vd_gerichte · ZQ16.056771 · 2017-10-23 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 286/16 - 191/2017
ZQ16.056771
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 octobre 2017
__________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, présidente
M. Métral, juge, et M. Berthoud, assesseur
Greffière : Mme Laurenczy
*****
Cause pendante entre :
P.________, à [...], recourant, représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer,
avocate à Lausanne,
et
E.________ CAISSE DE CHÔMAGE, à [...], intimée.
_______________
Art. 23 al. 1 LACI ; art. 5 al. 2 LAVS ; art. 37 OACI
402

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E n f a i t :
A. P.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a exercé
l’activité de conseiller à la clientèle auprès des sociétés I.________ SA et
O.________ SA à plein temps à compter du 1er juin 2012, d’abord auprès de
l’agence A.________, puis à l’agence Y.________.
Le contrat de travail signé par les parties comportait
notamment les dispositions suivantes :
« 4. Fin du contrat
[…]
4.8 Le compte de commissions est maintenu pendant encore
douze mois après la fin du contrat. Toutes les rémunérations
dues après la fin du contrat sont créditées sur ce compte, et
les annulations éventuelles débitées. Douze mois après la fin
du contrat, le compte est soldé au dernier jour du mois. Tout
solde positif est reversé ; tout solde négatif est compensé par
la caution fournie par le conseiller à la clientèle en vertu de la
convention de caution. Le décompte est effectué dans tous les
cas le mois suivant.
4.9 Les commissions créditées sur le compte de réserve, pour
lesquelles le délai d’annulation prévu dans le Règlement sur
les commissions n’expire qu’après la liquidation du compte de
commissions, sont versées au plus tard un an après la fin du
contrat.
[…]
14. Composition des revenus
14.1 A titre de rémunération de son activité et d’indemnisation de
ses frais de déplacement et autres dépenses professionnelles,
le conseiller à la clientèle a droit aux indemnités suivantes :
Fixe Article 15
Indemnisation forfaitaire des frais Article 16
Commission d’acquisition Article 17
Commission de renouvellement Article 18
Commission de suivi Article 19
Commission pour croissance du portefeuille Article 20
Bonus Article 21
Commission pour affaires transmises à
des sociétés partenaires Article 22
14.2 Les modalités de fixation, de calcul et d’application des
différentes indemnités sont régies par le Règlement

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d’indemnisation et le Règlement sur les commissions (dans sa
version respectivement valide) pour les différentes offres
(assurances non-vie, assurances vie, produits PFS, produits
des partenaires, etc.). L’agent général peut modifier à tout
moment les barèmes de commissions applicables et leurs
dispositions d’application.
15. Fixe
Le conseiller à la clientèle perçoit chaque mois un fixe pour
son travail d’acquisition et de suivi du portefeuille de clients.
Son montant est défini dans le Règlement d’indemnisation
pour conseillers à la clientèle et son annexe A qui sont joints
au présent contrat.
16. Indemnisation forfaitaire des frais
Le conseiller à la clientèle est indemnisé forfaitairement pour
ses débours en rapport avec ses tâches administratives, ses
déplacements (visites à la clientèle, réunions, formations,
manifestations, etc.), en voiture personnelle ou en transports
publics, et ses autres dépenses (publicité, mesures de
promotion des ventes, cadeaux à la clientèle, etc.). Le
montant de ce forfait est défini dans le Règlement
d’indemnisation pour conseillers à la clientèle et son annexe A
qui sont joints au présent contrat.
17. Commission d’acquisition
Le conseiller à la clientèle perçoit une commission
d’acquisition unique pour la conclusion de nouvelles
assurances ainsi que pour toute inclusion ou augmentation
dans les contrats existants. Celle-ci est calculée sur la base du
Règlement sur les commissions respectivement en vigueur. Le
droit à commission personnel du conseiller à la clientèle est
fondé sur le barème de commissions joint au présent contrat.
18. Commission de renouvellement
Le conseiller à la clientèle perçoit une commission de
renouvellement pour la prolongation (le renouvellement) de
contrats existants. Celle-ci est calculée sur la base du
Règlement sur les commissions respectivement en vigueur. Le
droit à commission personnel du conseiller à la clientèle est
fondé sur le barème de commissions joint au présent contrat.
19. Commission de suivi
Le conseiller à la clientèle peut percevoir une commission de
suivi pour la gestion et le maintien du portefeuille dont la
responsabilité lui a été confiée. Celle-ci est calculée sur la
base du Règlement sur les commissions respectivement en
vigueur. Le droit à commission personnel du conseiller à la
clientèle est fondé sur le barème de commissions joint au
présent contrat.
20. Commission pour croissance du portefeuille
Le conseiller à la clientèle a droit chaque mois à une
commission pour croissance du portefeuille pour le
développement du portefeuille Non-vie. Son montant et ses
conditions d’octroi sont régis dans le Règlement sur la
commission pour croissance du portefeuille des conseillers à

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la clientèle. Le droit à commission personnel découle des
tableaux de coefficients publiés annuellement pour son calcul.
21. Bonus
Un bonus est accordé au conseiller à la clientèle qui atteint
des objectifs particuliers en termes de ventes et de chiffres
d’affaires. Son montant est ses conditions d’octroi sont régis
dans le Règlement sur le bonus pour conseillers à la clientèle
joint au présent contrat.
[…]
25. Avantages
Un rabais sur les assurances personnelles est accordé au
conseiller à la clientèle conformément au règlement
d’U.________ Suisse applicable en la matière.
[…]
28. Avance sur commissions
Le conseiller à la clientèle peut percevoir chaque mois un
montant fixe à titre d’avance sur commissions. Tous les
revenus qu’il perçoit, à l’exception du fixe, des frais et de la
commission pour croissance du portefeuille, sont utilisés pour
la rembourser. Le conseiller à la clientèle veillera à acquitter
intégralement tout solde négatif éventuel, au plus tard au
moment de son départ. Le versement d’avances sur
commissions n’est pas un droit acquis.
Pour les détails, se reporter au Règlement d’indemnisation
pour conseillers à la clientèle joint au présent contrat.
29. Caution
L’agent général peut exiger à tout moment du conseiller à la
clientèle une caution en garantie de ses obligations de
restitution ou d’éventuelles annulations de commissions. Ce
montant est crédité sur un compte portant intérêt. Le
décompte est effectué au plus tard 36 mois après la cessation
du rapport de travail en tenant compte des éventuelles
prétentions de l’agent général ou d’U.________ Suisse. Les
détails sont réglés dans une convention de caution écrite.
[…]
32. Modalités de paiement
Le conseiller à la clientèle reçoit des décomptes et des
règlements mensuels.
Il perçoit les indemnités qui lui sont dues a posteriori. Celles-ci
sont généralement versées d’ici au 25 d’un mois civil.
Le bonus fait l’objet d’un décompte annuel. »
Des précisions concernant la rémunération de base figuraient
dans le Règlement d’indemnisation pour conseillers à la clientèle, dont on
extrait ce qui suit :

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« 2.4 Compte d’avance et de réserve
Un compte portant intérêts est tenu pour chaque conseiller à
la clientèle bénéficiant d’avances sur commissions. Chaque
mois, les avances sur commissions versées sont débitées de
ce compte et toutes les commissions obtenues (commissions
d’acquisition, de renouvellement et de gestion ainsi que
bonus), indemnités d’initiation (chiffre 2.1), indemnités de
formation (chiffre 2.2) ainsi que les indemnités pour perte de
commissions (chiffre 5) y sont créditées jusqu’à ce qu’il en
résulte un solde positif en faveur du collaborateur
correspondant à deux mois d’avances sur commissions. Tout
solde dépassant ce montant est payé comme excédent de
commissions.
Si les Règlements sur les commissions prévoient une retenue
sur commissions, la commission retenue est créditée sur un
compte de réserve portant intérêts. Après expiration du délai
d’annulation, la retenue est créditée sur le compte de
commissions.
3. Bonus
Le bonus est régi par un règlement distinct. Si toutes les
conditions requises pour son octroi sont réunies, il fait l’objet
d’un décompte définitif au mois de janvier de l’année civile
qui suit, et est versé au mois de février sur le compte de
commissions. »
L’Annexe A de ce Règlement d’indemnisation, relative au
montant des revenus pour conseiller, prévoyait un revenu fixe de 575 fr.
par mois, une base de l’indemnité pour perte de commissions de 41'400
fr. par an, soit une base journalière de 115 fr., ainsi qu’une commission
pour croissance du portefeuille de 575 fr. mensuels, montants redéfinis
chaque fois pour l’année suivante.
Quant au chiffre 1.4 du Règlement sur le bonus pour
conseillers à la clientèle, il stipulait que le droit au versement d’un bonus
au prorata était exclu en cas de départ du conseiller à la clientèle en cours
d’année civile.
Il ressort également des différents décomptes de revenus
établis chaque mois par l’ancien employeur de l’assuré que ce dernier
avait reçu, outre les différents postes du revenu listés sous chiffre 14.1 du
contrat, deux fois la somme de 1'000 fr., avec pour mention « Rabais
prévoyance 3a », soit une fois en novembre 2014 et la seconde fois en
novembre 2015. Selon lesdits décomptes, ce montant a été soumis à

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cotisation, notamment auprès de l’AVS. Conformément au décompte du
mois de février 2016, une somme de 509 fr. 05 (« Imputation ult. mois
préc ») a aussi été versée à l’assuré.
Durant son engagement auprès des sociétés I.________ SA et
O.________ SA, l’assuré a subi plusieurs périodes d’incapacité de travail,
soit du 28 octobre au 15 novembre 2015 à 100 %, du 16 au 22 novembre
2015 à 50 %, du 15 février au 6 mars 2016 à 100% et du 7 au 13 mars
2016 à 50%.
Par courrier du 5 avril 2016, l’assuré a résilié son contrat de
travail au 31 mai 2016, invoquant de nombreux problèmes de santé qui
l’obligeaient à changer d’orientation professionnelle pour une place de
travail moins exigeante et un retour à un emploi plus conforme à sa
formation.
B. L’assuré a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à
compter du 1er juin 2016 en s’inscrivant auprès de l’Office régional de
placement d’[...] (ci-après : l’ORP) et en adressant une demande formelle
d’indemnité à l’attention de la Caisse de chômage (ci-après : la Caisse ou
l’intimée), soit pour elle son agence d’[...].
Interpellé par la Caisse, l’ancien employeur de l’assuré a
expliqué, par courriel du 13 juin 2016, que les commissions versées avec
le salaire du mois courant concernaient les commissions réalisées le mois
précédent. Il a ajouté que les éventuelles commissions réalisées au mois
de mai 2016 ne seraient pas payées et que le compte de commissions
restait ouvert durant douze mois après la fin des rapports de travail.
Par courrier du 13 juin 2016, la Caisse a informé l’assuré qu’il
était mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période
du 1er juin 2016 au 31 mai 2018 et que les indemnités journalières étaient
arrêtées à 232 fr. 05, compte tenu d’un gain assuré de 6'295 francs.

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Suite à la demande de l’assuré du 16 juin 2016, la Caisse, par
son agence d’[...], a rendu une décision formelle le 30 juin 2016
confirmant le courrier du 13 juin précédent.
C. En date du 23 août 2016, l’assuré, par l’intermédiaire de son
assurance protection juridique, a formé opposition contre la décision
précitée, en faisant valoir notamment une motivation insuffisante de la
décision et un calcul erroné du montant du gain assuré.
Par courriel du 29 août 2016 répondant à la requête de la
Caisse, la cheffe de bureau de l’agence A.________ a indiqué que les rabais
de prévoyance versés aux collaborateurs étaient fournis de manière
centralisée par U.________. L’agence n’avait ainsi pas de détail concernant
les montants et elle ne pouvait selon ses dires plus regarder les données
dans le système. Dans un second échange des 25 août et 5 septembre
2016, avec une responsable du service clientèle auprès d’U.________, il a
été précisé que l’employeur pouvait être amené à demander à l’ancien
conseiller des commissions extournées, le conseiller étant tenu de
rembourser la différence si la caution – qui s’élevait à 7'315 fr. pour
P.________ – ne couvrait pas le montant.
Par décision sur opposition du 15 novembre 2016, la Caisse,
soit pour elle son Centre de compétences [...], a partiellement admis
l’opposition et fixé le gain assuré à 6'533 fr. dès le 1er juin 2016. Dans sa
motivation, la Caisse a retenu que les griefs de l’assuré n’étaient pas
fondés, mais qu’il fallait néanmoins procéder à des corrections quant aux
montants des salaires pris en considération pendant les différentes
incapacités de travail intervenues durant la période de référence, soit du
28 octobre au 22 novembre 2015 et du 15 février au 13 mars 2016, dès
lors que la Caisse se devait d’appliquer le salaire que l’assuré aurait perçu
s’il n’avait pas été en incapacité de travail durant les périodes précitées.
Elle a ainsi comparé la moyenne des commissions – les autres postes du
revenu étant fixes – obtenues sur les six derniers mois de cotisation
précédant la survenance des incapacités de travail avec la moyenne des
douze derniers mois, afin de définir lequel des deux montants était le plus

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élevé. Les tableaux suivants ont été établis par la Caisse sur la base des
décomptes qui ont été transmis par l’ancien employeur de l’assuré :
Pour la période d’incapacité du 28 octobre au 22 novembre
2015 :
Jours IJ
Mois Commissions Total
ouvrables Moyenne
septembre
Total 6 mois
2015 339.75 22
août 2015 0.00 21
Jrs
juillet 2015 0.00 23
ouvrables :
juin 2015 6'648.35 22
131
mai 2015 4'028.65 21
avril 2015 11'041.80 22 22'058.55 168.39
mars 2015 4'572.05 22
février 2015 6'207.50 20 Total 12 mois
janvier 2015 7'669.45 22
décembre 2014 1'566.30 23 Jrs
ouvrables :
novembre 2014 1'868.80 20 261
octobre 2014 3'803.55 23 47'746.20 182.94
Pour la période d’incapacité du 15 février au 13 mars 2016 :
Jours IJ
Mois Commissions Total
ouvrables Moyenne
janvier 2016 3'289.70 22
Total 6 mois
décembre 2015 12'320.20 21
novembre 2015 10'854.70 23
Jrs
octobre 2015 2'882.42 22
ouvrables :
septembre
339.75 22 131
2015
août 2015 0.00 21 29'686.77 226.62
juillet 2015 0.00 23
juin 2015 6'648.35 22 Total 12 mois
mai 2015 4'028.65 21

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avril 2015 11'041.80 22 Jrs
ouvrables :
mars 2015 4'572.05 22
261
février 2015 6'207.50 20 62'185.12 238.26
La Caisse a ainsi pris en considération les montants suivants à
titre de commissions pour le calcul du gain assuré :
￿ pour le mois d’octobre 2015, 2'882 fr. 42 (2'333 fr. 60
ressortant du décompte du mois de novembre 2015 et
548 fr. 82 pour trois jours d’incapacité totale de travail au
mois d’octobre 2015 [182.94 x 3]) ;
￿ pour le mois de novembre 2015, 10'854 fr. 70 (8'567 fr.
95 de commissions selon le décompte de décembre 2015
– après déduction de l’indemnité maladie versée par
l’ancien employeur – et 1'829 fr. 40 pour dix jours
d’incapacité totale de travail [182.94 x 10], ainsi que 457
fr. 35 pour cinq jours à 50 % [182.94 x 5 x 50 %]) ;
￿ pour le mois de février 2016, 5'910 fr. 56 (3'585 fr. 40 de
commissions effectivement gagnées – le montant accordé
par l’ancien employeur à titre d’indemnité maladie étant
déduit – et 2'620 fr. 86 pour onze jours d’incapacité totale
de travail [238.26 x 11]) et ;
￿ pour le mois de mars 2016, 5'476 fr. 89 (3'332 fr. 55 de
commissions ressortant du décompte du mois d’avril
2016, plus 953 fr. 04 pour quatre jours d’incapacité totale
de travail [238.26 x 4] et 1'191.30 pour cinq jours [238.26
x 5] [recte : 595 fr. 65 pour cinq jours à 50 %, soit 238.26
x 5 x 50 %]).
Avec les sommes obtenues, la Caisse a fait de nouveaux
calculs de moyennes pour la période de référence – sur six et douze mois –
, cette fois avec l’ensemble des postes du revenu (dont notamment le
bonus 2015 versé en février 2016 et ventilé sur l’ensemble des mois de
l’année 2015), étant précisé qu’aucun montant n’a été indiqué pour les

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commissions du mois de mai 2016. Le gain assuré a ainsi été arrêté à
6'533 francs.
D. P.________, représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer, a
recouru le 23 décembre 2016 contre cette décision devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant principalement à
sa réforme, en ce sens que le gain assuré soit fixé à 8'187 fr. à compter du
1er juin 2016 ; subsidiairement à son renvoi à la Caisse pour nouvelle
décision. En substance, il fait valoir que l’intimée aurait dû tenir compte
dans ses calculs d’un montant de 7'315 fr. à titre de commissions pour le
mois de mai 2016, ainsi que d’un bonus de 3'993 fr. 75 pour 2016.
Dans sa réponse du 11 janvier 2017, l’intimée a conclu au rejet
du recours et principalement renvoyé aux considérants de la décision
litigieuse. Elle a toutefois précisé que le Règlement sur le bonus pour
conseillers à la clientèle ne prévoyait pas de bonus en cas de résiliation
des rapports de travail en cours d’année et qu’aucun document ne faisait
état d’une tentative du recourant d’obtenir cette prétention en justice.
L’intimée a ajouté que la décision sur opposition du 15 novembre 2016
laissait ouverte la question d’une reconsidération, respectivement d’une
révision, du calcul du gain assuré si l’assuré transmettait à la Caisse les
décomptes relatifs aux éventuelles corrections opérées ultérieurement au
terme des rapports de travail avec l’ancien employeur.
Par réplique du 20 février 2017, le recourant s’est prévalu de
la convention extrajudiciaire par laquelle son ancien employeur s’était
engagé à lui verser, pour solde de tout compte et de toute prétention du
chef des rapports de travail les ayant liés, la somme de 6'500 francs. Il a
estimé que ce montant devait être pris en compte dans le calcul du gain
assuré. Le recourant a également fait valoir que le bonus faisait partie
intégrante du contrat de travail et qu’il ne dépendait pas du bon vouloir de
l’employeur, ce qui permettait, selon lui, de le considérer comme un
élément du salaire. Il en a déduit que le montant de 3'993 fr. 75 devait
être ajouté au calcul du gain assuré, de même que la somme de 7'315 fr.
due pour solder les cautions encaissées.

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Dupliquant le 9 mars 2017, l’intimée a soutenu qu’il n’était pas
possible de déterminer si le montant de 6'500 fr. invoqué par le recourant
pouvait être pris en considération dans le calcul du gain assuré. La Caisse
a demandé l’éclaircissement de certaines questions, à savoir la nature du
montant, sa composition, sa survenance et sa soumission aux cotisations
sociales. Pour ce qui est de la caution, l’intimée a allégué que son montant
faisait déjà partie intégrante du gain assuré – qui avait été déterminé sur
la base du salaire brut –, excluant une seconde prise en compte.
Dans ses déterminations du 28 avril 2017, le recourant,
toujours sous la plume de son conseil, a expliqué que le montant de 6'500
fr., fixé de manière transactionnelle, n’était pas détaillé, mais arrêté de
manière globale. Il a néanmoins rappelé – outre les éléments déjà
présentés dans ses précédentes écritures – que la requête de conciliation
déposée devant le tribunal civil concernait tant le bonus que le
remboursement des cautions retenues.
Par courrier du 9 mai 2017, l’intimée a relevé que les
informations transmises par le recourant ne répondaient pas aux
questions posées le 9 mars précédant, ces dernières restant ouvertes. La
Caisse a par ailleurs contesté qu’il ressorte de la requête de conciliation ou
de la convention extrajudiciaire que le montant de 7'315 fr. correspondait
au compte caution ou aux commissions du mois de mai 2016. Pour le
surplus, l’intimée a renvoyé à ses précédents écrits.
E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de
la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1
al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des

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assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient
l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des
motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-
VD).
b) En l'espèce, déposé en temps utile et selon les formes
prescrites par la loi, le recours est recevable.
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 consid. 2.1 ;
125 V 413 consid. 2c).
b) En l’espèce, le litige porte sur la question du montant du
gain assuré, et partant sur celle du montant de l’indemnité journalière,
applicable au délai-cadre d'indemnisation ouvert en faveur du recourant
du 1er juin 2016 au 31 mai 2018.
3. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur

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l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports
de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où
elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du
travail.
b) Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain
assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure
ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie,
d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13ème salaire et
les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté
une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non
l’objet d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement,
fidélité), pour autant qu’elles aient été versées normalement et
régulièrement (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 10 et 11 ad art. 23 LACI).
c) Conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20
décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), le
salaire déterminant provenant d'une activité dépendante comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé
ou indéterminé. Sont ainsi notamment inclus dans le salaire déterminant
le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les
indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en
remplacement, les allocations de résidence et de renchérissement, les
gratifications, les primes de fidélité et au rendement, les avantages
appréciables en argent provenant de participations de collaborateur, les
pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire, les
prestations en nature ayant un caractère régulier, les provisions et les
commissions (art. 7 RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-
vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Aux termes de l'art. 9 RAVS, le
dédommagement pour frais généraux encourus, à savoir les dépenses
résultant pour le salarié de l'exécution de ses travaux, n’est pas compris

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dans le salaire (al. 1). En revanche, ne font pas partie des frais généraux
les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile
au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au
lieu de travail habituel ; ces indemnités font en principe partie du salaire
déterminant (al. 2).
d) Le salaire pris en compte comme gain assuré au sens de
l’assurance-chômage se rapproche de la notion précitée de salaire
déterminant au sens de la LAVS, mais ne se recouvre pas exactement
avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation « normalement »
contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (TF C 155/06 du 3 août
2007 consid. 5.1 ; également Rubin, op. cit., n° 8 ad art. 23 LACI ; voir
aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [édit.], 3e
éd., Bâle 2016, n° 366 p. 2376). Certains montants perçus par le salarié,
certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré.
Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V
105 ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1), de l'indemnité de vacances
à certaines conditions (ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires
(ATF 126 V 207, 125 V 475 consid. 5a), d’un bonus versé une seule fois
dans des circonstances particulières (TF C 139/05 précité), ou encore des
indemnités pour inconvénients de service et indemnités de frais (Rubin,
op. cit., n° 11 ad art. 23 LACI et DTA 1992 n° 14 p. 139 consid. 2b). En
revanche, aux termes de la jurisprudence fédérale, les allocations de
renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité et de
rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les
verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en
justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les références citées ; TF C 139/05 du
26 juin 2006 consid. 4.1).
e) Enfin, il convient d’ajouter que, par salaire normalement
obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est
déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses
contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels

- 15 -
les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas
perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès
lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131
V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ; C 155/06
du 3 août 2007 consid. 3.2).
4. a) L’art. 37 OACI précise que le gain assuré est calculé sur la
base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le
délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire
moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al.
1 (al. 2). La période référence commence à courir le jour précédant le
début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la
date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze
mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation
(al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans
la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au
plus sur la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu
contractuellement (al. 3bis).
b) En matière de commission ou de provision, on applique la
règle selon laquelle un revenu est réputé réalisé au moment où l’assuré a
fourni la prestation de travail rémunératoire (principe dit « de
survenance ») et non pas au moment de l’encaissement (ATF 122 V 367
consid. 5b). Ce principe est valable aussi bien pour la détermination du
gain intermédiaire que pour le calcul du gain assuré. Il est applicable
également s’agissant de la prise en considération d’une prime censée
rémunérer un travail accompli tout au long de l’année. Dans ce dernier
cas, il convient de prendre en considération la prime au prorata de la
partie d’année comprise dans la période de référence (TF 8C_472/2010 du
21 octobre 2010 consid. 5.2 ; 8C_757/2011 du 21 décembre 2011 consid.
3.3 et 3.4 ; Rubin, op. cit., n° 23 ad art. 23 LACI).

- 16 -
5. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de
doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
6. Dans le cas présent, le recourant ne remet pas en question la
méthode de calcul appliquée par l’intimée, soit le calcul du gain assuré sur
la base des six ou douze derniers mois de salaire, ni la période de
référence, ni la ventilation du bonus 2015 (touché en février 2016) sur
l’ensemble des mois de l’année 2015. Il s’est limité à contester le fait que
les montants de 3'993.75 fr. (pour le bonus 2016) et de 7'315 fr. (pour le
mois de mai 2016) – ou à tout le moins celui de 6'500 fr. obtenu à titre
transactionnel de son ancien employeur (réplique du 20 février 2017) –
n’aient pas été pris en compte dans le calcul du gain assuré.
a) En premier lieu, la Cour de céans constate, à l’instar de
l’intimée, que le Règlement sur le bonus pour conseillers à la clientèle est
clair sur l’exclusion du droit au bonus en cas de cessation des rapports de
travail avant le 31 décembre. Le recourant n’apporte d’ailleurs aucune
preuve qui permettrait de retenir qu’un montant a été versé – de manière
effective (consid. 3e supra) – par l’ancien employeur à titre de bonus pour
l’année 2016. En particulier, il ne démontre pas que les 6'500 fr. prévus
par la convention extrajudiciaire concernaient le bonus et non pas un
autre montant (restitution du montant qui restait sur le compte caution,
solde du compte pour les commissions ultérieures au mois de mai 2016

- 17 -
selon le chiffre 4.8 du contrat de travail, etc.). Mal fondé, ce grief doit être
écarté.
b) S’agissant ensuite des commissions pour le mois de mai
2016, on constate avec le recourant que l’intimée n’a retenu aucun
montant dans ses calculs pour ce poste. Or, le mois de mai 2016 entre
dans la période de référence. En vertu du principe de survenance (consid.
4b supra), il aurait ainsi fallu inclure les commissions gagnées le mois en
question.
En l’absence d’indication de l’intimée à ce titre, il y a lieu
d’examiner si on peut déterminer le montant à considérer au vu des
éléments au dossier.
aa) Le recourant soutient que c’est la somme de 7'315 fr. qui
aurait dû être comptabilisée pour les commissions du mois de mai 2016.
Cependant, il ne démontre pas que cette somme soit celle qu’il aurait
effectivement perçue à titre de commissions pour le mois de mai 2016. Il
semble plutôt expliquer que ce montant correspond à l’argent accumulé
sur le compte caution. Or, comme le relève l’intimée à juste titre, les
déductions mensuelles de 150 fr., créditées sur le compte caution, sont
déjà comprises dans le salaire brut calculé pour le gain assuré. Rien ne
justifie de les compter à double. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’ajouter
les 7'315 fr. au calcul du gain assuré.
bb) Pour ce qui est de la somme de 6'500 fr. également
invoquée par le recourant, ce dernier n’a pas non plus établi qu’il s’agisse
des commissions pour le mois de mai 2016, ni que le montant ait été
touché à titre de revenu réalisé pour une prestation de travail
rémunératoire fournie pendant la période de référence (consid. 4b supra).
Partant, on ne peut en tenir compte dans le calcul du gain assuré, ce
d’autant moins s’il s’agit – comme l’allègue le recourant – du
remboursement du compte caution (consid. 6b/aa supra).

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cc) Cela étant, on constate que le dossier tel que transmis par
l’intimée ne contient aucun élément permettant d’établir le montant des
commissions du mois de mai 2016, qui devrait vraisemblablement être
indiqué sur le décompte des revenus de juin 2016 ou sur tout autre
document relatif à l’évolution des contrats conclus par le recourant. C’est
donc à tort que l’intimée n’a pas instruit davantage cette question. Elle
aurait dû s’enquérir des commissions réalisées durant ce mois et en tenir
compte dans le calcul lié au gain assuré vu la période de référence.
c) On note également qu’un montant de 509 fr. 05 figure dans
le décompte du mois de février 2016 avec la mention « Imputation ult.
mois préc ». L’intimée n’en a pas tenu compte dans ses calculs dans la
mesure où seule la somme de 3'289 fr. 70 – soit les commissions (hors
bonus 2015) – est indiquée dans les différents tableaux pour le mois de
janvier 2016. Il semblerait toutefois que ces 509 fr. 05 correspondent à un
montant correctif dû au recourant pour le mois de janvier 2016 (selon le
Règlement d’indemnisation et son Annexe A). Le dossier ne permet
toutefois pas d’élucider la question.
d) De surcroît, le recourant a reçu deux fois la somme de
1'000 fr., soit 1'000 fr. en novembre 2014 et 1'000 fr. en novembre 2015,
à titre de « Rabais prévoyance 3a ». L’intimée ne les a pas pris en
considération vu qu’elle ne fait état que de 3'803 fr. 55 pour octobre 2014
et de 2'882 fr. 42 pour octobre 2015. Les chiffres pour novembre 2014 et
novembre 2015 n’en tiennent pas non plus compte. La Cour de céans
constate cependant que ces montants sont soumis à cotisation auprès de
l’AVS et pourraient faire partie intégrante du salaire déterminant,
vraisemblablement à titre de versements en vertu du chiffre 25 du contrat
signé par les parties (sous la rubrique « Avantages »).
e) Les éléments du dossier permettent donc de retenir que le
gain assuré n’a pas été correctement fixé, sans toutefois permettre de
déterminer les montants qui auraient dû être pris en compte pour le
calculer.

- 19 -
7. a) Aux termes de la jurisprudence, le juge cantonal qui estime
que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix
entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’assureur pour complément
d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction
complémentaire. Un renvoi à l’assureur, lorsqu’il a pour but d’établir l’état
de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure,
ni le principe inquisitoire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5 ; 122 V
157 consid. 1d). Le renvoi à l'assureur apparaît en général justifié si celui-
ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les
éclaircirait comme il convient en cas de recours (DTA 2001 n° 22 p. 170
consid. 2).
Selon le principe inquisitoire qui régit la procédure dans le
domaine des assurances sociales, les faits pertinents de la cause doivent
être constatés d’office par l’assureur, qui prend les mesures d’instruction
nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (art. 43 al. 1
LPGA). Le devoir d’instruction s’étend jusqu’à ce que les faits nécessaires
à l’examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (TF
8C_746/2011 du 13 mars 2012 consid. 4.2).
b) En l’espèce, compte tenu des points exposés ci-dessus
(consid. 6a à d supra), les éléments au dossier ne sont pas suffisamment
élucidés pour permettre à la Cour de céans de statuer en pleine
connaissance de cause. L’intimée s’est en effet prononcée sur la base d’un
dossier incomplet. Il se justifie donc d’aller dans le sens de la conclusion
subsidiaire du recourant et d’ordonner le renvoi de la cause à l’intimée, à
laquelle il revient au premier chef d’instruire. Cette solution apparaît
comme la plus opportune, vu les lacunes du dossier sur plusieurs points. Il
appartiendra donc à l’intimée de procéder à un nouveau calcul du gain
assuré en tenant compte des commissions pour le mois de mai 2016, et le
cas échéant – en fonction des renseignements qui seront obtenus – des
sommes de 509 fr. 05 et de deux fois 1'000 fr. pour les mois d’octobre
2014 et d’octobre 2015.

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c) On constate enfin une erreur de calcul dans les jours
ouvrables comptabilisés dans le cadre du tableau des indemnités
journalières moyennes pour la période d’incapacité du 15 février au 13
mars 2016 (point 22 de la décision sur opposition). Le mois de novembre
2015 comptait en effet vingt-et-un jours ouvrables (au lieu de 23), celui de
décembre 2015 vingt-trois (au lieu de 21) et celui de janvier 2016 vingt-et-
un (au lieu de 22), soit un total de 130 jours ouvrables sur six mois et de
260 sur douze mois (y compris les jours fériés).
8. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision
annulée, la cause étant renvoyée à la Caisse cantonale de chômage pour
complément d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
b) Aux termes de l'art. 61 let. g LPGA, le recourant, qui obtient
gain de cause, a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la
mesure fixée par le tribunal, leur montant devant être déterminé sans
égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et la complexité du litige.
En l’espèce, obtenant gain de cause avec l'assistance d'un
mandataire professionnel, le recourant a droit à une indemnité de dépens
à titre de participation aux honoraires de son conseil, qu'il convient
d'arrêter à 1'500 fr. (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV 173.36.5.1]).
c) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 30 novembre 2016 par E.________ Caisse
de chômage est annulée et le dossier renvoyé à l’intimée pour

- 21 -
instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. E.________ Caisse de chômage versera une indemnité de
dépens de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à P.________.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Natasa Djurdjevac Heinzer (pour P.________),
- E.________ Caisse de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :