vd_gerichte · ZQ24.020106 · 2024-12-16 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 72/24 - 188/2024
ZQ24.020106
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 décembre 2024
__________________
Composition : Mme PASCHE, présidente
Mme Di Ferro Demierre et M. Oulevey, juges
Greffière : Mme Toth
*****
Cause pendante entre :
N.________, à [...], recourante, représentée par Me Christian Lüscher, avocat
à Genève,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 95 al. 1 LACI ; 25 al. 1 LPGA.
402

- 2 -
E n f a i t :
A. N.________ (ci-après : la société ou la recourante), sise à [...],
est une société inscrite au registre du commerce depuis le [...] dont
l'administrateur avec signature individuelle est F.________. Elle a pour but
[...] dans le domaine du voyage et du tourisme.
La société a régulièrement transmis au Service de l'emploi
(désormais la Direction générale de l'emploi et du marché du travail) des
préavis de réduction de l'horaire de travail (ci-après : RHT) à compter du
mois de mars 2020 et a été mise au bénéfice d'indemnités en cas de RHT
notamment du 16 mars au 31 août 2020 dans le contexte de la pandémie
de COVID-19.
Les 15 et 16 décembre 2020, le Secrétariat d'État à l'économie
(ci-après : le SECO) a effectué auprès de N.________ un contrôle portant sur
les indemnités en cas de RHT perçues en faveur des employés de cette
entreprise entre mars et septembre 2020.
Par décision sur opposition du 14 septembre 2021, confirmant
la décision sur révision du 16 février 2021, le SECO a demandé à la société
de rembourser à la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-
après : la caisse) un montant de 388'202 fr. 25, correspondant aux
indemnités en cas de RHT versées à tort pour la période de mars à août
2020. Pour l'essentiel, le SECO a relevé plusieurs erreurs commises par la
société lorsqu'elle avait rempli les préavis de RHT, en particulier s'agissant
des employés au bénéfice d'un contrat de travail sur appel et des
apprentis. Il a en outre retenu que le système mis en place par la société à
compter du 18 mars 2020 consistant à fixer à chaque collaborateur le
nombre d'heures à effectuer par semaine (au départ un 20 % de leurs
heures habituelles, puis, dès le mois d'avril, un 10 %) dans un « planning
de travail des collaborateurs de N.________ pour les mois de mars à
septembre 2020 » en faisant confiance aux employés dans l'exercice de
ces heures ne permettait pas d'établir et de vérifier les heures travaillées
et les heures chômées. La société était pourtant informée de la nécessité

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d'instaurer un système de contrôle du temps de travail fiable au sens de la
législation en la matière, répertoriant les heures de travail fournies
quotidiennement ainsi que les heures perdues pour des raisons
économiques et tout autre type d'absences, telles que les vacances, les
absences en cas de maladie, d'accident ou de service militaire. Le
caractère contrôlable de la perte de travail étant une condition de fond du
droit à l'indemnité et en l'absence d'un tel système de contrôle,
l'ensemble des prestations versées entre les mois de mars et d'août 2020
étaient indues et devaient être restituées.
Par arrêt du 20 octobre 2022, le Tribunal administratif fédéral
a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par la société
contre la décision sur opposition du 14 septembre 2021.
Par arrêt du 15 juin 2023 (TF 8C_699/2022), le Tribunal fédéral
a rejeté le recours formé par N.________ à l'encontre de l'arrêt rendu le
20 octobre 2022 par le Tribunal administratif fédéral.
B. Dans l'intervalle, le 28 novembre 2022, la société, sous la
plume de son conseil, Me Christian Lüscher, a demandé à la caisse la
remise de l'obligation de restituer la somme de 388'202 fr. 25. Elle a tout
d'abord expliqué que son administrateur, F.________, avait tout fait pour
assurer sa survie ainsi que les emplois de ses collaborateurs dans le
contexte économique difficile lié à la pandémie. Elle a ensuite fait valoir
que les décomptes de demande RHT correspondaient à la réalité et
avaient été remplis en toute bonne foi. Son administrateur avait certes
admis quelques erreurs s'agissant de l'indemnisation des apprentis et de
trois collaboratrices ayant cessé leur activité, mais ces erreurs étaient
excusables puisque son activité consistait à organiser des voyages, et non
à suivre les modifications édictées par le Conseil fédéral de l'ordonnance
COVID-19 en matière de soutien aux apprentis. N.________ a également
indiqué que son administrateur était un entrepreneur sérieux et digne de
confiance, exploitant des agences de voyage depuis plus de trente ans. En
outre, le directeur général de la Caisse de compensation AVS [...] avait
attesté, le 28 mars 2022, que la société était affiliée auprès d'elle depuis

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le 1er juillet 2002, que les masses salariales déclarées par l'employeur
étaient en tous points conformes aux heures travaillées et aux taux
d'activité annoncés des employés, que les réviseurs avaient toujours
obtenu des réponses à leurs questions et avaient systématiquement eu
accès à tous les documents requis et qu'il confirmait donc que F.________
avait toujours rempli ses obligations légales de manière scrupuleuse,
faisant preuve à son égard d'une totale transparence et d'un sens aigu de
la collaboration. La société a donc soutenu avoir toujours scrupuleusement
respecté ses obligations en matière d'assurances sociales et, dès lors, que
la condition de la bonne foi était réalisée. Elle a également expliqué qu'elle
subissait des pertes sur les trois dernières années, le dernier bénéfice
remontant à 2019, de sorte que la condition de la situation financière
difficile était également remplie.
Par décision du 20 octobre 2023, la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (ci-après : la DGEM ou l'intimée), à qui la
demande de remise a été adressée comme objet de sa compétence, l'a
rejetée et a confirmé l'obligation faite à l'entreprise de rembourser à la
caisse la somme de 388'202 fr. 25. La DGEM a rappelé que le principe de
la restitution du montant susmentionné avait été tranché de manière
définitive. S'agissant de la condition de la bonne foi, elle a indiqué qu'aux
termes du préavis de RHT déposé le 16 mars 2020, l'entreprise avait
reconnu devoir effectuer un contrôle du temps de travail auprès des
travailleurs touchés par une réduction de l'horaire de travail, obligation
rappelée dans la brochure Info-Service. Ainsi, selon la DGEM, la société ne
pouvait ignorer son obligation légale de mettre sur pied un contrôle du
temps de travail et de conserver ces documents durant au moins cinq ans.
En omettant de mettre en place un contrôle du temps de travail au
moment où elle avait perçu des indemnités, comme l'a retenu en dernier
lieu le Tribunal fédéral dans son arrêt du 15 juin 2023, la société avait
adopté un comportement constitutif d'une négligence grave suffisant à
exclure sa bonne foi. Au surplus, la DGEM a fait valoir que l'entreprise ne
pouvait ignorer dès le 1er avril 2020 que les indemnités journalières
versées l'étaient en partie à tort dès lors qu'elle transmettait à la caisse
des informations – telles que décrites dans la décision sur révision du

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SECO – dont elle ne pouvait ignorer qu'elles étaient fausses ou incorrectes.
En ne réagissant pas en encaissant des indemnités versées indûment, la
société avait également fait preuve de négligence grave.
Le 24 novembre 2023, N.________ a formé opposition à
l'encontre de la décision rendue le 20 octobre 2023 par la DGEM,
concluant à son annulation et à ce qu'une nouvelle décision admettant la
demande de remise soit rendue. Elle a insisté sur la situation économique
difficile du secteur du voyage durant la pandémie, avant de faire valoir
que la DGEM ne pouvait rejeter la demande de remise au seul prétexte
que le Tribunal fédéral avait définitivement statué sur l'obligation de
restituer, les deux procédures étant distinctes. Elle a en particulier relevé
qu'aucune information spécifique ne lui avait été donnée s'agissant du
contrôle des heures et que ce n'était que trois ans après la perception des
indemnités de RHT qu'elle avait su de manière définitive, par l'arrêt du
Tribunal fédéral, que sa méthode de contrôle des heures ne correspondait
pas aux souhaits du SECO. La société a encore soutenu que la position de
la DGEM consistant à nier toute bonne foi au vu de la signature du
formulaire du 16 mars 2020 ne prenait aucune nuance en considération et
violait le principe de la proportionnalité.
Par décision sur opposition du 18 mars 2024, la DGEM a rejeté
l'opposition et confirmé la décision contestée. Elle a relevé que les art. 31
al. 3 let. a LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) et 46b OACI
(ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) précisaient les
exigences relatives au contrôle du temps de travail et que la rubrique
« confirmation de l'employeur » du formulaire de réduction de l'horaire de
travail, dûment complété et signé par la société le 16 mars 2020, était
claire et ne laissait aucune place à l'interprétation. A cela s'ajoutait que la
brochure Info-Service destinée à l'information des employeurs au sujet de
l'indemnité en cas de RHT publiée par le SECO indiquait les mêmes
éléments. La DGEM estimait donc que N.________ était pleinement
informée de ce qui était attendu d'elle en matière de contrôle du temps de

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travail des collaborateurs concernés par la RHT. Elle a en outre considéré
que le système mis en place par la société pour contrôler les jours
d'absence maladie et de vacances ne remplissait manifestement pas les
exigences légales d'un contrôle du temps de travail permettant de
distinguer et de vérifier les heures travaillées et les heures chômées,
conformément à la loi. Dans ces circonstances, la société ne pouvait
ignorer, de bonne foi, au moment où elle avait sollicité des indemnités
auprès de la caisse, que le contrôle horaire des collaborateurs touchés par
la RHT n'était pas conforme. Il s'ensuivait que la bonne foi, en tant que
condition de la remise, était déjà exclue pour ce motif. Au surplus, la
DGEM a répété que la société ne pouvait ignorer, dès le 1er avril 2020, que
les indemnités versées l'étaient en partie à tort dès lors qu'elle
transmettait à la caisse des informations dont elle ne pouvait ignorer
qu'elles étaient fausses ou incorrectes, notamment des erreurs dans les
heures perdues de plusieurs collaborateurs, dans les jours fériés, avec les
personnes au bénéfice d'un contrat sur appel, avec les personnes au
bénéfice d'un contrat d'apprentissage et dans les heures perdues de
plusieurs collaboratrices licenciées. Ainsi, en ne réagissant pas lors du
versement des indemnités, la société avait fait preuve de négligence
grave et ne s'était pas conformée au comportement qui pouvait être exigé
d'elle. Au vu de ce qui précède, la condition de la bonne foi n'était pas
respectée, de sorte qu'il était inutile d'examiner si la condition de la gêne
financière était réalisée.
C. a) Par acte du 6 mai 2024, N.________, toujours représentée
par Me Christian Lüscher, a recouru auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition
précitée, concluant à son annulation, ainsi qu'à l'annulation de la décision
du 20 octobre 2023, et à ce qu'il soit renoncé à lui demander le
remboursement des 388'202 fr. 25 de prestations RHT « indues » reçues
de mars à août 2020. La recourante a requis à titre de mesure
d'instruction l'audition de F.________ et celle de D.________, directeur de la
Fédération suisse du voyage.

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En substance, elle a réitéré les arguments présentés dans la
procédure administrative. Elle a ensuite fait valoir que l'autorité intimée
n'avait pas examiné concrètement sa situation ; elle a rappelé que la
décision de restitution la concernait en tant qu'entreprise active dans le
domaine du voyage s'agissant des indemnités en cas de RHT octroyées
pour la période de mars à août 2020, soit une période particulièrement
difficile pour l'économie touristique. La recourante a soutenu que
l'obligation de restituer devait être distinguée de la remise de l'obligation
de restituer ; le raisonnement des autorités ne saurait donc être
strictement identique dans les deux procédures. A ses yeux, l'autorité
intimée avait ignoré que tous les collaborateurs de la société avaient les
mêmes horaires et que le « Who's Off » permettait de savoir qui était en
vacances, congé, absence maladie. Elle a allégué que la compréhension
des mécanismes de la RHT n'était pas une évidence pour toutes les
entreprises, en particulier pour elle-même, dont le cœur du métier était
d'organiser des voyages et non de remplir des formulaires sur le contrôle
du temps de travail pour correspondre aux souhaits, alors inconnus,
d'inspecteurs du SECO. La recourante a plaidé que ce n'était qu'en juin
2023, lorsque le Tribunal fédéral avait rendu son arrêt, qu'elle avait su que
sa méthode de contrôle ne correspondait pas aux souhaits du SECO, de
sorte qu'on ne pouvait retenir qu'elle était pleinement informée de ce qui
était attendu d'elle en avril 2020. D'après elle, à cette époque, elle était
convaincue que son système de contrôle des présences et des horaires,
combiné à l'exigence d'horaires fixes pour son personnel, était conforme
aux exigences du SECO. La recourante a également expliqué que son
administrateur s'était renseigné auprès de la Présidente de l'Association
vaudoise des agences de voyage sur la manière de contrôler les horaires
du personnel, qu'il avait fourni des explications aux différentes autorités,
qu'il avait répondu aux questions, ainsi que préparé et mis à disposition
tous les documents souhaités lors de l'inspection du SECO des 15 et
16 décembre 2020. Elle a de plus reproché à l'intimée de ne pas avoir
expliqué quelles informations étaient concrètement fausses ou incorrectes
dans les formulaires remplis ; il n'était en effet pas démontré que le
système mis en place pour contrôler les heures de travail aurait abouti à
des erreurs de versement dans les indemnités en cas de RHT. Pour toutes

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ces raisons, la recourante a soutenu que la condition de la bonne foi devait
être admise.
La recourante a également invoqué une violation du principe
de la proportionnalité. Elle a fait valoir que ce principe n'avait pas été
examiné par l'intimée en lien avec la bonne foi, celle-ci ayant considéré
que la signature du formulaire du 16 mars 2020 suffisait à définitivement
et intégralement écarter le respect de la condition de la bonne foi. Selon
elle, une telle considération globale ne prenant aucune nuance en
considération violait le principe de la proportionnalité.
Dans un dernier moyen, la recourante s'est prévalue de la
situation financière difficile qui serait la sienne si elle était contrainte de
rembourser le montant réclamé par le SECO.
b) Par réponse du 13 juin 2024, l'intimée a conclu au maintien
de sa décision sur opposition et au rejet du recours, se référant pour le
surplus à la décision sur opposition querellée.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de
l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du
tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et
128 al. 2 OACI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1
LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des
féries pascales (art. 38 al. 4 let. a LPGA) auprès du tribunal compétent
(art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres

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conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le
recours est recevable.
2. Le litige porte sur la remise de l'obligation de restituer le
montant de 388'202 fr. 25 correspondant à des indemnités en cas de RHT
indûment perçues par la recourante entre mars et août 2020,
singulièrement sur le point de savoir si cette dernière remplit la condition
de la bonne foi.
3. a) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31
al. 1 let. a à d LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, n'ont notamment pas
droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail
ne peut pas être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas
suffisamment contrôlable. Aux termes de l'art. 46b OACI, la perte de
travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est
contrôlé par l'entreprise (al. 1) ; l'employeur conserve les documents
relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).
b) La pratique du SECO, entérinée par la jurisprudence du
Tribunal fédéral, est sévère quant aux exigences de contrôle posées à
l'employeur bénéficiant d'une RHT. Il lui incombe de prouver la perte de
travail (TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références
citées ; 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et TFA C_140/02 du
8 octobre 2002 consid. 3.2), car le caractère contrôlable de la perte de
travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est
remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment
contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme sans nul doute
erroné et justifie une restitution.
Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur
de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de
RHT : du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire
de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement

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en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf.
art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de
manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la
réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire
de l'indemnité. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses
droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures
effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour : c'est la
seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être
compensées pendant la période de décompte soient prises en
considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. A cet égard,
les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées
mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment
détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au
moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés. De
telles données ne peuvent pas être remplacées par des documents
élaborés par après. En effet, l'établissement a posteriori d'horaires de
travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés
contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la même valeur qu'un
enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au
critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let.
a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d'emploi soient
effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de
l'assurance chômage. Il s'agit d'une situation similaire à l'obligation de
tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO [loi fédérale du 30
mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des
obligations] ; RS 220]) (TF 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et
3.4 et les références citées ; 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et
les références citées).
4. a) D'après l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1
LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (première
phrase). La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de
bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (seconde
phrase). Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur
réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer

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soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; TF 8C_207/2023 du 7 septembre
2023 consid. 3.3 et l'arrêt cité).
b) Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des
prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour
admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu
coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi
d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que
condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui
conduisent à l’obligation de restituer – par exemple une violation du devoir
d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif
ou à une négligence grave. En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa
bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une
violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V
218 consid. 4 et les références citées ; TF 9C_43/2020 du 13 octobre 2020
consid. 3).
Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme
pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de
discernement dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; TF 9C_43/2020 précité consid.
3). La bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du
versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou
devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation
était indue (ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; TF 9C_319/2013 du 27 octobre
2013 consid. 2.2).
Les comportements excluant la bonne foi ne sont pas limités
aux violations du devoir d'annoncer ou de renseigner ; peuvent entrer en
ligne de compte également d'autres comportements, notamment
l'omission de se renseigner auprès de l'administration (arrêt 9C_318/2021
du 21 septembre 2021 consid. 3.1). La mesure de l'attention nécessaire
qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l'on ne
peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la

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personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de
formation etc. ; ATF 138 V 218 consid. 4).
5. a) S’agissant des entreprises ayant perçu l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail ou en cas d’intempéries, le défaut de
système permettant de contrôler les horaires de travail ou la perte des
documents ayant trait à ces éléments exclut en principe la bonne foi (TF
8C_129/2015 du 13 juillet 2015 consid 5.1.2 ; C 240/03 du 12 juillet 2004
consid. 4.4 ; C 110/01 du 23 janvier 2002 consid. 4d ; cf. également : Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle, 2014, n. 43 ad art. 95 LACI).
Les employeurs ayant recours à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail doivent poser à l’administration les
questions nécessaires lorsqu’ils ont (ou devraient avoir) un doute quant à
leur pratique en matière d’indication de l’horaire normal et de l’horaire
réduit dans les documents de contrôle (TF C 110/01 précité consid. 4d). Ce
n’est que si l’employeur pose les questions nécessaires et se conforme
aux réponses reçues qu’il peut être protégé dans sa bonne foi dans
l’hypothèse de réponses erronées données par l’administration
(TF C 139/03 du 21 novembre 2003 ; cf. également : Boris Rubin, op. cit.,
n. 43 ad art. 95 LACI).
Le fait que l’administration ne remarque pas une erreur
commise par l’employeur n’influence pas l’appréciation de la bonne foi en
tant que condition de la remise de l’obligation de restituer (DTA 2002 p.
194 consid. 3). L’administration n’est pas obligée de procéder pour chaque
entreprise à des contrôles réguliers et systématiques. Pour ne pas retarder
le processus d’indemnisation, il est ainsi admissible que l’administration
n’effectue que des contrôles ponctuels ou par sondage, que ce soit en
cours d’instruction ou après coup seulement (DTA 2003 p. 258 consid.
3.2 ; cf. également : Boris Rubin, op. cit., n. 44 ad art. 95 LACI).
En matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de
travail, c'est à l'employeur qu'il incombe de communiquer à

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l'administration, à la demande de celle-ci, tous les documents et
informations nécessaires à un examen approfondi du droit à l'indemnité,
lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révèle après coup
indispensable (ATF 124 V 380 consid. 2c).
b) Le Tribunal fédéral a expressément retenu que, fort des
explications contenues dans la brochure Info-Service mise à disposition
des entreprises sollicitant la RHT, l'employeur pouvait et devait se rendre
compte que la mise en place de plans de réduction de l'horaire de travail
préalablement aux périodes chômées, sans vérification ultérieure de sa
part ou mise en place d'un système permettant d'en contrôler l'application
effective, n'était pas propre en soi à établir la perte de travail
indemnisable à teneur des conditions légales. Partant, l'absence de tout
contrôle systématique postérieur des heures de travail chômées, en dépit
des informations reçues, était constitutive d'une négligence grave qui
suffisait à exclure la bonne foi de l'employeur (TF C 295/02 du 12 juin
2003 consid. 2.2).
Notre haute Cour a également rendu un arrêt sur cette
question dans le contexte de la pandémie de COVID-19. Elle a retenu que
la société, qui n'avait mis en place aucun système de contrôle du temps
de travail des collaborateurs pour lesquels elle avait requis des indemnités
en cas de RHT, avait été rendue attentive à maintes reprises sur son
obligation d'effectuer un contrôle du temps de travail (préavis de RHT,
décision de l'autorité intimée et décomptes de mars à mai 2020). Ces
informations détaillées ne pouvaient pas laisser penser à un employeur
consciencieux qu'il pouvait être renoncé à l'introduction d'un système
permettant d'attester les heures effectives de travail quotidiennes. Ainsi,
malgré la crise sanitaire et les difficultés qui y étaient liées, le Tribunal
fédéral a considéré que la société avait été dûment informée de ses
obligations de contrôle du temps de travail et qu'il lui était en outre
loisible de requérir de plus amples informations auprès de l'autorité
intimée, de sorte qu'elle avait commis une négligence grave excluant sa
bonne foi (TF 8C_441/2023 du 21 décembre 2023 consid. 5.2).

- 14 -
6. a) En l'espèce, dans son arrêt du 15 juin 2023, le Tribunal
fédéral a constaté que la recourante ne disposait d’aucun système de
contrôle du temps de travail de ses collaborateurs pour la période de mars
à août 2020 ; la société s'était en effet limitée à adopter un plan de travail
prévoyant le pourcentage de temps de travail attendu de chaque employé
(20 %, puis 10 %), de manière globale et pour chaque semaine, sans
procéder au contrôle des heures de travail effectivement accomplies. La
simple estimation du temps de travail à accomplir, de manière globale et
sans aucun contrôle ni aucune correction a posteriori s'avérait insuffisante
au regard de la jurisprudence, ce qui justifiait la restitution de l'entier des
indemnités perçues pour la période litigieuse.
La restitution du montant de 388'202 fr. 25 ayant été
définitivement tranchée par le Tribunal fédéral, il s'agit de déterminer,
sous l'angle de la bonne foi en tant que condition de la remise, si la
recourante pouvait, au moment du versement des prestations, s'attendre
à son obligation de restituer, parce qu'elle savait ou devait savoir, en
faisant preuve de l'attention requise, que la prestation était indue au vu de
l'absence de système de contrôle.
La recourante fait valoir qu'elle n'a reçu aucune information
spécifique à cet égard et que la compréhension du mécanisme des
indemnités en cas de RHT n'était pas une évidence pour elle, dont le
métier est d'organiser des voyages. Elle allègue avoir été convaincue que
son système de contrôle des présences et des horaires, combiné à
l'exigence d'horaires fixes pour son personnel, était conforme aux
exigences du SECO et que ce n'était qu'en juin 2023, lorsque le Tribunal
fédéral avait rendu son arrêt, qu'elle avait été pleinement informée de ce
qui était attendu d'elle en termes de contrôle des heures de travail.
b) En l'occurrence, le formulaire de préavis de réduction de
l'horaire de travail rempli le 16 mars 2020 par l'administrateur de la
société indique toutefois ce qui suit au-dessus de la signature de
l'entreprise :

- 15 -
« Par ma signature, je confirme avoir rempli le présent formulaire de
manière conforme à la vérité. Je reconnais en outre devoir effectuer
un contrôle du temps de travail auprès des travailleurs touchés par
une réduction de l'horaire de travail (p. ex. cartes de timbrage,
rapports sur les heures). Ce contrôle porte sur :
- les heures de travail fournies quotidiennement, y compris les
éventuelles heures supplémentaires ;
- les heures perdues pour des raisons économiques, ainsi que
- tout autre type d'absences telles que les vacances, les absences en
cas de maladie, d'accident ou de service militaire. »
Ledit formulaire invitait en outre l'employeur à lire l'Info-
Service « indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ». La
brochure Info-Service RHT a d'ailleurs été transmise par le Service de
l'emploi à la société par courrier électronique expliquant les démarches à
effectuer pour déposer un préavis de RHT en lien avec le coronavirus et
est disponible librement sur Internet. Elle précise à quelles conditions le
contrôle du temps de travail effectué par l'entreprise doit satisfaire
(question 7 de la brochure). Selon la jurisprudence et la doctrine, la remise
de cette brochure satisfait aux conditions de l'article 27 al. 1 LPGA quant à
l'obligation de renseigner (ATF C 114/05 du 26 octobre 2005 consid. 3 cité
par Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures
cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich, 2006, no 6.1.2.5.2, p. 486). Au vu
de ces éléments, la recourante ne saurait prétendre ne pas avoir été
informée par les autorités des exigences du SECO liées aux indemnités en
cas de RHT au mois de mars 2020.
Dès lors, fortes des explications contenues dans ces
documents, la recourante pouvait et devait, en sa qualité d’employeur se
conformant aux dispositions en matière d'assurance-chômage (art. 88 al.
1 let. c LACI ; cf. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in : SBVR,
Soziale Sicherheit, 2e éd. Bâle 2007, ch. 513, p. 2332), se rendre compte
que la mise en place d'un planning de travail préalablement aux périodes
chômées, sans l'instauration d'un système permettant d'en contrôler
l'application effective, n'était pas propre en soi à établir la perte de travail
indemnisable à teneur des conditions légales.

- 16 -
En outre, si elle devait ne pas avoir compris son obligation, ce
qui est douteux au vu du texte reporté sur ledit formulaire et celui de la
brochure du SECO, il lui appartenait de prendre contact avec l’intimée ou
une autre autorité qui aurait été à même de répondre à ses questions, au
lieu de se renseigner auprès de la Présidente de l'Association vaudoise des
agences de voyage. A tout le moins, aurait-elle dû s’assurer auprès de
l’intimée que le système « fondé sur la confiance », qu’elle appliquait et
qu’elle estimait suffisant, était admis pour retenir les heures à indemniser.
La jurisprudence du Tribunal fédéral est très claire à cet
égard ; en l'absence d'un tel système de contrôle en dépit des
informations reçues, il y a lieu de retenir que l'employeur a fait preuve
d'une négligence grave excluant la bonne foi au sens de l'art. 25 al. 1
LPGA (cf. consid. 4 et 5 supra).
c) N.________ ne saurait tirer aucune conséquence favorable de
son respect global des règles légales en matière de cotisations sociales,
puisque son obligation de restitution s’inscrit en l’espèce dans le contexte
de la perception de prestations. L'expérience et le sérieux de
l'administrateur de la société tels qu'allégués par cette dernière ne
permettent pas une appréciation différente de la situation, bien au
contraire. De même, le fait d'avoir répondu aux questions des inspecteurs
du SECO les 15 et 16 décembre 2020 et préparé et mis à disposition les
documents requis n'est pas propre à démontrer la bonne foi dans la
perception des indemnités et constitue la norme de ce qui est attendu
d'un employeur en cas d'examen approfondi du droit à l'indemnité.
d) Le contexte particulier de la pandémie de COVID-19 ne
permet pas non plus une appréciation différente, comme l'a déjà retenu le
Tribunal fédéral dans un cas similaire (cf. consid. 5b supra). On ne voit en
effet pas que les difficultés engendrées par la crise sanitaire aient pu faire
obstacle à un simple relevé quotidien des heures de travail par les
employés, qui ne constitue pas un système complexe ou coûteux à mettre
en place.

- 17 -
e) La recourante reproche également à l'intimée de ne pas
avoir expliqué quelles informations étaient concrètement fausses ou
incorrectes dans les formulaires de préavis en cas de RHT remplis. Il
n'était selon elle pas établi que le système mis en place pour contrôler les
heures de travail aurait abouti à des erreurs de versement dans les
indemnités.
Outre que la question de la restitution de l'intégralité des
indemnités indûment perçues a été définitivement tranchée, on relèvera
que, par cet argument, la recourante méconnaît la nature même de
l'indemnité en cas de RHT, qui est l'obligation de contrôle par l'employeur
de la perte de travail. En omettant de mettre en place un système de
contrôle des heures effectivement travaillées, la société a rendu
impossible la vérification de la perte de travail pour laquelle elle a fait
valoir ses droits. Selon la jurisprudence, il n'incombe en effet pas à
l'intimée d'établir que le système utilisé aurait abouti à des erreurs dans le
versement des RHT, mais à l'employeur d'établir, de manière précise, à
l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour
chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité, sous peine de ne pas se voir
reconnaître le droit à une telle indemnité (cf. consid. 3b supra). Ce grief
est ainsi également mal fondé.
f) Compte tenu de ce qui précède, il ne fait pas de doute que
l'absence de tout contrôle systématique postérieur des heures de travail
effectuées et des heures chômées, en dépit des informations reçues, voire
à tout le moins de toute sollicitation de l’administration en cas de doute à
ce sujet, est constitutive d'une négligence grave qui suffit à exclure la
bonne foi de la recourante, sans qu'il n'y ait besoin d'examiner plus avant
la bonne foi en relation avec les erreurs effectivement commises par
l'employeur lorsqu'il a rempli les formulaires de préavis en cas de RHT.
7. a) Dans un autre moyen, la recourante invoque une violation
du principe de la proportionnalité. Elle estime que la position de l'intimée,
écartant définitivement et intégralement le respect de la condition de la

- 18 -
bonne foi au vu de la signature du formulaire du 16 mars 2020, ne prend
aucune nuance en considération.
b) Le moyen soulevé par l'intéressée n'est toutefois pas
pertinent. L'art. 25 al. 1 LPGA, applicable par renvoi de l'art. 95 al. 1 LACI,
et la jurisprudence y relative sont en effet très clairs et ne laissent qu'une
marge d'appréciation limitée à l'autorité d'application du droit. En
l'occurrence, force est de constater, comme analysé au considérant
précédant, que les informations données en mars 2020 par les autorités
de chômage et le SECO devaient permettre à la recourante de réaliser
qu'elle ne respectait pas ses obligations de contrôle du temps de travail de
ses employés et que les prestations étaient dès lors indues. Le
comportement de la société ne peut être interprété autrement que comme
une négligence grave. Les arguments de la recourante relatifs au contexte
particulier du cas d'espèce ont été examinés par l'autorité de céans, mais
ne permettent pas de retenir une finalité différente. Ce grief doit donc
également être rejeté.
8. Dans la mesure où la condition de la bonne foi n'est pas
réalisée, il n'y a pas lieu d'examiner celle de la situation difficile alléguée
par la recourante.
9. Les pièces au dossier permettent à la Cour de céans de
statuer, sans qu’il apparaisse nécessaire de procéder à l'audition de
l'administrateur de la société ni celle de D.________, directeur de la
Fédération suisse du voyage. De telles mesures ne seraient en effet pas
de nature à modifier les considérations qui précèdent, les faits pertinents
ayant pu être constatés à satisfaction de droit. La requête de la recourante
en ce sens doit ainsi être rejetée par appréciation anticipée des preuves
(ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425
consid. 2.1).
10. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition litigieuse confirmée.

- 19 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA).

- 20 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 18 mars 2024 par la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Christian Lüscher (pour N.________),
- Direction générale de l'emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 21 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :