vd_gerichte · PT14.012428 · 2020-02-21 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
PT14.012428-191381
PT14.012428-191382
89
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 21 février 2020
__________________
Composition : M. OULEVEY, juge délégué
Greffière : Mme Robyr
*****
Art. 2 al. 2, 641, 782 al. 1, 791 CC ; 261 al. 1, 264 al. 1, 308 al. 1
let. b CPC
Statuant sur les appels interjetés par D.________SA, à [...],
requérante, et par Z.________SA, à [...], intimée, contre l’ordonnance de
mesures provisionnelles rendue le 2 septembre 2019 par la Juge déléguée
de la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant les parties
entre elles, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
1104

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 septembre
2019, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a ordonné
au Conservateur du Registre foncier de Morges d’annoter à titre provisoire
une restriction du droit d’aliéner la charge foncière « C. Exploitation :
gravière jusqu’au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.002-2004/005198 en
faveur de Z.________SA » grevant les immeubles nos [...] de la Commune de
R.________ (I), a interdit à l’intimée Z.________SA, sous la menace de la
peine d’amende de l’art. 292 CP prévue en cas d’insoumission à une
décision de l’autorité, d’aliéner, sous quelque forme que ce soit, la charge
foncière précitée grevant les biens-fonds cités (II), a interdit à l’intimée et
à ses auxiliaires, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP, de
pénétrer sur les biens-fonds précités (III), a astreint la requérante
D.________SA, sous peine de caducité des mesures provisionnelles
ordonnées, à déposer au greffe de la Chambre patrimoniale cantonale, en
faveur de l’intimée, dans un délai de 30 jours dès celui où la présente
décision sera devenue définitive, la somme de 1’600’000 fr. en espèces ou
une garantie d'un montant équivalent délivrée par une banque établie en
Suisse ou par une société d'assurances autorisée à exercer en Suisse (IV),
a arrêté les frais judiciaires des procédures superprovisionnelles et
provisionnelles à 3’700 fr. (V), a renvoyé la décision sur les frais des
mesures provisionnelles à la décision finale (VI) et a rejeté toutes autres
ou plus amples conclusions (VII), l’ordonnance motivée étant pour le
surplus déclarée exécutoire (VIII).
En droit, le premier juge a été appelé à examiner si la
requérante, propriétaire de parcelles grevées d’une charge foncière en
faveur de l’intimée, pouvait requérir la radiation provisoire de cette
charge, subsidiairement l’annotation d’une restriction du droit d’aliéner
cette charge, ainsi que l’interdiction pour l’intimée de pénétrer sur ses
biens-fonds et d’y commencer l’exploitation d’une gravière, au motif que
cette charge serait nulle. S’agissant d’une requête de mesures

- 3 -
provisionnelles, le premier juge devait donc déterminer la vraisemblance
de l’invalidité de la charge foncière.
Dans le cadre de cet examen, il a constaté que la charge
foncière avait indirectement la fonction d’une sûreté réelle garantissant le
remboursement d’un prêt fait par l’intimée, de sorte qu’ayant été
constituée avant le 1er janvier 2012, elle devait suivre les règles de la
lettre de rente. Or aucun élément n’attestait qu’elle aurait respecté ces
règles, ce qui penchait vers une vraisemblable nullité de la charge
foncière. Le premier juge a ensuite examiné si le contrat constitutif du 8
juillet 2004, instrumenté par un notaire, contenait tous les éléments
nécessaires à la validité d’une charge foncière. Il a considéré que cette
question, discutée par les parties, devait faire l’objet d’un examen détaillé
dans le cadre du jugement au fond. Au stade de la vraisemblance, le
premier juge a toutefois admis qu’il existait des éléments laissant penser
qu’il pourrait y avoir un vice de forme entraînant la nullité, à tout le moins
partielle, de l’acte. Partant, la requérante avait rendu vraisemblable la
légitimité de sa demande principale.
Le premier juge a examiné si la charge foncière, en admettant
qu’elle soit nulle, pourrait être convertie en une servitude. En l’état de la
procédure, il a toutefois estimé qu’on ne pouvait considérer qu’une telle
conversion était établie avec suffisamment de vraisemblance. Il a en outre
considéré qu’on ne pouvait se baser sur l’abus de droit, qui devait être
admis restrictivement, pour retenir la vraisemblance de la légitimité de la
demande de l’intimée.
Ayant admis que la requérante avait rendu vraisemblable son
action, le premier juge a examiné si l’usage par l’intimée de la charge
foncière était de nature à causer un préjudice difficilement réparable, ce à
quoi il a répondu par l’affirmative, ouvrant ainsi le droit de la requérante a
obtenir des mesures provisionnelles.
Quand bien même il a admis le principe de la vraisemblance
du droit de la requérante, le premier juge a relevé que de nombreux

- 4 -
points nécessitaient un examen approfondi au fond et que le droit de la
requérante ne paraissait pas à ce point certain qu’il ne fallait pas octroyer
à l’intimée des sûretés. Il a fixé le montant des sûretés à 1'600'000 fr., soit
le montant de la charge foncière, au motif que l’intimée n’avait pas rendu
vraisemblable qu’elle risquait de subir un dommage allant au-delà de ce
montant.
B. Par acte du 13 septembre 2019, D.________SA a interjeté appel
contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens de
première et deuxième instance, principalement à la réforme de son chiffre
IV en ce sens qu’elle ne soit pas astreinte à déposer des sûretés et,
subsidiairement, à l’annulation du chiffre IV.
Le même jour, Z.________SA a également interjeté appel contre
cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens,
principalement à la réforme de son chiffre III en ce sens qu’elle soit
autorisée à pénétrer sur les immeubles nos [...] de la Commune de
R.________ et d’y exercer l’activité d’exploitation de gravière et,
subsidiairement, à ce que D.________SA soit astreinte à fournir des sûretés
d’un montant de 3'375'000 francs.
Par réponse du 16 octobre 2019, D.________SA a conclu au
rejet de l’appel de Z.________SA dans la mesure où il est recevable, sous
suite de frais.
Par réponse du 17 octobre 2019, accompagnée d’une pièce,
Z.________SA a également conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de
l’appel de D.________SA. Elle a en outre requis l’audition de G.________,
directeur de Z.________SA.
Par avis du 29 octobre 2019, le juge de céans a notamment
informé les parties qu’il refusait d’entendre G.________, dont les
déclarations avaient été verbalisées par le premier juge.

- 5 -
C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la
base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. La société Z.________SA a son siège à [...] et son but est
« achat, vente, échange et location de véhicules utilitaires de transport et
de chantier. Exploitation d'un atelier de réparation et d'un dépôt de
carburants. Exploitation d'un service de voirie. Transport de personnes ou
de matériaux par service privé ou public, exploitation de gravières,
traitement et commerce de matériaux de construction, exécution de tous
terrassements. ».
2. Le 22 novembre 2002, Z.________SA et M.________ ont signé un
accord intitulé « convention et contrat d’exploitation de gravière ». Ce
document a la teneur suivante :
« Le domaine agricole « [...]», Commune de R.________, est en
procédure de vente. Il figure au PDCAR du Canton de Vaud comme
site potentiel d’exploitation de gravier.
M. M.________ est intéressé à l’acquisition de ce domaine agricole et
à l’exploitation du gravier.
Dès lors, et sous réserve que l’acquisition et le transfert de propriété
de ce domaine soient légalisées, il est convenu que M. M.________
s’engage à :
• concéder à l’entreprise Z.________SA, accessoirement au profit de
ses deux actionnaires, soit J.________SA et C.________SA, l’exclusivité
des droits d’exploitation du gravier et la mise à disposition gratuite
des parcelles [...] de la Commune de R.________, en fonction du ou
des permis qui pourraient être délivrés par l’autorité ;
• apporter tout son concours à l’obtention des permis d’exploitation ;
• accepter et à ne pas faire entrave à une collaboration avec d’autres
exploitants tiers pour l’exploitation d’un ou des sites adjacents, sur
demande ou exigence de l’autorité ou de Z.________SA;
• accepter l’inscription au registre foncier de la présente convention et
des droits d’exploitation en faveur de Z.________SA, accessoirement
au profit de ses deux actionnaires, soit J.________SA et C.________SA;
• exploiter les zones forestières à déboiser, en fonction du ou des
permis délivrés,
et que Z.________SA s’engage à :

- 6 -
• mettre à la disposition de M. M.________, à la signature de l’acte
d’achat, la somme de Fr. 1'600'000.- (un million et six cent mille
francs), à titre d’avance sur les futures redevances d’exploitation du
gravier dues, cette somme portant intérêt au taux de 4% par année.
Dans le cas où l’achat ne serait pas réalisé, pour quelque raison que
ce soit, l’avance précitée devrait être immédiatement restituée à
Z.________SA, en capital et intérêts, via ses deux actionnaires, soit
J.________SA et C.________SA à raison d’une demie chacun.
• abandonner la créance précitée en cas d’impossibilité légale
d’obtenir un ou des permis sur les parcelles précitées, cet abandon
valant également postérieurement en cas de renonciation à
l’exploitation du site ou de cessation de ladite exploitation, quelle
qu’en soit la cause ;
• verser à M. M.________, sous réserve de compensation jusqu’à
concurrence de la créance précitée, en capital et intérêts, une
redevance sur les matériaux exploités, cubés en place, selon relevés
d’un géomètre officiel, soit Fr. 4.- (quatre francs) / m3 jusqu’à
800'000 m3, puis Fr. 3.- (trois francs) / m3 au-delà ; le prix de la
redevance sera indexé selon l’indice des prix KBOB, rubrique 14.21 –
sables-graviers (97.4 au 31.10.2002).
• verser une redevance mensuelle provisoire, sur la base des bons de
sortie des matériaux de la gravière.
• ne céder tout ou partie de ces droits à des tiers qu’avec le
consentement écrit du propriétaire.
• prendre à sa charge tous les frais relatifs à l’exploitation de la
gravière, soit l’essouchage, la découverte, l’excavation, le
remblayage, la remise en état, le reboisement, les frais de
géomètre, les éventuels frais liés au trafic des camions et autres.
• assumer la responsabilité de tous les dommages causés par son
personnel à des tiers, sa responsabilité civile étant engagée en
conformité des dispositions légales ; elle devra contracter les
assurances y relatives.
• assumer la conduite du chantier, sous sa responsabilité et à la
décharge du propriétaire.
• se conformer scrupuleusement aux dispositions légales et au(x)
permis d’exploitation.
Le présent contrat est valable jusqu’à la fin de l’exploitation des
permis qui pourraient être délivrés, soit jusqu’à la libération des
garanties bancaires déposées par l’exploitant.
La totalité de matériaux prélevés et le volume de décharge sont
propriétés de l’exploitant.
L’exploitation débutera dès l’obtention d’un ou des permis délivré(s)
par l’autorité cantonale, en fonction des étapes fixées par celle-ci.

- 7 -
En cas de litige quant à l’interprétation et à l’application de la
présente convention, le droit suisse est applicable et le for est à
Nyon. »
3. Le 19 mai 2003, M.________ a acheté la propriété des parcelles
nos [...] de la Commune de R.________.
4. Le 8 juillet 2004, Z.________SA et M.________ ont signé un
document, instrumenté par le notaire J.________, intitulé « Exploitation de
gravière ». Selon ce document, M.________ a constitué, en faveur de
Z.________SA qui a accepté tant pour son compte que pour le compte de
ses deux actionnaires (J.________SA et W.________SA), une charge foncière
sur les parcelles nos [...]. Cet acte a notamment la teneur suivante :
« Condition de la charge foncière :
- Cause : Z.________SA a prêté à M.________ la somme d’un million
six cent mille francs (fr. 1'600'000.--), cette dette
portant intérêt au taux de quatre pour cent l’an
(4%/an).
En contrepartie, M.________ s’est engagé à concéder à
Z.________SA, l’exclusivité des droits d’exploitation du
gravier se trouvant dans le sous-sol des parcelles
grevées.
Ces engagements résultent d’une convention du vingt-
deux novembre deux mille deux, dont une copie
vidimée est ci-annexée à toutes fins utiles.
- Obligation : En vertu de ce qui précède, M.________, ses
ayants causes ou ses ayants droits s’engagent à livrer à
Z.________SA, respectivement à laisser cette société
exploiter les gisements de gravier existants dans les
parcelles grevées.
- Exploitation : L’exploitation interviendra dès la délivrance du
permis d’exploiter définitif exécutoire, tout délai de
recours échu.
La redevance est fixée sur les matériaux exploités,
cubés en place, selon un relevé d’un géomètre officiel,
à quatre francs (fr. 4.--/m3), jusqu’à un volume exploité
de huit cent mille mètres cube et de trois francs le
mètre cube (fr. 3.--/m3) au-delà, toute convention
ultérieure étant réservée.
Le prix de la redevance sera indexé selon l’indice des
prix KBOB, repris de 14.21 – sables-graviers (97.4 au 31
octobre 2002).

- 8 -
La redevance servira à compenser la créance de
Z.________SA contre M.________, laquelle sera donc
réduite en capital et intérêt en conséquence.
Pour le surplus, les parties se réfèrent à la convention
ci-annexée.
- Valeur : Elle est fixée à un million six cent mille francs (fr.
1'600'000.--)
Elle est constituée en bloc pour toutes les parcelles
concernées et n’est donc pas répartie.
- Échéance :Le vingt et un novembre deux mille cinquante-deux.
- Rachat : Le propriétaire grevé ne pourra racheter la charge
foncière qu’à son échéance.
La valeur de rachat fixée ci-dessus sera réduite au
montant de la dette résiduelle, en capital et intérêt.
- Radiation : Z.________SA s’engage irrévocablement à requérir la
radiation de la charge foncière sitôt que le permis
d’exploiter aura été respecté (remise en l’état et
reconnaissance définitive) ou dès le versement de la
valeur de rachat. »
Les parcelles nos [...] ont fait l’objet d’une inscription au
registre foncier sous « charges foncières » formulée comme il suit : « C
Exploitation gravière au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.2004/005198 en
faveur de : Société anonyme Z.________SA, [...]. »
5. Le 11 mai 2009, X.________ a adressé au notaire J.________ un
courriel dont la teneur est la suivante :
« Faisant suite à un entretien que vous avez eu ce matin avec
Monsieur [...], je vous confirme avoir rencontré Monsieur M.________
concernant la reprise éventuelle du domaine des [...] (bois et terres).
Suite à ma rencontre et à mes discussions avec ces personnes, j’ai
été clairement informé de la charge foncière qui grève le domaine et
du fait que le permis d’exploiter a été signé en vue d’une
exploitation prochaine de la gravière. Compte tenu du mode
d’exploitation par casiers, non seulement je ne souhaite pas du tout
m’opposer à l’exploitation prévue, mais encore je conserve un
intérêt à l’achat du domaine. »
6. Le 16 juin 2009, le Département de la sécurité et de
l’environnement a adopté le plan d’extraction de graviers [...], confirmé
l’autorisation de défrichement et délivré le permis d’exploiter à la société
simple « Gravière [...] », formée de Z.________SA et de la F.________SA.

- 9 -
Cette décision est devenue définitive selon arrêt du Tribunal fédéral du 30
avril 2014.
Le 21 décembre 2009, X.________ a adressé un courriel au
conseil de Z.________SA, lui transmettant deux conventions et attendant sa
confirmation pour leur signature. La première convention, désignée
comme une convention cadre de collaboration, devait lier D.________SA –
non encore constituée – et Z.________SA. Elle précisait en préambule que,
compte tenu de leurs intérêts économiques convergents et de leurs
synergies, elles s’étaient entendues pour collaborer activement à
l’acquisition et à l’exploitation du domaine des [...]. Cela étant, les parties
convenaient en substance que D.________SA poursuive ses démarches
pour acquérir le domaine des [...] et qu’elles s’engageaient à collaborer
ensemble à l’exploitation de la gravière des [...]. Selon le chiffre 2 de la
convention, « le graviériste aura la responsabilité de gérer l’exploitation
de la gravière des [...] conformément au plan d’extraction et à la charge
foncière inscrite au Registre foncier. Il est entendu que le graviériste aura
l’exclusivité de l’exploitation de la Gravière des [...]». Selon le chiffre 5,
« les parties s’engagent à respecter tous les termes et modalités prévues
par la charge foncière (…) conférant à Z.________SA un droit d’exploitation
de gravière sur le domaine des [...]». La seconde convention devait lier les
actionnaires de D.________SA, X.________ et son épouse [...], et les
actionnaires de Z.________SA, soit J.________SA et C.________SA, « les
graviéristes ». Cette convention précisait en préambule que les époux [...]
s’apprêtaient à constituer une société de droit suisse D.________SA, dans le
but d’acquérir le Domaine des [...], propriété de M.________, et de
collaborer avec Z.________SA dans l’exploitation de la gravière. Ces deux
conventions n’ont toutefois pas été signées par les personnes désignées
comme parties aux conventions.
7. Le 4 février 2010, M.________ a vendu le domaine « [...]», à
terme et sous condition suspensive, à D.________SA. Le contrat de vente a
notamment la teneur suivante :
« 4.- Occupation – Bail

- 10 -
Sous réserve de la charge foncière (voir article 8 ci-après), les
immeubles vendus sont libres de tout bail à loyer et à ferme, ainsi
que de tout contrat d’exploitation (i) du bois sur pieds, (ii) du sol et
(iii) du sous-sol. Il en sera de même au jour de la signature de la
réquisition de transfert.
(…)
8.- Charge foncière
L’acheteur déclare avoir parfaite connaissance des conséquences
juridiques et économiques de la charge foncière intéressant les
immeubles vendus. Il ne fait aucune réserve à ce sujet, ayant reçu
du notaire soussigné l’exercice complet de cette charge foncière, tel
que remis par le Registre foncier.
(…)
14.- Prix de vente
Fixé par les parties, sans aucune autre prestation, à SEPT MILLIONS
SIX CENT MILLE FRANCS (fr. 7'600'000.-), le prix de vente se
compose comme suit :
1. Fr. 6'000'000.- (six millions de francs) payables intégralement,
sans intérêt, le jour de la signature de la réquisition de
transfert.
2. Fr. 1'600'000.- (un million six cent mille francs) exigibles et
payables comme montant fixe sans indexation et sans intérêt,
uniquement si la gravière au lieu dit « [...]» - objet d’une
demande de permis actuellement en cours de procédure –
devait être exploitée, et ce aux conditions stipulées aux alinéas
suivants du présent article.
Le complément de prix de vente de fr. 1'600'000.- (un million six
cent mille francs) ne sera exigible qu’à la condition que le chantier
de la gravière ait valablement débuté sur la base d’un permis
d’exploitation délivré par toutes les autorités compétentes et entré
en force (premier coup de pioche). Ce complément de prix sera
payable au rythme des redevances versées par les exploitants au
propriétaire en conformité de l’exercice de la charge foncière
numéro 2004/1368/0 (ID.2004/5198) ci-dessus désignée. Toutefois,
les parties conviennent expressément qu’au cas où le total des
redevances versées par les exploitants au propriétaire devaient être
inférieures à fr 1'600'000.- (un million six cent mille francs), le solde
impayé du complément de prix de vente ne serait plus exigible.
L’acheteur accepte par le présent acte que ce complément de prix
soit cédé à un tiers. Dans cette hypothèse, le vendeur en informera
l’acheteur par écrit, en lui adressant une copie signée de l’acte par
lequel la cession au tiers sera intervenue conformément à ce
qu’exige l’article 165 du Code des obligations.
(…)
19.- Conditions d’exécution
La signature de la réquisition de transfert au Registre foncier est
subordonnée à la réalisation des trois conditions suivantes qui
devront être réalisées cumulativement :
(…)
c) cession du droit au complément de prix de vente de fr.
1'600'000.- (un million six cent mille francs) tel que prévu à

- 11 -
l’article 14 chiffre 2 ci-dessus, en remboursement et à due
concurrence du prêt (désigné aussi « avance ») – capital et/ou
intérêts – consenti par Z.________SA du même montant au
vendeur par le contrat d’exploitation de gravière du 22
novembre 2002.
(…)
A propos de la condition c) prévue ci-dessus, le vendeur et l’acheteur
entreprendront sans délai toutes démarches nécessaires et utiles
auprès du créancier du vendeur, à savoir Z.________SA ou tout(es)
autre(s) personne(s) à qui sa créance de fr. 1'600'000.- (un million six
cent mille francs) aurait été cédée depuis la date de conclusion du
contrat d’exploitation de gravière, et ce en vue d’une bonne et rapide
exécution de cette condition. Le vendeur s’engage expressément à
faire tout ce qu’il est en mesure de faire pour assurer la bonne et
rapide exécution de cette condition. Au cas où le créancier
Z.________SA ou son/ses cessionnaire(s) ne devaient pas donner leur
accord à cette cession, l’acheteur aura alors le droit, mais non
l’obligation, de rembourser à ses frais, mais pour le compte du
vendeur, le prêt (désigné aussi « avance ») mentionné dans la
condition c) ci-dessus à hauteur de fr. 1'600'000.- (un million six cent
mille francs). Dans l’hypothèse d’un tel remboursement par
l’acheteur, le vendeur et l’acheteur conviennent d’ores et déjà (i) que
la condition c) ci-dessus sera réputée réalisée et (ii) que ledit
remboursement vaudra paiement anticipé de la totalité du
complément de prix de vente de fr. 1'600'000.- (un million six cent
mille francs) prévu à l’article 14 chiffre 2 ci-dessus, lequel ne pourra
plus être exigé par la suite. ».
D.________SA a été inscrite au registre du commerce le 22
février 2010. Son siège est à [...] et elle a pour but « l'exploitation de
gravières, sablières et autres ressources du sol et du sous-sol». X.________
en est l’unique administrateur avec signature individuelle.
8. Le 1er mars 2010, D.________SA et le notaire Q.________ ont
signé une « requête à la Commission foncière rurale » concernant « la
procédure d’autorisation de partage matériel d’une entreprise agricole et
d’acquisition d’une entreprise ou d’un immeuble agricole » et portant sur
les parcelles nos [...]. La demande mentionne, en référence à l’art. 64 al. 1
let. c LDFR (loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 : RS
211.412.11) (exceptions au principe de l’exploitation personnelle),
l’« exploitation de ressources du sol selon plan d’extraction et décision du
département de la sécurité et de l’environnement du 16 juin 2009 ».
9. Le 11 mai 2010, le conseil de M.________ a notamment écrit ce
qui suit à X.________ :

- 12 -
« (…) Comme je vous l’écrivais le 29 avril passé, vous avez souhaité
la signature de la vente conditionnelle le 4 février passé, malgré nos
désaccords quant aux intérêts éventuellement dus à Z.________SA, à
l’absence d’accord de ce partenaire et au manque de liquidités de
mon client pour y faire face si c’est à lui d’y faire face. Vous avez
laissé entendre à l’issue de la séance de signatures que vous
prendriez contact avec Z.________SA pour régler ces problèmes, ce
que vous n’avez à ma connaissance pas entrepris. »
En réponse à cette correspondance, D.________SA et X.________,
par leur conseil, ont adressé le 28 mai 2010 au conseil de M.________ un
courrier dont la teneur est notamment la suivante : « Me X.________ n’a
nullement laissé entendre qu’il allait prendre contact avec Z.________SA
pour s’immiscer dans une relation contractuelle ne concernant pas
D.________SA, en particulier pour discuter des désaccords quant aux
intérêts ou au manque de liquidités de votre client ; bien au contraire, il a
toujours été clair pour chacun que D.________SA ne voulait pas être mêlée
aux rapports internes entre M. M.________ et Z.________SA, notamment au
calcul des intérêts résultant du contrat entre eux ». Ils ont encore précisé
ce qui suit s’agissant de la charge foncière : « la charge foncière déploiera
ses effets à l’égard de D.________SA pour autant que celle-ci devienne
propriétaire. Ceci est une évidence. » Ce courrier a été envoyé en copie au
conseil de Z.________SA.
10. Selon un acte de cession signé le 14 juin 2010, M.________ a
cédé à Z.________SA son droit au complément de prix de vente de
1'600'000 fr. qu’il détenait envers D.________SA conformément à l’art. 14
ch. 2 du contrat de vente du 4 février 2010. L’acte de cession précise que
« la société Z.________SA accepte ce jour la présente cession à titre de
remboursement intégral et définitif dudit prêt en capital de CHF 1'600'000,
prêt consenti par Z.________SA à M.________ par le contrat d’exploitation de
gravière du 22 novembre 2002, les intérêts étant réservés comme
susmentionné ».
11. Le 15 juin 2010, D.________SA a été inscrite au registre foncier
comme propriétaire des parcelles n° [...] de la Commune de R.________.

- 13 -
12. Le 25 mars 2014, D.________SA a déposé auprès de la Chambre
patrimoniale cantonale une requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles dirigée contre Z.________SA. A titre provisionnel, elle a
conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’ordre soit donné au
Conservateur du Registre foncier de Morges de procéder à la radiation
provisoire de la charge foncière « C. Exploitation : gravière jusqu’au
21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.002-2004/005198 en faveur de
Z.________SA» grevant les biens-fonds nos [...] de la Commune de
R.________ et à ce qu’interdiction soit faite à Z.________SA, sous menace de
la peine de l’art. 292 CP, d’aliéner, sous toute forme, quelle qu’elle soit, la
charge foncière précitée. Subsidiairement, la requérante a conclu à ce
qu’ordre soit donné au Conservateur du Registre foncier de Morges
d’annoter à titre provisoire une restriction du droit d’aliéner la charge
précitée et à ce qu’interdiction soit faite à Z.________SA d’aliéner la charge
foncière en question. Plus subsidiairement encore, la requérant a conclu à
ce qu’ordre soit donné au Conservateur du Registre foncier d’apposer une
mention de blocage sur le feuillet des biens-fonds nos [...], à ce
qu’interdiction lui soit faite de procéder à toute opération sur le feuillet
des biens-fonds en question et à ce qu’interdiction soit faite à Z.________SA
d’aliéner la charge foncière.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 26 mars
2014, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a interdit à
Z.________SA, sous la menace à ses organes de la peine d’amende prévue
à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de l’autorité, d'aliéner,
sous toute forme, quelle qu'elle soit, la charge foncière « C. Exploitation :
gravière jusqu’au 21.11.2052, Fr. 1'600'000.00, ID.002-2004/005198 en
faveur de Z.________SA» grevant les biens-fonds nos [...] de la Commune de
R.________.
Le 16 mai 2014, D.________SA a déposé une nouvelle requête
de mesures superprovisionnelles et provisionnelles par laquelle elle a
conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction soit faite à
Z.________SA et à ses auxiliaires, sous menace de la peine de l’art. 292 CP,

- 14 -
de pénétrer sur les biens-fonds nos [...] et de commencer tout acte
d’exploitation de la Gravière des [...].
Le 15 décembre 2014, D.________SA a déposé une demande au
fond tendant principalement à faire prononcer, respectivement constater,
la nullité et/ou l’invalidité de la charge foncière et à la faire radier du
registre foncier.
13. Le 16 avril 2016, Z.________SA a requis D.________SA de lui
fournir la preuve, dans un délai de dix jours, qu’elle avait contracté une
assurance couvrant les risques découlant de sa responsabilité civile,
conformément à la décision finale du Département de la sécurité et de
l’environnement et en référence à l’art. 17 de la Loi sur les carrières du 24
mai 1988 (ci-après : LCar ; BLV 931.15).
Par courrier du 26 avril 2016, le conseil de D.________SA a
répondu au conseil de Z.________SA notamment ce qui suit :
« Votre courrier du 19 avril 2016 ne manque pas de surprendre. En
effet, vous n’ignorez pas l’objet de la procédure en cours, qui a été
suspendue à la demande de votre cliente et qui conteste à celle-ci le
droit d’exploiter et de pénétrer sur le terrain de D.________SA. En
outre, la discussion initiée à la demande de votre cliente est toujours
en cours. Il n’apparaît pas au surplus qu’une demande d’exploiter ait
pu être présentée et l’ait été. »
14. Le 17 février 2017, un permis d’exploiter a été délivré à la
société simple S.________, p.a. Z.________SA, autorisant l’exploitation des
casiers C1 et C2. Ce permis a notamment la teneur suivante :
« Le Département du territoire et de l’environnement accorde un
permis d’exploiter :
1. Dans le plan d’extraction, en force, adopté le 16 juin 2009.
2. Pour le volume exploitable d’environ 430'000 m3.
3. Selon les prescriptions techniques et administratives annexées.
4. Avec une remise en état conforme au dossier d’enquête et
fixée à l’issue de l’exploitation pour le casier n° 1 mais au plus
tard le 30 juin 2033 et fixée au 30 juin 2023 pour le casier n° 2.
5. Avec des sûretés d’exécution déposées de CHF 730'500.-.
6. Soumis à un émolument administratif réglementaire de CHF
25'000.-. (430'000 m3 à CHF 0.10 mais au maximum 25'000.-
) »

- 15 -
Une copie du permis d’exploiter a été transmise aux
propriétaires concernés, parmi lesquels D.________SA.
15. Le 14 mars 2017, la Direction générale de l’environnement (ci-
après : DGE) a écrit ce qui suit au conseil de D.________SA, avec copie
notamment à la société simple S.________ :
« Nous nous référons à nos entretiens des 8 et 9 mars derniers, par
lesquels vous nous avez fait part des inquiétudes de votre cliente,
D.________SA, relatives à l’accès à sa propriété par l’exploitante co-
titulaire du permis d’exploiter alors qu’un litige de nature civile est
pendant entre elles.
A ce propos et selon votre requête, nous vous confirmons que le
permis d’exploiter est une autorisation administrative qui ne règle
pas des aspects de droit privé, en particulier les questions de droits
réels sur les terrains concernés par l’exploitation.
Ainsi, le permis d’exploiter ne constitue en aucun cas un titre
juridique de droit privé permettant à lui seul d’accéder au fonds
d’autrui et d’entreprendre des travaux liés à l’exploitation de la
gravière. »
16. Le 20 octobre 2017, N.________SA a établi à l’attention de
Z.________SA un rapport d’« expertise » établissant « les dommages pour
Z.________SA d’une éventuelle non-exploitation des parcelles de
D.________SA ».
17. Par déterminations du 3 novembre 2017, Z.________SA a
conclu, sous suite de frais, au rejet de la requête de mesures
superprovisionnelles et des conclusions provisionnelles du 25 mars 2014,
à l’exception de la conclusion tendant à ce qu’ordre soit donné au
Conservateur du Registre foncier d’annoter à titre provisoire une
restriction du droit d’aliéner la charge foncière en cause.
Le même jour, l’intimée s’est également déterminée sur la
requête du 16 mai 2014. Elle a conclu à son rejet et à ce qu’elle soit
autorisée à pénétrer sur les immeubles concernés et à y exercer l’activité
d’exploitation de gravière, conformément au permis délivré le 17 février
2017. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la requérante soit

- 16 -
condamnée à verser des sûretés d’un montant de 5'000'000 fr. dans un
délai de 30 jours, à défaut de quoi l’intimée serait autorisée à pénétrer sur
les immeubles et à y exercer l’activité d’exploitation de gravière.
Lors de l’audience du 14 novembre 2017, les parties ont signé
une convention partielle, dont la teneur est la suivante :
« I. A titre de mesures provisionnelles et sans préjudice des
conclusions provisionnelles de chaque partie d’ores et déjà
déposées, Z.________SA s’engage, pour la durée de la
suspension à venir, à ne pas pénétrer sur les fonds propriété de
D.________SA, sous réserve des contrôles piézométriques, et de
ne pas exploiter les dits fonds.
II. Parties requièrent que la présente procédure au fond et les
procédures provisionnelles soient suspendues jusqu’au 30 juin
2018 au plus tard, sous réserve de prolongation de la
suspension requise par les deux parties. »
Le juge délégué a alors ordonné la suspension des procédures
provisionnelles et au fond jusqu’au 30 juin 2018 au plus tard.
Par procédé du 24 janvier 2019, D.________SA a conclu à la
libération des conclusions formulées par Z.________SA.
Le 29 janvier 2019, l’intimée a déposé des « déterminations sur
le procédé de la requérante du 24 janvier 2019 ».
18. Par courrier du 12 février 2019, la société simple S.________ a
sollicité de la DGE une prolongation d’un an au moins de la validité du
permis d’exploiter la gravière, en se référant en particulier à un courrier
de Z.________SA du 28 juin 2016 et à l’art. 54 LCar.
Le 14 mars 2019, la DGE lui a répondu que, dans la mesure où
la possibilité de mise en exploitation de la gravière des [...] dépendait de
l’issue d’une procédure judiciaire en cours empêchant actuellement
l’accès aux biens-fonds concernés, l’art. 54 LCar ne s’appliquait pas et la
validité pleine et entière du permis d’exploiter délivré le 17 février 2017
était confirmée jusqu’à l’échéance qu’il prévoyait. La DGE a encore

- 17 -
indiqué qu’à l’issue de la procédure opposant le propriétaire D.________SA
à la société simple S.________, cette dernière devrait lui transmettre sans
délai les conclusions du tribunal à la DGE afin que les perspectives de
faisabilité de l’exploitation telle qu’actuellement autorisée puissent être
évaluées. La décision du département quant au maintien ou à une
éventuelle modification des modalités et conditions du permis d’exploiter
du 17 février 2017 demeurait réservée.
19. Les parties, assistées de leurs conseils, ont été entendues lors
de l’audience du 3 juillet 2019. A cette occasion, G.________, directeur
général de Z.________SA, a été interrogé en qualité de partie. Il a expliqué
que les permis d’exploiter étaient délivrés par étapes, quatre au total, et
qu’il fallait donc demander ces autorisations quatre fois. Il a relevé qu’ils
avaient déjà reçu le permis d’exploiter les casiers C1 et C2 et que pour
obtenir le permis pour les casiers suivants, ils devaient avoir extrait la
quantité du permis précédent et à la date limite imposée, sachant
qu’avant de commencer l’extraction ils avaient des travaux préparatoires
à réaliser pour permettre cette extraction, travaux qui duraient environ six
mois. Il a précisé que la date finale pour tous les casiers était fixée au 30
juin 2033 et que la première étape devait être terminée au plus tard en
2023, étant précisé qu’ils auraient pu finir d’exploiter cette première étape
avant. S’agissant du casier C1, le témoin a déclaré qu’il se situait à cheval
sur une propriété de D.________SA, de la F.________SA et d’une hoirie [...] et
que Z.________SA devait mettre son installation de lavage à un endroit bien
précis de ce casier, comme cela avait été jugé par la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal. Il a précisé que cette
installation devait être mise sur le terrain de D.________SA et a confirmé
qu’elle devait rester jusqu’à la fin de l’exploitation, vu qu’elle devait limiter
les trajets à l’intérieur de la zone d’exploitation et que tout ce qui était
extrait devait y être amené pour être lavé. Il a également confirmé que
l’installation sur la propriété de D.________SA servirait à traiter l’entier des
extractions de tous les casiers et qu’il s’agissait d’une installation de
lavage avec des tapis roulants en hauteur, d’une cuve et d’une tour
d’environ 20 mètres, correspondant au permis d’exploiter. Il a ajouté que
le casier C1 serait ainsi le dernier à être remblayé à la fin de l’exploitation.

- 18 -
Il a précisé que si elle avait l’autorisation de commencer les travaux
préparatoires, Z.________SA serait en mesure de le faire immédiatement.
G.________ a exposé que Z.________SA était en période de récession depuis
deux ans, car elle n’avait plus de matière première à exploiter, et qu’elle
n’avait plus assez de gravier dans ses gravières propres, raison pour
laquelle il était primordial et vital de pouvoir commencer à exploiter la
gravière des [...]. Il a ajouté que, comme Z.________SA avait obtenu un
permis d’exploiter, elle ne pouvait pas obtenir une autre autorisation du
Canton pour l’instant. Il a ensuite précisé qu’elle n’avait plus de gravière
exploitable en sa faveur actuellement, hormis la gravière de [...] qui lui
fournissait encore pour environ 10'000 m3 au maximum. Il a déclaré que
Z.________SA n’avait pas, seule ou avec d’autres, la possibilité d’exploiter
d’autres gravières avant cinq ou dix ans.
Une audience a encore eu lieu le 5 juillet 2019.
En d roit :
1. Vu la connexité évidente des deux appels, dirigés contre la
même ordonnance, il se justifie de les joindre pour être traités
conjointement dans le présent arrêt (art. 125 let. c CPC).
2.
2.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les
conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel
(Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT
2010 III 126).

- 19 -
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la
procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile
statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
2.2 En l'espèce, les appels ont été formés en temps utile par des
parties qui ont un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et
portent sur des conclusions qui sont supérieures à 10'000 fr., de sorte
qu’ils sont recevables.
3.
3.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, CPC, Bâle 2019,
2e éd., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le
large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si
la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2
et les réf. citées).
Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur la
base de la simple vraisemblance après une administration limitée des
preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2 ; TF 5A_812/2015 du 6
septembre 2016 consid. 5.2 ; TF 5A_823/2013 du 8 mai 2014 consid. 1.3).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen
sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu
probable, sans pour autant qu’il faille exclure la possibilité que les faits
aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente
différemment (TF 5A_84/2016 du 5 septembre 2016 consid. 4.1).

- 20 -
3.2
3.2.1 En vertu de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans
retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise, ces deux conditions étant cumulatives (JdT 2011 III 43 et les réf.
citées). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (Tappy, op. cit., pp. 136-137).
En l’espèce, l’intimée Z.________SA a produit à l’appui de sa
réponse du 17 octobre 2019 une pièce nouvelle, partant recevable. Cette
pièce n’a toutefois pas été prise en compte, n’étant pas utile à la
connaissance de la cause (cf. infra consid. 6).
3.2.2 Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut
décider librement d'administrer des preuves : elle peut ainsi ordonner que
des preuves administrées en première instance le soient à nouveau
devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de
première instance ou encore décider l'administration de toutes autres
preuves. Cette disposition ne confère pas à l'appelant un droit à la
réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves.
L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure
probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée
par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la
constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également
refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée
des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait
pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur
les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première
instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat
des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 et les
arrêts cités). Selon l'art. 150 al. 1 CPC, la preuve n'a pour objet que des

- 21 -
faits pertinents et contestés. Les faits pertinents sont ceux propres à
influencer la solution juridique de la contestation (TF 4A_229/2012 du 19
juillet 2012 consid. 4).
En l’espèce, dans sa réponse sur l’appel de D.________SA,
l’intimée Z.________SA requiert l’audition de G.________ sur les questions
relatives à ses activités de graviériste sur d’éventuels autres chantiers.
G.________ a été entendu en qualité de partie le 3 juillet 2018.
Le fait que ses propos soient contestés par D.________SA ne justifie pas
qu’il soit entendu à nouveau, raison pour laquelle le juge de céans a
informé les parties par avis du 29 octobre 2019 qu’il refusait de
l’entendre.
4. Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures
provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable
qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de
l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice
difficilement réparable (let. b).
Le requérant doit ainsi avant tout rendre vraisemblable que le
droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès,
faute de quoi la requête doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire de
passer à l'examen des conditions inscrites à l’art. 261 al. 1 CPC (TF
5D_219/2017 du 24 août 2018 consid. 4.2.2 et les réf. citées). Il doit
ensuite rendre vraisemblable le motif qui justifie la mesure, qui consiste
en une mise en danger ou une violation effective d’une prétention et,
enfin, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable.
Le risque de préjudice difficilement réparable est
principalement de nature factuelle ; il concerne tout préjudice patrimonial
ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps
pendant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Il est constitué par le fait

- 22 -
que, sans les mesures provisionnelles, le requérant serait lésé dans sa
position juridique de fond (ATF 138 III 138 consid. 6.3). En d’autres termes,
il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli dont le jugement ne
pourrait pas complètement supprimer les effets. Un préjudice financier
n'est en principe pas difficilement réparable, hormis les cas exceptionnels
où il est susceptible d'entraîner la faillite de l'intéressé ou la perte de ses
moyens d'existence (Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la
jurisprudence fédérale et vaudoise, Lausanne 2018, ch. 5.1 à 5.3 ad art.
261 CPC et les réf. cit.).
Le risque de préjudice difficilement réparable suppose
l'urgence. Il faut donc qu'il y ait nécessité d'une protection immédiate en
raison d'un danger imminent menaçant les droits du requérant (HohI,
Procédure civile, Tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 1758 p. 322). La notion
d'urgence comporte des degrés et s'apprécie moins selon des critères
objectifs qu'au regard des circonstances; ainsi, l'urgence apparaît comme
une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une
fois pour toutes. Il appartient au juge d'examiner de cas en cas si cette
condition est réalisée, ce qui explique qu'il puisse se montrer plus ou
moins exigeant suivant les circonstances sans s'exposer pour autant au
grief d'arbitraire (TF 4P.263/2004 du 1er février 2005 consid. 2.2 TF
4P.224/1990 du 28 novembre 1990, publié in SJ 1991 p. 113, consid. 4c ;
plus récemment, cf. HohI, op. cit., nn. 1757 à 1760 p. 322).
5. L’appelante Z.________SA invoque différents griefs en relation
avec une mauvaise constatation des faits pertinents et une application
erronée du droit, s’agissant en particulier de l’art. 261 CPC. Les griefs
invoqués seront examinés dans l’ordre suivant : l’absence d’un trouble
illicite (consid. 6), l’absence de vraisemblance de la prétention de la
requérante (consid. 7), la non pertinence de l’art. 791 al. 1 CC (consid. 8),
l’abus de droit (consid. 9) et une pesée des intérêts incorrecte
(consid. 10). Le grief subsidiaire tiré de l’insuffisance des sûretés
ordonnées sera examiné en même temps que l’appel de D.________SA,
lequel porte exclusivement sur cette question (consid. 11).

- 23 -
6.
6.1 L’appelante Z.________SA fait valoir que l’action de l’art. 641 al.
2 CC ne peut être dirigée que contre un trouble illicite. Or dans le cas
présent, D.________SA aurait consenti à l’exploitation de la gravière des
[...] et le droit public lui ferait obligation de tolérer l’exécution des permis
d’exploiter. L’appelante se réfère en particulier aux art. 16 et 18 LCar, au
permis d’exploiter du 16 juin 2009 et à la demande adressée le 1er mars
2010 à la Commission foncière rurale par D.________SA, ainsi qu’au permis
d’exploiter du 17 février 2017. Sur la base de ces différents documents,
l’appelante soutient que l’assentiment de M.________ s’imposait à l’intimée
D.________SA, que celle-ci avait au demeurant clairement autorisé
l’exploitation de son sous-sol et que c’était avec son accord et son
concours que les permis d’exploiter avaient été délivrés aux entreprises
exploitantes. Partant, l’intimée ne saurait invoquer l’existence d’un risque
d’une atteinte illicite à sa propriété. L’appelante fait également valoir que
l’intimée D.________SA ne peut invoquer l’existence d’un trouble
puisqu’elle-même souhaiterait exploiter une gravière sur ses biens-fonds.
L’intimée pour sa part fait valoir que l’argument tiré du droit
administratif est irrecevable. Elle soutient que la délivrance du permis
d’exploiter ne permet pas en soi d’exercer des prérogatives de droit privé
sur le fonds d’autrui, que le permis aurait été octroyé conjointement avec
la F.________SA, laquelle ne serait pas partie à la procédure, et qu’elle-
même serait co-titulaire du permis d’exploiter selon l’art. 16 al. 1 LCar. A
cet égard, elle se réfère au courrier de la DGE du 14 mars 2017.
6.2
6.2.1 Selon l’art. 641 CC, le propriétaire d’une chose a le droit d’en
disposer librement, dans les limites de la loi (al. 1) ; il peut la revendiquer
contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation (al.
2).

- 24 -
6.2.2 En principe, les procédures civiles et administratives sont
indépendantes l’une de l’autre (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement
du territoire, construction, expropriation, n. 1606 p. 671).
Le droit public est déterminant par rapport à l’utilisation de
l’immeuble conformément à sa destination. Là où des formes d’utilisation
particulières exigent une autorisation, le tribunal civil est lié par la décision
des autorités compétentes fondées sur le droit public. En revanche, le
tribunal civil doit statuer sur toutes les autres conditions de la prétention
déduite en justice qui relève du droit civil (telles les conditions de l’octroi
d’un passage nécessaire ATF 136 III 130, JdT 2010 I 291 consid. 3.2).
S’agissant par exemple du permis de construire, l’autorisation de police
qui est délivrée ne confère aucun droit subjectif nouveau à son
bénéficiaire et se borne à prendre acte qu’aucun empêchement de droit
public ne s’oppose à l’activité visée (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op. cit., n.
471 p. 206).
6.3 En l’espèce, l’exploitation d’une gravière est soumise, selon le
droit public, à l’exigence d’un permis d’exploiter. En outre, s’agissant de
biens-fonds sis en zone agricole, leur acquisition est également soumise à
autorisation (art. 61ss LDFR).
Cela étant, même si l’appelante Z.________SA a, selon le droit
public, un permis d’exploiter valablement délivré par l’autorité
administrative compétente, même si le permis « peut » faire l’objet d’une
mention au registre foncier et s’il est transféré de par la loi à tout nouveau
propriétaire et à tout nouvel exploitant (art. 18 al. 1 LCar), et, enfin, même
si l’intimée D.________SA a acquis les biens-fonds concernés sis en zone
agricole en se fondant sur le permis d’exploiter délivré par l’autorité
administrative, il n’en demeure pas moins que l’autorité civile doit
examiner sur la base du droit civil si la propriétaire D.________SA risque
une atteinte à son droit et, partant, si Z.________SA se fonde sur un droit
réel valable.

- 25 -
Comme l’a constaté la DGE dans son courrier du 14 mars
2017, le permis d’exploiter ne règle pas les aspects de droit privé, en
particulier les questions de droits réels sur les terrains concernés, et il ne
constitue pas un titre permettant à lui seul d’accéder au fonds d’autrui et
d’entreprendre des travaux liés à l’exploitation de la gravière. La seule
existence des autorisations administratives délivrées et le besoin cantonal
en gravier ne sont ainsi pas de nature à justifier l’atteinte dont se plaint
l’intimée D.________SA. Cette atteinte doit dès lors être examinée au
regard du titre de droit privé dont se prévaut l’appelante, à savoir la
charge foncière inscrite au registre foncier.
Enfin, l’argument de l’appelante selon lequel le fait qu’elle
souhaite exploiter une gravière ne peut constituer un trouble au motif que
l’intimée D.________SA souhaiterait elle-même exploiter une gravière est
dénué de pertinence. L’intimée prétend que l’appelante n’a aucun droit
sur ses biens-fonds et seule l’existence de ce droit importe, sans qu’il soit
nécessaire d’examiner ce que l’intimée entend faire elle-même des
immeubles dont elle est propriétaire.
6.4 Quant au grief de l’intimée, qui invoque le défaut de
légitimation active de l’appelante au motif qu’elle ne serait pas seule
titulaire du permis d’exploiter, mais co-titulaire avec son associée
F.________SA, il est particulièrement mal fondé. D’abord, on doit constater
que l’appelante est intimée à la procédure de première instance et que
c’est D.________SA qui l’a attraite – seule – devant les tribunaux civils.
Ensuite, comme on vient de le voir et comme le soutient l’intimée elle-
même, le droit public n’a pas d’incidence directe sur la procédure qui
oppose les parties. Partant, peu importe que l’appelante soit co-titulaire ou
non du permis administratif d’exploiter dès lors que ce n’est pas le
fondement de l’action menée devant le juge civil.
7.
7.1

- 26 -
7.1.1 L’appelante Z.________SA reproche au premier juge d’avoir
considéré comme vraisemblable la nullité de la charge foncière en regard
de la lettre de rente et d’avoir indiqué qu’elle « n’aurait rien allégué à ce
sujet ». Elle estime avoir répondu à cette question. Pour le surplus, elle
conteste que la charge foncière ait eu pour but de garantir le prêt concédé
à M.________ et, partant, que les règles de la lettre de rente s’appliquent
au cas d’espèce. L’appelante soutient que le but de la charge foncière est
de garantir l’exploitation du sol. Elle se prévaut également de la
convention du 22 novembre 2002, selon laquelle aucun remboursement
du prêt n’était dû si l’exploitation ne pouvait commencer.
L’intimée conteste l’appréciation de l’appelante en se fondant
notamment sur le texte du contrat constitutif de la charge foncière. Quant
à la teneur de la convention de 2002, elle a fait valoir qu’elle ne modifie
pas la nature de garantie voulue par l’appelante pour s’assurer du
remboursement de son prêt.
Le premier juge a considéré que la charge foncière, constituée
avant le 1er janvier 2012, constituait pour Z.________SA une garantie
indirecte de récupérer le montant de 1'600'000 fr. prêté à M.________,
garantie à caractère réel puisque le bénéficiaire peut faire réaliser
l’immeuble grevé si la prestation promise n’est pas exécutée. Partant, la
charge foncière aurait dû suivre les règles de la lettre de rente (cf. art. 848
aCC).
7.1.2 Selon l’art. 782 al. 1 CC, la charge foncière assujettit envers un
tiers le propriétaire actuel d’un fonds à certaines prestations pour
lesquelles il n’est tenu que sur son immeuble. Elle est le résultat de la
combinaison d’une obligation rattachée à un immeuble et d’une garantie
spéciale procurée par celui-ci. Elle comprend ainsi deux éléments : une
créance et une charge réelle. La créance est le droit personnel permettant
d’exiger du propriétaire actuel de l’immeuble grevé une certaine
prestation. Tout nouveau propriétaire de cet immeuble en devient de plein
droit débiteur. La charge réelle consiste dans l’assujettissement de
l’immeuble à la garantie de la dette. La garantie du créancier est limitée à

- 27 -
l’immeuble, de sorte qu’il ne peut prétendre être payé que sur le produit
de la réalisation de cet immeuble (Steinauer, Les droits réels, tome III, 4e
éd., Berne 2012, nn. 2578, 2579 et 2581).
Le propriétaire grevé est débiteur d’une obligation propter rem
ou obligation réelle. Il s’agit de la prestation que le propriétaire actuel doit
au bénéficiaire de la charge foncière. Lorsque l’immeuble change de
propriétaire, l’acquéreur est de plein droit débiteur des prestations qui
font l’objet de la charge foncière (art. 792 al. 1 CC).
Avant le 1er janvier 2012, la charge foncière établie pour la
sûreté d’une créance devait suivre les règles de la lettre de rente (art. 785
CC, abrogé par le ch. 1 de la Loi fédérale du 11 décembre 2009 modifiant
le Code civil, en vigueur depuis le 1er janvier 2012, RO 2011 4637), ce qui
supposait notamment comme condition de validité, pour les immeubles
non agricoles, une estimation de la valeur de la créance garantie par la
lettre de rente selon une procédure officielle mise en place par les cantons
(art. 848 CC, abrogé par la loi fédérale du 11 décembre 2009 précitée). La
charge foncière constituant en réalité une lettre de rente ne peut plus,
sous l’empire de la nouvelle loi, prendre naissance comme droit réel, faute
d’estimation officielle ; elle ne peut pas non plus emporter une véritable
charge foncière du nouveau droit, supposées ces conditions remplies, car
ce qui est inexistant comme droit réel ne peut se voir doter d’effet réel par
le seul effet d’un changement de loi (cf. art. 17 al. 1 Tit. fin. CC ; D. Piotet,
Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières,
2e éd., Bâle 2012, n. 756, p. 221). Les charges foncières pouvant garantir
un capital qui n’ont pas été constituées comme lettre de rente avant le
changement de loi restent donc nulles, cette nullité étant inguérissable. En
particulier, l’inscription au registre foncier ne guérit pas le vice de l’ancien
droit (ATF 103 II 176, JdT 1978 I 333 ; CACI 31 mai 2018/319 ; D. Piotet, CR
CC II, Bâle 2016, n. 21 ad art. 17 Tit. fin. CC).
7.1.3 On doit donner acte à l’appelante qu’elle a, dans sa réponse
du 3 novembre 2017, contesté que la charge foncière ait été faite dans le
but de garantir les prêts accordés à M.________ et, partant, que les règles

- 28 -
de la lettre de rente auraient dû s’appliquer. Cela étant, elle n’a pas
allégué que la charge foncière aurait respecté les règles de la lettre de
rente, comme l’a retenu le premier juge.
Les parties divergent sur la nature de garantie de la charge
foncière. L'art. 18 al. 1 CO dispose que pour apprécier la forme et les
clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune
intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
nature véritable de la convention. Pour ce faire, le juge prendra en compte
non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les
circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion
du contrat. Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au
moment de conclure relève des constatations de fait ; la recherche de la
volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 140
III 86 consid. 4.1 et les réf. citées). Si la volonté réelle des parties ne peut
pas être établie ou si elle est divergente, le juge interprétera les
déclarations faites selon la théorie de la confiance ; il devra donc
rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être
comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF
127 III 444 consid. 1b, JdT 2002 I 213 ; TF 4A_54/2001 du 9 avril 2002
consid. 2b). Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le
sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à
sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les réf. citées ;
TF 4A_370/2017 du 31 janvier 2018 consid. 2.3 ; TF 4A_665/2010 du 1er
mars 2011 consid. 3.1). La détermination de la volonté objective des
parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit ; pour
la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation
de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (TF
4A_370/2017 du 31 janvier 2018 consid. 2.3).
En l’espèce, M.________ et l’appelante Z.________SA ont d’abord
signé en 2002, soit avant que le premier achète les parcelles concernées
par la charge foncière, une convention par laquelle M.________ s’engageait
à concéder à sa cocontractante l’exclusivité des droits d’exploitation du

- 29 -
gravier et la mise à disposition gratuite des parcelles et par laquelle
Z.________SA s’obligeait à mettre un montant de 1'600'000 fr. à disposition
de M.________, « à titre d’avance sur les futures redevances d’exploitation
du gravier dues ». Cette créance serait abandonnée en cas d’impossibilité
légale d’obtenir les permis nécessaires.
Le 8 juillet 2004, M.________ ayant acquis les parcelles visées, il
a signé avec Z.________SA un acte notarié intitulé « exploitation de
gravière », par lequel le premier nommé a constitué en faveur de sa
seconde, qui l’a accepté pour son compte et celui de ses actionnaires, une
charge foncière. Le texte de cet acte précise comme « cause » le fait que
Z.________SA a prêté à M.________ 1'600'000 fr. et qu’en contrepartie, ce
dernier s’est obligé à lui céder l’exclusivité des droits d’exploitation du
gravier se trouvant dans le sous-sol des parcelles grevées. Le contrat
prévoit encore qu’une redevance sera due par Z.________SA sur les
matériaux exploités, laquelle servira à compenser la créance qu’elle a
contre M.________, laquelle sera réduite en capital et intérêt en
conséquence. La valeur de rachat de la charge foncière sera réduite « au
montant de la dette résiduelle ». Le texte de l’acte constitutif de la charge
foncière mentionne ainsi d’entrée de cause qu’elle a pour cause un prêt,
ce qui sous-entend, comme l’a admis le premier juge, qu’il s’agit d’une
garantie de récupérer le montant prêté.
Il ressort de ce qui précède que Z.________SA a entendu obtenir
une garantie réelle de l’engagement pris par M.________ de lui céder
l’exclusivité de l’exploitation du gravier et de lui rembourser ainsi le
montant de 1'600'000 fr. par des redevances sur les matériaux exploités.
Le fait que Z.________SA ait précisément prêté 1'600'000 fr. à M.________
afin que celui-ci puisse acheter les parcelles sur lesquelles l’exploitation
d’une gravière était visée n’y change rien. Le texte de l’acte constitutif du
8 juillet 2004 était clair et il était reconnaissable pour le propriétaire des
parcelles que la charge foncière garantissait tant l’exploitation exclusive
du sous-sol par Z.________SA que le prêt concédé à cette fin. On doit ainsi
admettre, avec le premier juge, que la charge foncière avait pour but de
garantir une créance, même si ce but n’était pas exclusif. Il se devait donc

- 30 -
de suivre les règles sur la constitution de la lettre de rente et une
estimation officielle aurait dû être mise en œuvre. Tel n’a pas été le cas,
de sorte qu’il apparaît vraisemblable à ce stade que la charge foncière soit
nulle, nonobstant son inscription au registre foncier.
7.2
7.2.1 A supposer que l’intimée ait rendu vraisemblable la nullité de
la charge foncière, l’appelante Z.________SA soutient que la charge
foncière peut être convertie en une servitude et qu’elle l’a d’ailleurs
allégué tant dans la procédure de mesures provisionnelles qu’au fond. Elle
reproche à cet égard au premier juge de ne pas avoir considéré ses
arguments. S’agissant de la conversion, l’appelante expose qu’il faut non
pas comparer l’acte nul et l’acte valable après conversion de manière
abstraite, mais qu’il faut se rattacher au but que visaient les parties
lorsqu’elles ont conclu l’acte nul. Or les parties souhaitaient la création
d’une obligation sans rachat anticipé possible, de sorte que la conversion
en une servitude non rachetable respectait la volonté des parties.
L’appelante soutient également que même si la question doit être traitée
au fond, il apparaît à ce stade hautement vraisemblable qu’elle puisse
obtenir l’inscription d’une telle servitude d’exploitation de gravière en se
fondant sur la convention du 22 novembre 2002, laquelle s’imposerait à
l’intimée D.________SA comme elle s’imposait à M.________.
L’intimée conteste que l’appelante ait invoqué la possibilité
d’une conversion dans le cadre des mesures provisionnelles. Elle aurait
elle-même expliqué qu’elle ne souhaitait pas une servitude. En tous les
cas, la servitude voulue par l’appelante n’aurait aucun fondement
contractuel et ne correspondrait pas à la charge foncière voulue. La
convention de 2002 ne permettrait en outre pas de retenir que les parties
auraient souhaité constituer une servitude. D’une part, cette convention
ne lierait pas les parties au litige et, d’autre part, celles-ci n’auraient pas
signé d’acte de cession des droits et obligations ressortant de la
convention de 2002.

- 31 -
Le premier juge a posé la question de savoir si le principe de la
conversion permettrait d’interpréter l’acte juridique nul – la charge
foncière – comme un acte valable – une servitude. Il a relevé que
Z.________SA n’avait pas invoqué une telle conversion alors que la
requérante soutenait qu’elle était impossible. Le premier juge a ainsi
considéré que, dans le cadre des mesures provisionnelles et en l’état de la
procédure, une telle conversion n’était pas établie avec suffisamment de
vraisemblance et nécessitait un examen complet au fond.
7.2.2
7.2.2.1 Les parties ont la charge de l’allégation et le fardeau de la
preuve, mais le juge connaît le droit d’office (art. 57 CPC). Il appartient à
celui-ci de rechercher la règle de droit matériel abstraite applicable aux
faits allégués et d’en tirer les conséquences juridiques sur la prétention
réclamée ; à cet égard, il n’est pas limité par l’argumentation des parties
et il peut modifier le fondement juridique d’une prétention (Colombini, op.
cit., n. 1.1 ad art. 57 CPC et les réf. citées). Le droit de s’exprimer sur tous
les points importants avant qu’une décision soit prise (tiré du droit d’être
entendu) s’applique sans restriction pour les questions de fait. Dans la
mesure où les éléments factuels en sont réalisés, le tribunal peut
appliquer d’office une norme, même si aucune partie ne s’en est prévalue
(Colombini, op. cit., n. 4.1 ad art. 57 CPC).
Lorsque les parties ont conclu un contrat qui se révèle nul ou
inefficace, il est communément admis que le juge, pour sauver autant que
possible l'accord intervenu, peut convertir l'acte juridique vicié en un autre
acte juridique valable s'il parvient à la conclusion, par voie
d'interprétation, que cet acte répond aux aspirations des parties et qu'il
aurait été choisi par elles si elles avaient eu conscience du motif de nullité
ou d'inefficacité affectant le contrat qu'elles ont passé en réalité (ATF 135
III 441 consid. 3.3). L’acte juridique nul peut être interprété comme un
acte valable permettant d'obtenir approximativement le même résultat à
condition que les exigences de l'acte de remplacement soient également
remplies, que celui-ci n'aille pas, dans ses conséquences, plus loin que

- 32 -
l'acte nul, et que la conversion ne soit pas contraire au but de la norme
dont découle la nullité de l'acte à convertir (ATF 133 III 311 consid. 3.4.2).
7.2.2.2 En l’espèce, il convient à titre préalable de constater qu’il
importe peu que l’appelante ait expressément invoqué la possibilité d’une
conversion de la charge foncière en servitude dans le cadre des mesures
provisionnelles. Il suffit que le premier juge dispose en fait – charge de
l’allégation et fardeau de la preuve – des éléments lui permettant de
déterminer si la conversion est possible ou non.
7.2.3
7.2.3.1 La servitude est un droit réel limité qui procure à son titulaire
l'usage et/ou la jouissance d'une chose. Lorsqu'elle porte sur un immeuble,
on distingue les servitudes foncières des servitudes personnelles. Dans le
premier cas, le droit appartient au propriétaire actuel d'un autre fonds ; la
titularité du droit est donnée par le droit de propriété sur un immeuble et
la servitude est constituée pour une durée illimitée. La servitude
personnelle quant à elle profite à une personne individuellement
déterminée, indépendamment du droit de propriété que celle-ci peut avoir
sur un immeuble (Steinauer, Les droits réels, tome Il, 4e éd., Berne 2012,
nn. 2190 ss). Sa durée est généralement limitée
L’usufruit est une servitude personnelle proprement dite, soit
indissolublement liée à une personne déterminée (Steinauer, Les droits
réels, tome I, 6e éd., Berne 2019, n. 42). Aux termes de l’art. 745 CC,
l’usufruit peut être établi sur des meubles, des immeubles, des droits ou
un patrimoine (al. 1). Il confère à l’usufruitier, sauf disposition contraire,
un droit de jouissance complet sur la chose (al. 2). L’art. 771 CC prévoit
que l’usufruit des choses dont la jouissance consiste dans l’extraction de
parties intégrantes du sol, notamment celui des mines, est soumis aux
règles concernant l’usufruit des forêts. Il ne peut toutefois s’agir que d’une
application par analogie, car les produits prélevés épuisent définitivement
les ressources du fonds. Le plan d’exploitation vise plutôt à fixer
l’extraction d’une quantité moyenne de produits, qui empêche un

- 33 -
épuisement prématuré du fonds (Steinauer, Les droits réels, tome III,
précité, n. 2483c).
Le Tribunal cantonal a admis que l’exploitation de gravier
constitue un cas spécial d’usufruit, réglé par l’art. 771 CC concernant les
mines, qui renvoie aux règles de l’usufruit des forêts (art. 770 CC) (cf.
CACI 10 août 2017/343 consid. 4.1.3).
L’usufruit doit faire l’objet d’une inscription au registre foncier
et le titre d’acquisition sur lequel il se fonde doit avoir été passé en la
forme authentique.
7.2.3.2 En l’espèce, il convient de déterminer, pour le cas où la charge
foncière serait nulle, si le juge du fond pourrait la convertir en un droit
d’usufruit de l’art. 771 CC. L’acte du 8 juillet 2004 a été passé en la forme
authentique. En vertu de cet acte, M.________ a constitué une charge
foncière sur les parcelles dont il était propriétaire. Par ce contrat,
« M.________, ses ayants causes ou ses ayants droits » se sont engagés « à
livrer à Z.________SA, respectivement à laisser cette société exploiter les
gisements de gravier existants dans les parcelles grevées », exploitation
qui interviendrait dès la délivrance du permis d’exploiter exécutoire. Les
parties ont convenu d’une échéance, ce qui correspond en principe aux
servitudes personnelles.
Pour que la conversion soit possible, l’acte nul doit remplir les
exigences de l’acte de remplacement. Ce dernier ne peut pas dans son
état de fait et ses conséquences aller au-delà de l’acte nul. Limitée par le
but de la norme qui est à l’origine de la nullité, la conversion est en outre
impossible lorsqu’elle reviendrait à contourner cette norme ou, à tout le
moins, à aller à l’encontre de son but (ATF 126 III 182, JdT 2000 I 315).
On doit constater, comme l’a relevé le premier juge, qu’une
charge foncière tend en principe à une prestation positive, non à un devoir
d’abstention ou de tolérance, lequel relève plutôt de la servitude. Dans le
cas présent, la charge foncière visait surtout à laisser la bénéficiaire, soit

- 34 -
l’appelante Z.________SA, exploiter une gravière sur les parcelles dont
M.________ était propriétaire. Le contenu du droit convenu par les parties
était ainsi plus proche d’une servitude. En revanche, l’effet du droit pour le
propriétaire du fonds grevé n’est pas le même selon l’acte : une charge
foncière ne confère, en cas d’inexécution, que le droit d’être payé sur le
prix de l’immeuble grevé (art. 791 al. 1 CC) alors qu’une servitude de
gravière confère au titulaire le droit d’exploiter le fonds grevé, droit
sanctionnée par une action réelle (art. 737 CC). En outre, une charge
foncière peut être rachetée par le propriétaire de l’immeuble grevé si le
bénéficiaire ne respecte pas le contrat ou en tout cas trente ans après
l’établissement de la charge (art. 788 CC). Une servitude de gravière irait
ainsi plus loin dans ses conséquences pour le propriétaire du fonds grevé
que la charge foncière convenu, de sorte qu’une conversion est de ce fait
impossible.
7.2.4 L’appelante fait encore valoir que la question topique ne serait
pas de savoir si l’acte du 8 juillet 2004 serait convertible ou pas en
servitude, mais si elle disposerait d’un titre, soit la convention du 22
novembre 2002, lui permettant d’inscrire au registre foncier une servitude
d’exploitation de gravière grevant les immeubles de l’intimée
D.________SA. Cet argument est toutefois dénué de pertinence. D’abord, et
à titre principal, on notera que l’appelante n’a pas pris de conclusion
active en ce sens dans le cadre de la procédure. Or les requêtes de
mesures provisionnelles portent, pour la première, sur une restriction du
droit d’aliéner la charge foncière et sur une radiation provisoire de cette
charge foncière et, pour la seconde, sur une interdiction faite à l’appelante
Z.________SA de pénétrer sur les fonds concernés et d’y commencer des
actes d’exploitation d’une gravière. L’appelante ne fait pas valoir qu’elle
aurait engagé une procédure en inscription d’une servitude. Partant, au
stade des mesures provisionnelles, on ne peut statuer sur la
vraisemblance d’une prétention à faire valoir dans une autre procédure.
Ensuite, on doit constater, avec l’intimée, que la convention du 22
novembre 2002 ne lie pas les parties au litige, mais l’appelante
Z.________SA à M.________. Or D.________SA n’a pas signé avec les précitées
un contrat pour la reprise des droits et obligations résultant de cette

- 35 -
convention. Les propos d’X.________ tenus dans son courrier du 11 mai
2009 (« j’ai été clairement informé de la charge foncière qui grève le
domaine et du fait que le permis d’exploiter a été signé en vue d’une
exploitation prochaine de la gravière. Compte tenu du mode d’exploitation
par casiers, non seulement je ne souhaite pas du tout m’opposer à
l’exploitation prévue, mais encore je conserve un intérêt à l’achat du
domaine ») et dans celui du 28 mai 2010 (il avait « toujours été clair pour
chacun que D.________SA ne voulait pas être mêlée aux rapports internes
entre M. M.________ et Z.________SA, notamment au calcul des intérêts
résultant du contrat entre eux ») ne permettent pas de considérer que
l’intimée D.________SA, l’appelante Z.________SA et M.________ ont convenu
d’une reprise par D.________SA des obligations résultant de l’acte de 2002.
7.2.5 Au vu des considérants qui précèdent, une conversion de la
charge foncière en servitude n’est pas possible. La prise en compte d’une
servitude qui serait fondée sur le contrat de 2002 n’est pas non plus
vraisemblable.

- 36 -
8.
8.1 L’appelante Z.________SA conteste que l’intimée puisse se
fonder sur l’art. 791 al. 1 CC pour rendre vraisemblable sa légitimation à
l’empêcher de pénétrer sur les fonds. Elle fait valoir que le propriétaire et
le bénéficiaire peuvent convenir d’’une obligation personnelle, soit au
moment de l’inscription de la charge foncière, soit ultérieurement. A cet
égard, elle invoque la convention du 22 novembre 2002 qui fonderait
clairement l’obligation personnelle de M.________ de laisser Z.________SA
exploiter la gravière.
8.2 A teneur de l’art. 791 CC, la charge foncière ne donne aucune
créance personnelle contre le débiteur, mais seulement le droit d'être
payé sur le prix de l'immeuble grevé (al. 1). Chaque prestation devient
dette personnelle trois ans après l'époque de son exigibilité et cesse alors
d'être garantie par l'immeuble (al. 2). La charge foncière est en effet un
droit réel de garantie et non de jouissance ou d’usage. L’immeuble est
affecté à la garantie d’une créance et se rapproche du gage immobilier de
ce point de vue. En cas d’inexécution, le bénéficiaire de la charge ne peut
pas agir en exécution. Il a seulement le droit d’être payé sur le prix de
l’immeuble grevé, c’est-à-dire d’en demander la réalisation forcée selon
les règles applicables aux droits de gage (Steinauer, Les droits réels, tome
III, précité, n. 2602). Passé le délai de trois ans, la prestation devient
l’objet d’une dette personnelle et cesse d’être garantie par l’immeuble
(Steinauer, Les droits réels, tome III, précité, n. 2603).
8.3 En l’espèce, le premier juge a cité la teneur de l’art. 791 al. 1
CC, sans toutefois en tirer des conséquences sur la vraisemblance de la
validité de la charge foncière. En effet, il a considéré que la charge
foncière n’était vraisemblablement pas valide au motif qu’elle n’avait pas
respecté les règles de la lettre de rente.
Cela étant, on doit constater que si la charge foncière avait été
constituée valablement, il paraîtrait effectivement douteux que
l’appelante Z.________SA puisse obtenir l’exécution de la charge au vu de

- 37 -
l’art. 791 al. 1 CC. Certes, la charge foncière voulue par M.________ et
Z.________SA est inhabituelle dans le sens où, en principe, une charge
foncière tend à une prestation positive et non à un devoir de tolérance, ce
qui est le propre des servitudes. C’est toutefois la charge qui a été signée
par devant notaire et inscrite au registre foncier. Si la validité de la charge
foncière devait être admise, ce qui n’est pas le cas (cf. supra consid. 7.1),
on devrait considérer que l’art. 791 al. 1 CC fait effectivement obstacle à
ce que l’appelante puisse obtenir l’exécution de la prestation convenue,
soit qu’elle puisse pénétrer sur les parcelles pour exploiter une gravière.
Le contrat signé le 22 novembre 2002 n’y change rien. Encore
une fois, l’intimée D.________SA n’y est pas partie et aucune servitude n’a
été inscrite de ce fait, laquelle lui serait opposable.
9.
9.1 Selon l’appelante Z.________SA, c’est à tort que le premier juge
a considéré que la question de la bonne foi ne pouvait faire l’objet que
d’un examen au fond dès lors que l’abus de droit devait être admis
restrictivement. Elle soutient que l’intimée commet un abus de droit
manifeste en arguant de la nullité de la charge foncière pour s’opposer à
ce qu’elle exploite la gravière des [...] et se prévaut du fait que l’intimée
s’est constituée en vue de l’exploitation d’une gravière, qu’elle a pu
obtenir l’aval de la commission foncière rurale pour l’achat des parcelles
concernées en vue de cette exploitation, qu’X.________ a expressément
déclaré qu’il ne s’opposerait pas à l’exploitation de la gravière et que le
conseil de D.________SA a écrit qu’il était « évident » que la charge
foncière déploierait ses effets.
9.2 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas
protégé par la loi. Savoir s'il y a abus de droit dépend de l'analyse des
circonstances du cas concret. L'emploi dans le texte légal du qualificatif
"manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement.
Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit,
l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la

- 38 -
disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit
sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 140 III 583 consid.
3.2.4 ; ATF 138 III 401 consid. 2.2 ; TF 4A_254/2016 du 17 juillet 2017
consid. 3.1.3.2 ; TF 5C.312/2001 du 4 février 2002 consid. 6a). Une
situation tolérée sans restriction pendant une période prolongée, puis
subitement remise en question, peut être sanctionnée par l’interdiction de
l’abus de droit, quand bien même il s’agit d’un droit absolu tel que la
propriété, fondé sur l’art. 641 CC (TF 5A_655/2010 du 5 mai 2011, consid.
2.1 et 2.2).
La règle prohibant l'abus de droit autorise certes le juge à
corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit
allégué créerait une injustice manifeste ; cependant, son application doit
demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que le législateur
l'a voulue, de la norme matérielle applicable au cas concret. Ainsi, pour
être qualifié d'abusif, l'exercice d'un droit doit aller à l'encontre du but
même de la disposition légale qui le consacre, de telle sorte que l'écart
entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste. En
définitive, l'application des règles de la bonne foi ne saurait en aucun cas
servir à vider la loi de sa substance et à réaliser des objectifs que le
législateur, conscient des divers intérêts qu'il avait à prendre en
considération, n'a pas voulu atteindre (ATF 107 la 206 consid. 3b).
9.3 En l’espèce, on doit donner acte à l’appelante que le
comportement de l’intimée laisse planer un doute sur sa bonne foi. Cette
dernière confirme elle-même dans sa réponse sur appel que son but social
et son intention est d’exploiter le sol et le sous-sol des terres dont elle est
propriétaire. Elle s’est donc clairement constituée (elle a été inscrite au
registre du commerce le 22 février 2010) en vue d’exploiter une gravière
sur les immeubles achetés. Le 11 mai 2009, soit avant la vente des
parcelles à D.________SA, X.________ a écrit au notaire J.________ qu’il avait
été clairement informé de la charge foncière qui grevait le domaine, du
fait que le permis d’exploiter avait été signé en vue d’une exploitation
prochaine de la gravière, qu’il ne souhaitait pas du tout s’opposer à
l’exploitation prévue et qu’il conservait un intérêt à l’achat du domaine. Le

- 39 -
21 décembre 2009, il a adressé un courriel au conseil de Z.________SA en
lui transmettant notamment pour signature une « convention cadre de
collaboration ». Cette convention, qui n’a pas été signée par les parties,
prévoyait que l’intimée D.________SA poursuivrait ses démarches pour
acquérir le domaine des [...], que le graviériste Z.________SA aurait la
responsabilité de gérer l’exploitation de la gravière, étant précisé qu’il en
aurait l’exclusivité, et que les parties s’engageaient toutes deux à
respecter tous les termes et modalités prévues par la charge foncière. Le
28 mai 2010, le conseil de l’intimée D.________SA et d’X.________ a écrit au
conseil de M.________, s’agissant de la charge foncière, qu’elle déploierait
ses effets à l’égard de D.________SA pour autant que celle-ci devienne
propriétaire, ceci étant « une évidence ».
Il ressort de ce qui précède qu’au moment de l’achat des
parcelles de M.________, X.________ – et partant D.________SA – a laissé
entendre qu’il souhaitait une collaboration dans laquelle la charge foncière
serait respectée. Cela étant, on ignore pourquoi la convention proposée le
21 décembre 2009 – pièce produite dans le cadre de la procédure par
l’intimée elle-même – n’a pas été signée par les parties et ce qui a
empêché la collaboration envisagée. A l’évidence, X.________ lui-même
considérait que la collaboration entre les parties devait être précisée. A ce
stade, il est dès lors difficile de dire si l’intimée D.________SA a adopté un
comportement contradictoire ou si les pourparlers entre les parties ont
échoué avant la signature d’une convention et avant que l’intimée ne
prenne conscience du fait que la charge foncière n’était pas valable.
S’agissant de mesures provisionnelles, l’abus de droit n’est pas rendu
suffisamment vraisemblable et il appartiendra au juge du fond d’examiner
plus avant cette question.
10.
10.1 L’appelante fait valoir que le premier juge n’a pas procédé à
une pesée correcte des intérêts en présence. Elle soutient que l’intérêt de
l’intimée D.________SA à empêcher l’exploitation de la gravière n’est pas
prioritaire par rapport à son propre intérêt à respecter les permis

- 40 -
d’exploiter délivrés par le canton, bien au contraire. Elle explique que les
permis ne vont plus pouvoir être respectés si elle ne peut pas commencer
immédiatement la première étape d’exploitation et que l’intérêt public à
l’exploitation est gravement mis en danger.
L’intimée soutient que l’autorité vaudoise accorde usuellement
des prolongations de permis d’exploiter et que l’appelante est au courant
de cette pratique dont elle a déjà bénéficié.
10.2 Dans l’examen du risque de préjudice irréparable au sens de
l’art. 261 al. 1 CPC, il convient de vérifier que la mesure requise à titre
provisionnel respecte le principe de la proportionnalité. Cette mesure doit
être apte à atteindre le but visé, nécessaire, c'est-à-dire indispensable
pour l'atteindre, toute autre mesure ou action judiciaire se révélant inapte
à sauvegarder les intérêts du requérant, et proportionnée à ce but, les
alternatives les moins incisives devant avoir la préférence (HohI, op. cit.,
nn. 1765 et 1766 pp. 323 s.; Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006
relatif au CPC, FF 2006 p. 6962). Le juge doit procéder à la mise en
balance des intérêts contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation des
désavantages respectifs pour le requérant et pour l'intimé, selon que la
mesure requise est ordonnée ou refusée. L'examen du droit et la pesée
des intérêts en présence ne s'excluent pas : le juge doit pondérer le droit
présumé du requérant à la mesure avec les conséquences irréparables
que celle-ci peut entraîner pour l'intimé (Hohl, op. cit., n. 1780 p. 326).
10.3 Le premier juge a considéré que le fait pour l’appelante
Z.________SA de pénétrer sur les biens-fonds de l’intimée et d’y installer
des installations lourdes et d’y prélever du gravier, alors qu’aucun accord
n’avait été conclu entre les parties s’agissant des modalités et des
conditions d’exploitation, empêcherait l’intimée de disposer comme elle
l’entendait de sa propriété. Il a considéré que l’annotation provisoire d’une
restriction du droit d’aliéner la charge foncière et l’interdiction pour
l’appelante d’aliéner cette charge était adéquate et proportionnée.
L’appelante avait d’ailleurs adhéré à cette conclusion. Le premier juge a
également considéré qu’il devait être fait interdiction à l’appelante de

- 41 -
pénétrer sur les biens-fonds et de commencer tout acte d’exploitation de
la gravière.
10.4 En l’espèce, l’intimée a rendu vraisemblable qu’une prétention
dont elle est titulaire risque d’être l’objet d’une atteinte et que cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.
L’annotation provisoire d’une interdiction d’aliéner la charge foncière et
l’interdiction faite à l’appelante d’aliéner la charge ne sont pas contestées.
Seule est contestée l’interdiction de pénétrer sur les biens-fonds.
Il est patent que la situation est particulièrement grave pour
les deux parties. Si les parcelles de l’intimée D.________SA sont exploitées
par l’appelante, il en résulte une atteinte irréversible aux biens-fonds et un
empêchement de l’intimée d’en disposer comme elle le souhaite. Si
l’appelante ne peut pas commencer l’exploitation de la gravière, non
seulement il y a une perte financière conséquente du fait de la non-
exploitation de la gravière selon les plans d’exploiter, mais il y a
également le risque qu’une autre entreprise exploite la carrière. Ce n’est
toutefois pas ce point qui est mis en avant par l’appelante Z.________SA,
mais le fait qu’elle doit respecter les permis d’exploiter délivrés par le
canton et que l’intérêt public à l’exploitation est gravement mis en danger.
L’intérêt public du canton à ce que la carrière soit exploitée
immédiatement n’entre toutefois pas en ligne de compte : la pesée se fait
entre les intérêts privés de la requérante D.________SA et de la bénéficiaire
de la charge foncière Z.________SA, non entre ceux de l’Etat et des parties
à la présente procédure. Pour le surplus, l’appelante ne conteste pas la
pesée des intérêts qui a été effectuée entre les intérêts privés des parties.
Les mesures prises peuvent dès lors être confirmées.
11.
11.1 L’appelante D.________SA reproche au premier juge de l’avoir
astreinte au versement de sûretés d’un montant de 1'600'000 francs. Elle
fait valoir que les mesures ordonnées sont des mesures purement

- 42 -
conservatoires et que Z.________SA n’a pas pu démontrer au degré de
vraisemblance requise un quelconque dommage. Elle relève également
que la garantie réelle de la charge foncière est limitée à la valeur de la
charge inscrite et soutient que la fourniture de sûretés reviendrait à
doubler le droit litigieux d’une garantie personnelle du même montant que
la charge et équivaudrait à un séquestre déguisé. L’appelante invoque
encore que la charge foncière ne confère pas de droit à pénétrer sur le
terrain grevé, de sorte qu’un préjudice d’exploitation est exclu. Elle relève
que soit la charge foncière est valable et la garantie est déjà contenue
dans la sûreté réelle de la charge, soit elle est nulle et Z.________SA n’a
droit à aucune garantie.
L’appelante et intimée Z.________SA considère, comme
l’appelante D.________SA, qu’il est faux de retenir la valeur de la charge
foncière pour établir le dommage encouru. Elle fait valoir que son manque
à gagner prévu selon l’avis de N.________SA est de 675'178 fr. par année
et qu’une durée de procès de 5 ans apparaît probable. Elle requiert dès
lors la prise en compte de sa perte de bénéfice, laquelle doit être garantie
par les sûretés, lesquelles devraient ainsi s’élever à 3'375'000 francs.
L’appelante Z.________SA invoque également que la conversion en une
servitude d’exploitation devra être examinée au fond, que la charge est
née de la convention du 22 novembre 2002 et que la dommage va donc
clairement au-delà de la charge foncière et de la sûreté réelle qu’elle
comporte. En lui interdisant de pénétrer sur les biens-fonds et, partant, de
commencer l’exploitation de la gravière, le dommage est donc bien
constitué par un préjudice d’exploitation.
11.2 Selon l’art. 264 al. 1 CPC, le tribunal peut astreindre le
requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles risquent de
causer un dommage à la partie adverse. Par dommage, on vise toute
atteinte au patrimoine, qu’il s’agisse d’une diminution ou non-
augmentation de l’actif (perte de bénéfice par exemple) ou d’une
augmentation ou non-diminution du passif (Bohnet, Commentaire romand,
CPC, précité, n. 2 ad art. 264 CPC.

- 43 -
L’astreinte à la fourniture de sûretés est une faculté conférée
au juge, lequel dispose d’une certaine marge d’appréciation (Sprecher,
Basler Kommentar ZPO, 2e éd., 2013, n. 17 ad art. 264 CPC). Il convient de
procéder à une pesée des intérêts en jeu et de comparer la vraisemblance
de la prétention du requérant avec celle du dommage allégué par l’intimé.
Si la première apparaît plus vraisemblable que le second, il se justifie de
renoncer à la fourniture de sûretés (Huber, in Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2e éd., 2013, n. 17 ad art. 264 CPC). De même, on renoncera en
règle générale à exiger des sûretés lorsque les mesures provisionnelles
requises n’ont pas d’autre but que le maintien d’une situation conforme au
droit (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 264 CPC).
11.3 Le premier juge a considéré que de nombreux points devaient
être examinés de manière plus approfondie dans le jugement au fond et
que le droit de l’appelante D.________SA ne paraissait pas à ce point
certain qu’il se justifie de ne pas octroyer de sûretés à l’appelante
Z.________SA. Il a considéré qu’il était impossible de chiffrer avec certitude
le dommage que pourrait subir Z.________SA, le rapport du 20 octobre
2017 réalisé par N.________SA n’ayant pas valeur d’expertise judiciaire et
les calculs reposant sur des projections et hypothèses. Le premier juge a
ensuite constaté que les conclusions portaient principalement sur la
validité de la charge foncière, dont la garantie réelle était limitée à la
valeur de la charge inscrite au registre foncier, soit 1'600'000 francs. C’est
ce montant que le premier juge a admis au titre de sûretés, considérant
que Z.________SA n’avait pas rendu suffisamment vraisemblable qu’elle
risquerait de subir un dommage allant au-delà de ce montant.
11.4 En l’espèce, la demande au fond tend à constater la nullité
et/ou l’invalidité de la charge foncière et à la faire radier du registre
foncier. Les mesures prononcées à titre provisionnel sont l’annotation
d’une restriction du droit d’aliéner la charge et une interdiction de
pénétrer sur les biens-fonds concernés par la charge foncière. Elles n’ont
dès lors pas pour unique but le maintien d’une situation conforme au droit,
mais impliquent pour l’appelante Z.________SA que celle-ci ne peut

- 44 -
commencer comme prévu l’exploitation d’une gravière sur les parcelles
concernées.
Il y a donc lieu de procéder à une pesée des intérêts en jeu et
de comparer la vraisemblance de la prétention de D.________SA avec celle
du dommage allégué par Z.________SA. Comme l’a constaté le premier
juge, le droit de la demanderesse au fond ne paraît pas à ce point certain
qu’il se justifie de ne pas octroyer de sûretés à l’appelante Z.________SA.
Or, si D.________SA n’obtient pas gain de cause au fond et si la charge
foncière n’est pas radiée, la situation est complexe.
Il a déjà été relevé que, dans le cas présent, la charge foncière
ne tend pas à une prestation positive du propriétaire des biens-fonds, mais
à un devoir de tolérance : le propriétaire doit laisser le bénéficiaire
exploiter les gisements de gravier existants. Or, en cas d’inexécution, la
charge foncière ne confère que le droit d’être payé sur le prix de
l’immeuble grevé : Z.________SA n’aurait ainsi pas de droit à exploiter les
biens-fonds et il n’y aurait pas de « préjudice d’exploitation ». Il n’y aurait
en outre pas de préjudice correspondant à valeur de la charge inscrite,
comme le relève l’appelante D.________SA, dès lors que Z.________SA
disposerait de la procédure de réalisation de gage pour se payer sur le
prix de l’immeuble grevé.
L’appelante Z.________SA invoque la possibilité d’une
conversion de la charge foncière en servitude personnelle. Il est vrai que si
l’on devait admettre la possibilité d’une telle conversion, le dommage de
Z.________SA correspondrait à la perte de bénéfice pour les années durant
lesquelles aurait duré la procédure. Comme on l’a vu, cette conversion
n’apparaît toutefois pas possible et, en tous les cas, peu vraisemblable à
ce stade (cf. supra consid. 7.2), de sorte que cette hypothèse ne saurait
donner lieu à l’allocation de sûretés. Au demeurant, si on admettait qu’une
conversion serait possible et qu’un dommage serait dès lors encouru,
encore faudrait-il que Z.________SA ait rendu vraisemblable son dommage,
ce qu’elle soutient avoir fait par la production du rapport d’expertise de
N.________SA. Ce rapport, déposé le 20 octobre 2017, a été établi à la

- 45 -
demande de Z.________SA. Comme indiqué en préambule, ce rapport se
fonde sur la prémisse que le mandant ou les tiers désignés lui ont fourni
des informations et des documents exacts et complets. Le rapport précité
n’a dès lors pas de valeur plus élevée qu’une déclaration de partie. Pour le
surplus, on ignore quelles sont les possibilités pour Z.________SA de réduire
le personnel et d’œuvrer sur d’autres chantiers, cette question faisant à ce
stade l’objet d’allégations contradictoires des parties. Partant, même si
l’existence d’un dommage devait être admis quant à son principe, il n’a
pas été rendu vraisemblable quant à sa quotité. Au demeurant, comme le
fait prévaloir à bon droit D.________SA, la charge foncière, à la supposer
valable et efficace, ne conférerait aucun droit d’exploitation dont
Z.________SA pourrait demander l’exécution en justice (cf. art. 791 CC) ;
elle ne lui donnerait que le droit d’être payé sur le prix de réalisation des
immeubles. Il n’y a dès lors pas de dommage au sens de l’art. 264 al. 2
CPC.
Il s’ensuit que des sûretés ne sont pas dues et que l’appel de
D.________SA sur ce point est bien fondé.
12. En définitive, l’appel de Z.________SA doit être rejeté, l’appel de
D.________SA admis et l’ordonnance réformée en ce sens que cette
dernière n’est pas astreinte au versement de sûretés.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 18'750 fr.
pour l’appel de Z.________SA (art. 62 al. 1 TFJC [Tarif du 28 septembre
2010 des frais judiciaires civils ; BLV270.11.5]), sont mis à sa charge dès
lors qu’elle succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 17’000 fr.
pour l’appel de D.________SA (art. 62 al. 1 TFJC [Tarif du 28 septembre
2010 des frais judiciaires civils ; BLV270.11.5]), sont mis à la charge de
Z.________SA, laquelle lui versera ce montant à titre de restitution
d’avance de frais (art. 111 al. 2 CPC).

- 46 -
Cette dernière versera en outre à l’appelante D.________SA la
somme de 15’000 fr. (art. 7 et 3 TDC [tarif des dépens en matière civile du
23 novembre 2010; BLV 270.11.6]) à titre de dépens de deuxième
instance (art. 106 al. 1 CPC).
Par ces motifs,
le Juge délégué
de la Cour d’appel civile
prononce :
I. Les appels sont joints.
II. L’appel de Z.________SA est rejeté.
III. L’appel de D.________SA est admis.
IV. L’ordonnance est réformée en ce sens que le chiffre IV de son
dispositif est supprimé. L’ordonnance est confirmée pour le
surplus.
V. Les frais judiciaires de deuxième instance de l’appel de
Z.________SA, arrêtés à 18’750 fr. (dix-huit mille sept cent
cinquante francs), sont mis à la charge de l’appelante
Z.________SA.
VI. Les frais judiciaires de deuxième instance de l’appel de
D.________SA, arrêtés à 17’000 fr. (dix-sept mille francs), sont
mis à la charge de l’intimée Z.________SA.
VII. L’appelante et intimée Z.________SA doit verser à l’appelante
et intimée D.________SA la somme de 32’000 fr. (trente-deux
mille francs) à titre de dépens de deuxième instance et de
restitution d’avance de frais.

- 47 -
VIII. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
- Me Philippe Reymond (pour D.________SA),
- Me Denis Bettems (pour Z.________SA),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

- 48 -
La greffière :