nécessaire lors des séances d’information mensuelles.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272]) au sens de l'art. 236 CPC, dans les causes
patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308
al. 2 CPC).

- 11 -
L'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance
d'appel dans les trente jours à compter de la notification de la décision
motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1
CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision
finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la
valeur litigieuse des conclusions, dans leur dernier état devant le tribunal
de première instance, était supérieure à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation
inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble
du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou
d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas
échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de
l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des
preuves administrées en première instance (Jeandin, CPC commenté,
2011,
nn. 2 ss et 6 ad art. 310 CPC).
3.
3.1 Dans un premier grief, l’appelant conteste que le salaire de
l’intimé comprenait une part variable sous forme de commissions. Il se
réfère au contrat du
27 août 2012, dont il ressortirait uniquement des perspectives floues à cet
égard.
3.2
3.2.1 Saisi d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit
tout d'abord s'attacher à rechercher la réelle et commune intention des
parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter
aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir
(art. 18 al. 1 CO). Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement
la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances

- 12 -
antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat.
Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de
conclure relève des constatations de fait ; la recherche de la volonté réelle
des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 140 III 86 consid.
4.1 et les réf. citées, JdT 2015 II 181 ; TF 4A_477/2013 du 28 janvier 2014
consid. 2.3).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si
leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations
faites et les comportements selon la théorie de la confiance ; il doit donc
rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être
comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances ; le
principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens
objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne
correspond pas à sa volonté intime. Il s’agit là d’une question de droit (ATF
135 III 410 consid. 3.2, SJ 2009 I 429). Pour rechercher la volonté objective
des parties, le juge doit se fonder sur les circonstances qui ont précédé ou
accompagné la manifestation de volonté, à l'exclusion des événements
postérieurs (4A_477/2013 du 28 janvier 2014 consid. 2.3).
3.2.2 Par « commission », il faut entendre la « provision » au sens de
l’art. 322b al. 1 CO. Selon cette disposition semi-impérative à laquelle il ne
peut être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 CO), s’il est convenu
que celui-ci a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est
acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. La
provision est la participation du travailleur, exprimée en pour-cent, à la
valeur que représente une affaire qu’il a personnellement conclue ou dont
il a préparé la conclusion ; dépendant du résultat du travail, la provision
est une forme de salaire payé selon le rendement (Wyler/Heinzer, Droit du
travail, 3e éd., 2014, p. 155 ; ATF 128 III 174 consid. 2b, JdT 2003 I 28).
Le but économique de la provision est de motiver le travailleur
et de l'intéresser au résultat de son travail. Pour pouvoir prétendre au
versement de la provision stipulée, celui-ci, sauf convention contraire, doit,
pendant le rapport contractuel, procurer une affaire concrète ou trouver un

- 13 -
client disposé à conclure. La provision est un mode de rémunération usuel
dans le cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art.
349a CO) (ATF 128 III 174 consid. 2b, JdT 2003 I 28).
Si le travailleur est rémunéré de manière exclusive ou
prépondérante par des provisions, celles-ci doivent représenter une
rémunération convenable, telle que l'entend l'art. 349a al. 2 CO dans le
cadre du contrat d'engagement des voyageurs de commerce. Afin d'éviter
que l'employeur exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception
de provisions irréalistes (cf., à ce propos, ATF 129 III 664 consid. 6.1),
l'effet protecteur de l'art. 349a al. 2 CO doit être appliqué par analogie à
tous les travailleurs payés principalement par provisions (ATF 139 III 214
consid. 5.1 et les réf. citées).
Le caractère "convenable" d'une rétribution est une notion
juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d'appréciation.
Une provision est convenable si elle assure au travailleur un gain qui lui
permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au
travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses
obligations sociales (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid.
6.1). On doit aussi tenir compte, comme ligne directrice, des usages de la
branche (ATF 129 III 664 consid. 6.1 et les réf. citées). Cependant, l'art.
349a al. 2 CO ne vise pas à assurer au travailleur un salaire minimum
indépendant de ses prestations de travail. Si la faiblesse de la
rémunération globale fournie par les provisions n'est pas liée au faible
montant de ces dernières, mais à une prestation de travail insuffisante, on
ne se trouve pas en présence d'une rémunération non convenable
(Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, 6e éd., 2015, n. 2 ad art. 349a CO
et les réf. citées).
3.3
3.3.1 En l’espèce, les parties ont conclu successivement deux
contrats de travail. Celui du 27 août 2012 prévoyait l’engagement de
l’intimé en qualité de représentant de commerce jusqu’au 31 décembre
2012. Il résulte des articles 1.1 et 3 qu’il s’agissait d’un contrat conclu

- 14 -
pour la période de formation de l’intimé, qui valait également comme
temps d’essai. Le salaire mensuel a été fixé à 3'500 fr. brut pour la durée
de ce contrat (cf. article 4.1). L’article 1.2 indique expressément que le
contrat qui sera conclu ultérieurement pour la suite de l’engagement de
l’intimé comprendra des clauses concernant la partie variable du salaire
de celui-ci, soit les commissions. L’article 1.6, qui décrit le cahier des
charges du poste, se réfère également au futur contrat d’engagement de
l’intimé, devant entrer en vigueur le
1er janvier 2013, en indiquant qu’une liste plus complète des tâches y sera
intégrée. Il résulte de ces éléments que le contrat du 27 août 2012 était
destiné à régler les conditions de travail de l’intimé pendant sa période de
formation et d’essai de deux mois, aussi bien sous l’angle de la volonté
réelle et commune des parties qu’en vertu du principe de la confiance.
Le deuxième contrat conclu par les parties le 3 janvier 2013,
après la période de formation et d’essai de l’intimé, prévoit l’engagement
de celui-ci pour une durée indéterminée. Le cahier des charges durant la
période de formation comprenait le démarchage de clients, la prise de
commandes, l’établissement de statistiques, le contrôle des linéaires dans
les points de vente et le classement de documents ; le cahier des charges
du deuxième contrat comprend le développement et le suivi du
portefeuille de clients attribué, le renforcement de la notoriété de
l’entreprise et des marques, l’augmentation des parts de marché,
l’atteinte des objectifs quantitatifs et qualitatifs, l’identification des
opportunités et l’analyse des besoins ainsi que des concurrents, le
« reporting » et des activités de marketing. Engagé en qualité de
représentant de commerce pour sa formation et son temps d’essai,
l’intimé est devenu « Regional Sales Manager » dès le 3 janvier 2013.
Alors que l’intitulé de ses tâches et le volume de celles-ci ont changé et
ont gagné en importance, son salaire mensuel brut, de 3'500 fr., est resté
le même, l’augmentation du salaire à 4'000 fr. n’étant intervenue qu’au
mois d’octobre 2013, peu avant son licenciement. En comparaison, [...],
employé de l’appelant depuis le mois de février 2014 en qualité de « Sales
Manager », perçoit un salaire mensuel brut fixe de 3'200 fr. pour un taux
d’activité de 60 %. Par ailleurs, le fait que l’intimé ait été engagé dans un

- 15 -
premier temps pour une période d’essai et de formation de deux mois et
que sa clientèle et son rayon d’activité aient été déterminés par
l’employeur, évoquent le contrat de voyageur de commerce (cf. art. 349a
al. 3 CO et 349b al. 1 CO). Or, dans cette branche, lorsque l’employeur
détermine lui-même la clientèle et la zone d’activité de l’employé, celui-ci
a droit à la provision convenue ou usuelle pour toutes les affaires conclues
par lui ou son employeur dans la zone ou avec la clientèle prédéfinies. Ces
éléments démontrent que le principe d’une commission comme part
variable du salaire constituait un élément essentiel du contrat, comme
l’ont a juste titre retenu les premiers juges.
La commune et réelle volonté des parties résulte également
du courriel de l’intimé du 23 octobre 2013, par lequel il a réclamé à
l’appelant les provisions convenues et auquel celui-ci a réagi par le
versement d’un montant de 1'655 fr. 45 en sus du salaire fixe du mois de
novembre 2013 – qui était le dernier compte tenu du licenciement
intervenu le 31 octobre 2013 pour le 30 novembre suivant. Ce versement
est intitulé « commission » sur le décompte de salaire correspondant. Ce
décompte indique également, en sus, le versement d’un montant de 600
fr. à titre de prime ; le décompte de salaire du mois de juillet 2013 indique
également le paiement de 1'750 fr. à titre de « prime, gratification » pour
la période de janvier à juillet 2013. Ainsi, avec les premiers juges, la cour
de céans considère que la commission versée au mois de novembre 2013
est indépendante des primes et gratifications allouées à l’intimé à bien
plaire conformément à l’art. 5 ch. 1 et 2 du contrat du 3 janvier 2013.
Les éléments qui précèdent établissent la commune et réelle
volonté des parties d’inclure dans la rémunération de l’intimé une part
variable, comme annoncé au préalable par le contrat de formation et
d’essai du 27 août 2012.
3.3.2 Selon l’appelant, le fait que l’entreprise ne versait pas de part
variable de salaire à ses employés résulterait des déclarations des témoins
entendus dans le cadre de l’instruction de première instance.

- 16 -
[...] a déclaré qu’on ne lui avait jamais proposé de
commission. On ne peut cependant rien déduire de ces affirmations, dans
la mesure où, contrairement à l’intimé, il travaillait dans un bureau, n’était
pas représentant de commerce et percevait un salaire annuel de quelque
100'000 fr., soit sans commune mesure avec celui de l’intimé. Du reste, ce
témoin a déclaré qu’il savait que les commissions étaient un sujet de
désaccord, que cela ne le concernait pas car il avait pour sa part un salaire
fixe et qu’il avait proposé de laisser la commission des nouveaux clients
aux « commerciaux », qu’on lui avait parlé du principe des commissions
lors de son engagement mais qu’il n’avait ensuite plus rien entendu à ce
sujet et que les « commerciaux » étaient souvent en désaccord avec la
direction sur ce point. Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelant, ce
témoignage ne démontre pas l’absence de versement de commissions aux
employés de l’appelant.
Quant au témoin [...], il a déclaré qu’il n’avait pas de
problèmes pour toucher son salaire et ses commissions, même s’il y avait
eu des retards. Il a ajouté qu’il discutait avec l’appelant et que cela s’était
toujours réglé rapidement, dans des délais convenables. Il a précisé qu’il
avait une part de salaire forfaitaire, pour une activité au taux de 60 %, de
3'200 fr. brut par mois, et qu’il recevait, pour le reste, une rémunération
par rapport aux signatures obtenues des clients, mais qu’il n’avait pas de
commission sur le chiffre d’affaires, ce dont il ne s’était pas plaint. Ces
déclarations ne permettent pas de nier le principe d’une rémunération
prévoyant également le versement d’une commission, dès lors que [...]
percevait quasiment le même salaire que l’intimé, alors que son taux
d’occupation n’était que de 60 %. Par ailleurs, ce témoin s’est contredit,
en déclarant dans un premier temps ne pas avoir de problème pour
toucher ses commissions, pour ensuite préciser qu’il ne percevait pas de
commissions sur le chiffre d’affaires, mais que lorsqu’il démarchait un
nouveau client, il recevait une somme après un certain nombre de
commandes, dont il ne connaissait pas le montant.
[...], gestionnaire du stock et de la logistique, a affirmé qu’elle
ne connaissait pas la rémunération des représentants, car elle ne

- 17 -
s’occupait que des salaires des employés « en fixe ». Par conséquent, sa
déclaration selon laquelle il n’y avait en général pas de commissions dans
l’entreprise ni de logiciel permettant de les calculer, est sujette à caution.
Le fait de ne pas disposer d’un logiciel pour le calcul des commissions
n’est au demeurant pas pertinent pour établir l’inexistence de celles-ci.
3.3.3 Compte tenu de ce qui précède, l’appréciation des premiers
juges doit être confirmée et le principe du versement d’une commission
doit être admis.
4.
4.1 A titre subsidiaire, l’appelant soutient que l’intimé, qui
supporterait le fardeau de la preuve, aurait échoué à établir sa prétention
et que le montant des commissions aurait été calculé de manière
arbitraire par les premiers juges, qui se sont fondés sur une pièce établie
par l’intimé lui-même. Ainsi, pour l'appelant, le fondement de cette
prétention est le montant de 1'655 fr. 45, versé pour les mois de
septembre et octobre 2013, de sorte que le solde de la prétention de
l'intimé à ce titre s'élèverait à 6'621 fr. 80 (1'655 fr. 45 : 2 x 8).
4.2 Aux termes de l’art. 322c al. 1 CO, disposition semi-impérative
à laquelle il ne peut être dérogé au détriment du travailleur (art. 362
CO), si le travailleur n'est pas tenu par le contrat d'établir un relevé de
ses provisions, l'employeur lui remet à chaque échéance un décompte
indiquant les affaires qui donnent droit à une provision. Par ailleurs,
l'employeur fournit les renseignements nécessaires notamment au
travailleur qu'il autorise à consulter les livres et les pièces justificatives
dans la mesure où le contrôle l'exige (al. 2) (Wyler/Heinzer,
op. cit., p. 156/157).
4.3 En l’espèce, l’art. 1.2 du contrat du 17 avril 2013 prévoit que
le rayon d’activité et le portefeuille clients sont déterminés par
l’employeur. Ainsi, avec les premiers juges, il y a lieu de retenir que
l’activité de l’intimé était largement encadrée par l’appelant, de sorte

- 18 -
qu’il appartenait à celui-ci de remettre à l’intimé, à chaque échéance,
un décompte indiquant les affaires donnant droit à une provision.
Or, l’appelant n’a pas produit de tels documents et a même
requis et obtenu le retranchement des comptes de pertes et profits pour
les années 2012 et 2013 produits par l’intimé, contrairement à son devoir
de collaboration. Dans ces conditions, les premiers juges se sont à juste
titre fondés sur le décompte établi par l’intimé pour calculer le montant
des commissions dues. Il ressort de ce tableau que celui-ci a participé à
hauteur de 537'329 fr. sur dix mois (soit à hauteur de
644'795 fr. sur 12 mois) à la réalisation du chiffre d'affaires de la société,
qui était de 3 millions de francs en 2013. Le montant de la commission de
11'111 fr. 25 articulé par l'intimé représente 2,067% de la somme de
537'329 francs. Les premiers magistrats ont retenu ces montants,
considérant que la productivité de l’appelant était de 20 % plus basse que
celle de ses trois autres collègues employés par la société et qu’une
commission entre 2 % et 3 % du résultat de l’activité d’un vendeur
paraissait convenable compte tenu du domaine d’activité de la société et
de l’ensemble des circonstances. Cette appréciation, qui tient compte des
éléments figurant au dossier, ne prête pas le flanc à la critique et doit être
confirmée.
S'agissant du caractère convenable de la rémunération retenu
par les magistrats de première instance par application analogique de
l'art. 349a al. 2 CO (cf. consid. 3.2.2 supra), elle n'est pas remise en
question par l'appelant, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir.
5.
5.1 L’appelant critique le montant alloué à l’intimé à titre de prime
pour le démarchage de treize nouveaux clients. Sous chiffre 27 de la
réponse du 30 janvier 2015, il a allégué qu’il avait effectivement promis à
l’intimé une commission de
75 fr. pour chaque nouveau client apportant un chiffre d’affaires minimum
de
300 francs. Il reproche cependant aux premiers juges de s’être fondé sur

- 19 -
cet aveu indivisible pour allouer une commission de 75 fr. par nouveau
client sans tenir compte de la condition du chiffre d’affaires minimum de
300 francs. Selon l’appelant, seuls huit clients donneraient droit à
l’allocation de cette prime.
5.2 L’appelant a proposé de prouver l’allégué 27 par témoins. Or,
aucun témoin n'a corroboré le fait que l’obtention de la prime de 75 fr.
par nouveau client était soumise à la condition que celui-ci apporte un
chiffre d’affaires minimum de 300 fr., ce que l'appelant ne soutient du
reste pas. En particulier, le témoin [...] a déclaré qu'il ne connaissait pas
la somme perçue après le démarchage d’un client ayant effectué un
certain nombre de commandes. Le témoin [...] a déclaré qu'il ne savait
pas que l'intimé percevait une somme de 75 fr. par nouveau client.
Dans ces conditions, les premiers juges ont à juste titre retenu qu’une
commission de 75 fr. était due pour chaque nouveau client amené, quel
que soit le chiffre d’affaires correspondant.
Pour calculer le montant total des commissions dues, les
premiers magistrats se sont fondés sur la liste établie par l’intimé, qui
chiffre ceux-ci à quatorze. Ils ont réduit ce nombre à 13, dès lors que le
témoin [...] avait affirmé avoir lui-même démarché l’une des sociétés
figurant sur la liste de l’intimé. Compte tenu de ce que le fardeau de la
preuve incombait à l’appelant (cf. consid. 4.2 supra), il se justifiait de se
fonder sur la liste établie par l’intimé, faute d’autres éléments de preuve
pertinents. Au demeurant, l’appelant ne conteste pas en soi le nombre de
clients figurant sur cette liste – il prétend uniquement que certains d’entre
eux n’auraient pas rapporté un chiffre d’affaire d’au moins 300 francs.
Dans ces conditions, les premiers juges ont à juste titre alloué à l’intimé
un montant de 975 fr. (13 x 75 fr.) à titre de prime pour nouveaux clients.
6.
6.1 L’appelant critique encore la date retenue par l’autorité de
première instance comme point de départ des intérêts moratoires. Il
prétend que ceux-ci seraient dus dès le 1er décembre 2013, et non dès le
1er novembre 2013.

- 20 -
Selon l’art. 339 al. 1 CO, à la fin du contrat de travail, toutes
les créances qui en découlent deviennent exigibles. En l’occurrence, le
contrat de travail a été résilié pour le 30 novembre 2013, de sorte que
l’appel doit être admis sur ce point et les intérêts moratoires alloués dès le
1er décembre 2013.
7.
7.1 En définitive, l’appel doit être partiellement admis en ce sens
que le montant brut de 10'430 fr. 80 alloué à J.________ porte intérêts à 5
% l’an dès le 1er décembre 2013.
7.2 Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais, qui comprennent les frais
judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la
partie succombante. Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain
de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2
CPC).
Le présent arrêt doit être rendu sans frais judiciaires (art. 114
let. c CPC).
L’appel n’étant que très partiellement admis sur la question du
point de départ des intérêts moratoires, qui courent depuis le 1er
décembre 2013 au lieu du
1er novembre 2013, l’appelant obtient gain de cause dans une si faible
mesure qu’il convient de laisser à sa charge l’intégralité des dépens de
première instance, de même que ceux de deuxième instance (cf. TF
4A_207/2015 du 2 septembre 2015, consid. 3.1).
L’intimé aura droit à de pleins dépens de deuxième instance
fixés à 1'500 fr., à la charge de l’appelant.
7.3 L’intimé bénéficie de l’assistance judiciaire pour la procédure
d’appel. Son conseil juridique sera rémunéré équitablement par le canton
si les dépens ne peuvent être obtenus de la partie adverse. Le canton est

- 21 -
subrogé à concurrence du montant versé à compter du jour du paiement
(art. 122 al. 2 CPC). Dans sa liste des opérations du 12 octobre 2016, Me
Habib Tabet, conseil d’office de l’intimé, indique avoir consacré 4,91
heures à la procédure d’appel. Les heures alléguées apparaissent
adéquates compte tenu de la difficulté de la cause. L’indemnité d’office
due à Me Tabet doit ainsi être arrêtée à 883 fr. 80 (4,91 heures x 180 fr.
[art. 2
al. let. a et b RAJ - règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile ;
RSV 211.02.03]), montant auquel s’ajoute la TVA par 8 %, soit 954 fr. 50
au total.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité au conseil d’office
mise à la charge de l’Etat.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L'appel est partiellement admis.
II. Le jugement est réformé au ch. II de son dispositif comme il
suit:
II. B.________, titulaire de la raison individuelle [...], est
reconnu débiteur de J.________ et lui doit immédiat
paiement du montant brut de 10'430 fr. 80 (dix mille
quatre cent trente francs et huitante centimes), sous
déductions des charges sociales et contractuelles, avec
intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 2013.
Le jugement est confirmé pour le surplus.

- 22 -
III. L'indemnité de Me Habib Tabet, conseil d'office de l'intimé
J.________ est arrêtée à 954 fr. 50 (neuf cent cinquante-quatre
francs et cinquante centimes), débours et TVA compris.
IV. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est tenu, dans la
mesure de l'art. 123 CPC, de rembourser l'indemnité de son
conseil, mise à la charge de l'Etat.
V. L'appelant B.________ doit verser à l'intimé J.________ la somme
de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
VI. L'arrêt motivé, rendu sans frais judiciaires de deuxième
instance, est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit
aux intéressés le 17 octobre 2016, est notifié en expédition complète à :
- Me Eric Stauffacher (pour B.________),
- Me Habib Tabet (pour J.________).
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
inférieure à 15'000 francs.

- 23 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :