vd_gerichte · JS12.001026 · 2012-07-09 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS12.001026-120756
317
JUGE DEL EGUE E D E LA COUR D'AP PEL CIVI LE
__________________________________________________________
Arrêt du 9 juillet 2012
_________________
Présidence de Mme FAVROD, juge déléguée
Greffier : M. Perret
*****
Art. 163 al. 1, 176 al. 1 ch. 1, 179 CC; 308 al. 1 let b et al. 2, 310,
317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.K.________,
précédemment à Lausanne, intimé, contre l'ordonnance de mesures
protectrices de l'union conjugale rendue le 10 avril 2012 par le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant
l'appelant d'avec B.K.________, à Lausanne, requérante, la juge déléguée
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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En fait :
A. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale
du 10 avril 2012, notifiée aux parties le même jour, le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a
complété le chiffre Il de la convention signée par les époux A.K.________ et
B.K.________ le 28 mars 2011 et ratifiée par le président pour valoir
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, en ce sens que
la garde de l'enfant D.K.________, né le 26 mai 2011, est confiée à sa mère
B.K.________ (I), maintenu la convention précitée pour le surplus (II),
confirmé l'ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue par le
président le 13 janvier 2012 en ce sens qu'ordre est donné à tout
employeur ou caisse de chômage versant des prestations à A.K.________,
soit actuellement [...] SA, à Lausanne, de prélever la pension alimentaire
due pour B.K.________ et ses enfants, soit actuellement 4'000 fr. plus
allocations familiales, chaque mois, dès et y compris janvier 2012, pour
revirer ce montant sur le compte de B.K.________ auprès de la Banque [...]
(III), déclaré le prononcé, rendu sans frais ni dépens, immédiatement
exécutoire nonobstant recours ou appel (IV) et rejeté toutes autres plus
amples conclusions (V).
En droit, le premier juge a réglé la situation de l'enfant
D.K.________, né postérieurement à la convention du 28 mars 2011 signée
par les parties. Relevant en outre que l'intimé A.K.________ paraissait
porter peu d'intérêt à ses enfants et que sa capacité à s'occuper d'eux
n'avait pas été démontrée, le premier juge a considéré qu'il n'y avait pas
lieu en l'état de fixer un droit de visite par défaut à l'intéressé. S'agissant
de la contribution à verser par l'intimé pour l'entretien des siens, le
premier juge a confirmé le montant de 4'000 fr. prévu à ce titre par la
convention du 28 mars 2011, considérant en substance que la requérante
B.K.________ ne réalisait aucun revenu propre en l'état et dépendait
entièrement de la contribution d'entretien versée par son époux, et que
l'intimé, qui percevait auprès de son nouvel employeur un salaire net de
5'623 fr. 10 par mois – pour un minimum vital mensuel de 2'250 fr., de

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sorte que son solde disponible s'élevait à 3'373 fr. 10 par mois –, était en
mesure de réaliser un revenu supérieur, compte tenu du droit à une
participation aux commissions payées par les clients prévu selon son
contrat de travail, ainsi qu'aux revenus provenant de son activité
accessoire de tenancier de salon de massage. Quant aux modalités du
versement de la contribution d'entretien, le premier juge a retenu que les
conditions d'un avis aux débiteurs étaient réalisées au regard de l'attitude
de l'intimé, de sorte que l'ordre donné à l'employeur par mesures
superprovisionnelles du 13 janvier 2012 devait être maintenu.
B. Par acte du 23 avril 2012, A.K.________ a interjeté appel contre
cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement
à sa réforme en ce sens que la contribution d'entretien qu'il verse en
mains de son épouse B.K.________ pour l'entretien des siens est réduite à
2'500 francs; subsidiairement, l'appelant a conclu à l'annulation de
l'ordonnance entreprise.
Par écriture du 30 mai 2012, l'appelant a requis l'octroi de
l'effet suspensif. Par décision du 5 juin 2012, la juge déléguée a rejeté la
requête.
Par mémoire du 11 juin 2012, l'intimée B.K.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel. Elle a produit un
bordereau de pièces.
Le 27 juin 2012, l'intimée a produit une pièce.
Le 30 juin 2012, l'appelant a produit une pièce.
A l'audience de jugement tenue le 9 juillet 2012 par la juge
déléguée, l'appelant ne s'est pas présenté, bien que régulièrement cité à
comparaître. Présent, le conseil de l'appelant a confirmé que celui-ci avait
eu connaissance de la citation à comparaître à l'audience et il a indiqué
que l'appelant ne lui avait donné aucune explication sur son absence.

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L'intimée a comparu personnellement, assistée de son conseil. La
tentative de conciliation n'a pas abouti. L'intimée a été interrogée et ses
déclarations ont été protocolées.
C. La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. A.K.________ et B.K.________ se sont mariés le [...] 2010 à
Lausanne.
Deux enfants sont issus de cette union : C.K.________, née le
[...] 2008, et D.K.________, né le [...] 2011.
2. a) Par convention de mesures protectrices de l'union conjugale
du 28 mars 2011, ratifiée sans audience le 30 mai 2011 par le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le président)
pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, les
parties sont convenues de ce qui suit :
"I. Les époux A.K.________-B.K.________ s'autorisent
réciproquement à vivre séparés pour une durée indéterminée.
II. La garde sur C.K.________, née le [...] 2008, est attribuée sa
mère B.K.________.
III. A.K.________ jouira à l'égard de sa fille d'un droit de visite fixé
d'entente avec la mère.
IV. La jouissance de l'appartement conjugal est attribuée à
B.K.________, à charge pour elle d'en assumer le loyer et les
charges.
V. A.K.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier
service d'une contribution mensuelle de CHF 4'000.-,
allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de
chaque mois en mains de la bénéficiaire.
Il admet d'ores et déjà que la pension soit payée directement
par son employeur ou toute caisse de chômage par cession de
salaire, à savoir actuellement par [...] SA, [...] Genève.
VI. La présente convention est soumise à ratification à réquisition
de la partie la plus diligente."

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b) Dès le mois de septembre 2011, A.K.________ ne s'est plus
acquitté du paiement de la pension mensuelle convenue. A fin novembre
2011, il a toutefois versé la somme de 4'000 fr., à valoir sur la pension due
pour le mois de novembre.
c) Par requête d'avis aux débiteurs du 10 janvier 2012
adressée au président, B.K.________ a conclu, à titre superprovisionnel et
au fond, avec suite de dépens, à ce qu'ordre soit donné à tout employeur
ou à la caisse de chômage versant des prestations à A.K.________, soit
actuellement [...] SA, à Lausanne, de prélever la pension alimentaire due
pour B.K.________ et ses enfants, soit 4'000 fr., plus allocations familiales,
chaque mois, dès et y compris janvier 2012, pour revirer ce montant sur le
compte de B.K.________ auprès de la Banque [...].
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 13 janvier
2012, le président a admis la requête superprovisionnelle et une audience
a été fixée au 17 février 2012.
Par réponse déposée le 16 février 2012, l'intimé A.K.________ a
conclu, avec dépens, au rejet des conclusions provisionnelles et
superprovisionnelles, et a pris, à titre reconventionnel, les conclusions
suivantes :
"I. La contribution d'entretien versée par M. A.K.________ en main
de Mme B.K.________ pour l'entretien des siens est réduite à
CHF 2'100.-
Il. A.K.________ bénéficie d'un libre et large droit de visite sur ses
enfants C.K.________, née le [...] 2008, et D.K.________, né le
26 mai 2011, à exercer d'entente avec Mme B.K.________.
A défaut d'entente, A.K.________ pourra avoir ses enfants
C.K.________, née le [...] 2008, et D.K.________, né le 26 mai
2011, auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi soir
18h45 au dimanche soir 19h00, pendant la moitié des vacances
scolaires ainsi qu'alternativement à Noël ou Nouvel an, à
Pâques ou à l'Ascension, à la pentecôte ou au Jeûne fédéral, à
charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de
les y ramener."
d) A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale
tenue le 17 février 2012 ont comparu la requérante, assistée de son

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conseil, et le conseil de l'intimé. L'intimé ne s'est pas présenté, bien que
régulièrement cité. La requérante a été entendue. Compte tenu de
l'absence sans explications et sans excuse de l'intimé, le président a
suspendu l'audience, estimant que l'audition de l'intéressé était
nécessaire.
A l'audience tenue le 20 mars 2012 ont comparu la
requérante, assistée de son conseil, et le conseil de l'intimé. Bien que
régulièrement cité, l'intimé ne s'est pas présenté, sans excuse ni
explications. Le conseil de l'intimé s'est retiré au bénéfice de l'écriture
déposée. La requérante a été entendue.
3. B.K.________ est au bénéfice d'une formation de "cuisinière" –
cuisine thaï –. Elle projette de s'associer avec sa belle-mère, qui soutient
très activement sa belle-fille et qui est titulaire d'une patente de cafetier-
restaurateur; elles entendent ouvrir ensemble un "restaurant" thaï. Par
ailleurs, B.K.________ a passé récemment avec succès un examen de
français et suit des cours de français tous les jours de la semaine de 13h à
17h. En l'état, elle ne réalise aucun revenu propre.
B.K.________ assume seule la charge complète des deux
enfants en bas âge des parties. Elle a déclaré qu'elle s'acquittait du loyer
de l'appartement familial, de 1'800 fr. par mois, que la prime d'assurance-
maladie pour elle et ses enfants se montait à 500 fr. par mois et que les
frais de garde des enfants par une maman de jour s'élevaient à 1'500 fr.
par mois.
4. a) A.K.________ refuse de transmettre à son épouse ses
coordonnées téléphoniques ou son adresse de domicile actuelle. Pour les
besoins de la procédure, il a fait élection de domicile en l'étude de son
conseil. Les réquisitions de saisie intentées par B.K.________ à l'encontre de
son époux auprès de divers offices des poursuites n'ont pas abouti,
l'intéressé n'étant plus domicilié dans l'arrondissement ou étant
introuvable à l'adresse indiquée. Par ailleurs, A.K.________ n'a pas revu ses

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enfants depuis la naissance de D.K.________, qu'il aurait vu seulement à la
maternité.
Il ressort des pièces au dossier que A.K.________ aurait falsifié
la signature de son épouse afin de procéder au retrait de deux montants,
respectivement de 3'900 fr. et 3'500 fr. les 12 décembre 2011 et 29
février 2012, sur le compte cette dernière. L'établissement bancaire
concerné a dédommagé B.K.________ et fixé un délai au 31 mars 2012 à
A.K.________ pour le remboursement des montants prélevés, avant
poursuites.
b) A.K.________ vit avec une amie. Le premier juge a retenu
que les charges mensuelles du prénommé se montaient à un total de
2'250 fr., soit 850 fr. au titre du montant de base du minimum vital (1'700
fr. : 2), 1'000 fr. au titre du loyer et 400 fr. pour la prime d'assurance-
maladie.
Précédemment employé par la société [...] Ltd, à Genève,
A.K.________ percevait un salaire annuel net de 99'660 fr. par an, soit 8'300
fr. par mois, en chiffres ronds. Le 28 juin 2011, il a été licencié avec effet
immédiat et pour justes motifs en raison d'absences répétées et
injustifiées.
Le 10 octobre 2011, A.K.________ a signé un nouveau contrat
de travail avec la société [...] SA, à Lausanne. Son salaire mensuel brut
s'élève à 6'250 fr., soit 5'623 fr. 10 net. A ce montant s'ajoute une
participation de 33% aux commissions payées par les clients (hors TVA),
qui doit être calculée et versée deux fois par an. Les clauses 4.1 et 4.2 du
contrat de travail, lequel est rédigé en anglais, prévoient ainsi ce qui suit :
"4.1 Fixed Base Salary
The Employee will be paid a fixed annual base salary of CHF 75'000
(Seventy-Five thousand (the Baseline Amount). The Baseline
Amount shall be paid in 12 (twelve) equal monthly installments.
4.2 Commission Payment

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The Employee will be entitled to a credit of 33 (thirty three) per cent
of the gross commissions (not including VAT) paid by the Employee's
clients to the Company with respect to business executed by the
Employee in his section of the business on behalf of such clients (the
Commission Credit). The Employee shall be entitled to payment in
cash in the aggregate amount the Commission Credit exceeds the
Annual Baseline Amount (the Commission Payment). The
Commission Payment shall be calculated and paid in cash semi-
annually."
Par lettre du 28 juin 2012, [...] SA a confirmé, à la demande de
A.K.________, que le prénommé n'avait pas touché de commissions au sens
de la clause 4.2 de son contrat de travail.
Par ailleurs, A.K.________ paraît exercer à titre accessoire une
activité indépendante de responsable de salon de massage. Ainsi, le 2
février 2011, le prénommé a signé avec son amie un bail à loyer pour un
appartement, sis [...], à Fribourg, afin d'y établir un salon de massage.
Auparavant, le 27 janvier 2011, l'intéressé avait rempli, conformément à la
loi vaudoise du 30 mars 2004 sur l'exercice de la prostitution, un
formulaire d'annonce pour la reprise du salon "[...]", sis à Lausanne, et il
s'était également inscrit pour la reprise du bail à loyer dudit salon auprès
de l'agence [...], mais il a apparemment renoncé à cette location en mars
2011.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des
décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de
procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge

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unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137). La jurisprudence de la cour de céans considère que
ces exigences s'appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire,
mais pas à ceux relevant de la maxime d'office, par exemple ceux portant
sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins
lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée
(JT 2011 III 43).

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En l'espèce, dès lors que les parties sont parents de deux
enfants mineurs, la cause est soumise à la maxime d'office. Les pièces
nouvelles produites par les parties en deuxième instance sont donc
recevables.
c) Les mesures protectrices de l'union conjugale sont
ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration
restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la
simple vraisemblance (ATF 127 III 474 c. 2b/bb). Il suffit donc que les faits
soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance
requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à
l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 c. 5; TF 5A_508/2011 du
21 novembre 2011 c. 1.3).
3. a) Seule est litigieuse la quotité de la contribution d'entretien
à la charge de l'époux, le principe du versement d'une telle contribution
n'étant pas contesté par l'appelant. Celui-ci conclut ainsi à ce que le
montant en soit réduit à 2'500 fr. par mois. Quant à l'intimée, elle conclut
au maintien de l'ordonnance entreprise, qui confirme le montant actuel de
4'000 fr. par mois.
b) Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser
par l'une des parties à l'autre. Il le fait en application de l'art. 163 aI. 1 CC.
Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des
facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Tant que dure
le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même
manière au train de vie antérieur. En cas de situation financière favorable,
il convient ainsi de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien
du train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à
l'entretien (ATF 121 I 97 c. 3b; TF 5A_205/2010 du 12 juillet 2010 c. 4.2.3,
publié in FamPra.ch 2010, p. 894). C'est au créancier de la contribution
d'entretien qu'il incombe de préciser les dépenses nécessaires à son train
de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 lI 424 c. 2).

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Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul pour fixer les
contributions d'entretien. L'une des méthodes préconisées par la doctrine
et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum
vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le
revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit
des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite
pour dettes et la faillite; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses
non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par
moitié entre eux (TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 c. 4; ATF 114 Il 26), à
moins que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (ATF
119 lI 314 c. 4b/bb); un partage par moitié ne se justifie ainsi pas si l'un
des époux doit subvenir aux besoins d'enfants mineurs (ATF 126 III 8 c.
3c). Selon la jurisprudence, dans le domaine du droit de la famille, le
minimum vital du débiteur de l'entretien ne doit pas être entamé (ATF 135
III 66; ATF 133 III 57 c. 3, JT 2007 I 351).
c) L'art. 179 CC permet à chaque époux de solliciter la
modification des mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis
l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une
manière essentielle et durable (Chaix, Commentaire Romand, Code civil I,
n. 11 ad art. 173 CC et n. 4 ad art. 179 CC), à savoir si un changement
significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à
laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des
mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux
ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Dans ce domaine, le
juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en fonction de toutes les
circonstances concrètes de chaque cas d'espèce (ibidem, n. 4 ad art. 179
CC et les réf. citées). Une modification peut également être demandée si
la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée
parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits
importants (ATF 129 III 60 c. 2; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 c. 4.1.2 et
réf.; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 c. 2.4; Chaix, op. cit., n. 5 ad art.
179 CC). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder
leur requête en modification, une mauvaise appréciation des

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circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement
des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009
du 14 décembre 2009 c. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les
voies de recours sont ouvertes (TF 5A_147/2012 du 26 avril 2012 c.
4.2.1.).
Une telle modification déploie ses effets pour l'avenir et prend
en principe effet au jour de l'entrée en force de la nouvelle décision; si les
circonstances le justifient, le juge a le pouvoir d'accorder un effet
rétroactif aux nouvelles mesures; cet effet ne peut en principe remonter à
une date antérieure à celle du dépôt de la demande de modification et il
n'est accordé qu'en présence de circonstances concrètes qui imposent une
telle solution (Chaix, op. cit., n. 6 ad art. 179 CC et les réf. citées; Juge
délégué CACI 7 juin 2011/107; Juge délégué CACI 1er juillet 2011/ 141).
4. a) Le montant litigieux de la pension, de 4'000 fr. par mois, a
été fixé initialement dans une convention de mesures protectrices de
l'union conjugale signée par les parties le 28 mars 2011 et ratifiée sans
audience le 30 mai 2011 par le président du tribunal d'arrondissement.
L'appelant a payé régulièrement la pension mensuelle convenue, jusqu'au
mois de septembre 2011, à partir duquel il ne s'est plus acquitté de son
versement; à fin novembre 2011, il a toutefois versé la somme de 4'000
fr., à valoir sur la pension due pour le mois de novembre.
Dans le cadre de la procédure ouverte par la requête d'avis
aux débiteurs déposée par l'intimée le 10 janvier 2012, l'appelant a
conclu, à titre reconventionnel, à la réduction du montant de la pension,
d'abord à 2'100 fr. devant le premier juge, puis à 2'500 fr. devant la juge
déléguée de la Cour de céans. A l'appui de ses conclusions, il invoque une
baisse du revenu tiré de l'exercice de son activité salariée.
Dans le poste de travail qu'il occupait jusqu'à son licenciement
intervenu le 28 juin 2011, l'appelant percevait un salaire net de 8'300 fr.
par mois en chiffres ronds. Depuis le 10 octobre 2011, le salaire mensuel

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net qu'il perçoit auprès de son employeur actuel s'élève à 5'623 fr. 10. La
baisse des revenus du débiteur de la contribution d'entretien est une
circonstance susceptible de justifier la modification des mesures
protectrices de l'union conjugale au sens de l'art. 179 CC. Il s'agit dès lors
d'examiner concrètement si les circonstances de fait d'espèce ont changé
d'une manière essentielle et durable, conformément aux principes
exposés au c. 3c supra.
b) Si le salaire fixe de l'appelant dans son emploi actuel est
certes moins élevé qu'auparavant, il convient toutefois de relever que le
contrat de travail de l'intéressé prévoit que sa rémunération se compose
également d'une part variable correspondant à une participation de 33%
aux commissions payées par les clients (hors TVA), qui doit être calculée
et versée deux fois par an. C'est en vain que l'appelant fait valoir qu'aucun
montant ne lui a été versé à ce titre, comme le confirme son employeur
dans une lettre datée du 28 juin 2012. On ne saurait en tirer quoi que ce
soit, dès lors que le versement consécutif au calcul de la participation
intervient deux fois dans l'année, à des dates que les éléments au dossier
ne permettent pas de déterminer précisément. On ignore en particulier si
le versement doit intervenir au 30 juin et au 31 décembre, ou tous les six
mois dès la prise d'activité. En outre, rien en l'état ne permet de supposer
que les conditions du droit de l'appelant au versement de la participation
selon les termes du contrat ne seraient pas réalisées. L'appelant n'a en
effet pas produit une attestation de l'état de son compte de
commissionnement depuis son entrée en fonction. De plus, exercer son
activité professionnelle de manière à percevoir la part variable de sa
rémunération est non seulement dans le propre intérêt personnel de
l'appelant, mais répond également aux obligations légales d'entretien de
l'intéressé envers son épouse et ses enfants, et on peut raisonnablement
exiger de lui qu'il mobilise sa force de travail de façon à obtenir les
moyens nécessaires au maintien de sa capacité contributive, étant rappelé
qu'il a démontré dans son précédent emploi qu'il pouvait réaliser un
revenu mensuel supérieur à son revenu fixe actuel. A cet égard, il convient
de relever qu'une modification des mesures protectrices ne doit pas
résulter du comportement de l'un des époux contraire aux obligations

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découlant du mariage, tel l'abandon d'un emploi bien rémunéré (Chaix,
op. cit., n. 4 ad art. 179 CC et la réf. citée); or, l'appelant a perdu son
précédent emploi par sa faute, son employeur l'ayant licencié avec effet
immédiat et pour justes motifs en raison de ses absences répétées et
injustifiées; on ne saurait par conséquent imposer à l'intimée et à ses
enfants de supporter les conséquences du comportement de l'appelant.
Par ailleurs, depuis le mois de février 2011, l'appelant a signé
avec son amie un bail à loyer pour un appartement à Fribourg, afin d'y
établir un salon de massage. A la même époque, il avait également
entrepris des démarches en son nom propre pour reprendre un salon de
massage à Lausanne. Le bail pris en commun ayant clairement pour
objectif l'exercice d'une activité commerciale à but lucratif, on peut au
degré de la vraisemblance prévalant en matière de mesures protectrices
de l'union conjugale (cf. c. 2c supra) retenir que l'appelant est en mesure
de bénéficier de revenus issus de cette activité, sans qu'il soit nécessaire
à ce stade de déterminer plus avant la nature et la portée de son
implication dans la marche de ce commerce.
C'est à tort que l'appelant considère que le premier juge lui a
imputé un revenu hypothétique. En effet, dans un arrêt récent, le Tribunal
fédéral a précisé que, lorsque l'autorité cantonale examine les comptes de
l'époux et arrive à la conclusion que ses revenus sont plus élevés que ce
qui est allégué, l'autorité ne se fonde pas sur un revenu hypothétique,
mais sur un revenu réel – ou estimé –, fondé sur des indices suffisants (tels
que courriels de l'époux, évolution des revenus, etc.; TF 5A_72/2012 du 12
avril 2012 c. 3-4). Tel est le cas en l'occurrence au vu des éléments de fait
exposés dans le présent considérant. Les griefs développés par l'appelant
à cet égard tombent par conséquent à faux.
c) S'agissant des charges incompressibles de l'appelant, c'est
à juste titre que le premier juge a considéré que la part de 2'000 fr. au
loyer mensuel de 4'000 fr. allégué par l'intéressé était totalement
disproportionnée au vu de sa situation financière et de son obligation
d'entretien, ce d'autant plus qu'il ne reçoit pas ses enfants en droit de

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visite, de sorte que le montant de 1'000 fr. par mois retenu à ce titre en
première instance peut être confirmé. C'est également à juste titre que le
premier juge n'a pas retenu de montant au titre de frais relatifs au droit de
visite de l'appelant, dans la mesure où ce dernier n'exerce pas ce droit.
Cela étant, le montant du minimum vital de l'appelant tel
qu'arrêté à 2'250 fr. en première instance peut être confirmé.
d) La situation matérielle de l'intimée créancière de la
contribution d'entretien ne s'est pas modifiée. Ne réalisant aucun revenu
propre en l'état, l'intéressée dépend donc avec ses enfants entièrement
de la pension versée par l'appelant, actuellement de 4'000 francs.
Interrogée par la juge déléguée, l'intimée a déclaré s'acquitter
mensuellement d'un loyer de 1'800 fr. ainsi que d'une prime d'assurance-
maladie pour elle et ses enfants de 500 francs. Ajoutées au montant de
base mensuel du minimum vital de 2'150 fr. pour l'intimée et ses enfants
(1'350 fr. + [2 x 400 fr.]), ces charges aboutissent à un total de 4'450 fr.
par mois, sans même tenir compte de la somme de 1'500 fr. dont l'intimée
a déclaré s'acquitter mensuellement au titre de frais de garde pour ses
enfants – question qui peut rester ouverte au regard de ce qui suit. Ce
total est déjà supérieur au montant de la pension actuelle, au maintien
duquel l'intimée a toutefois limité ses conclusions.
e) Le service de la contribution d'entretien, telle que fixée à
4'000 fr., porterait atteinte au minimum vital de l'appelant si le revenu
mensuel de ce dernier était limité à la part fixe de son salaire net, par
5'623 fr. 10, le solde disponible après déduction des charges
incompressibles n'étant alors que de 3'373 fr. 10. Or, dès lors qu'il est
établi, au degré de la vraisemblance, que les revenus mensuels réalisés
par l'appelant sont en définitive supérieurs, l'atteinte à son minimum vital
n'est pas avérée.
f) Cela étant, si les circonstances de fait se sont modifiées,
elles n'ont pas changé d'une manière essentielle et durable qui justifierait

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une réduction du montant de la contribution d'entretien. Par conséquent,
la conclusion prise par l'appelant en ce sens doit être rejetée.
5. Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté et
l'ordonnance entreprise confirmée.
L'appelant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires de
deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC), lesquels sont arrêtés à 600 fr. (art.
65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV
270.11.5]) et sont compensés avec l'avance du même montant que
l'appelant a fournie (art. 111 al. 1 CPC).
L'appelant doit verser à l'intimée, qui obtient gain de cause, la
somme de 1'200 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 2, 3 et 7
TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV
270.11.6]).
Par ces motifs,
la juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant.
IV. L'appelant A.K.________ doit verser à l'intimée B.K.________ la
somme de 1'200 fr. (mille deux cents francs) à titre de dépens
de deuxième instance.

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V. L'arrêt motivé est exécutoire.
La juge déléguée : Le greffier :
Du 9 juillet 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Laurent Fischer (pour A.K.________),
- Me Christine Marti (pour B.K.________).
La juge déléguée de la Cour d'appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la

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contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :