vd_gerichte · ZQ09.038905 · 2010-12-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 115/09 - 151/2010
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 décembre 2010
__________________
Présidence de M. NEU
Greffier : Mme Vuagniaux
*****
Cause pendante entre :
L.________, à Sainte-Croix, recourant, représenté par Me Marcel Paris,
avocat à Yverdon-les-Bains,
et
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, à Yverdon-les-Bains, intimée.
_______________
Art. 23 al. 3 et 24 LACI
402

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E n f a i t :
A. [...],L.________ s'est inscrit auprès de l'Office régional de
placement d'Yverdon-les-Bains le 24 novembre 2006 et un premier délai-
cadre d'indemnisation lui a été ouvert par Unia Caisse de chômage (ci-
après : la caisse) du 1er décembre 2006 au 30 novembre 2008.
Suite à un contrôle du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
en sa qualité d'autorité de surveillance, le gain assuré, qui avait été
initialement fixé à 5'509 fr., a été recalculé à 5'430 fr. Les décomptes de
décembre 2006 à mars 2008 ont été corrigés et une décision de
restitution de 711 fr. 25, après opposition de l'assuré, a été notifiée en
conséquence.
Durant le délai-cadre d'indemnisation du 1er décembre 2006
au 30 novembre 2008, l'assuré a travaillé en tant qu' « homme à tout
faire » (service, conciergerie, etc.) pour la société S.________ SA. Du 1er
janvier au 31 mai 2007, il a été rémunéré à raison de 32 fr. de l'heure (29
fr. de salaire de base, plus 3 fr. pour jours fériés et vacances), aucune
durée hebdomadaire de travail n'ayant été convenue entre les deux
parties. Du 1er juin au 30 septembre 2007, il a travaillé à mi-temps pour un
salaire de 2'200 fr., puis, à partir du 1er octobre 2007, de nouveau aux
mêmes conditions que pendant les cinq premiers mois de l'année 2007.
L'assuré a également effectué plusieurs missions temporaires pour le
compte de diverses agences de placement.
L'assuré n'a pas produit la formule « Indications de la personne
assurée » pour les mois de juillet à septembre 2007 et d'avril à septembre
2008 en vue de recevoir des indemnités journalières.
Le 8 janvier 2009, l'assuré s'est opposé à son décompte du
mois de décembre 2008, en contestant le montant du nouveau gain
assuré (4'756 fr.) calculé en relation avec l'ouverture d'un deuxième délai-
cadre d'indemnisation du 1er décembre 2008 au 30 novembre 2010. Il ne

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comprenait pas pourquoi son gain assuré était inférieur à celui de son
premier délai-cadre d'indemnisation et estimait que son activité auprès de
S.________ SA devait être considérée comme accessoire.
Par décision du 30 juillet 2009, la caisse a confirmé le montant
du gain assuré de 4'756 fr. et considéré que l'emploi chez S.________ SA
n'était pas accessoire dès lors que l'assuré n'avait exercé que cette seule
activité pendant certains mois.
L'assuré s'est opposé à cette décision le 11 septembre 2009,
en faisant valoir en substance que les heures travaillées chez S.________
SA pendant le soir et le week-end devaient être considérées comme
accessoires et celles travaillées pendant la semaine, soit principalement
lorsqu'il n'effectuait pas de missions intérimaires dans le domaine du
bâtiment, devaient être considérées comme gain intermédiaire.
Par décision sur opposition du 22 octobre 2009, la caisse a
rejeté l'opposition du 11 septembre 2009 et confirmé sa décision du 30
juillet 2009 fixant le montant du gain assuré à 4'756 fr. dès le 1er
décembre 2008.
B. L.________ a recouru contre la décision sur opposition du 22
octobre 2009 par acte du 19 novembre 2009. Ses arguments étaient les
suivants :
« Le contexte de ce recours peut être décrit de la manière suivante :
maçon de métier, un délai- cadre m’a été ouvert du 1.12.06 au
30.11.08. A partir du mois de janvier 2007, j’ai trouvé un emploi en
tant qu’ "homme à tout faire" (service, travaux d’entretien, etc.)
dans S.________ SA. J’exerçais cette activité tout d’abord le soir et
pendant les week-ends. Mais, ayant des difficultés à trouver un
emploi dans le bâtiment durant l’hiver, j’ai accepté d’augmenter
mon temps de travail dans l’établissement S.________ SA dans la
mesure où je ne trouvais pas d’emploi dans mon métier. Dès le
printemps 2007, j’ai retrouvé des missions temporaires dans le
bâtiment et ai donc réduit mes heures de travail chez S.________ SA
pour en revenir aux horaires initiaux (soir et week-end). Cette
situation s’est prolongée durant toute la durée de mon délai-cadre
et le salaire que j’ai gagné chez S.________ SA m’a toujours été
comptabilisé comme "gain intermédiaire". Lorsque je posais une
question à ce propos à la caisse chômage, il m’était toujours

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répondu que je devais attendre le prochain délai-cadre pour une
prise en compte différente des montants gagnés chez S.________ SA,
c’est-à-dire au titre de gain accessoire, soit un gain fourni par une
activité en dehors des heures normales de travail.
Un nouveau délai-cadre m’a alors été ouvert à partir du 1er
décembre 2008, avec un montant du gain assuré bien plus bas que
celui en vigueur lors du délai-cadre précédent. Qui plus est, j’ai
constaté sur mon décompte d’indemnités du mois de décembre que
le salaire que j’avais gagné chez S.________ SA m’avait à nouveau
été compté comme gain intermédiaire et non comme gain
accessoire. Je me suis alors opposé par courrier à ce décompte et ai
demandé à ce que le gain perçu chez S.________ SA soit considéré
pour ce qu’il est, à savoir un gain accessoire que j’exerce en dehors
de l’horaire normal de travail. La réponse à mon courrier a tardé car
la caisse de chômage a préféré attendre que son administration
centrale rende une décision finale sur une autre affaire me
concernant (en passant, je joins les échanges avec l’administration
centrale qui m’a tout de même donné partiellement raison).
Une fois la procédure mentionnée terminée, la caisse a rendu une
décision confirmant totalement le décompte du mois de décembre
2008, tant au niveau du gain assuré qu’à celui de la prise en compte
de mon salaire de l’entreprise S.________ SA comme gain
intermédiaire. La justification de la caisse sur ce dernier point a été
que cette activité ne pouvait pas être considérée comme du gain
accessoire car il s’agit parfois de la seule activité exercée.
Je me suis opposé à cette décision par courrier du 11 septembre
dernier dans lequel je rappelais mon incompréhension par rapport à
mon gain assuré et surtout j’étayais mon argumentation sur la
question de la prise en compte du gain réalisé chez S.________ SA.
J’expliquais en effet qu’il est exact qu’à certains moments de
l’année, cette activité est la seule que j’exerçais du fait que je ne
trouvais pas d’emploi dans le bâtiment. Par contre, dès que la saison
des chantiers était de retour, je diminuais mes heures de travail
chez S.________ SA pour n’y travailler que le soir et le week-end. J’ai
donc exposé à la caisse une manière de faire qui permette de faire
la distinction entre les heures travaillées chez S.________ SA pendant
qu’il n’y a pas de travail dans la construction qui doivent
effectivement être considérées comme du gain intermédiaire, et les
heures de travail habituelles chez S.________ SA, c’est-à-dire celle
que j’effectue le soir et le week-end et qui doivent être considérées
comme du gain accessoire. Or, je constate que, dans sa décision sur
opposition, la caisse ne répond aucunement à mes objections et ne
mentionne même pas la question de la prise en charge des gains
réalisés chez S.________ SA, de même il n’est pas fait référence à
l’art. 23 al 3 LACI qui traite de la question du gain accessoire.
Dès lors et en conclusion, je persiste dans mon opposition et
demande à votre tribunal de recalculer mon gain assuré (lequel
s’élève à Fr. 5243.15 selon mon calcul) et surtout d’admettre que le
gain que je réalise chez S.________ SA en dehors des heures
normales de travail doit être considéré comme un gain accessoire et
ne doit donc pas donner lieu à une diminution du nombre
d’indemnités journalières versées chaque mois. En effet, si je
considère comme totalement justifié le fait de prendre en compte
les gains que je réalise chez S.________ SA durant les heures de
travail comme gain intermédiaire, je m’oppose à ce que des gains

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réalisés en dehors des heures de travail et destinés à "mettre du
beurre dans les épinards" connaissent le même sort. Pour le surplus,
les arguments développés dans mon opposition demeurent valables,
raison pour laquelle je me permets de vous joindre cette
opposition ».
Dans sa réponse du 14 janvier 2010, la caisse a conclu au rejet
du recours, maintenant le gain assuré à 4'756 fr. et la prise en compte de
l'activité auprès de S.________ SA en tant que gain intermédiaire.
Le 2 février 2010, le recourant a répliqué en réitérant sa
demande de partage de son activité chez S.________ SA d'une part en tant
qu'activité accessoire et, d'autre part, en tant qu'activité à considérer
comme gain intermédiaire. Il a également ajouté ce qui suit :
« Par ailleurs, en examinant les explications fournies par la caisse
concernant le détail du calcul de mon gain assuré, je constate tout
d’abord que mes revenus de S.________ SA de mars à octobre 2008
n’ont pas été intégrés au calcul (alors que je remettais les
attestations de gain intermédiaire chaque mois à la caisse), ce qui
tendrait bien à prouver que la caisse n’a pas pris ces revenus en
compte dans le calcul de mon gain assuré et qu’il s’agit donc bien
d’un gain accessoire (la caisse n’a donc pris en compte le gain chez
S.________ SA que pour certains mois et pas pour d’autres, ce que je
ne m’explique pas). De plus, j'ai travaillé de juillet à octobre 2007
chez C.________ en réalisant un revenu total de Fr. 13103.10 (voir
attestation de l’employeur jointe) alors que ce gain ne figure pas sur
le détail fourni par la caisse, ce que je ne comprends pas. Au sujet
de cette attestation de l’employeur, après contrôle, j'ai constaté une
omission de Fr. 3022.80 par rapport à mes fiches de paie et ai donc
demandé à C.________ d’effectuer la rectification de cette
attestation, rectification que je vous transmettrai immédiatement
dès qu’elle sera en ma possession.
Selon ce qui précède, je maintiens les conclusions exprimées dans
mon recours et demande à ce que mon activité accessoire chez
S.________ SA soit reconnue comme un gain accessoire au regard de
la loi sur le chômage. Je demande également un recalcul de mon
gain assuré. J’ai établi un récapitulatif de mes périodes d’emploi que
je joins à ce courrier afin d’illustrer l’aspect accessoire par rapport à
mon activité de maçon de mon gain chez S.________ SA ».
Le recourant, désormais représenté par Me Marcel Paris,
avocat, a déposé un mémoire complémentaire le 3 mars 2010, et la caisse
a déposé sa duplique le 22 mars 2010.

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C. Une audience d'instruction a été tenue le 2 juin 2010, lors de
laquelle les parties ont confirmé leurs conclusions. La caisse en outre été
invitée à produire une copie complète du dossier.
Le 10 juin 2010, la caisse a produit une copie complète du
dossier, dont un tableau des activités exercées de décembre 2006 à
novembre 2008, des revenus à prendre en considération dans le nouveau
gain assuré (compte tenu notamment de l'activité exercée par l'assuré
chez C.________ de juillet à octobre 2007) et des indemnités
compensatoires.
E n d r o i t :
1. Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification
de la décision entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1
LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait en outre aux autres conditions
légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à la forme.
La valeur litigieuse étant, prima facie, inférieure à 30'000 fr., la
cause est de la compétence du juge instructeur statuant en tant que juge
unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative; RSV 173.36] applicable par renvoi de l'art. 83c
al. 2 LOJV [loi vaudoise du 12 décembre 1979 sur l'organisation judiciaire;
RSV 173.01]).
2. Le litige porte sur la détermination du gain assuré du
recourant. En particulier, il s'agit de savoir si les revenus perçus en qualité
d' « homme à tout faire » auprès de S.________ SA doivent être qualifiés de
gains accessoires.
3. Aux termes de l'art. 24 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS
837.0), est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une

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activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré
qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de
gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil
fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante
(al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le
gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne
sont pas pris en considération (al. 3).
Selon l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré.
Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité
dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou
d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative
indépendante.
Selon la jurisprudence, le gain assuré comprend exclusivement
le revenu tiré de l'activité salariée normale, même si les gains procurés
par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-
ci. L'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités. La
notion d'accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui
provenant d'une activité principale. Comme tel il n'entre pas dans le calcul
des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un
rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A
défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou
dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le
gain ne le serait pas davantage (TFA C_230/03 du 19 octobre 2004,
consid. 5.1).
4. a) Le recourant soutient que les heures travaillées chez
S.________ SA de janvier 2007 à novembre 2008 le soir et le week-end
doivent être considérée comme activité accessoire et ne devraient par
conséquent pas donner lieu à une diminution des indemnités
compensatoires. Pour sa part, la caisse soutient que dès lors que le
recourant n'a, durant certains mois, pas exercé d'autres activités que celle

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pour le compte de S.________ SA, il ne peut s'agir que d'une activité
accessoire.
Dans le cas particulier, le recourant souhaiterait que la caisse
fasse la distinction, dans le calcul des indemnités compensatoires pour
chaque période de contrôle du janvier 2007 à novembre 2008, entre les
heures travaillées la journée (lesquelles seraient alors comptabilisées en
tant que gain intermédiaire entrant en ligne de compte dans le calcul du
gain assuré) et les heures travaillées le soir et le week-end (lesquelles
seraient alors considérées comme gain accessoire n'entrant pas en ligne
de compte dans le gain assuré). Or, le législateur n'a pas prévu un tel cas
de figure : soit une activité lucrative est considérée comme accessoire,
soit elle ne l'est pas.
En l'occurrence, l'activité exercée par le recourant auprès de
S.________ SA doit être considérée comme activité accessoire. En effet, il
ressort des diverses pièces du dossier qu'aucune durée de travail
hebdomadaire n'a été convenue entre les parties et que l'horaire de travail
du recourant a varié au cours de la période litigieuse dans le sens où celui-
ci a indifféremment travaillé les jours de semaine, le soir et le week-end.
Dans son mémoire du 19 novembre 2009, le recourant explique qu'il
pouvait adapter ses heures de présence, à savoir qu'il pouvait les réduire
lorsqu'il avait l'occasion d'effectuer des missions temporaires et
inversement. Selon les bulletins de salaire, il a ainsi travaillé dans une
fourchette de 8 h (août 2008) à 135 h (février 2008) et il n'a même pas du
tout travaillé pour S.________ SA en janvier et mars 2008. En outre, comme
relevé par l'intimée, le recourant n'a exercé que cette seule activité
pendant certains mois. Les deux conditions de gain accessoire, à savoir la
distinction avec un gain provenant d'une activité principale d'une part et
un gain devant être de faible proportion d'autre part, ne sont dès lors pas
réalisées.
b) Le recourant reproche également à la caisse de ne pas
avoir intégré au calcul du nouveau gain assuré ses revenus réalisés de
juillet à octobre 2007 auprès de C.________. Or, dans la mesure où il n'a

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pas déposé les documents usuels durant ce laps de temps (formules
« Indication de la personne assurée » et attestations de gain
intermédiaire), la caisse ne pouvait pas en avoir connaissance. Ce n'est
que dans la réplique du recourant du 2 février 2010 que l'on apprend cette
période d'activité professionnelle supplémentaire.
Conformément à son obligation de motivation (art. 49 al. 3
LPGA), l'intimée établira un nouveau gain assuré déterminant à l'aide du
tableau établi par le SECO-Direction du travail et produira en outre,
moyennant explications notamment sur le salaire maximum, un
récapitulatif détaillé des revenus réalisés et des salaires pris en
considération dans le nouveau gain assuré. En d'autres termes, le
recourant sera mis en mesure de se déterminer, pour chaque période de
contrôle, sur chaque chiffre retenu par la caisse.
c) Il résulte de ce qui précède que le recours s'avère fondé en
ce qui concerne le calcul du gain assuré, mais non pas s'agissant de la
prise en compte de l'activité exercée auprès de S.________ SA en tant que
gain accessoire. La décision sur opposition attaquée est par conséquent
annulée et la cause retournée à la caisse pour nouveau calcul du gain
assuré et nouvelle décision, tenant compte de l'ensemble des revenus
réalisés par le recourant durant le délai-cadre de cotisation du
1er décembre 2006 au 30 novembre 2008.
5. Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à
des dépens réduits qu'il convient de fixer à 500 fr. (art. 61 let. g LPGA). Ils
le seront d'autant que ce n'est que dans sa réplique du 2 février 2010 qu'il
a allégué pour la première fois avoir réalisé des activités supplémentaires
durant le délai-cadre de cotisation du 1er décembre 2006 au 30 novembre
2008; en outre, son mandataire n'est intervenu qu'au terme de
l'instruction, soit par mémoire complémentaire du 3 mars 2010. Il n'est
pas perçu de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA).

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Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision rendue le 22 octobre 2009 est annulée et la cause
renvoyée à l'intimée pour complément d'instruction et
nouvelle décision, dans le sens des considérants.
III. L'intimée versera au recourant la somme de 500 fr. (cinq cents
francs) à titre de dépens.
IV. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Marcel Paris, avocat (pour L.________)
- Unia Caisse de chômage
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent

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être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :