vd_gerichte · PE17.012137 · 2017-11-15 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
137
PE17.012137-MTK
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du 7 mai 2018
__________________
Composition : M. M A I L L A R D, président
MM. Winzap et Stoudmann, juges
Greffière : Mme Fritsché
*****
Parties à la présente cause :
A.________, prévenu, représenté par Me Lionel Zeiter, défenseur d’office à
Lausanne, appelant,
Ministère public, représenté par le Procureur du Ministère public Strada,
appelant,
et
C.________, plaignante et intimée.
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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 15 novembre 2017, le Tribunal de police
l’arrondissement de Lausanne a libéré A.________ des chefs d’accusation
de voies de faits et d’infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants (I), a
pris acte du retrait de plainte et a ordonné la cessation des poursuites
pénales dirigées contre lui s’agissant de l’infraction de violation d’une
obligation d’entretien (II), a constaté qu’il s’était rendu coupable d’injure,
de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants et d’infraction à la Loi
fédérale sur les étrangers (III), l’a condamné à une peine pécunaire de 20
jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 10 fr. (IV), l’a
condamné à une peine privative de liberté de 120 jours, sous déduction de
1 jour de détention avant jugement (V), l’a condamné à une amende de
100 fr., convertible en 1 jour de peine privative de liberté de substitution
en cas de non-paiement fautif (VI), a statué sur les séquestre, les
indemnités et les frais (VII à IX).
B. a) Par annonce du 22 novembre 2017 puis déclaration motivée
du 11 décembre 2017, le Ministère public a formé appel contre ce
jugement. A titre de mesure d’instruction, il a conclu à ce qu’une analyse
des stupéfiants saisis soit ordonnée et confiée à l’école des sciences
criminelles afin d’en déterminer le taux exact de THC. Sur le fond, il a
conclu à la réforme du jugement entrepris en ce sens que A.________ est
libéré du chef d’accusation de voies de fait et qu’il est constaté que
A.________ s’est rendu coupable d’injure, d’infractions et de contravention
à la Loi fédérale sur les stupéfiants et d’infraction à la Loi fédérale sur les
étrangers et soit condamné à une peine privative de liberté de 7 mois sous
déduction d’un jour de détention avant jugement, les frais de la procédure
d’appel étant laissés à la charge de l’Etat.
b) Par annonce du 23 novembre 2017, puis par déclaration
motivée du 22 décembre 2017, A.________ a également formé appel contre
ce jugement. Il a conclu, sous suite de frais et de dépens, principalement

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à sa réforme en ce sens qu’il est libéré des chefs d’accusation de voies de
fait, d’infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, de contravention à la
Loi fédérale sur les stupéfiants et d’infraction à la Loi fédérale sur les
étrangers, qu’il est reconnu coupable d’injure mais exempté de toute
peine, que les chiffres V et VI du jugement entrepris sont annulés et que
les frais de procédure sont laissés à la charge de l’Etat.
A titre subsidiaire, il a conclu à sa réforme en ce sens qu’il est
libéré des chefs d’accusation de voies de fait, d’infractions à la Loi
fédérale sur les stupéfiants et de contravention à la Loi fédérale sur les
étrangers, qu’il est reconnu coupable d’injure et d’infractions à la Loi
fédérale sur les stupéfiants, qu’il est exempté de toute peine pour
l’infraction d’injure, qu’il est condamné à une peine privative de liberté de
60 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, peine
assortie d’un sursis complet d’une durée de 2 ans, que le chiffre VI du
jugement est supprimé et que les frais de procédure sont laissés à la
charge de l’Etat.
Le 22 janvier 2018, le Ministère public a indiqué qu’il
n’entendait ni présenter une demande de non-entrée en matière, ni
déclarer un appel joint.
c) Le 29 janvier 2018, le Service de la population (ci-après :
SPOP) a ordonné la détention administrative de l’appelant pour une durée
de trois mois en raison du risque que celui-ci se soustraie à son
refoulement de Suisse. Cette décision a été confirmée par la Chambre des
recours pénale (CREP 15 février 2018/122).
d) Le 13 février 2018, A.________ a refusé d’embarquer sur le
vol de ligne réservé à son attention en direction de la Tunis/Tunisie.
Le 14 mars 2018, le Président de la Cour d’appel pénale a
rejeté les réquisitions de preuves formulées par le Ministère public,
considérant que les conditions de l’art. 389 CPP n’étaient pas remplies.

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Le 18 avril 2018, l’intéressé s’est automutilé, empêchant ainsi
son départ de Suisse sur un vol spécial.
Par ordonnance du 25 avril 2018, le Tribunal des mesures de
contrainte a confirmé que l’ordre de prolongation de détention
administrative du 23 avril 2018 signifié le même jour par le SPOP à
A.________, pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 29 juillet 2018, était
conforme aux principes de la légalité et de l’adéquation et a rejeté la
demande de mise en liberté qu’il avait formulée le 20 avril 2018. Le 4 mai
2018, A.________ a interjeté recours contre cette ordonnance auprès de la
Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal.
C. Les faits retenus sont les suivants :
a) A.________ est né le [...] à Tunis, en Tunisie, pays dont il est
ressortissant. Arrivé en 2004 sur le territoire suisse, il s’est marié une
première fois pour une brève durée avec [...], union qui lui a permis
d’obtenir un permis B. En novembre 2015, il a divorcé de sa seconde
épouse, C.________, dont il a eu deux enfants, [...], né le [...] et [...], né le
[...]. Les deux enfants sont placés en foyer, le SPJ étant à leur égard au
bénéfice d’un mandat de garde. Son autorisation de séjourner en Suisse
lui a été retirée en 2013, soit au moment de sa séparation d’avec
C.________.
A.________ est actuellement détenu administrativement à la
prison de « Frambois » en vue de son renvoi de Suisse.
b)
1. A Lausanne, le 5 mars 2017, A.________ a adressé un
message par le biais de son téléphone portable à C.________ au contenu
suivant : « une vraie maman elle fait pas des enfants avec beaucoup
d’hommes sauf les chiennes des rues c’est toi que tu dois aller à
l’hôpital ».

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2. A Lausanne notamment, entre la fin de l’année 2015 et le 3
mai 2017, A.________, ressortissant de Tunisie, a séjourné en Suisse alors
même qu’il ne bénéficiait d’aucune autorisation.
3. Pour le moins entre le 26 mai 2017 et le 26 juin 2017, à
Lausanne secteur « Parc de Valency », A.________ a contribué à la vente de
450g de marijuana à divers toxicomanes en agissant en qualité
d’intermédiaire entre le vendeur [...] (déféré séparément) et l’acheteur.
Dans ces circonstances, le prévenu assurait également la garde des
stupéfiants cachés à proximité. La dernière transaction a eu lieu le 26 juin
2017, A.________ a remis un sachet de 5.3 g brut de marijuana à un mineur
(né le 30 septembre 2000) et a récupéré l’argent, soit 50 francs. Cette
transaction a été observée par le dispositif de police qui a encore retrouvé
à proximité un autre sachet contenant de la marijuana (22.65 g) dont le
prévenu assurait la garde. Ces produits stupéfiants étaient destinés à la
vente. Le prévenu recevait entre 150 fr. et 200 fr. par semaine pour les
services qu’il rendait.
4. Entre le 7 juin 2017 et le 26 juin 2017, A.________ est resté
en Suisse sans être au bénéfice d’aucun papier permettant son séjour
(permis B échu depuis le 31 juillet 2013).
5. Pour le moins entre le 7 juin 2017 et le 26 juin 2017,
A.________ a consommé une quantité indéterminée de produits
cannabiques.
En d roit :
1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code
de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par une partie
ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première
instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de A.________
est recevable.

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2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus
du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/
Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1
ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en
instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde
sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la
procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office
ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires
au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août
2012 consid. 3.1).
3.
3.1 Le premier juge a considéré que le prévenu s’était rendu
coupable d’injure en adressant, le 5 mars 2017, le message suivant à son
épouse « une vraie maman elle fait pas des enfants avec beaucoup des
hommes sauf les chiennes des rues c’est toi que tu dois aller à l’hôpital ».
Il a en outre considéré que le témoignage de M.________, actuelle
compagne de l’appelant, ne permettait pas d’affirmer qu’en envoyant ce
message injurieux à la plaignante, le prévenu répondait de manière
immédiate à une injure de cette dernière.
L’appelant ne conteste pas la qualification juridique d’injure. Il
soutient en revanche que le contenu du message – soit l’expression « c’est

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toi que tu dois aller à l’hôpital » - attesterait qu’il s’agissait d’une réponse
à une attaque préalable de la plaignante au sujet de sa santé mentale et
que sa compagne aurait témoigné de l’existence de relations houleuses et
de fréquentes invectives entre les époux. On ne pourrait ainsi affirmer
qu’en envoyant ce message, l’appelant ne répondait pas de manière
immédiate à une injure. Il en conclut qu’il devrait être exempté de toute
peine en application de l’art. 177 al. 2 CP.
3.2
3.2.1 La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les
circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le
jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première
instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la
preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de
l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits
erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin,
in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011,
n. 19 ad
art. 398 CPP).
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée
innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en
force (al. 1). Le Tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon
l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le
tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque
subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels
justifiant une condamnation (al. 3).
La présomption d’innocence ainsi que son corollaire, le
principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que
l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la
preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue
d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa
culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à
l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a ;

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TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle
d’appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge
du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels,
compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au
contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de
doutes raisonnables (cf. ATF 120 la 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009
précité, consid. 2.2.2).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et
de l'établissement des faits, il s'agit de l'acte par lequel le juge du fond
évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à
disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à
une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents
pour l'application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une
condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions
contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres
termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant,
mais leur force de persuasion (Verniory, in : Kuhn/Jeanneret [éd.],
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34
ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin, op. cit., nn. 19 ss ad art. 398 CPP).
3.2.2 Aux termes de l'art. 177 CP, celui qui, de toute autre manière
que par celles visées aux dispositions précédentes, aura, par la parole,
l’écriture, l’image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans
son honneur sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire de 90 jours-
amende au plus (al. 1). Le juge pourra exempter le délinquant de toute
peine si l’injurié a directement provoqué l’injure par une conduite
répréhensible (al. 2). Si l’injurié a riposté immédiatement par une injure ou
par des voies de fait, le juge pourra exempter de toute peine les deux
délinquants ou l’un d’eux (al. 3).
D’après l’art. 177 al. 2 CP, le juge pourra exempter le
délinquant de toute peine si l’injurié a directement provoqué l’injure par
une conduite répréhensible. Le juge ne peut faire usage de la faculté que
lui réserve l’art. 177 al. 2 que si l’injure a consisté en une réaction

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immédiate à un comportement répréhensible de l’injurié, lequel peut
consister en une provocation ou en tout autre comportement blâmable.
Ce comportement ne doit pas nécessairement viser l’auteur de l’injure ;
une conduite grossière en public peut suffire (ATF 117 IV 270 consid. 2c p.
173 et la jurisprudence citée). La notion d’immédiateté doit être comprise
comme notion temporelle, en ce sens que l’auteur doit avoir agi sous le
coup de l’émotion provoquée par la conduite répréhensible de l’injurié,
sans avoir eu le temps de réfléchir (ATF 83 IV 151 qui examine la question
de savoir quand une injure est provoquée). Le juge peut exempter l’auteur
de toute peine. Il s’agit, là encore, d’une faculté, non d’une obligation (ATF
109 IV 39 consid. 4b in fine). Il peut aussi se borner à atténuer cette
dernière. Il dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation.
L’art. 177 al. 3 place les injures et les voies de fait sur le même
pied et il est aussi applicable si le premier acte consiste en des voies de
fait et non en une injure (ATF 82 IV 181). Lorsque voies de fait ou injures
se répondent, le juge a la faculté d’exempter l’un des protagonistes ou les
deux. S’il lui apparaît que l’un d’eux est responsable à titre prépondérant
de l’altercation, il n’exemptera que l’autre. L’art. 177 al. 3 CP ne permet
pas seulement d’exempter l’auteur de la riposte, mais même l’auteur de
l’acte initial. Cette disposition consacre donc la pratique judiciaire bien
ancrée selon laquelle les protagonistes d’une altercation, dont les causes
et l’enchaînement ne peuvent être que difficilement partiellement
reconstitués, doivent être renvoyé dos à dos (Corboz, Les infractions en
droit suisse, vol. I 3e éd., Berne 2010, n. 35 ad art. 177 CP).
3.3 En l’occurrence, la plaignante C.________, entendue à
l’audience de première instance sur ce point, a contesté avoir insulté ou
provoqué l’appelant avant de recevoir le message incriminé.
Le témoin amené M.________ n’a quant à elle pas pu être
affirmative sur le contenu de l’insulte qu’aurait proféré la plaignante à
l’égard de l’appelant avant qu’il n’envoie son message puisqu’elle a
déclaré : « […] je crois me rappeler que C.________ lui a dit va te soigner
sale fou […] » (jugement attaqué, p. 7). Elle n’a même pas été en mesure

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d’affirmer qu’elle était bien présente au moment des faits litigieux. Son
témoignage n’a donc aucune valeur probante. Il en a d’autant moins qu’’il
émane de la nouvelle compagne de l’appelant avec lequel il nourrit des
projets de vie future, soit d’une personne qui lui est particulièrement
proche.
Enfin, l’expression « c’est toi que tu dois aller à l’hôpital »
utilisée dans le message incriminé pourrait à la rigueur suggérer que la
plaignante avait auparavant recommandé à l’appelant de se rendre dans
un établissement hospitalier pour s’y faire soigner. Il ne s’agirait alors
toutefois pas d’injure ni même d’une provocation susceptible de justifier
que l’appelant y réponde en comparant la plaignante à une « chienne des
rues ».
Il s’en suit qu’aucun élément au dossier ne permet d’envisager
l’application de l’art. 177 al. 2 ou 3 CP. Le moyen de l’appelant doit donc
être rejeté.
4.
4.1 Le premier juge a constaté que le prévenu s’était rendu
coupable d’infraction contre la Loi fédérale sur les étrangers au sens de
l’art. 115 al. 1 let. b LEtr en séjournant en Suisse illégalement, soit sans
autorisation, son permis B étant échu depuis le 31 juillet 2013.
Si l’appelant ne conteste pas l’absence d’autorisation de
séjour, il soutient que son comportement serait licite en vertu de l’art. 14
CP. Il fait en particulier valoir son droit d’entretenir des relations
personnelles avec ses deux enfants mineurs et son projet de mariage avec
sa compagne actuelle M.________.
4.2
4.2.1 Selon l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, est puni d'une peine privative
de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque séjourne
illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour
non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.

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Aux termes de l’art. 14 CP, quiconque agit comme la loi
l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est
punissable en vertu du présent code ou d’une autre loi. L’art. 14 CP est
une disposition cadre qui renvoie à d’autres normes légales : elle
n’introduit aucun fait justificatif mais se contente de déclarer licites les
actes qui le sont déjà en vertu d’une autre norme juridique (Monnier,
Commentaire romand, CP I, Bâle 2017, n. 1 ad art. 14 CP et les références
citées).
4.2.2 L’art. 8 par. 1 CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; RS
0.101), tout comme l’art. 13 de la Cst (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), garantissent le droit au
respect de la vie privée et familiale. Ces dispositions ne confèrent en
principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser
un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut
toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au
respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I
143 consid. 1.3.1 p. 153 consid. 2.1). Afin de s’opposer à l’éventuelle
séparation de sa famille, un étranger peut ainsi, selon les circonstances,
se prévaloir de l’art. 8 par . 1 CEDH pour autant qu’il entretienne une
relation étroite et affective avec une personne de sa famille ayant le droit
de résider durablement en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 ; ATF 130 II
281 consid. 3.1). Les relations protégées par cette disposition sont avant
tout celles qui concerne la famille dite nucléaire, soit celles qui existent
entre époux ainsi qu’en parents et enfants mineurs vivant en ménage
commun (ATF 137 I 113 consid. 6.1 et les références citées). Le parent qui
n’a ni l’autorité parentale, ni la garde sur l’enfant ayant le droit de résider
durablement en Suisse ne peut d’emblée entretenir une relation familiale
avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il
bénéficie. Or, il n’est en principe pas nécessaire que, dans ce but, le
parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays
que son enfant. Sous l’angle du droit à une vie familiale, il suffit en règle
générale que le parent vivant à l’étranger exerce son droit de visite dans

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le cadre de séjour de courte durée, au besoin en aménageant des
modalités quant à la fréquence et à la durée (ATF 143 I 21 consid. 5.3 ;
ATF 139 I 315 consid. 2.2 ; TF 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1,
aussi pour ce qui suit). Le droit de visite d’un parent sur son enfant ne doit
en effet pas nécessairement s’exercer à un rythme bimensuel et peut
également être organisé de manière à être compatible avec des séjours
dans des pays différents (ATF 140 I 145 consid. 3.2 p. 147). Un droit plus
étendu ne peut le cas échéant exister qu’en présence de liens familiaux
particulièrement forts d’un point de vue affectif et économique, lorsque
cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la
distance qui sépare le pays de résidence de l’enfant du pays d’origine de
son parent, et que l’étranger a fait preuve en Suisse d’un comportement
irréprochable (ATF 143 I 21 consid. 5.2 ; ATF 142 II 35 consid. 6.1 et 6.2 ;
ATF 140 I 145 consid. 3.2 ; ATF 139 I 315 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines
conditions, déduire du droit au mariage garanti par l’art. 12 CEDH et l’art.
14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s’y marier. Ainsi,
les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de
séjour en vue du mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger
entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le
regroupement familial, et qu’il apparaît clairement que l’intéressé remplira
les conditions d’une admission en Suisse après son union (ATF 137 I 351
consid. 3.7 ; ATF 138 I 41 consid. 4). Le droit au mariage garanti par l’art.
12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant
illégalement dans un Etat membre (ATF 138 I 41 consid. 3 et 4 ; ATF 137 I
351 consid. 3.6 et 3.8).
L’étranger entré illégalement en Suisse pour un séjour
temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de
séjour durable doit attendre la décision à l’étranger (art. 17 al. 1 LEtr).
Cela vaut aussi pour l’étranger résidant illégalement en Suisse qui tente
de légaliser son séjour par le dépôt ultérieur d’une demande d’autorisation
de séjour durable (ATF 139 I 37 consid. 2.1). Selon le message du Conseil
fédéral, le requérant ne peut pas se prévaloir, déjà durant la procédure, du

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droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il remplisse « très
vraisemblablement » les conditions d’admission (FF 2002 3469 ss, p.
3535). Le seul dépôt d’une demande d’autorisation de séjour durable ne
rend pas le séjour légal, puisque l’étranger doit en principe attendre la
décision à l’étranger (Zünd, in Kommentar Migrationsrecht, 4e éd., Zurich
2015, n. 7 ad art. 115 LEtr). L’autorité cantonale compétente peut – ou
même doit – autoriser, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation (art. 96
LEtr), l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions
d’un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l’octroi d’une
autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2
LEtr ; « prozeduraler Aufenthalt »). Elle doit rendre sa décision lors d’un
examen sommaire des chances de succès, comme c’est le cas lors du
prononcé de mesures provisoires (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Ni l’entrée
illicite ni le séjour illicite n’empêchent l’application de l’art. 17 al. 2 LEtr
(ATF 137 I 351 consid. 3.6 et 3.8 ; Spescha, in : Kommentar
Migrationsrecht, op. cit., n. 2 ad art. 17 LEtr).
4.3 En l’occurrence, il est tout d’abord douteux que les
circonstances familiales invoquées par l’appelant soient de nature à lui
permettre d’obtenir une autorisation de séjourner en Suisse. La garde de
ses deux enfants a en effet été confiée au Service de protection de la
jeunesse qui les a placés dans un foyer. Si l’appelant a déclaré aux débats
de première instance qu’il voyait ses enfants deux fois par semaine, il a
aussitôt ajouté qu’il lui était interdit de les voir depuis un mois de sorte
qu’on ignore en définitive l’étendue de ses relations personnelles
effectives avec eux. Rien ne permet en tout cas de considérer que son
éventuel droit de visite ne pourrait pas être organisé depuis l’étranger.
Quant à son projet d’union avec M.________, on rappellera simplement qu’il
s’agira de son troisième mariage en Suisse.
En tout état de cause, les circonstances familiales invoquées
par l’appelant ne pouvaient en aucun cas justifier que ce dernier demeure
en Suisse sans autorisation valable. S’il souhaitait s’en prévaloir, il devait
adresser une nouvelle demande d’autorisation de séjour à l’autorité
compétente en requérant, cas échéant, de pouvoir d’ores et déjà résider

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en Suisse pendant la durée de la procédure, ce qu’il n’a manifestement
pas fait.
Le moyen de l’appelant doit par conséquent être rejeté.
5.
5.1 Le premier juge a libéré le prévenu des chefs d’accusation
d’infractions aux articles 19 al. 1 lit. b, c, d et g et 19 bis LStup en
retenant, au bénéfice du doute, que le taux de THC de la marijuana
vendue était inférieur au taux de 1% admis selon l’ordonnance sur le
tableau des stupéfiants.
Le prévenu considère ainsi que, dans la mesure où le même
doute existe s’agissant de la teneur en THC du cannabis qu’il a
consommé, il devrait également être libéré de l’infraction de
contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants.
Quant au Ministère public, il soutient dans son appel que
l’ensemble des éléments du dossier et en particulier les circonstances
dans lesquelles les ventes ont été effectuées, permettent de conclure
qu’on a bien affaire à du cannabis comportant un taux de THC supérieur à
la limite de 1%. Il requiert cas échéant la mise en œuvre d’une expertise.
5.2 Aux termes l'art. 19 al. 1 LStup, est puni d’une peine privative
de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, celui qui, sans
droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou
les passe en transit (lit. b), celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des
stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans
le commerce (lit. c), celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des
stupéfiants ou s’en procure de toute autre manière (lit. d) et celui qui
prend des mesures aux fins de cultiver, fabriquer ou produire de toute
autre manière des stupéfiants ou pour publiquement inciter à la
consommation de stupéfiants ou révéler des possibilités de s’en procurer
ou d’en consommer (lit. g).

- 19 -
Selon l’art. 19 bis LStup, est puni d'une peine privative de
liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans
indication médicale, propose, remet ou rend accessible de toute autre
manière des stupéfiants à une personne de moins de 18 ans.
Aux termes de l’art 2 al. 1 LStup, sont des stupéfiants les
substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des
effets de type morphinique, cocaïnique ou cannabique et celles qui sont
fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet
semblable à celles-ci. Le Département fédéral de l'intérieur établit la liste
des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des
adjuvants chimiques ; à cet effet, il se fonde en principe sur les
recommandations des organisations internationales compétentes (art. 2a
LStup). L’art. 8 al. 1 let. d LStup interdit la culture, l’importation, la
fabrication ou la mise dans le commerce des stupéfiants ayant des effets
de type cannabique.
Se fondant sur l’art. 2a LStup, le Département fédéral de
l’intérieur a établi, le 30 mai 2011, l’OTStup-DFI (Ordonnance du DFI du 30
mai 2011 sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes,
des précurseurs et des adjuvants chimiques, RS 812.121.11). Entrée en
vigueur le 1er juillet 2011, elle qualifie de stupéfiants le cannabis, soit la
plante de chanvre ou les parties de plante de chanvre présentant une
teneur totale moyenne en THC de 1,0 % au moins et tous les objets et
préparations présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins ou
fabriqués à partir de chanvre présentant une teneur totale en THC de1,0
% au moins (art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et le tableau a-d de son annexe
1).
Ni la LStup dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet
2011, ni l'OTStup-DFI n'impose de méthode pour déterminer si le THC
atteint une teneur de 1,0 %. La seule indication dans l'OTStup-DFI - et plus
seulement dans la jurisprudence fondée sur l'annexe 4 de l'ordonnance de
l'OFAG (Ordonnance de l’Office fédéral de l’agriculture du 26 février 1998
sur le catalogue des variétés de chanvre ; RS 916.151.6) précitée -, d'un

- 20 -
taux plancher ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des
produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de
stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément
objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un
ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de
manière suffisante (ATF 141 IV 273 consid. 3).
5.3 En l’espèce, l’appelant a admis les faits qui lui sont reprochés
(PV aud. 1 ; jugement attaqué p. 11). Tout au plus a-t-il précisé, en
première instance, qu’il ne savait pas que [...], à qui il a vendu 5.3 g de
marijuana le 26 juin 2017, était mineur (jugement attaqué, p. 11). Lors de
son audition du 27 juin 2017 (PV aud. 1), il a toutefois indiqué savoir qu’il
y avait dans le parc en cause beaucoup d’autres jeunes mineurs qui
fumaient de la marijuana. On peut donc en conclure que l’appelant s’était
à tout le moins accommodé de la possibilité que son client du jour soit
mineur.
S’agissant du taux de THC, on relèvera tout d’abord que
l’appelant n’a jamais affirmé que la marchandise qu’il vendait, qu’il
qualifie du reste lui-même de « drogue » (jugement attaqué, p. 11), avait
un taux de THC inférieur à 1%. Il a par ailleurs été interpellé après une
vente de 5.3 g de marijuana effectuée à la sauvette aux abords du parc de
Valency. 22.65 g de marijuana ont en outre été retrouvés, dissimulés à
proximité. [...] a quant à lui indiqué qu’il se fournissait à Chaudron auprès
d’un noir qui lui disait d’abord d’attendre puis revenait 10 minutes après
avec la marchandise. On ne voit pas très bien pourquoi l’appelant et son
comparse aurait pris de telles précautions si la marijuana vendue était
légale. Il résulte donc clairement de la manière dont la marchandise a été
achetée puis revendue qu’il s’agissait bien de produits cannabiniques
illicites, soit présentant un taux de THC supérieur à 1%. Le fait que le
prévenu ait lui-même fumé une partie de la marchandise acquise par [...]
(PV aud. 1 l. 52 ss), renforce le constat qu’il s’agissait bien de stupéfiants
(ATF 141 IV 273 consid. 3.3). Une expertise des produits saisis n’est ainsi
pas nécessaire.

- 21 -
Il découle de ce qui précède que le prévenu doit être
condamné pour infraction (art. 19 al. 1 lit. b, c, d et g et 19 bis LStup) et
contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a LStup).
L’appel de A.________ sera rejeté sur ce point au contraire de
celui du Ministère public qui sera admis s’agissant de cette question.
6.
6.1 Le prévenu soutient que la peine prononcée en première
instance devrait être réduite et estime pouvoir bénéficier d’un sursis
complet.
6.2 Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de
l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1).
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en
danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de
l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans
laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous
les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et
son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de
l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la
situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation
professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de
même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure
pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les références citées).
Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, dans sa teneur jusqu'au 31
décembre 2017, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine

- 22 -
pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de
liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme
ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l’octroi du sursis,
un pronostic quant au comportement futur de l’auteur. La question de
savoir si le sursis serait de nature à détourner l’accusé de commettre de
nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d’une appréciation
d’ensemble, tenant compte des circonstances de l’infraction, des
antécédents de l’auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au
moment du jugement, notamment de l’état d’esprit qu’il manifeste. Le
pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer
l’ensemble du caractère de l’accusé et ses chances d’amendement (ATF
134 IV 1 consid. 4.2.1). Le sursis est désormais la règle dont on ne peut
s’écarter qu’en présence d’un pronostic défavorable. Il prime en cas
d’incertitude (TF 6B_492/2008 du 19 mai 2009 consid. 3.1.2 ; ATF 134 IV I
consid. 4.2.2).
Les principes applicables en matière de fixation de la peine et
en matière de sursis de l’ancien Code pénal restent applicables, le
nouveau droit n’étant en l’espèce pas plus favorable.
6.3 En l’occurrence, la culpabilité du prévenu est significative. Il a
en effet contribué à mettre sur le marché 450 g de marijuana, n’hésitant
pas à en vendre une partie à un mineur. On doit en outre constater, avec
le premier juge, qu’il a récidivé dans le même domaine d’infractions que
celles pour lesquelles il a déjà été condamné en 2014, infractions qui
démontrent son incapacité à se maîtriser dans le cadre familial et le peu
de respect qu’il manifeste pour celle qui fut son épouse. Il ne paraît en
outre pas réaliser la gravité des infractions commises qu’il minimise en
tentant de reporter sur la partie plaignante la responsabilité de ces écarts
verbaux et en relativisant la gravité de son séjour illégal sur le territoire
suisse démontrant ainsi son dédain pour les règles du pays dans lequel il
réside sans droit depuis plusieurs années. A décharge, on pourra tout au
plus retenir, à l’instar du premier juge, la relativement bonne collaboration

- 23 -
du prévenu en cours d’enquête, les excuses prononcées ainsi qu’une
situation familiale et financière précaire.
Au vu de ce qui précède, et compte tenu de l’aggravante du
concours, une peine privative de liberté de six mois est une sanction
adéquate pour réprimer les infractions à la Loi fédérale sur les stupéfiants
et à la Loi fédérale sur les étrangers.
La peine pécuniaire de 20 jours-amende à 10 fr. l’unité pour
sanctionner l’injure ainsi que l’amende de 100 fr., convertible en en 1 jour
de privation de liberté en cas de non-paiement fautif, prononcée pour
sanctionner la contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants pourront
quant à elle être confirmées.
Le prévenu ayant déjà été condamné à deux reprises pour des
infractions partiellement similaires et ne disposant par ailleurs d’aucune
autorisation de séjour en Suisse, le pronostic ne peut qu’être défavorable.
Les peines énoncées ci-dessus seront donc fermes.
7.
7.1 L’appelant fait grief au premier juge d’avoir déduit un jour de
détention avant jugement de la peine privative de liberté prononcée alors
que selon lui deux jours devraient être déduits.
7.2 Aux termes de l’art. 51 CP, le juge impute sur la peine la
détention avant jugement subie par l’auteur de l’affaire qui vient d’être
jugée ou d’une autre procédure. Un jour de détention correspond à un
jour-amende ou à quatre heures de travail d’intérêt général.
La détention avant jugement est toute détention ordonnée au
cours d’un procès pénal pour les besoins de l’instruction, pour des motifs
de sûreté ou en vue de l’extradition (art. 110 al. 7 CP). Cette notion de
détention avant jugement suppose une privation de liberté d’une certaine
durée que la doctrine et la jurisprudence fixent à plus de trois heures

- 24 -
(CAPE 18 août 2016/357 ; Jeanneret, Commentaire romand, Code pénal I,
Bâle 2009, n. 1 ad art. 110 al. 7 CP).
7.3 En l’espèce, il ressort du dossier que le prévenu a
effectivement été interpellé le 10 février 2017 à 17h35 puis gardé dans les
locaux de la police à disposition du procureur qui l’a laissé aller le 11
février 2017 à 13h25 (PV des opérations du 11 février 2017, p. 2). Le
prévenu a d’autre part été appréhendé le 26 mars 2017 à 11h45 par la
police qui l’a relâché le même jour à 16h00 (P. 9), soit plus de trois heures
après. Il y a donc effectivement lieu de déduire deux jours de détention
avant jugement.
L’appel de A.________ doit être admis sur ce point.
8. En définitive, l’appel du prévenu doit être très partiellement
admis et celui du Ministère public partiellement admis.
Les frais de première instance, y compris l’indemnité due au
défenseur d’office de A.________ seront mis pour ¾ à la charge de ce
dernier, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
Vu le sort des appels, l’émolument d’arrêt, par 2’490 fr. (art.
21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière
pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), sera mis à raison de neuf
dixième à la charge de A.________, le solde étant laissé à la charge de
l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).
Sur la base de la liste des opérations produite (P. 31), c’est une
indemnité de défenseur d’office d’un montant de 1'389 fr. 35, TVA et
débours inclus, qui sera allouée à Me Lionel Zeiter, ce qui correspond à
6h30 de travail d’avocat, une vacation et la TVA. Cette indemnité est mise
à la charge de A.________ à raison de 9/10, le solde étant laissé à la charge
de l’Etat.

- 25 -
A.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat la part de
l’indemnité en faveur de son conseil d’office mise à sa charge que lorsque
sa situation financière le permettra.
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
appliquant les articles 34, 40, 47, 49 al. 2, 51, 69, 79, 103, 106, 177 CP;
115 al. 1 let. b LEtr ; 19a, 19 al. 1 lit. b, c, d et g, 19bis LStup ; et 398 ss
CPP,
prononce :
I. L’appel de A.________ est très partiellement admis.
II. L’appel du Ministère public est partiellement admis.
III. Le jugement rendu le 15 novembre 2017 par le Tribunal de
police de l’arrondissement de Lausanne est modifié comme il
suit aux chiffres I, III, V et IX de son dispositif, le dispositif du
jugement étant désormais le suivant :
"I. libère A.________ du chef d’accusation de voies de fait;
II. prend acte du retrait de plainte et ordonne la cessation
des poursuites pénale dirigée contre A.________ s’agissant de
l’infraction de violation d’une obligation d’entretien;
III. constate que A.________ s’est rendu coupable d’injure,
d’infraction et de contravention à la Loi fédérale sur les
stupéfiants et d’infraction à la Loi fédérale sur les étrangers;
IV. condamne A.________ à une peine pécuniaire de 20
(vingt) jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à
10 fr. (dix francs);
V. condamne A.________ à une peine privative de liberté de
6 (six) mois, sous déduction de 2 (deux) jours de détention
avant jugement;

- 26 -
VI. condamne A.________ à une amende de 100 fr.,
convertible en 1 (un) jour de peine privative de liberté de
substitution, en cas de non-paiement fautif ;
VII. ordonne la confiscation et la dévolution à l’Etat de la
somme de 50 fr. (cinquante francs) séquestrée sous fiche
n° 21214, ainsi que la confiscation et la destruction des
produits stupéfiants séquestrés sous fiche S17.004189.
VIII. alloue à Me Lionel Zeiter, défenseur d’office de
A.________, à titre d’indemnité d’office, la somme de 1'744 fr.
20, débours, vacation et TVA compris.
IX. met trois quarts des frais de justice, dont à déduire la
somme de 50 fr. d’ores et déjà versée, soit 3'039 fr. 40, à la
charge de A.________, ce montant comprenant les trois-quarts
de l’indemnité allouée à son conseil d’office Me Lionel Zeiter,
dont le remboursement ne sera exigible que lorsque la
situation financière de A.________ le permettra, le solde des
frais étant laissé à la charge de l’Etat ".
IV. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel
d'un montant de 1'389 fr. 35, TVA et débours inclus, est
allouée à Me Lionel Zeiter.
V. Les frais d'appel, par 3'879 fr. 35, y compris l'indemnité
allouée au défenseur d'office, sont mis par 9/10, soit 3'491 fr.
40 à la charge de A.________, le solde étant laissé à la charge
de l’Etat.
VI. A.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat les 9/10 de
l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue au ch. IV.
ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra.
Le président : La greffière

- 27 -
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
par écrit aux intéressés le 8 mai 2018, est notifié, par l'envoi d'une copie
complète, à :
- Me Lionel Zeiter, avocat (pour A._______),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne,
- M. le Procureur du Ministère public Strada,
- Office d'exécution des peines,
- Service de la population,
- Secrétariat d’Etat aux migrations,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement
peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours
au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1
et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des
autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le
Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de
l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).
La greffière :