vd_gerichte · ZQ23.047459 · 2025-04-10 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 129/23 - 57/2025
ZQ23.047459
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 10 avril 2025
_______________________
Composition : Mme BERBERAT, présidente
Mme Di Ferro Demierre et M. Tinguely, juges
Greffier : M. Genilloud
*****
Cause pendante entre :
W.________, à [...], recourant, représenté par Me Marc-Antoine Aubert,
avocat à Lausanne,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est
inscrit le 31 mai 2023 auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-
après : l’ORP), sollicitant l’octroi de l’indemnité de chômage à compter du
26 juin 2023. Depuis 1992, il œuvre en qualité de consultant senior
indépendant auprès d’U.________.
Selon le procès-verbal de l’entretien de conseil du 9 juin 2023,
l’assuré a notamment indiqué à son conseiller en personnel qu’il avait
pratiquement toujours été indépendant, en dernier lieu avec portage
salarial. Il a dû interrompre totalement son activité en raison d’un infarctus
subi le 19 mars 2023 et était en incapacité totale de travail jusqu’au 25
juin 2023 (cf. certificat médical du 1er mai 2023 du Dr O.________,
spécialiste en chirurgie cardiaque et vasculaire thoracique). L’assuré a par
ailleurs été invité à s’adresser à sa caisse de chômage s’agissant de la
date effective de son entrée au chômage.
Constatant que l’assuré était inscrit au registre du commerce
en qualité de titulaire de l’entreprise individuelle « U.________ », la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail (ci-après : la DGEM
ou l’intimée), par courrier du 14 juillet 2023, l’a informé qu’elle était
amenée à examiner son aptitude au placement et lui a adressé, pour ce
faire, une liste de questions, auxquelles l’assuré a répondu, par pli du 19
juillet 2023, de la manière suivante (sic) :
1. vos objectifs professionnels et le taux auquel vous êtes
disponible pour un emploi salarié ou suivre une mesure du
chômage ;
[réponse :] Emploi à 80-100% en tant qu'architecte d'entreprise
et de solutions disponible immédiatement
2. le but précis de l’activité indépendante et à quelle date cette
dernière a débuté ;
[réponse :] Conseil en organisation d'entreprise et technologies
de l'information depuis 1992
3. Le motif de votre inscription au chômage ;

- 3 -
[réponse :] Cessation du financement du projet sur lequel j'étais
occupé en qu'Architecte Métier par les sponsors en cours de
période convalescence qui s'est terminée le 25.6.2023
4. les jours ou les demi-journées […] de la semaine consacrés à
cette activité indépendante ;
[réponse :] Aucun, si ce n'est les recherches d'emploi ou
éventuellement de mission qui sont identiques
5. a contrario à la question précédente, les jours et les heures
précis […] durant lesquels vous êtes disponible à l’exercice
d’une activité salariée ou pour participer à une mesure du
chômage ;
[réponse :] Tous les jours de la semaine actuellement
6. dans quelle mesure vous allez renoncer à votre activité
indépendante pour la reprise d’une activité salariée ou pour
suivre une mesure octroyée par l’ORP ;
[réponse :] Aucune activité indépendante actuellement
7. le temps consacré aux démarches administratives et à la
prospection dans le cadre de votre activité indépendante ;
[réponse :] Elles sont les mêmes que la recherche d'emploi
8. si vous avez l’intention d’augmenter à court terme votre activité
indépendante en raison de votre chômage. Dans l’affirmative,
veuillez nous indiquer jusqu’à quel taux ;
[réponse :] Aucune activité indépendante actuellement
9. le revenu tiré de cette activité ;
[réponse :] Aucun actuellement
10. si vous avez du stock/matériel. Dans l’affirmative, de quelle
nature et pour quel montant ;
[réponse :] Equipement informatique et véhicule
11. si vous avez des commandes/mandats en cours de réalisation
ou/et prévues dans les prochaines semaines ou prochains mois ?
En cas de réponse positive, veuillez détailler votre réponse (la
nature, la durée de ce/ces mandats, dans quels délais pouvez-
vous les résilier, compatibilité avec une activité salariée en
parallèle) ;
[réponse :] Aucune activité indépendante actuellement
12. si vous avez retiré votre 2ème pilier pour la création de cette
activité indépendante ;

- 4 -
[réponse :] Oui au démarrage de l'activité en 1992, il est en
cours de reconstitution au travers de l'activité salariée par
portage salariale
13. de quelle manière vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS
(veuillez nous remettre tout document relatif à votre affiliation et
taxation) ;
[réponse :] Par l'intermédiaire du portage salariale pour l'activité
salariée
Cher [...] pour l'activité indépendante
14. si vous êtes assuré contre le risque accident dans le cadre de
votre activité indépendante. Dans l’affirmative, veuillez nous
remettre une copie de votre contrat d’assurance ;
[réponse :] L'activité indépendante n'est pas active
actuellement. Pas de couverture.
15. si vous avez conclu un bail à loyer pour vos locaux commerciaux
(veuillez nous en remettre une copie) ;
[réponse :] Activité exécutée à domicile ou chez les clients
16. si vous avez engagé du personnel (veuillez nous remettre une
copie des contrats de travail) ;
[réponse :] pas de personnel
17. votre but à court (a), moyen (b) et long terme (c) dans le cadre
de votre activité indépendante ;
[réponse :] Idem point 1 sous une forme contractuelle pour plus
de flexibilité sur le marché (remplacement, projet à durée
limitée, ...)
18. si vous êtes inscrit au registre du commerce pour cette activité
ou pour toute autre activité ;
[réponse :] Inscrit au registre du commerce depuis 1992
19. quel était votre horaire de travail dans le cadre de votre dernier
emploi ;
[réponse :] Variable sans contrainte particulière, selon
planification du projet
20. compte tenu de votre précédente activité exercée en portage
salarial, nous vous prions de nous remettre tous documents
confirmant l’interruption de votre contrat de travail en tant que
salarié « porté ».
[réponse :] Les documents usuels ont été remis et sont au
dossier a priori. Ils sont à nouveau transmis ci-joint pour la
forme. Dans le cas ou d'autres documents seraient attendus
merci de préciser lesquels.

- 5 -
Par courrier du 24 juillet 2023, la DGEM a encore requis de
l’assuré qu’il lui transmette la radiation du registre du commerce de
l’entreprise individuelle « U.________ » et la radiation de son affiliation en
qualité d’assuré de condition indépendante auprès de la Caisse
interprofessionnelle AVS de [...] (ci-après : [...]).
L’assuré y a répondu le 10 août 2023, indiquant en substance
que les radiations évoquées n’avaient pas été faites et se déclarait prêt à
le faire si nécessaire. Il estimait que cette question n’avait quoi qu’il en
soit aucune influence sur sa disponibilité – laquelle était totale – et
représentait un atout en matière d’employabilité. Il a en outre indiqué qu’il
était salarié depuis le 1er avril 2020 jusqu’à son licenciement intervenu
pour le 17 juillet 2023. Une activité indépendante avait temporairement
été enregistrée en 2022 pour simplifier administrativement un transfert de
contrats avec une certaine flexibilité, précisément de compenser une
baisse d’activité souhaitée par D.________ SA vers H.________ SA qui
reprenait le 100 % d’activité sous portage salarial à partir du 1er janvier
2023. Il a précisé qu’il était disposé à accepter un emploi salarié mais
également des missions de longues durées, uniquement toutefois sous
portage salarial.
Par décision du 11 août 2023, la DGEM a déclaré l’assuré
inapte au placement dès la date de son inscription au chômage le 26 juin
2023. Elle a relevé que la dernière activité de l’assuré, pour le compte de
C.________ SA, se basait sur le modèle du portage salarial, activité
généralement considérée comme indépendante d’un point de vue du droit
des assurances sociales. Par ailleurs, il était toujours inscrit au registre du
commerce en qualité de titulaire de l’entreprise individuelle « U.________ »
et affilié en tant que personne de condition indépendante auprès de la
Caisse interprofessionnelle AVS de [...] (ci-après : la Caisse AVS [...]).
Enfin, compte tenu de l’ampleur des investissements consentis par
l’assuré, des obligations juridiques et du degré de son engagement
personnel, il y avait lieu de considérer que l’assuré n’était pas occupé par
une activité transitoire dans le but de diminuer le dommage à l’assurance-

- 6 -
chômage, mais était au contraire engagé depuis 1995 dans une
dynamique d’activité indépendante à caractère durable à laquelle il n’était
pas disposé à renoncer.
Par pli du 6 septembre 2023, l’assuré a fait opposition à
l’encontre de la décision précitée, considérant qu’une aptitude complète
au placement devait lui être reconnue. En substance, il a contesté
l’affirmation de la DGEM selon laquelle il n’était pas disposé à abandonner
son activité indépendante. Il a indiqué qu’il avait décidé d’interrompre ses
activités indépendantes en 2019 et cela faisait depuis le mois d’avril 2020
qu’il exerçait un emploi salarié. Cette décision s’était concrétisée par son
engagement chez F.________ SA (aujourd’hui : B.________ SA) en avril 2020
puis chez C.________ SA (aujourd’hui : L.________ SA ; ci-après : C.________
SA) dès janvier 2021 jusqu’à son licenciement. Le simple maintien de
l’inscription au registre du commerce de son entreprise individuelle ne
constituait pas un obstacle à son aptitude au placement dans la mesure où
il n’y avait pas, ni n’aura, d’activité, d’évènement, de publication,
d’engagement, d’investissement ou de démarchage au titre de cette
entreprise qui laisserait supposer une quelconque volonté de revenir sur
sa décision d’interrompre ses activités indépendantes, cette entreprise
n’ayant au demeurant actuellement ni recette, ni client, ni activité, ni
projet, ni structure, ni locaux, ni personnel, ni site internet. S’appuyant
notamment sur ses certificats de salaire pour les années 2020 à 2022 et
sur les documents contractuels le liant à C.________ SA, il estimait qu’il
était clairement établi, au vu des prestations reçues (indemnités
journalières collectives en cas de maladie) et des cotisations sociales
paritaires payées (1er et 2ème pilier), que son statut de salarié a été
reconnu par les assurances sociales et qu’il était lié par des contrats de
travail et non pas par des contrats de mandat. Tous ses efforts étaient
désormais consacrés à la reprise d’une activité salariée et il confirmait sa
disponibilité immédiate, pleine et entière, à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration.
Par décision sur opposition du 2 octobre 2023, la DGEM a
rejeté l’opposition de l’assuré. Elle a confirmé que l’assuré était engagé

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dans une dynamique d’activité indépendante à caractère durable à
laquelle il n’était pas disposé à renoncer au profit d’une activité salariée
ou pour suivre une mesure du marché du travail. Les explications de
l’assuré ne permettaient pas, au degré de la vraisemblance
prépondérante, de retenir qu’il était effectivement prêt à renoncer
définitivement à sa raison individuelle, ce dont il lui appartenait pourtant
de prouver, notamment en procédant à la radiation de son entreprise
individuelle au registre du commerce et de son affiliation en sa qualité
d’indépendant auprès de la [...], ce qu’il n’a pas fait. Il a par ailleurs retiré
son 2ème pilier pour la constitution de cette entreprise individuelle et a
déclaré vouloir reconstituer ce dernier en exerçant une activité sous
portage salarial. Enfin, les activités exercées en dernier lieu par l’assuré
relevaient du portage salarial. Or, il s’agit d’un statut fictif de salarié et, du
point de vue du droit des assurances sociales, les personnes qui
décomptent par le biais du portage salarial sont en principe considérées
par la jurisprudence comme des indépendants.
B. Par acte du 3 novembre 2023, W.________, par la plume de son
conseil, Me Marc-Antoine Aubert, a déféré la décision sur opposition du
2 octobre 2023 de la DGEM auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme,
en ce sens que son aptitude au placement lui soit reconnue à partir du 26
juin 2023, l’ORP étant par ailleurs invité à calculer et à lui verser des
prestations de chômage à compter de cette même date sur la base d’une
disponibilité de 100 %, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la
cause à la DGEM pour complément d’instruction et nouvelle décision au
sens des considérants. Il a fait valoir que la DGEM n’avait, en particulier,
pas examiné les critères – non réalisés en l’espèce – nécessaires à la
reconnaissance du statut d’indépendant. Contrairement à ce que suggère
la teneur du procès-verbal de l’entretien de conseil du 9 juin 2023, il ne
s’était pas présenté comme « indépendant » avec portage salarial. Tant
les réponses qu’il a fournies le 19 juillet 2023 au questionnaire de la DGEM
que le contenu du contrat de travail du janvier 2023, y compris les
conditions générales en faisant partie intégrante, de même que
l’organisation de ses activités, démontraient qu’il était lié à F.________ SA

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et C.________ SA non pas par un contrat de portage salarial, mais par un
contrat-cadre de travail, suivi de différents contrats de mission par
location de services. Son compte AVS et son 2ème pilier ont été alimentés
par des cotisations paritaires et ses revenus ont été déclarés et taxés par
les autorités fiscales comme produit d’une activité dépendante. Le fait
qu’il ait maintenu son inscription au registre du commerce ou son
attestation d’affiliation en qualité d’indépendant auprès de la [...] n’est pas
pertinent ; ce qui importait, c’était uniquement sa disponibilité pour
prendre un emploi, laquelle était en l’occurrence complète. Il a requis son
audition par la Cour de céans.
Le 4 décembre 2023, l’assuré a informé sa conseillère ORP de
son engagement, à partir du 1er janvier 2024, auprès de la société
I.________ SA en tant que Senior Consultant.
Dans sa réponse au recours du 7 décembre 2023, la DGEM a
conclu au rejet du recours. La relation qu’entretenait l’assuré avec
C.________ SA consistait bien en un portage salarial ; elle en voulait pour
preuve que cette dernière était une société de portage salarial suisse,
dont la mission principale était d’offrir les avantages d’un indépendant. Il
n’apparaissait pas non plus que ladite société disposerait des autorisations
pour agir en qualité de bailleresse de services.
Par réplique du 23 janvier 2024, l’assuré a réduit ses
conclusions, en ce sens que l’aptitude au placement lui soit reconnue pour
la période du 26 juin au 31 décembre 2023, compte tenu de sa prise
d’emploi le 1er janvier 2024, et que les prestations de chômage, fondées
sur une disponibilité de 100 %, lui soient versées jusqu’à cette date. Il
réitérait, pour l’essentiel, ses moyens développés dans son acte de
recours, en particulier que les circonstances concrètes de ses emplois
auprès de H.________ SA et de D.________ SA différaient du portage salarial,
tel que défini par l’Office fédéral des assurances sociales et la
jurisprudence du Tribunal fédéral, et ne répondaient pas aux critères
permettant de retenir une activité indépendante. Il a en outre requis
l’audition, en qualité de témoins, de S.________, directeur de C.________ SA,

- 9 -
et de T.________, administrateur-président de B.________ SA, lesquels
seraient en mesure d’informer la Cour de céans sur la nature des relations
entre les loueurs de service, leur clientèle et les travailleurs qu’ils placent.
Par duplique du 26 février 2024, la DGEM a derechef conclu au
rejet du recours.
C. Le dossier de la cause a été repris par la juge soussignée
début 2025, à la suite du changement de cour du magistrat alors en
charge de celui-ci.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige a pour objet la question de l’aptitude au placement du
recourant pour la période courant du 26 juin au 31 décembre 2023.

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3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et
un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la
faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne
assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et,
d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de
l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au
nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214
consid. 3 et les références citées). Un assuré qui, pour des motifs
personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur
toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme
apte à être placé (ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a ; 123 V
214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ;
8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).
b) aa) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une
activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être
trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au
placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est
exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de
l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi
salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme
vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,

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n° 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5). Le fait
qu’en général l’intéressé ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu
modique en commençant une activité indépendante est typiquement un
risque qui n’est pas assuré (TF 8C_853/2009 précité consid. 3.5 et les
références citées).
bb) Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement
l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une
activité salariée, parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une
activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être
placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326
consid. 1a et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018
consid. 4.1). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret,
notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité à titre
indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et, le cas
échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TFA C 166/02 du
2 avril 2003).
L’assuré qui exerce une activité indépendante durable pendant
son chômage est apte au placement s’il peut l’exercer en dehors de
l’horaire de travail habituel (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TF 8C_966/2010
du 28 mars 2011 consid. 2). L’exercice d’une activité durable à temps
partiel empiétant sur les heures habituelles de travail, mais n’empêchant
pas la prise d’une activité salariée, ne compromet pas l’aptitude au
placement. Par contre, cette situation influencera l’étendue de la perte de
travail à prendre en considération. Dès qu’un assuré décide de se lancer
dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en
privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de
son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit
être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009 p. 336 ; 1972 p.
21). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de
placement sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de
l’activité indépendante (Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI).

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cc) Dans la mesure où il n'est pas incompatible avec
l'exigence d'aptitude au placement, l'exercice d'une activité indépendante
non durable peut se justifier, voire être dicté par le souci de réduire le
dommage, en tant que les revenus en provenant sont pris en compte à
titre de gains intermédiaires conformément à l'art. 24 LACI (Boris Rubin,
op. cit., n° 204). D'après le SECO (Bulletin LACI IC B235 et B237), seules
des activités indépendantes à caractère transitoire, temporaire et ne
nécessitant que peu d'investissement et des engagements facilement
résiliables entrent en ligne de compte à ce titre. L'activité indépendante
doit avoir été prise en réaction au chômage, dans le but de diminuer le
dommage, et non pour réaliser un projet entrepreneurial par le biais du
gain intermédiaire, en profitant du chômage. Pour départager ces deux
situations, l'une admissible et l'autre pas, le SECO énumère les critères
suivants (Bulletin LACI IC B236) : étendue des dispositions et des
engagements de la personne assurée (création d'entreprise, location de
locaux à long terme, contrats d'engagement de personnel,
investissements, etc.), importance des dépenses déduites du revenu brut,
déclarations, intentions et comportement de la personne assurée,
intensité de l'activité indépendante, recherches effectuées en vue de
trouver une activité salariée.
4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées).
b) En présence de deux versions différentes et contradictoires
d'un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que

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l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences
juridiques (règle dite des « premières déclarations » ou déclarations de la
première heure), les explications nouvelles pouvant être consciemment ou
non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2 ; 121 V 45
consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).
5. a) En l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du
recourant au motif que ce dernier exerçait une activité indépendante à
caractère durable. Elle s’est essentiellement fondée sur les informations
que l’intéressé a fournies dans ses courriers des 19 juillet et 10 août 2023.
b) A l’instar de l’intimée, et pour les motifs suivants, il
convient de nier l’aptitude au placement du recourant.
Tout d’abord, il sied de constater que le recourant se trouve
effectivement dans une dynamique d’activité indépendante depuis de
nombreuses années. Il ressort en effet de son curriculum vitae, transmis le
10 juillet 2023 à l’ORP, qu’il est consultant senior auprès d’U.________
depuis 1992, c’est-à-dire depuis plus de 30 ans avant son inscription au
chômage ; il n’a pas indiqué avoir effectué d’autres activités depuis lors.
D’ailleurs, le procès-verbal de l’entretien de conseil du 9 juin 2023
mentionne que le recourant travaillait en qualité d’ « indépendant » avec
portage salarial et que celui-ci n’avait pas fourni de curriculum vitae, car il
avait presque toujours été « indépendant », propos qu’il a confirmés plus
tard, lors de l’entretien du 19 juillet 2023, indiquant ne pas avoir de
contrat de travail, car il « était quasi [toujours] indépendant avec portage
salarial ». Rien n’indique que cette dynamique ne serait plus d’actualité.
Contrairement à ce qu’allègue le recourant, il semble peu
vraisemblable qu’il ait décidé d’interrompre ses activités indépendantes
en 2019. Selon l’attestation du 19 juillet 2023 de la Caisse AVS [...], le
recourant y est affilié en qualité d’assuré de condition indépendante à
compter du 1er janvier 2022, soit, d’une part, relativement peu de temps
avant son inscription au chômage et, d’autre part, après le mois d’avril
2020, date à laquelle il aurait, selon ses propres déclarations, repris une

- 14 -
activité salariée. Le procès-verbal de l’entretien de conseil du 22
septembre 2023 indique de surcroît que « [p]our [...], finalement négatif
aussi car ils ont eu des mauvaises expériences avec des indépendants »,
ce qui suggère que le recourant s’est présenté comme tel auprès de ladite
entreprise. Il y a également lieu de relever que les recherches d’emploi du
recourant concernaient majoritairement des mandats d’architecte
d’entreprise et de consultant. Dans ses réponses au questionnaire de la
DGEM du 19 juillet 2023, le recourant a d’ailleurs expliqué s’être inscrit au
chômage en raison de la « cessation du projet sur lequel j’étais occupé en
[tant] qu’Architecte Métier par les sponsors en cours de période [de]
convalescence qui s’est terminée le 25.6.2023 ». Le fait que l’intitulé des
postes auxquels il postulait fasse défaut ou soit « à définir, en discussion »
constitue un indice supplémentaire laissant penser que le recourant ne
répondait pas à une offre d’emploi mise au concours pour un poste salarié
précis, mais désirait au contraire être engagé par les entreprises
contactées dans le cadre d’un mandat, dont les modalités devaient encore
être convenues. A cet égard, on notera également que dans son modèle
de lettre de motivation, le recourant, bien qu’indiquant être disponible
notamment pour rechercher un poste à plein temps, renseigne également
sur ses conditions salariales actuelles (soit 1'760 fr. par jour, hors taxes,
frais compris), ce qui renforce davantage ce constat. D’ailleurs, de l’aveu
même du recourant (cf. courrier du 10 août 2023), le marché de l’emploi
dans son domaine était restreint ; il avait toutefois eu des opportunités à
temps partiel (60 %) ainsi que des propositions externalisées. Pour le
surplus, la teneur de son courrier du 10 août 2023 démontre au besoin
qu’il a pris de nombreuses dispositions d’ordre financier (retrait de son
2ème pilier au démarrage de son activité en 1992 et reconstitution via son
activité sous portage salarial, matériel informatique), juridique, structurel
et administratif en lien avec son activité indépendante.
L’ensemble de ces éléments démontrent que le recourant n’a
pas véritablement la volonté d’exercer une activité salariée durable, mais
qu’il désire au contraire se consacrer durablement à son activité
indépendante. Ce constat est par ailleurs confirmé par la réponse du
recourant à la question n° 17 du questionnaire d’aptitude au placement,

- 15 -
lequel a indiqué qu’il était disponible à 80-100 % pour un emploi salarié ou
pour suivre une mesure de chômage « pour plus de flexibilité sur le
marché (remplacement, projet à durée limitée, …) ». Aussi, à la question
de savoir dans quelle mesure il allait renoncer à son activité indépendante
pour la reprise d’une activité salariée ou pour suivre une mesure octroyée
par l’ORP, le recourant a indiqué « aucune activité indépendante
actuellement ». S’il a confirmé, dans son courrier du 10 août 2023, qu’il
était disposé à accepter un emploi salarié ou des missions de longue
durée, c’était toutefois seulement à la condition que cela se fasse sous
portage salarial. Ainsi, c’est à juste titre que l’intimée a considéré, sous
l’angle de la vraisemblance prépondérante, que le recourant n’était pas
prêt à renoncer, respectivement à mettre un terme à son activité
indépendante de consultant senior dans le but de suivre une mesure du
marché du travail proposée par l’ORP ou de reprendre un emploi salarié, ni
d’être suffisamment disponible pour exercer un tel emploi. Le fait que le
recourant a déclaré, tant dans le cadre de son opposition que de son
recours, que la recherche d’une activité salariée était pour lui une priorité
absolue et que son activité indépendante pouvait être abandonnée du jour
au lendemain n’y change rien, de telles déclarations, par ailleurs
contradictoires avec les réponses qu’il a fournies lors de son entretien du
9 juin 2023, apparaissant davantage comme le fruit d’une réflexion
consécutive à la réception de la décision litigieuse que d’une réelle volonté
de sa part. Ni sa prise d’emploi auprès d’I.________ SA au 1er janvier 2024,
ni la radiation de son entreprise individuelle au Registre du commerce, le
6 novembre 2024, ne permettent de retenir qu’il était apte au placement
durant la période litigieuse, l’examen de l’aptitude au placement
s’effectuant de manière prospective, soit, pour l’autorité de recours, en
tenant compte des éléments déterminants au moment où la décision
contestée a été prise (Rubin, op. cit., n° 103 ad art. 15 et les références
citées).
c) Pour le surplus, les parties ont longuement débattu sur la
nature des activités effectuées par le recourant pour le compte de
F.________ SA et de C.________ SA.

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aa) L’intimée estime que le recourant exerçait ses activités
sous le modèle du portage salarial, soit un modèle qui permet par
exemple à un consultant de se « faire porter », à savoir de devenir salarié
de la société de portage, ce qui maintient la flexibilité et la liberté d’un
indépendant. Elle en voulait pour preuve notamment le fait que le site
internet de C.________ SA (https://[...].com) était sans équivoque et
définissait cette entreprise comme une société de portage. Se référant à la
jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 8C_312/2022 du 26 octobre
2022 consid. 5.2) et à une Fiche d’informations de l’Office fédéral des
assurances sociales (OFAS, Fiche d’informations sur le portage salarial,
juin 2022), l’intimée en a conclu que le simple fait qu’un indépendant
facture par l'intermédiaire d’une entreprise de portage, qu'il n'agisse
souvent pas en son nom propre, mais qu'il fasse conclure le contrat avec
la clientèle par l'intermédiaire de l'entreprise de portage et qu'il
n'établisse pas lui-même le décompte des cotisations d'assurances
sociales, ne fait pas de lui une personne salariée, ni d'ailleurs de
l'entreprise de portage un employeur. Il s'agit plutôt d'un statut fictif de
salarié ; du point de vue du droit des assurances sociales, les personnes
qui décomptent via le portage salarial sont donc en général considérées
comme des indépendants.
bb) De son côté, le recourant conteste avoir travaillé pour le
compte de F.________ SA et de C.________ SA sous le modèle du portage
salarial ; il avait été au contraire engagé auprès de ces sociétés par un
contrat de travail temporaire. En tant que ses contrats de travail
prévoyaient un horaire défini et un salaire mensuel brut, sur lequel des
cotisations sociales paritaires étaient déduites, qu’il était subordonné aux
clients de ses employeurs, desquels il recevait les instructions, et était
intégré dans leur organisation du travail, qu’il n’avait assumé aucun frais
d’investissement, d’exploitation, de personnel, de locaux, d’équipement
ou de risque entrepreneurial, qu’il ne recherchait pas ses propres clients
et que les autorités fiscales avaient taxé ses revenus comme produit d’une
activité dépendante, c’est à tort que l’intimée l’a considéré comme une
personne de condition indépendante.

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cc) Cela étant, la question de savoir si le recourant exerçait
ses dernières activités en qualité de salarié ou d’indépendant, sous
portage salarial ou non, n’a en réalité pas d’importance dans le cadre du
présent litige. A cet égard, il y a lieu de rappeler que la question de
l’aptitude au placement, appréciée librement par l’intimée, ne doit pas
être confondue avec les conditions du droit à l’indemnité de chômage,
lesquelles sont examinées par la caisse de chômage compétente. Ainsi,
dans la mesure où l’intimée n'était pas compétente pour se prononcer sur
la nature des revenus perçus par le recourant pour ses activités, il
n’appartient pas à la Cour de céans d’examiner plus avant cette question.
6. Le dossier étant complet et permettant à la Cour de statuer en
pleine connaissance de cause, il n’y a pas lieu de donner suite à l’offre de
preuve du recourant, tendant à son audition, ni à celle du directeur de
C.________ SA et de l’administrateur président de B.________ SA, de même
que de procéder aux autres mesures d’instruction requises. Le juge peut
en effet mettre fin à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont
permis de se forger une conviction et que, procédant d’une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, il a la conviction qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier
son avis (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425
consid. 2.1).
7. a) En définitive, il convient de rejeter le recours et de
confirmer la décision attaquée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :

- 18 -
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 2 octobre 2023 par la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Marc-Antoine Aubert (pour W.________), à Lausanne,
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

- 19 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :