vd_gerichte · ZQ22.037123 · 2023-07-12 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 134/22 - 78/2023
ZQ22.037123
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 12 juillet 2023
__________________
Composition :M. NEU, président
Mme Pelletier et M. Perreten, assesseurs
Greffier : M. Dutoit
*****
Cause pendante entre :
E.________, à Lausanne, recourant,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL,
Direction de l’autorité cantonale de l’emploi, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI
401

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E n f a i t :
A. E.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), titulaire d’un
CFC d’[...], né en 19[...], s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès
de l’Office régional de placement de Lausanne le 4 novembre 2019 et a
touché des indemnités de chômage dès le 1er décembre 2019.
Lors d’un entretien de conseil et de contrôle du 18 février
2020, l’assuré a indiqué à sa conseillère en placement que faute d’avoir
trouvé un emploi d’[...] ou de [...], il souhaitait ouvrir un « bar [...] » vers
[...] dans lequel il pourrait travailler à 50 %. Il a également précisé ne pas
solliciter de mesure de soutien à l’activité indépendante.
Lors d’un nouvel entretien de conseil et de contrôle du 20 mai
2020, l’assuré a indiqué à sa conseillère en placement que son projet
d’activité indépendante était pour le moment reporté.
A compter du 1er juillet 2020, l’assuré s’est inscrit comme
indépendant auprès de la Caisse de compensation AVS de la [...] en tant
qu’exploitant du « [...] Bar » à [...]. L’activité n’ayant pas été annoncée à
la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse de chômage), celle-ci
a versé des prestations entre le mois de juillet 2020 et le mois de janvier
2022.
Par courrier du 15 mars 2022, la Direction de l’autorité
cantonale de l’emploi (ci-après : la DIACE ou l’intimée ; auparavant Service
de l’emploi, instance juridique), a informé l’assuré que, compte tenu de
son inscription en qualité d’indépendant auprès d’une caisse de
compensation AVS, son aptitude au placement devait être examinée et lui
a adressé un questionnaire à cet effet.
En date du 29 avril 2022, en réponse aux questions de la
DIACE, l’assuré a notamment indiqué être tombé par hasard sur une
annonce concernant un bar en vente. Il avait eu un tel projet pour en tirer
des revenus à moyen terme sans souhaiter y travailler au-delà des soirs

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de week-end, continuant à chercher un emploi de [...] ou d’[...] à 100 %.
E.________ a expliqué avoir investi 10'000 fr. dans l’établissement, requis
une autorisation d’exploiter en son nom, confié la tenue du bar à un
salarié et qu’il ignorait la possibilité d’obtenir un soutien spécifique de
l’assurance-chômage pour déployer une activité indépendante.
Par décision du 3 mai 2022, la DIACE a constaté que l’assuré
était inapte au placement à compter du 1er juillet 2020. Elle a retenu que
l’activité auprès du « [...] Bar », pour laquelle E.________ était au bénéfice
d’une autorisation d’exploiter et présent dans les locaux les soirs de week-
end, n’était pas transitoire. Cette entreprise n’avait pas pour but de
diminuer le dommage à l’assurance par l’acquisition de revenus, mais
avait vocation à être durable, comme le démontrait l’inscription à titre
d’indépendant auprès d’une caisse de compensation AVS et l’absence de
gains intermédiaires. L’intimée soulignait que l’assurance-chômage n’avait
pas vocation à servir de tremplin ou à couvrir les aléas inhérents à la
création d’entreprises.
Par son conseil, Me Julien Lanfranconi, l’assuré s’est opposé à
cette décision le 3 juin 2022. Il a fait valoir qu’il était apte au placement en
indiquant, en substance, que l’exploitation était confiée à une
connaissance qui s’occupait de « faire tourner l’établissement en semaine
et le week-end ». L’activité, qui n’avait généré aucun revenu, se déroulait
en dehors des horaires habituels de travail et ne nécessitait aucun travail
administratif, le bar ayant été fermé pendant une période conséquente en
raison du Covid. Il s’agissait d’un investissement compatible avec la prise
d’un emploi salarié, emploi que l’assuré n’avait pas cessé de chercher
pendant sa période de chômage. La comptabilité du bar, datée du 21 avril
2022, a été versée au dossier et indique les charges de personnel de la
manière suivante :
« PERTES ET PROFITS AU 31.12.2021
CHARGES D’EXPLOITATION 2021 2020
(…)
Charges relatives au personnel
Caisse AVS 1235,00
749,10
Assurance Accident 263,00 -
»

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Par décision sur opposition du 3 août 2022, la DIACE a rejeté
l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision du 3 mai 2022. Elle a
retenu que l'assuré n'avait pas entrepris une activité indépendante dans le
seul but de diminuer le dommage. Il avait investi un montant important
dans l'établissement, à savoir 10'000 fr., avait mis son numéro de
téléphone sur le site Internet de l’établissement et s'était affilié auprès
d’une caisse de compensation AVS à compter du 1er juillet 2020. Des
allocations perte de gain (APG) Covid-19 versées aux personnes
indépendantes avaient également été perçues. En conséquence, l’assuré
avait la volonté de devenir indépendant et se considérait comme tel.
L’intimée a également indiqué que l’absence de revenu n’était pas
pertinente, car il n’appartenait pas à l’assurance-chômage de fournir une
aide à la création d’entreprise ou de servir de transition lorsqu’un assuré
passait d’une activité dépendante à une activité indépendante.
B. E.________ a recouru le 14 septembre 2022 contre cette
décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, concluant à ce qu’il soit déclaré apte au placement. A titre de
mesures d’instructions, il a requis la tenue de débats publics, son audition,
celle de O.________, qui a investi à ses côtés et celle de A.________, titulaire
de la patente et responsable du fonctionnement quotidien du « [...] Bar ».
Le recourant a allégué que son affiliation à une caisse de compensation
AVS avait été effectuée dans le seul but d’obtenir une licence
d’exploitation, que la somme de 10'000 fr. ne constituait pas un
investissement massif et que les allocations pour perte de gain
consécutives à la pandémie avaient été demandées par erreur en son
nom, mais devaient en réalité couvrir le salaire de la personne chargée de
tenir le bar. Par ailleurs, il a précisé ne jamais avoir voulu déployer une
activité indépendante dans la restauration, mais dans le domaine dentaire.
Pour le reste, il a renvoyé à ses arguments développés dans l’opposition
du 3 juin 2022.
Dans sa réponse du 17 octobre 2022, la DIACE a conclu au
rejet du recours. Elle a indiqué que les arguments de l’assuré n’étaient pas

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susceptibles de modifier sa décision sur opposition, aux motifs que la
somme de 10'000 fr. investie n’avait rien de négligeable, que E.________ ne
pouvait nullement ignorer sa qualité d’indépendant puisqu’il était affilié
comme tel auprès d’une caisse de compensation et qu’il avait touché des
indemnités Covid-19 sur la base de ce statut.
Par réplique du 14 novembre 2022, le recourant, par son
représentant Inter-Migrant-Suisse, a confirmé ses conclusions, réaffirmant
avoir toujours affiché sa volonté d’exercer une activité salariée et
conservé une pleine et entière disponibilité pour se consacrer à un tel
emploi.
Dans un courrier du 5 décembre 2022, la DIACE a maintenu
ses conclusions.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) Déposé auprès du tribunal compétent en temps utile
compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. b LPGA, applicable par analogie
[cf. art. 60 al. 2 LPGA] et art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et
respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b

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LPGA notamment), le recours est recevable à la forme, de sorte qu’il y a
lieu d’entrer en matière au fond.
2. Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant à
compter du 1er juillet 2020.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend
ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la
faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit
empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce
qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références
citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les
références citées).
b) Est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas
l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce
qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme
salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute
la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les
références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1).
c) En cas d’activité indépendante temporaire, l’assuré qui
exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est apte au
placement que s’il peut exercer cette activité indépendante en dehors de
l’horaire de travail normal (TF 8C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid.
4.2). Si tel n’est pas le cas, il faut examiner si l’exercice de cette activité

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est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée
parallèle. Pour juger du degré d’engagement dans l’activité indépendante,
les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations
personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des
prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement. L’aptitude au placement doit donc être niée lorsque les
dispositions que doit prendre l’assuré pour mettre sur pied son activité
indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles
qu’elles excluent d’emblée toute activité salariée parallèle (TF 8C_41/2012
du 31 janvier 2013 consid. 2.2 et 2.3 et les références citées ; cf.
également ATF 112 V 326 consid. 2b ; Rubin, op. cit., n° 46 ad
art. 15 LACI).
A cet égard, le SECO (Secrétariat d’Etat à l’économie) indique
que seules des activités indépendantes à caractère transitoire,
temporaires et ne nécessitant que peu d'investissement entrent en ligne
de compte comme gain intermédiaire. L'assuré qui exerce une telle
activité doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver
une activité salariée. L'activité indépendante doit avoir été prise en
réaction au chômage et dans le seul but de diminuer le dommage. S'il
souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante et
qu'il profite de son chômage pour se lancer par le biais du gain
intermédiaire, l'aptitude au placement doit lui être niée. L’assuré doit
pouvoir abandonner l'activité indépendante exercée en gain intermédiaire
dans les meilleurs délais pour prendre une activité salariée (Bulletin LACI
IC [Indemnité de chômage], janvier 2021, ch. B235).
4. a) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de
manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-
dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit
donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une
hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent
les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b et 125 V 193 consid. 2).

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b) Selon le principe de la libre appréciation des preuves,
pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine
des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par
des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les
moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les
documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le
droit litigieux (cf. ATF 125 V 351 consid. 3 et 122 V 157 consid. 1c).
c) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une
appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations
auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres
mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est
superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des
preuves ; ATF 124 V 90 consid. 4b et 122 V 157 consid. 1d).
5. En l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du
recourant au motif qu’il avait débuté une activité indépendante au 1er
juillet 2020.
a) Le recourant a réalisé nombre de démarches dans le but
d’ouvrir le «[...] Bar ». Il a investi 10'000 fr., soit une somme importante au
regard des bénéfices potentiels à court terme, a requis une licence
d’exploitation, s’est affilié à une caisse de compensation AVS à titre
d’indépendant et a obtenu des allocations pour perte de gain en raison de
la pandémie de Covid-19 sur la base de ce statut. Les obligations
personnelles et juridiques engagées sont donc significatives. De plus,
l’assuré n’a pas annoncé cette activité à la caisse de chômage. Il apparaît
à la lumière de ces éléments que cette entreprise n’était pas une activité
transitoire réalisée dans le but de diminuer le dommage à l’assurance par
la réalisation d’un gain intermédiaire, mais avait vocation à être durable.
A cela s’ajoute qu’en réponse aux questions de la DIACE, ainsi
que dans son opposition, E.________ a indiqué qu’il était disponible pour un

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emploi à 100 % et que la tenue du bar était confiée à un salarié en
semaine comme le week-end, son activité se limitant à donner des
« coups de main » le week-end sans jamais avoir eu l’intention
d’augmenter son implication. Or, il avait signifié auparavant à sa
conseillère en placement le souhait d’ouvrir un « bar [...]» et celui de
travailler à 50 % dans l’établissement avant d’annoncer que le projet était
reporté. La comptabilité du bar ne mentionne par ailleurs aucun salaire
versé à un tiers qui aurait tenu l’établissement. Ainsi, l’argumentation du
recourant n’apparaît pas convaincante et il convenait dès lors de retenir
que l’activité qu’il exerçait exigeait un engagement incompatible avec la
prise d’un emploi au sens de l’art. 15 al. 1 LACI.
b) Le recourant a demandé la tenue de débats publics et son
audition personnelle. Il n’a toutefois pas invoqué l’art. 6 par. 1 CEDH
(Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101) et n’a pas non plus fait
référence à la jurisprudence y relative. Il s’est limité à requérir son
audition, ainsi que celle des personnes engagées à ses côtés dans le « [...]
Bar ». Or, si l’art. 6 par. 1 CEDH garantit à chacun le droit à ce que sa
cause soit entendue publiquement, une demande doit être formulée de
manière claire et indiscutable (TF 9C_335/2021 du 9 février 2022 consid.
3.2). Tel n’est pas le cas en l’espèce, la requête formulée par le recourant
constituant uniquement une requête de preuve qui ne fonde pas
l’obligation d’organiser des débats publics au sens de l’art. 6 CEDH. Au
demeurant, invité par le juge instructeur à lui faire savoir s’il maintenait sa
demande de tenue d’une audience, faute de quoi il serait réputé y avoir
renoncé, le recourant n’a pas répondu. La requête est dès lors tenue pour
retirée. Cette réquisition et celle qui tendait à l’audition de O.________ et
de A.________ peuvent être écartées par appréciation anticipée des
preuves, compte tenu de l’exhaustivité des pièces du dossier (cf. ATF 134 I
140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3).
c) Eu égard à ce qui précède, l’autorité intimée était fondée à
retenir que le recourant n’était pas apte au placement à compter du 1er
juillet 2020.

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6. a) En définitive, mal fondé, le recours doit être rejeté et la
décision sur opposition du 3 août 2022 confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au
recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA a contrario).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 3 août 2022 par la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Inter-Migrant-Suisse (pour E.________),
- Direction générale de l'emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,

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par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :