vd_gerichte · ZQ10.038590 · 2011-11-29 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 149/10 - 140/2011
ZQ10.038590
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 novembre 2011
__________________
Présidence de Mme PASCHE
Juges : M. Métral et Mme Rossier, assesseur
Greffière : Mme Barman
*****
Cause pendante entre :
L.________, à Forel, recourant, représenté par Me Philippe Galliard, avocat à
Grenoble,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. e, 13 et 95 LACI; 25 LPGA
402

- 2 -
E n f a i t :
A. L.________ (ci-après: l'assuré), né en 1975 à Madagascar, s'est
inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de
placement (ci-après: ORP) de [...], le 5 août 2008. Par décision du 10
octobre suivant (annulée et remplacée par décision du 26 novembre
2008), la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a nié le droit
de l'assuré aux indemnités de chômage, au motif que la dernière activité
professionnelle exercée n'avait pas été déployée en Suisse. Elle exposait
qu'une demande de chômage pouvait être présentée auprès de l'Etat du
dernier emploi, en l'occurrence en France.
L'assuré a été engagé en qualité de chauffeur auprès d' [...], à
[...], et a débuté son activité le 16 octobre 2008. Considérant qu'il pouvait
désormais justifier de douze mois de cotisations dans un pays de la
Communauté européenne et d'un jour de travail en Suisse, la caisse lui a
ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 17 octobre 2008 au 16 octobre
2010; elle lui a versé des indemnités de chômage dès cette date, se
référant au règlement n°1408/71 (Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté).
B. Le 24 mars 2010, la caisse a reçu un courrier du Secrétariat
d'Etat à l'économie (ci-après: SECO), autorité de surveillance en matière
d'exécution de la loi sur l'assurance-chômage, à la teneur suivante:
"Conformément au point 1 let. a de la directive en question, la prise
en considération de périodes d'assurance et d'emploi accomplies à
l'étranger pour satisfaire aux exigences relatives à la période de
cotisation n'est en principe admise, selon l'art. 67, al. 3, du
règlement (CEE) No 1408/71, que si la personne concernée a exercé
en Suisse une activité soumise à cotisation immédiatement avant de
tomber au chômage. Aucune durée minimale d'emploi n'a été fixée.
Conformément au point 3, lorsqu'un ressortissant de l'UE/AELE a
travaillé moins de quatre semaine en Suisse, il convient d'examiner
le cas avec le plus grand soin et le transmettre avec les informations
recueillies au secteur TCRV. Afin de faciliter votre travail, nous avons

- 3 -
interrogé la banque de données et dressé une liste de tous les
ressortissants des Etats de l'UE/AELE possédant un délai-cadre
valable en mars 2010 auprès de votre caisse. Nous vous prions de
bien vouloir effectuer le contrôle de ces cas et de procéder aux
éventuelles corrections jusqu'à fin avril."
Le 5 mai 2010, la caisse a notifié à l'assuré deux décisions, aux
termes desquelles elle lui niait le droit à l'indemnité de chômage dès le 17
octobre 2008 et lui demandait la restitution du montant total de 39'689 fr.
30 correspondant aux prestations indûment touchées dès octobre 2008.
La caisse faisait valoir en substance que l'assuré pouvait certes justifier
d'un jour d'activité soumis à cotisation en Suisse, après avoir exercé des
activités en France pour une durée de treize mois et dix jours, mais qu'eu
égard à sa nationalité malgache, il n'était pas ressortissant d'un pays de la
communauté européenne, condition supplémentaire pour bénéficier des
prestations de chômage en Suisse. Partant, il ne pouvait prétendre aux
prestations de chômage dès le 17 octobre 2008 et la caisse était en droit
de réclamer la restitution des indemnités perçues à tort dès cette date.
L'assuré s'est opposé à cette décision par acte du 2 juin 2010,
arguant que les raisons invoquées par la caisse provenaient d'une erreur
de celle-ci. Il expliquait lui avoir fourni tous les documents demandés,
notamment son permis de séjour sur lequel figurait sa nationalité
malgache, de sorte que la caisse était en possession de tous les éléments
nécessaires pour prendre sa décision. De surcroît, son dossier avait été vu
par la direction en raison d'une erreur de montant, de sorte qu'il a été
étudié par différentes personnes de l'assurance-chômage. Il alléguait
finalement être incapable de rembourser la somme réclamée et concluait
en conséquence à la remise de l'obligation de restituer.
Par décision sur opposition du 27 octobre 2010, la caisse a
rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé la demande de restitution de
39'689 fr. 30. Elle exposait que l'assuré ne remplissait pas les conditions
relatives à la période de cotisation au sens des art. 8 et 13 LACI (loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0), n'ayant exercé une activité soumise à cotisation
que pendant une journée. Se référant au règlement n° 1408/71 et à la

- 4 -
jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, elle
retenait que l'assuré n'était pas un ressortissant de l'union européenne et
ne pouvait se prévaloir dudit règlement pour obtenir des indemnités de
chômage en Suisse. Dans la mesure où l'assuré n'avait pas droit aux
indemnités journalières versées dès le mois d'octobre 2008, la caisse était
légitimée à revenir sur ces versements, précisant que son droit à
demander la restitution du montant versé à tort n'était pas périmé.
C. Par acte du 19 novembre 2010, l'assuré a recouru contre la
décision sur opposition du 27 octobre 2010. En substance, il rappelle les
motifs invoqués dans son opposition du 2 juin 2010. Il expose que durant
la période où les indemnités de chômage lui ont été versées, il a effectué
le maximum de travail confié par son employeur (s'agissant d'un emploi à
temps partiel et temporaire) et n'a jamais cherché à profiter du chômage.
Il allègue avoir toujours été de bonne foi et ne pouvoir rembourser la
somme demandée, eu égard à sa situation financière difficile (en raison
notamment de deux enfants en bas âge et d'une épouse travaillant
comme intérimaire). Il conclut ainsi à la remise de l'obligation de restituer
et implicitement à l'annulation de la décision attaquée.
Par écriture complémentaire du 22 décembre 2010, l'assuré,
désormais assisté par l'avocat Philippe Galliard, mentionne que les faits
sont simples et non contestés et que l'intimée a reconnu à deux reprises
une faute de son service relevant de sa seule négligence. Il argue ainsi
que si la prestation de l'intimée peut en effet être désormais suspendue, la
demande de remboursement est irrégulière. A titre de mesure
d'instruction, il sollicite la fixation d'une audience.
Dans sa réponse du 2 février 2011, la caisse intimée rappelle
que sans pouvoir bénéficier de l'application du règlement n° 1408/71,
l'assuré ne peut se prévaloir d'une période de cotisation suffisante lui
donnant droit à des indemnités de chômage. Elle conclut au rejet du
recours et conseille au recourant de déposer une demande de remise.

- 5 -
Par réplique du 28 février 2011, le recourant soutient que la
caisse intimée a commis une erreur "certes involontaire mais grossière",
qu'elle a versé, sous sa responsabilité et de son propre chef, les
indemnités réclamées, et qu'il ne devrait les rembourser que s'il avait
dissimulé un document ou donné de fausses informations.
La Caisse n'a pas dupliqué.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58
LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En
l'espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions
formelles de recevabilité, le recours est recevable.
b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV
173.36]). La cause doit être tranchée par la cour composée de trois
magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let.
a LPA-VD), dès lors que le litige porte notamment sur la restitution
éventuelle d'un montant de 39'689 francs.

- 6 -
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164; 125 V 413
consid. 2c; 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53).
b) En l'espèce, le litige porte en premier lieu sur le droit du
recourant à des indemnités de chômage, singulièrement sur le respect des
conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI. Si
le recourant ne remplit pas les conditions précitées, il conviendra
d'examiner le droit de l'intimée de lui demander la restitution d'un
montant de 39'689 fr. 30.
3. a) La question du droit à l'indemnité de chômage doit être
tranchée à la lumière de l'art. 8 LACI et des conditions qui y sont posées.
Le droit à l'indemnité de chômage est notamment conditionné par le fait,
pour un assuré, d'être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et
de remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou d'en être
libéré (let. e). L'art. 9 LACI fixe des délais-cadres de deux ans qui
s'appliquent à la période d'indemnisation et à celle de cotisation (al. 1). Le
délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir le
premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité
sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation
commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui
qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, a exercé durant
douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les
conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se
rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice
d'une activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 131 V 222 consid. 2.1;
128 V 186 consid. 3b).

- 7 -
b) Le droit à l'indemnité de chômage peut être déduit de
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), entrée en vigueur le
1er juin 2002, ainsi que des règlements auxquels il est fait référence.
Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP – intitulée
"Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de
l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) – en relation
avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent
entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14
juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membre de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement
n°1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72
du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du
règlement n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité
sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux
membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté
(règlement n° 574/72; RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes.
aa) En matière de prestations de chômage, l'art. 67 du
règlement n° 1408/71 pose le principe de la totalisation des périodes
d'assurance ou d'emploi.
A cet effet, l'institution compétente d'un Etat membre dont la
législation subordonne, notamment, l'acquisition du droit aux prestations à
l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure
nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de
travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il
s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation qu'elle
applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent été
considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies
sous cette législation (par. 1).

- 8 -
Si l'acquisition du droit est subordonnée à l'accomplissement
de périodes d'emploi, il sera tenu compte, dans la mesure nécessaire, des
périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur
salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de
périodes d'emploi accomplies sous la législation de l'institution
compétente (par. 2).
Toutefois, selon que, d'après la législation applicable, le droit
aux prestations ou leur durée est subordonné à la réalisation de périodes
d'assurance ou d'emploi, le chômeur doit avoir accompli, en dernier lieu,
suivant l'éventualité considérée, soit des périodes d'assurance, soit des
périodes d'emploi selon les dispositions de la législation au titre de
laquelle les prestations son demandées (par. 3). Cette règle consacre le
principe du dernier pays d'emploi en ce sens qu'elle requiert, pour son
application, que l'intéressé ait accompli des périodes d'assurance (par. 1)
ou d'emploi (par. 2) en dernier lieu dans l'Etat membre prestataire.
Autrement dit, le ressortissant d'un Etat membre qui prétend à des
indemnités de chômage en Suisse, devra préalablement avoir occupé un
emploi assujetti à cotisations en Suisse avant de pouvoir, au besoin, se
prévaloir des périodes d'assurance accomplies à l'étranger pour le calcul
de la période de cotisation selon l'art. 13 LACI (ATF 131 V 222 consid. 5 et
notamment Bettina Kahil-Wolff, L'assurance-chômage et l'Accord sur la
libre circulation des personnes CH-CE, in: RSAS 1999 p. 439).
bb) Selon l'art. 2 du règlement n° 1408/71, le présent
règlement s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux
étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs
Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres
ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des
Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants
(par. 1).
c) En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant a exercé
des activités en France, entre le 9 décembre 2005 et le 9 février 2008,
pour un total de treize mois et dix jours. Engagé au sein d' [...] le 16

- 9 -
octobre 2008, il a occupé dès cette date un emploi en Suisse et a donc été
soumis aux assurances sociales suisses. Il est dès lors constant qu'au
moment où la Caisse lui a ouvert un droit aux indemnités, le 17 octobre
2008, le recourant ne pouvait se prévaloir d'une activité soumise à
cotisations en Suisse dans les deux années précédentes (cf. art. 13 LACI).
Le recourant ne peut par ailleurs déduire aucun droit à des
indemnités de chômage de l'assurance suisse en vertu de l'ALCP,
particulièrement du règlement n° 1408/71, eu égard à sa nationalité
malgache. En effet, seuls les ressortissants d'un pays de la communauté
européenne peuvent se prévaloir de ce règlement (cf. art. 2 du règlement
n° 1408/71).
Partant, c'est à juste titre que la caisse intimée a nié son droit
aux indemnités de chômage dès le 17 octobre 2008.
4. Cela étant constaté, encore faut-il déterminer si la caisse
intimée était fondée à demander au recourant la restitution des
prestations indûment touchées dès octobre 2008.
a) La décision attaquée est fondée sur l'art. 95 LACI, norme
qui selon son titre traite de la restitution de prestations de l'assurance-
chômage. Le premier alinéa de cette disposition renvoie à l'art. 25 LPGA,
aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être
restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de
bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit
de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution
d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour
lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est
déterminant (al. 2). Cette disposition est issue de la réglementation et de
la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V
318 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à
partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002; loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS

- 10 -
831.10) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment
perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3; 110 V 176
consid. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose que soient
remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations
en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1; 126 V 23 consid. 4b;
voir également à propos de l'art. 95 LACI Edgar Imhof/Christian Zünd,
ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: RSAS 2003 p. 304 ss).
aa) La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette
disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur; selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (cf. ATF 126 V 23 consid. 4b).
Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale
erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de
l'appréciation des faits (ATF 127 V 466 consid. 2c; 126 V 23 consid. 4b). La
rectification revêt une importance notable en fonction du montant des
prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en
restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA
2000 n° 40 p. 208). Le Tribunal administratif vaudois a considéré que cette
condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (arrêt PS 2004.0200
du 28 janvier 2005). En outre, par analogie avec la révision des décisions
rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de
procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont

- 11 -
découverts de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves
susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. TFA C
11/05 du 16 août 2005 consid. 3; ATF 126 V 23 consid. 4b et les
références).
bb) Le droit de demander la restitution de prestations
indûment touchées s'éteint un an après le moment où l'institution
d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq après le
versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA). Il s'agit là
d'un délai de péremption (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009; cf. pour
l'ancien droit, ATF 124 V 380 consid. 1; 122 V 270 consid. 5a; 119 V 431
consid. 3a et les arrêts cités). Le point de départ du délai n'est pas celui de
la commission de son erreur par l'administration, mais celui où elle aurait
dû, dans un deuxième temps, s'en rendre compte, en faisant preuve de
l'attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1; 122 V 270 consid. 5b/aa; 119
V 431 consid. 3a et les arrêts cités). La caisse doit disposer de tous les
éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance
fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à
l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (TF
8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2; ATF 111 V 14 consid. 3).
Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas
aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (TFA K
70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). En effet, si l'on plaçait le moment de
la connaissance du dommage à la date du versement de l'indu, cela
rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de
réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute
de sa part (ATF 110 V 304). Dans un litige portant sur la restitution
d'indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de travail, le
Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'administration n'était
pas obligée de procéder pour chaque entreprise concernée à des contrôles
réguliers et systématiques, qui seraient compliqués, voire
disproportionnés. On ne saurait dès lors lui reprocher de procéder
seulement de manière ponctuelle ou par sondages, que ce soit en cours
de période d'indemnisation, ou après coup seulement. Du point de vue de
la sauvegarde du délai de péremption d'une année, l'administration n'est

- 12 -
pas davantage tenue de vérifier de manière approfondie – au moment du
dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation – si toutes les conditions du
droit à l'indemnité étaient remplies. Par conséquent, il faut considérer que
le début du délai coïncide avec le moment où l'administration, par
exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à
faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou
aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce
qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V
380 consid. 2c). Ainsi, dans plusieurs arrêts, où une erreur de la caisse
avait été découverte par le SECO, le Tribunal administratif vaudois a
considéré que le point de départ du délai de péremption commençait à
courir le jour où la caisse avait été informée par le SECO de son rapport de
révision (arrêts PS.2007.0191 du 31 mars 2008; PS.2006.0013 du 2 juin
2006; PS.2006.0044 du 7 décembre 2006 confirmé par TFA C 15/07 du 14
mars 2007).
cc) Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la
contester dispose en réalité de deux moyens qu'il convient de distinguer
de façon claire: s'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question, il
doit s'opposer à la décision de restitution dans un délai de trente jours; en
revanche, s'il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu'il
invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu'il rencontrerait en
cas d'un remboursement, il doit présenter une demande de remise (cf.
Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., 2006, p. 719). Dans la mesure où
cette requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de
restitution est entrée en force, la remise et son étendue font donc l'objet
d'une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance fédérale du 11
septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales;
RS 830.11]).
b) En l'espèce, le recourant n'avait pas droit, on l'a vu, aux
prestations qui lui ont été versées dès le mois d'octobre 2008. Sans
pouvoir bénéficier de l'application du règlement n° 1408/71, il ne pouvait
se prévaloir, le 17 octobre 2008, d'une période de cotisation suffisante lui
donnant droit à des indemnités de l'assurance-chômage. Le SECO a

- 13 -
informé la caisse, par courrier du 24 mars 2010, que seuls les
ressortissants d'un pays de la communauté européenne pouvaient
bénéficier des prestations de chômage en Suisse après avoir accompli des
périodes d'assurance dans un autre Etat. C'est ainsi que la caisse a
examiné une nouvelle fois le droit du recourant aux prestations et l'a nié
par décision du 5 mai 2010, confirmée par décision sur opposition du 27
octobre suivant. Elle a dès lors corrigé les décomptes de prestations dès le
premier versement, ayant ainsi pour corollaire la décision de demande de
restitution du montant de 39'689 fr. 30. Il s'ensuit que la caisse était
légitimée à réclamer la restitution des indemnités perçues à tort.
Le recourant ne conteste pas qu'aucune indemnité n'aurait dû
lui être versée mais fait valoir que le droit de la caisse de chômage
d'exiger la restitution des prestations découle d'une erreur de cette
dernière, précisant qu'il a toujours été de bonne foi. A cet égard, il n'est
pas contesté que la Caisse est elle-même responsable du versement de
prestations indues, dès lors qu'elle disposait d'emblée des documents
faisant état de la nationalité malgache du recourant. C'est à la faveur de
cette inadvertance que le recourant a perçu durant plusieurs mois
l'indemnité de chômage, alors que les conditions y relatives n'étaient pas
remplies. C'est seulement à la suite du courrier du SECO que la caisse a
pris conscience de son erreur. Cela explique qu'elle ne soit pas intervenue
plus rapidement pour mettre un terme aux indemnités. La loi lui imposant
d'exiger la restitution des prestations indûment touchées (art. 25 al. 1
LPGA), le retard à exercer cette prétention ne supposait pas à lui seul la
promesse de l'abandonner, ce d'autant que la loi prévoit, dans l'intérêt de
l'assuré, des dispositions sur la prescription de telles prétentions (art. 25
al. 3 LPGA). A cet égard, le délai de péremption d'une année prévu par
l'art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA, n'a pas commencé à courir dès cette
erreur, mais dès que la caisse aurait dû s'en apercevoir en faisant preuve
de l'attention requise, conformément à la jurisprudence exposée ci-
dessus. Ce moment remonte ainsi au courrier adressé par le SECO le 24
mars 2010, de sorte que le droit d'exiger la restitution des prestations
indues n'était pas périmé lors de la décision notifiée au recourant le 5 mai
2010 (cf. TFA C 80/05 du 3 février 2006). Quant à la condition de

- 14 -
l'importance notable, elle est, vu la jurisprudence précitée, également et
sans conteste réalisée, eu égard au montant soumis à restitution.
Dans ces conditions, l'objection du recourant selon lequel
l'intimée a commis une erreur ne résiste pas à la critique. Demeure en
revanche ouverte celle relative à sa bonne foi, de même que celle de sa
situation financière, qui devront être examinées à l'occasion d'une
demande ultérieure de remise de la prestation (cf. consid. 4a/cc supra).
Ces questions ne peuvent être examinées dans le cadre du
présent litige mais seront appréciées, cas échéant, lors de la demande de
remise que le recourant peut déposer auprès de la caisse. En effet,
lorsque la présente décision sera entrée en force, l'assuré pourra,
conformément à l'art. 4 OPGA, demander à la caisse la remise de
l'obligation de restituer le montant total de 38'689 fr. 30, en application
des art. 95 al. 1 LACI, 25 LPGA et 4 OPGA. L'art. 4 OPGA prévoit à cet
égard que la restitution entière ou partielle des prestations allouées
indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l'intéressé se
trouve dans une situation difficile (al. 1).
5. Au vu de ce qui précède, l'instruction de la cause est complète
et il n'y a pas lieu de donner suite à la requête du recourant tendant à la
fixation d'une audience. En effet, si l'administration ou le juge (art. 43 et
61 let. c LPGA), se fondant sur une appréciation consciencieuse des
preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder
d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de
vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne
pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer
d'autres preuves ("appréciation anticipée des preuves"; ATF 130 II 425
consid. 1.2; 122 II 464 consid. 4a; 122 III 219 consid. 3c; 120 Ib 224
consid. 2b; 119 V 335 consid. 3c et la référence).
6. En définitive, il découle des considérants qui précèdent que le
recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la
décision attaquée.

- 15 -
Il ne se justifie pas de percevoir d'émolument judiciaire, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer d'indemnité à
titre de dépens dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (cf.
art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 octobre 2010 par la
Caisse cantonale de chômage, division juridique, est
confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Philippe Galliard (pour L.________)
- Caisse cantonale de chômage, division juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie
par l'envoi de photocopies.

- 16 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :