vd_gerichte · ZC16.047962 · 2017-09-14 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 39/16 - 46/2017
ZC16.047962
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 septembre 2017
__________________
Composition : M. PIGUET, président
Mme Pasche, juge, et Mme Dormond Béguelin, assesseuse
Greffière : Mme Kuburas
*****
Cause pendante entre :
F.________, à [...], recourant, représenté par Me Ariane Ayer, avocate à
Fribourg,
et
N.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 52 LAVS
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) La société anonyme « M.________ » (ci-après: la société)
était affiliée en tant qu'employeur auprès de la N.________ (ci-après : la
Caisse ou l’intimée). Sa faillite a été prononcée le 18 juin 2013 et la
procédure de faillite a été clôturée le 29 juillet 2016.
b) Le 7 juin 2016, la Caisse a adressé à F.________, inscrit au
registre du commerce depuis le 21 juillet 2011 en qualité d'administrateur
unique de la société, une décision de réparation de dommage portant sur
un montant de 120'684 fr. 85. Cette somme correspondait au solde des
cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC/AF) dues par la société pour les
années 2012 et 2013.
c) Saisie d'une opposition, la Caisse a, par décision sur
opposition du 30 septembre 2016, confirmé dans son principe la teneur de
sa première décision, réduisant toutefois le montant de sa prétention à
105'973 fr. 24 à la suite du paiement par F.________ d’un montant de
11'594 fr. 65 correspondant à la part salariale des cotisations sociales
impayées et au versement d’un dividende de faillite de 3'116 fr. 96.
B. a) Par acte du 31 octobre 2016, F.________, représenté par
Me Marie-Gisèle Danthe, avocate à Lausanne, a déféré la décision sur
opposition rendue par la Caisse le 30 septembre 2016 à la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant
à son annulation. En substance, il considérait que le délai de prescription
de la créance en réparation du dommage avait commencé à courir au
moment du dépôt de l’état de collocation, soit le 21 février 2014, et non à
la réception de la circulaire n° 2 de l’Office des faillites du 9 mars 2015
comme le soutenait la Caisse. La décision en réparation du dommage du 7
juin 2016 avait été rendue plus de deux ans après le dépôt de l’état de
collocation, si bien que la Caisse était intervenue tardivement et la
créance était prescrite. Pour le reste, F.________ estimait qu’il était
manifeste qu’il avait entrepris pendant de nombreux mois de nombreuses
démarches pour sauver l’entreprise avant la faillite. Rien ne permettait

- 3 -
dès lors de retenir à sa charge une violation grave de ses obligations
engageant sa responsabilité.
b) Dans sa réponse du 1er décembre 2016, la Caisse a conclu
au rejet du recours. Elle relevait qu’il était établi que la société
« M.________ », en ne payant que partiellement les cotisations relatives aux
années 2012 et 2013, n’avait pas satisfait à son obligation de verser les
cotisations dues, ce qui constituait une violation des prescriptions légales.
Contrairement aux affirmations de F.________, la société faisait l’objet de
plusieurs procédures de recouvrement (sommations et poursuites) et
aucun délai ni arrangement de paiement ne lui avait été accordé. Au vu
des pièces du dossier, aucun élément probant ne laissait à penser que la
société « M.________ » pouvait être sauvée en différant le paiement des
charges sociales. La décision en réparation du dommage de 120'684 fr.
85, ramenée à 105'973 fr. 24, était ainsi pleinement justifiée et conforme
aux dispositions légales en vigueur. S’agissant de la problématique de la
prescription, la Caisse indiquait que le délai de deux ans pour déposer une
action avait commencé à courir dès le 9 mars 2015, date à laquelle elle
avait effectivement pris connaissance du dommage causé.
c) Dans sa réplique du 6 mars 2017, F.________, désormais
représenté par Me Ariane Ayer, avocate à Fribourg, a souligné que la
Caisse avait eu connaissance de son dommage au moment du dépôt de
l’état de collocation, soit le 21 février 2014. Il estimait par ailleurs n’avoir
pas fait preuve, en sa qualité d’administrateur, d’une violation
intentionnelle ou par négligence grave des devoirs qui lui incombaient.
Selon la chronologie des événements ayant abouti à la faillite de la
société, il s’était constamment inquiété du paiement des cotisations
sociales des employés de la société. Il avait requis des plans de paiement
et des sursis pour le versement des cotisations. Même si ces requêtes
n’avaient pas été acceptées par la Caisse, il n’en demeurait pas moins que
ces démarches montraient le souci constant de l’entreprise et de son
administrateur de verser les montants dus à ce titre. Il précisait enfin que
la faillite de la société avait été principalement due à la résiliation avec
effet immédiat du contrat de crédit et compte avec ligne de crédit par la

- 4 -
Banque [...] en date du 7 mai 2013. Sans liquidité, la société n’avait plus
eu aucun moyen d’honorer ses créanciers, même partiellement. Tant la
société que son administrateur s’étaient alors retrouvés devant le fait
accompli et n’avaient pu prendre aucune mesure d’anticipation.
d) Dans sa duplique du 20 mars 2017, la Caisse a répété le
point de vue selon lequel le délai de deux ans pour déposer une action
avait commencé à courir le 9 mars 2015, date à laquelle elle avait
effectivement pris connaissance du dommage causé. Elle indiquait par
ailleurs avoir contacté à plusieurs reprises l’Office des faillites afin de
connaître l’état d’avancement de la procédure et avoir tout mis en œuvre
pour obtenir des informations sur les dividendes prévus.
e) Par ordonnance du 6 juin 2017, le Juge instructeur a requis
de l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] la communication du
dossier de la faillite de la société « M.________ ».
f) Invitée à se déterminer sur la teneur de ces documents
complémentaires, la Caisse a, dans ses déterminations du 10 juillet 2017,
indiqué qu’elle n’avait pas d’observations complémentaires à
communiquer.
g) Dans ses déterminations du 14 juillet 2017, F.________ a,
pour sa part, à nouveau expliqué qu’il considérait la demande de la Caisse
comme étant prescrite.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants (art. 1 LAVS [loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS
831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de
l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal
des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être

- 5 -
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à
recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et
respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b
LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2. Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le
préjudice subi par l'intimée en raison du non-paiement des cotisations
paritaires dues par la société pour les années 2012 et 2013.
3. a) En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est
tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la
responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi
en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées).
b) L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS
(règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS
831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la
cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en
même temps que sa propre cotisation (voir également l'art. 51 al. 1 LAVS).
L'employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces
comptables concernant les salaires versés à ses employés, de manière à
ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de
décisions. Par sa nature, l'obligation de l'employeur de percevoir les
cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public
prescrite par la loi. Organe d'exécution de la loi à raison de cette tâche,
l'employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige
d'accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS
et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné
(ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).

- 6 -
c) La notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en
principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (code des
obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). La responsabilité incombe aux
membres du conseil d'administration, ainsi qu'à toutes les personnes qui
s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à celles qui
prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui
pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté
sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a et les
références citées). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que
la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de
l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la
marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a ; 117 V 442
consid. 2b). Un directeur de société a généralement la qualité d'organe en
raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104
II 197 consid. 3b ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches
Aktienrecht, § 37, n. 17 p. 443; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., n.
1969 p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui
relèvent de son domaine d'activité, ce qui, en d'autres termes, dépend de
l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports
internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait
empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF
111 V 178 consid. 5a ; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 37, n. 8 p.
442).
d) La responsabilité d'un membre du conseil d'administration
(administrateur) dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte
effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'à la date où son
nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas
où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des
affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat
d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a et les références citées). En
d'autres termes, un administrateur ne peut être tenu pour responsable
que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont
venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée

- 7 -
effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement
ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la
marche des affaires (TFA H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).
Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne
déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
4. a) D’après l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit
deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu
connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la
survenance du dommage.
b) Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS se produit lorsque
l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à
ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent
ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS, ou
lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de
l’employeur. Dans la première éventualité, le dommage est réputé
survenu au moment de l'avènement de la péremption ; dans la seconde,
au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la
procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12
consid. 5b et la référence citée). Ainsi, en cas de faillite, en raison de
l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure
ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être
survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 126 V 443 consid.
3a). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en
réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans de l’art.
52 al. 3 LAVS (ATF 141 V 487 consid. 2.2).
c) Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a
connaissance du dommage, au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS, au moment où
elle doit savoir, en usant de l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle,
que les circonstances ne lui permettent plus d'exiger le paiement des
cotisations, mais peuvent entraîner l'obligation de réparer le dommage
(ATF 129 V 193 consid. 2.1 ; 126 V 443 consid. 3a). Selon la jurisprudence,
en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment

- 8 -
connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement
lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) est déposé pour être consulté.
Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la
procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage –
né au moment de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au
moment de la suspension de la faillite faute d'actif, la date de la
publication de cette mesure dans la FOSC (Feuille officielle suisse du
commerce) étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12
consid. 5c).
5. a) En l’espèce, l’état de collocation a été déposé le 21 février
2014 et mentionnait que le dividende probable s’élèverait à 100 % en 1ère
classe et à 0 % en 2e et 3e classe ; la créance produite par l’intimée a été
colloquée en 2e classe. A la suite de la détermination de l’administration
de la faillite sur des productions tardives, l’état de collocation a été
redéposé le 18 septembre 2014, sans que les prévisions en matière de
dividende ne soient modifiées.
b) Au moment où l’état de collocation a été déposé pour la
première fois, force est d’admettre, à la lumière des informations délivrées
par l’Office des faillites, qu’il ne planait plus guère de doute quant au
dividende prévisible. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir,
conformément à la jurisprudence, que la connaissance du dommage est
intervenue le 21 février 2014. Dans la mesure où, par ailleurs, aucun acte
interruptif au sens de l'art. 135 CO n'a été effectué avant que l’intimée ne
rende sa décision en réparation du dommage (cf. ATF 135 V 74
consid. 4.2 ; 133 V 579 consid. 4.3.1), force est de constater que le droit
de demander la réparation du dommage était prescrit en date du 7 juin
2016.
c) Il ressort de la chronologie des faits, telle que décrite par
l’intimée dans sa réponse au recours, qu’elle n’a pas consulté l’état de
collocation à la suite de son dépôt le 21 février 2014. Contrairement à ce

- 9 -
qu’elle laisse sous-entendre, l’Office des faillites n’était pas tenu de le lui
communiquer directement, dès lors que sa créance n’était pas contestée
(art. 249 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la
faillite ; RS 281.1]). En omettant de consulter l’état de collocation,
l’intimée n’a pas fait preuve de la diligence requise dans le suivi de sa
créance. Les démarches entreprises par la suite afin de s’enquérir de
l’avancement de la procédure ou la circulaire n° 2 aux créanciers du 9
mars 2015 n’y sauraient rien changer.
6. Pour le reste, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant la
question de savoir si la créance en réparation du dommage dérive d'un
acte pénalement répréhensible et, partant, s’il se justifie d’appliquer un
délai de prescription plus long. Selon la jurisprudence, il appartient en
effet à l’autorité administrative concernée de produire les éléments de
faits – tant objectifs que subjectifs – propres à établir l’existence d’un fait
punissable (cf. ATF 138 V 74 consid. 6.1 ; 118 V 193 consid. 4a).
En l’espèce, l’intimée, qui se contente d’évoquer dans sa réplique
l’existence d’un délai de prescription de cinq ans, n’explique pas, même
de manière succincte, en quoi les conditions d’une infraction pénale
seraient réalisées.
7. a) Le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure
étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours
d'un mandataire, a droit à une indemnité de dépens, dont le montant doit
être déterminé d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let.
g LPGA; cf. également art. 11 al. 2 TFJDA [tarif cantonal vaudois du 28 avril
2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV
173.36.5.1]). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant des dépens à
2'500 fr. à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).

- 10 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 30 septembre 2016 par la
N.________ est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV. La N.________ versera au recourant un montant de 2'500 fr.
(deux mille cinq cents francs) à titre de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Ariane Ayer (pour F.________), à Fribourg,
- N.________, à [...],
- Office fédéral des assurances-sociales, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

- 11 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :