vd_gerichte · FU19.052388 · 2020-03-13 · fr
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO


TRIBUNAL CANTONAL
FU19.052388-191897
39
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 13 mars 2020
__________________
Composition : M. MAILLARD, président
M. Colombini et Mme Rouleau, juges
Greffier : Mme Umulisa Musaby
*****
Art. 725a et 820 CO ; 173 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par la
CONFEDERATION SUISSE, contre la décision rendue le 12 décembre
2019, à la suite de l’audience du même jour, par la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de La Côte, dans la cause opposant la recourante à
S.________Sàrl, à Vich, et à UNIA Caisse de chômage, à Berne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1.
1. S.________Sàrl est une société à responsabilité limitée, inscrite
au Registre du commerce depuis le 2 février 2015 et dont le siège est à
Vich. Elle a pour but l’installation, la maintenance et le dépannage de
systèmes de sécurisation dans le domaine de la serrurerie et des contrôles
d’accès de sites, d’immeubles et de véhicules notamment, ainsi que la
fourniture et la pose de portes, de fenêtres et de stores. Le capital social
de 20'000 fr., entièrement libéré, est constitué de 200 parts à 100 francs.
Selon déclaration du 26 janvier 2015, la société n’est pas soumise à une
révision ordinaire et a renoncé à une révision restreinte.
Lors de sa constitution, les parts sociales ont été réparties par
moitié entre les fondateurs et associés J.________ et Q.________. Le 10 juin
2015, J.________ a cédé ses parts à Q.________, puis a démissionné de sa
qualité de gérant et sa signature a été radiée du registre du commerce.
Q.________ en est depuis lors l’associé gérant avec signature individuelle.
2. Le 8 juillet 2019, la Confédération Suisse, représentée par
l’Administration fédérale des contributions (AFC), division principale
ressources, a requis la faillite sans poursuite préalable de la société
S.________Sàrl, en invoquant l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP (loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1).
Le 13 novembre 2019, se prévalant d’une commination de
faillite notifiée le 3 octobre 2019 dans la poursuite n° 9’227'218 de l’Office
des poursuites du district de Nyon, Unia Caisse de chômage a déposé une
requête de faillite ordinaire contre S.________Sàrl.
3. a) Par lettre du 24 novembre 2015, déposée le 25 novembre
2019, S.________Sàrl a requis un ajournement de faillite de six mois.

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Le 25 novembre 2019, la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de La Côte a tenu une audience, en présence de
l’associé gérant de S.________Sàrl.
Par requête d’ajournement de faillite du 10 décembre 2019,
S.________Sàrl a requis, par l’intermédiaire de son conseil, ce qui suit :
« I. L’ajournement de la faillite de S.________Sàrl jusqu’au 30 juin
2020.
II. La suspension des poursuites par voie de saisie ou de faillite et
requêtes de faillite ordinaires ou de change ainsi que
l’interdiction d’introduire de nouvelles comme toutes autres
mesures d’exécution forcée.
III.La désignation en qualité de curateur de M. [...], agent
d’affaires breveté, (…), avec pour mission de surveiller l’activité
de la société S.________Sàrl et veiller à l’application des
mesures d’assainissement.
IV. L’obligation de déposer en mains du Président du Tribunal
de céans à l’échéance du délai d’ajournement un rapport
complet et détaillé sur la situation de la société S.________Sàrl.
V.La fixation à la requérante S.________Sàrl d’un délai pour le
versement en mains du curateur désigné de l’avance de frais
requise par ce dernier à hauteur de CHF 5'000.00 (cinq mille
francs).
VI. Les mesures d’assainissement ne sont pas publiées. »
Dans sa requête, S.________Sàrl a allégué qu’après le départ de
J.________, Q.________ s’était très vite senti dépassé par l’administration
courante de la société, que la société avait engagé dame [...] pour
s’occuper des paiements, du suivi de la clientèle et de l’administration de
la société, que celle-ci avait failli à sa tâche, si bien que l’année 2016
s’était déroulée sans qu’aucune comptabilité fût tenue à jour et que
Q.________ était par la suite tombé en dépression et avait eu un arrêt
maladie jusqu’au 31 octobre 2017. Elle a ajouté qu’au jour du dépôt de la
requête d’ajournement de faillite, la société n’avait toujours pas de
comptabilité à jour, faisait l’objet de poursuites totalisant 189'349 fr. 20, et
d’actes de défaut de biens à hauteur de 43'635 fr. 85, que certaines
poursuites avaient toutefois été frappées d’opposition totale à
concurrence de 145'000 fr. environ et que les poursuites engagées par

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l’AVS pour un montant total de 125'276 fr. 25 et des actes de défaut de
biens à hauteur de 7'770 fr. 35 n’étaient pas entièrement dus, puisque,
selon le relevé de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS du
16 novembre 2019, l’AVS avait déclaré que le solde dû s’élevait à 20'163
fr. 60. Toujours selon ses allégations, la société avait encaissé un montant
de 17'600 fr. le 26 novembre 2019 et s’était vu adjuger des travaux pour
un chiffre d’affaires de 239'960 fr. 65 au début 2020 qui lui permettrait de
dégager un bénéfice de 86'707 francs 50 (36 %), dans la mesure où la
société n’avait qu’un seul employé, à savoir Q.________, et très peu de
charges. Enfin, la société avait pris deux mesures organisationnelles, à
savoir confier un mandat comptable et fiscal à la fiduciaire R.________SA,
ainsi que le dépôt de la requête d’ajournement de faillite tendant
notamment à la nomination d’un curateur.
S.________Sàrl a produit un bordereau de dix-huit pièces, dont
les pièces 9 et 10 tendant à prouver le disponible allégué et le montant
des travaux prétendument adjugés (cf. infra, consid. III/c).
b) Par prononcé du 25 novembre 2019, la Présidente a
suspendu les poursuites pendantes et celles qui pourraient être introduites
et ajourné toute décision devant être rendue à la suite de requêtes de
faillite ordinaires, de change ou sans poursuite préalable, jusqu’à droit
connu sur la demande d’ajournement de faillite.
c) Le 12 décembre 2019, la Présidente a tenu une audience
sur la requête d’ajournement de faillite, au cours de laquelle le conseil de
S.________Sàrl a fait expressément l’avis de surendettement, constatant
que les dettes pouvaient être estimées à environ 120'000 fr., alors que
l’actif social était de l’ordre de 17'000 francs. En outre, il a produit des
pièces, d’où il ressortait que la société avait fait des offres pour la somme
de 143'359 fr. 90, pour l’année 2020, ainsi que des offres pour la somme
de 55'440 fr. 55 et émis des factures pour la somme de 27’345 fr. 20 pour
l’année 2019. Il a finalement requis, afin que les comptes 2017, 2018 et
2019 soient disponibles lors de la prochaine audience, que l’ajournement
soit accordé au 30 septembre 2020.

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4. Par décision dont les considérants écrits ont été adressés aux
parties le 13 décembre 2019, la Présidente du Tribunal d'arrondissement
de La Côte a notamment ajourné la faillite de la société S.________Sàrl
jusqu'au 30 septembre 2020.
En bref, le premier juge a considéré que l’assainissement de la
société paraissait possible et n’était pas de nature à mettre en péril la
situation des créanciers ou à la péjorer. Dans le but de permettre à la
société de faire un état de la situation, d’établir ses comptes et de
constater l’évolution, l’ajournement a été arrêté au 30 septembre 2020,
une audience au 7 septembre 2020 étant d’ores et déjà fixée.
5. Par recours du 19 décembre 2019, la Confédération suisse a
conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que l'ajournement de la faillite
soit révoqué et à ce que la faillite sans poursuite préalable soit déclarée
ouverte.
Selon l’extrait de l’office des poursuites, l’intimée
S.________Sàrl faisait l’objet de poursuites à hauteur de 217'786 fr. 10 au
20 décembre 2019.
Par réponse du 23 janvier 2020, S.________Sàrl a conclu avec
suite de frais et dépens au rejet du recours.
Unia Caisse de chômage n’a pas déposé de réponse dans le
délai qui lui avait été imparti.
En d roit :
I. a) La voie du recours au sens des art. 319 ss CPC (Code de
procédure civile ; RS 272) est ouverte contre la décision du juge d'ajourner
la faillite au sens de l'art. 725a al. 1 CO (art. 174 al. 1 LP) par renvoi de

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l'art. 194 al. 1 LP ; Haas/Strub in Zürcher Kommentar, Art. 698-728 et 731b
OR [CO], 3è éd. 2018, n. 23 ad art. 725a OR; Giroud, Basler Kommentar,
2è éd., n. 10 ad art. 174 LP; CPF 25 septembre 2019/225). Il en va de
même de l'ajournement de la faillite d'une société à responsabilité limitée,
l'art. 820 al. 1 CO renvoyant aux dispositions du droit de la société
anonyme. Déposé en temps utile, par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1
CPC), par un créancier qui a été partie à la procédure de première
instance, le recours est recevable.
b) Les pièces produites par la recourante figurent dans le
dossier de première instance, de sorte que la question de leur recevabilité
ne se pose pas.
II. La recourante fait tout d'abord valoir qu'un ajournement de
faillite ne pourrait être requis après le dépôt de la requête de faillite sans
poursuite préalable.
Le moyen est infondé. Il est admis que la requête
d'ajournement peut intervenir jusqu'au prononcé de faillite, la question de
savoir si elle pourrait être déposée après la déclaration de faillite étant
controversée (Peter/Cavadini, Commentaire romand, n. 16 ad art. 725a CO
et réf. citées). La recourante ne peut rien déduire en sa faveur de l'ATF 99
la 10, qu'elle invoque, cette jurisprudence étant relative à la question -
résolue par la négative - de savoir si l'avis de surendettement de l'art. 725
CO peut être faite par un créancier.
III. a) La recourante fait ensuite valoir qu'aucun état financier n'a
été présenté et que les perspectives d’assainissement apparaissaient
exclues, aucune comptabilité n'ayant été produite. Subsidiairement, elle
fait valoir que la durée d'ajournement est excessive.
b) aa) Aux termes de l'art. 820 al. 1 CO, les dispositions du
droit de la société anonyme concernant l'avis obligatoire en cas de perte
de capital ou de surendettement de la société ainsi qu'en matière
d'ouverture et d'ajournement de la faillite sont applicables par analogie à

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la société à responsabilité limitée. L'art. 820 al. 2 CO prévoit
expressément que le juge peut ajourner la faillite à la requête des gérants
ou d'un créancier, notamment si les versements supplémentaires encore
dus sont opérés sans délai et si l'assainissement de la société paraît
possible.
L'art. 725a al. 1 CO, applicable à la société à responsabilité
limitée en vertu de la disposition précitée, permet au juge qui reçoit l'avis
obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la
faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si
l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite
au sens de l'art. 725a CO, respectivement 820 CO, a pour but de
permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas
d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il
ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un
simple moratoire (TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2 ; Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 4è éd., 2009, pp. 1886-1887, n. 830 ; Hardmeier,
Zürcher Kommentar, n. 1315 ad art. 725a CO), dont la finalité est de
redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y
compris concordataire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, n. 15 ad art. 192 aLP).
Le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et
durable; en particulier, les créanciers ne doivent pas se trouver dans une
plus mauvaise situation qu'en cas d'ouverture immédiate de la faillite (ATF
120 II 425 consid. 2b). L'ajournement aux fins d'assainissement doit
tendre à empêcher l'ouverture de la faillite dans l'intérêt de la société et
avant tout des créanciers (CPF 25 mai 2000/210 consid. 3.c ; CPF 25
janvier 2012/85).
bb) Le requérant doit présenter au juge un plan
d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société -
telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de
créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et
indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (TF

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5A_902/2016 loc. cit. ; TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b ; CPF 25
janvier 2012/85). Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les
chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît
possible quand les mesures proposées permettront, selon toute
vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de
restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des
perspectives d'avenir (TF 5A_902/2016 loc. cit. ; TF 5P.263/2003 du 25
août 2003 consid. 3.2 et les réf. cit. ; ATF 99 II 283 consid. 11/3 ;
Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés 1999/2000, résumés de jurisprudence,
in RSDA 2000 p. 299, r86-r88 ; CPF 20 avril 2018/89).
Les mesures d'assainissement peuvent notamment être
d'ordre économique, financier, organisationnel ou structurel
(Peter/Cavadini, op. cit.. n. 34 ad art. 725a CO).
La plausibilité du redressement de la société surendettée doit
être cumulativement examinée à la lumière du test du bilan (le
surendettement doit être résorbé), du test du compte de pertes et profits
(la société doit être à nouveau bénéficiaire au terme de son
assainissement sur la base d'un budget prévisionnel) et du test du compte
de flux financiers (un résultat positif doit résulter des flux financiers
prévisibles) (Peter/Cavadini, op. cit., n. 30 ad -art. 725a CO).
cc) Le plan d'assainissement doit être suffisamment précis et
crédible. Une requête d'ajournement non accompagnée d'un plan
d'assainissement adéquat doit être en principe rejetée. La doctrine relève
que la pratique est parfois plus large et admet l'ajournement sur la base
d'un plan d'assainissement incomplet. L'ajournement est alors octroyé non
dans le but de redresser la société, mais pour lui permettre de compléter
son plan de sauvetage, ce qui semble approprié, à condition que le
tribunal concède l'ajournement pour une durée inversement
proportionnelle à la qualité du dossier (Peter/Cavadini, op. cit., n. 28 ad
art. 725a CO).

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La durée de l'ajournement est laissée à l'appréciation du juge.
Il est admis que la durée de l'ajournement initial varie en général entre
trois et six mois. On peut compenser les carences formelles ou matérielles
d'un plan d'assainissement par l'octroi d'une durée d'ajournement plus
courte, quitte à le renouveler après un nouvel examen (Peter/Cavadini, op.
cit., n. 39 ad art. 725a CO).
c) En l'espèce, le premier juge a considéré qu'il ressortait du
décompte de l'AVS que le montant dû à celle-ci ne s'élevait
vraisemblablement pas à 130'000 francs, mais à environ 20'000 fr., ce qui
permettait de réduire l'entier des dettes de l'ordre de 110'000 fr. En outre,
la société disposait de nombreuses commandes, qui devraient lui
permettre de dégager un bénéfice et, finalement, ses charges n'étaient
pas très élevées, dès lors qu'elle n'avait qu'un seul employé, Q.________.
L'intimée n'a cependant présenté aucun état financier,
admettant qu'aucune comptabilité n'avait été tenue, quand bien même
Q.________ avait pu reprendre ses activités depuis octobre 2017. Les seuls
éléments communiqués sont un relevé de compte bancaire Raiffeisen,
présentant un avoir au crédit de 17'600 fr., ainsi qu'un document non
daté, ni signé faisant état de travaux en cours adjugés, mais non encore
facturés pour 239'960 fr. 65 (soit 82'785 fr. 75 pour fin 2019 et 157'174 fr.
90 pour 2020) et d'un bénéfice prévisionnel de 36% (pièce 10). En annexe
de ce document, l'intimée a produit des offres pour les montants précités,
dont on ignore cependant si elles ont été acceptées, si elles ont été
exécutées et quelle part aurait déjà été payée, de sorte que le premier
juge ne pouvait pas sans arbitraire retenir que l'intimée disposait de
nombreuses commandes qui devaient lui permettre de dégager un
bénéfice. A l'audience, l'intimée a encore produit des offres pour 2020
d'un montant réduit à 143'359 fr. et pour 2019 des offres et factures pour
un montant de 82'785 fr. 75, les factures s'élevant à 27'345 fr. 20.
Quant aux mesures prises, l'intimée s'est bornée à invoquer
des mesures organisationnelles, telles l'octroi d'un mandat comptable et
fiscal confié à la fiduciaire R.________SA et la nomination du curateur dans

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le cadre de l'ajournement, relevant qu'il n'y avait pas de mesure
structurelle à prendre, dès lors que l'associé-gérant était le seul employé
de la société.
On doit constater que le plan d'assainissement, si tant est
qu'on puisse admettre qu'il existe en l'espèce un tel plan, est totalement
insuffisant pour rendre plausible un assainissement. Une mesure
organisationnelle telle que l'octroi d'un mandat comptable est
manifestement insuffisante à atteindre un but d'assainissement. On ignore
tout de la situation financière de l'intimée, aucun état financier n'ayant été
produit ni aucune comptabilité tenue quand bien même l'associé-gérant
admet lui-même qu'il avait retrouvé sa pleine capacité de travail depuis
octobre 2017. L'intimée s'est bornée à produire des offres, dont on ignore
si elles ont été acceptées, ainsi que quelques factures, en tablant au
demeurant sur un bénéfice de 36% qui n'est étayé par aucun élément, le
seul fait que la société n'ait qu'un employé étant à cet égard insuffisant.
On doit encore relever que la liste des poursuites en cours s'est encore
alourdie puisqu'elles s'élèvent désormais à 217'786 fr. 10 (alors qu'elles
étaient de 189'349 fr. 20 selon la décision attaquée). Dans ces
circonstances, un assainissement n'apparaît pas plausible.
IV. En définitive, le recours doit être admis, et la requête
d’ajournement de faillite rejetée. La cause sera renvoyée au premier juge
pour qu’il examine si les conditions d’une faillite sans poursuite préalable
sont réalisées.
Les frais de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont mis à la
charge de l’intimée, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci
remboursera à la requérante son avance de frais à concurrence de ce
dernier montant. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance, la
requérante ayant procédé sans mandataire professionnel.

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Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. La requête d’ajournement de faillite est rejetée.
III. La cause est renvoyée au Président du Tribunal
d'arrondissement de La Côte pour instruction et décision sur la
requête de faillite sans poursuite préalable déposée par la
Confédération suisse.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de l’intimée.
V. L'intimée S.________Sàrl doit verser à la recourante
Confédération suisse la somme de 300 fr. (trois cents francs) à
titre de restitution d'avance de frais de deuxième instance.
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Confédération suisse, AFC, division principale ressources
- M. Pierre-Yves Zurcher, agent d’affaires breveté (pour S.________Sàrl)
- M. [...], curateur
- Unia Caisse de chômage
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Nyon
- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte .
La greffière :