vd_gerichte · ZQ10.028436 · 2011-10-13 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 117/10 - 116/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 13 octobre 2011
_____________________
Présidence de Mme PASCHE, juge unique
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
K.________, à Romanel-sur-Lausanne, recourant, représenté par Me Flore
Primault, avocate à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division technique et juridique, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 25 al. 2 LPGA
403

- 2 -
E n f a i t :
A. K.________ (ci-après: l'assuré), né en 1950, a travaillé dès le 1er
mai 1978 en tant que représentant de commerce au service de
l'entreprise D.________ Sàrl. Le 27 novembre 2006, l'employeur a résilié le
contrat de travail de l'assuré pour le 28 février 2007, invoquant une
réorganisation du secteur de vente au sein de la société.
Le 11 décembre 2006, l'assuré s'est inscrit comme demandeur
d'emploi auprès de l'Office régional de placement (ci-après: l'ORP)
d'I.________, revendiquant l'indemnité de chômage depuis le 1er mars
2007. Il a notamment joint à sa demande une attestation de l'employeur
datée du même jour ainsi que 12 décomptes de salaire pour les mois de
mars 2006 à février 2007. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert
dès le 1er mars 2007.
A la suite d'un contrôle effectué par le Secrétariat d'Etat à
l'économie (ci-après: le Seco), la Caisse cantonale de chômage (ci-après:
la caisse) a réclamé à l'assuré, par décision du 5 janvier 2010, la
restitution d'un montant de 5'471 fr. 85 versé à tort. Elle a notamment
considéré ce qui suit:
"Nous vous avons ouvert un délai-cadre d'indemnisation en date du
1er mars 2007. Nous avons calculé votre gain assuré sur la base des
6 derniers mois de cotisation. Toutefois, nous n'avons pas réagi à la
lecture du décompte de salaire du mois de novembre 2006
indiquant un revenu nettement plus élevé que les autres mois. Après
avoir contacté votre ex-employeur, celui-ci nous a confirmé qu'un
montant correspondant aux vacances prises de mai à juillet 2006
avait été versé en novembre 2006 et qu'un rectificatif correspondant
à une somme payée en trop pour les mois de juillet à octobre 2006 a
été aussi opéré en novembre 2006.
[…]
Dès lors, nous avons recalculé votre gain assuré en ôtant le salaire
correspondant aux vacances 2006 versé en novembre 2006 pour
ajouter aux périodes adéquates et en répartissant la retenue
effectuée en novembre 2006 sur les mois concernés. De ces faits,
votre nouveau gain assuré se monte à CHF 7'097.00 et l'indemnité
journalière à 70% à CHF 228.95.

- 3 -
Partant de ceci, nous avons refait les décomptes du délai-cadre
d'indemnisation pour la période du 1er mars 2007 au 28 février
2009, ce qui donne un montant de CHF 5'471.85 versé à tort."
Le 4 février 2010, l'assuré s'est opposé à cette décision.
Le 30 juin 2010, la caisse a fourni au conseil de l'assuré des
précisions quant à la manière dont le montant réclamé avait été calculé.
Elle l'a en outre prié de lui indiquer si le montant de 5'471 fr. 85 était
toujours contesté, afin qu'une décision sur opposition puisse être rendue
dans les meilleurs délais. Le 14 juillet 2010, le conseil de l'assuré a fait
savoir à la caisse que, pour l'instant, elle ne se prononçait pas sur la
question du montant demandé en remboursement.
Par décision sur opposition du 27 juillet 2010, la caisse a
rappelé ce qui suit:
"[…]
La Caisse a demandé la restitution d'un montant de Fr. 5'741.85
[sic] suite à un contrôle de notre autorité de surveillance, à savoir le
SECO. Ce dernier a constaté que dans le montant de Fr. 12'523.85
perçu par l'assuré pour le mois de novembre 2006 était comprise
une somme de Fr. 3'034.25 versée à titre de vacances. Ce montant
ne correspondait cependant pas à la période de novembre 2006.
Ledit montant a donc dû être redistribué dans les périodes pendant
lesquelles l'assuré avait effectivement pris des vacances. La Caisse
a également dû effectuer un correctif de Fr. 246.75 pendant les mois
de juillet, août, septembre et octobre 2006. Ledit montant
correspond à la différence entre le salaire versé et le salaire effectif.
Sur cette base, un nouveau gain assuré a été fixé à Fr. 7'096.75.
Compte tenu du nouveau gain assuré, la Caisse a effectué la
différence entre le montant versé à l'assuré (sur la base de l'ancien
gain assuré) et le montant net dû à l'assuré (sur la base du nouveau
gain assuré). Il découle de ce calcul que l'assuré a perçu à tort un
montant de Fr. 5'471.85. La Caisse s'est basée sur les téléfax des 26
mai 2009, 29 mai 2009 et 9 juin 2009 envoyés par D.________ Sàrl,
employeur de l'assuré, au SECO. Ces téléfax indiquent notamment
qu'un montant de Fr. 246.75 a été perçu en trop par l'assuré durant
les mois de juillet, août, septembre et octobre 2006 et que dans le
montant de Fr. 12'523.85 figure un montant de Fr. 3'024.25 versé à
titre de vacances. En conséquence, il y a lieu de considérer qu'un
nouveau délai-cadre devait être calculé et que l'assuré a perçu à tort
un montant de Fr. 5'471.85. Il reste cependant à analyser si la
Caisse était en droit de demander la restitution du montant précité."

- 4 -
La caisse a considéré que tel était le cas, attendu que le
montant réclamé était suffisamment important au regard de la
jurisprudence et que son droit de demander la restitution du montant
versé à tort n'était de surcroît pas périmé. Elle a en conséquence rejeté
l'opposition, confirmant sa décision initiale.
B. Agissant par l'intermédiaire de l'avocate Flore Primault,
K.________ a recouru par acte du 3 septembre 2010 contre cette décision
concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce qu'il soit
constaté qu'aucune restitution n'est due de sa part à la Caisse cantonale
de chômage. Il soutient que ni l'hypothèse d'une révision, ni celle d'une
reconsidération ne sont en l'espèce réalisées. La révision ne saurait être
retenue puisque la caisse reconnaît expressément qu'elle aurait pu
constater que le décompte de salaire du mois de novembre 2006 était
beaucoup plus élevé que les autres et aurait dû effectuer une instruction
complémentaire. Quant à la reconsidération, celle-ci n'a pas pour but de
permettre à l'administration de revenir sur un dossier qu'elle n'a pas traité
précédemment avec toute la diligence requise. Elle permet plutôt de
revenir sur des inadvertances manifestes, par exemple une erreur de
calcul, lorsque la caisse a fait le nécessaire, mais qu'elle n'a pas vu son
erreur, tout en respectant son devoir de diligence. S'il en était autrement,
le principe de la sécurité du droit s'en verrait compromis, puisqu'il suffirait
de relever n'importe quelle erreur due à un manque d'instruction de la
part de l'administration pour revenir sur une décision ayant force de chose
jugée par la voie de la reconsidération. Or ce n'est pas ce qu'a voulu le
législateur. Le recourant soutient enfin que le point de départ du délai
prévu à l'art. 25 LPGA se situe au moment où la caisse aurait dû se rendre
compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise, soit au
moment où les premières décisions ont été rendues, et non le moment où
l'administration s'est rendue compte de son erreur, soit en l'espèce le 6
juillet 2009. Il en infère que le délai d'une année prévu à l'art. 25 al. 2,
première phrase, LPGA n'est pas respecté.
Dans sa réponse du 30 septembre 2010, la caisse intimée a
fait savoir qu'elle n'avait aucune observation complémentaire à formuler.

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E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent (art. 58
LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, interjeté dans le respect du délai compte tenu de
sa suspension durant les féries estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA) et des
autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
173.36]). La contestation portant sur un montant inférieur à 30'000 fr., la
présente cause relève de la compétence d'un membre de la Cour, statuant
en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164; 125 V 413
c. 2c; 110 V 48 c. 4a; RCC 1985 p. 53).

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b) En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si la caisse
était fondée à demander au recourant la restitution d'un montant de 5'471
fr. 85. Seule demeure à ce stade contestée la question de la péremption
éventuelle du droit de la caisse de demander la restitution. En effet, la
quotité du montant réclamé n'est plus discutée devant l'autorité de céans
(cf. aussi la lettre de la caisse intimée du 30 juin 2010 au conseil du
recourant et la réponse de celui-ci du 14 juillet 2010).
3. a) L'art. 95 LACI renvoie à l'art. 25 LPGA. Selon cette
disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La
restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et
qu’elle le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1 LPGA). Le droit
de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour
lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est
déterminant (ibid., al. 2). Cette disposition est issue de la réglementation
et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF
130 V 318 c. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée
à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités
indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 c. 3; 110 V
176 c. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient
remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations
en cause ont été allouées (sur ces notions v. arrêts du Tribunal
administratif vaudois [depuis le 1er janvier 2008: Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal] PS.2002.0076 du 8 septembre
2003 et PS 2002.0106 du 6 décembre 2002 et la jurisprudence citée;
notamment à propos de l'art. 95 LACI, Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG
und Arbeitslosenversicherung, in RSAS 2003 p. 304 ss; TFA C 11/05 du 16
août 2005 et les références citées).

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aa) La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette
disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(al. 1). L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Cette disposition codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (cf. ATF 126 V 23 c. 4b, p.
23/24). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application
initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant
de l'appréciation des faits (ATF 127 V 466 c. 2c, p. 469; 126 V 23 c. 4b, p.
23/24). La rectification revêt une importance notable en fonction du
montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une
créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment
importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). Le Tribunal administratif vaudois a
considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr.
(arrêt PS 2004.0200 du 28 janvier 2005). En outre, par analogie avec la
révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration
est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force
formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (cf. TFA C 11/05 du 16 août 2005 précité c. 3; ATF 126 V 23 c.
4b et les références citées).
bb) Le droit de demander la restitution de prestations
indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA). Il s’agit là

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d’un délai de péremption (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009; cf., pour
l’ancien droit, ATF 124 V 380 c. 1 p. 382; 122 V 270 c. 5a p. 274; 119 V
431 c. 3a p. 433, et les arrêts cités). Le point de départ du délai n’est pas
celui de la commission de son erreur par l’administration, mais celui où
elle aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple
à l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention
requise (ATF 124 V 380 c. 1 p. 383; 122 V 270 c. 5b/aa p. 275; 119 V 431
c. 3a p. 433, et les arrêts cités; arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005 c. 2).
La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas
concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son
étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne
déterminée, tenue à restitution (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 c.
3.2; 111 V 14 c. 3 p. 17). Le délai de péremption d'une année commence à
courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en
question étaient indues (TFA K 70/06 du 30 juillet 2007 c. 5.1). En effet, si
l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du
versement de l'indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une
administration de réclamer le remboursement de prestations versées à
tort en cas de faute de sa part (ATF 110 V 304). Dans un litige portant sur
la restitution d'indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de
travail, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'administration
n'était pas obligée de procéder pour chaque entreprise concernée à des
contrôles réguliers et systématiques, qui seraient compliqués, voire
disproportionnés. On ne saurait dès lors lui reprocher de procéder
seulement de manière ponctuelle ou par sondages, que ce soit en cours
de période d'indemnisation, ou après coup seulement. Du point de vue de
la sauvegarde du délai de péremption d'une année, l'administration n’est
pas davantage tenue de vérifier de manière approfondie - au moment du
dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation - si toutes les conditions du
droit à l'indemnité étaient remplies. Par conséquent, il faut considérer que
le début du délai coïncide avec le moment où l'administration, par
exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à
faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou
aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce
qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V

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380 c. 2c p. 384/385). Ainsi, dans plusieurs arrêts, où une erreur de la
caisse avait été découverte par le Seco, le Tribunal administratif vaudois a
considéré que le point de départ du délai de péremption commençait à
courir le jour où la caisse avait été informée par le Seco de son rapport de
révision (arrêts PS.2007.0191 du 31 mars 2008; PS.2006.0013 du 2 juin
2006; PS.2006.0044 du 7 décembre 2006 confirmé par TFA C 15/07 du 14
mars 2007).
cc) Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la
contester dispose en réalité de deux moyens qu'il convient de distinguer
de façon claire: s'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question, il
doit s'opposer à la décision de restitution dans un délai de trente jours; en
revanche, s'il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu'il
invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu'il rencontrerait en
cas d'un remboursement, il doit présenter une demande de remise (cf.
Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., 2006, p. 719). Dans la mesure où cette
requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution
est entrée en force, la remise et son étendue font donc l'objet d'une
procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance fédérale du 11
septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales,
RS 830.11]).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la caisse est elle-
même responsable du versement de prestations indues, dès lors qu'elle
disposait d'emblée du décompte de salaire du mois de novembre 2006,
qui indiquait un revenu sensiblement plus élevé que celui versé les autres
mois. Pour autant, contrairement à ce que prétend le recourant, le délai de
péremption d'une année prévu par l'art. 25 al. 2, première phrase, LPGA,
n'a pas commencé à courir dès cette erreur, mais dès que la caisse aurait
dû s'en apercevoir en faisant preuve de l'attention requise, conformément
à la jurisprudence exposée ci-dessus. Ce moment remonte ainsi au
contrôle effectué par le Seco en juillet 2009, de sorte que le droit d'exiger
la restitution des prestations indues n'était pas périmé lors de la décision
notifiée au recourant le 5 janvier 2010 (cf. TFA C 80/05 du 3 février 2006).
Quant à la condition de l'importance notable, elle est, vu la jurisprudence

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précitée, également et sans conteste réalisée, eu égard au montant
soumis à restitution.
Demeurent en revanche ouvertes la condition de la bonne foi
du recourant, de même que celle de sa situation financière, qui devront, le
cas échéant, être examinées à l'occasion d'une demande ultérieure de
remise de la prestation à restituer au sens des art. 25 al. 1, 2ème phrase,
LPGA et 4 OPGA (applicables par renvoi de l'art. 95 LACI).
4. Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal
fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision
attaquée.
5. Il ne se justifie pas de percevoir d'émolument judiciaire, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer d'indemnité à
titre de dépens dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (cf.
art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 juillet 2010 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
La juge unique : Le greffier :

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Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Flore Primault, avocate (pour K.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :