vd_gerichte · PE09.002130 · 2012-11-06 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
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PE09.002130-SJI/JON/LCB
JUGEMENT DE LA COUR D’ APP EL PE NAL E
______________________________________________________
Audience du 4 mars 2013
__________________
Présidence de Mme R O U L E A U, présidente
Juges : MM. Battistolo et Colelough
Greffière : Mme Bonnard
*****
Parties à la présente cause :
F.________, prévenu, représenté par Me Alain Dubuis, avocat de choix à
Lausanne, appelant,
et
C.A.________, I.A.________ et J.A.________, plaignants, représentés par Me
Stefan Disch, avocat de choix à Lausanne, intimés,
Ministère public, représenté par la Procureure de l’arrondissement de
Lausanne, intimé.
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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 6 novembre 2012, le Tribunal correctionnel
de l’arrondissement de Lausanne a constaté que F.________ s'est rendu
coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes d'ordre sexuel
sur une personne incapable de discernement ou de résistance (I), l'a
condamné à une peine privative de liberté de 24 mois (II), a suspendu
l'exécution d'une partie de la peine privative de liberté portant sur 18 (dix-
huit) mois et a fixé au condamné un délai d'épreuve de 3 ans (III), a dit
que F.________ doit verser à C.A.________ les sommes de 20'000 fr. avec
intérêt à 5% l'an dès le 1er février 2009, à titre de tort moral, 1'940 fr.,
sans intérêt, à titre de remboursement des frais médicaux et 15'000 fr. à
titre de dépens pénaux (IV), a dit que les objets répertoriés sous fiches
numéros 44149, 44150 et 44700 sont laissés au dossier à titre de pièce à
conviction (V) et a mis les frais de justice, arrêtés à 16'256 fr. 75, à la
charge de F.________ (VI).
B. Le 7 novembre 2012, F.________ a formé appel contre ce
jugement. Par déclaration d'appel du 10 décembre 2012, il a conclu, avec
suite de frais, principalement à son acquittement et au rejet des
conclusions civiles, subsidiairement à la réforme des chiffres II à IV du
dispositif en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté
fixée à dire de justice, mais d'au maximum douze mois, avec sursis
pendant trois ans et qu'il est reconnu débiteur de C.A.________ de la
somme que justice dira à titre de réparation pour tort moral.
Par courrier du 21 décembre 2012, le Ministère public a
déclaré qu'il n'entendait pas présenter une demande de non-entrée en
matière ni déposer un appel joint. Aux débats, il a conclu au rejet de
l'appel.

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Le 3 janvier 2013, C.A.________, I.A.________ et J.A.________ ont
déclaré ne pas présenter de demande de non-entrée en matière ni
déposer d'appel joint. Aux débats d'appel, ils ont conclu au rejet des
conclusions principales de l'appel.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1. F.________, ressortissant de Chine, au bénéfice d'un permis
d'établissement, est né le 5 juillet 1972 à Hong Kong, où il a été élevé.
Après sa scolarité obligatoire, il a entrepris une première formation de
technicien électricien qu'il a abandonnée. Il a travaillé pendant six ans
dans un supermarché, puis a accompli une formation de boulanger,
couronnée par l'équivalent d'un certificat fédéral de capacité (CFC). Il s'est
installé en Suisse en 1996. Depuis lors, il a travaillé en qualité de cuisinier
dans divers restaurants chinois. Il est actuellement employé d'un
restaurant chinois à [...], pour un salaire mensuel de 3'700 francs. Il ne
parle toujours pas le français. En 1999, il a épousé O.________. Le couple
n'a pas d'enfant, l'épouse estimant que son mari n'est pas suffisamment
mature pour cela.
L'appelant a été soumis à une expertise psychiatrique, qui n'a
décelé aucune pathologie psychiatrique, juste, d'un point de vue
psychologique, une certaine immaturité, avec toutefois une bonne
intégration des différences intergénérationnelles (P. 93).
Le casier judiciaire de l'appelant ne comporte aucune
inscription.
2. O.________ était la nounou des enfants d'I.A.________ et
J.A.________, soit C.A.________, née le 26 juillet 2001, et A.A.________, né le
15 juin 2005, jusqu'au déménagement de la famille à Genève. Elle
travaillait alors au domicile des parents. Depuis lors, elle ne gardait plus

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ces enfants qu'occasionnellement. A cinq reprises, entre le 17 décembre
2007 et le 1er février 2009, les enfants ont dormi au domicile de leur
nounou – et donc de l'appelant – à Lausanne. Durant les visites des
enfants, le prévenu jouait avec C.A.________. Il l'a embrassée à plusieurs
reprises sur la bouche et lui a donné des bisous sur les fesses. Il lui a
également fait des câlins et des caresses sur la taille, le dos et les fesses.
Quatre fois, l'appelant a dormi avec C.A.________. A ces
occasions, il a touché le pubis de la fillette. La nuit du 31 janvier 2009 au
1er février 2009, alors que la fillette était couchée sur le ventre, l'appelant
a passé sa main par l'arrière de son pantalon de pyjama, lui a touché le
pubis et a "fouillé" la vulve.
I.A.________ a déposé plainte le 3 février 2009.
En d roit :
1. Selon l'art. 399 al. 1 CPP, l'appel doit être annoncé dans les dix
jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la
notification du dispositif écrit. La déclaration d'appel doit, quant à elle,
être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement
motivé (art. 399 al. 3 CPP).
Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant
qualité pour le faire (art. 382 al. 1 CPP) et dirigé contre un jugement d'un
tribunal ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel formé par
F.________ est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus

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du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves (TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). L'appel tend
à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau
jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des
preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al.
1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant
la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La
juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les
preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389
al. 3 CPP).
3. F.________ conteste les faits retenus par les premiers juges et
estime que ces derniers ont violé la présomption d'innocence.
3.1
3.1.1 La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les
circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le
jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première
instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la
preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de
l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits
erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in :
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011,
n. 19 ad art. 398 CPP).
3.1.2 Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente
tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1).

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Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime
conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque
subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels
justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus
favorable au prévenu (al. 3).
La présomption d'innocence, garantie par les art. 14 par. 2
Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16
décembre 1966, RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950,
RS 0.101) et 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999, RS 101), ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro
reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des
preuves.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la
présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une
infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à
l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 c. 2a; TF
6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio
pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits
défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve
qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des
doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 Ia 31 c. 2c; TF
6B_831/2009, précité, c. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement
abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours
possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit
s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la
situation objective (ATF 127 I 38 c. 2a). Dans cette mesure, la présomption
d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire,
prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans

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pertinence (TF 6B_216/2010 du 11 mai 2010 c. 1.1.1 et 1.1.2 et la
jurisprudence citée).
3.2 L'appelant estime d'abord que les premiers juges n'ont à tort
pas considéré ses déclarations comme crédibles. Ses aveux partiels
résulteraient selon lui d'un malentendu lié à la traduction.
L'appelant a été entendu trois fois en cours d'enquête (PV
audition 2, 4 et 5) et une fois aux débats de première instance. Lors de ses
deux premières auditions, il était assisté d'un interprète parlant le
mandarin, dont il n'a que quelques notions, alors que sa langue maternelle
est le cantonais. Les deux fois suivantes, à sa demande (P. 63), il était
assisté d'un interprète parlant le cantonais. Si on se réfère à ces deux
dernières auditions seulement, on constate que le prévenu admet
seulement que C.A.________ l'a embrassé sur la bouche à plus de cinq
reprises et qu'il a dormi trois fois avec elle. Il n'y aurait pas eu de «
caresses » entre eux,
« même durant les jeux ».
Lors de sa première audition, il avait admis que l'enfant et lui
s'étaient embrassés sur la bouche et deux ou trois fois en se touchant la
langue. Il lui avait aussi une fois fait des bisous sur les fesses, de même
qu'il lui avait prodigué des
« câlins », soit des caresses, sur la taille, le dos et les fesses. Il l'avait
portée en la soulevant sous les fesses. Il lui avait aussi une fois mis de la
pommade et l'avait peut-être involontairement touchée entre les jambes.
Il l'avait enfin vue enlever sa culotte pour s'exhiber et se toucher le sexe,
« peut-être parce que ça la grattait ». En jouant, l'enfant lui avait touché le
sexe par-dessus les vêtements sans faire exprès. Il a reconnu que son
comportement était peut-être trop intime.
Lors de sa deuxième audition, il a contesté « tout geste
déplacé ». Concrètement, il admet avoir embrassé C.A.________ sur la
bouche; celle-ci sortant parfois la langue, mais pas lui. Pour le reste, les
explications sur des faits concrets demeurent les mêmes.

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Dès lors, on peut constater que, dans l'ensemble, l'appelant ne
parle pas si mal le mandarin puisqu'il a compris l'essentiel, si ce n'est
toutes les subtilités linguistiques, et a pu se faire comprendre. Il a
constamment nié les attouchements sur le sexe de l'enfant et, de façon
générale, toute caresse à connotation sexuelle, n'admettant que des
câlins affectueux ou des gestes anodins (jeux, hygiène, etc.). Les bisous
sur la bouche restent admis au fil des procès-verbaux et seule la question
de l'usage ou non de la langue a changé entre la première et la deuxième
audition, soit avant le changement d'interprète.
En conséquence, il n'existe aucun malentendu lié à la
traduction.
3.3 L'appelant soutient ensuite n'avoir jamais changé de version et
qu'il serait crédible. Il aurait toujours affirmé avoir simplement mis de la
crème à la fillette après la douche et, à cette occasion, l'avoir peut-être,
fortuitement, touchée entre les jambes. Il n'aurait jamais embrassé
l'enfant sur la bouche « avec la langue », c'est elle qui l'aurait embrassé et
léché.
Les premiers juges ont considéré que l'appelant serait revenu
sur une partie de ses premières déclarations pour tenter de se disculper
(jgt, p. 24). Or, on ne peut pas suivre cette appréciation dans la mesure
où, en substance, si ce n'est au mot près, les déclarations de l'intéressé
sont constantes. Le fait de reconnaître que son comportement a peut-être
été déplacé ne constitue pas l'aveu d'une infraction pénale, mais une
réflexion autocritique. La contestation du baiser lingual est venue très
rapidement, le premier jour (PV audition 4), et peut s'expliquer par une
incompréhension.
3.4 L'appelant conteste avoir attribué à l'enfant des
comportements érotiques (baisers avec la langue, masturbation) et
soutient que les premiers juges se seraient mépris sur le sens de ses
déclarations.

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Le prévenu affirme certes que c'est C.A.________ qui
l'embrassait sur la bouche, mais n'en fait pas un comportement
équivoque; il dit seulement qu'elle faisait cela – à sa femme aussi –
lorsqu'elle arrivait chez eux et qu'elle était contente. Le contact de la main
de l'enfant avec le sexe de l'appelant, par-dessus les habits, est attribué
par ce dernier au hasard du jeu. Le massage intime n'est pas expliqué, si
ce n'est que l'hypothèse d'une démangeaison est évoquée.
Contrairement à ce que retiennent les premiers juges,
l'appelant n'a jamais affirmé que l'enfant se masturbait. Les explications
données par l'intéressé ne sont pas la signature d'un pervers.
3.5 L'appelant estime que les premiers juges ont retenu à tort que
les déclarations de C.A.________ étaient crédibles.
Les accusations de l'enfant sont jugées crédibles par deux
experts (P. 41 et 50), avec un score pas très élevé, certes, mais l'enfant,
bien que jugée intelligente, est dans le bas de la fourchettes des âges à
laquelle l'échelle chiffrée s'applique, le minimum requis étant moindre
pour les plus jeunes (P. 41, p. 5). De plus, le visionnage du DVD de
l'audition de C.A.________ donne dans l'ensemble l'impression d'un réel
vécu, notamment lorsqu'elle explique et mime comment l'appelant glissait
sa main dans son bas de pyjama, comment elle essayait – en vain – de s'y
soustraire en se tournant ou en serrant la ceinture le plus possible,
pourquoi elle s'était confiée à sa mère ou comment le prévenu éludait la
question lorsqu'elle lui demandait pourquoi il faisait cela.
Toutefois, certains éléments sèment un certain doute. Tout
d'abord, il est évident qu'avant son audition par la police, la fillette a assez
longuement discuté avec ses parents, qui lui ont dit que l'appelant avait
fait « ce qu'il ne fallait pas », que la nounou était vraisemblablement au
courant, et qu'elle avait sauvé d'autres enfants en parlant (P. 38, p. 4).
D'autre part, certains éléments de suggestion apparaissent dans le
dossier. Le premier expert a estimé que la déclaration selon laquelle

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l'appelant aurait pris la main de l'enfant pour que celle-ci touche le sexe
pouvait être soit « le fruit de suggestions », soit « des corrections rendues
possibles par les sujets abordés par l'inspectrice » (P. 41, p. 7). A cet
égard, le second expert penche pour la deuxième hypothèse, l'enfant ne
présentant pas de sensibilité à la suggestion (P. 50, p. 10). On peut faire le
même constat. En effet, lors de son audition, C.A.________ dit que sa
nounou n'a rien fait de mal, démontrant ainsi qu'elle n'est pas si
influençable puisque ses parents ne sont pas du même avis. De plus, cet
épisode, qu'elle ne raconte pas spontanément, ne situe pas dans le temps
et l'espace, reste peu étayé.
Des accusations ont également été proférées contre O.________
par A.A.________, interrogé à son tour par sa mère, qui n'ont finalement,
après un début d'enquête, pas été jugées crédibles (P. 50, p. 11) et ont
fait l'objet d'un classement. Le résumé des Hôpitaux universitaires
genevois (HUG, P. 17) démontre que la mère a posé des questions
orientées et fermées. Elle a ainsi expressément demandé à A.A.________ «
si O.________ avait mis sa main sous son pyjama ». Elle a demandé à
C.A.________ si l'appelant « lui avait fait des bisous » ou « avait fait quelque
chose avec son pénis ». En revanche, rien ne permet de penser que les
policiers, assistants sociaux et autres médecins genevois qui ont entendu
l'enfant avant l'audition filmée de la police vaudoise aient effectué une
audition qui n'était pas dans les normes. Lors de son audition filmée,
C.A.________, renfrognée, dit que c'est surtout sa mère qui a parlé à cette
occasion parce qu'elle-même ne voulait pas le faire.
Au vu de ce qui précède, on peut partager l'avis des premiers
juges quant à l'absence d'influence des premiers interrogatoires sur la
crédibilité de l'enfant (jgt, pp. 25-26). Ensuite, si certains points du récit de
la fillette sont difficilement compréhensibles, ce qui n'a rien d'anormal au
vu de son jeune âge, il n'en demeure pas moins que son récit est
authentique dans son ensemble et un certain nombre d'éléments n'ont
pas pu lui être insufflés par sa mère. Pour le reste, la Cour de céans estime
qu'il existe un doute prépondérant sur les éléments suivants, qu'elle ne
retient donc pas, contrairement aux premiers juges:

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- le fait que l'appelant se serait léché les doigts au préalable,
C.A.________ associant vraisemblablement son eczéma et/ou ses douleurs
à un manque d'hygiène. C'est surtout le fait que le prévenu l'ait touché
sans se laver les mains d'abord qui semble perturber la fillette;
- le fait que l'appelait aurait demandé à la fillette de lui toucher
le pénis, cet événement n'étant pas spontanément raconté ni situé dans
un contexte;
- le fait que les attouchements auraient eu lieu à cinq reprises,
sans compter la nuit du 1er février 2009, alors que C.A.________ n'a dormi
que quatre fois avec le prévenu, y compris la nuit du 1er février 2009.
3.6 L'appelant relève que l'examen gynécologique effectué sur
C.A.________ n'a rien révélé.
La fillette a été examinée le 2 février 2009 dans l'après-midi,
alors que le dernier attouchement daterait de la nuit du 31 janvier au 1er
février 2009 (P. 17). Le médecin a observé, au niveau uro-génital, « un
hymen intact, pas de lésion vulvaire, pas d'hématome », et, au niveau de
la peau, « quelques lésions eczématiformes centimétriques éparses au
niveau des membres inférieurs, pas d'eczéma pubien », alors que la mère
dit avoir constaté, la veille, un eczéma « localisé uniquement au niveau de
la vulve et du pubis » (P. 4) et a déclaré aux débats de première instance
qu'il s'agissait peut-être de rougeurs dues « à un frottement » (jgt, p. 13).
L'absence de lésion ne signifie pas nécessairement qu'il ne
s'est rien passé. L'acte d'accusation ne retient pas une pénétration.
L'enfant dit que le prévenu est allé « dedans » mais vu son jeune âge et sa
connaissance forcément limitée de sa propre anatomie, elle peut se
tromper, et ressentir une intrusion alors qu'il s'agit d'un attouchement
entre les lèvres et le sexe.

- 18 -
3.7 L'appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir
envisagé l'hypothèse émise par le témoin N.________, selon laquelle
l'enfant aurait inventé cette histoire pour que ses parents s'occupent
d'avantage d'elle.
Le témoin N.________ émet l'hypothèse que la mère
culpabilisait de travailler et aurait peut-être trop réagi. La lecture du
dossier ne donne pas l'impression que les parents ont eu une réaction
anormale. Si par hypothèse, les questions suggestives de la mère ont
provoqué un faux dévoilement, les encouragements des parents (« tu as
sauvé les autres enfants », fête « du courage » à C.A.________) ont pu
enferrer celle-ci dans un mensonge dont elle ne mesurait pas bien les
conséquences. Cela étant, un mensonge intégral paraît peu vraisemblable
vu les détails périphériques et crédibles racontés par la fillette. De plus, il
aurait fallu que les parents aient très rapidement conditionné leur fille
pour lui faire raconter une histoire cohérente, ou que celle-ci soit
véritablement machiavélique pour inventer des détails qui sonnent si vrai.
L'hypothèse de « faux souvenirs » peut quant à elle être
écartée par les expertises de crédibilité.
3.8 L'appelant soutient enfin que rien ne permet de penser qu'il
éprouve une attirance sexuelle pour les enfants. Il relève que la fouille de
son ordinateur n'a rien donné, que sa femme a témoigné de leurs relations
intimes normales, et que l'expertise psychiatrique n'a révélé aucun trait
pédophile ou pervers, l'expert aurait au contraire souligné sa bonne
intégration des différences intergénérationnelles et son respect de la loi.
Avec l'appelant, il convient de constater que rien dans sa
personnalité ne permet d'imaginer qu'il puisse commettre le type d'actes
qui lui est reproché. Il ne recherche pas particulièrement les contacts avec
des enfants, son épouse travaillant en général au domicile des parents et
lui-même dans la cuisine d'un restaurant. Il n'a pas d'antécédents alors
qu'il est âgé de 41 ans et qu'il vit en Suisse depuis quinze ans. Aucune
autre plainte n'a été émise contre lui et il est en particulier soutenu par le

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témoin N.________ qui a confié ses enfants à O.________. Certes, il serait un
peu « immature », mais pas au point que l'expert, qui évoque l'hypothèse
d'une intelligence « quelque peu limitée » (P. 97, p. 7), signale cela
comme une pathologie.
3.9 En définitive, nonobstant la pertinence de certains griefs de
l'appelant, la Cour est convaincue par les accusations de l'enfant dans la
mesure indiquée plus haut et a donc retenus les faits susdécrits. Le
prévenu est libéré des autres accusations au bénéfice du doute.
4. F.________ soutient que les faits avérés ne constituent pas des
actes d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 CP et conclut à son
acquittement.
4.1 L'art. 187 ch. 1 al. 1 CP réprime le comportement de celui qui
aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans.
Cette disposition a pour but de permettre aux enfants un développement
sexuel non perturbé. Elle protège le jeune en raison de son âge, de sorte
qu'il est sans importance qu'il ait ou non consenti à l'acte. Définissant une
infraction de mise en danger abstraite, elle n'exige pas que la victime ait
été effectivement mise en danger ou perturbée dans son développement
(TF 6B_103/2011 du 6 juin 2011 c. 1.1; Bernard Corboz, Les infractions en
droit suisse, vol. I, 3e édition, 2010, n. 4 ad art. 187 CP, p. 785; Andreas
Donatsch, Strafrecht III, 9e édition, 2008, p. 458; Guido Jenny, Kommentar
zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Bes. Teil., vol. 4, 1997, n. 6 ad art.
187 CP, p. 24).
Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle
sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance
sexuelle de l'un des participants au moins (Bernard Corboz, op. cit., n. 6
ad art. 187 CP, p. 785; Andreas Donatsch, op. cit., p. 459). Selon la
jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune
apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes
clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur

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neutre, qui remplissent toujours la condition objective de l'infraction,
indépendamment des mobiles de l'auteur ou de la signification que le
comportement a pour celui-ci ou pour la victime (TF 6B_7/2011 du 15
février 2011 c. 1.2; TF 6B_777/2009 du 25 mars 2010 c. 4.3; TF
6S.355/2006 du 7 décembre 2006 c. 3.1, non publié à l'ATF 133 IV 31).
Dans les cas équivoques, qui n'apparaissent extérieurement ni neutres, ni
clairement connotés sexuellement, il convient de tenir compte de
l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime ou
de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son
intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 c. 3b p. 63). Il
résulte de cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit être
interprétée plus largement lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il
faut se demander si l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuel
indiscutable, est de nature à perturber l'enfant (TF 6B_103/2011 précité;
Bernard Corboz, op. cit., n. 7 ad art. 187 CP, p. 786).
Un baiser sur la bouche ou une tape sur les fesses sont des
actes insignifiants qui ne sont pas des actes d'ordre sexuel. En revanche,
un baiser lingual ou des baisers insistants sur la bouche revêtent
indiscutablement un caractère sexuel (ATF 125 IV 58 c. 3b p. 63; TF
6B_7/2011 du 15 février 2011 c. 1.4). Il en va de même d'une caresse
insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits
(Trechsel/Bertossa, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2008, n. 6 ad art. 187 CP). Lorsque la victime est un enfant, la pratique
tend à admettre l'existence d'un acte d'ordre sexuel même pour des
attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraient plutôt,
entre adultes, l'application de l'art. 198 al. 2 CP (TF 6B_103/2011 précité;
Bernard Corboz, op. cit., n. 7 ad art. 187 CP, p. 786 ).
D'un point de vue subjectif, l'auteur d'un acte d'ordre sexuel
doit agir intentionnellement, l'intention devant porter sur le caractère
sexuel de l'acte et sur le fait que la victime est âgée de moins de seize ans
(TF 6B_103/2011 précité).

- 21 -
4.2 L'art. 191 CP vise à protéger la liberté et l'honneur sexuels des
personnes psychiquement ou physiquement inaptes à se défendre contre
des sollicitations d'ordre sexuel (ATF 120 IV 198 c. 2b, JT 1996 IV 42).
Outre un acte d'ordre sexuel, cette infraction suppose que l'auteur a agi
sur une personne incapable de discernement, soit lorsque les aptitudes
mentales de la personne ne lui permettent pas de comprendre la
signification et la portée des relations sexuelles, et de se déterminer en
toute connaissance de cause. La question de l'incapacité de discernement
en raison du jeune âge est délicate. Le Tribunal fédéral a jugé qu'est
incapable de discernement en raison de son très jeune âge l'enfant âgé de
quatre ans et onze mois, car il ne réalisait manifestement pas la
signification des actes dont il a été victime. Lorsque l'enfant est plus âgé,
l'art. 191 CP est applicable à l'auteur que si celui-ci a profité d'une
incapacité de discernement ou de résistance allant manifestement au-delà
d'une simple immaturité (Dupuis et al., Petit Commentaire du Code pénal,
Bâle 2012, nn. 1 et 9 ad art. 191 CP et les références citées).
Sur le plan subjectif, l'art. 191 CP définit une infraction
intentionnelle. Selon la doctrine dominante, la formule « en sachant »
n'exclut pas le dol éventuel (Dupuis et al., op. cit., n. 20 ad art. 191 CP).
Pour le Tribunal fédéral, lorsque des actes d'ordre sexuel sont
commis sur un enfant qui, en raison de son âge, est incapable de
discernement, on doit admettre qu'il y a concours idéal entre les art. 187
et 191 CP puisque les dispositions protègent des biens juridiques différents
(Dupuis et al., op. cit., n. 26 ad art. 191 CP et les références citées).
4.3 En l'espèce, les attouchements du sexe sous le pyjama
tombent manifestement sous le coup de l'art. 187 CP, mais aussi sous le
coup de l'art. 191 CP vu le jeune âge de la fillette qui a déclaré
expressément qu'elle ne se rendait pas compte, avant de parler avec ses
parents, que les agissements de l'appelant étaient anormaux.
Subjectivement, l'appelant ne pouvait pas ignorer le caractère sexuel de
ses attouchements, que C.A.________ était âgée de moins de seize ans et

- 22 -
qu'elle n'était pas en mesure de se défendre et de comprendre les actes
qu'elle subissait.
En revanche, rien ne permet d'affirmer que les bisous, câlins et
caresses prodigués pendant des jeux aient eu une connotation sexuelle. Il
en va de même des baisers sur la bouche. Tous ces gestes ont eu lieu
devant O.________ qui n'y a rien trouvé à redire. Le caractère sexuel des
actes précités ne sera pas retenu au bénéfice du doute.
5. F.________ soutient que la peine infligée par les premiers juges
est excessive et qu'il ne devrait pas être condamné à une peine excédant
12 mois, avec sursis.
5.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de
l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1).
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en
danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de
l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans
laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous
les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue
subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que
les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces
composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-
même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la
situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation
professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de
même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure
pénale (ATF 136 IV 55 c. 2.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1).

- 23 -
5.2 D'après l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale
l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une
peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus
lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur
d'autres crimes ou délits. Il découle de l’art. 42 al. 2 CP que le sursis total
est exclu sauf circonstances particulièrement favorables si, durant les cinq
ans qui ont précédé l’infraction, l’auteur a été condamné, notamment, à
une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins. Aux termes de l'art.
43 al. 1 CP, le juge peut suspendre partiellement l’exécution d’une peine
pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de
liberté d’un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de
façon appropriée de la faute.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis,
respectivement du sursis partiel, un pronostic quant au comportement
futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le
sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en
présence d'un pronostic défavorable et hautement incertain (TF
6B_88/2011 du 18 avril 2011 c. 2.1 et les références citées). En d'autres
termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette
présomption doit être renversée par le juge pour exclure le sursis. La
question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de
commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une
appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction,
des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation
personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il
manifeste (ATF 135 IV 180 c. 2.1; 135 IV 152 c. 3.2.1 non publié; Kuhn,
Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 17 ad art. 42). Le
pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer
l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est
pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en
négliger d'autres qui sont pertinents.

- 24 -
5.3 En l'espèce, les actes reprochés à F.________ sont, sur l'échelle
de l'horreur, d'une gravité modérée à moyenne. A charge, il convient de
tenir compte du concours d'infraction, du mobile égoïste, de l'absence de
considération pour le bien-être de l'enfant, de l'abus de son innocence et
de sa confiance, du jeune âge de la victime ainsi que de ses dénégations
persistantes. A décharge, on prendra en considération le bon
comportement de l'appelant depuis les faits qui remontent à plusieurs
années, son immaturité, sa bonne réputation jusque là et son intégration
professionnelle.
Compte tenu de la culpabilité de l'appelant et de sa situation
personnelle, une peine privative de liberté de 15 mois paraît adéquate.
S'agissant de l'octroi du sursis, il est difficile de déterminer si
l'appelant a pris conscience de ses actes, tout acte répréhensible étant
contesté et l'autocritique concernant des comportements qui ne sont en
définitive pas l'objet de la procédure, tel que dormir avec des enfants,
n'étant pas un indice de prise de conscience. Les dénégations ne sont à
l'inverse pas une preuve d'absence de prise de conscience; elles peuvent
être liées à un sentiment de honte. Le risque de récidive est quant à lui
tout aussi difficile à évaluer. Toutefois, en l'absence d'antécédent, il
n'existe pas d'éléments suffisants permettant d'affirmer que le pronostic
quant au comportement futur du prévenu est défavorable ou même
mitigé, et qu'une peine assortie d'un sursis ne déploierait aucun effet
dissuasif. Dans ces circonstances, l'appelant peut bénéficier d'un sursis,
dont le délai d'épreuve sera fixé à trois ans pour tenir compte de la nature
des actes reprochés et de la prise de conscience discutable.
6. L'appelant estime enfin que l'indemnité pour tort moral allouée
à la victime par les premiers juges est excessive.
6.1 L'art. 47 CO étant un cas particulier de l'action générale en
réparation du tort moral prévue par l'art. 49 CO, le lésé n'a droit à une
réparation que pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie (Tercier,

- 25 -
Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1982, nn. 2047 ss). On définit
le tort moral comme les souffrances physiques ou psychiques que ressent
la personne lésée à la suite d'une atteinte à sa personnalité. L'art. 49 al. 1
CO exige une atteinte d'une certaine gravité, dépassant la mesure de ce
qu'une personne doit normalement supporter sans recourir au juge, que
ce soit sur le plan de la durée des souffrances ou de leur intensité
(Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982,
nn. 24 ss.; Tercier, op. cit., n. 2029 et nn. 2047 ss; Tercier, La réparation
du tort moral : crise ou évolution ?, in : Mélanges Deschenaux, Fribourg
1977, pp. 307 ss, spéc. p. 313, ch. 3).
Alors que le calcul du dommage se fonde autant que possible
sur des données objectives, l'évaluation du tort moral échappe par sa
nature à une appréciation rigoureuse, puisqu'elle concerne des valeurs par
définition non mesurables. En effet, nul ne peut réellement évaluer la
souffrance d'autrui (Werro, La responsabilité civile, Berne 2005, n. 1271).
Selon la jurisprudence, le juge ne peut dès lors se fonder sur un tarif
préétabli mais doit bien davantage prendre en considération l'ensemble
des circonstances. De façon générale, la fixation de la réparation morale
devrait s'effectuer en deux phases, la phase objective principale
permettant de rechercher le montant de base au moyen de critères
objectifs et la phase d'évaluation faisant intervenir les facteurs
d'augmentation ou de réduction du tort moral ainsi que les circonstances
du cas particuliers tels que la cause de la responsabilité, la gravité de la
faute, une éventuelle faute concomitante et les conséquences dans la vie
particulière du lésé (ATF 132 II 117 c. 2.2.3; TF 4C.263/2006 du 17 janvier
2007 c. 7.3).
Les facteurs de réduction des art. 43 et 44 CO sont applicables
par analogie à l'indemnité pour tort moral (Werro, Commentaire romand,
n. 16 ad art.
49 CO). On précisera encore que la réparation a un caractère
compensatoire, à l'exclusion de toute fonction pénale, et que la gravité de
la faute ne joue un rôle que dans la mesure où elle rend encore plus
douloureuses les circonstances qui ont entouré la survenance de l'atteinte,

- 26 -
aggravant ainsi l'intensité des douleurs dont souffre la victime (Tercier, op.
cit., spéc. pp. 314 s., II.1.a, et p. 325, ch. 2.1).
Comme il s'agit d'une question d'équité – et non pas d'une
question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen
à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation –, il faut examiner
librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de
l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des
souffrances morales causées à la victime (ATF 130 III 699
c. 5.1, JT 2006 I 193, SJ 2005 I 152; ATF 129 IV 22 c. 7.2; ATF 125 III 269 c.
2a,
SJ 1999 I 431).
6.2 C.A.________ a ressenti des douleurs et a parlé de ce qu'elle
vivait parce qu'elle avait peur d'avoir attrapé une maladie; ces
événements ont donc été pour elle une source de souffrances physique et
psychologique. Toutefois, dans un premier temps, après la dénonciation, la
fillette a d'abord été déçue, et « même angoissée et triste », de ne plus
pouvoir aller chez sa nounou, attachée qu'elle était à cette dernière et à
l'appelant (P. 27). Ensuite, elle a ressenti des sentiments de peur « que le
prévenu s'en prenne à elle et qu'O.________ lui en veuille » (jgt, p. 5). Après
quelques temps de thérapie, la fillette a pu parler et des sentiments de
colère, de déception, de perte de l'innocence sont apparus, mais elle ne
s'est « pas effondrée », parce qu'elle est intelligente (jgt, pp. 9-10).
Au vu de tous ces éléments, l'atteinte est relativement
modérée et l'indemnité de 20'000 fr. allouée par les premiers juges est
excessive. Compte tenu de la casuistique en la matière (notamment
CCASS, 19 mars 2009, n°103; CCASS, 21 mai 2007, n° 110; CCASS, 21 mai
2007, n° 106; CCASS, 28 décembre 2006, n° 456), une indemnité de 8'000
fr. paraît justifiée et sera allouée à C.A.________.
7. En conclusion, l'appel formé par F.________ doit être
partiellement admis.

- 27 -
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel sont mis par moitié à la
charge de l'appelant, le solde étant laissé à la charge de l'Etat (art. 428 al.
1 CPP).
Compte tenu de la complexité de l'affaire et des opérations
effectuées en appel, ces dernières ayant consisté en quelques courriers, la
préparation et la participation à l'audience d'appel, il convient d'allouer à
C.A.________, I.A.________ et J.A.________, à charge de F.________, une
indemnité à titre de dépens d'un montant de 2'500 francs.
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
appliquant les art. 40, 42, 44 al. 1, 47, 49, 50, 187 ch. 1 et 191 CP;
398 ss CPP,
prononce :
I. L'appel formé par F.________ est partiellement admis.
II. Le jugement rendu le 6 novembre 2012 par le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est modifié aux
chiffres II à IV de son dispositif, ce dernier étant désormais le
suivant :
"I. Constate que F.________ s'est rendu coupable d'actes
d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes d'ordre sexuel sur
une personne incapable de discernement ou de résistance.
II. Condamne F.________ à une peine privative de liberté de
15 (quinze) mois.
III. Suspend l'exécution de la peine et fixe à F.________ un
délai d'épreuve de 3 (trois) ans.
IV. Dit que F.________ doit verser à C.A.________ les sommes
de :
- 8'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er février 2009, à
titre de réparation du tort moral;

- 28 -
- 1'940 fr. sans intérêt à titre de remboursement des frais
médicaux;
- 15'000 fr. à titre de dépens pénaux.
V. Dit que les objets répertoriés sous fiches numéros
44149, 44150 et 44700 sont laissés au dossier à titre de pièces
à conviction.
VI. Met les frais de justice arrêtés à 16'256 fr. 75 à la charge
de F.________."
III. F.________ doit à C.A.________, I.A.________ et J.A.________ un
montant de 2’500 fr. à titre de dépens pénaux.
IV.Les frais d'appel, arrêtés à 2'790 fr., sont mis pour moitié à la
charge de F.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
V. Le présent jugement est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du 6 mars 2013
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à
l'appelant et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Me Alain Dubuis, avocat (pour F.________),

- 29 -
- Me Stefan Disch, avocat (pour C.A.________, I.A.________ et J.A.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne,
- Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne,
- Service de la population (Division Etrangers, 05.07.1972),
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :