vd_gerichte · ZQ22.046804 · 2023-06-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 164/22 - 64/2023
ZQ22.046804
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 juin 2023
__________________
Composition : Mme BERBERAT, présidente
Mmes Durussel et Pasche, juges
Greffière : Mme Parel
*****
Cause pendante entre :
J.________, à B.________, recourant,
et
Caisse de chômage A.________, à L.________, intimée.
_______________
Art. 413 al. 1 CO ; 22 et 23 al. 1 LACI ; 52 al. 1 LPGA ; 12 OPGA ; 37
et 40a OACI
402

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E n f a i t :
A. J.________, né en 1966 (ci-après : l’assuré et/ou le recourant), a
travaillé en qualité de courtier et de conseiller en immobilier d’entreprise
du 1er juin 2020 au 30 avril 2022 auprès de G.________ à L.________ (ci-
après : l’employeur). Ce dernier a résilié le contrat de travail pour des
motifs économiques. Compte tenu d’une incapacité de travail de l’assuré
en février 2022, la fin des rapports de travail a été reportée au 31 mai
2022. L’assuré s’est inscrit à l’Office régional de placement (ci-après :
ORP) de [...] le 28 avril 2022 et a revendiqué des prestations de
l’assurance-chômage à compter du 1er mai 2022. Un délai-cadre
d’indemnisation a été ouvert du 1er juin 2022 au 31 mai 2024.
Par courrier du 17 juin 2022, la Caisse de chômage A.________
(ci-après : la Caisse et/ou l’intimée) a requis de l’employeur de l’assuré
qu’il lui indique comment ses commissions étaient versées, notamment s’il
y avait un décalage, et à quelles périodes elles correspondaient.
Par courriel du 23 juin 2022, l’employeur a répondu ce qui
suit (sic) :
« Versement des commissions : Le versement des honoraires est
prévu contractuellement. Tant que les factures d’honoraires n’ont
pas été payées intégralement à la société, aucune commission n’est
reversée aux courtiers. Celles-ci sont payées dès réception du
paiement des honoraires complets à la société. Il n’y a pas de
rapport entre les dates de versement et le mois en question. En
effet, par exemple, nous pouvons facturer en janvier 2021 et être
payé en septembre 2021. Aussi il faut faire une moyenne des
commissions perçues sur une année pour le calcul du chômage. »
Par courrier du 24 juin 2022, la Caisse a demandé à
l’employeur le détail de chaque montant versé entre le 1er juin 2021 et le
31 mai 2022, en expliquant que le principe de survenance applicable
l’obligeait à répartir les commissions reçues sur les mois concernés.

- 3 -
Par courriels des 28 juin, 29 juin et 4 juillet 2022, l’employeur a
communiqué à la Caisse une liste retraçant la date de chaque facture
d’honoraires, celle de l’encaissement et celle de la signature du mandat
ayant pour référence toutes les commissions versées sur la période de juin
2021 à mai 2022.
Par courrier du 8 juillet 2022, la Caisse a informé l’assuré que
le gain assuré s’élevait à 5'434 fr. et l’indemnité journalière à 200 fr. 35
brut.
Le 6 août 2022, l’assuré a contesté le montant du gain assuré
en faisant valoir que ses revenus avaient été nettement plus élevés.
Par décision du 10 août 2022, la Caisse a fixé à 5'434 fr. le
gain assuré et à 200 fr. 35 l’indemnité journalière (80 % du gain assuré)
durant le délai-cadre d’indemnisation courant du 1er juin 2022 au 31 mai
2024. Elle a joint à sa décision un tableau récapitulatif des gains pris en
compte durant le délai-cadre de cotisation allant du 1er juin 2021 au 31
mai 2022, dont il ressort que l’assuré a perçu 65'207 fr. 74 durant ces
douze mois, sur la base d’un salaire fixe de 4'000 fr. bruts et de
commissions diverses.
Par courrier du 9 septembre 2022, l’assuré a formé opposition
à la décision du 10 août 2022. Il a fait valoir que la Caisse s’était basée sur
des informations et un tableau transmis par son employeur, qui ne
reflétaient pas les revenus qu’il avait perçus durant sa période d’activité
chez celui-ci. Il a requis de la Caisse qu’elle procède au calcul du gain
assuré en se fondant sur les justificatifs figurant en annexe, à savoir ses
fiches de salaire relatives aux mois de juin 2020 à mai 2022 compris.
Par lettre du 16 septembre 2022, la Caisse a demandé à
l’employeur de lui transmettre la liste relative à chaque commission
versée pour la période du 1er juin 2021 au 31 mai 2022, avec indication
pour chacune d’entre elles de la date de la signature du contrat de vente
ou du bail à loyer y référents, en exposant notamment ce qui suit (sic) :

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« […] à l’examen des divers échanges de mails que vous avez eu
avec notre agence, nous avons constaté que vous avez indiqué la
date de la signature du mandat pour chaque mois et commission
concernée et non la date de signature du contrat de vente ou de bail
à loyer. Cependant, c’est bien la date de signature du contrat de
vente ou du bail à loyer qui correspond à la concrétisation du travail
effectué en amont par le courtier en immobilier.
Or, c’est la date de conclusion et signature du contrat de vente ou
de la signature du bail à loyer qui est importante pour le principe de
survenance, auquel la caisse de chômage doit se référer, et qui est
lié à la commission versée.
En effet, dans le cadre de l’assurance-chômage, la règle veut en
principe que le gain obtenu est pris en compte pour les mois de
cotisation durant lesquels la prestation de travail a été fournie
(principe de la survenance). La date à laquelle les versements ont
été effectués est donc sans importance (p. ex. 13e mois de salaire,
commissions, primes de fidélité et d’ancienneté). »
Par courriel du 20 septembre 2022, l’employeur a adressé à la
Caisse la liste des dates de signature des contrats de vente ou de bail à
loyer pour les commissions perçues par l’assuré. On y lit ce qui suit :
« Novembre 2021 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
Commissions : CHF 11'068.-
Détail des commissions :
- Facture […] = CHF 653,18.-
Correspond à une facture d’honoraire envoyée au client en
septembre 2021 et encaissée en novembre 2021.
Signature de mandat le 21.01.2021.
Signature du bail à loyer : 26.08.2021
- Facture […] = CHF 10'414,92.- correspond à une facture
d’honoraire envoyée au client en octobre 2021 et encaissée en
novembre 2021.
Signature de mandat le 11.11.2020
Signature du bail à loyer : 26.03.2021
Décembre 2021 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
Commissions : CHF 5'420,55.-
Détail des commissions :
- Facture […] = CHF 1650,60.- correspond à une facture
d’honoraire envoyée au client en mai 2021 et encaissée en
décembre 2021.
Signature mandat : 22.02.2018
Signature du bail à loyer : 16.04.2021

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- Facture […] = CHF 2706,28.- correspond à une facture
d’honoraire envoyée au client en novembre 2021 et encaissées
en décembre 2021.
Signature mandat : 14.01.2021
Signature du bail à loyer : 08.11.2021
- Facture […] = CHF 423,36.- correspond à une facture
d’honoraire envoyée au client en novembre 2021 et encaissée
en décembre 2021.
Signature mandat : 31.05.2021
Signature du bail à loyer : 02.11.2021
- Facture […] = 640,33.- correspond à une facture d’honoraire
envoyée au client en novembre 2021 et encaissée en décembre
2021.
Signature mandat : 05.09.2018
Signature du bail à loyer : 25.10.2021
Janvier 2022 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
Commissions : 4965,25.-
Détail des commissions :
- Facture […] = CHF 4965,25.- correspond à une facture
d’honoraire envoyée au client en décembre 2021 et encaissée
en janvier 2022.
Signature mandat : 11.11.2020
Signature du bail à loyer : 27.02.2021
Février 2022 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
Commissions : CHF 3'763,75.-
Détail des commissions :
- […] = 2164,28.- correspond à une facture d’honoraire envoyée
au client en octobre 2021 et encaissée en février 2022.
Signature mandat : 07.02.2020
Signature du bail à loyer : 19.03.2021
- […] = CHF 1599,47.- correspond à une facture d’honoraire
envoyée au client en décembre 2021 et encaissée en février
2022.
Signature mandat : 12.11.2019
Signature du bail à loyer : 15.12.2021
Mars 2022 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
Commissions : CHF 3'240.-
Détail des commissions :
- […] = 3240.- correspond à une facture d’honoraire envoyée au
client en février 2022 et encaissée en mars 2022.
Signature mandat : 29.12.2020

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Signature acte de vente : 14.12.2021
Avril 2022 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
- pas d’honoraires
Mai 2022 :
Salaire fixe : CHF 4'000.-
- pas d’honoraires »
Par courriel du 21 septembre 2022, l’employeur a complété la
liste demandée par la Caisse comme suit :
« Juin 2021 :
- […] = 708.83.-
Date signature bail/acte de vente : 7.05.2021
Juillet 2021 :
Rien
Août 2021 :
- […] = CHF 4788.-
Date signature bail/acte de vente : 23.03.2021
- […] = CHF 1456.56.-
Date signature bail/acte de vente : 15.06.2021
- […] = CHF 1363.28.-
Date signature bail/acte de vente : 23.04.2021
Septembre 2021 :
- […] = CHF 1025.74
Date signature bail/acte de vente : 25.08.2021
Octobre 2021 :
- […] = CHF 3321.-
Date signature bail/acte de vente : 12.10.2021 »
Par courrier du 23 septembre 2022, la Caisse a donné à
l’assuré la possibilité de retirer son opposition en indiquant qu’après avoir
reçu les réponses de son employeur à son courrier du 16 septembre
précédent, elle envisageait de rendre une décision plus défavorable que
celle du 10 août 2022. Après avoir exposé la jurisprudence du Tribunal
fédéral en matière de détermination du gain assuré lorsque le salaire a été
composé de commissions selon laquelle, en application du principe de la
survenance dans l’assurance-chômage, un revenu est réputé avoir été
réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail
rémunératoire et non pas au moment de l’encaissement (ATF 122 V 367
consid. 5b p. 371 notamment), la Caisse a précisé que cette règle était

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compatible avec l’art. 413 CO prévoyant que le courtier a droit à son
salaire dès que l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a
conduite aboutit à la conclusion du contrat (TF 8C_358/2007 du 26 mai
2008). La Caisse a expliqué qu’elle prenait en compte le montant de la
commission pour le mois durant lequel le contrat de vente ou le bail à
loyer avait été signé et que les commissions soulignées en vert dans la
liste annexée au présent courrier étaient retenues à titre de salaire brut
dans le calcul du gain assuré, calculé sur la base des 6 ou 12 derniers
mois avant l’inscription au chômage de l’assuré, soit pour la période du 1er
juin 2021 au 31 mai 2022.
Par courrier du 6 octobre 2022, l’assuré a confirmé maintenir
son opposition du 9 septembre 2022. Il a joint à sa lettre une copie de son
contrat de travail en relevant que celui-ci spécifiait que les commissions
ne lui étaient payées qu’au moment où l’employeur aurait lui-même reçu
l’entier du montant facturé. Il a fait valoir l’application de l’art. 413 CO qui
dispose que le courtier a droit à son salaire dès que l’indication qu’il a
donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du
contrat (al. 1) et que lorsque le contrat a été conclu sous condition
suspensive, le salaire n’est dû qu’après l’accomplissement de la condition
(al. 2). A cet égard, il a relevé que dans la majorité des affaires conclues le
contrat de bail était conditionné à certaines conditions (travaux, mises en
état, autorisation d’exploiter, etc.), raison pour laquelle il pouvait y avoir
un décalage assez long entre la signature du bail et le versement de la
commission.
Par décision sur opposition du 13 octobre 2022, la Caisse a
rejeté l’opposition, annulé la décision du 10 août précédent et fixé le gain
assuré à compter du 1er juin 2022 à 5'256 fr., en considérant en substance
que, dans la mesure où ni l’employeur ni l’assuré n’avaient été en mesure
de déterminer avec exactitude la période de travail correspondant à
chaque commission versée, il convenait de retenir la date de la signature
du contrat de vente ou de bail à loyer et non celle de la signature du
mandat ou de l’encaissement pour décider quelles commissions devaient

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être prises en considération durant le délai-cadre de cotisation aux fins de
fixer le gain assuré.
Par décision sur opposition du 17 octobre 2022, la Caisse a
rendu une nouvelle décision sur opposition annulant et remplaçant celle
rendue le 13 octobre 2022, laquelle omettait de retirer l’effet suspensif.
Sur le fond, cette décision reprend les faits et l’argumentation de la
décision sur opposition du 13 octobre 2022.
B. Par acte du 16 novembre 2022, J.________ a recouru devant la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud
contre la décision sur opposition rendue par la Caisse le 17 octobre
précédent, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à
l’intimée pour nouveau calcul de son gain assuré tenant compte des
revenus perçus durant les douze derniers mois de son activité chez
G.________, à hauteur de 89'121 francs. Le recourant conteste l’application
du principe de survenance, en relevant que la jurisprudence qui s’y réfère
date de plus de vingt ans. Il expose avoir été deux fois au chômage en
tant que courtier immobilier ces dix dernières années et n’avoir jamais été
soumis à ce principe pour ce qui concerne le calcul de son gain assuré. En
outre, il allègue qu’un de ses collègues, licencié en même temps que lui,
n’a pas été traité de la même manière, en ce sens que la caisse de
chômage qui s’occupe de son cas a « simplement » calculé son gain
assuré en se basant sur la moyenne des revenus (fixes et commissions)
réalisés lors des douze derniers mois d’activité. Enfin, se référant à son
contrat de travail, selon lequel « le courtier a droit à son salaire dès que
l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la
conclusion du contrat » et, lorsque le contrat a été conclu sous condition
suspensive, après l’accomplissement de la condition, le recourant
considère que le principe de la survenance n’est pas applicable. Il expose
en outre ce qui suit (sic) :
« Sachant, que mon activité était basée exclusivement sur la
location ou la vente d’objets commerciaux, industriels ou artisanaux,
où, à chaque fois il y avait des conditions à remplir (droit
d’exploitation, travaux de mise aux normes, permis de construire
etc…). Les délais étaient relativement longs entre la signature d’un

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bail et le versement du 1er loyer, respectivement de la commission.
Pour pouvoir remplir les conditions, il y a un travail à effectuer. En se
basant sur le principe de survenance, cela équivaut à ne pas tenir
compte de ce travail. »
Par réponse du 12 décembre 2022, l’intimée a conclu au rejet
du recours en faisant valoir que le recourant n’avait pas amené d’élément
de fait ou d’arguments nouveaux de nature à remettre en cause la
décision entreprise. Elle s’est référée pour le surplus à la motivation de la
décision sur opposition entreprise.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le montant du gain assuré et de l’indemnité
journalière du recourant.

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3. a) A teneur de l’art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être
attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur
qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la
procédure. Aux termes de l'art. 12 al. 1 OPGA (ordonnance du 11
septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ;
RS 830.11), l'assureur n'est pas lié par les conclusions de l'opposant. Il
peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment de l'opposant. L'art.
12 al. 2 OPGA précise toutefois que si l'assureur envisage de modifier la
décision au détriment de l'opposant, il donne à ce dernier l'occasion de
retirer son opposition.
L’art. 12 al. 2 OPGA fonde un double devoir d'information :
l'assureur doit non seulement avertir l'opposant du risque de se retrouver
dans une position plus défavorable (reformatio in pejus), mais également
de la possibilité de retirer son opposition (ATF 131 V 414 consid. 1).
b) En l’espèce, l’intimée a respecté la procédure de la
reformatio in pejus, dès lors qu’elle a informé le recourant des éléments
susceptibles de l’amener à modifier sa décision de façon défavorable et lui
a donné l’occasion de retirer son opposition (cf. courrier du 23 septembre
2022).
4. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu
normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première
phrase).
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation
(art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à

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l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence
à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce
jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
En matière de commissions ou de provisions, on applique aussi
bien pour la détermination du gain intermédiaire que du gain assuré la
règle selon laquelle un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où
l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas le
moment de l’encaissement (principe de la survenance ; ATF 122 V 367
consid. 5b ; TF 8C_318/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral a précisé que le principe de la survenance
dans l'assurance-chômage est compatible avec l'art. 413 CO prévoyant
que le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou
la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (al. 1).
L'art. 413 CO (de droit dispositif) suppose que le contrat soit valablement
conclu ; il n'est pas nécessaire en revanche qu'il soit exécuté. Le paiement
effectif du prix de vente n'est en principe pas une condition de la
rémunération du courtier (TF 8C_358/2007 du 26 mai 2008 consid. 5.2).
b) En l’espèce, il est vrai que le contrat d'engagement entre
G.________ et le recourant prévoit que « le courtier a droit à son salaire dès
que l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à
la conclusion du contrat » et, lorsque le contrat a été conclu sous condition
suspensive, après l’accomplissement de la condition. Mais contrairement à
ce que voudrait le recourant, cela ne justifie pas que l'on prenne en
compte dans le gain assuré des commissions payées entre les mois de juin
2021 à mai 2022 pour des contrats conclus avant le mois de juin 2021 et
qui ne concernent pas des activités exercées pendant la période de
référence d'une année du délai-cadre de cotisation (juin 2021 à mai 2022).
L'admettre reviendrait à faire dépendre le montant du gain assuré des
échéances de paiement du prix de vente convenu entre les parties au
contrat principal ou de retards éventuels intervenus dans ce paiement ou

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encore de difficultés d'encaissement. Ce procédé serait source d'inégalités
de traitement entre les assurés. Retenir le moment de l'encaissement
pourrait aussi conduire à considérer que des commissions versées
pendant le chômage pour des contrats conclus avant celui-ci devraient
être assimilées à un gain intermédiaire, alors même qu'elles ne se
rattachent à aucune activité depuis le début du chômage (cf. TF
8C_358/2007 consid. 5.2 op. cit.). La décision entreprise n'est dès lors pas
critiquable sur ce point et le grief de violation de l’égalité de traitement
entre les assurés tombe à faux pour les motifs exposés dans l’arrêt du
Tribunal fédéral ci-dessus cité.
Pour le surplus, les allégations du recourant selon lesquelles,
lors de précédentes périodes de chômage, son gain assuré n’aurait pas
été calculé en application du principe de la survenance mais sur la
moyenne des gains réalisés (fixes et commissions) les douze derniers mois
de son activité ne sont pas établies par pièces, de sorte qu’elles ne
peuvent pas être prises en considération. L’auraient-elles été qu’elles
n’auraient de toute façon pas modifié la situation d’un point de vue
juridique, la caisse intimée ayant appliqué le principe de la survenance
conformément à la jurisprudence bien ancrée du Tribunal fédéral en
matière de salaire payé par commissions, comme on l’a vu au paragraphe
précédent (cf. TF 8C_358/2007 du 26 mai 2008 consid. 5.2 ; 8C_472/2010
du 21 octobre 2010 consid. 5.2 ; TF 8C_246/2021 du 2 juillet 2021 [en
italien] consid. 4.2).
5. Le recourant invoque une violation du principe de l’égalité de
traitement en lien avec le calcul de son gain assuré. Il fait ainsi valoir
qu’une autre caisse de chômage aurait calculé le gain assuré de son
ancien collègue, exerçant la même activité et licencié en même temps
que lui, en se basant sur la moyenne des gains perçus les douze derniers
mois de son activité, qu’ils aient été fixes ou payés sous forme de
commissions.
a) Une décision viole le principe de l’égalité consacré à
l’art. 8 al. 1 Cst., lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se

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justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à
réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu
des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas
traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de
manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable
injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 146 II 56
consid. 9.1 et les références). Les situations comparées ne doivent pas
nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit
être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la
décision à prendre (ATF 130 I 65 consid. 3.6 et les références).
b) En tant que le recourant oppose son cas à celui d’un assuré
dont le gain assuré aurait été calculé sans tenir compte du principe de la
survenance, il y a lieu de constater qu’il ne produit aucune pièce étayant
ses allégations, de sorte que la Cour de céans ne saurait entrer en matière
sur ce grief. Au surplus, on observe que ce que le recourant met en cause
en réalité c’est à nouveau l’application du principe de la survenance dans
le calcul de son gain assuré, dont on a vu au considérant précédent qu’elle
était conforme au droit et en particulier à la jurisprudence du Tribunal
fédéral en la matière. Ainsi le recourant ne peut se prévaloir du principe
de l’égalité de traitement en l’espèce, dès lors que ce principe cède – en
général – le pas à celui de la légalité de l’activité administrative. Or, afin
de pouvoir se prétendre victime d’une inégalité devant la loi, alors que
celle-ci a été correctement appliquée à son cas mais pas à d’autres,
encore faut-il démontrer que l’administration a fait de l’inobservation de la
loi une pratique constante sur laquelle elle n’a pas l’intention de revenir
(ATF 139 II 49 cons. 7.1 ; TF 9C_561/2016 du 27 mars 2017 consid. 7.2 in
fine), ce qui n’est pas rendu vraisemblable.
Reste à examiner si l’intimée a correctement calculé le gain
assuré du recourant selon le principe de la survenance.
6. Le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par
21,7 (art. 40a OACI).

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L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 % du
gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les
assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins
de 25 ans (let. a), qui bénéficient d’une indemnité journalière entière dont
le montant dépasse 140 francs (let. b) et qui ne touchent pas une rente
d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).
7. En l’espèce, dans son courrier du 16 septembre 2022, l’intimée
a demandé à l’employeur de lui transmettre une liste relative à chaque
commission versée au recourant durant la période allant de juin 2021 à
mai 2022. Or, ce qui est décisif pour calculer le gain déterminant lorsque
le salaire comporte le versement de commissions, c’est la date de
signature du contrat de bail ou du contrat de vente pour lequel l’employé
a perçu une commission. Il est par conséquent nécessaire que l’intimée
complète l’instruction en requérant de l’employeur qu’il lui adresse une
liste des contrats de bail et de vente signés entre juin 2021 et mai 2022 et
les commissions y afférentes, même si elles ont été versées au recourant
postérieurement à son inscription à l’assurance-chômage.
Sur la base des informations données par l’employeur, il sied
en effet de constater que le recourant a reçu une commission en août
2021, alors que le contrat pour lequel cette commission lui était due avait
été signé en mars 2021.
En définitive, même si le recourant n’a travaillé que jusqu’au
26 janvier 2022 (il a par la suite été en arrêt de travail pour cause de
maladie), on ne peut exclure qu’il ait perçu des commissions après son
inscription au chômage, lesquelles résulteraient de signatures de contrats
de vente ou de bail antérieures.
8. a) Le recours doit par conséquent être admis et la cause
renvoyée à l’intimée afin qu’elle complète l’instruction en requérant de
l’employeur qu’il lui fournisse la liste des dates auxquelles les contrats de
bail et de vente ont été signés entre les mois de juin 2021 et mai 2022. Il
lui appartiendra ensuite de rendre une nouvelle décision.

- 15 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. fbis LPGA).
c) Bien qu’obtenant gain de cause, le recourant, qui n’était pas
assisté d’un mandataire professionnel, n’a pas droit à une indemnité de
dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition du 17 octobre 2022 est annulée et
la cause est renvoyée à la Caisse de chômage A.________, à
charge pour elle de compléter l’instruction dans le sens des
considérants puis de rendre une nouvelle décision.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- J.________, à B.________,
- Caisse de chômage A.________, à L.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,

- 16 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :