vd_gerichte · PT13.042978 · 2017-08-28 · fr
Conflit du travail
Conflit du travail


TRIBUNAL CANTONAL
PT13.042978-170332
185
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 28 août 2017
____________________
Composition : M. ABRECHT, président
M. Colombini et Mme Merkli, juges
Greffière : Mme Bourqui
*****
Art. 20 et 22 LSE ; 259 al. 2 et 320 al. 3 CO ; 1 ACTT-mpr
Statuant sur l’appel interjeté par B.________, à [...],
demanderesse, contre le jugement rendu le 18 janvier 2017 par le
Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant
l’appelante d’avec G.________GMBH, à [...], défenderesse, la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal considère :
1102

- 2 -
En fait :
A. Par jugement du 18 janvier 2017, le Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois a notamment admis partiellement les
conclusions de la demande déposée le 7 octobre 2013 par B.________ à
l’encontre de M.________, X.Z.________, à laquelle s’était substituée
G.________GmbH (II), a dit que G.________GmbH était la débitrice de
B.________ et lui devait immédiat paiement d’un montant brut de 11'253
fr., sous déduction des charges sociales usuelles, avec intérêt moyen à 5
% l’an dès le 15 février 2009 (III), a dit que G.________GmbH était la
débitrice de B.________ et lui devait immédiat paiement d’un montant brut
de 9'478 fr. 80, sous déduction des charges sociales usuelles, avec intérêt
moyen à 5 % l’an dès le 15 février 2009 (IV), a arrêté et réparti les frais
judiciaires et les dépens (V à VIII) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (IX).
En droit, les premiers juges ont considéré que la question de la
soumission des rapports de travail entre B.________ et G.________GmbH à la
LSE pouvait rester ouverte puisque cela n’avait pas d’incidence sur la
solution du litige dans la mesure où il fallait appliquer les accords tacites
intervenus entre les parties et basés sur les contrats écrits appliqués dans
les faits. Ils ont également relevé que la Convention collective nationale
sur la location de services n’aurait de toute façon pas trouvé application,
parce qu’elle avait été déclarée de force obligatoire après la survenance
des faits. Les premiers juges ont estimé que B.________ était soumise à la
LTr, l’exclusion de l’art. 2 LTr ne s’appliquant pas au vu du système mis en
place par les parties, qui consistait en ce que X.Z.________, en tant
qu’employeur, décidait des horaires, de la rémunération et des tâches à
effectuer par B.________. Ils ont retenu que l’activité de cette dernière
devait être considérée comme étant de type commercial et non pour les
besoins privés de son employeur, vu que l’entreprise pour laquelle elle
travaillait n’était pas un ménage privé. Les premiers juges ont conclu que
le contrat-type pour le personnel des ménages privés prévu par l’ACTT-
mpr n’était pas applicable dans la mesure où la LTr l’était.

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B. a) Le 20 février 2017, B.________ a interjeté appel contre ce
jugement en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce
sens que G.________GmbH soit reconnue la débitrice de B.________ et lui
doive immédiat paiement de la somme de 100'000 fr., avec intérêts à 5 %
l’an dès le 15 février 2017.
b) Par réponse du 1er mai 2017, G.________GmbH a conclu au
rejet de l’appel et à la confirmation du jugement.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. a) B.________ est aide-infirmière et, à ce titre, exerce en qualité
d'auxiliaire de santé de personnes du 3e âge.
b) La raison individuelle M.________ a été inscrite au registre du
commerce du canton de Berne le 27 mai 2009. Conformément aux
indications figurant dans ce registre, cette raison individuelle avait pour
but social les soins et l'aide à domicile auprès des personnes privées ;
X.Z.________ en était la titulaire et Y.Z.________ était habilité à la
représenter. Selon Y.Z.________, « J.________ » était le nom de M.________ en
français, bien que cette mention ne figurât pas au Registre du commerce.
2. a) Un contrat de travail non daté mentionnant « J.________,
Centre de soins du canton de Vaud » comme employeur et B.________
comme employée faisait état de l'engagement de cette dernière au 9
juillet 2008 pour travailler en tant qu'auxiliaire de santé auprès de
D.________ à [...]. Ce contrat de travail prévoyait un temps de travail
hebdomadaire de 60 à 80 heures. Le salaire horaire prévu était le suivant,
13e salaire et indemnités vacances de 8,33 % inclus :
« Assistance et ménage LU-VE CHF 23.00

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Assistance et ménage SA + Dl CHF 25.00
Ménage Lu-Ve CHF 22.00
Ménage Sa + Di CHF 24.00
Piquet de nuit Lu-VE CHF 130.00
Piquet de nuit Sa+ Dl CHF 150.00 »
Le contrat prévoyait également ce qui suit :
« XII. Obligations du salarié
Pour toutes les questions relatives au contrat de travail, le salarié
doit s'adresser directement à la Directrice du centre de soins.
Le salarié doit suivre immédiatement les instructions à (sic) la
Directrice du centre de soins ou de son représentant ; les
instructions de la Directrice du centre de soins ont toujours la
priorité. (...)
Le début et la durée de chaque mission sont indiqués dans le
planning respectif. Le début et la durée de travail sont en fonction
des usages du centre de soins.
(…)
XIII. Clause de non concurrence
Il est interdit au salarié de conclure un contrat de travail directement
avec le client ou son représentant légal pendant la mission. En cas
de violation de cette clause de non-concurrence, le salarié doit
reverser les éventuels revenus correspondants au centre de soins.
Cette interdiction de concurrence s'étend également à un contrat de
travail simultané auprès d'un autre employeur ou pour une activité
indépendante dans le même secteur lors du contrat et jusqu'à 6
mois après la fin du contrat.
En outre, il reste possible d'exiger des remboursements pour
d'autres dommages éventuels.
XIV. Dispositions générales
Sauf mention contraire précisée dans le présent contrat, les
dispositions des règlements, instructions et annexes formant partie
intégrante du présent contrat de travail sont applicables :
(…)
De plus, les dispositions de chaque contrat de travail individuel du
CO sont applicables ».

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B.________ n’a jamais signé ce contrat mais a tout de même
commencé à travailler au domicile de D.________ le 9 juillet 2008.
b) En octobre 2008, un autre contrat a été présenté à
B.________, intitulé « contrat-cadre de travail temporaire (en vertu des
articles 19 s LSE et 48 s OSE) » entre J.________ et B.________. Il a été signé
pour J.________ le 27 octobre 2008 et n’a pas été contresigné par
B.________. Il prévoyait notamment ce qui suit :
« 2.5 Contrat de mission
Le contrat de mission règle :
- le genre de mission à accomplir
- le lieu de travail
- le début de la mission
- l'horaire de travail
- les frais
(...)
3. Devoirs de l'employé
L'employée s'engage à accomplir avec diligence et conscience les
tâches que lui confie l'entreprise de mission.
Pour toutes les questions relatives au contrat de travail, l'employée
doit s'adresser directement à la Directrice du centre.
L'employée doit suivre immédiatement les instructions (sic) à la
Directrice du centre ou de son représentant ; les instructions de la
Directrice du centre ont toujours la priorité. (...)
Le début et la durée de chaque mission sont indiqués dans le
planning respectif. Le début et la durée de travail sont en fonction
des usages du centre.
(…)
3.3 Rapport de travail
L'employée établit mensuellement ou au terme de chaque mission
un rapport de travail signé par la directrice du centre ».
c) En novembre 2008, un troisième document libellé « Contrat
de mission (en vertu de la LSE) » a été libellé en faveur de B.________, en
tant qu’employée et de J.________, en tant qu’employeur. Il a été signé

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pour J.________ le 22 novembre 2008 mais n’a pas été contresigné par
B.________. Il prévoyait ce qui suit :
« Les dispositions du contrat cadre s'appliquent en règle générale et
sont complétés par les conditions et indications suivantes :
Client : D.________
Lieu de mission : [...]
Personne de contact et n° de Tel : [...]
Genre de prestations à exécuter : présence de nuit et de jour
Début de la mission : 09.07.2008
Durée de la mission : indéterminée
Horaire de mission : 08heures à 08heures 12heures ou 14heures à
08heures
Frais :
Le contrat cadre que vous avez reçu n'entre en vigueur qu'à la
signature du présent contrat de mission dont il fait partie intégrante.
Le contrat cadre fait partie intégrante de ce contrat ».
d) En janvier 2009, la version allemande du contrat-cadre de
travail temporaire a été présentée à B.________. Ce document, signé pour
J.________ le 8 janvier 2009, n’a pas été contresigné par B.________.
Cela étant, B.________ a travaillé comme auxiliaire de santé
auprès de D.________ du 9 juillet 2008 au 31 août 2009 et, selon son
propre aveu, s’est conformée aux conditions de travail des différents
documents contractuels soumis à sa signature.
3. Les horaires de travail de B.________ auprès de D.________, qui
était une femme âgée souffrant de troubles de l’équilibre et requérant de
ce fait la présence permanente d’une personne à ses côtés en cas de
besoin, étaient en règle générale toutes les nuits de 20 h 00 à 8 h 00, ainsi
que les mercredis et dimanches de 14 h 00 à 20 h 00.
Les feuilles horaires de B.________ font état des heures passées
auprès de D.________, qui pouvaient varier entre 33 heures et 162.5 heures
par semaine.

- 7 -
4. Par courrier du 3 juillet 2009, B.________ a informé J.________
que dans la mesure où celle-ci refusait de lui payer son salaire pour le
mois de juin 2009, elle dénonçait le contrat pour le 30 août 2009.
Par courrier de son conseil du 7 juillet 2009, B.________ a
déclaré qu’elle pouvait envisager de poursuivre son travail auprès de
D.________ et de signer un contrat de travail pour autant qu’il fût licite. Ce
courrier précisait en outre ceci :
« Tout d'abord, il est exclu que vous continuiez de lui proposer un
« contrat de mission (en vertu de la LSE) ». Je doute en effet que
vous soyez autorisé à pratiquer la location de service ou même la
mise à disposition d'un employé (travail en régie).
(…)
En définitive, le nouveau contrat de travail devra répondre aux
exigences légales (48 heures de travail hebdomadaire selon l'Arrêté
vaudois établissant un contrat-type de travail pour le personnel des
ménages privés du 18 janvier 2006), notamment en matière
d'assurances sociales ».
Par courrier du 9 juillet 2009, B.________ a mis en demeure
J.________ de payer, d’ici au 26 juillet 2009, le salaire de ses vacances,
ainsi que ses heures supplémentaires, pour un total de 76'153 francs.
5. Les rapports de travail ont pris fin le 31 août 2009.
6. Par courrier du 10 septembre 2009, M.________ a contesté les
prétentions de B.________.
7. Il ressort du Registre du Commerce que, par contrat du 30
septembre 2010, la société G.________GmbH a repris les actifs et passifs de
M.________. La nouvelle société ainsi constituée, inscrite au registre du
commerce du canton de Fribourg le 25 mars 2011, est une société à
responsabilité limitée, dont le siège est [...], ayant pour but social les soins
et l'aide à domicile auprès de personnes privées, avec X.Z.________ comme

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sociétaire et Y.Z.________ comme gérant. L'ancienne raison individuelle
M.________ a été radiée du registre commerce du canton de Berne le 25
novembre 2014.
8. Par courrier du 21 juin 2012, G.________GmbH a à nouveau
contesté les prétentions de B.________ au motif qu’elles étaient basées sur
un salaire horaire pour les piquets de nuit, alors que le contrat de travail
prévoyait une indemnisation forfaitaire.
9. a) Le 7 octobre 2013, B.________ a déposé une demande, en
concluant sous suite de frais et dépens à ce que M.________, soit
X.Z.________, et Y.Z.________, soient reconnus débiteurs et lui doivent
solidairement immédiat paiement de la somme de 100'000 fr., avec
intérêts à 5 % l'an dès le 15 février 2009.
b) Par réponse du 7 mars 2014, M.________, représentée par
X.Z.________, et Y.Z.________, ont conclu à ce que la demande du 7 octobre
2013 soit déclarée irrecevable en tant qu’elle était dirigée contre
Y.Z.________ et rejetée en tant qu’elle était dirigée contre M.________.
c) Par courrier du 18 août 2014, B.________ s’est déterminée
sur les allégués de la réponse.
10. Une audience d'instruction et de premières plaidoiries a eu lieu
le 30 octobre 2014 en présence des parties, assistées de leurs conseils
respectifs. A l'issue de cette audience, une ordonnance de preuves a été
rendue.
Le 30 janvier 2015, une audience a eu lieu, en présence, d'une
part, de B.________, assistée de son conseil et, d'autre part, du conseil des
défendeurs, dispensés de comparution personnelle, pour procéder à
l'audition anticipée d’un témoin.
Lors de l’audience de jugement du 16 avril 2015, en présence
des parties, assistées de leurs conseils respectifs, le Tribunal civil de

- 9 -
l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : le Tribunal) a entendu les
parties ainsi qu'un témoin. Les parties ont convenu de suspendre
l'audience pour mener des pourparlers transactionnels. Le président a
informé les parties qu'à défaut d'accord, l'audience serait reprise pour les
plaidoiries.
Le Tribunal a repris séance le 3 décembre 2015, pour la
reprise de l'audience de jugement, en présence des parties, assistées de
leurs conseils respectifs.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes patrimoniales pour autant que
la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Le délai d’appel
est de trente jours (art. 311 al. 1 CPC).
1.2 En l’espèce, l’appel a été formé en temps utile, par une partie
qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de
première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur
litigieuse est supérieure à 10'000 francs. Il est donc en principe recevable
au regard de l’art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits

- 10 -
sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 Ill 43
consid. 2 et les réf. citées).
3.
3.1 Dans un premier grief, l'appelante soutient que la LSE (loi
fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre
1989 ; RS 823.11) serait applicable au contrat conclu entre les parties. A
cet égard et en vertu de l’art. 20 LSE, elle fait valoir que la règlementation
impérative applicable aux rapports de service entre le travailleur et
l'entreprise utilisatrice, soit en l'espèce l’arrêté établissant un contrat-type
de travail pour le personnel des ménages privés (ACTT-mpr du 18 janvier
2006 ; RSV 222.105.1), s'imposait au bailleur de services.
Les premiers juges ont laissé ouverte la question de savoir si
l'intimée aurait dû obtenir une autorisation pour pratiquer la location de
services, considérant que, dans la mesure où les deux parties étaient
tenues d'appliquer de facto les droits et obligations qui découlaient de leur
relation contractuelle de fait, la soumission ou non à la LSE n'avait pas
d'incidence sur la solution du litige.
3.2
3.2.1 La location de services (ou de personnel) est le contrat par
lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la
disposition d'une autre (le locataire de services), moyennant
rémunération. Ce contrat est régi par la loi fédérale sur le service de
l'emploi et la location de services.
L'art. 26 al. 1 OSE (ordonnance sur le service de l'emploi et la
location de services du 16 janvier 1991 ; RS 823.111) précise qu'est
réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une
entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs
de direction à l'égard du travailleur. Conformément à l'art. 26 al. 2 OSE, on
peut également conclure à une activité de location de services notamment
lorsque le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de

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l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et
temporel (let. a), ou lorsque l'entreprise locataire supporte elle-même le
risque en cas de mauvaise exécution du contrat (let. c).
3.2.2 La location de services met en présence trois personnes dont
les relations peuvent être précisées comme suit :
Le bailleur de services est lié au locataire de services par un
contrat de location de services. Ce contrat doit être conclu par écrit (art.
22 al. 1 LSE) et contenir les indications minimales prévues à l'art. 22 al. 1
let. a à f LSE.
Le bailleur de services est lié au travailleur par un contrat de
travail soumis aux art. 319 ss CO. La relation présente toutefois certains
dangers pour le travailleur, qui fournit sa prestation au locataire de
services et non à son employeur. C'est la raison pour laquelle la LSE
fournit des exigences minimales, notamment en matière de forme – forme
écrite qualifiée (cf. art. 19 LSE et 48 OSE) – et de résiliation.
Le travailleur n'est lié au locataire de services par aucun
contrat, mais c'est entre eux que se noue la véritable relation de travail.
En effet, le travailleur fournit sa prestation au locataire de services et
celui-ci assume la plupart des droits et des obligations propres à
l'employeur. Bien qu'il soit l'employé du bailleur de services, le travailleur
est donc subordonné au locataire pendant l'exécution de ses prestations.
On parle parfois de relation contractuelle de fait pour qualifier la relation
particulière unissant le travailleur et le locataire de services
(Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, nn. 2736-2741 p.
368).
3.2.3 Il y a location de services lorsque l'employé travaille dans
l'entreprise locataire comme si celle-ci était son propre employeur,
l'entreprise de mission ayant le pouvoir de direction sur lui. Dans le cas
contraire, il s'agit d'une mission à l'extérieur dans lequel l'employé
travaille à l'exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise conclu par

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l'employeur (Directives et commentaires du SECO relatifs à la LSE pp. 62-
63, cf. https://www.seco.admin.ch).
Il existe plusieurs critères de distinction qui permettent de
conclure à la fourniture d'une prestation de travail sous la forme de la
location de services, soit notamment :
- Un rapport de subordination : le pouvoir de direction et de
contrôle, caractéristique essentielle de la fourniture d’une prestation de
travail, appartient principalement à l'entreprise locataire (ou de mission).
La compétence de donner des instructions concernant la manière
d'exécuter le travail et le choix des moyens auxiliaires entrent notamment
dans ce pouvoir. Cette condition peut déjà être remplie lorsque le bailleur
de services et l’entreprise de mission se partagent le pouvoir de direction.
- L’intégration du travailleur dans l'entreprise de mission au
niveau du personnel, de l'organisation et des horaires : il travaille avec les
outils, le matériel, les instruments de l'entreprise de mission,
principalement au siège de celle-ci et selon ses horaires.
- L’obligation d'établir le décompte des heures effectuées : le
bailleur de services facture les heures, semaines ou mois de mission et
non un prix forfaitaire convenu d'avance pour la prestation de travail.
- Le risque commercial de la prestation de travail (mauvaise
exécution) est supporté par l'entreprise de mission. La seule responsabilité
qu'assume le bailleur de services vis-à-vis de l'entreprise de mission est
limitée au choix diligent du personnel délégué ; il ne garantit aucun
résultat contractuel quant à la qualité ou à l’achèvement de la prestation
jusqu’à une date donnée.
- Le bailleur de services ne répond en principe pas des
dommages que son travailleur est susceptible de causer par négligence ou
intentionnellement à l'entreprise de mission ou à des tiers dans le cadre
de son activité pour l'entreprise de mission (Directives SECO, op. cit., p.

- 13 -
65 ; Matile/Zilla, in Dunand/Mahon [éd.], Travail temporaire, Commentaire
pratique des dispositions fédérales sur la location de services, Bâle 2010,
pp. 6-7).
Dans les cas douteux de qualification du contrat, il faut opter
pour un contrat de location de services (Directives SECO, op. cit., p. 66).
3.2.4 Selon l’art. 12 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui
font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les
services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office
cantonal du travail.
L’art. 19 al. 6 LSE prévoit que si le bailleur de services ne
possède pas l’autorisation nécessaire, son contrat de travail avec le
travailleur est nul et non avenu. Dans ce cas, l’art. 320 al. 3 CO, qui règle
les suites d’un contrat nul, est applicable par renvoi de la LSE.
A teneur de l'art. 320 al. 3 CO, si le travailleur fournit de bonne
foi un travail pour l'employeur qui se révèle nul par la suite, tous deux
sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail,
comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre
mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. Cette
disposition institue une relation contractuelle de fait, créant ainsi une
fiction de validité du contrat jusqu'à son invalidation. Durant cette période,
cette fiction a pour effet que la validité des droits et obligations des deux
parties est admise et que l'invalidation produit des effets ex nunc
(Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., Berne 2014, p. 61 et réf. citées).
3.3 En l'espèce, l'appelante a été engagée par X.Z.________, soit
par la société G.________GmbH, mais devait travailler au domicile de
D.________ et se conformer aux besoins de cette dernière. Les contrats de
travail – certes non signés – faisaient état de « missions » et le salarié
s'engageait à exécuter soigneusement et consciencieusement les tâches
qui lui étaient confiées sur le lieu de travail. Il apparaît ainsi que les
pouvoirs de direction étaient partiellement délégués au « client » chez qui

- 14 -
la mission était effectuée, soit à D.________, quand bien même l'employée
devait référer à la « Directrice du centre de soins » pour toute question
relative au contrat et qu’elle devait suivre les instructions de la Directrice
du centre ou de son représentant, ces dernières ayant toujours la priorité.
Quant à la prestation, elle était facturée à la cliente et il n'est pas établi
que l'intimée ait garanti un certain résultat de prestations de la part de
ses travailleurs. De plus, un des contrats établis par X.Z.________ renvoyait
expressément à la LSE. On doit conclure de ce qui précède que les
relations contractuelles entre les parties relevaient bien de la location de
services et étaient par conséquent soumises à la LSE.
Pour le surplus, le défaut d’autorisation de la société de
X.Z.________, bailleresse de services, n’empêche pas d’appliquer la LSE
aux relations contractuelles des parties dans la mesure où, en application
de l’art. 320 al. 3 CO, celles-ci devaient s’acquitter des obligations
découlant des rapports de travail comme s’il s’agissait d’un contrat
valable, créant une fiction de validité du contrat, lequel aurait de ce fait
été soumis à la LSE.
3.4
3.4.1 Selon l’art. 20 al. 1 LSE, lorsqu’une entreprise locataire de
services est soumise à une convention collective de travail étendue, le
bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de
la convention qui concernent le salaire et la durée du travail.
La disposition a pour but d’éviter des situations de
concurrence, en obligeant l’entreprise de location de services à respecter
envers le travailleur les dispositions de la convention collective concernant
les services du travailleur à une entreprise soumise à une convention
collective avec déclaration d'extension. La limitation aux conventions
collectives de travail avec déclaration d'extension est due à des raisons de
publicité. Même si le bailleur de services connaît les conventions
collectives existantes, on ne peut pas s'attendre à ce qu'il étudie, avant la
conclusion du contrat, l'affiliation à une association de chaque entreprise

- 15 -
locataire de services (Message du Conseil fédéral du 27 novembre 1985,
FF 1985 III 589).
Ainsi, lorsqu'un employé travaille pour une entreprise de
nettoyage, bailleresse de services non soumise à une CCT étendue,
comme nettoyeuse dans un hôtel qui est, quant à lui, soumis à une telle
CCT, la CCT s'appliquera à l'entreprise de nettoyage en vertu de l'art. 20
LSE, si l'on est en présence d'un contrat de location de services entre
l'entreprise de nettoyage et l'hôtel (JAR 2006 p. 566, cité par Matile/Zilla,
op. cit., p.147).
3.4.2 L'art. 20 LSE ne mentionne pas les contrats-types édictés par
les cantons.
Selon l'art. 359 al. 2 CO, les cantons sont tenus d'édicter des
contrats-types pour les travailleurs agricoles et le service de maison. Il
fallait en effet pallier, dans ces deux secteurs, le manque de protection
des travailleurs qui ne sont pas soumis à la LTr ([loi fédérale sur le travail
dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 ; RS 822.11] ;
Jeannerat/Mahon, Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 12 ad
art. 359 CO). L'art. 359 al. 2 CO doit être interprété à la lumière de l'art. 2
LTr, la notion de « service de maison » ne devant en principe pas être
interprétée plus restrictivement que celle fixée à l'art. 2 al. 1 LTr. A
l'inverse, le champ d'application des contrats-types cantonaux peut être
fixé plus largement que celui des art. 359 al. 2 CO et 2 al. 1 LTr, afin
d'englober des travailleurs dont la position est également faible comme
les employés au pair (Jeannerat/Mahon, op. cit., n. 13 ad art. 359 CO).
Dans la mesure où, comme la convention collective étendue,
le contrat-type s'applique sur tout le territoire concerné, où le but de la
règle fixée à l'art. 20 LSE est de protéger le travailleur, ainsi que la
concurrence, et où la limitation aux conventions collectives étendues est
intervenue pour des raisons de publicité, il faut considérer que l'art. 20
LSE est également applicable lorsque le locataire de services est soumis à
un contrat-type de travail. Dans le Canton de Vaud, il sied d’appliquer

- 16 -
l’arrêté établissant un contrat-type de travail pour le personnel des
ménages privés du 18 janvier 2006 (ACTT-mpr ; RSV 222.105.1).
3.4.3 Selon l'art. 1 ACTT-mpr, ce contrat-type s'applique sur tout le
territoire du canton de Vaud. Il régit les rapports de travail entre les
employeurs privés et toutes les personnes, logées ou non par l'employeur,
qui occupent un emploi à plein temps ou à temps partiel, notamment en
qualité de gouvernante, cuisinière, aide de cuisine, femme de chambre,
aide de ménage, lingère, employé de maison, maître d'hôtel, cuisinier,
valet de chambre, chauffeur (art. 1 al. 2 ACTT-mpr). Le contrat-type ne
s'applique pas au conjoint de l'employeur, à ses parents par le sang en
ligne ascendante et descendante ainsi qu'à leur conjoint, aux enfants de
son conjoint, au personnel de maison s'occupant exclusivement de la
garde d'enfants et aux jeunes gens au pair, aux apprenties et apprentis
liés par un contrat conforme à la législation sur la formation
professionnelle et au personnel occupé dans une exploitation agricole (art.
1 al. 3 ACTT-mpr). Selon l'art. 2 ACTT-mpr, ce contrat-type est réputé
exprimer la volonté des parties contractantes, à moins qu'elles n'y
dérogent par une convention écrite dans la mesure permise par les art.
361 et 362 CO.
L'art. 2 al. 1 let. g LTr prévoit que la loi sur le travail ne
s'applique pas, sous réserve de l'art. 3a LTr, aux ménages privés. Le
critère déterminant réside dans le fait que le travailleur doit accomplir des
tâches « pour les besoins privés » et non pas à des fins commerciales (soit
par exemple le médecin ou l'avocat qui travaillerait à domicile et
engagerait une secrétaire, dont le but n'est a priori pas de satisfaire ses
besoins privés ; [Geiser, Commentaire de la loi sur le travail, Berne 2005,
nn. 39 et 40 ad art. 2 LTr]). Il y a « ménage privé » au sens de la LTr si une
personne occupe des travailleurs dans son appartement pour ses besoins
privés et, dans ce cas, la loi ne s'applique pas, mais alors des contrats-
type sont édictés afin d'assurer une protection du travailleur dans ce
domaine (Geiser, op. cit., nn. 39 et 41 ad art. 2 LTr).

- 17 -
3.5 Les premiers juges ont considéré que si l'appelante effectuait
certes ses tâches dans un ménage privé, elle les accomplissait pour le
compte d'un tiers exerçant une activité commerciale (à savoir la location
de services de ses employés à des tiers) et était donc soumise à la LTr,
l'exclusion de l'art. 2 LTr ne s'appliquant pas. De par le système mis en
place, c'est bien X.Z.________, en tant qu'employeur, qui décidait des
horaires, de la rémunération et des tâches à effectuer de l’appelante. Les
premiers juges ont retenu que l'activité de l’appelante devait être
considérée comme étant de type commercial et non pour les besoins
privés de son employeur. Par ailleurs, l'entreprise pour laquelle elle
travaillait n'était pas un ménage privé, de sorte qu'à lire le titre marginal
de l'art. 2 LTr, elle ne faisait pas partie des exceptions légales pour
lesquelles la LTr ne s'appliquait pas.
Ces considérations seraient pertinentes si la LSE ne devait pas
s'appliquer et si l'on devait considérer que l'appelante travaillait à
l'extérieur dans le cadre de l'exécution d'un mandat pour le compte de son
employeur. Dès lors que la LSE est en l'espèce applicable (cf. consid. 3.3
supra), il s'agit de savoir, conformément à l'art. 20 LSE, si la locataire de
services, D.________, était soumise au contrat-type sur les ménages privés.
L'assistance aux personnes âgées et aux malades entre dans
les besoins privés du ménage, à l'instar d'une gouvernante, cuisinière,
aide de cuisine, femme de chambre, aide de ménage, lingère, employé de
maison, maître d'hôtel, cuisinier, valet de chambre, chauffeur, mentionnés
à l'art. 1 al. 1 ACTT-mpr, dont la liste des activités n'est qu'exemplaire et
n'est pas exclue selon l'art. 1 al. 2 ACTT-mpr. Pour le surplus, il faut
d'ailleurs relever que l'art. 3 let. f de l'Ordonnance fédérale sur le contrat-
type de travail pour les travailleurs de l'économie domestique (CTT
économie domestique du 20 octobre 2010 ; RS 221.215.329.4) – certes
non applicable aux cantons qui, comme le canton de Vaud, avaient un
contrat-type en vigueur au 20 janvier 2010 – considère comme activité
domestique l'assistance aux personnes âgées et aux malades dans la vie
quotidienne. L’ACTT-mpr est partant applicable aux relations de travail
entre l’appelante et l’intimée.

- 18 -
Ainsi, à ce stade de l’examen, le grief de l’appelante apparaît
fondé sur ce point.
4.
4.1 Dans un second grief, l’appelante évoque les conséquences
générales découlant, selon elle, de l’application de l’ACTT-mpr,
singulièrement quant à la rémunération des heures de travail nocturnes
qualifiées d’heures de piquet par les premiers juges, et des heures
supplémentaires, tout en se limitant à se référer à son mémoire de
demande du 7 octobre 2013 pour le calcul de ses prétentions.
4.2 L'appel doit être motivé. L'appelant doit expliquer en quoi son
argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges
(TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3 et 4, in RSPC 2012 p. 128,
SJ 2012 I 231 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2, in RSPC 2013
p. 29 ; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1, SJ 2014 I 459). La
motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel
puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise
des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du
dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF
5A 396/2013 du 26 février 2014 consid. 5.3.1). Même si l'instance d'appel
applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment
en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc
tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision
attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de
fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit
s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions
juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée
d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge
et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation
de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en
première instance, avant la reddition de la décision attaquée (TF
4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3) ou si elle ne contient que des

- 19 -
critiques toutes générales et superficielles de la décision attaquée ou
encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première
instance (notamment aux notes de plaidoiries déposées en première
instance : TF 4A_580/2015 du 11 avril 2016 consid. 2.2, non publié à l'ATF
142 III 271), elle ne satisfait pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC et
l'instance d'appel ne peut entrer en matière (TF 5A_438/2012 du 27 août
2012 consid. 2.2 ; TF 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 3.1,
RSPC 2015 p. 52 ; TF 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1, RSPC
2015 p. 512 ; TF 4A_580/2015 du 11 avril 2016 consid. 2.2, non publié à
l'ATF 142 III 271 ; TF 4A_61/2016 du 10 mai 2016 consid. 4 ; TF
4A_376/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.2.1 ; TF 4A_593/2015 du 13
décembre 2016 consid. 5.1).
4.3 En l’espèce, afin de tirer les conséquences de ses griefs,
l’appelante n’avance aucune explication. Elle se borne à faire référence à
son mémoire de demande du 7 octobre 2013 déposé devant l’autorité de
première instance, sans procéder en appel au moindre calcul démontrant
en quoi les prétentions qu’elle avance dans ses conclusions d’appel
seraient fondées. Ce grief, faute de motivation, doit être déclaré
irrecevable et ne sera par conséquent pas examiné.
5.
5.1 Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté dans la
mesure où il est recevable et le jugement confirmé.
5.2 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 896 fr.
(art. 62 al. 1 et 2 et 67 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante
B.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
5.3 L’appelante versera à l’intimée la somme de 2'000 fr. à titre de
dépens de deuxième instance (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière
civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).

- 20 -
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 896 fr.
(huit cent nonante-six francs), sont mis à la charge de
l’appelante B.________.
IV. L’appelante B.________ doit verser à l’intimée G.________GmbH
la somme de 2'000 fr. (deux mille francs), à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Me Denis Weber (pour B.________),
- Me Danielle Julmy-Hort (pour G.________GmbH),

- 21 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi sur le
Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :