vd_gerichte · FF17.011820 · 2017-12-29 · fr
Faillite ordinaire 171 LP
Faillite ordinaire 171 LP


TRIBUNAL CANTONAL
FF17.011820/171668
302
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
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Arrêt du 29 décembre 2017
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Composition : Mme ROULEAU, présidente
MM. Hack et Maillard, juges
Greffier : Mme Debétaz Ponnaz
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Art. 167 et 174 al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
Z.________SÀRL, à [...], contre le jugement rendu le 8 septembre 2017, à
la suite de l’audience du 25 avril 2017, par le Président du Tribunal
d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, prononçant la faillite de
la recourante, le 8 septembre 2017 à 9 heures, à la réquisition de
M.________SA, à [...] (FR).
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Par requête adressée le 15 mars 2017 au Président du Tribunal
d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, M.________SA a requis la
faillite de Z.________Sàrl. Elle a produit le commandement de payer et la
commination de faillite notifiés à l’intimée dans la poursuite n° 7'996’285
de l’Office des poursuites du district de La Broye-Vully, portant sur la
somme totale de 6'093 fr. 15, plus intérêt à 5% l’an dès le 2 septembre
2016.
Le Président a tenu audience le 25 avril 2017 à 11 heures 30
en présence d’un représentant de l’intimée. La requérante n’a pas
comparu.
Par télécopie du même jour à 16 heures 24, la requérante,
faisant état du versement d’un acompte de 2'000 fr., a requis la
suspension provisoire de la procédure de faillite jusqu’à fin août 2017,
date à laquelle l’intimée avait promis le versement de l’intégralité du solde
dû, frais et intérêts compris.
Par décision du 26 avril 2017, le président du tribunal a
suspendu la cause jusqu’au 31 août 2017. Il a précisé qu’une décision
serait rendue à cette échéance, sans nouvelle audience.
Par lettre du 4 septembre 2017, dont une copie a été adressée
à l’intimée, le président a interpellé la requérante sur la suite à donner à la
cause. Par réponse postée le lendemain, la requérante a requis la reprise
immédiate de la procédure de faillite, en indiquant que l’intimée n’avait
pas réglé l’entier de la somme due.

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2. Par jugement du 8 septembre 2017, le Président du Tribunal
d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a prononcé la faillite de
Z.________Sàrl, le même jour à 9 heures, par défaut de la partie requérante
(I) ordonné la liquidation sommaire de la faillite (II) et mis les frais, par 200
fr., à la charge de la faillie (III).
Le jugement a été adressé à la faillie sous pli recommandé le
même jour et la destinataire a été avisée le 11 septembre 2017 du délai
de retrait au 19. Le pli est revenu au greffe du tribunal le 21 septembre
2017 avec la mention « non réclamé ». Il a été à nouveau adressé à la
faillie sous pli simple le 21 septembre 2017, avec la précision que cet
envoi ne faisait pas partir un nouveau délai de recours.
3. Par acte du 25 septembre 2017, Z.________Sàrl a recouru
contre le jugement de faillite, en concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que la faillite n’est pas prononcée,
subsidiairement à son annulation, le dossier de la cause étant renvoyé à
l’autorité de première instance pour nouvelles instruction et décision dans
le sens des considérants. Outre le jugement attaqué, elle a produit
notamment des récépissés postaux de trois versements de sa part à
M.________SA, de 1'000 fr. chacun, payés respectivement le 1er juin, le 6
juillet et le 21 juillet 2017, ainsi qu’une quittance du 19 septembre 2017
d’un versement de 772 fr. 50 à l’Office des poursuites du district de La
Broye-Vully dans la poursuite n° 7’996'285 et un résumé de cette
poursuite au 22 septembre 2017, indiquant qu’elle est payée.
La recourante a requis l’effet suspensif. Invitée à se
déterminer sur cette requête, l’intimée M.________SA, par lettre télécopiée
du 26 septembre 2017, a déclaré ne pas s’y opposer, tout en
reconnaissant que « la créance a[vait] été entièrement acquittée en
capital, frais et intérêts au 19 septembre 2017 ».
Par décision du 29 septembre 2017, la Vice-présidente de la
cour de céans a admis la requête d'effet suspensif contenue dans le

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recours et ordonné, à titre de mesures conservatoires, l'inventaire et
l'audition de la faillie.
Le 16 octobre 2017, la recourante s’est déterminée sur
l’extrait des poursuites la concernant versé au dossier.
L’intimée n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait
été imparti à cet effet.
En d roit :
I. a) En vertu de l’art. 174 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1), la décision du juge de la faillite peut,
dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC (Code de
procédure civile ; RS 272).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile, dans les dix
jours suivant l’échéance du délai de garde du pli recommandé contenant
le jugement de faillite (art. 174 al. 1 LP et 138 al. 3 let. a CPC ; ATF 141 II
429 consid. 3.1 et les arrêts cités), et dans les formes requises, par acte
écrit et motivé, auprès de l’instance de recours (art. 321 al. 1 CPC). Il est
ainsi recevable.
b) En vertu de l'art. 174 al. 1, 2e phrase, LP, les parties
peuvent faire valoir devant l'instance de recours des faits nouveaux
lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
La loi vise ici les faits nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-
nova), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la
faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque
raison que ce soit ; ces faits peuvent être invoqués sans restriction devant
la juridiction de recours pour autant qu'ils le soient dans le délai de
recours (TF 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1 et les réf. cit., SJ

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2015 I 437). Selon la jurisprudence, les pièces établissant les vrais nova –
à savoir les faits qui sont intervenus après l'ouverture de la faillite en
première instance (art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP) – doivent également être
produites avant l'expiration du délai de recours (ATF 138 III 491 consid. 4).
L'admission des vrais nova – soumise à une double condition très stricte
(cf. Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, 2e éd. 2010, p. 274) – est destinée
à éviter, et non à permettre, l'ouverture de la faillite, de sorte qu'il
apparaît conforme à la volonté du législateur de ne reconnaître qu'au seul
débiteur poursuivi la faculté d'invoquer de tels faits nouveaux (TF
5A_899/2014 précité consid. 3.1 et les réf. cit., SJ 2015 I 437).
En l’espèce, les pièces produites avec le recours figuraient
déjà au dossier de première instance ou constituent des nova – vrais et
faux – recevables.
II. La recourante soutient que la requête de suspension de
l’intimée du 25 avril 2017 équivalait à un retrait pur et simple de la
requête de faillite du 15 mars 2017. Elle en conclut que le premier juge
n’aurait pas dû donner suite à la requête de reprise de cause du 5
septembre 2017 mais aurait dû inviter l’intimée à déposer une nouvelle
réquisition de faillite, puis fixer une nouvelle audience.
a) A l’expiration du délai de vingt jours dès la notification de la
commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite,
en joignant à sa demande le commandement de payer et l’acte de
commination (art. 166 al. 1 LP). Le juge saisi d'une réquisition de faillite
avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à
l'avance ; elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter (art. 168 LP).
Le juge statue sans retard et même en l’absence des parties. Il doit
prononcer la faillite, sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP
(art. 171 LP).
Le créancier qui a requis la faillite de son débiteur peut en
principe également retirer sa réquisition (Nordmann, in

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Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs II, 2e éd., n. 1 ad art. 167 SchKG [LP]). Aux
termes de l’art. 167 LP, le créancier qui a retiré la réquisition de faillite ne
peut la renouveler qu’un mois après. Selon la doctrine et la jurisprudence,
si le créancier requiert du juge qu’il sursoie à statuer sur la requête de
faillite ou consent à ce qu’il y sursoie, cette requête ou ce consentement
est assimilé(e) à un retrait pur et simple de la requête de faillite (ATF 62 I
209, JdT 1937 II 61 ; ATF 64 I 194, rés. in JdT 1939 I 441-442 ; CPF 26
février 1998/105 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, n. 9 ad art. 167 LP ; Nordmann, op. cit.,
n. 6 ad art. 167 SchKG [LP] ; Hunkeler, Kurz-kommentar SchKG, 2e éd., n. 2
ad art. 167 LP ; Cometta, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Commentaire
romand, Poursuite et faillite, n. 3 ad art. 167 LP). Cela a pour conséquence
que si le créancier se décide plus tard à faire prononcer la faillite, il devra
formuler une nouvelle réquisition et attendre pour le faire qu’il se soit
écoulé un mois depuis le retrait de la première (ATF 64 I 194, p. 199).
Cette interprétation se justifie par le fait qu’en autorisant le juge à différer
simplement la mise en faillite du débiteur, on court le risque de voir le
créancier éluder la disposition de l’art. 167 LP et maintenir indéfiniment le
débiteur sous la menace de la faillite, ce que la loi a précisément voulu
éviter (ATF 64 I 194, p. 199 ; CPF 26 février 1998/105 ; Gilliéron, loc. cit.).
b) En l’espèce, le 25 avril 2017, l’intimée a requis la
suspension de la procédure de faillite. Conformément aux principes
rappelés ci-dessus, cette requête devait être assimilée à un retrait pur et
simple de la réquisition de faillite. Le premier juge aurait donc dû non pas
suspendre la procédure, mais simplement prendre acte du retrait et rayer
la cause du rôle.
Cela étant, l’intimée a sollicité la reprise de la cause le 5
septembre 2017. Dans la mesure où, comme on l’a vu, le premier juge ne
pouvait pas suspendre la procédure, il ne pouvait pas non plus la
reprendre et prononcer immédiatement la faillite comme il l’a fait. Il est
vrai que la demande de l’intimée a été formulée le 5 septembre 2017, soit
plus d’un mois après le retrait. Elle pouvait donc être considérée comme

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une nouvelle réquisition de faillite valable au regard des exigences posées
par l’art. 167 LP. Dans ce cas, l’art. 168 LP imposait toutefois au premier
juge de fixer une nouvelle audience, au cours de laquelle le recourant
aurait pu être entendu au sujet notamment des faits susceptibles de
conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172 LP). Or, aucune
audience n’a été fixée à la suite de la requête du 5 septembre 2017. L'avis
aux parties d’une audience de faillite avant la tenue de celle-ci étant une
condition formelle de la décision de faillite (cf. notamment TF 5A_466/2012
consid. 4.1.2), il s’ensuit que, même si l’on considère la demande de
reprise de cause comme une nouvelle réquisition de faillite, le premier
juge ne pouvait pas prononcer la faillite immédiatement.
Il serait toutefois inutile d’annuler le jugement attaqué et de
renvoyer la cause au premier juge pour qu’il fixe une audience et rende
une nouvelle décision, dès lors qu’il ne pourrait que rejeter la réquisition
de faillite – à supposer que la créancière ne la retire pas –, la créance
étant désormais entièrement acquittée (art. 172 ch. 3 LP).
III. En conclusion, le recours doit être admis et le jugement du
8 septembre 2017 réformé en ce sens que la faillite de Z.________Sàrl n’est
pas prononcée.
Vu les circonstances de la cause, les frais judiciaires des
première et deuxième instances, arrêtés respectivement à 200 fr. et à 300
fr., peuvent être laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC). L’avance
de frais de deuxième instance de 300 fr. effectuée par la recourante lui
sera par conséquent remboursée par la caisse du Tribunal cantonal.
Il n’y a pas lieu d’allouer à la recourante des dépens de
première instance, puisqu’elle a procédé sans l’assistance d’un
mandataire professionnel. En deuxième instance, en revanche, elle a été
assistée d’un avocat et a donc droit à des dépens. Selon l’art. 106 al. 1
CPC, les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe. La règle
reste valable si le défendeur ou l’intimé ne prend pas de conclusions

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expresses en rejet des prétentions adverses (Tappy, in Bohnet et alii (éd.),
Code de procédure civil commenté, n. 22 ad art. 106 CPC). Les dépens ne
peuvent par ailleurs jamais être mis à la charge de l’Etat, sauf lorsqu’il
revêt lui-même la qualité de partie (ibidem, nn. 34 et 35 ad art. 107 CPC).
C’est donc à l’intimée qu’il incombe de verser à la recourante des dépens
de deuxième instance arrêtés à 700 fr. (art. 8 TDC [tarif des dépens en
matière civile ; RSV 270.11.6]).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. Le jugement est réformé en ce sens que la faillite de
Z.________Sàrl n’est pas prononcée.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 200 fr.
(deux cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
L’avance de frais de 300 fr. (trois cents francs) versée par la
recourante lui est remboursée par la caisse du Tribunal
cantonal.
IV. L’intimée M.________SA doit verser à la recourante
Z.________Sàrl la somme de 700 fr. (sept cents francs) à titre
de dépens de deuxième instance.

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V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Christian Favre, avocat (pour Z.________Sàrl),
- M.________SA,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de La Broye-Vully,
- Mme la Préposée à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Broye
et du Nord vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Broye-Nord vaudois,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :

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- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord
vaudois.
La greffière :