vd_gerichte · FW10.041837 · 2011-08-19 · fr
Faillite sans poursuite préalable (190 LP)
Faillite sans poursuite préalable       (190 LP)


TRIBUNAL CANTONAL
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CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
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Arrêt du 19 août 2011
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Présidence de M. HACK, président
Juges : M. Bosshard et Mme Rouleau
Greffier : Mme Debétaz Ponnaz
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Art. 190 al. 1 ch. 2 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par la
SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE M.________, à Lausanne, contre le jugement
rendu le 7 avril 2011, à la suite de l’audience du 10 mars 2011, par le
Président du Tribunal d’arron-dissement de Lausanne, prononçant la
faillite sans poursuite préalable de la recourante à la requête de la
BANQUE Q.________, à Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. a) La Société Coopérative M.________, inscrite au Registre du
commerce du Canton de Vaud depuis le 8 août 2007, a pour but la
"direction de projets et instauration de dispositifs de travail dans le cadre
des projets culturels conduits par ses associés." Elle instaure des
programmes de réinsertion professionnelle dans des activités culturelles.
Elle a son siège à Lausanne, à l'adresse de l'association X.________.
Selon le jugement attaqué, la société coopérative a remis à la
Banque Q.________ des chèques émis en Italie, que la banque a honorés,
mais n'a ensuite pas pu encaisser, faute de règlement par l'émetteur. Au
30 juin 2010, le compte de la Société Coopérative M.________ auprès de la
Banque Q.________ présentait un solde négatif de 101'305 fr. 80.
Le 12 août 2010, la banque a mis sa cliente en demeure de lui
rembourser, jusqu'au 25 août 2010, le montant précité, avec intérêt à 10
% l'an, plus commission trimestrielle de ¼ % dès le 1er juillet 2010, sous
déduction de deux bonifications de 70 francs.
Par lettre du 25 août 2010, le conseil de la Société Coopérative
M.________ et de l'association X.________ a informé la banque que ses
clientes n'avaient pas pu procéder à un versement dans le délai imparti,
mais étaient en train de préparer une proposition de remboursement. Un
plan de remboursement par une société tierce italienne sur une durée de
sept ans, proposé au mois de septembre 2010, a été refusé par la banque.
Celle-ci a requis la poursuite de la Société Coopérative
M.________, à laquelle un commandement de payer la somme de 101'305
francs 80, plus intérêt à 11 % dès le 1er juillet 2010, sous déduction de six
acomptes de 70 fr. et d'un acompte de 170 fr. 50, a été notifié le 8
décembre 2010. La poursuivie a formé opposition totale.

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b) Le 21 décembre 2010, la Banque Q.________ a requis du
Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne la faillite sans
poursuite préalable de la Société Coopérative M.________, invoquant la
suspension de paiements.
L'intimée a déposé un procédé écrit le 10 mars 2011,
concluant au rejet de la requête. Elle a produit des pièces, notamment une
convention de prestations passée le 24 mars 2009 avec l'Office AI pour le
canton de Vaud, dont elle est le mandataire, et le rapport de son organe
de révision des comptes pour l'année 2009. Le 25 mars 2011, dans le délai
qui lui avait été imparti à cet effet par le président du tribunal à l'audience
du 10 mars 2011, elle a encore produit ses comptes non révisés pour
l'année 2010. De ces pièces, il ressort qu'elle a fait un bénéfice de quelque
1'900 fr. en 2008, 9'500 fr. en 2009 et 10'500 fr. en 2010, les produits
consistant essentiellement en prestations de réinsertion AI, pour environ
126'400 fr. en 2010. A l'actif du bilan 2010 figure la somme de 122'722 fr.
45 sous "débiteur X.________". Le président de la société a rédigé sur ces
comptes les commentaires suivants :
"Les prestations de réinsertion (AI) représentent l'essentiel de l'activité de la
Coopérative, pour un produit de Frs 126'432.-. Cette activité, débutée en 2008,
est en croissance continue (Frs 50'000.- en 2008 / Frs 60'000.- en 2009).
Toutes les charges liées à l'activité ont pu être honorées. Les délais de paiement
de l'AI causent des difficultés de trésorerie.
Le solde négatif du compte Banque Q.________ est dû au mouvement des
chèques.
Le compte débiteur X.________ correspond au montant des chèques
problématiques.
Le compte créancier X.________ correspond aux montants avancés par
l'Association X.________ en phase de démarrage."
Par lettre du 29 mars 2011, le conseil de la banque s'est
déterminé en ces termes sur les comptes 2010 de la société :

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"Il résulte du bilan au 31 décembre 2010 de la Coopérative que le principal actif à
ce bilan serait constitué, à hauteur de CHF 122'722.45, par une créance intitulée
"débiteur X.________", ce qui signifie que la Coopérative a fait crédit à
l'association X.________ d'une somme de 122'722.45. Cet actif au bilan de la
Coopérative doit être considéré comme une non-valeur, l'association X.________
étant elle-même dans l'incapacité de régler ses dettes […] Il en résulte que les
dettes de la Coopérative sont largement supérieures à ses actifs et qu'elle est
indubitablement surendettée."
2. Par jugement adressé pour notification aux parties le 7 avril
2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a admis la
requête de la Banque Q.________ et prononcé la faillite sans poursuite
préalable de la Société Coopérative M.________ le 30 mars 2011 à 16
heures, les frais de justice, par 300 francs, étant mis à la charge de
l'intimée, celle-ci devant les rembourser à la requérante qui en avait fait
l'avance.
Le premier juge a considéré que la dette de l'intimée envers la
requérante était importante comparée au flux financier peu important de
la société, qui ne disposait d’aucune liquidité, que la comptabilité était
trompeuse, l'actif du bilan étant grossi d'une créance contre l’association
X.________, laquelle n’était pas en mesure d'honorer cette dette, et qu'il
apparaissait ainsi que les dettes de l'intimée dépassaient ses actifs,
situation qui perdurait depuis plusieurs mois et n’allait pas s’améliorer
rapidement compte tenu des faibles recettes réalisées par la société,
l’essentiel de son activité étant financé par l’AI.
3. a) La Société Coopérative M.________ a déposé un recours
contre ce jugement, avec demande d'effet suspensif, le 18 avril 2011,
concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision
prononçant sa faillite et au rejet de la requête de faillite sans poursuite
préalable.

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Par décision du 28 avril 2011, le vice-président de la cour de
céans a accordé l’effet suspensif et ordonné l'inventaire et l'audition de la
faillie à titre de mesures conservatoires.
L'intimée Banque Q.________ s'est déterminée le 1er juin 2011
sur le recours, concluant, avec suite de frais et dépens, à son rejet.
b) Selon l'extrait des registres de l'Office des poursuites du
district de Lausanne au 26 avril 2011, dont la production a été requise
d'office par le vice-président de la cour de céans, la recourante ne fait
l'objet que de la poursuite, d'un montant de 110'077 fr. 85, exercée à
l'instance de l'intimée.
En d roit :
I. Interjeté en temps utile, dans les dix jours suivant la
notification du jugement de faillite (art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art.
194 al. 1 LP – loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite;
RS 281.1), le recours ne tend pas à l'annulation de la faillite au sens de
l'art. 174 al. 2 LP, mais à la réforme du jugement attaqué en ce sens que
la requête de faillite sans poursuite préalable est rejetée. Il est recevable.
II. a) La recourante fait valoir qu’elle poursuit ses activités, ce qui
nécessite une infrastructure et des liquidités, qu’elle ne fait l’objet
d’aucune autre poursuite, que sa comptabilité a été révisée et jugée
conforme, qu’elle entend bien effectuer des démarches contre
l’association X.________ pour recouvrer sa créance, que le non-
encaissement des chèques s’explique par des difficultés techniques dans
le cadre de transfert de fonds internationaux. Elle conteste que les
conditions restrictives fixées par la jurisprudence pour admettre une
situation de cessation de paiement soient remplies et soutient qu'elle s'est

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temporairement trouvée dans l'impossibilité de rembourser une dette
unique "pour des motifs clairs et en voie de résolution".
L’intimée, pour sa part, fait valoir que la comptabilité 2010 de
la recourante, présentée "avant révision", n'a pas été contrôlée et contient
des éléments douteux, notamment un poste "comptes consolidés"
incompréhensible, que le contrat signé avec l’Office AI ne l’aurait pas été
par des représentants autorisés de la recourante et que le bénéfice
annoncé de celle-ci ne serait qu'une illusion, sa créance contre
l’association X.________ étant irrécupérable.
b) Le système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la
faillite prévoit fondamentalement qu’une procédure de faillite est
précédée d’une poursuite préalable ordinaire (Fritschi, Verfahrensfragen
bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151; Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., n. 564, p. 114). Ce n’est
qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de cas que la loi permet à
un soi-disant créancier de requérir l’ouverture de la faillite de son soi-
disant débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
2 ad remarques introductives : art. 190 – 194 LP).
Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut
requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la
poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. La suspension de
paiements est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un
ample pouvoir d'appréciation (TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 c. 3.3;
Gilliéron, Commentaire précité, n. 30 ad art. 190 LP; Cometta,
Commentaire romand, n. 10 ad art. 190 LP). Elle a été préférée par le
législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement,
plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite et, partant, plus
aisée à prouver pour le requérant.
Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur
ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se

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multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou
omette de s'acquitter même de dettes minimes (Gilliéron, op. cit., eod.
loc.). Par ce comportement, le débiteur démontre qu'il ne dispose pas de
liquidités suffisantes pour honorer ses engagements. Il n'est toutefois pas
nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le
refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités
commerciales (ibid.). Même une dette unique n'empêcherait pas, si elle
est importante et que le refus de payer est durable, d'admettre une
suspension de paiements; tel peut être le cas lorsque le débiteur refuse de
désintéresser son principal créancier. (SJ 2000 I 248, p. 250 et réf. cit.; TF
5A_367/2008 du 11 juillet 2008 c. 4.1; TF 5A_709/2009 du 23 décembre
2009; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, volume II, p.
91). On remarquera toutefois que, dans l'avant-dernier arrêt cité, le
Tribunal fédéral a considéré que la Cour cantonale s'était "basée, à tort,
uniquement sur l'existence des quatre créances de droit public pour
admettre que la recourante se trouvait en situation de suspension de
paiements" (TF 5A_709/2009 c. 4.4). Dans l'arrêt précédent cité (TF
5A_367/2008), le Tribunal fédéral avait également pris en compte le fait
que la dette unique en cause (trois ans de loyer) concernait une partie
essentielle de l'activité commerciale de la poursuivie. Le dernier arrêt cité
(TF 5A_439/2010) concerne, quant à lui, un cas où le Tribunal fédéral a
annulé une faillite sans poursuite préalable en dépit de poursuites
nombreuses. Au demeurant, on ne voit pas qu'on puisse considérer que le
débiteur d'une dette unique "laisse les poursuites se multiplier contre lui".
Quoi qu'il en soit, le recours doit de toute manière être admis pour les
motifs qui suivent.
c) Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite
sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le
système de l’exécution forcée, de sorte qu’elle doit être appliquée et
interprétée restrictivement, il faut, quant au degré de preuve requis, faire
une distinction, en ce sens que pour les causes matérielles de la faillite, on
exige en principe la preuve stricte – quand bien même les moyens de
preuve consentis en procédure sommaire sont limités – alors que pour les

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autres conditions la vraisemblance qualifiée est suffisante (Cometta, op.
cit., n. 2 ad art. 190 LP; Fritschi, op. cit., pp. 153-154). Parmi les causes
matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte,
figure celle de la suspension des paiements (Cometta, op. cit., nn. 5 et 10
ad art. 190 LP). Quant à la qualité de créancier du requérant, le degré de
preuve requis pour sa démonstration est celui de la vraisemblance
qualifiée, ce même si la créance n'est pas encore exigible (cf. Cometta, n.
3 ad art. 190, qui cite l'arrêt paru aux ATF 120 III 88, JT 1996 II 77,
notamment). La cour de céans a considéré que, même si elle s’était
parfois contentée de la simple vraisemblance (CPF, 29 novembre
2007/455, qui se réfère à CPF, 10 décembre 1998/683), il y avait lieu de
suivre l'auteur précité sur ce point, le degré de la vraisemblance qualifiée
tenant adéquatement compte des intérêts du créancier requérant et du
débiteur dont la faillite est demandée (CPF, 13 novembre 2008/549; CPF,
18 septembre 2008/439).
d) En l'espèce, tant les éléments censés établir la qualité de
créancière de l'intimée que ceux censés démontrer la situation de
suspension des paiements de la recourante sont peu clairs. Le compte de
la recourante, selon un relevé établi par l’intimée elle-même, présente au
30 juin 2010 un solde débiteur de 101'305 fr. 80. Aucun bien-trouvé n'a
été signé. L'intimée aurait honoré des chèques présentés par la
recourante, émis en Italie – sans qu'on sache quand ni par qui ni pourquoi
ni pour quels montants – puis n'aurait pas pu les encaisser – pour des
motifs qu'on ignore également – et le compte de la recourante aurait alors
été débité des montants de ces chèques. De tels mouvements
n'apparaissent toutefois pas sur les pièces produites. On ne peut pas
considérer que la créance invoquée est ainsi suffisamment établie, au
degré de preuve requis de la vraisemblance qualifiée, ni, partant, qu'elle
est incontestée et exigible. On ne peut pas non plus considérer que cette
dette, objet de l'unique poursuite dirigée contre la recourante, porte sur
une part essentielle de l'activité de celle-ci, puisque, là encore, on ignore à
peu près tout de cette activité, en particulier ses liens avec des
partenaires italiens. Il apparaît en tout cas qu'elle se poursuit et qu'elle est
rémunérée par l'AI. Au vu de tous les éléments qui précèdent, on ne peut

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pas considérer que la recourante aurait suspendu ses paiements et que sa
faillite sans poursuite préalable serait justifiée.
III. Le recours doit ainsi être admis et le jugement réformé, en ce
sens que la faillite sans poursuite préalable de la Société Coopérative
M.________ n'est pas prononcée. Les frais de première instance de la
requérante sont arrêtés à 300 fr. et celle-ci doit verser à l'intimée la
somme de 600 fr. à titre de dépens de première instance.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 fr. et l'intimée doit lui verser la somme de 1'300 fr. à titre de dépens
de deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. Le jugement est réformé en ce sens que la faillite sans
poursuite préalable de la Société Coopérative M.________ n'est
pas prononcée.
Les frais de première instance de la requérante sont arrêtés à
300 fr. (trois cents francs).
La requérante Banque Q.________ doit verser à l'intimée
Société Coopérative M.________ la somme de 600 fr. (six cents
francs) à titre de dépens de première instance.

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III. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 fr. (trois cents francs).
IV. L'intimée Banque Q.________ doit verser à la recourante Société
Coopérative M.________ la somme de 1'300 francs (mille trois
cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 19 août 2011
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.
Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Yves Hofstetter, avocat (pour la Société Coopérative M.________),
- Me Christian Fischer, avocat (pour la Banque Q.________),
- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Conservatrice du Registre foncier de Lausanne,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
La greffière :