vd_gerichte · JS18.024674 · 2023-07-06 · fr
Contestation relative aux assurances privées complémentaires LAMal
Contestation relative aux assurances privées complémentaires LAMal


TRIBUNAL CANTONAL
JS18.024674-221576
273
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 6 juillet 2023
__________________
Composition : Mme CRITTIN DAYEN, présidente
Mmes Courbat et Cherpillod, juges
Greffier : M. Steinmann
*****
Art. 33 LCA
Statuant sur l’appel interjeté par N.________, à Lausanne,
défenderesse, contre le jugement rendu le 6 mai 2022 par le Tribunal civil
de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec
R.________, à Lausanne, demandeur, la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
1102

- 2 -
En fait :
A. Par jugement du 6 mai 2022, dont la motivation a été envoyée
aux parties le 7 novembre 2022, le Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne a dit que N.________ devait payer à R.________ la somme de
30'763 fr., avec intérêts à 5% l’an courant dès le 1er août 2015 (I), a arrêté
l’indemnité finale de conseil d’office de R.________, allouée à Me Marine de
Saint Léger pour la période du 18 novembre au 26 avril 2022, à 3'113 fr.
20, débours, frais de vacation et TVA inclus, et a relevé cette avocate de
sa mission de conseil d’office du prénommé (II), a dit que le jugement était
rendu sans frais judiciaires (III), a dit que N.________ devait verser à
R.________ la somme de 10'000 fr. à titre de dépens (IV) et a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (V).
En droit, les premiers juges ont relevé que l’employeur de
R.________ et N.________ avaient conclu un contrat d’assurance collective
couvrant R.________ contre le risque d’une perte de gain causée par une
incapacité de travail résultant d’une maladie et prévoyant, en cas de
sinistre, le paiement d’une indemnité journalière d’un montant
déterminable pendant une durée limitée dans le temps. Se fondant en
particulier sur l’art. 6 al. 3 de la Convention de libre passage entre les
assureurs d’indemnités journalières, ils ont considéré qu’il appartenait à
N.________, et non pas au nouvel assureur de R.________, de verser des
indemnités journalières à ce dernier au-delà de la date de résiliation du
contrat d’assurance précité.
Les premiers juges ont ensuite relevé que l’expert judiciaire
avait estimé que R.________ avait été incapable de travailler à 100% depuis
le
5 décembre 2013 et jusqu’à la fin du droit à des prestations, soit pendant
720 jours et au-delà. Ils ont considéré qu’il n’existait aucun motif de
s’écarter des constatations de l’expertise judiciaire à ce propos, dès lors
que celles-ci étaient claires, complètes et répondaient à la question
litigieuse. Partant, ils ont retenu que les pathologies dont souffrait

- 3 -
R.________ justifiaient une incapacité de travail au-delà du 23 mars 2015 et
que celui-ci pouvait prétendre à percevoir les prestations dues par
N.________ dans un tel cas, à savoir le versement d’indemnités
journalières.
Les premiers juges ont en outre considéré qu’il n’y avait pas
lieu de retenir que N.________ aurait été en droit de refuser totalement ou
partiellement le versement de prestations à R.________ en raison d’un
défaut d’annonce à l’assurance-invalidité (ci-après : AI) par ce dernier. A
cet égard, ils ont relevé que N.________ n’avait en aucun cas tenu compte
du fait que R.________ n’avait pas respecté la sommation de l’Office de
l’assurance-invalidité (ci-après : l’Office AI), qu’elle avait au contraire
continué de verser des indemnités journalières au prénommé pendant
environ quatre mois, qu’elle avait de surcroît mandaté une clinique pour
réaliser une expertise, qu’elle n’avait jamais fait part à R.________ de sa
volonté de refuser toute indemnité journalière en cas de manquement à
l’obligation d’annonce à l’AI et que celui-ci pouvait donc penser de bonne
foi qu’elle n’entendait pas arrêter le versement des indemnités
journalières.
Au vu de ce qui précède, les premiers juges ont considéré que
les prétentions de R.________ étaient fondées et qu’il convenait dès lors de
calculer le montant que N.________ restait lui devoir à titre d’indemnités
journalières. A cet égard, ils ont relevé que selon les conditions générales
d’assurance applicables, la durée de versement des prestations était de
720 jours en l’espace de 900 jours, sous déduction d’un délai d’attente de
deux jours. Cela étant, ils ont retenu que R.________ avait d’ores et déjà
perçu des indemnités journalières durant 471 jours, soit du 7 décembre
2013 au 22 mars 2015 inclus, de sorte qu’il avait encore droit à 249 jours
(720 – 471) d’indemnités restantes, ce qui correspondait à un montant
total de 30'763 fr. (249 jours x 123 fr. 55).
B. Par acte du 5 décembre 2022, N.________ (ci-après :
l’appelante) a interjeté appel contre le jugement susmentionné, en

- 4 -
concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme du chiffre I de son
dispositif en ce sens que la demande de R.________ soit rejetée, ainsi qu’à
l’annulation des chiffres IV et V de son dispositif. Subsidiairement, elle a
conclu à l’annulation dudit jugement et au renvoi de la cause à l’autorité
de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants
de l’arrêt sur appel à intervenir.
Le 15 février 2023, R.________ (ci-après : l’intimé) a déposé une
réponse, au pied de laquelle il a conclu, avec suite de dépens de première
et deuxième instance, à ce que l’appel soit très partiellement admis et le
jugement attaqué réformé en ce sens que l’appelante soit condamnée à
lui payer la somme de 30'516 fr. 85, avec intérêts à 5% l’an courant dès le
1er août 2015.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. Des parties et des rapports entre celles-ci
a) L’intimé est un ressortissant suisse, âgé de 60 ans.
De 1995 à 2008, l’intimé a travaillé pour la Poste, où il était
affecté au déchargement et chargement des trains des Chemins de fer
fédéraux suisses (CFF). Cet emploi consistait à décharger des colis et des
sacs de lettres des wagons postaux, puis, à les amener au tri.
L’intimé a été contraint de se réorienter professionnellement
en entreprenant une formation d'aide-soignant, sanctionnée par
l'obtention d'un diplôme en 2010.
Le 3 juillet 2010, l’intimé a été engagé en qualité d'aide-
soignant par l’agence de travail intérimaire U.________ (ci-après :
U.________ ou l’employeur), à un taux d'occupation de 100%.

- 5 -
A la même date, l’intimé a été engagé, par le biais
d’U.________, pour une mission en qualité d'aide-soignant auprès de la
Fondation de S.________.
b) U.________ a conclu avec l’appelante une police d'assurance
collective d'indemnités journalières selon la LCA (Loi fédérale sur le
contrat d'assurance du 2 avril 1908 ; RS 221.229.1) relative au contrat
cadre CCT location de services (ci-après : la police).
La police prévoyait, sous rubrique « 1. Personnes assurées et
étendue de la couverture », ce qui suit :
« Les travailleurs temporaires ne dépassant pas le salaire
brut maximum selon la SUVA, soumis à une CCT étendue ou
soumis obligatoirement LPP, et qui ne sont pas au bénéfice
d'une rente de vieillesse de l'AVS.
Indemnité journalière maladie 80% du salaire assuré
Durée des prestations 720 jours en l'espace de 900 jours
sous déduction du délai d'attente
Délai d'attente 2 jours par cas.
(…) »
La police était en outre soumise aux « Conditions générales
d'assurance (CGA) régissant l’assurance collective indemnité journalière
selon la LCA » de l’appelante, édition 2006 (ci-après : les CGA). Les CGA
contenaient notamment les clauses suivantes :
« (...) III Prestations d'assurance
(...)
Pendant combien de temps l'indemnité journalière est-elle
versée ?
21 L'indemnité journalière est allouée au maximum pendant la
durée fixée dans le contrat. Le délai d'attente convenu est déduit de
la durée de paiement des prestations. Sauf arrangements
contractuels contraires, le droit aux indemnités s'éteint avec
l'écoulement de la durée maximum de versement des prestations
dans un cas de maladie, qu'il s'agisse des cas de maladie déjà
survenus ou de ceux qui surviendraient au futur.

- 6 -
(…)
25 Après extinction de la couverture d'assurance, l'obligation qui
nous incombe de verser des prestations s'éteint.
(...)
V Début et durée de la couverture d'assurance
(...)
Quand la couverture d’assurance prend-elle fin ?
42 La couverture d’assurance prend fin pour chaque assuré :
- lors de son départ de l’entreprise assurée ;
- à l’extinction du contrat ;
- lorsqu’il atteint l’âge de 70 ans ;
- en cas de séjour hors de Suisse et de la principauté du
Liechtenstein, après 24 mois ;
- à l’épuisement du droit aux prestations.
Que se passe-t-il lorsque le contrat est résilié ou qu'un
assuré quitte le service de son employeur ?
43 En cas de sortie du groupe des assurés ou d'extinction du
contrat, l'assuré domicilié en Suisse ou dans la principauté du
Liechtenstein a le droit de passer dans l'assurance individuelle. Il
doit pour cela faire valoir son droit de passage par écrit dans les 90
jours. Cette disposition s'applique également aux personnes au
chômage au sens de l'art. 10 LACI. Les frontaliers sont assimilés aux
assurés résidant en Suisse, pour autant qu'ils soient domiciliés aux
environs immédiats de la frontière.
44 Le preneur d'assurance est tenu de fournir suffisamment à
l'avance à la personne qui sort du cercle des assurés des
informations sur le droit de passage dans l'assurance individuelle et
le délai à observer.
(…)
Quand n’existe-t-il aucun droit de passage dans l’assurance
individuel ?
48 Il n’existe aucun droit de passage :
- en cas de changement d’emploi et de passage dans
l’assurance indemnité journalière en cas de maladie du nouvel
employeur ou en cas de résiliation du présent contrat ou de reprise
de celui-ci par un autre assureur pour le même cercle d’assurés,
dans la mesure où le nouvel assureur a l’obligation de garantir,
sur la base de la convention de libre passage, la continuation de
la couverture d’assurance ;
- lorsque l’assuré a atteint l’âge de la retraite AVS ;
- en cas de tentative de fraude ou de fraude à l’assurance.
VI Obligations en cas de maladie
(…)
Obligation de réduire l'étendue du dommage

- 7 -
56 Si l’assuré se soustrait ou refuse un traitement dont on peut
raisonnablement attendre de lui qu’il s’y soumette ou à des mesures
de réinsertion dans la vie professionnelle prometteuses d’une
amélioration substantielle de sa capacité de gain ou d’une nouvelle
possibilité de gain, ou s’il n’y participe pas de son propre chef autant
que l’on peut raisonnablement attendre de lui, les prestations qui lui
sont allouées pourront être passagèrement ou durablement réduites
ou supprimées.
(…)
58 Si la capacité de travail restante de l’assuré n’est pas
exploitée, il sera tenu compte de l’obligation qui lui est faite de
réduire l’étendue du dommage dans le calcul de son indemnité
journalière.
59 A défaut d'annonce à l'assurance invalidité et à l'assurance
chômage, N.________ est autorisée à suspendre le versement des
indemnités journalières. Les éventuelles allocations versées seront
calculées en tenant compte des prestations qui auraient été
accordées selon toute probabilité par ces assurances.
(…) »
c) U.________ a assuré l’intimé auprès de l’appelante contre la
perte de salaire en cas de maladie dès le 3 juillet 2010.
Dans le cas de l’intimé, la pleine indemnité journalière prévue
en sa faveur s’élevait à 123 fr. 55.
2. De l’atteinte à la santé et de l’incapacité de travail de l’intimé
a) L’incapacité de travail de l’intimé a débuté le 5 décembre
2013.
A partir du 7 décembre 2013, soit après le délai d’attente de
deux jours prévu par la police, l’appelante a commencé à verser des
indemnités journalières à l’intimé.
Le 17 décembre 2013, une annonce maladie/attestation perte
de gain concernant l’intimé a été adressée par U.________ à l’appelante.
b) En réponse à un courrier de l’appelante du 17 février 2014,
le Dr X.________, médecin traitant de l’intimé, a indiqué que le moment de
l’apparition des symptômes de ce dernier remontait au mois de novembre

- 8 -
2013. Il a en outre mentionné, comme causes de l’incapacité de travail de
l’intimé, des lombalgies chroniques et un état dépressif. Ce médecin a
également précisé que d’un point de vue médical, l’activité actuelle de
l’intimé ne pouvait plus être raisonnablement exigée, que celui-ci ne
disposait pas non plus d’une capacité de travail réduite et que sa capacité
de travail ne pouvait pas être augmentée par une activité adaptée.
Le 1er octobre 2014, U.________ a transmis à l’appelante des
certificats médicaux attestant d’une incapacité de travail de l’intimé
courant du 10 mars 2014 au 24 octobre 2014, laquelle faisait suite à celle
ayant débuté le 5 décembre 2013.
Dans un nouveau rapport daté du 6 octobre 2014, le Dr
X.________ a confirmé les diagnostics d’état dépressif chronique (anxiété,
angoisse, dépression) et de lombalgies chroniques et invalidantes. Il a
notamment fixé les limitations fonctionnelles suivantes concernant
l’intimé : pas de port de charges supérieures à 5 kg, pas de travail sur des
terrains irréguliers, ni avec les bras au-dessus de la tête, ni en position
accroupie.
c) Le 12 décembre 2014, l’appelante a mandaté la Clinique
G.________, à Genève, aux fins d’effectuer une expertise médicale
pluridisciplinaire en psychiatrie et rhumatologie au sujet de l’intimé.
Le 24 février 2015, la Clinique G.________ a rendu son rapport,
dans lequel elle a conclu à une pleine capacité de travail de l’intimé, sans
diminution de rendement, dans une activité adaptée sans port de charges
très lourdes. Il ressort de ce rapport notamment les constatations
suivantes :
« (…)
3. LIMITATIONS ET INCAPACITE DE TRAVAIL DANS LE
DERNIER EMPLOI
Limitations somatiques
Le diagnostic retenu au niveau du rachis lombaire n’est pas à
l’origine de limitations fonctionnelles dans le dernier emploi.
Toutefois, à titre préventif, pour ne pas accentuer cette

- 9 -
dégénérescence discale en L5 à S1, on contre-indiquera le port de
charges très lourdes (> 50kg occasionnellement et/ou > 25kg
souvent et/ou 5-10kg en permanence), mais celui-ci n’est pas requis
dans l’activité de l’assuré.
Limitations des fonctions psychiques
Les limitations sont actuellement en lien avec les troubles mentaux
et du comportement liés à l’utilisation de l’éthyle. Celle-ci induit des
troubles du sommeil, une asthénie et des difficultés de
concentration et d’adaptation, selon le degré d’intoxication.
Incapacité de travail, relevant des indemnités journalières
en cas de maladie
A l’issue de l’expertise de psychiatrie s’étant tenue en date du 7
janvier 2015, une incapacité de travail de 100% horaire et
rendement a été retenue, et ce durant deux semaines
supplémentaires, le temps de mettre à profit les préconisations de
sevrage et de consultation spécialisée par rapport à la
problématique éthylique.
(…)
Au terme de l’expertise, soit au 29 janvier 2015, l’incapacité de
travail est toujours de 100% horaire et rendement, en raison des
troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation de l’éthyle,
syndrome de dépendance active.
Si l’exploré avait mis en œuvre les préconisations de sevrage et de
consultation spécialisée l’incapacité de travail serait déjà de 0%
horaire sans baisse de rendement au moment de la finalisation du
présent rapport. (…) »
La dernière activité lucrative de l’intimé, soit le métier d'aide-
soignant, était en outre décrite de la manière suivante dans le rapport
précité :
« Tâches principales :
- Description libre : l’emploi de l’assuré correspondait aux
fonctions classiques d’un aide-soignant, principalement l’aide à la
toilette impliquant de mobiliser et de porter les patients (mises au
fauteuil, levers), l’accompagnement des résidents dans leurs
déplacements et l’aide à la prise des repas. (…)
N'ayant été affecté à aucun service particulier, l’exploré faisait donc
partie du pool et de ce fait, il était affecté en fonction des besoins
dans les différents services, en sachant qu’il se trouvait le plus
souvent, soit dans le service de médecine générale, soit auprès des
soins palliatifs ou encore celui de réadaptation et de rééducation des
personnes âgées. »
d) Le 3 mars 2015, l’appelante a fait parvenir au Dr X.________
une copie du rapport de la Clinique G.________.

- 10 -
Par courrier du même jour, l’appelante a en substance
annoncé à l’intimé qu'au vu de ce rapport, il apparaissait que sa capacité
de travail serait de 100% dans les deux semaines, de sorte qu’elle
mettrait fin au versement des indemnités journalières en sa faveur le 22
mars 2015.
e) Par courrier du 19 mars 2015, le Dr X.________ a confirmé à
l’appelante que l’intimé ne s'opposait plus à entamer un sevrage
ambulatoire et a préconisé une reprise de travail à 100% le 1er juin 2015.
Par lettre du 20 avril 2015, l’appelante a indiqué au Dr
X.________ qu'elle avait soumis son courrier du 19 mars 2015 à son
médecin-consultant et qu'il en ressortait qu'il n'y avait aucun élément
médical nouveau justifiant la poursuite du versement des indemnités
journalières en faveur de l’intimé. Elle lui a ainsi confirmé qu'en l'état
actuel du dossier, elle maintenait sa position exprimée dans son courrier
du 3 mars 2015 (cf. supra lettre C ch. 2d).
f) Sur la base du rapport de la Clinique G.________, l’appelante
a arrêté le versement des indemnités journalières à partir du 23 mars
2015. Elle a ainsi versé à l’intimé des indemnités journalières du 7
décembre 2013 au 22 mars 2015, soit durant 471 jours.
g) De 2017 à 2019, l’intimé a exercé une activité d'auxiliaire
de santé auprès de la Fondation de [...].
Il ressort d'un « Formulaire de communication pour adultes :
Détection précoce » de l'Al que l’intimé a été en incapacité de travail
depuis le 26 novembre 2019.
L’intimé émarge aujourd'hui au revenu d'insertion.
3. De l’assurance-invalidité

- 11 -
a) Le 21 juillet 2014, le Centre social régional (ci-après : le
CSR) a rempli pour l’intimé un formulaire de détection précoce à
l’attention de l’AI. Ce formulaire mentionnait que l’intimé avait exercé
l'activité d'aide-soignant par un contrat de durée déterminée de 2010 à
2012 auprès de la Fondation de S.________.
b) Le 28 juillet 2014, l'Office AI a convié l’intimé à un
entretien.
Le 27 août 2014, l'Office Al a informé l’intimé qu'il cessait
toute démarche le concernant, dès lors que celui-ci n'avait donné aucune
suite à la fixation d'un nouvel entretien.
Selon une note d'entretien téléphonique de l'Office Al, l’intimé
a expliqué à une collaboratrice de cet office, le 16 septembre 2014, qu'il
avait reçu une « lettre de menace de la part du CSR », mais qu'il n'avait
pas reçu « la deuxième convocation, ni la lettre de fermeture de
procédure ». Il a encore expliqué qu'il vivait en colocation et qu'il avait
découvert que quelqu'un avait retiré son nom de la boîte aux lettres. Au
vu de ces explications, l'Office Al a fixé à l’intimé un nouveau rendez-vous
le 7 octobre 2014.
c) Le 6 octobre 2014, l’appelante a transmis à l’intimé un
courrier intitulé « annonce auprès de l'assurance-invalidité/avance de
prestations », par lequel elle lui a demandé de remplir le formulaire de
demande de prestations de l’AI pour adultes.
d) Le 8 octobre 2014, l'Office Al a rendu un rapport au sujet de
l’intimé, dont il ressort notamment ce qui suit :
« (…)
2. Préambule, analyse de la demande
Anamnèse et informations complémentaires de l'assuré
(…)
L'assuré, au bénéfice d'un certificat d'aide-soignant, ne travaille plus
depuis début 2012. A la fin de son contrat de durée déterminée à la

- 12 -
Fondation de S.________, il avait tellement mal au dos qu'il a
interrompu toute activité professionnelle. Depuis, II est au bénéfice
du RI.
L'assuré dit avoir de la peine à se libérer pour suivre une de nos
procédures de réinsertion. Père de trois enfants, nés de mères
différentes hors mariage, il s'occupe de ses filles car leur mère
travaille. Sa femme est partie vivre en Espagne à la retraite.
(…)
6. Observations (point de vue du conseiller)
Etat de santé, comportement, humeur, discernement quant à l'état
de santé
L'assuré ne voit pas l'utilité de faire une mesure. En plus, il ne veut
même pas envisager une solution de garde pour ses enfants. Il
estime ne plus pouvoir travailler, mais veut de l'aide pour ouvrir un
magasin d'alimentation. Il engagerait du monde pour travailler pour
lui car lui n'est pas capable de le faire.
(…) »
e) Par courrier de rappel du 30 octobre 2014, envoyé à la suite
d'un premier courrier daté du 8 octobre 2014, l'Office Al a invité l’intimé à
déposer une demande de prestations Al d'ici au 10 novembre 2014.
Le 12 novembre 2014, l'Office Al a informé l’intimé qu’il
cessait toute démarche le concernant, dès lors que celui-ci n'avait pas
donné suite à son courrier de rappel du 30 octobre précédent.
f) Le 10 décembre 2014, l’appelante a adressé, par courrier
recommandé, un rappel à l’intimé concernant le dépôt de sa demande
auprès de l'Al. Elle l'a informé qu'à défaut, elle suspendrait ses
prestations.
4. De la résiliation de la police et du refus de l’appelante
de continuer à verser des prestations
a) Le 4 septembre 2014, l’appelante a rempli un formulaire
intitulé « Service de renseignements – Assurance indemnité collective
maladie » à l'attention d'un nouvel assureur, dont le nom n'était pas
mentionné sur le formulaire en question. On peut lire sur ce document que
le dossier en lien avec une incapacité de travail ayant débuté le 5
décembre 2013 était liquidé.

- 13 -
b) Par courrier du 2 octobre 2014, l’appelante a confirmé à
U.________ « l'annulation du contrat collectif d'assurance » relatif à la
police, avec effet au
31 décembre 2014.
c) Par lettre du 17 mars 2017, l’appelante a annoncé au
conseil de l’intimé que la couverture d'assurance d’U.________ auprès d’elle
avait pris fin au
31 décembre 2014.
Par courrier du 26 avril 2017, le conseil de l’intimé a invité
l’appelante à verser le solde des indemnités journalières dues en faveur
de son client pour la période postérieure au 22 mars 2015.
Par lettre du 12 juillet 2017, l’appelante a en substance
répondu qu'elle n'avait pas à verser d'indemnités journalières au-delà du
22 mars 2015. Elle a notamment expliqué qu'elle faisait sienne les
conclusions des médecins de la Clinique G.________, selon lesquelles
malgré des limitations fonctionnelles au niveau du rachis, la dernière
activité lucrative de l’intimé était médicalement exigible à un taux
d'activité de 100%.
d) Par courrier du 2 juillet 2018, l’appelante a demandé à
U.________ de lui communiquer les coordonnées de l'assureur auprès
duquel elle avait conclu une assurance collective d'indemnités journalières
maladie à partir du 1er janvier 2015.
Le 9 juillet 2018, U.________ a envoyé un courriel à l’appelante,
dans lequel elle lui a confirmé l'existence d'un contrat d'assurance
collective conclu entre elle-même et J.________, avec effet dès le 1er janvier
2015.
e) Par courrier du 28 septembre 2018, le conseil de l’intimé a
interpellé J.________, afin de solliciter son consentement pour procéder à

- 14 -
une substitution de parties dans le cadre de la présente procédure,
laquelle avait été ouverte contre l’appelante par demande du 29 mai 2018
(cf. infra lettre C ch. 7a).
Par courrier du 9 novembre 2018, J.________ a refusé
d'accorder son consentement en faveur d'une substitution de parties. Pour
justifier sa position, elle a affirmé qu'elle n'avait pas été informée du fait
que l’intimé était toujours en incapacité de travail à la date de reprise du
contrat d’assurance d’U.________. A cet égard, elle a précisé notamment ce
qui suit :
« En complétant le 04.09.2014 le formulaire ˝Service de
renseignements ˝ nécessaire à l’analyse de la reprise du contrat de
la concurrence, N.________ a, en effet, indiqué que le dossier en lien
avec une incapacité de travail ayant débuté le 05.12.2013 était
liquidé. Etant donné qu’il s’agit du seul cas faisant état d’une
incapacité de travail débutant le 05.12.2013, il apparait évident qu’il
s’agit du cas de Monsieur R.________. »
Dans ce même courrier, J.________ a indiqué qu'elle considérait
que l’appelante avait manqué de diligence dans la gestion de cette affaire,
dès lors qu'elle n'avait pas été attentive au fait que le contrat de perte de
gain maladie d’U.________ avait été résilié et qu'elle avait continué à
instruire le dossier sans le porter à sa connaissance. J.________ a fait valoir
que l’appelante aurait dû se rendre compte de la résiliation du contrat de
l'ancien employeur de l’intimé et rechercher l'assurance ayant repris ce
contrat au plus tard le 17 mars 2017, car, à cette date, elle avait indiqué à
l'avocat de l’intimé que la police d’U.________ avait été résiliée au 31
décembre 2014. Or, l’appelante avait continué à participer activement à
l'instruction du dossier postérieurement au 17 mars 2017, notamment en
prenant part à la présente procédure.
En conclusion, J.________ a fait valoir que puisque l’appelante
n’avait pas porté à sa connaissance le cas de l’intimé, elle devait continuer
à régler elle-même le sinistre en cause. Elle a invoqué à cet égard l’art. 6
al. 3 de la Convention de libre passage entre assureurs d’indemnités
journalières maladie (ci-après : la Convention de libre passage), dont il
ressort notamment ce qui suit :

- 15 -
« Art. 6 Obligation de renseigner en cas d’offres
1 L’assureur invité à déposer une offre doit requérir auprès de
l’assureur antérieur des renseignements sur la durée du contrat, les
conditions de prestations ou de risques, le calcul des primes et les
sinistres enregistrés, ainsi que le cas de sinistres et les réserves en
cours. A cette occasion, la portée de la demande se fonde sur
l’annexe 1.
2 L’assureur qui reçoit la demande de renseignements doit les
fournir dans le délai de 10 jours ouvrables à dater de la réception de
la demande.
3 L’assureur qui reçoit la demande est tenu de donner les
renseignements en toute bonne foi. Si l’assureur antérieur donne de
fausses information – en particulier en ce qui concerne des
prestations déjà payées et le nombre de cas en suspens – il doit
continuer à régler lui-même les cas de sinistres en question, pour
autant que le nouvel assureur n’ait pas eu connaissance d’une autre
manière des données correctes (par ex. dans la proposition), ou
aurait pu les obtenir par un underwriting correct. Est déterminant
l’état de connaissance au moment de l’octroi des renseignements.
4 Les modifications qui se produisent entre le moment de l’octroi des
informations par l’assureur antérieur et celui du début du contrat
chez le nouvel assureur doivent être communiquées sur demande
par l’assureur antérieur. Ces données sont également soumises aux
dispositions de l’art. 6, 3e al. »
5. De l'expertise
a) Dans le cadre de la présente procédure, une expertise
judiciaire a été mise en oeuvre et confiée au Prof. D.________, médecin-
chef, FMH Rhumatologie.
Le 15 janvier 2020, celui-ci a examiné l’intimé et a réalisé des
radiographies sur ce dernier.
b) Le 31 mars 2020, le Prof. D.________ a déposé son rapport
d’expertise, dans lequel il a posé les diagnostics suivants :
«• Lombalgie chroniques non spécifiques sur troubles statiques et
dégénératifs du rachis avec possible claudication neurogène
• Cardiopathie ischémique et hypertensive avec status post-
infarctus en 2017

- 16 -
• Ophtalmologie héréditaire anamnestique glaucomateuse avec
status post 4 interventions bilatérales
• Consommation d'alcool à risque et probable réaction dépressive
secondaire »
En ce qui concerne les différents allégués de la procédure qui
lui ont été soumis, l'expert y a répondu de la manière suivante :
« 20. Le rapport d'expertise, rendu le 24.02.2015, concluait à
une incapacité de travail nulle, sans diminution de
rendement dans une activité adaptée sans port de charge
très lourde.
Cette appréciation est manifestement inexacte. M. R.________
présente des lombalgies chroniques dites non spécifiques sur
troubles statiques et dégénératifs avec une discopathie et une
arthrose interapophysaire postérieure démontrée radiologiquement.
L'anamnèse, corroborée par un questionnaire d'Oswestry, parle en
faveur d'un handicap sévère dans toutes les activités. Ces plaintes
rachidiennes à elles seules, sans tenir compte de l'atteinte
cardiaque, du glaucome et des problèmes de type psychiatrique,
imposent une incapacité de travail et une diminution de rendement
dans des activités avec port de charges, lourdes ou moins lourdes.
On retient classiquement, en médecine assécurologique, qu'une
atteinte rachidienne limite la mobilité, les positions stationnaires, les
déplacements (M. R.________ a un périmètre de marche inférieur à
un kilomètre, ce qui est fort peu pour un transporteur hospitalier) et
surtout le port de charge maximum, généralement estimé à 15 kg. Il
est également généralement recommandé d'éviter des mouvements
de rotation répétés du tronc, les positions défavorables en flexion
antérieure, en particulier pour le port de charge. A noter que l'article
25 de l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail, précise que pour
un individu en bonne santé de plus de 50 ans, monsieur R.________
en ayant 62, le poids acceptable de charges tenues près du corps
est de ≤ à 16 kg, valeurs indicatives valables uniquement pour les
charges pouvant être tenues près du corps, transportées
qu'occasionnellement et pour autant qu'une posture droite et
symétrique soit garantie lors du déplacement de la charge ; faute de
quoi, le poids de la charge doit être réduit !
Monsieur R.________ souffre de lombalgies chroniques mécaniques
symptomatiques et invalidantes avec des troubles dégénératifs
radiologiques définitifs. Du point de vue rachidien pur, sa capacité
de travail est certainement loin d'être complète dans une activité
adaptée sans port de charge très lourde. Les limitations minimales
imposées par son atteinte rachidienne sont toutes les positions
stationnaires debout ou assises, les mouvements en porte-à-faux, en
particulier avec charge, le port de charges, les mouvements
répétitifs en flexion/extension ou rotation de tronc. Si l'on peut
toujours argumenter sur l'existence d'une activité professionnelle
répondant à toutes les limitations, dans le cas présent le port de
charge doit être limité à un minimum 50 kg occasionnellement et/ou > 25 kg souvent et/ou 5-10
kg en permanence).
Je ne peux certainement pas souscrire à cet avis émis par les
experts. L'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail fixe le port de
charge à 50 kg, même occasionnel,
et, compte tenu des atteintes somatiques rachidiennes et
cardiaques, un port de 6h avec des porte-à-faux et des ports
de charge entre 2-6h par jour. De même, dans la même expertise,
en page 19, on note un score d'OSWERTY à 54% correspondant à
une incapacité sévère.
La lecture de l'examen clinique ne m'a révélé aucun élément non
plus qui suggérerait une amélioration quelconque. A noter la
mention d'un indice de Schober normal qui témoignerait de
l'absence de raideur lombaire, remarque à prendre avec précaution
chez un patient décrit dans la même expertise avec un excès
pondéral et obésité. Au minimum, les experts auraient dû réaliser un
Schober modifié, qui reste sensible à l'excès pondéral, mais moins
que le Schober classique.
La modification a d'ailleurs été proposée par Macrae et Wright pour
diminuer l'effet de l'excès pondéral sur cette mesure. Je n'ai donc
dans l'expertise G.________ aucun élément suggérant une

- 20 -
amélioration quelconque durant la période incriminée,
anamnestiquement ou cliniquement, et je considère que l'incapacité
de travail ayant débuté le 5 décembre 2013 est restée valide sur la
durée maximale des prestations de 720 jours.
Question 7b : Avez-vous des remarques à formuler sur le
contenu et les conclusions du rapport des experts de la
Clinique G.________ daté du 23 février 2015 (critiques,
incohérences, contradiction, et.) ?
Globalement, je suis surpris par la qualité de l'expertise de la
Clinique G.________. Si la présentation est clinquante avec de
nombreux petits schémas explicatifs qui émaillent les pages de
l'expertise, et la rallonge, le contenu en lui-même est pauvre en
termes d'anamnèse et d'examen clinique. Par exemple, chez un
patient dont la plainte principale est des lombosciatalgies
bilatérales, je trouverais légitime, dans le cadre d'une expertise, de
retrouver des flèches sagittales cervicale et lombaire, une distance
doigt-sol, la présence ou non d'une inégalité de longueur des
membres inférieurs et une description de l'examen en décubitus
ventral, ainsi (sic) quelques tests fonctionnels objectifs de la
musculature lombaire, éléments plus pertinents que des schémas
explicatifs de remplissage.
Je suis surtout effaré par les commentaires, les diagnostics ou plutôt
son absence et finalement l'appréciation globale du dossier. L'expert
note par exemple en page 24 qu'il n'y a aucun diagnostic différentiel
à évoquer, les lombalgies chroniques invalidantes mentionnées dans
les rapports à disposition étant selon lui des plaintes et non un
diagnostic lésionnel. Cette affirmation est finalement contraire à
l'appréciation des institutions internationales, puisque l'OMS retient
dans son catalogue diagnostique (ICD11) la lombalgie chronique
primaire comme diagnostic (MG30.02). Il retient comme seul
diagnostic, en page 16, celui de « dégénérescence (discarthrose),
mais note aussi plus loin en page 25 que la dégénérescence discale
observée est banale lorsqu'il est rapporté à l'âge et la surcharge
pondérale. Effectivement, la discarthrose est fréquente et pas
nécessairement symptomatique. Elle reste toutefois une
dégénérescence discale anormale et non liée à l'âge, et peut être
sans aucun doute la source de douleurs lombaires. L'observation de
discarthrose chez des patients n'ayant pas mal au dos ne permet
nullement d'alléguer que dans le cas présent celle-ci est
asymptomatique, chez un patient qui se plaint de lombalgies
chroniques.
La lombalgie ou les lombalgies chroniques restent un diagnostic
dont l'étiologie peut être une atteinte lésionnelle ou non, et c'est
une entité médicale reconnue et invalidante. Dans le cas présent,
toute problématique lombaire ou autre est rejetée sans autres
formes, et l'expert juge par exemple, en page 25, qu'il n'y avait
aucun examen complémentaire à proposer, alors qu'il dit trouver
une aréflexie des membres inférieurs touchant aussi bien les
réflexes rotuliens qu'achilléens, chez un patient lombalgique et avec
un périmètre de marche diminuée, ce qui clairement devrait faire
évoquer un canal étroit pour lequel une imagerie par IRM serait
nécessaire. A nouveau, cela n'est nullement évoqué puisqu'il n'y a
aucun diagnostic différentiel selon l'expert.

- 21 -
Toutefois, le plus sidérant restent les recommandations
fonctionnelles (page 61/62), dans une expertise, avec la proposition
de limiter le port de charges à des charges très lourdes de > 50 kilos
occasionnellement et/ou > 25 kilos souvent chez un lombalgique, ce
d'autant plus que l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail fixe le
port de charge à moins de 16 kilos de manière occasionnelle pour la
tranche d'âge de monsieur R.________ et les recommandations sur
les valeurs limites d'exposition aux postes de travail de la SUVA (ref
1903.f) fixent les valeurs indicatives de poids tolérables à 25 kg pour
les hommes.
En conclusion, et à la lumière des quelques exemples retrouvés dans
cette expertise, je trouve que l'expertise de la clinique G.________,
d'un point de vue rhumatologique puisqu'il s'agit de mon domaine
d'expertise, ne répond pas à des critères de qualité suffisants pour
avoir une quelconque valeur probante ».
6. De la présente procédure
a) Le 29 mai 2018, l’intimé a déposé une demande auprès du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne, au pied de laquelle il a
conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que l’appelante soit condamnée
lui payer la somme de
30'887 fr. 50, chaque indemnité journalière portant intérêt à 5% l’an dès la
date moyenne du 1er août 2015.
Dans sa réponse du 11 juillet 2018, l’appelante a conclu au
rejet des conclusions de la demande.
L’intimé et l’appelante ont déposé respectivement une
réplique le
12 novembre 2018 et une duplique le 15 janvier 2019, dans lesquelles ils
ont chacun confirmé leurs conclusions.
b) Une audience d’instruction et de premières plaidoiries a eu
lieu par devant la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne (ci-après : la présidente) le 20 mars 2019.
c) Par décision du 24 février 2021, la présidente a relevé Me
Jean-Michel Duc de sa mission de conseil d’office de l’intimé (I), a fixé
l’indemnité finale de cet avocat à 5'441 fr. 75, débours, vacation et TVA

- 22 -
inclus, pour la période du 12 avril 2018 au 22 septembre 2020 (II), et a
désigné Me Marine de Saint Léger comme nouveau conseil d’office de
l’intimé (IV).
d) Le 5 octobre 2021 s'est tenue l'audience de plaidoiries
finales. D'entente entre les parties, la procédure a été suspendue pour
leur permettre de poursuivre leurs pourparlers transactionnels.
Par acte reçu par le greffe de l’autorité de première instance le
19 avril 2022, l’appelante a déposé une requête de novas.
e) Le 26 avril 2022, l'audience de plaidoiries finales a été
reprise. D'entrée de cause, l’intimé a déposé des déterminations écrites
sur la requête de novas précitée, comprenant des allégués nouveaux. Le
conseil de l’appelante s'est ensuite déterminé sur les allégués nouveaux
de l’intimé.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est ouvert contre les décisions finales de première
instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des
conclusions devant l’autorité inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art.
308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit
auprès de l’instance d’appel dans les trente jours à compter de la
notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
1.2 En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 CPC), contre une décision finale
de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur
litigieuse est supérieure à
10'000 fr., l’appel est recevable.

- 23 -
Il en va de même de la réponse, déposée en temps utile
(art. 312 CPC).
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des
preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci
pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF
5A_902/2020 du 25 janvier 2021 consid. 3.3 ; TF 4A_238/2015 du 22
septembre 2015 consid. 2.2 ; JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références
citées).
Sous réserve des vices manifestes, l'application du droit
d'office ne signifie pas que l'autorité d'appel doive étendre son examen à
des moyens qui n'ont pas été soulevés dans l'acte d’appel. Elle doit se
limiter aux griefs motivés contenus dans cet acte et dirigés contre la
décision de première instance ; l'acte d’appel fixe en principe le cadre des
griefs auxquels l'autorité d’appel doit répondre eu égard au principe
d'application du droit d'office (cf. ATF 147 III 176 consid. 4.2.1 et 4.2.2 ;
TF 5A_873/2021 du 4 mars 2022 consid 4.2 applicable en appel).
3. L’appelante expose tout d’abord une série de faits en p. 2 à 13
de son acte d’appel. Elle n’accompagne toutefois cette présentation
d’aucun grief de constatation inexacte des faits. Ceux-ci sont donc
irrecevables dès lors qu’ils n’ont pas été constatés par l’autorité
précédente et qu’ils ne reposent sur aucun moyen de preuve nouveau au
sens de l’art. 317 al. 1 CPC. Aucune démonstration allant dans ce sens
n’est entreprise.

- 24 -
4.
4.1 L’appelante fait valoir que son droit d’être entendue aurait été
violé, au motif que le jugement attaqué ne contiendrait aucun
développement sur la question de savoir si l’intimé était au bénéfice d’un
contrat de mission en cours valable au moment de la survenance de son
incapacité de travail.
4.2 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS
101) impose au juge de motiver sa décision, permettant ainsi au
justiciable d'exercer son droit de recours en connaissance de cause et à
l'autorité de recours d'exercer un contrôle efficace
(ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; ATF 121 I 54 consid. 2c ; TF 5A_898/2016 du
27 janvier 2017 consid. 4.1.1). Il suffit que le juge mentionne au moins
brièvement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision.
Il n'est pas tenu d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve
et arguments invoqués par les parties, mais peut se limiter aux éléments
qui peuvent être tenus pour pertinents (ATF 142 III 433
consid. 4.3.2 ; ATF 142 II 154 consid. 4.2). Du moment que le lecteur peut
discerner les motifs ayant guidé la décision de l'autorité, le droit à une
décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est
erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des
différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend
coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle
omet de se prononcer sur des griefs présentant une certaine pertinence
ou de prendre en considération des allégués et arguments importants
pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et les références).
4.3 En l’espèce, l’appelante fonde son argumentation juridique,
qui selon elle aurait été oubliée par l’autorité précédente, sur un arrêt
rendu par le Tribunal fédéral le 28 avril 2017 (TF 4A_657/2016), dont il
ressortirait qu’à la fin d’un contrat de mission l’employé d’une entreprise
de location de services ne serait plus assuré par l’assurance d’indemnités
journalières en cas de maladie.

- 25 -
Cet arrêt, en allemand et jamais repris depuis lors, ne dit pas
cela. Il n’indique en particulier pas que le paiement d’indemnités
journalières à un employé d’une entreprise locataire de services serait
subordonné au fait que celui-ci soit en mission au moment de l’incapacité
de travail. En effet, cet arrêt traitait d’un cas où le contrat conclu entre le
travailleur et l’entreprise locataire de services se terminait en même
temps que la mission. Or tel n’est pas le cas ici. En effet, comme l’a
allégué l’intimé et comme cela ressort de l’ « annonce de
maladie/attestation perte de gain » établie par U.________ le 17 décembre
2013 sur formulaire de l’appelante (cf. pièce 1), l’intimé et U.________ ont
conclu un contrat de durée indéterminée, en vigueur dès le
3 juillet 2010 et toujours en cours au moment de l’annonce de l’incapacité
de travail, le 17 décembre 2013. La question de savoir si l’intimé était en
mission lors de la survenance de l’incapacité de travail n’était ainsi pas
pertinente et le fait de ne pas la traiter ne violait pas le droit d’être
entendue de l’appelante.
On notera au demeurant que selon les allégués des parties et
les pièces au dossier dont en particulier la police, le contrat d’assurance
signé entre l’appelante et U.________ ne subordonnait pas le versement
d’indemnités journalières au fait qu’en plus d’être employé par cette
dernière, l’intimé soit en mission au moment de la survenance de
l’incapacité de travail. Une telle appréciation est encore renforcée par le
comportement de l’appelante puisque celle-ci a versé des indemnités
journalières en 2014 et 2015 sans examiner ou vérifier si l’intimé était en
mission pour U.________ lors du début de l’incapacité de travail. C’est dire
que ce point n’était pas pertinent même à ses yeux. Dans ces conditions,
on ne saurait faire primer les informations ressortant de la pièce 82 – soit
des extraits d’un « rapport initial » établi par l’Office AI dans des
conditions inconnues avec un intimé manifestement pas au clair avec la
structure triangulaire existant en présence d’une entreprise de location de
services et qui n’apparait signé par personne – sur les informations
données par U.________ dans son annonce de maladie du 17 décembre
2013.

- 26 -
Partant, le grief est infondé et doit être rejeté.
5.
5.1 L’appelante invoque ensuite que l’art. 25 CGA prévoirait la
suppression du droit aux prestations lorsque cesse la couverture
d’assurance, laquelle serait liée à l’extinction du contrat selon l’art. 42
CGA. Elle nie que l’art. 6
al. 3 de la Convention de libre passage lui imposerait d’assumer, vu les
informations incorrectes transmises au nouvel assureur, le sinistre au-delà
de l’extinction du contrat. Elle reproche enfin aux premiers juges d’avoir
retenu qu’elle aurait adopté un comportement contradictoire en invoquant
l’extinction de la couverture d’assurance après avoir versé des indemnités
journalières postérieurement au moment de cette extinction.
5.2 L’art. 25 CGA prévoit qu’ « après l’extinction de la couverture
d’assurance, l’obligation qui nous incombe de verser des prestations
s’éteint ».
L’art. 42 CGA prévoit quant à lui que la couverture d’assurance prend fin
« à l’extinction du contrat », mais tout autant « à l’épuisement du droit
aux prestations ». Si on retient cette dernière hypothèse, l’obligation de
prester s’éteint (art. 25 CGA) dès lors avec l’épuisement du droit aux
prestations (720 jours). Il s’ensuit que l’appelante reste tenue de verser
des prestations, une fois le sinistre survenu, indépendamment de la
résiliation du contrat d’assurance. L’appelante ne saurait donc rien tirer en
sa faveur des dispositions précitées de ses CGA.
5.3 Au surplus, l’application de la Convention de libre passage que
l’appelante invoque et que l’art. 48 CGA, également invoqué par elle,
réserve, va dans le même sens. En effet selon l’art. 6.3 de ladite
convention, l’assureur qui reçoit une demande de renseignement du
potentiel futur assureur sur notamment les sinistres enregistrés (art. 6 al.
1) est tenu de donner les renseignements en toute bonne foi. Si l’assureur
antérieur donne de fausses informations – en particulier en ce qui
concerne des prestations déjà payées et le nombre de cas en suspens – il

- 27 -
doit continuer à régler lui-même les cas de sinistres en question, pour
autant que le nouvel assureur n’ait pas eu connaissance d’une autre
manière des données correctes, ou aurait pu les obtenir par un
underwriting correct. Est déterminant l’état de connaissance au moment
de l’octroi des renseignements. L’art. 6 al. 4 imposait quant à lui à
l’appelante de communiquer les modifications se produisant entre le
moment de l’octroi des informations par elle, selon l’art. 6 al. 3 de la
Convention de libre passage, et celui du début du contrat chez le nouvel
assureur.
En l’espèce, U.________ a informé l’appelante de ce que l’intimé
se trouvait en arrêt maladie dès le 5 décembre 2013. Les premiers juges
n’ont pas constaté que cet arrêt maladie aurait pris fin avant le 4
septembre 2014 et il n’y pas lieu de réexaminer cette question,
l’appelante ne soulevant à cet égard aucun grief d’appréciation des
preuves ou de constatation inexacte des faits correctement motivé. Son
affirmation – dans la partie fait de son acte d’appel – selon laquelle
l’intimé aurait de nouveau été apte au travail le 12 mars 2014 n’est au
demeurant pas établie, l’expertise judiciaire démontrant le contraire. La
« notice d’entretien téléphonique » (pièce 70) que l’appelante invoque à
cet égard – établie on ne sait ni quand ni par qui, quasiment illisible – n’est
pas suffisante pour le démontrer. Dans ces conditions, on ne peut que
constater, avec les premiers juges, que le 4 septembre 2014 lorsque
l’appelante a fourni des informations sur les sinistres en cours notamment
au nouvel assureur d’U.________, elle a indiqué faussement que le cas de
l’intimé était liquidé. L’appelante ne soutient pas que le nouvel assureur
aurait dû se rendre compte que le cas de l’intimé n’était alors pas liquidé
et cela ne résulte aucunement du dossier. Partant, l’appréciation des
premiers juges selon laquelle, conformément à l’art. 6 al. 3 de la
Convention de libre passage, l’appelante devait continuer à régler elle-
même le sinistre de l’intimé ne prête pas le flanc à la critique. On relèvera
par surabondance que l’appelante a reçu des certificats médicaux
d’incapacité de travail concernant l’intimé le 1er octobre 2014. Or entre ce
moment et la fin du contrat, le 31 décembre 2014, elle aurait dû
transmettre au nouvel assureur, conformément à l’art. 6 al. 4 de la

- 28 -
Convention de libre passage, l’information – considérait-elle alors que le
sinistre concernant l’intimé avait été à un moment clos – que tel n’était
pas le cas. On ne voit en effet pas que l’appelante ait dû attendre sur ce
point une demande du futur assureur, celui-ci ne pouvant savoir que la
situation de l’intimé aurait changé. Il incombait au contraire à l’appelante
de communiquer de tels éléments au nouvel assureur. Elle disposait de
trois mois avant l’échéance du contrat pour le faire. Pour ce motif
également, dût-on par impossible considérer que le sinistre aurait été à un
moment clos avant l’échéance du contrat, l’appelante restait débitrice, en
application de l’art. 6 al. 4 et 6 al. 3 de la Convention de libre passage, des
indemnités journalières prévues par la police, malgré la résiliation du
contrat. Au demeurant, on constate que l’attitude de l’appelante, avant
l’ouverture de la procédure judiciaire, a bien été celle d’une assurance qui
estime être toujours en charge du sinistre, malgré la résiliation du contrat
d’assurance, soit en vertu des art. 25 et 48 CGA, soit en vertu de l’art. 6
al. 3 et 4 de la Convention de libre passage. En effet, l’appelante a
continué, malgré la résiliation du contrat d’assurance par U.________, et
même après dite résiliation, à instruire de la réalité de l’incapacité de
travail de l’intimé et même à lui verser des prestations et ce pour la
période tant antérieure que postérieure à l’échéance du contrat (solution
adoptée dans le même sens in ATF 127 III 106 S. 109 consid. 3c). De
même, alors que l’appelante avait indiqué le 17 mars 2017 à l’intimé que
le contrat d’assurance avait été résilié au 31 décembre 2014, elle l’a
informé le 12 juillet 2017 qu’elle ne lui verserait pas d’indemnités au-delà
du 22 mars 2015 non à cause de la fin de la couverture d’assurance au
terme de l’année 2014, mais car elle estimait qu’il n’était pas incapable de
travailler. Le comportement contradictoire de l’appelante ne saurait
recevoir aucune protection. Contrairement à ce que celle-ci soutient, c’est
en effet son comportement – information erronée, respectivement
défectueuse au nouvel assureur de l’employeur de l’intimé – qui a causé le
défaut de couverture.
6.

- 29 -
6.1 L’appelante reproche ensuite à l’autorité précédente d’avoir
retenu que l’intimé devait prouver au moins avec une vraisemblance
prépondérante qu’il était en incapacité de travail pendant la période
litigieuse, la jurisprudence exigeant une pleine conviction.
6.2 Selon la jurisprudence récente, conformément au principe
général de l'art. 8 CC qui s'applique aussi dans le domaine du contrat
d'assurance, l'ayant droit est tenu de prouver les faits relatifs à la
« justification de ses prétentions » (selon la note marginale de l'art. 39
LCA), à savoir l'existence d'un contrat d'assurance, la survenance du cas
d'assurance et l'étendue de ses prétentions. Il incombe à l'assureur de
prouver les faits qui l'autorisent à réduire ou à refuser la prestation
contractuelle convenue ou qui rendent le contrat d'assurance non
contraignant à l'égard de l'ayant droit. Le degré de preuve ordinaire
s'applique à l'incapacité de travail alléguée en lien avec la survenance du
cas d'assurance. Par conséquent, la preuve est apportée lorsque le
tribunal, en se fondant sur des éléments objectifs, est convaincu de
l'exactitude d'une allégation de fait. Il suffit qu'il n'y ait plus de doutes
sérieux quant à l'existence du fait allégué ou que les doutes qui subsistent
éventuellement paraissent légers (ATF 148 III 105 consid. 3.3.1).
6.3 En l’occurrence, le grief est infondé, l’autorité précédente
ayant retenu une incapacité de travail non pas au stade de la
vraisemblance prépondérante, mais comme établie sans réserve (cf.
jugement, ch. V let. g qui retient ce fait comme « constant »).
7.
7.1 Dans ce contexte également, l’appelante conteste la valeur
probante donnée à l’expertise judiciaire, qu’elle voudrait voir écartée au
profit du rapport établi par la clinique qu’elle a consultée, des prévisions
futures optimistes du médecin traitant de l’intimé ou encore des données
résultant du dossier AI de l’intimé. Elle conteste ainsi que l’incapacité de
travail de l’intimé durant la période de versement litigieuse ait été
prouvée.

- 30 -
7.2 En l’espèce, dans son rapport d’expertise déposé le 31 mars
2020, et complété le 12 janvier 2021, le Prof. D.________ a indiqué que
l’intimé avait été incapable de travailler à 100% du 5 décembre 2013
jusqu’à la fin du droit aux prestations litigieuses et au-delà, son incapacité
de travail étant due à des « lombalgies chroniques non spécifiques sur
troubles statiques et dégénératifs du rachis avec possible claudication
neurogène ».
A l’instar de ce qu’ont retenu les premiers juges, il n’existe
aucun motif de s’écarter des conclusions de l’expert judiciaire sur ce point,
celles-ci étant fondées sur des constatations claires et complètes qui
répondent à la question litigieuse. L’anamnèse contenue dans le rapport
d’expertise démontre en particulier que l’expert a rédigé celui-ci en ayant
une pleine connaissance du dossier. Il apparaît en outre que pour aboutir à
ses conclusions, l’expert a repris en détail tant les examens effectués par
ses soins que les rapports médicaux effectués antérieurement par les
médecins consultés par l’intimé ou mandatés par l’appelante. Le Prof.
D.________ a également exposé, de manière convaincante, pour quels
motifs il s’écartait des avis médicaux antérieurs, notamment ceux de la
Clinique G.________. A cet égard, il a mis en évidence les raisons pour
lesquelles l’absence de tout diagnostic impactant la capacité de travail de
l’intimé n’apparaissait pas crédible, relevant au demeurant que les
médecins de la Clinique G.________ préconisaient des recommandations
fonctionnelles liées au port de charges qui n’étaient pas compatibles –
même pour une personne non lombalgique – avec ce que prévoit
l’ordonnance 3 relative à la loi sur le travail pour la tranche d’âge de
l’intimé. Dans ces conditions, l’appréciation des premiers juges selon
laquelle l’expertise judiciaire revêt davantage de valeur probante que le
rapport de la Clinique G.________ ne prête pas le flanc à la critique,
d’autant plus que selon la jurisprudence ce rapport – assimilable à une
expertise privée – doit être considéré comme une simple allégation de
partie (TF 4A_85/2017 du 4 septembre 2017 consid. 2.2.2). Il en va de
même s’agissant du certificat médical du médecin traitant de l’intimé du
19 mars 2015, dont il ressort que ce dernier aurait pu recouvrer une

- 31 -
capacité de travail de 100% en juin 2015. On relèvera à cet égard qu’il
s’agissait manifestement là d’une vue trop positive du futur qui ne s’est
pas réalisée, ce que l’expertise judiciaire, fondée sur des examens
complets a permis d’établir. L’appelante ne saurait rien en tirer ici.
S’agissant du fait que l’intimé s’occuperait de ses filles, cela
n’a rien à voir avec un travail d’aide-soignant qui, comme en atteste
l’expertise judiciaire, implique le port fréquent de poids lourds, celui des
patients, et beaucoup de marche que l’intimé ne pouvait alors pas faire.
Le fait que l’intimé se soit occupé de ses enfants pendant son incapacité
de travail, sans que l’on sache l’aide qu’il pouvait avoir notamment de ses
proches, n’implique donc aucunement qu’il ait été apte à exercer son
activité d’aide-soignant. Il va de même du fait que l’intimé ait touché le
revenu d’insertion pendant la période litigieuse, ce qui n’a du reste pas
été établi.
Quant au fait que l’intimé ait pu exercer la profession
d’auxiliaire de santé entre 2017 et 2019, le jugement entrepris ne
constate pas à quel taux cette activité aurait été exercée, si elle l’a été en
continu et si oui pour quelle période de temps ininterrompu. Il ne constate
pas non plus quel mouvement cette activité impliquait, notamment si elle
nécessitait le port de charges, qui plus est lourdes et fréquentes, ou
encore beaucoup de marche. L’appelante ne se plaint à ces égards pas de
constatation incomplète des faits ni n’invoque des preuves au dossier
établissant de tels éléments. Dans ces conditions, on ne saurait retenir son
affirmation selon laquelle les deux emplois – celui exercé jusqu’en
décembre 2013 et celui exercé, dans des conditions inconnues, dès 2017 –
seraient similaires. On ne saurait non plus considérer que l’exercice de
cette dernière activité, dans des conditions inconnues, serait propre à
remettre en cause les conclusions de l’expert judiciaire et l’appréciation
des premiers juges selon lesquelles l’intimé était totalement incapable
pendant la période litigieuse, antérieure à 2017, d’exercer son activité
d’aide-soignant.

- 32 -
L’appelante conclut encore que l’expertise judiciaire du Prof.
D.________ serait « manifestement plus floue par rapport aux données
collectées à l’époque par l’assurance-invalidité ». Tel que motivé,
n’indiquant notamment pas quelles données collectées par l’AI seraient
plus précises que celles recueillies par l’expert judiciaire et ce pour quel
motif, le grief est irrecevable. Au vu des éléments qui précèdent, il est au
demeurant infondé.
8.
8.1 L’appelante soutient ensuite – l’incapacité de travail de
l’intimé serait-elle confirmée – qu’elle était en droit de refuser totalement
ou partiellement le versement d’indemnités journalières en raison d’un
défaut d’annonce à l’AI. Elle invoque sur ce point les art. 61 LCA et 56
CGA, ainsi que l’art. 2 CC.
8.2
8.2.1 Aux termes de l’art. 61 LCA, aujourd’hui abrogé, lors du
sinistre, l’ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour
restreindre le dommage. S’il n’y a pas péril en la demeure, il doit requérir
les instructions de l’assureur sur les mesures à prendre et s’y conformer
(al. 1). Si l’ayant droit contrevient à cette obligation d’une manière
inexcusable, l’assureur peut réduire l’indemnité au montant auquel elle
serait ramenée si l’obligation avait été remplie (al. 2).
Le titre « obligation de réduire l’étendue du dommage » des
CGA de l’appelante contient les art. 56 à 59. Selon l’art. 56 CGA, si l’assuré
se soustrait ou refuse un traitement dont on peut raisonnablement
attendre de lui qu’il s’y soumette ou à des mesures de réinsertion dans la
vie professionnelle prometteuses d’une amélioration substantielle de sa
capacité de gain ou d’une nouvelle possibilité de gain, ou s’il n’y participe
pas de son propre chef autant que l’on peut raisonnablement l’attendre de
lui, les prestations qui lui sont allouées pourront être passagèrement ou
durablement réduites ou supprimées. Selon l’art. 58 CGA, si la capacité de

- 33 -
travail restante de l’assuré n’est pas exploitée, il sera tenu compte de
l’obligation qui lui est faite de réduire l’étendue du dommage dans le
calcul de son indemnité journalière. Aux termes de l’art. 59 CGA, à défaut
d’annonce à l’assurance invalidité et à l’assurance chômage, l’appelante
est autorisée à suspendre le versement des indemnités journalières. Les
éventuelles allocations versées seront calculées en tenant compte des
prestations qui auraient été accordées selon toute probabilité par ces
assurances.
8.2.2 Comme relevé ci-dessus, il incombe à l'assureur de prouver les
faits qui l'autorisent à réduire ou à refuser la prestation contractuelle
convenue ou qui rendent le contrat d'assurance non contraignant à l'égard
de l'ayant droit (ATF 148 III 105 consid. 3.3.1).
8.3 En l’occurrence, l’appelante se plaint uniquement à l’appui de
son grief d’un défaut d’annonce à l’AI.
Cela étant, elle n’expose pas que l’autorité précédente aurait
omis de constater le caractère inexcusable du comportement de l’intimé,
ni n’établit ce faisant un tel caractère inexcusable. Elle n’invoque pas non
plus que l’autorité précédente aurait omis de constater la quotité des
prestations que l’intimé aurait pu toucher de l’AI et donc la quotité des
montants qu’elle aurait été autorisée à déduire des indemnités
journalières du fait de ce comportement, dût-on le retenir, en vertu de
l’art. 61 LCA – cette disposition serait-elle applicable –, ni n’établit en
appel dite quotité. Le grief de violation de cette disposition est pour ce
motif déjà infondé.
Le défaut d’annonce à l’AI n’est pas régi dans les CGA par l’art.
56 mais par l’art. 59 CGA. Ici encore, force est de constater que
l’appelante n’invoque pas de grief de constatation inexacte des faits
s’agissant des « prestations qui auraient été accordées selon toute
probabilité » par l’AI, ni n’établit, selon toute probabilité, dites prestations.
Les indemnités dues selon la police ne sauraient dans ces conditions être

- 34 -
réduites, encore moins supprimées du fait de ce prétendu défaut
d’annonce.
L’appelante invoque encore l’art. 56 CGA. On peut douter que
cette disposition traite des conséquences d’un défaut d’annonce à l’AI dès
lors que cette hypothèse est expressément régie par l’art. 59 CGA. Cette
question peut toutefois rester ouverte. En effet, ici encore l’appelante
n’expose pas en quoi les conditions restrictives posées par l’art. 56 CGA,
permettant une réduction voire une suppression des prestations dues,
seraient remplies, et tel n’apparait pas être le cas.
En définitive, l’appel est également infondé sur ce point, la
question d’un éventuel abus de droit de l’appelante à invoquer les
dispositions qui précèdent n’ayant pas besoin d’être tranchée, les
conditions n’en étant pas réalisées.
9. L’appelante invoque encore que le nombre d’indemnités
journalières restant dues à l’intimé aurait été mal calculé par les premiers
juges.
En effet, la police prévoit le versement de 720 jours
d’indemnités et un délai d’attente de 2 jours. En outre, l’art. 21 CGA
prévoit que le délai d’attente est déduit de la durée de paiement des
prestations. Comme le reconnaît l’intimé, ce ne sont donc pas 720
indemnités journalières auxquelles celui-ci avait droit, mais 718
indemnités journalières. Vu les 471 indemnités perçues, l’intimé n’avait
dès lors plus droit qu’à 247 jours d’indemnités (718 – 471) et non à 249
jours comme retenu par l’autorité de première instance. Le montant dû à
l’intimé s’élève ainsi à 30'516 fr. 85 (247 jours x 123 fr. 55), soit à 246 fr.
15 de moins que la somme de 30'763 fr. qui lui a été allouée par les
premiers juges.
L’appel sera admis sur ce point et le jugement réformé en
conséquence.

- 35 -
10. L’appelante se plaint de la quotité des dépens qui ont été
alloués à l’intimé, par 10'000 francs. Elle soutient que ceux-ci auraient dû
se situer dans la fourchette inférieure de 2’000 fr. prévue par l’art. 5 TDC
(tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6).
Elle relève au surplus que le conseil de l’intimé n’aurait invoqué que 14
heures de travail en lien avec le dossier de la cause et qu’il aurait eu des
« dépens effectifs » de 3'113 fr. 20 seulement.
En l’occurrence, le montant des dépens de 10'000 fr.
correspond au maximum du tarif prévu par l’art. 5 TDC applicable en
procédure simplifiée. Il n’y a à cet égard pas de violation de cette
disposition.
S’agissant des dépens effectifs de l’intimé, l’appelante perd ici
de vue que les dépens ne sont pas calculés selon le même taux horaire,
notamment, que l’indemnité due au conseil d’office, qui est calculée sur la
base d’un montant horaire de 180 fr. pour un avocat breveté et de 110 fr.
pour un avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [règlement sur
l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV
211.02.3]).
Enfin et surtout, il résulte de la procédure que l’intimé n’a pas
seulement été assisté par Me Marine de Saint Léger comme avocate
d’office – laquelle a invoqué dans sa liste des opérations un temps de
travail consacré au dossier de respectivement 13 h 75 par un avocat
breveté et 0,58 heure par un avocat-stagiaire – mais également
préalablement par Me Jean-Michel Duc, qui s’est vu indemniser 26h05
d’activité pour un montant de 5’441 fr. 75 (cf. décision de la présidente du
24 février 2021). C’est ainsi non pas seulement 14 heures de travail qui
ont été invoquées par les conseils de l’intimé, comme le soulève
l’appelante, mais un total de 40 heures de travail.

- 36 -
Au vu de ce nombre d’heures – qui ne sont aucunement
disproportionnées compte tenu de la difficulté de la cause, des écritures
échangées et de l’instruction menée –, les dépens accordés,
correspondant à environ 28h40 de travail à un tarif horaire de 350 fr.,
n’apparaissent aucunement excessifs.
Il s’ensuit que le grief est infondé.
11. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis
et le jugement réformé au chiffre I de son dispositif en ce sens que
l’appelante doit payer à l’intimé la somme de 30'516 fr. 85, avec intérêts à
5% l’an courant dès le 1er août 2015. Le jugement est confirmé pour le
surplus.
L’admission très limitée de l’appel ne justifie pas que le sort
des frais de première instance soit revu.
Il n’est pas perçu de frais judiciaires de deuxième instance
(art. 114
let. e CPC).
Dès lors que l’appelante succombe sur plus de 99% des
conclusions prises dans son acte d’appel, elle doit être astreinte à verser
des dépens de deuxième instance à l’intimé (art. 106 al. 2 CPC), qui seront
arrêtés à 1'500 fr. (art. 3 al. 2 et 7 TDC).

- 37 -
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement est réformé au chiffre I de son dispositif comme il
suit :
I. dit que N.________ doit payer à R.________ la somme de
30'516 fr. 85 (trente mille cinq cent seize francs et huitante-
cinq centimes), avec intérêts à 5% l’an courant dès le 1er août
2015.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III. N.________ doit payer à R.________ la somme de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
IV. L’arrêt, rendu sans frais judiciaires, est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- N.________,
- Me Jean-Michel Duc (pour R.________),

- 38 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :