vd_gerichte · ZQ17.051775 · 2018-11-29 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 199 & 200/17 - 217/2018
ZQ17.051775
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 novembre 2018
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
Mme Dessaux et M. Piguet, juges
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
A.P.________, à [...],
et
B.P.________, également à [...], tous deux recourants,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
402

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Art. 43 al. 1 LPGA ; 5 al. 2 LAVS ; 23 al. 1 LACI ; 7 let. c RAVS ; 37
al. 1 – 3 OACI

- 3 -
E n f a i t :
A. a) A.P.________, né en [...], et B.P.________, née en [...] (ci-après
également : les recourants) ont été associés gérants de la société
N.________ Sàrl, à [...] (localité de la commune [...] [VD]), de janvier à
novembre 2015. Cette société a pour but l’exploitation de tous
établissements hôteliers et/ou para-hôteliers, le commerce de tout
équipement hôtelier, toute activité dans le domaine hôtelier et immobilier,
ainsi que l’acquisition de biens immobiliers. Elle est maintenant en mains
de Q.________ et A.________, qui en sont respectivement associé directeur
et associé gérant.
B.P.________ et A.P.________ ont également été respectivement
associée gérante présidente et associé gérant de L.________ Sàrl, à [...], du
23 octobre 2015 au 3 octobre 2017. Cette société a pour but l’exploitation
hôtelière et tout type de restauration-bar. Dès le 12 avril 2017 et jusqu’au
17 août 2018, Q.________ en a également été associé gérant. L.________
Sàrl exploite notamment l’H.________, à [...].
B.P.________ et A.P.________ ont encore été respectivement
associée gérante présidente et associé gérant de K.________ Sàrl, à [...], du
20 avril au 9 octobre 2017. Cette société a pour but l’exploitation hôtelière
et tout type de restauration-bar. Elle est maintenant en mains de
F.________ et E.___________, respectivement associé gérant président et
associé gérant. K.________ Sàrl exploite notamment l’G.________, à [...].
b)B.P.________ et A.P.________ se sont annoncés comme
demandeurs d’emploi à l’Office régional de placement (ORP) de [...] le 3
octobre 2017, et ont demandé des indemnités journalières de chômage
dès cette date à la Caisse cantonale de chômage, Agence de [...] (ci-
après : l’agence). Ils ont indiqué avoir travaillé pour K.________ Sàrl du 15
mai au 30 septembre 2017, date à laquelle les rapports de travail avaient
pris fin à la suite de la « vente du fonds de commerce ». Ils ont également

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indiqué avoir travaillé pour L.________ Sàrl du 1er janvier 2016 au 30 avril
2017, ainsi que pour N.________ Sàrl, du 1er février 2014 au 30 avril 2015.
c) Selon des attestations d’employeur du 4 octobre 2017,
signées par B.P.________ pour L.________ Sàrl, le dernier salaire mensuel de
A.P.________ était de 3'250 fr. et celui de B.P.________ était de 3'525 francs.
Pour la période du 1er janvier 2016 au 30 avril 2017, le salaire total soumis
à l’assurance-vieillesse et survivants versé en faveur de A.P.________ était
de 122'000 fr., alors que le salaire total soumis à l’assurance-vieillesse et
survivants versé en faveur de B.P.________ était de 136'975 francs.
D’autres attestations d’employeur figurent aux dossiers, toutes signées le
4 octobre 2017 par B.P.________, pour l’G.________, à [...], faisant état d’un
salaire soumis à l’assurance-vieillesse et survivants d’un montant total de
17'007 fr. 80 pour la période du 15 mai au 30 septembre 2017, en faveur
de A.P.________, et d’un salaire soumis à l’assurance-vieillesse et
survivants d’un montant total de 18'141 fr. 15, pour la même période, en
faveur de B.P.________. Le dernier salaire mensuel versé était de 4'333 fr.
20 pour A.P.________, et de 4'583 fr. 20 pour B.P.________.
B.P.________ et A.P.________ ont produit, notamment, des
contrats de travail avec L.________ Sàrl, signés et datés des 7 octobre 2015
et 1er janvier 2016, faisant état d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr.
(treizième salaire inclus) en faveur de A.P.________, ainsi que d’un salaire
mensuel de 3'250 fr. (treizième salaire inclus) en faveur de B.P.________.
B.P.________ et A.P.________ ont encore produit des décomptes
de salaires mensuels établis par la fiduciaire J.________, à [...] (GE), pour
L.________ Sàrl. Il en ressort un salaire mensuel brut de 3'250 versé à
A.P.________ pour toute la période de janvier à décembre 2016. Pour les
mois de janvier, février et mars 2017, ces décomptes font état d’un salaire
mensuel brut de 3'250 fr., auquel s’ajoute, pour chacun de ces trois mois,
un « bonus » de 23'333 fr. 35. En ce qui concerne B.P.________, les
décomptes de salaires font état d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr.
(sans les allocations familiales) pour toute la période de janvier à
décembre 2016. Pour les mois de janvier, février et mars 2017, les

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décomptes font état d’un salaire mensuel brut de 3'250 fr., auquel
s’ajoute, pour chacun de ces trois mois, un « bonus » de 23'333 fr. 35.
B.P.________ et A.P.________ ont également produit des
contrats de travail, datés du 15 mai 2017, conclus avec l’« G.________ », à
[...]. Ces contrats prévoient un salaire mensuel brut de 3'250 fr. par mois
(treizième salaire inclus). Les assurés ont également produit des
décomptes de salaires mensuels relatifs à leur activité pour K.________
Sàrl, faisant état d’un salaire mensuel brut de 1'841 fr. 65 en mai 2017, de
3'249 fr. 90 en juin et juillet 2017, ainsi que 4'333 fr. 20 en août et
septembre 2017 (sans les allocations familiales).
d)B.P.________ et A.P.________ ont produit, enfin, diverses
attestations bancaires. Il en ressort notamment que L.________ Sàrl a
régulièrement versé des montants de 2'465 fr. 50 et de 2'723 fr. 30 sur
un compte privé au nom de B.P.________ et A.P.________ auprès de la
X.________, pour la période de janvier à décembre 2016. Ces montants
correspondent au salaire net annoncé sur les décomptes de salaires
figurant au dossier, après déduction des différentes charges et frais des
salaires bruts. Pour l’année 2016, seul un extrait de compte de la
X.________ manque, à savoir celui du mois de novembre concernant le
salaire de A.P.________. Pour ce mois-là, toutefois, les époux A.P.________
ont produit un relevé du D.________ faisant état d’un versement de 2'378
euros 74 par L.________ Sàrl, sur un compte au nom de A.P.________.
e) En ce qui concerne l’année 2017, B.P.________ et
A.P.________ ont produit des extraits de comptes établis par la Z.________,
faisant état de versements, par L.________ Sàrl, de montants de 67'612 fr.
75 (A.P.________) et 67'887 fr. 75 (B.P.________) en janvier 2017, de 1'760
fr. 30 (A.P.________) et 2'035 fr. 25 (B.P.________) en février 2017, ainsi que
de 1'760 fr. 20 (A.P.________) et 2'035 fr. 25 (B.P.________) en mars 2017,
sur un compte privé au nom de B.P.________. Pour le mois d’avril 2017,
aucun décompte bancaire ne figure au dossier.

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Des extraits de comptes établis par la R.________ ont encore
été produits. Ils font état de versements, par K.________ Sàrl, de deux
salaires de 1'441 fr. 55 en mai 2017, sur un compte privé au nom de
B.P.________, de deux salaires de 2'483 fr. 75 en juin 2017, d’un salaire de
3'117 fr. 10 et d’un salaire de 2'483 fr. 75 en juillet 2017, ainsi que d’un
salaire de 3'396 fr. 95 et d’un salaire de 3'646 fr. 95 en août 2017,
toujours sur le même compte. Aucun décompte bancaire n’a été produit
pour le mois de septembre 2017.
f) Des extraits de compte AVS figurent au dossier, pour
chacun des époux A.P.________. Ils font état d’un revenu de 39'000 fr.
soumis à cotisation en 2016, pour A.P.________ comme pour B.P.________.
Aucun extrait intégrant les revenus soumis à cotisation pour l’année 2017
ne figure au dossier.
g) Par décision du 13 novembre 2017, la Caisse cantonale de
chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée), a fixé le
montant de l’indemnité journalière de chômage en faveur de A.P.________
à 114 fr. 60, dès le 3 octobre 2017. Par une seconde décision, du 13
novembre 2017 également, elle a fixé à 116 fr. 45 le montant de
l’indemnité journalière en faveur de B.P.________, dès le 3 octobre 2017.
Elle a fixé ces indemnités journalières en tenant compte d’un gain assuré
déterminant de 3'109 fr. pour A.P.________ et de 3'159 fr. pour B.P.________.
Pour l’un et l’autre des époux A.P.________, la caisse a tenu compte d’un
revenu assuré moyen « durant la période de référence des 12 derniers
mois des rapports de travail », en précisant que les salaires allégués pour
les mois d’avril et septembre 2017 n’avaient pas été démontrés, de même
que les bonus de janvier 2017, de sorte qu’ils n’avaient pas été pris en
considération.
h) B.P.________ et A.P.________ se sont opposés à ces deux
décisions, le 14 novembre 2017, en demandant à l'autorité administrative
« de reconsidérer [sa] décision et calcul de gain déterminant ». Ils se sont
plaints d’arbitraire dans la constatation des faits en ce sens qu’à l’appui de
ses décisions, l’autorité n’avait pas pris en considération leurs salaires

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d’avril et septembre 2017. Ils ont fait valoir qu’après la remise de
l’H.________, à [...], en date du 30 avril 2017, les comptes bancaires, CCP et
caisse de cet établissement avaient été transférés sur leur compte salaire
personnel pour ensuite payer les employés et les charges, sans salaire
versé en leur faveur sur ce même compte. Il en allait à l’identique de la
remise de l’G.________, à [...], leurs salaires respectifs ayant été perçus
« dans un transfert de fonds global sur notre compte courant personnel ».
Les assurés ont expliqué par ailleurs qu’en raison d’un résultat
d’exploitation 2016 positif, ils s’étaient accordés un complément de salaire
(bonus) de 70'000 fr. chacun versé en janvier 2017, et donc sans lien avec
la vente du fonds de commerce d’avril. Ce bonus, additionné à un salaire
annuel de 39'000 fr. (3'000 fr. x 13), correspondrait à la prise en compte
d’un salaire mensuel moyen de 8'384 fr. (109'000 fr. / 13) pour le calcul de
leur droit à l’indemnité journalière du chômage.
i) Par décisions sur opposition des 29 / 30 novembre 2017, la
caisse a rejeté les oppositions et confirmé ses décisions du 13 novembre
2017. Elle a estimé, en substance, que malgré leurs explications les
assurés, auxquels incombait « une preuve assez stricte des salaires »,
avaient échoué à démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante,
les salaires mensuels allégués de 8'384 francs.
B. Par actes séparés du 1er décembre 2017, B.P.________ et
A.P.________ ont recouru devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation des décisions sur
oppositions des 29 / 30 novembre 2017. Ils ont repris, pour l’essentiel, les
arguments déjà développés en procédure d’opposition et ont produit
notamment deux nouveaux décomptes de salaires pour le mois de janvier
2017 faisant état de versements, par L.________ Sàrl, de montants de
70’000 fr. correspondant à leur « bonus étalé sur janvier, février et mars
[2017] » (Annexe « A » et Annexe « B »).
Le tribunal a ouvert deux procédures de recours sous les
numéros de causes ACH 199/17 et ACH 200/17.

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Le 27 février 2018, l’intimée a conclu au rejet des recours.
Le 6 mars 2018, les recourants se sont déterminés et ont
maintenu leurs conclusions.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), les recours sont recevables.
c) L’art. 24 al. 1 LPA-VD prévoit que l’autorité peut, d’office ou
sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent
à une situation de faits identique ou à une cause juridique commune. Dans
la mesure où les recours du 1er décembre 2017 se rapportent à une
situation de faits identique et à une cause juridique commune, il convient
de joindre les causes ACH 199/17 et ACH 200/17, et de se prononcer sur
les deux recours dans un seul et unique arrêt.

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2. Le litige porte sur le montant de l’indemnité journalière de
chômage fixé en faveur des époux A.P.________, plus précisément sur le
calcul de leur gain assuré.
3. Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui
est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont
pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le gain
assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de
cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI).
Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de
cotisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37
al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir
le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération
quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit
avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la
période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
4. En l’espèce, la période de référence court d’octobre 2016 à
septembre 2017. Il n’est pas contesté qu’une période de référence de
douze mois de cotisation est plus favorable aux recourants et qu’elle est
applicable conformément à l’art. 37 al. 2 OACI.
5. a) L’intimée a refusé d’intégrer dans le calcul du salaire
moyen pendant la période de référence le salaire allégué pour les mois
d’avril et septembre 2017, au motif que ce salaire n’était pas
suffisamment démontré. Elle a également relevé des incohérences pour
les salaires de février et mars 2017, dont le versement effectif n’est que
partiellement démontré par les extraits de comptes bancaires produits
pour ces deux périodes.
b) Par salaire « normalement obtenu » au sens de l’art. 23 al.
1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par

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l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties
respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter
des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire
fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a
réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans
faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2, 128 V 189
consid. 3a/aa ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1, TF C 155/06
du 3 août 2007 consid. 3.2). L'assuré supporte le fardeau de la preuve à
cet égard. Le défaut de preuve quant au salaire exact versé n’entraîne pas
la négation du droit à l’indemnité, mais il doit être pris en considération
dans le calcul du gain assuré (cf. RUBIN, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Zurich/Bâle/Genève 2014, n. 13 ad art. 23 p. 251 et
n. 18 ad art. 13 p. 123 - 124). Il peut arriver que l’exercice effectif d’une
activité soit établi mais que les montants que l’assuré prétend avoir
perçus ne soient pas prouvés, et ce pour une même période (DTA 2007 p.
46 consid. 2.5).
Le Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l'égard d'un
assuré engagé dans une Sàrl en tant qu'associé occupant une fonction
dirigeante, que ses déclarations à propos du versement et du montant du
salaire devaient être appréciées avec toute la prudence nécessaire (TFA C
316/99 du 5 juin 2001). Il n'y a pas d'activité soumise à cotisation en
l'absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des
extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration
d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ou
à l'autorité fiscale ne constituent pas des preuves suffisantes du
versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2, in DTA
2004 p. 117 consid. 2.2, C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des
bulletins de salaire sur lesquels figurent la signature de l'assuré et la
mention « reçu en cash » ne suffisent pas non plus à établir que le salaire
a effectivement été versé à l'assuré (TFA C 353/05 du 4 octobre 2006
consid. 3). Le gain assuré prétendu ne sera pas non plus reconnu en
faveur d'un assuré qui n'a pas réellement perçu de salaire de sa propre
société, mais dont les montants ont simplement été comptabilisés comme

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créances envers la société. Le fait que les cotisations aux assurances
sociales aient été décomptées correctement et versées à la caisse de
compensation n'y change rien (TFA C 279/00 du 9 mai 2001, in DTA 2001
n. 27 p. 225).
Les moyens de preuve pour attester du paiement effectif du
salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou
des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement du
salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1; TFA C 127/02 du 28
février 2003 consid. 2.2, in DTA 2004 p. 117 ; TFA C 35/04 du 15 février
2006 consid. 6.2).
c) En l’occurrence, les recourants ont produit des décomptes
de salaires faisant systématiquement état d’un salaire mensuel brut de
3'250 fr. en faveur de A.P.________ et B.P.________ lorsqu’ils travaillaient
pour L.________ Sàrl, pour toute l’année 2016. Les époux A.P.________ ont
également produit des contrats de travail signés et datés des 7 octobre
2015 et 1er janvier 2016. Sauf à admettre des faux dans les titres – ce qui
n’est nullement plausible en l’espèce – on doit constater que la preuve du
salaire contractuel a été apportée, quand bien même aucun décompte
bancaire n’a été produit pour le mois d’avril 2017. Sur ce point, les époux
A.P.________ ont donné des explications plausibles en vue de justifier
l’absence d’une telle preuve bancaire. Il est en effet tout à fait
vraisemblable qu’ils aient fait transférer, en avril 2017, les liquidités de
L.________ Sàrl sur leur compte privé et qu’ils aient payé les salaires et
charges à partir de ce compte, ce qui pourrait expliquer qu’aucun
virement de salaire en leur faveur n’a été enregistré par la banque. Il est
également vraisemblable que les époux A.P.________ aient procédé de
même en septembre 2017 pour K.________ Sàrl. Des compensations par
rapport à des montants supérieurs au salaire contractuellement prévu de
3'250 fr. ont également pu intervenir, dans la mesure où certains salaires
mensuels effectivement versés auparavant avaient été plus élevés
(janvier 2017, août 2017 ; cf. consid. 5c et 6b infra). Quoi qu’il en soit,
l’existence d’un droit au salaire, correspondant au moins au salaire

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contractuellement prévu de 3'250 fr. en faveur de A.P.________ et
B.P.________, pour les mois d’avril et septembre 2017, doit être tenu pour
établi.
d) Compte tenu de ce qui précède, il appartiendra à la caisse
intimée de procéder à un nouveau calcul du gain assuré. Dans ce
contexte, il convient de préciser que l’intimée pourra se limiter à prendre
en considération un revenu de 3'250 fr., pour chacun des époux,
également pour les mois de juin, juillet et août 2017, en dépit des
décomptes de salaires parfois plus élevés figurant au dossier. On peut
admettre en effet qu’à défaut de preuve contraire, K.________ Sàrl n’a pas
prévu de verser, globalement, davantage que le salaire contractuel pour
l’ensemble de la période courant jusqu’à la fin du mois de septembre
2017. En ce qui concerne les mois de janvier à avril 2017, il appartiendra
également à l’intimée de prendre en considération des salaires mensuels
bruts de 3'250 fr. au moins. La différence entre les salaires nets dont le
versement a été effectivement démontré pour cette période et les salaires
nets qui auraient dû être versés sera imputée sur les « bonus » de 70'000
fr. versés en janvier 2017. Le traitement du solde de ces bonus fait l’objet
du consid. 6 ci-après.
6. a) La caisse intimée a refusé de prendre en considération dans
le calcul du salaire moyen pendant la période de référence les bonus de
l’ordre de 70'000 fr. allégués par les époux A.P.________ pour le mois de
janvier 2017.
b) Comme on l’a vu, un salaire contractuel de 3'250 fr. brut
par mois était convenu avec L.________ Sàrl. Les recourants n’ont pas
établi le versement effectif, en février, mars et avril 2017, de montants
nets correspondant à un tel salaire. A défaut de preuve contraire, on doit
admettre que les montants résiduels, dont le versement effectif n’a pas
été démontré, ont été imputés sur les « bonus » versés en janvier 2017,
qui ont pu constituer une forme d’avance sur salaire. Pour le solde de ces
bonus, il appartiendra à la caisse de le traiter comme exposé ci-après.

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c) aa) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens
de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris
les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients
liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 première phrase LACI). Le salaire
pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire
déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 ; RS
831.10) mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort
de la formulation « normalement » du texte de l’art. 23 al. 1 LACI (TF C
155/06 du 3 août 2007 consid. 5.1 ; cf. également RUBIN, op. cit., n. 8 ad
art. 23 p. 248 ; voir aussi Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung
in : Schweizerisches Bundesver-waltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit,
Ulrich Meyer [édit.], 3e éd., Bâle 2016, ch. 303 p. 116). Certains montants
perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la
fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures
supplémentaires (ATF 129 V 105 ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid.
4.1), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p.
33), des gains accessoires (ATF 126 V 207, 125 V 475 consid. 5a), d’un
bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières (DTA 2006
n. 27 p. 305), ou encore des indemnités pour inconvénients de service et
indemnités de frais (RUBIN, op. cit., n. 11 ad art. 23 p. 250 et DTA 1992 n.
14 p. 141). En revanche, aux termes de la jurisprudence fédérale, les
allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de
fidélité et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même si
l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire
aucun droit en justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les références ; TF C
139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1 ; TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid.
2a, C 45/01 + C 69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5a).
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré
au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure ou à la
tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie,
d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum

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jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13ème salaire et
les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté
une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non
l’objet d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement,
fidélité), pour autant qu’elles aient été versées normalement et
régulièrement (cf. RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 23 p. 249). En revanche, le
gain assuré ne comprend pas, entre autres, les indemnités pour frais et les
primes versées dans des circonstances particulières et ne se présentant
que de façon inhabituelle (cf. Rubin, op. cit., n. 11 ad art. 23 p. 250).
bb) Conformément à l’art. 7 let. c RAVS, les gratifications et
bonus sont considérés comme éléments du salaire déterminant. Les parts
aux bénéfices des employés font également partie du salaire déterminant,
sauf preuve manifeste que ce gain est sans rapport avec l’exercice de
l’activité lucrative (RCC 1964 p. 275 consid. 1 in : VALTERIO, Droit de
l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI],
2011, n. 331 p. 107). Lorsqu’une personne morale alloue des prestations à
des salariés qui sont simultanément titulaires de droits de participation
dans la société, la question se pose de savoir si ces prestations font partie
du salaire déterminant, si elles correspondent au versement occulte d’un
bénéfice ou encore si elles représentent le revenu d’un capital exempté de
la perception des cotisations (ATF 103 V 1 consid. 2b ; VALTERIO, op. cit.,
n. 338 p. 109). Les prestations provenant du bénéfice net allouées par une
personne morale à ceux des salariés qui sont simultanément titulaires de
droits de participation dans la société font partie du salaire déterminant
quelle que soit leur dénomination, si le rapport de travail constitue le motif
déterminant pour l’attribution de la prestation. Par contre, les prestations
en argent allouées par une personne morale à ceux des salariés qui sont
simultanément titulaires de droits de participation ne font pas partie du
salaire déterminant si c’est en raison de ces droits de participation que le
versement a été effectué (ATF 134 V 297 consid. 2.1 ; Office Fédéral des
Assurances Sociales [OFAS], Directive sur le salaire déterminant dans
l’AVS, AI et APG [DSD], n. 2010-2011). On peut, dans le contexte de
salariés qui gèrent un café-restaurant ou un hôtel sous la forme d’une

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société à responsabilité dont ils sont associés gérants, s’inspirer de l’art. 7
let. d RAVS, qui inclut dans le salaire déterminant les parts des salariés
aux bénéfices lorsqu’elles dépassent l’intérêt du capital engagé. Le taux
d’intérêt peut être fixé conformément à l’art. 18 al. 2 RAVS, par analogie
(VALTERIO, op. cit., n. 341 p. 110).
cc) En l’espèce, la motivation de la décision litigieuse est
largement insuffisante pour exclure purement et simplement la prise en
considération des bonus allégués par les recourants dans le calcul du gain
assuré. En effet, l’intimée se limite à considérer que « l’incohérence des
documents comptables résultant des documents produits porte préjudice
au fardeau de la preuve ». Les documents produits (contrats de travail,
décomptes salariaux et extraits de comptes bancaires) sont toutefois
plutôt cohérents, au contraire, quand bien même les salaires allégués ont
été versés, pour certaines périodes, sur un compte auprès de la X.________,
et pour d’autres sur un compte auprès de la Z.________. La principale
incohérence à relever résulte de l’allégation d’un bonus versé en janvier
2017, pour chacun des époux, alors que les décomptes établis par la
fiduciaire de L.________ Sàrl font état de bonus identiques, mais répartis
sur trois mois (à savoir, janvier, février et mars 2017). Il n’en reste pas
moins que le paiement des bonus, d’un compte au nom de L.________ Sàrl
à un compte privé au nom des recourants, a bien été démontré. Une autre
incohérence résulte des extraits de comptes bancaires produits pour les
mois de février et mars 2017, qui font état de virements inférieurs aux
salaires convenus et décomptés par l’employeur. Aucune preuve du
versement d’un salaire pour le mois d’avril 2017 n’a pu être apportée par
les époux A.P.________. Cette question a déjà fait l’objet du consid. 5 et 6b
supra. Pour le solde des bonus en question, il apparaît effectivement que
les montants allégués excédent assez largement ce qu’un employeur peut
ordinairement verser comme bonus à ses salariés. Les versements en
question correspondent plus probablement à une distribution de
bénéfices. Il appartiendra à la caisse intimée de compléter l’instruction
pour le vérifier, notamment en demandant la production des comptes de
L.________ Sàrl, d’analyser ensuite dans quelle mesure cette distribution de
bénéfices excède, cas échéant, l’intérêt sur le capital engagé par les

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recourants. L’intimée pourra également se renseigner auprès des autorités
fiscales pour savoir comment elles ont analysé ces versements (sur ce
point, cf. OFAS, DSD, n. 2011 ss). Cas échéant, si les montants en question
apparaissent comme des bonus ou des distributions de bénéfices pouvant
constituer un salaire déterminant, il appartiendra à l’intimée de les
intégrer dans le calcul du gain assuré. A cet égard, elle sera toutefois
rendue attentive au fait que les montants pris en considération comme
bonus ou distributions de bénéfices se rapportent à l’activité des
recourants pendant l’année 2016. Il appartiendra donc à l’intimée de les
ventiler sur l’ensemble de l’année avant de procéder au calcul du revenu
moyen déterminant pendant les douze derniers mois de cotisation qui ont
précédé l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation, soit en l’occurrence
d’octobre 2016 à septembre 2017 (cf. consid. 4 supra).
7. En l’état, et compte tenu de ce qui précède, force est de
constater que la caisse intimée n’a pas suffisamment instruit la cause,
contrairement aux obligations qui lui incombent (art. 43 al. 1 LPGA). Elle a
exclu la prise en considération dans le calcul du salaire moyen pendant la
période de référence des salaires d’avril et septembre 2017, ainsi que des
bonus allégués, sur la base d’une analyse trop sommaire. Il n’appartient
pas, à ce stade, à l’autorité de céans de compléter l’instruction en lieu et
place de l’intimée, à qui la cause sera renvoyée pour complément
d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
8. Au vu de ce qui précède, les recours doivent être admis et les
décisions sur opposition des 29 / 30 novembre 2017 rendues par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, annulées, les dossiers de la
cause lui étant renvoyés pour instruction complémentaire au sens des
considérants et nouvelle décision.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer une indemnité à titre de
dépens, les recourants obtenant gain de cause sans le concours d’un
avocat (art. 61 let. g LPGA a contrario).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Les causes ACH 199/17 et ACH 200/17 sont jointes.
II. Les recours sont admis.
III. Les décisions sur opposition rendues les 29 et 30 novembre
2017 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
sont annulées et les dossiers de la cause lui sont renvoyés
pour instruction complémentaire au sens des considérants et
nouvelle décision.
IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- A.P.________,
- B.P.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),

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par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :