vd_gerichte · ZQ11.044271 · 2012-06-11 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 138/11 - 67/2012
ZQ11.044271
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 juin 2012
__________________
Présidence de M. MÉTRAL
Juges : M. Schmutz et Mme Férolles, assesseurs
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
Z.________, à Morges, recourant,
et
A._________ Caisse de chômage, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1, 9, 13 al. 1, 23 al. 1 et al. 3bis LACI
402

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E n f a i t :
A. Z.________ était au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation
par l'assurance-chômage, pour la période du 1er octobre 2009 au 30
septembre 2011.
En octobre 2010, dans le cadre d'un programme d'emploi
temporaire de l'E._____________ (ci-après: l'E._____________), il a été engagé
en qualité de boulanger auprès de l'institution d'accueil M.________. Les
conditions contractuelles suivantes étaient applicables:
"1. Votre lieu d'engagement est fixé à [...], et pendant cette période,
M. T.________ est votre responsable hiérarchique.
2. Votre contrat de durée déterminée débute le 01 oct. 2010 et se
termine le 30 sept. 2011.
3. La période d'essai est égale à la moitié de la durée du contrat de
travail, mais elle ne peut pas excéder 3 mois. Pendant cette
période, le contrat peut être résilié de part et d'autre moyennant
un préavis d'une semaine.
4. Après le temps d'essai, vous pouvez, pour une reprise d'emploi
durable, résilier le présent contrat avec un préavis de 7 jours.
5. Votre salaire de base mensuel brut pour un travail à 100% est
fixé à Fr. 3200.-.
6. L'horaire de travail hebdomadaire est celui en vigueur dans
l'institution d'accueil. Les éventuelles heures supplémentaires
sont compensées, elles ne sont en aucun cas payées. Pour une
activité à 100%, selon l'horaire convenu avec votre responsable
hiérarchique.
7. Chaque mois vous faites signer votre rapport de travail à votre
responsable hiérarchique qui nous le transmettra le 15 de
chaque mois. Ce rapport nous est indispensable, car il nous sert
de justificatif pour votre salaire mensuel ainsi qu'auprès de votre
Centre Social Régional pour le paiement de votre éventuel
complément RI.
8. La formation organisée par l'E._____________ fait partie intégrante
de votre Emploi d'Insertion (EI).
9. Pendant la durée du contrat, vous bénéficiez, conformément aux
conditions générales du contrat de travail à durée déterminée
annexées, d'une période de vacances, au prorata de votre durée
d'activité.

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10. En cas d'incapacité de travail, sans faute de votre part, le
versement du salaire, pour les contrats de travail de plus de 3
mois, est assuré selon les dispositions des art. 324a et 324b du
Code des Obligations (CO). Pour les contrats de travail allant
jusqu'à 3 mois, veuillez vous référer à l'art. 7 des conditions
générales du contrat de travail à durée déterminée.
11. L'assurance de prévoyance professionnelle auprès de la
Fondation collective [...] est obligatoire, conformément au
règlement en vigueur. Cette assurance couvre le minimum légal.
12. Pour un taux d'activité de 100%, au moins 10% est affecté à la
recherche d'emploi. Celle-ci est effectuée dans le cadre d'un
Atelier de Recherches d'Emploi (ARE) ou sur le lieu habituel de
l'activité, à l'exception des visites aux entreprises et des
entretiens d'embauche.
13. En apposant votre signature au bas du présent contrat, vous
reconnaissez l'avoir reçu, lu et accepté avec ses annexes. Tous
les autres cas seront réglés conformément aux dispositions du
CO."
Le 5 octobre 2011, Z.________ a déposé une nouvelle demande
d'indemnités de chômage auprès de l'ORP compétent. Il indiquait avoir
travaillé de fin septembre 2010 (recte: depuis le 1er octobre 2010) au 30
septembre 2011 pour l'institution d'accueil M.________ et a produit une
attestation de l'employeur datée du 28 septembre 2011 ainsi que des
pièces comptables de l'E._____________ démontrant la véracité de ses
allégations.
Par décision du 6 octobre 2011, A._________ Caisse de chômage
(ci-après: la caisse) a refusé d'ouvrir un nouveau délai-cadre
d'indemnisation en faveur de Z.________ pour la période courant dès le 1er
octobre 2011. Elle considérait que durant son délai-cadre de cotisation,
soit du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2011, aucune période de
cotisation n'avait pu être enregistrée, de sorte que Z.________ ne
remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation, sans qu'il
n'existe l'un des motifs de libération. Elle a précisé que l'emploi réalisé
auprès de l'E._____________ ne pouvait être pris en compte, ceci en
conformité avec l'art. 23 al. 3bis LACI (loi fédérale sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982,
RS 837.0).

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Z.________ a formé opposition contre la décision de refus
précitée. Il a relevé que lors de la signature du contrat du 27 septembre
2010 avec l'E._____________, relatif à son emploi d'insertion à la M.________,
il ne lui avait pas été stipulé que la période de douze mois de travail ne
serait pas prise en compte pour l'ouverture d'un nouveau droit aux
indemnités de chômage. Considérant qu'il avait cotisé pendant ces douze
mois, il revendiquait le droit à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre
d'indemnisation à compter du 1er octobre 2011.
Par décision sur opposition rendue le 14 novembre 2011, la
caisse a rejeté l'opposition et confirmé sa décision de refus du 6 octobre
2011. Elle a souligné que lors de la signature du contrat de travail, le 27
septembre 2010, la LACI n'opérait pas de distinction entre emploi primaire
et mesure de (ré)insertion. A la suite de l'entrée en vigueur, le 1er avril
2011, de la modification de la loi fédérale sur l'assurance-chômage, un
nouvel article 23 al. 3bis LACI était applicable, dont le but était de garantir
que "seuls les emplois sur le marché primaire du travail (re)créent un droit
aux prestations de chômage". Or, l'emploi de boulanger exercé auprès de
la M.________ n'entrait pas dans cette dernière catégorie, nonobstant le fait
qu'une cotisation à l'assurance-chômage avait été prélevée sur le salaire
versé.
B. Le 18 novembre 2011, Z.________ a recouru devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition
précitée, dont il conclut à la réforme en ce sens que le droit aux
indemnités de chômage lui soit reconnu pour la période courant dès le
mois d'octobre 2011. Reprenant les motifs développés à l'appui de son
opposition, il rappelle que lors de la signature de son contrat, il ne lui
aurait pas été stipulé que les douze périodes de cotisations ne seraient
pas prises en compte pour l'ouverture d'un nouveau droit aux indemnités
de chômage. Il souligne que le contrat signé avec l'E._____________ est
soumis au Code des obligations (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant
le code civil suisse [Livre cinquième: Droit des obligations], RS 220), sans
qu'il n'y soit fait mention d'une différence avec un travail ordinaire. Il se
plaint également de n'avoir pas été averti qu'à la suite d'une modification

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de la législation, son contrat subirait un changement de "nature" en
passant d'un travail à une mesure de (ré)insertion. Il aurait ainsi été
opportun selon lui, de dénoncer son contrat pour le 31 mars 2011 et de lui
en faire signer un nouveau comportant les nouvelles données juridiques et
administratives.
Dans sa réponse du 6 décembre 2011, la caisse conclut au
rejet du recours ainsi qu'à la confirmation de la décision sur opposition
attaquée. Elle confirme sa position pour les motifs exposés dans ses
précédentes décisions des 6 octobre et 14 novembre 2011.
Par réplique du 20 décembre 2011, le recourant confirme les
termes de son recours. Il requiert l'application d'une "clause de transition"
aux contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la modification de la
LACI au 1er avril 2011.
E n d r o i t :
1. Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification
de la décision sur opposition entreprise, le recours est recevable en la
forme (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS 830.1]).
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 aI. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
173.36]).
2. a) Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à
l’indemnité de chômage, notamment s’il est sans emploi ou partiellement
sans emploi (let. a) et s’il remplit les conditions relatives à la période de
cotisation ou en est libéré (let. e).
L’art. 9 LACI fixe les délais-cadres de deux ans qui s’appliquent
à la période d’indemnisation et à celle de cotisation (al. 1). Le délai-cadre

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applicable à la période d’indemnisation commence à courir le premier jour
où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al.
2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir
deux ans plus tôt (al. 3).
Selon l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-
cadre applicables à la période de cotisation – c’est-à-dire deux ans avant
le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité
sont réunies (art. 9 al. 3 LACI) – a exercé durant douze mois au moins une
activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période
de cotisation. On entend par là tous les revenus d’une activité
dépendante, effectivement réalisés, sous la forme d’un salaire ou d’une
indemnité (ATF 131 V 444 consid. 1.1), dont il incombe à l’assuré
d’apporter la preuve du versement (ATF précité consid 1.2).
b) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou
plusieurs rapports de travail durant une période de référence (art. 23 al. 1
LACI).
L'art. 23 al. 3bis LACI, en vigueur depuis le 1er avril 2011
(Modification du 19 mars 2010 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RO 2011 pp. 1167 ss.),
précise qu'un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché
du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures
visées aux art. 65 (allocations d'initiation au travail) et 66a (allocations de
formation) étant réservées. Dans son message du 3 septembre 2008
relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (FF
2008 pp. 7029 ss., spéc. 7046), le Conseil fédéral a notamment relevé que
la politique du marché du travail vise à se focaliser sur la réinsertion des
demandeurs d'emploi en empêchant dès lors que des programmes
d'emploi temporaire soient mis en œuvre dans l'unique but de générer des
périodes de cotisation. Ainsi, le nouvel art. 23 al. 3bis LACI vise
précisément à garantir que seule une activité lucrative normale, et non la
fréquentation d'une mesure relative au marché du travail (MMT), donne

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droit à l'indemnité de chômage. La situation est par contre différente pour
les allocations d'initiation au travail (art. 65 LACI) et les allocations de
formation (art. 66a LACI), leurs bénéficiaires travaillant sur le marché du
travail primaire de sorte que les revenus et les périodes de cotisation en
résultant peuvent générer un droit aux prestations de l'assurance-
chômage.
3. a) En l'occurrence, le recourant a revendiqué les indemnités
de chômage à compter du 1er octobre 2011 (ouverture d'un nouveau délai-
cadre d'indemnisation dès cette date), de sorte que le délai-cadre de
cotisation s'étend du
1er octobre 2009 au 30 septembre 2011, ce que le recourant ne conteste
pas. Il estime toutefois que la caisse aurait dû prendre en considération
dans le délai précité, le montant de son gain assuré sur la base des
revenus qu'il avait obtenus durant une période de douze mois (à savoir du
1er octobre 2010 au 30 septembre 2011) à l'occasion de son emploi de
boulanger auprès de l'institution d'accueil M.________, ceci en application
des art. 23 al. 1 et 13 al. 1 LACI.
A lecture du contrat conclu le 27 septembre 2010 avec
l'E._____________, on observe que le recourant ne pouvait ignorer que
l'emploi de boulanger auprès de l'institution d'accueil M.________ pour la
période du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2011 consistait en un
programme d'emploi temporaire dont il bénéficiait au titre de mesure
relative au marché du travail. Le contrat en question mentionne déjà en
en-tête "Programme d'Emplois temporaires PET". En son chiffre n°7, le
contrat précise le caractère indispensable qu'il y a, pour le recourant, à
faire signer chaque mois son rapport de travail par son responsable
hiérarchique, document nécessaire à l'E._____________ pour l'établissement
du salaire mensuel ainsi que pour un éventuel complément RI versé par le
Centre Social Régional (CSR) compétent. Le chiffre n°8 mentionne
expressément que la formation organisée est partie intégrante de
l'"Emploi d'Insertion". Quant au chiffre n°12 il précise que pour un taux
d'activité équivalent à 100%, au minimum 10% doit être affecté à la
recherche d'emploi. C'est donc en vain que le recourant avance que le

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contrat passé avec l'E._____________ constituerait un contrat de travail
"ordinaire". Ce contrat avait bien pour objet une mesure relative au
marché du travail, ceci sous la forme d'un programme d'emploi
temporaire.
En vertu des dispositions légales applicables lors de la
signature du contrat, l'intimée a constaté à raison que la loi fédérale sur
l'assurance-chômage n'opérait aucune distinction, sous l'angle de
l'exercice du droit aux prestations, entre les notions d'emploi primaire et
de mesure de (ré)insertion. Cependant à la suite de la modification
législative entrée en vigueur le 1er avril 2011, l'art. 23 al. 3bis LACI prévoit
désormais qu'un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au
marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré (cf.
consid. 2b supra). Cette modification de la LACI est entrée en vigueur le
1er avril 2011 sans comporter de disposition transitoire prévoyant un
régime particulier pour sa mise en œuvre (cf. RO 2011 pp. 1167 ss., spéc.
1176).
b) En cas de changement de règles de droit et en l'absence de
disposition transitoire particulière, les dispositions en vigueur lors de la
réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a
des conséquences juridiques sont applicables (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1
et les références). En présence d'un état de chose durable, non encore
révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est applicable
(rétroactivité impropre). Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité
proprement dite, en principe inadmissible (cf. TFA C 89/2001 du 19 mars
2002, consid. 4a et les références; voir également ATF 137 II 371 consid.
4.2 et les références).
En l'espèce, le délai-cadre de cotisation a couru, pour le
recourant, du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2011. Il n'était pas révolu
au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit, ce qui conduit à
l'application de ce nouveau droit à l'ensemble de la période de cotisation,
conformément à la jurisprudence citée ci-avant. Il ne s'agit pas d'une
application rétroactive, au sens propre, de la loi nouvelle. Au demeurant,

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même si l'on voulait appliquer la législation en vigueur jusqu'au 31 mars
2011, seules les périodes de travail du recourant jusqu'à cette date (soit
six mois, du 1er octobre 2010 au 31 mars 2011) pourraient entrer en
considération comme périodes de cotisation, ce qui serait insuffisant pour
l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès le 1er octobre
2011.
c) Enfin, le recourant est d'avis qu'il eût été opportun de
dénoncer son contrat au 31 mars 2011 afin de lui en faire conclure un
nouveau tenant compte des nouvelles données juridiques et
administratives. Toutefois, la qualification d'un revenu en tant que gain
assuré au sens de la législation fédérale en matière de chômage est
indépendante de la volonté des parties et relève exclusivement de la loi.
La disposition de l'art. 23 al. 3bis LACI étant entrée en vigueur dès le 1er
avril 2011, on ne voit donc pas en quoi il y aurait motif à exiger la
conclusion d'un nouveau contrat de travail dès cette date pour faire
application immédiate de cette norme. Le grief soulevé par le recourant ne
peut qu'être rejeté.
4. En définitive, on retient que l'intimée était fondée à nier le
droit à l'indemnité de chômage en considérant qu'aucune période de
cotisation n'avait pu être enregistrée durant le délai-cadre du 1er octobre
2009 au 30 septembre 2011.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée.
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui succombe, ne peut
pas prétendre à des dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA); il n'était au
demeurant pas représenté par un mandataire professionnel.

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 14 novembre 2011 par
A._________ Caisse de chômage est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Z.________,
- A._________ Caisse de chômage,
- Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17

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juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :