vd_gerichte · CO06.025607 · 2009-06-30 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CO06.025607
101/2009/PHC
COUR CIVILE
_________________
Audience préliminaire du juge instructeur
du 30 juin 2009
_______________________________
Présidence deM. HACK, juge instructeur
Greffier : M. Peissard
*****
Cause pendante entre :
J.________
(Me J. Anex)
et
A.W.________
1008

- 2 -
- Du même jour -
Statuant immédiatement à huis clos sur la réquisition de
jugement par défaut présentée par la demanderesse,
le juge instructeur,
considérant que la défenderesse a été régulièrement assignée
à l’audience de ce jour par citation à comparaître publiée dans la Feuille
des avis officiels du 3 février 2009,
qu’elle n’a pas comparu, ni personne en son nom,
que, proclamée par l’huissier plus d’une heure après celle
fixée pour sa comparution, elle a persisté à faire défaut, sans qu’il soit
porté à la connaissance du juge instructeur qu’elle ait été empêchée de
comparaître pour une cause majeure au sens de l’art. 305 al. 2 CPC,
vu les art. 305 al. 1 CPC et 306 al. 1 CPC,
décide
de passer au jugement par défaut.
Appliquant l’art. 306 al. 2 CPC, aux termes duquel les faits
allégués par la partie présente sont réputés vrais dans la mesure où le
contraire ne résulte pas du dossier, le juge instructeur considère :
En fait :
1. La demanderesse J.________ est un établissement de droit
public cantonal [...] exploitant une banque, dont le siège est à [...].

- 3 -
Par convention du [...], elle a repris la totalité des actifs et
passifs de la F.________, puis a fusionné avec le L.________ le [...], reprenant
toutes les relations contractuelles.
2. La défenderesse A.W.________ exerçait à la fin des années
1980 la profession d'esthéticienne et la banque estimait son gain annuel à
50'000 francs.
Elle était l'épouse de B.W.________, chef de succursale pour
une grande banque, qui réalisait un salaire annuel, toujours à la même
époque et selon les estimations de la défenderesse, de plus de 107'000
francs.
3. La F.________ a accordé à la défenderesse un crédit de 580'000
pour financer l'achat d'un appartement en propriété par étages à [...]. Le 4
août 1988, B.W.________ s'est porté caution solidaire de la défenderesse
envers la banque pour ce prêt, à hauteur de 600'000 fr., par acte en
brevet n° 171 du notaire [...], à [...]. Ce document, signé de l'officier
public, de la défenderesse et de son mari B.W.________, incorpore un "acte
de crédit avec cautionnement solidaire" sur formule préimprimée de la
banque.
Par convention signée le 5 août 1988, la F.________ a accordé à
la défenderesse un prêt hypothécaire de 480'000 fr. au taux de 5 % l'an
net, l'amortissement du capital étant fixé au taux initial de 1 % l'an,
garanti par une cédule hypothécaire en 1er rang au nominal de 480'000 fr.
"grevant des immeubles au territoire de la commune de [...]".
Par acte de crédit avec constitution de droit de gage du même
jour, la défenderesse a contracté un prêt de 100'000 fr. auprès de la
même banque, savoir un crédit en compte courant au taux de 5 ¼ % l'an
sur le solde débiteur le plus élevé, garanti par le "nantissement d'une
cédule hypothécaire" au porteur, de 100'000 fr., grevant les parcelles n°
4745 et 4749 de la commune de [...].

- 4 -
Le même jour encore, la défenderesse a signé un acte aux
termes duquel elle confirme avoir reçu un exemplaire des conditions en
vigueur régissant ses rapports avec la F.________, après en avoir pris
connaissance. Ces conditions prévoyaient un droit de gage et de
compensation général au profit de la banque (art. 8), ainsi que le droit
pour cette dernière de résilier en tout temps et immédiatement ses
relations d'affaires (art. 11) ; elles fixaient le for de toute contestation à
Lausanne et stipulaient l'application du droit suisse aux relations
juridiques entre la banque et son client (art. 15).
4. Après la reprise des actifs et passifs de la F.________ par la
demanderesse, les crédits de la défenderesse ont pris les numéros
suivants : 579.26.57 (compte de crédit hypothécaire) et 331.82.07
(compte de crédit en compte courant).
Par acte du 14 octobre 1994 contresigné pour accord de la
défenderesse et de son mari le 28 octobre 1994, la demanderesse a
confirmé les conditions du crédit hypothécaire, qui étaient les suivantes :
"Capital dû : fr. 472'918.65 (…)
Taux : 5 ¾ % l'an net, variations ultérieures réservées
Amortissement : sans, durant 5 ans, refaire le point au 31.07.1999
Garantie : - Cession en propriété d'une cédule hypothécaire, au
porteur, 1er rang de fr. 480'000.--, grevant
appartement en PPE sis à [...], ch. de [...], parcelle
No. 1267
- Cautionnement solidaire à concurrence de fr.
600'000.-- de M. B.W.________ (…)."
Par acte du 14 octobre 1994 contresigné pour accord de la
défenderesse et de son mari le 28 octobre 1994, la demanderesse a
confirmé les conditions de son compte courant débiteur, qui étaient les
suivantes :
"Nominal : fr. 100'000.-- (…)
Taux : 6 ¾ % l'an sur fr. 100'000.--, variations ultérieures
réservées
"Le dépassements de limite de crédit autorisée
seront majorés d'un taux pouvant atteindre 3 % de
plus que le taux du marché"
+ ¼ % commission trimestrielle sur le solde débiteur
le plus élevé

- 5 -
Amortissement : fr. 2'000.-- par trimestre, la première fois le
31.03.1995
Garantie : - Cession en propriété d'une cédule hypothécaire, au
porteur, 2ème rang de fr. 100'000.--, grevant
appartement en PPE sis à [...], Ch. de [...], parcelle
No. 1267, après 1er rang [...] de fr. 480'000.--
- Cautionnement solidaire à concurrence de fr.
600'000.-- de M. B.W.________ (…)
- Nantissement (…) d'une police d'assurance (…)
- Cession du produit de la location de la PPE, sise à
[...] (…), à concurrence de fr. 2'050.-- par mois
(…)."
Le 28 octobre 1994, la défenderesse et son époux ont signé un
"acte de cession en propriété et à fin de garantie d'un titre hypothécaire",
en faveur de la demanderesse, pour une cédule hypothécaire en 2ème rang
de 100'000 fr. grevant l'immeuble n° 167 de [...]. Cet acte comprend la
mention que les "soussignés" reconnaissent que les "conditions spéciales
figurant au verso, de même que les conditions générales de la J.________",
dont ils ont pris connaissance, leur sont applicables. Dites conditions
générales sont celles éditées en 1992, dont les articles 9 et 11 ont la
même teneur que ceux publiés dans la Feuille des avis officiels évoqués ci-
dessous, et dont l'article 13 prévoit un for élu à Lausanne, ainsi que
l'application du droit suisse aux relations juridiques du client avec la
banque. La défenderesse et son mari ont remis à la demanderesse les
cédules de 480'000 fr. et 100'000 francs.
5. Par publication dans la Feuille des avis officiels du 24
novembre 1995, la demanderesse a avisé tous les clients du L.________
qu'elle les soumettait à ses propres conditions générales dès le 31
décembre 1995, sauf protestation écrite dans le délai d'un mois dès la
publication. La défenderesse n'a jamais formulé d'opposition à ces
conditions.
Sous la rubrique "Résiliation des relations d'affaires", l'article
11 des conditions générales de la J.________ (parues dans la FAO qui
précède) prévoit ce qui suit :
"Le client comme la Banque est en droit de dénoncer ses
relations d'affaires en tout temps. La Banque peut en
particulier annuler des crédits ou engagements promis ou

- 6 -
accordés. Ce n'est qu'après remboursement intégral, en
capital et intérêts, des sommes dues que les relations seront
considérées comme définitivement closes".
L'article 9, troisième paragraphe (sous le titre "Comptes
courants"), de ces conditions stipule notamment qu'à "défaut d'une
réclamation présentée dans le délai d'un mois, les extraits de comptes
sont tenus pour approuvés, cela conformément à la déclaration figurant
sur chaque relevé de compte". L'article 13 prévoit encore que le for de
"tous genres de procédure" est à Lausanne.
6. La demanderesse a régulièrement communiqué à la
défenderesse les taux d'intérêts pratiqués sur les crédits octroyés, ainsi
que des relevés périodiques de ses comptes. La défenderesse n'a jamais
contesté ou critiqué ces relevés.
La défenderesse n'a pas respecté les conditions de
remboursement des amortissements et intérêts convenus sur les prêts
repris par la demanderesse, qui lui a adressé, ainsi qu'à son mari, des
mises en demeure et sommations.
7. Le prêt hypothécaire sous compte n° 579.26.57 de la
défenderesse présentait un solde de 472'918 fr. 65 en faveur de la
demanderesse le 31 janvier 1998. Le compte courant n° 331.82.07 de la
défenderesse auprès de la demanderesse avait un solde débiteur de
85'376 fr. 35 le 30 avril 1998. Une expertise effectuée dans une autre
cause impliquant la mise en œuvre de l'époux de la défenderesse comme
caution solidaire, et produite comme pièce dans la présente espèce,
confirme les montants ci-dessus.
8. Par courriers recommandés et sous plis simples de contenus
identiques sauf les dates des sommations, envoyés à la défenderesse à
deux adresses différentes les 20 mai et 4 juin 1998, la demanderesse a
résilié les deux comptes de celle-ci. La seconde de ces lettres est libellé
comme il suit :

- 7 -
"Vos compte courant No 331.82.07, prêt hypothécaire N.
579.26.57
(…)
Les clauses contractuelles de nos compte et prêt n'étant plus
respectées, nous annulons nos crédits, avec effet immédiat et
faisons valoir l'exigibilité des soldes de vos compte et prêt.
Nous dénonçons au remboursement :
a) la cédule hypothécaire No 474'836 du RF de [...], du capital de
Fr. 100'000.--
Le montant de notre créance étant inférieur à cette somme, nous
vous mettons donc en demeure de nous faire parvenir, d'ici au 15
juin 1998, le montant de Fr. 85'376.35 représentant le solde de
votre compte au 30 avril 1998, valeur 31 mars 1998, date de son
dernier bouclement, plus intérêt au taux de 6,75 % (pour un
montant de Fr. 74'000.--), 8,25 % et commission trimestrielle de
¼ %, courant tous trois dès le 1er avril 1998.
b)la cédule hypothécaire No 445'344 du R F de [...], du capital de
Fr. 480'000.--
Le montant de notre créance étant inférieur à cette somme, nous
vous mettons donc en demeure de nous faire parvenir, d'ici au 15
décembre 1998, le montant de Fr. 472'918.65 représentant le
solde de votre prêt hypothécaire, valeur 31 janvier 1998, plus
intérêt au taux de 5,75 % dès le 1er février 1998.
(…)"
La défenderesse et son mari n'ont donné aucune suite aux
mises en demeure de la demanderesse et ne lui ont rien remboursé.
9. La défenderesse n'a pas formé opposition au commandement
de payer de la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 679139 qui
lui a été notifié le 29 janvier 1999 par l'Office des poursuites de [...] à
l'instance de la demanderesse, à hauteur de 580'000 fr. et accessoires.
10. Les parts de propriété par étages grevées appartenant à la
défenderesse ont été vendue aux enchères forcées le 16 juin 2000.
L'office a remis à la demanderesse deux certificats d'insuffisance de gage
datés du 20 décembre 2000, pour une insuffisance de 305'166 fr. 75
s'agissant de la cédule hypothécaire en 1er rang de 480'000 fr. et une
insuffisance de 27'450 fr. 45 pour la cédule en 2ème rang de 100'000
francs.
Par deux courriers adressés personnellement à la
défenderesse et à son époux caution solidaire le 16 mai 2001, la

- 8 -
demanderesse a mis en demeure ses débiteurs de lui faire parvenir les
sommes constatées dans les certificats d'insuffisance de gage ou de faire
des propositions de remboursement, avant le 31 mai 2001. La
défenderesse et son mari n'y ont donné aucune suite et n'ont jamais
remboursé quoi que ce soit depuis la réalisation des gages.
B.W.________ conteste toute obligation, en sa qualité de
caution, à l'égard de la demanderesse, dans le cadre d'une procédure
ouverte par cette dernière contre lui auprès de la Cour civile. La police
d'assurance qu'il a remise en nantissement à la banque est une police
risque pur, sans valeur de rachat, et la demanderesse n'a pu la faire
réaliser.
11. D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans
incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-
dessus.
12. Au pied de sa demande du 4 septembre 2006, J.________ a pris
la conclusion suivante :
"Fondée sur ce qui précède, la demanderesse J.________ a l'honneur
de conclure, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise à la Cour
civile de prononcer et ordonner par jugement que la défenderesse
A.W.________ est reconnue sa débitrice et lui doit paiement immédiat
de la somme de Fr. 305'166.75 plus intérêt à 5,75 % l'an dès le
16.6.2000 et de Fr. 27'450.45 plus intérêt à 7,75 % l'an dès le
16.6.2000."
La demande a été notifiée à la défenderesse à West Palm
Beach (USA), par voie diplomatique. Le Consulat a échoué à faire notifier
la citation à comparaître à l'audience préliminaire, fixée dans un premier
temps au 17 mars 2009. La demanderesse ayant transmis une nouvelle
adresse à Miami (USA), le Consulat a été chargé de notifier la citation à
l'audience de ce jour, destinée à la défenderesse, tant à son adresse à
West Palm Beach qu'à celle de Miami. Ces deux notifications ont échoué,
la défenderesse ne résidant à aucune de ces adresses.

- 9 -
La citation à comparaître a donc été publiée dans la Feuille des
avis officiels, la défenderesse étant sans domicile connu, malgré les
recherches de la demanderesse.
En d roit :
I. Le domicile de la défenderesse se situait aux Etats-Unis
d'Amérique au moment où la demande lui a été notifiée et s'est maintenu
pour la suite de la procédure dans ce pays ou au Canada, aux dires de la
demanderesse. Cet élément d'extranéité soulève la question de la
compétence du juge de céans et du droit applicable au litige, qui doit être
examinée d'office (art. 6 et 57 CPC et art. 16 LDIP).
a) Il n'existe pas de convention avec les Etats-Unis, domicile
déterminant au moment de l'ouverture d'action selon le principe de la
perpetuatio fori (Bucher/Bonomi, Droit international privé, 2e éd. n. 83),
réglant la question de la compétence, de sorte que la LDIP (loi fédérale sur
le doit international privé du 18 décembre 1987 – RS 291) s'applique (art.
1 al. 2 LDIP).
L'art. 5 LDIP permet aux parties d'évincer, en matière
patrimoniale, un for ordinaire ou spécial au bénéfice du for qu'elles ont
choisi, pourvu que la convention soit passée en la forme écrite ou par un
moyen de communication écrit (Dutoit, Droit international privé suisse,
Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, nn. 1 et 6 ad art. 5
LDIP). Si le contrat contenant la clause d'élection de juridiction fait l'objet
d'une cession, les règles ordinaires sur la transmission des créances et des
obligations conduisent à admettre le jeu de la clause au profit ou à
l'encontre du cessionnaire (Gaudemet-Tallon, Les Conventions de
Bruxelles et de Lugano, 2e éd., pp. 97 s. ; Bucher/Bonomi, op. cit., n. 124).

- 10 -
En l'espèce, le jour même où la défenderesse a conclu les deux
contrats de crédit, l'un hypothécaire, l'autre en compte courant, garantis
par des cédules sur ses biens immobiliers, elle a signé une déclaration
attestant qu'elle avait pris connaissance des conditions générales de la
F.________. L'article 15 de ces conditions prévoit une élection de juridiction
à Lausanne, de sorte que les parties sont valablement liées par cette
clause, la demanderesse ayant repris le contrat de la banque originaire.
Les nouvelles conditions générales de la demanderesse sont
applicables à la relation entre les parties, en ce qui concerne les créances
relatives à la cédule de 100'000 fr. en 2ème rang, vu la cession à fin de
garantie du 28 octobre 1994. Ces nouvelles conditions générales (art. 13)
ont une rédaction pratiquement identique aux anciennes sur ce point,
avec un for élu à Lausanne.
Les clauses de prorogation de for précitées étant valables, les
tribunaux vaudois sont compétents pour juger des prétentions dirigées
contre la défenderesse, et plus particulièrement la Cour civile, compte
tenu de la valeur litigieuse (art. 74 OJV).
b) En matière contractuelle, l'art. 116 LDIP prévoit que le contrat
est régi par le droit choisi par les parties (al. 1). L'élection de droit doit
être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou
des circonstances (al. 2). Pour qu'il y ait élection de droit, la volonté
d'accord des parties doit être clairement reconnaissable ou résulter
indubitablement des circonstances, en ce sens que celles-ci ont vu qu'il
existait un problème de droit applicable et qu'elles ont exprimé leur choix
de façon manifeste (Dutoit, op. cit., n. 2 ad art. 116 LDIP ; ATF 119 II 173
cons. 1b, JT 1994 I 115 et les références citées). En principe, une élection
de droit peut être contenue dans des conditions générales, pour autant
que celles-ci soient valables et que l'élection du droit ne soit pas exclue
pour le contrat considéré (Dutoit, op. cit., n. 12bis ad art. 116 LDIP).
A défaut d'élection de droit (art. 116 LDIP), le contrat est régi
par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art.

- 11 -
117 al. 1er LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la
partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence
habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité
professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP).
S'agissant d'un contrat de prêt, la prestation caractéristique est la remise
de fonds, soit celle fournie par le prêteur (art. 117 al. 3 litt. b LDIP ; Dutoit,
op. cit., n. 12 ad art. 117 LDIP ; ATF 78 II 190, c. 1, JT 1953 I 22 ; ATF 123
III 495 cons. 3a).
En l'espèce, les clauses citées ci-dessus (sous ch. I.a)
comportaient, avec la prorogation de for, une élection de droit en faveur
du droit suisse. Celui-ci doit donc s'appliquer pour juger du litige. On
relèvera que tel eût été le cas en l'absence de convention, puisque la
demanderesse, prêteur, a fourni la prestation caractéristique du contrat, a
son siège en Suisse et est constituée selon le droit [...], de même que la
banque (la F.________) à qui elle a succédé. En outre, les prêts ont été
octroyés en monnaie suisse, à une époque où la défenderesse résidait
encore en Suisse, et étaient garantis par des cédules hypothécaires
grevant des immeubles sis en Suisse (à [...]).
II. La demanderesse a pris des conclusions en paiement contre la
défenderesse. Les montant réclamés correspondent aux découverts
constatés sur les certificats d'insuffisance de gage du 20 décembre 2000,
de sorte qu'elle exerce en justice l'action déduite de ses créances
abstraites, autrement dit celles incorporées à l'origine dans les deux
cédules hypothécaires grevant les immeubles propriétés de la
défenderesse.
a) Aux termes de l'art. 842 CC, la cédule hypothécaire est une
créance personnelle garantie par un gage immobilier. En principe, sa
constitution éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al.
1er CC) et donne naissance à une créance nouvelle, à savoir la créance
résultant de la reconnaissance de dette exprimée dans le titre, laquelle est
abstraite, en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause (art. 17 CO). Il y a ainsi

- 12 -
novation, la nouvelle créance née de la constitution de la cédule prenant
la place de l'ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III, 3ème éd., nn. 2932
s.). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les
parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances. La
jurisprudence distingue alors la créance abstraite garantie par le gage
immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire dont le créancier est
propriétaire et la créance causale résultant de la relation de base, en
général un prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux
créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite
constatée dans la cédule est alors destinée à doubler la créance causale
aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement. Seule la créance
abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage
immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage
immobilier, tandis que la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite
ordinaire (TF, 11 octobre 2001, arrêt 7B.175/2001, c. 1a ; ATF 119 III 105
c. 2a et les réf. citées, JT 1996 II 115, SJ 1994 149 ; Steinauer, op. cit., n.
2933e).
La remise d'une cédule hypothécaire en garantie fiduciaire
implique nécessairement la renonciation des parties à la novation, ainsi
que la juxtaposition de la créance incorporée et de la créance garantie,
dès lors que le but des parties est de garantir la seconde et non de la
substituer par la première (Steinauer, op. cit., n. 2933f ; Foëx, Les actes de
disposition sur les cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers,
Constitution volontaire et réalisation forcée, pp. 113 ss, spéc. pp. 124 s.).
b) La cédule hypothécaire est un papier-valeur – certes
atypique (ATF 129 III 12 c. 3.2) – incorporant une créance personnelle et
un droit de gage immobilier qui garantit celle-ci (art. 842 CC).
Le transfert de la propriété d'une cédule hypothécaire et des
droits qui y sont incorporés peut s'effectuer de deux manières. Le titulaire
de la cédule et l'acquéreur peuvent convenir que la cédule sera transférée
sans réserve à ce dernier ou que la cédule ne lui sera transférée qu'à titre
fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance dont l'acquéreur est

- 13 -
titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert "en pleine propriété"
de la cédule hypothécaire : il y a utilisation directe de la cédule et le
transfert est direct. Dans le second cas, on parle de transfert de propriété
aux fins de garantie : la sûreté procure au bénéficiaire une garantie
fiduciaire (Foëx, op. cit., pp. 115 et 116). La remise d'une cédule
hypothécaire aux fins de garantie peut revêtir deux formes : soit la cédule
est d'emblée créée pour être remise à titre fiduciaire, soit la cédule existe
déjà et elle est transférée aux fins de garantie (Foëx, op. cit., p. 121). Le
créancier qui reçoit une cédule hypothécaire au porteur (cf. art. 842 et
859 CC) comme cessionnaire – soit en pleine propriété, soit à titre
fiduciaire – devient donc titulaire de la créance et du droit de gage
immobilier incorporés dans le papier-valeur (TF, 27 mai 2005, arrêt
5C.11/2005, c. 3.1).
Néanmoins, comme tous les actes juridiques fiduciaires, le
transfert de la propriété aux fins de garantie a cette particularité que le
fiduciaire peut plus que ce qui lui est permis. La légitimation selon le droit
des papiers-valeurs lui permet de se présenter à l'égard des tiers comme
le titulaire absolu des droits incorporés. Or, en raison de la convention de
garantie, il est obligé envers le fiduciant de ne faire usage de cet excès de
la faculté de disposer juridiquement que dans le cadre convenu (ATF 119 II
326 c. 2b, JT 1995 II 87). En d'autres termes, lorsqu'une cédule
hypothécaire fait l'objet d'un transfert de propriété aux fins de garantie, le
fiduciaire acquiert la propriété du titre et la titularité des droits incorporés
tout en conservant la ou les créances de base résultant par exemple d'un
contrat de prêt, mais il s'oblige simultanément à n'exercer les droits ainsi
acquis que dans les limites de ce qu'exige le remboursement de la ou des
créances garanties (Foëx, op. cit., pp. 121 s.). La convention fiduciaire
implique nécessairement un pactum de non petendo portant sur la
créance cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le
remboursement des créances. Ce pacte constitue une exception que le
débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l'art. 872 CC, si ce
dernier prétend se faire payer l'intégralité de la créance cédulaire (Cour de
Justice GE, in RSJ 2005 p. 430, c. 3.1 et 3.2 ; CPF, 30 octobre 2003, arrêt
n° 379 ; Staehelin, Basler Kommentar, 3ème éd., n. 22 ad art. 855 CC). Il

- 14 -
appartient au débiteur d'établir que la créance causale est inférieure à la
créance abstraite et dans quelle mesure, à titre de fait libératoire (art. 8
CC).
Dans un tel cas, le créancier de la créance abstraite n'a droit
au capital et intérêts sur celle-ci qu'à concurrence du capital et des
intérêts conventionnels de la créance causale. La créance abstraite sert
donc de plafond. Si la créance causale est d'un montant supérieur, en cas
de poursuite, la mainlevée provisoire ne peut être accordée qu'à
concurrence de la créance abstraite ; en revanche, si la créance causale
est d'un montant inférieur, le poursuivi dispose d'un moyen libératoire
pour autant que le montant de la créance causale soit établi par pièces.
Dans cette hypothèse, la mainlevée provisoire ne pourra être accordée
qu'à concurrence de la créance causale (Denys, Cédule hypothécaire et
mainlevée, in JT 2008 II 3, spéc. § 9.4, p. 16).
c) Pour que l'acquéreur à titre fiduciaire d'une cédule
hypothécaire puisse engager une poursuite en réalisation de gage
immobilier, il faut que soient exigibles aussi bien la créance incorporée
dans le titre – par la dénonciation préalable de la cédule hypothécaire –
que la créance garantie – par la dénonciation du contrat de prêt (Foëx, op.
cit., p. 126 ; Denys, op. cit., §§ 8.1 ss et § 9.3, pp. 12 ss).
L'art. 844 al. 2 CC, qui règle cette question, dispose que, sauf
stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne peut être dénoncée, par le
créancier ou le débiteur, que six mois d’avance et pour le terme usuel
assigné au paiement des intérêts. Les parties peuvent donc disposer de ce
délai, en le modifiant ou en excluant pour un certain temps le droit à la
dénonciation. Selon l'art. 844 al. 3 CC, le droit cantonal peut restreindre à
ce sujet la liberté des parties, faculté dont le canton de Vaud n'a pas fait
usage (Steinauer, Les droits réels, tome III, 3e éd., nn. 2943 ss ; Piotet,
Traité de droit privé suisse, vol. I, t. II, Droit cantonal complémentaire, nn.
952 ss).

- 15 -
La jurisprudence précise que des conventions séparées, par
exemple contenues dans des conditions générales auxquelles le contrat
particulier renvoie, peuvent modifier les délais et termes de dénonciation
mentionnés sur la cédule, même lorsque le titre remis à titre de garantie
prévoit une possibilité semestrielle de dénonciation (sous réserve de la
protection de l'acquéreur de bonne foi) ; il n'est pas nécessaire qu'une
telle convention soit passée en la forme authentique, et la créance
découlant de la cédule hypothécaire doit alors être dénoncée en fonction
de la relation interne des parties (ATF 123 III 97, c. 2, JT 1998 I 57).
En vertu de l'art. 906 al. 1er CC, seul le propriétaire d'une
créance engagée peut la dénoncer au remboursement ou en opérer le
recouvrement. Ainsi, le créancier qui dispose d'une cédule au porteur
comme cessionnaire soit en pleine propriété, soit à titre fiduciaire, est
habilité à dénoncer la créance au remboursement et, le cas échéant,
introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier, contrairement
au créancier uniquement nanti de la cédule (TF, 27 mai 2005, arrêt
5C.11/2005, c. 3.1).
Il existe une controverse sur le point de savoir si la créance en
poursuite doit être exigible au jour de la réquisition de poursuite ou s'il
suffit qu'elle le soit au jour de la notification du commandement de payer
(TF, 11 décembre 2001, arrêt 5P.333/2001, c. 3b). Avec une partie de la
doctrine, il convient de s'en tenir à la règle selon laquelle la créance doit
être exigible au jour du dépôt de la réquisition de poursuite (CCiv, 21 mai
2008, 62/2008/PMR, c. III.d ; Denys, op. cit., § 8.2, pp. 13 s. ; Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
nn. 69 et 95 95 ad art. 82 LP; contra : Favre/Liniger, Cédules
hypothécaires et procédure de mainlevée in SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. 107
; Schmidt, Commentaire romand, n. 25 ad art. 82 LP, pour qui seule la
notification du commandement de payer devrait compter).
d) En l'espèce, deux contrats de prêt ont été conclus entre la
défenderesse et la F.________ le 5 août 1988. Le premier, de 480'000 fr.,
stipule qu'une cédule de même montant devait "garantir" le prêt. Le

- 16 -
second contrat, pour un emprunt de 100'000 fr., stipule qu'il serait garanti
par le nantissement d'une cédule du même montant. Les parties ont donc
entendu créer un rapport de droit double comprenant des créances
causales – la relation personnelle dérivant du contrat de prêt – et des
créances abstraites incorporées dans des cédules ; il n'y a ainsi pas eu
novation. S'agissant du prêt de 480'000 fr., la cédule devait clairement
être remise à titre fiduciaire, alors que pour le second les parties
originaires se sont servies du terme de "nantissement". On ignore
toutefois ce qui s'est passé concrètement, mais cela n'a pas d'importance,
dans la mesure où la défenderesse et la demanderesse directement ont
mis à jour leurs relations par deux lettres du 14 octobre 1994
contresignées de toutes les parties. Ces courriers prévoient la "cession en
propriété" des deux cédules, ce qui a été fait. L'acte de cession à fin de
garantie du 28 octobre 1994 concernant la cédule en 2ème rang de
100'000 fr. confirme que les parties ont procédé à une cession fiduciaire.
La défenderesse avait entre-temps fusionné avec la F.________,
avec effet au 30 novembre 1993, ce qui a entraîné la reprise des actifs et
passifs de cette banque, donc également les deux contrats litigieux.
Elle a dénoncé au remboursement à la fois les créances
abstraites et causales le 4 juin 1998, puisqu'elle a précisé "faire valoir
l'exigibilité des comptes et des prêts", ce qui se réfère à la relation
personnelle, avant de mettre explicitement en demeure la défenderesse
de lui rembourser les montants figurant dans les cédules, ramenés au
montant inférieur prétendu de ses créances. Les conditions générales tant
de la F.________ que de la demanderesse autorisent une dénonciation
immédiate des relations d'affaires, de sorte que la J.________ n'avait pas à
respecter le préavis de six mois de l'art. 844 CC.
Titulaire de la créance abstraite valablement dénoncée et
possesseur des cédules, la demanderesse pouvait donc poursuivre la
défenderesse en réalisation de gage. Il appartenait à la débitrice de faire
valoir d'éventuelles exceptions, notamment quant aux montants en cause,
ce qu'elle n'a fait ni dans une procédure de mainlevée qui n'a pas eu lieu

- 17 -
faute d'opposition, ni par un autre moyen (comme l'annulation ou la
suspension des art. 85 ou 85a LP). La procédure a conduit à la vente
forcée des immeubles engagés le 16 juin 2000 et à la délivrance de deux
certificats d'insuffisance de gage sur lesquels la demanderesse peut
valablement se fonder pour réclamer le solde de ses créances.
III. a) Selon l'art. 158 al. 1 LP, l'office des poursuites délivre au
poursuivant un certificat d'insuffisance de gage lorsque le produit de la
réalisation n'a pas suffi à désintéresser le créancier poursuivant.
Le certificat d'insuffisance de gage vaut, à teneur de l'art. 158
al. 3 LP, reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP et constitue ainsi
un titre de mainlevée provisoire, sans avoir toutefois d'effet novatoire, la
créance se fondant toujours sur les causes et les preuves originaires, voire
les éventuelles décisions de justice rendues en mainlevée définitive dans
le cadre de la poursuite en réalisation de gage antérieure (Käser,
Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 4 ad art. 158 LP ; Bernheim/Känzig,
Commentaire bâlois, nn. 35 et 37 ad art. 158 LP). En effet, pour un
créancier saisissant, le fondement de sa créance a été examiné et assuré,
ce qui justifie de placer le certificat d'insuffisance de gage sur un pied
d'égalité avec une reconnaissance de dette (Jäger/Kull/Walder, Das
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 5e éd., n. 15 ad art.
158 LP). Si la créance en cause résultait d'un jugement définitif et
exécutoire, la délivrance du certificat d'insuffisance de gage ne lui fait pas
perdre sa qualité de titre de mainlevée définitive (Foëx, Commentaire
romand [ci-après : CR], n. 9 ad art. 158 LP).
Toutefois, pour Gilliéron, la rédaction de la loi est défectueuse
et il faudrait restreindre les effets du certificat d'insuffisance de gage à
valoir titre à la mainlevée provisoire ; il ne constitue ainsi pas un nouveau
titre de créance, ni une reconnaissance de dette. En effet, le poursuivi ou
le copoursuivi n'interviennent en rien dans son établissement. Ils peuvent
soulever (par l'opposition au commandement de payer ou l'action en
annulation ou en suspension de la poursuite), dans la poursuite ordinaire

- 18 -
introduite par le porteur du certificat d'insuffisance de gage, tous les
moyens libératoires qu'ils ont omis de présenter ou qui n'ont pas été
retenus dans la poursuite en réalisation de gage, à l'exception toutefois de
ceux qui ont été rejetés par le juge dans une action au fond les opposant
au poursuivant (Gilliéron, op. cit., nn. 41 et 42 ad art. 158 LP).
Au contraire de l'acte de défaut de biens, le certificat
d'insuffisance de gage n'allonge pas la prescription à 20 ans (art. 149a al.
1 LP) et la créance, qui n'est plus garantie par un gage immobilier (art.
807 CC), commence à se prescrire ; en revanche, les intérêts sur le capital
de la créance à découvert recommencent ou continuent à courir, pour
autant que le poursuivi réponde sur l'entier de son patrimoine (Käser, op.
cit., n. 5 ad 158 LP ; Jäger/Kull/Walder, op. cit., n. 8 ad art. 158 LP ;
Bernheim/Känzig, op. cit., nn. 36 et 38 ad art. 158 LP ; Foëx, CR, n. 13 ad
art. 158 LP ; Gilliéron, op. cit., n. 43 ad art. 158 LP).
Le certificat d'insuffisance de gage permet au créancier de
procéder par voie de saisie ou de faillite, sans commandement de payer
s'il agit dans le mois, pour recouvrer le solde de la dette d'un débiteur qui
en répond également personnellement (Käser, op. cit., nn. 6 et 7 ad art.
158 LP ; Bernheim/Känzig, op. cit., n. 29 ad art. 158 LP ; Foëx, CR, n. 10 ad
art. 158 LP). Il est même la condition de cette opération et ne peut être
remplacé par une autre preuve de la perte sur la vente du gage ; le cas
échéant, il appartient au créancier d'en contester l'exactitude auprès de
l'autorité de surveillance (Jäger/Kull/Walder, op. cit., n. 9 ad art. 158 LP).
Le certificat d'insuffisance de gage constate le montant encore
dû au créancier gagiste poursuivant – en d'autres termes que la prétention
exigible déduite en poursuite en réalisation de gage n'a pas été couverte,
totalement ou partiellement – et fait foi de cette indication (Foëx, CR, n. 7
ad art. 158 LP ; Gilliéron, op. cit., n.39 ad art. 158 LP). Il signifie
implicitement que la prétention n'est plus garantie par un gage et
constitue un titre public au sens des art. 8 al. 2 LP et 9 CC (Gilliéron, op.
cit., n. 40 ad art. 158 LP). Cela a pour conséquence que les faits qui y sont
constatés sont présumés exacts, mais qu'il n'est pas exclu de renverser

- 19 -
cette présomption ; il incombe néanmoins à celui qui conteste le contenu
de ce titre d'établir les faits conduisant à s'en écarter (ATF 127 III 248, c.
3c, rés. in JT 2001 I 263 ; CCiv, 8 juillet 2004, 140/2004/DCA, c. IV).
b) Selon l'art. 842 CC, la cédule hypothécaire garantit une
créance personnelle, ce qui signifie que, pour le législateur, le débiteur
répond de cette créance non seulement sur l'objet du droit de gage, mais
aussi sur touts ses biens, ce en quoi la cédule se distingue par exemple de
la lettre de rente (Steinauer, op. cit., n. 2930). Le créancier peut faire
valoir l'entier la créance (à savoir le montant originaire libellé sur le titre)
incorporée dans la cédule, et c'est en vertu du rapport interne que le
débiteur peut opposer par voie d'exception qu'il s'est par hypothèse
acquitté d'une partie de celle-ci (ATF 105 III 128, c. 5b, JT 1981 II 75 ; TF,
1er septembre 1978, arrêt paru in Revue Suisse du Notariat et du Registre
foncier [RNRF/ZBGR] 1979, p. 106, c. 1 ; Staehelin, Betreibung une
Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in Aktuelle Juristische Praxis [AJP/PJA]
1994, pp. 1255 ss, spéc. p. 1264). Ainsi, ensuite de la réalisation de
l'immeuble grevé, le gage s'éteint certes, mais, lorsque le créancier n'est
pas désintéressé ou ne l'est que partiellement, la responsabilité
personnelle du débiteur dérivant de la cédule subsiste, quand bien même
le titre est cancellé (Steinauer, op. cit., n. 2978a ; Staehelin, Commentaire
bâlois, 3e éd., n. 2 ad art. 842 CC, avec les références ; ATF 68 II 84, c. 1,
JT 1942 I 418).
Les exceptions (Einreden), au contraire des objections
(Einwändungen) qui constituent des faits empêchant la naissance du droit
ou éteignant celui-ci et doivent être examinées d'office, sont des moyens
permettant au débiteur de s'opposer momentanément ou définitivement
au droit – existant – du créancier, moyens que ce débiteur a le choix
d'invoquer ou non et qui ne peuvent par conséquent pas être retenus
d'office (Tercier, Le droit des obligations, 3e éd., n. 266 ; Engel, Traité des
obligations en droit suisse, 2e éd., pp. 34 et 35).
c) En l'espèce, les certificats d'insuffisance de gage du 20
décembre 2000 constatent que les créances sont demeurées impayées à

- 20 -
hauteur 305'166 fr. 75 pour celle résultant de la cédule en 1er rang, et
27'450 fr. 45 pour celle résultant de la cédule en 2ème rang. La
défenderesse reste débitrice de ces créances et doit à la demanderesse
l'entier des montants ainsi constatés, faute pour elle d'avoir soulevé dans
la présente procédure d'éventuels moyens ou d'avoir rapporté la preuve
que les certificats d'insuffisance de gage, présumés exacts, constatent des
éléments erronés.
d) S'agissant des intérêts courant sur ces montants, l'art. 104 al.
2 CO dispose que si le contrat stipule, directement ou sous la forme d'une
provision de banque périodique, un intérêt supérieur à 5 pour cent, cet
intérêt plus élevé que le taux légal peut également être exigé du débiteur
en demeure. L'intérêt moratoire est ainsi fixe et se réfère au passé, le
législateur ayant accepté que ce taux dépasse celui du marché en vigueur
pendant la demeure, ce en quoi se manifeste son aspect punitif (ATF 130
III 312, c. 7.1, JT 2005 I 260). En revanche, une éventuelle commission
trimestrielle, telle celle perçue usuellement sur les comptes courants, tire
son origine et son but de la relation contractuelle et ne saurait par
conséquent être payée après la dénonciation du contrat (considérant 4,
non publié, de l'ATF 130 III 694, dans la cause 4C.131/2004, jugée le 9
septembre 2004 ; CCiv, 24 juillet 2008, 106/2008/PMR, c. III.a).
En l'occurrence, la défenderesse est en demeure depuis la
dénonciation des prêts en 1998. Les intérêts dus jusqu'à la réalisation
forcée des immeubles ont été pris en compte dans le cadre de la poursuite
et dans les montants arrêtés dans les certificats d'insuffisance de gage.
Or, selon la doctrine, ces derniers n'interrompent pas le cours des intérêts,
qu'il convient donc d'allouer dès le lendemain de la vente des immeubles
le 16 juillet 2000. Quant au taux, conformément à la jurisprudence, il
suivra celui dont sont convenues les parties lors du renouvellement ou de
la confirmation de leurs relations bancaires des 14 et 28 octobre 1994,
puisque aucun autre accord plus récent n'est allégué. Ainsi, les intérêts
dus sur le reliquat du prêt hypothécaire, cédule en 1er rang de 480'000 fr.,
soit sur 305'166 fr. 75, seront de 5,75 %, et ceux sur le reste du compte

- 21 -
courant, cédule en 2ème rang de 100'000 fr., soit sur 27'450 fr. 45, seront
de 6,75 %.
IV. En vertu de l'art. 92 CPC, des dépens sont alloués à la partie
qui obtient gain de cause. Ces dépens comprennent principalement les
frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son
avocat (art. 91 lit. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument
de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires
d'avocat sont fixés selon le Tarif des honoraires d'avocat dus à titre de
dépens du 17 juin 1986 (TAv – RSV 177.11.3). Les débours consistent dans
le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée
(timbres, taxes, estampilles).
A l'issue d'un litige, le juge doit ainsi rechercher lequel des
plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en
remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant.
Obtenant gain de cause sur le principe et sur l’essentiel de ses
conclusions chiffrées, la demanderesse a droit à des dépens, à la charge
de la défenderesse, qu'il convient d'arrêter à 10'223 fr., savoir :
6'000fr. à titre de participation aux honoraires de son
conseil ;
300 fr.pour les débours de celui-ci ;
3'923fr. en remboursement de son coupon de justice.

- 22 -
Par ces motifs,
le juge instructeur,
statuant à huis clos et
par défaut de la défenderesse,
pro no nce :
I. La défenderesse A.W.________ doit payer à la demanderesse
J.________ les sommes de 305'166 fr. 75 (trois cent cinq mille
cent soixante-six francs et septante-cinq centimes), avec
intérêt à 5,75 % l'an dès le 17 juin 2000, et 27'450 fr. 45
(vingt-sept mille quatre cent cinquante francs et quarante-cinq
centimes), avec intérêt à 6,75 % l'an dès le 17 juin 2000.
II. Les frais de justice de la demanderesse sont arrêtés à 3'923 fr.
(trois mille neuf cent vingt-trois francs), non compris les frais
de notification par publication officielle.
III. La défenderesse versera à la demanderesse le montant de
10'223 fr. (dix mille deux cent vingt-trois francs) à titre de
dépens.
Le juge instructeur : Le greffier :
P. Hack O. Peissard

- 23 -
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été expédié pour
notification aux parties le 9 juillet 2009, lu et approuvé à huis clos, est
notifié au conseil de la demanderesse, par l'envoi de photocopies, et à la
défenderesse par publication dans la Feuille des avis officiels.
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix
jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la
Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement
attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en
réforme dans les cas prévus par la loi.
Le greffier :
O. Peissard