vd_gerichte · TU10.027716 · 2011-01-28 · fr
Divorce sur demande unilatérale
Divorce sur demande unilatérale


TRIBUNAL CANTONAL
61
JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 27 avril
_______________
Présidence de M. B A T T I S T O LO, juge délégué
Greffier : Mme Bourckholzer
*****
Art. 308 al. 1 let. b, 310 CPC
Statuant à huis clos sur les appels interjetés par E.________, à
[...], contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28 janvier
2011 et la décision de rectification prononcée le 11 février 2011 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant l’appelant d’avec I.________, à [...],le juge délégué de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
1106

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En fait :
A. E.________ et I.________, sont mariés depuis le 19 septembre
2003.
A la suite de dissensions apparues dans le couple, I.________, a
requis des mesures protectrices de l’union conjugale devant le Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte au mois de juin 2008. A
l’issue de l’audience qui s’est tenue le 24 novembre 2008 dans le cadre de
la procédure initiée, les parties ont réussi à concilier. Cependant, divers
points de désaccord étant à nouveau apparus entre les époux, notamment
à propos de la contribution d’entretien à verser à l’épouse, d’autres
mesures de protection de l’union conjugale ont dû être ordonnées.
Finalement, les époux ont décidé de divorcer par demande du
27 août 2010. Dans le cadre de cette procédure, E.________ a requis des
mesures provisionnelles le même jour, afin de pouvoir vivre séparément
de son épouse et être dispensé de contribuer à son entretien. Par procédé
écrit du 20 octobre 2010, l’épouse a conclu au rejet de cette requête et
pris des conclusions reconventionnelles. L’audience de mesures
provisionnelles, qui s’est tenue le 21 octobre 2010 en présence des parties
et de leurs conseils, était présidée par le Président [...].
Ce magistrat a pris sa retraite à la fin de l’année 2010.
B. Par « ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le
Président du Tribunal civil le 28 janvier 2011», la requête de E.________ a
été rejetée et les conclusions reconventionnelles de I.________,
partiellement admises.
Le 7 février 2011, E.________ a interjeté recours contre cette
ordonnance et fait appel de celle-ci, le lendemain. Dans ses deux

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écritures, il concluait à l’annulation de la décision attaquée. Il a produit
plusieurs pièces relatives au fond de la cause.
A la requête de I.________, qui avait relevé une erreur dans les
considérants de l’ordonnance, le président du tribunal civil a rendu un
prononcé rectificatif de l’ordonnance le 11 février 2011. Ce prononcé a fait
l’objet d’un nouvel appel, le 14 février 2011, de la part de E.________,
tendant à son annulation.
Par courrier du 16 février 2011, le Juge délégué de la cour de
céans a informé les parties que les appels et recours déposés par
E.________ seraient traités comme un appel, conformément aux art. 308 al.
1 let. b et 319 al. 1 let. a CPC a contrario (Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272) et qu’ils seraient joints pour faire l’objet d’un
seul arrêt en application de l’art. 125 let. c CPC.
Dans le cadre des écritures qu’il a déposées en deuxième
instance, E.________ a notamment invoqué l’incompétence du Président
[...], qui lui semblait être à la retraite depuis la fin de l’année 2010, pour
statuer sur la présente cause, et requis que le Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois soit invité à s’expliquer sur ce point. Par
lettre du 17 février 2011, le juge délégué de la cour de céans a invité ce
tribunal à se déterminer sur la question soulevée, après avoir recueilli les
explications du magistrat précité.
Selon correspondance du 16 mars 2011, le Président [...] s’est
expliqué comme il suit :
« Selon mes souvenirs, et comme toujours fait, la décision a été
immédiatement rendue après l ’audience du 21 octobre.
La rédaction de la décision est intervenue ultérieurement.
Je suis passé au tribunal dans le courant de janvier 2011 pour relire un
certain nombre de décisions (…). Selon mon souvenir je n’ai signé aucune
décision en 2011 étant convenu avec le Premier Président qu’un magistrat
en fonction les signerait ».

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Le 28 mars 2011, les parties ont fait valoir leurs observations
sur le contenu de cette détermination. Si l’intimée considérait que la
décision incriminée avait bien été rendue par le Président [...], alors qu’il
était encore en fonction, l’appelant estimait au contraire qu’une décision
ne pouvait être signée par un magistrat qui était alors en retraite et
n’avait pu participer à l’instruction.
Dans le délai imparti, l’intimée a conclu au rejet des appels.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC)
communiquées après le 1er janvier 2011, dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). Lorsque la décision attaquée porte à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l’appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile in JT 2010 III 115 ss, spéc. p. 126).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire selon l’art. 248 let. d CPC, de même qu’en vertu de l’art. 271
CPC par renvoi de l’art. 276 CPC, pour les procédures matrimoniales, le
délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 CPC, sont supérieures à
10'000 fr., l’appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut

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revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136).
3. Il convient en premier lieu d’examiner la question de la validité
formelle de l’ordonnance attaquée, dont la page de garde indique qu’elle a
été rendue à une date à laquelle le Président [...] n’était plus en fonction
parce qu’il était alors à la retraite.
Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même
portée que l'art. 6 § 1 CEDH (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198) -, toute
personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a
droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi,
compétent, indépendant et impartial. Selon la jurisprudence, le droit des
parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences
minimales en procédure cantonale; il interdit les tribunaux d'exception et
la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en
vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance
nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par
un texte légal (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1 p. 338 et les références). Le
droit à un tribunal établi par la loi est notamment violé lorsqu'un juge
participe encore à la décision après la fin de sa période de fonction. La
composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne
peut pas être réparé; seul un nouveau jugement, rendu par un tribunal
établi conformément à la loi, est susceptible de rétablir une situation
conforme au droit. Il faut cependant distinguer le cas où les juges ont
cessé leur fonction avant que le tribunal ne statue de celui où ils l'ont
quitté une fois que le tribunal a rendu son arrêt mais avant qu'il n'en ait
notifié les considérants. Dans cette dernière hypothèse uniquement, il ne

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serait pas inconcevable que la rédaction de l'arrêt soit soumise à
l'approbation des juges après la fin de leur activité (TF 1C_235/2008 du 13
mai 2009 c. 3.2.1 et réf. citées ; TF 9C_185/2009 du 19 août 2009 c.
2.1.2).
En l’espèce, selon les indications qui figurent sur la page de
garde de l’ordonnance de mesures provisionnelles, il apparaît que cette
décision a été rendue à une date – le 28 janvier 2011 – à laquelle le
Président [...] ne pouvait plus être en fonction. De plus, l’ordonnance
commence par indiquer que le juge a statué à huis clos, sans préciser qu’il
l’a fait immédiatement, comme c’est l’usage lorsque le juge prend sa
décision sitôt après l’audience. Entachée d’un vice fondamental, la
décision ne pourrait donc en principe qu’être annulée.
Compte tenu des explications que le président [...] a fournies à
ce propos, l’annulation de la décision ne semble cependant pas a priori
aussi évidente qu’il y paraît. En effet, dans ses déterminations, le
Président [...] expose qu’il a statué au terme de l’audience de mesures
provisionnelles, conformément à l’usage systématique des tribunaux de
première instance vaudois, et que la décision a ensuite été rédigée, puis
notifiée, opérations qui, matériellement, ne peuvent être exécutées le
même jour. Selon toute vraisemblance, la date du 28 janvier 2011 qui
figure sur la page de garde de la décision correspondrait donc à la date à
laquelle celle-ci a été envoyée aux parties pour notification. Cela étant, il
convient de relever qu’il est inadéquat d’indiquer sur la page de garde
d’une décision, sous la mention « rendue le », une date qui, contrairement
à ce qui est précisé, ne correspond pas à la date à laquelle la décision a
été prononcée, mais à celle à laquelle elle a été adressée pour notification
aux parties. La pratique consistant à indiquer sur la page de garde la
mention « séance du… » ou « audience du … », avec la date à laquelle la
décision a effectivement été rendue, suivie, à la fin de l’arrêt, de la date
de l’envoi de la décision aux parties pour notification, apparaît bien plus
adéquate sous l’angle de la rigueur juridique. Quoi qu’il en soit, la question
de savoir si l’indication de la date discutée justifie ou non, en elle-même,

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l’annulation de l’ordonnance, peut rester ouverte en l’espèce, pour les
motifs qui suivent.
L’ordonnance de mesures provisionnelles litigieuse a été suivie
d’un prononcé rectificatif qui a été rendu le 11 février 2011. En dernière
page, à l’endroit de la signature du président, ce prononcé comporte la
mention « Le président », complétée en dessous d’une signature
manuscrite, laquelle, à l’évidence, ne correspond pas au nom
dactylographié « [...] [...] », figurant juste au-dessous. N’ayant pas été
rendu par le Président [...], ce prononcé rectificatif est par conséquent
entaché d’un vice grave qui justifie son annulation. Cela étant, même s’il
avait été rendu par le Président précité, il aurait de toute façon dû être
annulé en raison des principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus,
puisqu’il aurait été alors rendu par un magistrat ayant cessé ses fonctions.
Un prononcé de rectification étant indissociable de la décision
qu’il rectifie, il n’est pas imaginable que, lorsqu’il est annulé, la décision
qu’il modifie puisse subsister. L’annulation du second doit donc entraîner
l’annulation de la première. Il s’ensuit que l’ordonnance de mesures
provisionnelles « rendue le 28 janvier 2011 » et le prononcé rectificatif
« rendu le 11 février 2011 » doivent être conjointement annulés.
4. En conclusion, les appels doivent être admis, l’ordonnance de
mesures provisionnelles du 28 janvier 2011 et la décision rectificative du
11 février 2011 annulées et le dossier de la cause doit être renvoyé au
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois pour
prononcé d’une nouvelle décision.
L’intimée I.________, qui succombe, ayant été mise au bénéfice
de l’assistance judiciaire, les frais de deuxième instance, d’un montant de
600 fr., et l’indemnité due au conseil d’office, fixée à 600 fr., doivent
rester à la charge de l’Etat, sous réserve de l’obligation de restitution
prévue par l’art. 123 CPC.

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Enfin, ayant obtenu gain de cause, l’appelant E.________ a droit
à un montant de 1'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. Les appels sont admis.
II. L’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 janvier 2011
et la décision de rectification du 11 février 2011 sont annulées
et le dossier renvoyé au Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de l’Est vaudois pour nouvelle décision.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
IV. L’indemnité d’office de Maître Marguerite Florio, conseil de
l’intimée, est arrêtée à 600 fr. (six cents francs).
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VI. L’intimée I.________, doit verser à l’appelant E.________ la
somme de 1'000 fr. (mille francs), à titre de dépens de
deuxième instance.
VII. L’arrêt motivé est exécutoire.

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Le juge délégué : La greffière :
Du 3 mai 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Jean Lob (pour M. E.________),
- Me Marguerite Florio (pour Mme I.________.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).

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Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :