vd_gerichte · ZQ24.015271 · 2024-08-22 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 55/24 - 123/2024
ZQ24.015271
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 22 août 2024
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, juge unique
Greffier : M. Varidel
*****
Cause pendante entre :
Q.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 25 al. 1 et 53 al. 2 LPGA ; 24 et 95 al. 1 LACI ; 41a OACI.
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E n f a i t :
A. Q.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé en qualité de commercial à 50 % pour la société O.________ Sàrl,
au [...], dès le 1er février 2019, pour un salaire mensuel de 2'500 francs.
Depuis le 18 décembre 2019, l'assuré figure au registre du
commerce en tant qu'associé gérant de la société D.________ Sàrl, ayant
pour but d'effectuer toutes prestations de services dans le domaine du
conseil et de la formation en vue d'aider les entreprises et autres
organisations à développer et dynamiser leurs ressources humaines.
En date du 1er septembre 2020, O.________ Sàrl a licencié
l'assuré avec effet à la fin du mois d'octobre 2020. Le 26 octobre 2020, il
s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à 100 % à l'Office régional de
placement [...] (ORP), à [...], et a sollicité l'octroi de l'indemnité de
chômage à compter du 1er novembre 2020 auprès de la Caisse cantonale
de chômage (ci-après : la Caisse ou l'intimée).
Par décision du 25 novembre 2020, l'Instance juridique
chômage du Service de l'emploi, actuellement Direction de l'Autorité
cantonale de l'emploi rattachée à la Direction générale de l'emploi et du
marché du travail, a retenu que l'assuré était apte au placement, pour une
disponibilité de 80 %, à compter du 1er novembre 2020. Cette décision
était motivée par le fait que l'intéressé exerçait une activité indépendante
à caractère durable via la société D.________ Sàrl, les lundi matin et
vendredi après-midi, et recherchait en parallèle une activité lucrative
dépendante à un taux entre 80 et 100 %. Cette décision, qui n'a pas fait
l'objet d'un recours, est entrée en force.
La Caisse a ouvert un délai-cadre d'indemnisation en faveur de
l'assuré du 2 novembre 2020 au 1er novembre 2022.
Sur les formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA)
pour les mois de novembre 2020 à août 2022, l’assuré a répondu par la

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négative aux questions de savoir s’il avait travaillé chez un ou plusieurs
employeurs ou s’il avait exercé une activité indépendante.
La Caisse a indemnisé l'assuré en plein pour la période du
2 novembre 2020 au 15 août 2022. Il résulte des décomptes y relatifs un
gain assuré fixé à 2'500 fr. et une indemnité journalière de 92 fr. 15
([2'500 fr. x 80 %] / 21.70). L’assuré a en conséquence perçu (sous
déduction des cotisations sociales) :
- 11 jours d'indemnité journalière, soit 1'013 fr. 65 pour le mois
d'août 2022 ;
- 20 jours d'indemnité journalière, soit 1'843 fr. pour les mois de
février 2021 et 2022 ;
- 21 jours d’indemnité journalière, soit 1'935 fr. 15 pour les mois
de novembre 2020, janvier, mai, octobre 2021, janvier, avril et
juillet 2022 ;
- 22 jours d’indemnité journalière, soit 2'037 fr. 30, pour les
mois d'avril, juin, juillet, août, septembre, novembre 2021, mai
et juin 2022 ;
- 23 jours d’indemnité journalière, soit 2'119 fr. 45 pour les mois
de décembre 2020, mars, décembre 2021 et mars 2022.
Par décision du 22 août 2022, la Caisse a fait savoir à l'assuré
qu'il n'avait plus droit à l'indemnité de chômage dès le 16 août 2022,
celui-ci étant épuisé au 15 août 2022, étant au surplus rappelé qu'en
raison de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage, un droit à soixante-
six indemnités journalières supplémentaires lui avait été accordé et son
délai cadre d'indemnisation prolongé jusqu'au 1er février 2023.
En janvier 2023, la Caisse a initié une révision du dossier de
l'assuré. L'extrait de son compte individuel auprès de la Caisse AVS
G.________, daté du 2 janvier 2023, a montré que l'assuré avait cotisé en
tant que salarié du W.________ (ci-après : W.________), à [...], sur la base
d'un revenu annuel de 2'700 fr. en 2020 et de 31'960 fr. en 2021. Il avait
également cotisé pour son travail auprès de ce même employeur, à
hauteur de 9'574 fr. en 2015, 7'809 fr. en 2016, 3'825 fr. en 2017,

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3'050 fr. en 2018 et 1'620 fr. en 2019. L'intéressé était par ailleurs inscrit
auprès de cette caisse AVS en tant que personne de condition
indépendante de janvier à décembre 2020 et son revenu pour cette
période s'élevait à 9'402 francs.
Par courrier du 16 mai 2023, la Caisse a requis du W.________
qu'il lui fasse parvenir le formulaire « attestation de l'employeur »
complété concernant l'activité de l'assuré à son service, soit depuis le
1er janvier 2020, ainsi qu'une copie de tous les décomptes mensuels de
salaires et récapitulatif détaillé des salaires pour les années 2020 et 2021.
Selon le formulaire « attestation de l'employeur » daté du
23 mai 2023, l'assuré exerçait une activité salariée pour le compte de
W.________ en tant que chargé de cours depuis le 1er mars 2019. Son
salaire annuel soumis à cotisation AVS était de 2'700 fr. en 2020, 31'959
fr. en 2021, 32'390 fr. en 2022 et 11'340 fr. au 30 avril 2023. L'employeur
a en outre produit les fiches de salaire de l'assuré de mars 2020 à
avril 2023, dont il ressort que l'intéressé était rémunéré entre 120 fr. et
738 fr. 50 brut par période d'enseignement.
Le 25 mai 2023, la Caisse a invité l'assuré à se déterminer sur
les indications inexactes figurant sur ses formulaires IPA de novembre
2020 à juin 2022. Par courrier du 29 mai 2023, l'assuré a répondu qu'il
avait déjà fourni à la Division juridique des ORP toutes les informations
pertinentes lors de son inscription. Il a expliqué que l'indemnité de
chômage devait couvrir son activité à mi-temps auprès de O.________ Sàrl
et que le reste de son temps était consacré au développement de son
activité au sein de la société D.________ Sàrl. Pour lui, il était convenu qu'il
pouvait continuer à développer son activité sur la partie restante. L'assuré
a indiqué que dans ce cadre, il avait eu l'opportunité de donner des
formations au W.________ pendant quelques heures par mois, mais pas
tous les mois. Il qualifiait cette activité d'accessoire et estimait qu'elle
représentait environ 5 % de son temps sur la période considérée. Avec son
écriture, il a produit le détail des horaires des cours donnés en 2021 et
2022.

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Les 30 et 31 mai 2023, la Caisse a établi des décomptes
libellés « demande de restitution » relatifs à la période considérée,
remplaçant les décomptes d'indemnités précédemment adressés et tenant
compte des revenus d'activité dépendante obtenus par l'assuré au service
de W.________ à titre de gain intermédiaire. Il en ressort les éléments
suivants :
- pour le mois de novembre 2020, le gain intermédiaire de
l’assuré s’élevait à 498 fr. 50 ; l’indemnité compensatoire
étant fixée à 1'538 fr. 90 brut (16.7 jours donnant droit à une
indemnité journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la
restitution de 355 fr. 50 ;
- pour le mois de décembre 2020, le gain intermédiaire de
l’assuré s’élevait à 498 fr. 50 ; l’indemnité compensatoire
étant fixée à 1'723 fr. 20 brut (18.7 jours donnant droit à une
indemnité journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la
restitution de 355 fr. 50 ;
- pour le mois de janvier 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 498 fr. 50 ; l’indemnité compensatoire étant fixée à
608 fr. 20 brut (6.6 jours donnant droit à une indemnité
journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la restitution de
1'196 fr. 65 ;
- pour le mois de mars 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'991 [recte: 1'994] fr. ; l’indemnité compensatoire
étant fixée à 525 fr. 25 brut (5.7 jours donnant droit à une
indemnité journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la
restitution de 1'437 fr. 40 ;
- pour le mois d'avril 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'994 fr. 95 ; l’indemnité compensatoire étant fixée
à 433 fr. 10 brut (4.7 jours donnant droit à une indemnité
journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la restitution de
1'437 fr. 35 ;
- pour le mois de mai 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 3'489 fr. 35 ; aucune indemnité compensatoire
n'était versée, la Caisse demandait la restitution de 1'745 fr. ;

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- pour le mois de juin 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 5'150 fr. 90 ; aucune indemnité compensatoire
n'était versée, la Caisse demandait la restitution de 1'828 fr. ;
- pour le mois de juillet 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'440 fr. ; l’indemnité compensatoire étant fixée à
875 fr. 45 brut (9.5 jours donnant droit à une indemnité
journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la restitution de
1'038 fr. 80 ;
- pour le mois d'août 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 747 fr. 70 ; l’indemnité compensatoire étant fixée à
1'428 fr. 35 brut (15.5 jours donnant droit à une indemnité
journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la restitution de
540 fr. 15 ;
- pour le mois de septembre 2021, le gain intermédiaire de
l’assuré s’élevait à 8'963 fr. 40 ; aucune indemnité
compensatoire n'était versée, la Caisse demandait la
restitution de 1'828 fr. ;
- pour le mois d'octobre 2021, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'993 fr. 90 ; aucune indemnité compensatoire
n'était versée, la Caisse demandait la restitution de 1'745 fr. ;
- pour le mois de novembre 2021, le gain intermédiaire de
l’assuré s’élevait à 1'237 fr. ; l’indemnité compensatoire étant
fixée à 1'041 fr. 30 brut (11.3 jours donnant droit à une
indemnité journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la
restitution de 889 fr. 30 ;
- pour le mois de décembre 2021, le gain intermédiaire de
l’assuré s’élevait à 997 fr. ; l’indemnité compensatoire étant
fixée à 1'317 fr. 75 brut (14.3 jours donnant droit à une
indemnité journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la
restitution de 723 fr. 05 ;
- pour le mois de février 2022, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'237 fr. ; l’indemnité compensatoire étant fixée à
857 fr. brut (9.3 jours donnant droit à une indemnité
journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la restitution de
891 fr. 25 ;

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- pour le mois de mars 2022, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 6'729 fr. 50 ; aucune indemnité compensatoire
n'était versée, la Caisse demandait la restitution de 1'915 fr.
35 ;
- pour le mois d'avril 2022, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'994 fr. ; aucune indemnité compensatoire n'était
versée, la Caisse demandait la restitution de 1'748 fr. 85 ;
- pour le mois de mai 2022, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 6'480 fr. 30 ; aucune indemnité compensatoire
n'était versée, la Caisse demandait la restitution de 1'832 fr.
05 ;
- pour le mois de juin 2022, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 4'237 fr. 10 ; aucune indemnité compensatoire
n'était versée, la Caisse demandait la restitution de 1'832 fr.
05 ;
- pour le mois d'août 2022, le gain intermédiaire de l’assuré
s’élevait à 1'495 fr. 50 ; l’indemnité compensatoire étant fixée
à 921 fr. 50 brut (10 jours donnant droit à une indemnité
journalière x 92 fr. 15), la Caisse demandait la restitution de
83 fr. 55.
Par décision du 1er juin 2023, la Caisse a demandé à l'assuré la
restitution d'un montant de 23'422 fr. 80 correspondant aux prestations
indûment touchées pour la période du 2 novembre 2020 au 15 août 2022.
La Caisse avait indemnisé l'assuré sur la base des informations
mentionnées sur les formulaires IPA. Il était cependant ressorti de
l'attestation établie le 23 mai 2023 par W.________ et des fiches de salaires
que l'intéressé avait travaillé durant cette période. En conséquence et
nonobstant les explications apportées par l'assuré le 29 mai 2023, la
Caisse avait dû procéder à la correction de ses décomptes.
Le 21 juin 2023, l'assuré s'est opposé à cette décision, en
concluant à son annulation. Il a fait valoir que les prestations qu'il
fournissait à W.________ étaient identiques à celles qu'il fournissait pour
son entreprise et qu'il ne faisant donc pas la différence entre les deux. Il a
expliqué avoir choisi de percevoir son revenu sous forme de salaire sur

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appel plutôt que de facturer ses prestations par l'intermédiaire de sa
société, ceci pour contribuer au versement des cotisations sociales. Il a
ajouté que son activité ne lui permettait pas encore de générer un chiffre
d'affaires raisonnable et qu'il avait consacré la plus grande partie de son
temps à la recherche d'un nouvel emploi. L'assuré a encore expliqué qu'il
pensait de bonne foi et rassuré par les échanges avec l'administration,
qu'il lui était possible d'avoir un revenu grâce à une petite partie de son
temps qui n'était pas liée au chômage.
Par décision sur opposition du 12 mars 2024, la Caisse a rejeté
l'opposition de l'assuré et confirmé sa décision. La Caisse a exposé que,
bien que l'assuré ait expliqué que les prestations qu'il offrait à W.________
étaient identiques à celles qu'il fournissait pour son entreprise et ne faisait
donc pas la différence, le statut de cotisant AVS n'était cependant pas le
même. En effet, l'assuré avait choisi en l'occurrence d'être rémunéré en
tant que salarié. Par ailleurs, la décision du 25 novembre 2020 de
l'Instance juridique chômage reconnaissait qu'il exerçait une activité
indépendante à caractère durable à 20 % – soit avec le statut de cotisant
AVS d'indépendant – activité qui n'est pas assurée par le biais de
l'assurance-chômage. Ainsi, dite décision n'autorisait pas l'assuré à
exercer une activité salariée sans l'annoncer à la Caisse, y compris dans le
même domaine d'activité que son activité indépendante.
B. Par acte du 8 avril 2024, Q.________ a interjeté recours contre
cette décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, en concluant à son annulation. A l'appui de son recours,
il a repris les arguments développés en procédure administrative. Il a en
outre indiqué que, lors d'une précédente période de chômage entre 2016
et 2018, il avait annoncé son activité accessoire auprès de W.________ et
que celle-ci avait été prise en compte par la caisse de chômage à titre de
gain intermédiaire, cela s'expliquant par le fait qu'il était alors
précédemment salarié à 100 % et recherchait un travail à taux plein. Il a
par ailleurs fait valoir que ses activités chez W.________ n'avaient jamais
dépassé les 20 %, qu'elles avaient eu lieu principalement en soirée ou le
week-end, et qu'il avait toujours été disponible et réactif à toute

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convocation ou activité liée à la recherche d'emploi. Le recourant
considérait dès lors avoir respecté les conditions posées par l'assurance-
chômage et avoir toujours mis en place une séparation nette entre sa
recherche d'emploi et son activité indépendante, garantissant qu'aucune
des deux n'empiètent sur l'autre en termes de temps et d'engagement. Il
estimait avoir tout fait pour rechercher une activité et continuer d'exercer
une activité pour rester employable durant cette période difficile de
pandémie.
Dans sa réponse du 10 mai 2024, l'intimée a proposé le rejet
du recours. Elle a indiqué que selon l'extrait du compte individuel de
l'assuré auprès de la Caisse AVS G.________ daté du 2 janvier 2023, le
recourant n'avait été inscrit en qualité de personne indépendante que de
janvier à décembre 2020. En outre, selon le même extrait, il exerçait
depuis 2015 une activité salariée de faible ampleur pour le compte de
W.________, qu'il n'avait pas annoncé à son inscription au chômage en
octobre 2020. De plus, pendant la durée du délai-cadre d'indemnisation, le
revenu tiré de cette activité avait sensiblement augmenté, qui ne pouvait
donc être considérée comme une activité accessoire. En conséquence et
conformément à l'art. 24 al. 1 LACI, le revenu tiré de son activité pour dit
employeur devait être annoncé à la Caisse et pris en compte à titre de
gain intermédiaire. Les conditions d'une révision procédurales étant
réalisées et les délais respectés, la Caisse était en droit de demander à
l'assuré la restitution des prestations versées à tort.
Invité à déposer une éventuelle réplique, le recourant n'a pas
fait usage de cette possibilité.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition

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et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée était fondée
à demander au recourant la restitution d’un montant de 23'422 fr. 80,
correspondant aux indemnités de chômage qu’il aurait perçues à tort pour
la période du 2 novembre 2020 au 15 août 2022.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il
est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI).
Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit
à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de
gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à
teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de
travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux
journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail
minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une
activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de
chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18
mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au
sens de l’art. 24 LACI.

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b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa
perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (art.
24 al. 1 LACI). La perte de gain correspond à la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3,
première phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233).
c) Un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire
tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors
de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre
ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 LACI). Le
caractère accessoire du gain doit être compris par rapport à celui
provenant d’une activité principale. Comme tel et parce qu’il n’est pas
soumis à cotisation et qu’il n’entre pas dans le calcul des indemnités de
chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion
faible avec le revenu de l’activité principale. A défaut de quoi, si ce gain
venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal,
l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas
davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; TF 8C_75/2015 du 14 janvier 2016
consid. 2.2 et les références). Le fait qu’une activité soit de faible ampleur
durant le délai-cadre de cotisation ne suffit pas à en faire une activité
accessoire. Il faut encore qu’il y ait en parallèle une activité principale
exercée dans le cadre d’un contrat de travail (TF 8C_496/2019 du 30
septembre 2019 consid. 3 ; TF C 252/06 du 28 novembre 2007 consid.
3.3.1 et 3.3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, no 9 ad art. 23 LACI).
En matière de gain intermédiaire, l’art. 24 al. 3, seconde
phrase, LACI précise que les gains accessoires ne sont pas pris en
considération. Ces gains sont ceux qui se rapportent à l’activité accessoire
qui perdure après la perte de l’activité principale marquant la survenance
du chômage et l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation. Les

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caractéristiques de l’activité accessoire qui perdure après le délai-cadre de
cotisation changent dès le début du délai-cadre d’indemnisation. Dite
activité n’a alors plus rien d’accessoire, l’activité principale ayant été
perdue. La loi a néanmoins maintenu cette notion de gain accessoire,
probablement pour signaler qu’il est question de la même activité. Un gain
accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, seconde phrase, ne peut être
considéré comme tel que si une source principale de revenu existait en
parallèle, durant le délai-cadre de cotisation, et que l’activité accessoire
perdure après l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation consécutive à la
perte de l’activité principale (TF C 252/06 du 28 novembre 2007 consid.
3.3.1 et 3.3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, no 39 ad art. 24 LACI). Toutefois, une
augmentation sensible du gain accessoire doit être considérée comme un
gain intermédiaire et être prise en compte dans cette mesure dans le
calcul de l’indemnité de chômage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; TF
8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2 et les références).
d) Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité
de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires se montant à 70
ou 80 % de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit
(art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et art. 41a al. 1 OACI).
La perte de gain indemnisable correspond à la différence entre
le gain déterminant et le gain intermédiaire, le gain déterminant
représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé par 21,7),
multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain
déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours
des mois durant lesquels l’activité est exercée, conformément au système
d’indemnisation du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par
semaine, selon l’art. 21 LACI. En d’autres termes, le calcul de la perte de
gain est effectué selon la formule suivante : gain assuré x jours de
contrôle du mois / 21,7 – gain intermédiaire (TF 8C_1027/2008 du 8
septembre 2009 consid. 4.3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, no 25 ad art. 24 LACI).

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En vertu de l’art. 24 al. 4 LACI, le droit à la compensation de la
perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al.
1 ; pour les assurés qui ont une obligation d’entretien envers des enfants
de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus, il est limité au
terme du délai-cadre d’indemnisation. L’art. 24 al. 5 LACI précise que si
l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer pendant au
moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle
il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait
droit, l’art. 11 al. 1 LACI n’est pas applicable durant les délais fixés à l’al.
4.
L'art. 41a al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des
indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation
lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage. Le
revenu provenant d'un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque
période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie.
Un revenu est donc réputé avoir été réalisé au moment où la personne
assurée a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas au
moment de l’encaissement (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367
consid. 5b).
4. a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie
par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis al. 4
LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Aux termes de l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, les
prestations indûment touchées doivent être restituées. Les prestations
allouées sur la base d’une décision formellement passée en force et sur
laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle
matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les conditions
d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale
(art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
b) Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur

- 14 -
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu'elles sont manifestement erronées et que
leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53
al. 2 LPGA). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application
initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant
de l'appréciation des faits ; un changement de pratique ou de
jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 135
V 215 consid. 5). La rectification revêt une importance notable en fonction
du montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une
créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment
importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la
révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration
est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force
formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (ATF 129 V 200 consid. 1.1 ; 126 V 23 consid. 4b et les
références).
c) Ce principe s’applique également lorsque les prestations à
restituer n’ont pas été allouées par une décision formelle, mais par une
décision traitée selon la procédure simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA.
Après un laps de temps correspondant au délai d’opposition contre une
décision formelle, l’administration ne peut demander la restitution des
prestations allouées par une décision selon l’art. 51 LPGA et non contestée
qu’aux conditions de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF
129 V 110 consid. 1.1 ; voir à cet égard TF 8C_375/2020 du 2 février 2021
consid. 4.3).
d) Le droit de demander la restitution de prestations indûment
touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation (art. 25 al. 2, première phrase, LPGA, dans sa version en

- 15 -
vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 [art. 82a LPGA]). Il s’agit là de délais
(relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF
146 V 217 consid. 2.1 ; 142 V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une
année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de
l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (cf. ATF 140 V
521 consid. 2.1 et références citées). L'administration doit disposer de
tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la
connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance
en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 140 V
521 consid. 2.1, 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices
laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les
éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé,
elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations
nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au
moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution
si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement
exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir
immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient
clairement indues (TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1 et les
références).
Le délai de péremption absolu de cinq ans prévu par l’art. 25
al. 2, première phrase, LPGA signifie que si le délai d’une année a été
respecté, la restitution ne peut porter que sur des paiements effectués
dans les cinq ans précédant la demande de restitution. Ce délai ne
commence pas à courir à partir de la date à laquelle la prestation aurait dû
être versée selon la loi, mais à partir de celle à laquelle elle a été
effectivement versée (cf. Sylvie Pétremand in Dupont/Moser-Szelles [édit.],
Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand,
Bâle 2018, n° 96 ad art. 25 LPGA).

- 16 -
Les délais de péremption prévus à l’art. 25 al. 2 LPGA ne
peuvent pas être interrompus. Lorsque l'autorité a accompli l'acte
conservatoire que prescrit la loi, le délai se trouve sauvegardé, cela une
fois pour toutes (cf. TF 9C_400/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3.1 avec
les références citées).
5. Il convient en premier lieu d’examiner la question de la
péremption du droit de réclamer la restitution, au sens de l'art. 25 al. 2
LPGA.
En l’occurrence, l'intimée a initié la révision du dossier du
recourant en janvier 2023. L’existence de l’inscription de revenus soumis à
cotisation à son compte individuel AVS a été communiquée à l’intimée par
la Caisse AVS G.________ par extrait daté du 2 janvier 2023 et les
opérations d’instruction nécessaires à l’établissement des faits ont débuté
en mai 2023 pour déboucher sur la décision du 1er juin 2023.
En conséquence, la péremption de la créance en restitution
n’était pas acquise à cette date, que ce soit par rapport au délai relatif
d’une année ou au délai absolu de cinq ans.
6. Reste à déterminer si la créance de la Caisse en restitution de
23'422 fr. 80 est fondée.
a) En l'occurrence, durant la période concernée, soit du
2 novembre 2020 au 15 août 2022, le recourant a été reconnu comme
apte au placement pour une disponibilité à 80 %, étant admis qu'il
exerçait une activité indépendante durable à hauteur de 20 %, selon la
décision du 25 novembre 2020. Il a en conséquence été intégralement
indemnisé par l’assurance-chômage. Or à teneur des décomptes de salaire
établis par W.________, il a régulièrement travaillé en tant que salarié
durant cette période comme chargé de cours pour le compte de dite
institution.

- 17 -
Au demeurant, les revenus d'activité dépendante réalisés par
l'assuré pour son service auprès de W.________ ne sauraient être
considérés comme un gain accessoire. En effet, et comme l'a relevé
l'intimée dans sa réponse au recours, les revenus réalisés auprès de cet
employeur durant le délai-cadre d'indemnisation, à savoir 2'700 fr. en
2020, 31'959 fr. en 2021 et 32'390 fr. en 2022 (cf. formulaire « attestation
de l'employeur » du 25 mai 2023) ont sensiblement augmenté par rapport
aux années précédentes.
Ainsi, les revenus obtenus par l'assuré durant la période de
contrôle devaient être considérés comme gain intermédiaire au sens de
l’art. 24 LACI et, partant, dûment annoncés à la Caisse.
La mention de revenus soumis à cotisation AVS perçus
pendant une période de versement d’indemnités de chômage, sans
annonce correspondante de gain intermédiaire par le recourant sur les
formulaires IPA, constitue indéniablement un fait nouveau, de nature à
modifier le droit auxdites prestations et légitimant la Caisse à engager une
procédure de révision procédurale au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA et,
partant, la restitution des prestations perçues en trop (art. 25 LPGA en
relation avec l’art. 95 al. 1 LACI ; cf. consid. 4a supra).
Conformément au « principe de survenance » (cf. consid. 3d
supra), les revenus susmentionnés, acquis pour le travail réalisé durant le
délai-cadre d'indemnisation doivent être retenues à titre de gain
intermédiaire lors du décompte d’indemnités des mois correspondants,
selon la date de la prestation de travail indépendamment de la date de
paiement du salaire.
En outre, l'assuré, qui est âgé de plus de 45 ans, a droit à
l'indemnité compensatoire (cf. consid. 3d supra) jusqu'au terme du délai-
cadre d'indemnisation (art. 24 al. 4 LACI).

- 18 -
b) En l'espèce, au regard des décomptes de la Caisse des 30
et 31 mai 2023 et des décomptes de salaire transmis par l'employeur, il
appert que le recourant pouvait effectivement prétendre :
- pour novembre 2020, à une indemnité compensatoire de 1'538
fr. 90 brut – compte tenu d'un gain intermédiaire de 498 fr. 50
;
- pour décembre 2020, à une indemnité compensatoire de 1'723
fr. brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de 498 fr. 50 ;
- pour mars 2021, à une indemnité compensatoire de 525 fr. 25
brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de 1'994 fr. (498 fr.
50 x 4) ;
- pour mai 2021, à aucune indemnité compensatoire – compte
tenu d’un gain intermédiaire de 3'489 fr. 35, excédant le gain
assuré ;
- pour juin 2021, à aucune indemnité compensatoire – compte
tenu d’un gain intermédiaire de 5'150 fr. 90, excédant le gain
assuré ;
- juillet 2021, à une indemnité compensatoire de 875 fr. 45 brut
– compte tenu d’un gain intermédiaire de 1'440 fr. ;
- pour août 2021, à une indemnité compensatoire de de 1'428
fr. 35 brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de 747 fr. 70
;
- pour juin 2021, à aucune indemnité compensatoire – compte
tenu d’un gain intermédiaire de 5'150 fr. 90, excédant le gain
assuré ;
- pour septembre 2021, à aucune indemnité compensatoire –
compte tenu d’un gain intermédiaire de 8'963 fr. 40, excédant
le gain assuré ;
- pour novembre 2021, à une indemnité compensatoire de de
1'041 fr. 30 brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de
1'237 fr. ;
- pour décembre 2021, à une indemnité compensatoire de de
1'317 fr. 75 brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de 997
fr. ;

- 19 -
- pour février 2022, à une indemnité compensatoire de de 857
fr. brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de 1'237 fr. ;
- pour mars 2022, à aucune indemnité compensatoire – compte
tenu d’un gain intermédiaire de 6'729 fr. 50, excédant le gain
assuré ;
- pour mai 2022, à aucune indemnité compensatoire – compte
tenu d’un gain intermédiaire de 6'480 fr. 30, excédant le gain
assuré ;
- pour juin 2022, à aucune indemnité compensatoire – compte
tenu d’un gain intermédiaire de 4'237 fr. 10, excédant le gain
assuré ;
- pour août 2022, à une indemnité compensatoire de de 921 fr.
50 brut – compte tenu d’un gain intermédiaire de 1'495 fr. 50.
c) En revanche, le montant des indemnités compensatoires
retenu par la Caisse pour les mois de janvier, avril, octobre 2021 et avril
2022 s’avère erroné.
aa) L’indemnité compensatoire correspond à la différence
entre le gain assuré déterminant (soit le gain assuré divisé par 21,7 [jours
de travail moyens] et multiplié par le nombre de jours ouvrables du mois
en question) et le gain intermédiaire réalisé. Le solde est divisé par
l’indemnité journalière pour obtenir le nombre de jours donnant droit à
une indemnité journalière. Partant, s’agissant du mois de janvier 2021, le
calcul est le suivant :
- gain déterminant : (2'500 fr. / 21,7) x 21 = 2'419 fr. 35
- perte de gain : 2'419 fr. 35 – 498 fr. 50 = 1920 fr. 85
- 1920 fr. 85 x 80% / 92 fr. 15 = 16.7 indemnités journalières,
soit 1'538 fr. 90 d’indemnité compensatoire, et non 608 fr. 20
comme l’a retenu l’intimée.
bb) S’agissant du mois d'avril 2021, il appert que le gain
intermédiaire de 1'994 fr. 95 retenu par la Caisse est erroné. D'après les
décomptes de salaire de W.________ des mois d'avril et mai 2021, l'assuré
a reçu 996 fr. 95 pour son travail réalisé le 20 avril, 498 fr. 50 pour le

- 20 -
travail exécuté le 24 avril et 996 fr. 95 pour son travail du 27 avril, soit un
gain intermédiaire pour avril 2021 de 2'492 fr. 40 (996 fr. 95 + 996 fr. 95
+ 498 fr. 50). Le calcul de l'indemnité compensatoire est dès lors le
suivant :
- gain déterminant : (2'500 fr. / 21,7) x 22 = 2'534 fr. 55
- perte de gain : 2'534 fr. 55 – 2'492 fr. 40 = 42 fr. 15
- 42 fr. 15 x 80% / 92.15 = 0.4 indemnités journalières,
soit 36 fr. 85 d’indemnité compensatoire, et non 433 fr. 10
comme l’a retenu l’intimée.
cc) S’agissant du mois d'octobre 2021, le calcul est le suivant :
- gain déterminant : (2'500 fr. / 21,7) x 21 = 2'419 fr. 35
- perte de gain : 2'419 fr. 35 – 1'993 fr. 90 = 425 fr. 45
- 425 fr. 45 x 80% / 92 fr. 15 = 3.7 indemnités journalières,
soit 340 fr. 95 d’indemnité compensatoire, et non aucune
indemnité compensatoire comme l’a retenu l’intimée.
dd) S’agissant du mois d'avril 2022, le calcul est le suivant :
- gain déterminant : (2'500 fr. / 21,7) x 21 = 2'419 fr. 35
- perte de gain : 2'419 fr. 35 – 1'994 fr. = 425 fr. 35
- 425 fr. 35 x 80% / 92 fr. 15 = 3.7 indemnités journalières,
soit 340 fr. 95 d’indemnité compensatoire, et non aucune
indemnité compensatoire comme l’a retenu l’intimée.
d) En définitive, la Caisse était en droit de procéder à une
révision de ses décisions d’octroi de prestations et d’exiger la restitution
des montants versés à tort à l’assuré entre novembre 2020 et août 2022.
En outre, la Caisse a réagi sans tarder puisqu’elle a exigé la restitution des
indemnités versées cinq mois après avoir eu connaissance du fait
nouveau. Sa créance n’est dès lors pas périmée (cf. consid. 5 supra).
Cependant, comme on l’a vu ci-dessus (cf. consid. 6c supra), le
calcul de l’indemnité compensatoire pour les mois de janvier, avril,
octobre 2021 et avril 2022 est erroné, de sorte que le montant faisant
l’objet de la demande de restitution l’est également. Il s’ensuit que la

- 21 -
cause doit être renvoyée à la Caisse pour nouveau calcul des indemnités
compensatoires et, corollairement, du montant des prestations à restituer
pour la période correspondante. Pour le reste, les montants retenus par
l’intimée, eu égard aux calculs effectués – vérifiés d’office – ne prêtent pas
flanc à la critique (cf. consid. 6b supra).
7. La question d’une éventuelle remise de la prestation à
restituer au sens de l’art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA, devra le cas
échéant faire l’objet d’une procédure séparée (TF 9C_110/2019 du 22
juillet 2019 consid. 6). En effet, à teneur de l’art. 4 OPGA (ordonnance du
11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales
; RS 830.11), la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de
bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. La demande de
remise doit en outre être présentée par écrit, au plus tard 30 jours à
compter de l’entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4
OPGA). La remise fait ensuite l’objet d’une décision (art. 4 al. 5 OPGA).
Il appartiendra en particulier au recourant de déposer une telle
demande auprès de la Caisse, une fois que la décision de demande de
restitution rectifiée sera entrée en force.
8. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision sur opposition rendue le 12 mars 2024 par l'intimée, annulée, la
cause lui étant renvoyée pour nouveau calcul du montant des prestations
à restituer et nouvelle décision, dans le sens des considérants du présent
arrêt.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, le
recourant ayant obtenu gain de cause sans le concours d’un mandataire
qualifié (art. 55 LPA-VD a contrario).
Par ces motifs,
la juge unique

- 22 -
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 12 mars 2024 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée, la cause lui étant
renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Q.________,
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 23 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :