vd_gerichte · CT08.005286 · 2014-12-23 · fr
Conflit du travail
Conflit du travail


TRIBUNAL CANTONAL
CT08.005286-141851
660
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 23 décembre 2014
__________________
Composition : M. COLOMBINI, président
M. Battistolo et Mme Favrod, juges
Greffière : Mme Pache
*****
Art. 319, 321c, 329d al. 1, 336 al. 1 CO
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par M.________, à
Cully, contre le jugement rendu le 30 octobre 2013 par la Cour civile du
Tribunal cantonal dans la cause divisant l'appelant d’avec S.________SA, à
Lausanne, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
1102

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En fait :
A. Par jugement du 30 octobre 2013, dont les considérants écrits
ont envoyés aux parties le 11 septembre 2014, la Cour civile du Tribunal
cantonal a prononcé que la défenderesse S.________SA doit verser au
demandeur M.________ les sommes de 5'828 fr. 80 net, plus intérêt à 5 %
l'an dès le 1er septembre 2007 et de 1'697 fr. 70 brut, sous déduction des
cotisations AVS/AC, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1er septembre 2007 (I),
arrêté les frais de justice à 34'565 fr. 20 pour le demandeur et à 32'312 fr.
40 pour la défenderesse (II) et dit que le demandeur versera à la
défenderesse le montant de 14'862 fr. 80 à titre de dépens (III).
En droit, les premiers juges ont considéré qu'il était établi que
le salaire du demandeur était déterminé sur une base annuelle de
48'000 fr. (12 x 4'000) à laquelle il fallait ajouter 15 % de commissions sur
ses affaires personnelles et la participation au pot commun. Etant donné
que des commissions lui étaient versées tout au long de l'année, au fur et
à mesure de l'encaissement des factures, le demandeur n'était pas réduit
à vivre pendant ses vacances avec son seul salaire de base. En outre, il
recevait au début de chaque année sa participation au pot commun de
l'année précédente, de sorte qu'il ne pouvait pas prétendre à un montant
supplémentaire qui viendrait compenser le fait qu'il n'aurait pas réalisé
d'autres affaires pendant ses vacances. Les premiers juges ont également
estimé que le système de commissionnement 2000 du 15 décembre 1999
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 et celui du 1er juin 2004 en vigueur
dès le 1er janvier 2004, soit les deux documents contractuels régissant le
système de commissionnement, ne prévoyaient aucune conséquence en
cas de retard dans la fixation des seuils. Il n’était en particulier pas stipulé
que les seuils de l’année précédente demeureraient applicables. Les
courtiers pouvaient faire part de leur désaccord avec le calcul des seuils,
mais la décision appartenait néanmoins à la direction. Ainsi, la
communication de cette décision constituait une simple incombance de
l’employeur et sa communication, même tardive, ne pouvait pas entraîner
la conséquence souhaitée par le demandeur, à savoir le décalage de la

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date d’entrée en vigueur des seuils d’une année. Au demeurant, il n'était
pas établi que la communication des seuils ait été tardive. Les premiers
magistrats ont également relevé que d’une façon générale, il était établi
que les courtiers n’étaient pas soumis à un horaire précis de travail, le
demandeur organisant ses journées comme il l’entendait et ne remplissant
pas de décomptes d’heures comme les employés administratifs. Comme il
n'y avait pas de plages bloquées, rien n'empêchait le demandeur de
récupérer son éventuel excédent au fur et à mesure. Au vu de l'absence
de contrôle des horaires du demandeur, ni l'excédent ni l'absence de
compensation n'étaient établis. Les premiers juges ont également
considéré, s'agissant des prélèvements effectués pour financer les
voyages organisés pour les employés, que le demandeur avait non
seulement consenti à ces voyages mais également profité, avec les
autres, de l'argent utilisé à cette fin. Ils ont en outre retenu qu'en raison
de l’encaissement tardif d’une facture, un montant de 5'828 fr. 79 qui
avait été retenu devait encore être restitué au demandeur. Cette somme
ayant été déduite du salaire, elle était donc nette de cotisations sociales.
Enfin, les premiers juges ont mentionné que selon le courrier de la
défenderesse du 1er juin 2007, le contrat du demandeur avait été résilié
pour quatre motifs, savoir les problèmes relationnels avec ses collègues et
le directeur T.________, son attitude en contradiction avec les valeurs de
l'entreprise, son attitude dans le dossier O.________ et les critiques
systématiques envers la direction. Si les trois premiers motifs n'étaient
pas fondés, les critiques du demandeur vis-à-vis de la manière dont
T.________ dirigeait l'entreprise étaient bel et bien établies. Ces critiques
systématiques du demandeur envers le directeur de la défenderesse
dépassaient le droit d'exercer de bonne foi des critiques. Les termes d'un
courriel du 20 septembre 2006 justifiaient une perte de confiance de la
défenderesse, de sorte qu'un licenciement pour ce seul motif n'était pas
abusif. Dès lors, bien que les motifs invoqués par la défenderesse n'aient
été que partiellement établis, il n'y avait pas d'indice suffisant pour retenir
l'existence d'un congé abusif. Les premiers magistrats ont enfin considéré
que le montant auquel le demandeur avait droit pour l'année 2007
s'élevait à 279'798 fr. 15. Puisque ce dernier avait effectivement perçu,
selon son certificat de salaire 2007, la somme de 278'100 fr. 45, il avait

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donc encore droit à un montant brut de 1'697 fr. 70 (279'798 fr. 15 –
278'100 fr. 45).
B. a) Par acte du 13 octobre 2014, M.________ a fait appel du
jugement précité, concluant, sous suite de frais, à sa réforme en ce sens
que S.________SA est sa débitrice et lui doit immédiat paiement du
montant brut de 449'302 fr. ainsi que du montant net de 218'708 fr. 80,
avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er septembre 2007. A l'appui de son appel,
il a produit un onglet de pièces sous bordereau.
b) Par réponse du 8 décembre 2014, S.________SA a conclu,
sous suite de frais, au rejet de l'appel. Elle a produit un onglet de deux
pièces sous bordereau.
C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du
jugement complété par les pièces du dossier :
1. La défenderesse S.________SA est une société anonyme,
inscrite au registre du commerce depuis le 28 décembre 1984, qui a pour
but les opérations immobilières, plus particulièrement la promotion. Elle
avait anciennement la même adresse que la société W.________SA. Depuis
le 31 janvier 2014, date de la publication dans la FOSC, la raison sociale
de la défenderesse est S.________SA.
W.________SA est une société anonyme, inscrite au registre du
commerce depuis le 19 avril 1972, qui a pour but la gérance, le courtage,
l'expertise, la direction de chantiers et les conseils en matière immobilière.
Z.________, inscrite au registre du commerce le 8 mai 1972 et
qui est devenue Z.________ le 7 avril 2008, a pour but la participation à
toutes sociétés ou entreprises du secteur immobilier plus particulièrement,
et le financement de celles-ci.

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La Caisse de retraite de Z.________ est une fondation,
domiciliée chez Z.________, qui a pour but d'assurer le personnel des
sociétés groupées au sein de Z.________ contre les conséquences
économiques de la retraite, de l'invalidité et de la mort.
G.________ a été administrateur président de la défenderesse
et de W.________SA jusqu'au 7 mai 2008 et l'est encore de Z.________.
Depuis le 7 mai 2008, R.________ est administrateur président de la
défenderesse et de W.________SA et administrateur de Z.________.
T.________ est administrateur directeur et, depuis le 7 mai 2008,
administrateur directeur délégué de la défenderesse; il est administrateur
délégué de W.________SA et a été administrateur de Z.________. N.________
a été le directeur de W.________SA; H.________ est administrateur vice-
président de Z.________. F.________ est membre du conseil président de la
Caisse de retraite de Z.________ et G.________ et D.________ sont membres
du conseil.
La défenderesse peut être engagée par la signature à deux
d'un de ses administrateurs et d'un fondé de procuration, mais pas par
deux fondés de procuration.
2. Par courrier du 17 mai 1984, W.________SA a confirmé au
demandeur son engagement en qualité d'aide-gérant au service des
copropriétés, avec effet au 21 mai 1984.
Le 16 juin 1986, W.________SA et le demandeur ont signé un
contrat de travail, celui-ci étant engagé en qualité de stagiaire courtier.
Par courrier du 13 mai 1987, W.________SA a confirmé au
demandeur la modification de sa rémunération, les autres clauses du
contrat du 16 juin 1986 demeurant inchangées.
Le 14 décembre 1990, W.________SA et le demandeur ont signé
un contrat de travail, par lequel le demandeur a été engagé en qualité de
courtier au service des ventes avec effet au 1er janvier 1991. Ce contrat

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faisait suite à celui du
16 juin 1986. Il contient notamment une clause concernant la durée de la
semaine de travail, laquelle devait compter 8h30 par jour, ainsi qu'une
clause d'interdiction de concurrence pour une durée de deux ans après la
fin des relations contractuelles, limitée aux districts de Lavaux, Morges,
Lausanne et Vevey.
Par courrier du 25 juin 1993, qui remplace le contrat du 14
décembre 1990, W.________SA a confirmé au demandeur son engagement
en qualité de courtier au service des ventes à un taux d'activité de 100 %.
Des "conditions particulières" jointes à cette lettre, faisant partie
intégrante de l'engagement, prévoyaient la même interdiction de
concurrence assortie d'une peine conventionnelle ainsi définie :
"(…) pour chaque contravention éventuelle, le collaborateur devra à
notre société, à titre de peine conventionnelle le versement d'une
indemnité correspond pour les affaires de gérance à la commission
qui lui serait due pour trois ans et, pour les affaires de courtage à
une fois et demie la commission qui serait due sur l'opération
réalisée par l'entremise du contrevenant. (…)"
Le 11 décembre 1996, W.________SA a établi un document
intitulé "organisation du service des ventes 1997" redéfinissant le système
de rémunération des courtiers dès 1997. Ce texte a été contresigné pour
accord par le demandeur.
Le 10 décembre 1999, la défenderesse a accordé une
procuration individuelle au demandeur afin la représenter dans toutes les
affaires en relation avec des mandats de courtage en immobilier et des
mandats de vente.
Par une nouvelle lettre d'engagement du 15 décembre 1999,
la défenderesse a confirmé l'engagement du demandeur en qualité de
courtier au taux d'activité de 100 % auprès de l'agence de Lausanne dès
le 1er janvier 2000. Cette lettre contient notamment ce qui suit :
"(…) Vous étiez courtier de W.________SA depuis le 21 mai 1984,
votre fonction vous reste acquise pour le compte de S.________SA
Lausanne.

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(…)
Le salaire fixe brut mensuel dès le 1er janvier 2000 est de fr. 4'000.-
x 12 mensualités.
Le système de commissionnement 2000 du 15 décembre, le statut
du personnel de l'entreprise, ainsi que les conditions particulières
précédentes font partie intégrante de votre engagement.
Les droits et les obligations découlant de la lettre d'engagement et
des conditions particulières établies entre vous-même et
W.________SA en date du 25 juin 1993 sont désormais entre vous et
S.________SA Lausanne, notamment les droits d'ancienneté qui
restent acquis. (…)"
Par courrier du 12 décembre 2001, la défenderesse a informé
le demandeur de sa nomination comme mandataire commercial avec effet
au
1er janvier 2002 en précisant également ce qui suit :
"(…) Le titre de mandataire commercial vous confère la signature
officielle. Pour l'usage de celle-ci, nous vous enjoignons de respecter
strictement les règles et usages internes.
Vous pourrez représentez l'entreprise pour certaines opérations
déterminées dans les actes que comporte habituellement notre
activité.
Cette nomination vous donne une nouvelle autorité ainsi que le
devoir de faire respecter l'éthique et les valeurs de l'entreprise. (…)"
Un document relatif aux droits et devoirs du mandataire
commercial, daté du même jour, y était joint. Il mentionne notamment ce
qui suit :
"(…) Ce statut de cadre de l'entreprise impose d'être exemplaire
dans ses actions et dans la traduction des valeurs S.________SA
(respect d'autrui, engagement, intégrité et esprit d'équipe) au
quotidien. (…)
Les avantages et les devoirs du mandataire commercial : (…)
d) Tendre à être en tout temps exemplaire dans son attitude et
comportement.
e) Bénéficier d'une prévoyance sociale améliorée grâce au Fonds de
prévoyance de Z.________.
f) Bénéficier d'une gratification d'entrée de 20 parts Y.________SA
ainsi que d'une participation annuelle spécifique aux résultats de
l'entreprise.

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(…)"
Le 15 décembre 2005, les parties ont signé un avenant au
contrat de travail prévoyant, dès le 1er avril 2006, de nouvelles conditions
de répartition de commission sur les affaires réalisées par l'équipe que le
demandeur formerait désormais avec W.________, devenue depuis lors
W.________, soit 80 % pour le demandeur et 20 % pour celle-ci.
3. En 1992, le groupe Z.________ a édité un guide du personnel en
la forme d'un petit classeur blanc contenant des informations relatives au
fonctionnement interne de l'entreprise, aux assurances, à la prévoyance
professionnelle, au contrat de travail, aux loisirs, etc. Ce classeur était
remis à tous les employés sans distinction de grade ou de fonction; le
demandeur en a reçu un exemplaire au mois d'octobre 1995 dans une
version mise à jour au 1er septembre 1995.
Le guide contient une réglementation concernant l'horaire de
travail d'une durée de 8h30 par jour, à raison de cinq jours par semaine,
libre en dehors de certaines heures bloquées, ainsi qu'une réglementation
au sujet des heures supplémentaires. La partie consacrée au contrat de
travail ne fait aucune distinction entre les différentes catégories de
personnel (personnel administratif ou de vente et subalterne ou cadre). Il
était cependant admis que les courtiers et les cadres n'étaient pas soumis
aux dispositions en matière d'horaire de travail et d'heures
supplémentaires, lesquelles concernaient essentiellement le personnel
administratif.
Après le 1er septembre 2005, ce guide a été remplacé par des
informations diffusées par l'intranet de l'entreprise.
Le 13 décembre 2005, sur le site intranet de la défenderesse,
le règlement d'entreprise précisait que la durée hebdomadaire de travail
était de 42h30, que les heures supplémentaires n'étaient prises en
considération que si elles avaient été ordonnées par le chef de service,
qu'elles étaient compensées ou payées sans majoration si elles étaient

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effectuées durant les heures normales de travail, soit du lundi au vendredi
de 6h00 à 22h00, que la majoration pour les heures supplémentaires
effectuées en dehors des heures normales de travail était de 100 % si
elles étaient compensées et de 50 % si elles étaient payées, que la
compensation ou le paiement n’était pas accordé aux cadres titulaires, à
partir de mandataire, fondé de pouvoir ou directeur, pour lesquels il
pouvait être tenu compte du travail accompli lors de l’attribution de la
gratification spéciale, et que les collaborateurs ayant plus de quinze ans
de rapports de service avaient droit à 28 jours ouvrables de vacances, plus
2 jours ouvrables s’ils étaient obligés de travailler deux samedis matins. Il
est admis que le demandeur avait ainsi droit, dès le mois de juin 1999,
début de sa seizième année de service, à six semaines de vacances, soit
30 jours ouvrables, par année.
Ce règlement d’entreprise prévoyait aussi l’octroi d’un voyage
outre-mer pour deux personnes à titre de prime de fidélité pour 25 ans de
service; dans les faits, cette prime était versée en espèces à concurrence
d’un montant forfaitaire de 10'000 francs.
Le site intranet de la défenderesse mentionnait également ce
qui suit dans le chapitre "remboursement des frais", au sujet des "frais
réels des courtiers" :
"Les frais des courtiers sont compris dans leur commissionnement
versé chaque mois. Le no 130 d’août 1997 de la revue [...], organe
de la SVR (ndr : Société vaudoise des régisseurs et courtiers en
immeubles et en fonds de commerce) précise que la caisse AVS
patronale vaudoise admet un taux maximum de 30 % pour
l’évaluation des frais des courtiers. Ces derniers établissent en fin
d’année le décompte de leurs frais réels afin qu’ils soient déduits
des commissions soumises aux charges sociales et remboursés en
tant que frais.
Le décompte s’établit donc en prenant le montant le plus élevé
entre le 30 % des commissions et le décompte des frais réels.
Attention toutefois au fisc qui n’admet pas nécessairement cette
méthode et qui se réserve de reprendre une partie des frais en
revenu imposable. (…)"
Le 13 décembre 2005, J.________, fondée de pouvoir de la
défenderesse, a envoyé aux courtiers un courriel les informant que,

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contrairement à ce qui figurait sur intranet, le taux maximum admis par la
caisse AVS pour l’évaluation des frais des courtiers était de 25 %.
Le taux maximum admis par l’AVS pour l’évaluation des frais
des courtiers a en effet été ramené de 30 à 25 %. Le règlement a été
modifié dans ce sens. Il précisait en outre expressément que le fisc
n’admettait pas nécessairement la méthode de déduction des frais des
courtiers et se réservait d’en reprendre une partie en revenu imposable.
La défenderesse a en conséquence recommandé à ses courtiers de
conserver tous les justificatifs de leurs frais professionnels. Toute cette
problématique ne concernait que les courtiers, à l'exclusion du personnel
administratif.
4. La défenderesse est membre de l’ancienne Société vaudoise
des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce (ci-
après : SVR), aujourd’hui l’Union suisse des professionnels de l’immobilier
(ci-après : USPI). Le bulletin de la SVR est une publication périodique
destinée à ses membres; il ne constitue pas une réglementation de la
profession, mais un simple bulletin d’information.
Le bulletin n° 130 du mois d'août 1997 signale une information
donnée par la caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise au sujet de
l’évaluation des frais des courtiers en matière AVS, selon laquelle les
normes valables pour l’évaluation des frais généraux forfaitaires ont été
restreintes, en ce sens que le taux maximum de la rémunération brute
admis a été ramené de 30 à 25 %, les membres étant invités à tenir
compte de cette modification dès le 1er septembre 1997.
Le bulletin n° 135 du mois de janvier 2000 rappelle que les
courtiers au bénéfice d’un contrat de travail ont droit, en particulier, à
l’octroi de quatre semaines de vacances au minimum. Il précise également
ce qui suit :
"(…) A cet égard, (…) l’employeur a l’obligation de payer les
vacances, c’est-à-dire de verser au courtier l’équivalent de 8,33 %
de la moyenne des commissions réalisées pendant une année (le

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paiement se fera également sur le salaire fixe si celui-ci n’est pas
payé durant les vacances). (…)"
Cette indication ne correspond cependant à aucune pratique ni
à aucun usage auquel la profession serait soumise et elle n’est appliquée
par aucune entreprise de courtage de la place.
Les dirigeants de la défenderesse ont connaissance du bulletin
de la SVR de janvier 2000, de la même manière que le demandeur et que
l’ensemble des courtiers.
5. a) Dans les années 2000, le secteur immobilier s’est réveillé
de façon spectaculaire après plusieurs années de léthargie. L’activité de la
défenderesse s’est fortement développée sous l’impulsion de T.________.
Le chiffre d’affaires de la défenderesse a connu un
accroissement très important, passant de 65'000'000 fr. en 1997 à
387'762'395 fr. en 2007, avec un pic à 461'391'000 fr. en 2005.
Les commissions versées aux courtiers ont connu une
évolution similaire, passant de 1'801'000 fr. en 1997 à 10'512'430 fr. en
2007, avec un pic de 12'200'000 fr. en 2006.
Parallèlement, il y a eu un accroissement proportionnel des
charges. Le personnel a été considérablement renforcé, mais il est malgré
tout resté stable pendant plusieurs années.
Entre 1997 et 2006, le montant des transferts immobiliers
recensés par l’Administration cantonale des impôts est passé de
2'490'000'000 de francs à 7'152'000'000 de francs. Il ne comprend
cependant pas seulement les ventes, mais également les changements de
propriétaires dus à des successions, divorces, donations et autres
événements n’impliquant pas l’intervention d’un courtier.
b) La défenderesse occupe un personnel réparti en un secteur
administratif et un secteur des ventes, le premier intervenant comme

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support logistique du second. Le système de rémunération des courtiers
n’a rien de commun avec celui du personnel administratif; les revenus des
premiers, largement supérieurs à ceux des employés administratifs de
même rang, sont majoritairement constitués de commissions et
dépendent donc des performances.
Certains employés de la défenderesse recevaient, à la fin de
l’année, un montant en sus de leur treizième salaire; ils comprenaient que
cette somme était versée à bien plaire et constituait une gratification
spéciale au sens du règlement d’entreprise. Ni le demandeur ni les autres
courtiers n’ont jamais reçu une telle gratification, la défenderesse
n’estimant pas devoir leur en verser une, le niveau de rémunération
globale des courtiers étant largement supérieur à celui des autres
employés de la défenderesse.
Les employés administratifs sont soumis à un contrôle de leur
horaire de travail par la tenue d’un décompte d’heures. Ce décompte,
tenu par l’employé, doit être visé par son supérieur hiérarchique. Le
demandeur visait ainsi chaque mois le décompte de son assistante
P.________; il n’établissait aucun décompte de ses propres heures, les
courtiers n'étant pas soumis à cette obligation. En revanche, l’ensemble
du personnel est tenu de signaler les absences en remplissant une fiche
indiquant le motif; le formulaire y relatif comprend les rubriques vacances,
maladie, accident, service militaire, privé et divers et doit être visé par le
ou les supérieurs de l’intéressé.
c) V.________ a travaillé pour la défenderesse de 1988 à 1991.
La défenderesse était informée de la liaison que la prénommée avait
entretenue avec le demandeur et du trouble que cette relation avait créé
dans l’entreprise. B.________ a travaillé au service de la défenderesse de
2000 à fin 2005. Elle a été engagée grâce à des relations personnelles. Le
demandeur a contribué à sa formation.
Au sein de la défenderesse, les postes de courtier ne sont pas
toujours repourvus à la suite d’une mise au concours; il arrive aussi qu’ils

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le soient par le bouche-à-oreille. W.________ a été engagée en qualité de
"courtière junior" auprès de l’agence de Lausanne pour être intégrée dans
l'équipe "M.________-W.________". Cela a été fait sans mise au concours,
parce qu’elle connaissait X.________, amie de T.________, à qui elle a pu
faire part de son souhait de travailler comme courtière.
Le demandeur n’a pas participé au recrutement de W.________
par la défenderesse qui ne lui a pas demandé son avis. Il a émis des
réticences à ce sujet par courriel du 15 décembre 2005. Il n'a pas apprécié
de se voir imposer ce partenariat. La réaction du demandeur était
caractéristique de son attitude à l’égard des décisions de la direction.
Entre 2006 et 2007, vingt personnes ont quitté la
défenderesse; il s'est agi de départs volontaires, de départs à la retraite et
de licenciements.
L.________ est parti en mauvais termes avec T.________.
C.________, principale collaboratrice de T.________ pendant les dernières
années de son emploi au service de la défenderesse, a quitté la
défenderesse à la fin du mois de juillet 2007.
D’autres départs ont été dus à l’attitude du demandeur.
6. Jusqu’au 4 octobre 2006, un forum des ventes, animé par
T.________, était organisé un mercredi matin sur deux, réunissant tous les
courtiers de la défenderesse. Un procès-verbal était établi, en principe par
C.________, assistante de T.________. Il était distribué aux intéressés, soit à
tous les courtiers.
Le premier forum des ventes de l’année 2002 a eu lieu le 16
janvier. Le demandeur y était présent.
Dans le courant de l’automne 2006, la défenderesse a
réorganisé son service des ventes. Les forums des ventes faisaient perdre
trop de temps aux courtiers. Dès le 18 octobre 2006, ils ont été remplacés

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par un comité de direction présidé par T.________, qui réunissait
régulièrement, en principe tous les quinze jours, les chefs d’agence de
Genève, Nyon, Lausanne et Montreux ainsi que trois personnes pour
l’administration, le marketing et les promotions. Les séances de ce comité
faisaient aussi l’objet d’un procès-verbal distribué à ses participants, ainsi
qu’à G.________, H.________ et N.________.
Dès le 1er janvier 2007, K.________ est devenu responsable des
ventes de la défenderesse et, dès le 1er janvier 2008, responsable de
l’agence de Lausanne.
7. Il est admis que jusqu’en 1997, les courtiers de la
défenderesse percevaient une commission d’un taux unique de 20 % qui
devait couvrir leurs salaires.
Dans le système de rémunération mis en place par la
défenderesse, la gratification spéciale du courtier est conçue au travers de
sa participation au pot commun. Ce dernier est alimenté également par
des opérations effectuées pendant les périodes de vacances des courtiers.
Le pot commun se calcule du 1er janvier au 31 décembre de chaque
année.
Le principe de la fixation annuelle des seuils de
commissionnement était contractuellement convenu entre la
défenderesse et chacun des courtiers. Les seuils, qui devaient être fixés
au mois de janvier ou février, l’étaient en général vers le mois de mars et
étaient rediscutés en séance. Les courtiers en étaient informés lors d’un
forum des ventes, au cours du premier semestre. La manière dont les
seuils étaient fixés donnait lieu à des contestations, en particulier de la
part du demandeur, dont les protestations sont devenues de plus en plus
vives.
Par lettre du 15 février 1999, adressée à W.________SA et
T.________, le demandeur a fait part de son désaccord avec la proposition
de fixer le premier seuil du pot commun de l'année 1999 à 2'000'000

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francs. Le seuil a finalement a été fixé à 2'060'000 fr., soit 34 % de plus
qu’en 1998, où il était de 1'500'000 francs.
Le système de commissionnement de l'année 2000 du
15 décembre 1999 a la teneur suivante :
"Commissions : Le taux de commissionnement est basé sur le
chiffre d'affaires "courtage" de l'ensemble du
service, soit du chiffre d'affaires "courtage"
cumulé de tous les courtiers de l'agence.
Sur chaque affaire que le courtier réalise, 15 %
de la commission nette est due au courtier. Dès
que le premier seuil (respectivement le deuxième
seuil) est franchi, le complément de commission
dû sur chaque affaire (soit + 10 %,
respectivement + 20 %) alimente un "pot
commun" à tous les courtiers. Lors du paiement
du premier salaire de l'année suivante, le "pot
commun" est réparti entre les courtiers au pro
rata du chiffre d'affaires annuel de tous les
courtiers.
La "commission nette" est la commission de
courtage avant TVA perçue par S.________SA
Lausanne après avoir déduit toutes les
rétrocessions dues à des tiers ne faisant pas
partie des groupes de courtiers Z.________.
Une vente est considérée comme réalisée lorsque
l'agence peut émettre la facture de courtage. La
part due au courtier est payée lorsque ladite
facture a été encaissée par S.________SA
Lausanne.
Chaque fois qu'une vente est réalisée, quel que
soit le courtier, elle alimente le chiffre d'affaires
de l'ensemble du service de courtage après
déduction des éventuelles rétrocessions.
Taux 1999 : de Fr. 0 à Fr. 2'060'000.-- 15%
de Fr. 2'060'001.-- à Fr.
2'760'000.-- 25%
de Fr. 2'760'001.-- à plus
35%
Les deux seuils déterminant le taux de 25 % et
35 % seront fixés chaque année au mois de
janvier, pour l'année en cours.
Expertises : Le taux de participation des courtiers sur la
facturation des expertises est de 40%.

- 16 -
Second pilier : Le courtier cotise sur une base de Fr. 72'000.- par
an. La déduction sera effectuée sur le salaire
mensuel fixe de Fr. 4'000.-.
Publicité et frais : Budget de base fixe de Fr. 30'000.--/an
par courtier.
Budget complémentaire par courtier
correspondant au 8% de son chiffre d'affaires
"courtage" net, moins les
Fr. 30'000.-- de base.
Les courtiers sont responsables de la gestion de
leur budget et, sauf cas particulier, supporteront
les éventuels dépassements.
ORGANISATION DU SERVICES DES VENTES
Principes de base : Tout dossier de vente est attribué à un
courtier.
Tout acheteur potentiel est attribué à un courtier.
Lorsqu'une vente est réalisée; le courtier qui a
introduit le dossier touche son intéressement sur
le 40% de la commission nette; le courtier qui a
traité avec le client, (soit celui à qui le client a été
attribué) touche son intéressement sur le 60% de
la commission nette."
Ce document est resté en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003.
Le procès-verbal du forum des ventes du 20 février 2002
n’évoque pas la question des seuils de commissionnement.
Les seuils déterminant le pot commun 2003 ont été
communiqués lors du forum des ventes du 3 décembre 2002, auquel le
demandeur était présent. Les seuils 2004 ont été communiqués lors du
forum des ventes du 11 février 2004, auquel le demandeur était
également présent. Ils ont été fixés à 4'500'000 fr. pour le premier seuil et
à 6'750'000 fr. pour le deuxième.
Par courrier du 17 février 2004, le demandeur et les courtiers
A.________, L.________ et S.________ ont contesté les seuils 2004. La réaction
de la défenderesse a été extrêmement vive, les signataires étant
individuellement convoqués devant le comité de direction, par courriel du
19 février 2004. La séance en question a duré environ quarante minutes.

- 17 -
La défenderesse a très peu laissé ses employés s’exprimer et les a, au
contraire, contraints d’écouter un véritable réquisitoire.
La défenderesse a décidé de codifier son système de
commissionnement de manière à le préciser et mettre fin aux
incompréhensions.
Le 1er juin 2004, la défenderesse a établi une nouvelle
directive intitulée "système de commissionnement S.________SA" qui
prévoit son application rétroactive dès le 1er janvier 2004. La directive a le
contenu suivant :
"OBJECTIFS : a) Créer un esprit d'équipe et de solidarité, en
accentuant la collaboration entre courtiers
pour bénéficier des expériences de chacun et
ainsi obtenir une synergie de groupe.
b) Intégrer efficacement [...], pour en tirer un
maximum d'avantages et faire accroître notre
volume d'affaires.
c) Associer étroitement les courtiers à la
marche générale du service et les sensibiliser
aux problèmes des coûts internes générés par
leur activité. (Ex.: publicité, mailing, etc.).
SYSTEME DE COMMISSIONNEMENT
1. PRINCIPE DE BASE
a) Tout dossier de vente traité par S.________SA est attribué à
un courtier qui le pilote.
b) Tout acheteur potentiel en contact avec S.________SA est
attribué à un courtier qui le suit.
c) Répartition de base des parts de commissions dues
aux courtiers : lorsqu'une vente est réalisée par
S.________SA, la commission due aux courtiers se répartit
selon l'annexe 1.
d) Commission nette sert de base de calcul de la
rémunération : il s'agit de la commission de courtage avant
TVA perçue par S.________SA, après avoir déduit toutes les
rétrocessions et commissions dues à des tiers et les
éventuels frais exceptionnels liés à l'affaire en question.
(Notamment, 10% de rétrocession sur la commission
globale, dans le cas des ventes d'objets dits "de Luxe",
traités avec le réseau [...])

- 18 -
e) Une vente est considérée comme réalisée, lorsque la
facture de commission y relative, a été encaissée par
S.________SA. La commission due au courtier est payée lors
du paiement de salaire qui suit l'encaissement par
S.________SA de la dite facture.
f) Chiffre d'affaires global : chaque fois qu'une vente est
réalisée, quel que soit le courtier qui la réalise, la
commission nette due sur la vente en question alimente le
"chiffre d'affaires global" de l'ensemble des courtiers. Ce
total de commissions ainsi défini (chiffre d'affaires
global), est mis à jour après chaque vente.
g) Seuils à atteindre définissant les taux de participation
aux commissions : la direction fixe chaque année, au mois
de janvier les deux seuils de "chiffre d'affaires global" à
atteindre pour l'année en cours. Le taux de participation aux
commissions est adapté lorsque chaque seuil est atteint.
h) Pot commun : dès que le premier seuil (respectivement le
deuxième seuil) est franchi, le complément de commission
dû sur chaque affaire alimente un "pot commun" à tous les
courtiers. Lors du paiement du premier salaire de l'année
suivante, le "pot commun" est réparti entre les courtiers au
pro rata de leur propre contribution "au chiffre d'affaires
global".
i) Les droits sur chaque affaire restent attribués à
S.________SA, le courtier n'ayant aucun droit sur les affaires
qui se réalisent après l'échéance de son contrat de travail.
2. DEFINITION DES SEUILS 1 ET 2
a) Seuil 1
Le seuil 1 est égal au "total des coûts de base" budgété
pour l'année à venir. Il est arrêté au plus tard le 28 février, et
se compose comme suit :
- total des charges d'exploitation de S.________SA
- total des frais d'investissements prévus pour l'année
en cours touchant directement l'activité, de courtage
et de promotion
- déduction des honoraires de pilotages, (après avoir
tenu compte d'une marge de 20%)
- les amortissements, les provisions, les impôts et les
résultats de promotion ne sont pas pris en compte.
b) Seuil 2
Le seuil 2 est égal au seuil 1 majoré de 35 %
c) Le "total des coûts de base"
Ce montant sera communiqué et expliqué par la direction
aux courtiers verbalement lors du 1er forum des ventes
suivant le 28 février. Les choix stratégiques de
développement de S.________SA, qui influencent le total des

- 19 -
coûts de base, appartiennent au management de la
société.
3. TAUX DE COMMISSIONNEMENT
Le taux de commissionnement s'applique toujours sur la
commission nette :
Taux de base 15 %
Taux dès le seuil 1 15 % + 10 %
Taux dès le seuil 2 15 % + 20 %
4. EXPERTISES
Le taux de participation calculé sur la facturation des
expertises de S.________SA réalisée par le courtier est de
40%.
5. PUBLICITE
En début d'année, un budget annuel de publicité sera fixé
pour chaque courtier et agence. Le montant de ce budget
sera communiqué aux intéressés en même temps que les
informations concernant les seuils 1 et 2.
Les courtiers sont responsables de la gestion de leur budget
et, sauf cas particulier, pourront être amenés à supporter les
éventuels dépassements.
Ils doivent, par conséquent, faire tout leur possible pour
obtenir un budget de publicité dans le cadre de la signature
de nouveaux mandats. De même, un effort particulier sera
fait pour obtenir le remboursement des frais de publicité en
cas de dénonciation de mandat.
6. PARTICIPATION ASSISTANTES DE VENTE
Dès le 1er seuil, une participation de 2% sera calculée sur la
commission nette de chaque nouvelle vente réalisée, puis
attribuée au "pot commun assistantes". Ce dernier sera
réparti en fin d'année, entre les assistantes, au prorata de
leur taux de temps de travail. Le paiement de cette prime
sera effectué, comme pour les courtiers, avec le salaire du
mois de janvier de l'année suivante.
7. GRATIFICATIONS EXCEPTIONNELLES
Dès le 2ème seuil, 1% des commissions sera provisionné pour
l'attribution éventuelle de gratifications exceptionnelles.
Celles-ci sont du ressort de la Direction et seront accordées
après consultation des courtiers.
8. SEUILS 2004
Sur la base des éléments définis ci-dessus, les seuils pour
l'année 2004 sont fixés comme suit :
Seuil 1 fr. 4'670'000.—
Seuil 2 fr. 6'304'500.--

- 20 -
9. VALIDITE
Le présent système de commissionnement entre en vigueur,
rétroactivement, le 1er janvier 2004 et reste applicable
jusqu'à nouvel avis."
Un document daté du 17 mars 2004 intitulé "règles de base
sur la répartition des clients/mandats" faisait partie intégrante de la
nouvelle directive. Il réglait la répartition des mandats et commissions
selon la région et le type d’activité déployée, soit "courtier introducteur",
soit "courtier vendeur".
Les seuils de l'année 2005 ont été communiqués lors du forum
des ventes du 9 mars 2005, auquel le demandeur a participé. Les seuils du
pot commun pour l'année 2006 ont été communiqués lors du forum des
ventes du 8 mars 2006, auquel le demandeur était également présent.
Les seuils 2007 ont été discutés par le comité de direction le
17 janvier 2007; le procès-verbal de cette séance prévoit que les seuils
affinés et définitifs seraient communiqués début février comme
usuellement. Les seuils ont été arrêtés par le comité de direction lors de la
séance du 14 février 2007. N’étant pas membre de ce comité, le
demandeur n'a pas participé à ces séances. Les seuils ont été
communiqués aux courtiers à la séance suivante, soit pas plus de deux
semaines plus tard.
Entre 2001 et 2007, les seuils de commissionnement ont
évolué de la manière suivante :
"Année seuil 1 seuil 2 (…)
(…)
2001 (…) 3'100’000 4'000’000
2002 (…) 3'100’000 4'000’000 (…)
2003 (…) 4'100’000 5'500’000 (…)
2004 (…) 4'670’000 6'304’500 (…)
2005 (…) 5'420’000 7'317’000 (…)
2006 (…) 6'660’000 8'990’000 (…)
2007 (…) 6'600’000 8'435'000 (…)"

- 21 -
Selon un document non daté, établi par le demandeur, la
correction des seuils de commissionnement a entraîné une augmentation
du pot commun d'un montant de 793'500 fr. pour les années 2002 à 2006.
Les commissions des courtiers sont dues lorsque les montants
dont elles constituent une part sont encaissés. La part destinée au pot
commun est en revanche déterminée sur la base des montants facturés.
Au départ de L.________, des factures d'un total de 627'500 fr.,
datant des années 2003 à 2005 et relatives à des affaires qu’il avait
réalisées, demeuraient impayées. La défenderesse a interpellé son ancien
courtier à plusieurs reprises. Celui-ci a répété qu’elles seraient encaissées,
mais n’a rien fait d’autre. La défenderesse a décidé de déduire les
montants correspondants du pot commun, tout en essayant parallèlement
d’obtenir le paiement de ces factures. Au fur et à mesure de ses succès,
les montants déduits ont été réintégrés dans le pot commun.
Lors du forum des ventes du 4 octobre 2006, auquel le
demandeur était présent, les courtiers ont été avisés que des corrections
seraient apportées au pot commun en raison d’affaires datant des années
2003 et 2004 qui n’étaient "pas faites" et que les courtiers ayant reçu une
participation en 2003 verraient leur pot commun 2006 diminuer d’autant;
un tableau leur a été remis.
Par courriel du 3 novembre 2006 adressé à J.________, le
demandeur a émis le souhait que le correctif évoqué soit comptabilisé sur
l'année 2006 et l'a priée de lui indiquer le mode de calcul. Les éléments
antérieurs au départ du demandeur ont été communiqués à ce dernier.
Dans un extrait de compte pour l’exercice 2006 établi par la
défenderesse, cinq écritures figurent au débit avec pour libellé "perte" ou
"mise à perte", parmi lesquels deux débits d'un montant respectivement
de 270'000 fr. le 19 décembre 2006 et 214'000 fr. le 29 décembre 2006
pour des pertes sur factures nos [...] et […].

- 22 -
Lors de la séance du comité de direction du 17 janvier 2007,
T.________ a indiqué qu’il avait été décidé que les parts du pot commun
payées sur des affaires pas encore réalisées pour les années 2003 à 2006
seraient déduites du pot commun 2006.
Le 19 janvier suivant, la défenderesse a établi un tableau
intitulé "récapitulatif des récupérations et provisions des parts pot
commun des années 2003 à 2006", dont il résulte notamment ce qui suit :
Pot commun 2006 Perdu Douteux
TOTAL Pot
Nom CHAFF comm. Comm. Pot 2003 2004 PERDU commun 2005 2006
Courtier Courtier commun perdu perdu 2006 douteux douteux
2006 probable
(…)
M.________
1'421'090.44 213'163'57 64'289.62 6'112.00 2'845.51 8'957.51 55'332.11 8'688.72 5'828.79
Selon un courrier de la défenderesse du 16 juillet 2007 adressé
au demandeur, une nouvelle situation a été établie au 30 juin 2007. Dans
un document annexé à ce courrier et intitulé "[...] rectification pot
commun 2005 – situation au 30.06.2007", il est mentionné pour l’année
2005 l’encaissement, le 10 avril 2007, d’une facture […] et le non-
encaissement d’une facture […] qui doit "être vraisemblablement passée à
perte".
Un document ni daté ni signé, mais postérieur au 30 août 2007
vu sa teneur, intitulé "Information aux courtiers concernant l'affaire 2005-
27133 faisant l'objet d'une retenue du pot commun 2005", a été établi par
la défenderesse. Il n’est pas établi que celui-ci aurait été communiqué au
demandeur avant le dépôt de la réponse.
A la fin de l'année 2004, la défenderesse a mis sur pied un
système destiné à inciter les gérants d’immeubles et administrateurs de
PPE de W.________SA à amener aux courtiers de la défenderesse des
mandats concernant les immeubles qu’ils géraient en les récompensant
par la rétrocession d’un pourcentage des commissions de courtage. Il est
admis que le demandeur est l’auteur d’une note du 9 novembre 2004

- 23 -
faisant l’inventaire des actions destinées à promouvoir la synergie entre le
service de gérance et de PPE et celui des ventes.
Un document, non signé ni daté, intitulé "commissionnement
gérants [...] sur ventes amenées à [...]" a été établi, dans lequel une
distinction est opérée selon que l’immeuble vendu demeure ou non géré
par W.________SA. Ce système était acquis pour le demandeur car il avait
été appliqué à plusieurs reprises. Il est admis que "[...]" désigne
W.________SA et "[…]" désigne la défenderesse. Cette note prévoit une
rétrocession partielle des commissions perçues par les courtiers de la
défenderesse pour des ventes d’immeubles initiées par le département
gestion de W.________SA, différente selon que l’immeuble reste ou non en
gérance chez W.________SA.
Le 2 mai 2005, le demandeur et N.________ ont établi un
document intitulé "synergies gérants PPE de [...] – courtiers [...]: principes
de base" décrivant les principes de base et les règles formelles applicables
à l’échange d’informations entre les deux sociétés en vue de favoriser la
vente d’immeubles au sein du groupe Z.________, dès le 19 mai 2005. Le
même jour, N.________ a établi un document intitulé "commissionnement
des gérants PPE ([...]) sur ventes amenées à [...]", qui ne fait pas de
différence selon que l’immeuble vendu demeure ou non géré par
W.________SA.
Selon le procès-verbal du forum des ventes du 15 juin 2005, le
système appliqué est le suivant :
"(…) 2. Convention avec la gérance
Il est rappelé que lorsque nous vendons un immeuble géré par […]
SA, les rétrocessions sont les suivantes :
- Si nous conservons le mandat de gérance 10 % de la
commission
- Si nous perdons le mandat de gérance 30 % de la commission
(…)."

- 24 -
Le procès-verbal de cette séance, où chacun pouvait prendre
librement la parole, ne mentionne aucune intervention du demandeur à ce
sujet.
8. Lorsque le système du pot commun a été introduit, la direction
a eu l’idée d’organiser un voyage pour l’ensemble du personnel et de le
financer par un prélèvement dans le pot commun; c'était une manière
pour les courtiers de remercier les employés administratifs. La
participation à ces voyages était fortement encouragée et donc parfois
ressentie comme une obligation.
Les voyages étaient discutés lors du forum des ventes. Les
courtiers étaient consultés sur le principe et la destination. Ils prenaient la
décision à la majorité.
La défenderesse a organisé des voyages d’agrément pour
l’ensemble de ses collaborateurs à Marrakech au début de l'année 2002, à
Nice en 2003, et à Berlin du 13 au 15 février 2004. Selon le procès-verbal
du forum des ventes du
2 octobre 2002, le demandeur a proposé la visite d’une carrière à Brescia.
Du 10 au 14 mai 2006, la défenderesse a organisé pour ses collaborateurs
un voyage à Valence, qui a plu à ses participants. C’est la passion de
T.________ pour la voile qui est à l’origine du choix de Valence en 2006,
choix qui n’a pas suscité d’opposition. Le demandeur n’y a pas participé. Il
avait en revanche pris part à tous les autres voyages.
Pour financer ces voyages qui ont bénéficié à tout le
personnel, un montant était prélevé sur le pot commun des courtiers, qui
en étaient informés; il a été de 30'000 fr. en 2002, 2003 et 2004. Selon le
procès-verbal du forum des ventes du 20 février 2002, la différence entre
le montant de 30'000 fr. et le prix final du séjour – inférieur – devait être
destinée à une éventuelle sortie à ski ou autre proposition de la part des
courtiers. En 2005, aucun voyage n’a été organisé pour le personnel. Un
montant de 40'000 fr. a néanmoins été prélevé dans le pot commun en
prévision d’un tel événement.

- 25 -
Les voyages ont été organisés jusqu’en 2006 sur la base d’un
budget. Le budget du voyage à Marrakech, imprimé en 2008 pour les
besoins de la procédure, n'a jamais été soumis auparavant au demandeur.
C.________ tenait à ce sujet un classeur de pièces justificatives
qui était à disposition de qui voulait le consulter dans son bureau.
9. Par contrat du 6 septembre 2004, Q.________SA a confié à la
défenderesse, représentée par le demandeur, un mandat de courtage
exclusif portant sur un lot de 49 appartements d’un immeuble à construire
à Morges sous le nom "[...]". C'est le demandeur qui avait négocié et
rédigé ce contrat, en tant que courtier responsable. Ce contrat prévoyait
une commission de 3,5 % sur chaque vente d’appartement.
Le 24 mars 2005, les parties à ce contrat ont conclu un
avenant dont le contenu est notamment le suivant :
"(…) Article 4, lettre b
Il est précisé que si le montant total des ventes équivaut ou dépasse
le montant de Fr. 30'185'000.-, S.________SA aura une commission
complémentaire de 0,5 % + TVA calculé sur le montant total de
toutes les ventes cumulées. (…)"
L’épouse de T.________ a acheté un des appartements pour le
prix de 830'000 fr., le prix catalogue étant de 860'000 francs. Sous réserve
de la vente du dernier lot décrite plus loin, c’est le seul objet qui a fait
l’objet d’un rabais.
Par courriel du 15 novembre 2006, [...] de Q.________SA a
informé K.________ qu'il acceptait de baisser de 10 % le prix de vente du
dernier appartement de la promotion "[...]".
[...] a signé une réservation pour le dernier appartement le 19
décembre 2006. Par acte de vente à terme conditionnelle, instrumenté le
6 février 2007 par le notaire [...], à Morges, l'appartement a été vendu à
[...] et [...]. Le prix était de 495'000 fr. pour l’appartement plus 24'000 fr.

- 26 -
pour la place de parc. L’échéance du droit d’emption était fixée au 15
octobre 2007.
Par courriel du 3 janvier 2007, le notaire a confirmé que
l’acheteur avait reçu son permis de séjour et que la vente pouvait être
conclue. Le droit d’emption a été annoté le 6 mars 2007. La réquisition de
transfert a été signée le 18 septembre 2007.
Le 21 décembre 2006, la défenderesse a adressé à
Q.________SA une facture concernant le supplément de commission de 0,5
% sur le total des ventes. Cette facture, d'un montant de 160'070 fr. plus
12'697 fr. 30 de TVA, a été établie, avec la lettre d’envoi, par K.________.
La lettre d’accompagnement se réfère à un entretien téléphonique du
même jour entre T.________ et [...]. Selon un document non daté intitulé
"S.________SA - Avis d'opération immobilière - Honoraires", la facture a été
payée le 26 février 2007. Elle a été comptabilisée et prise en compte dans
le pot commun par la défenderesse dans son exercice de l'année 2006,
comme toutes les autres factures émises cette année-là. La défenderesse
définit en effet son chiffre d’affaires sur la base des montants facturés et
non sur les montants encaissés.
Les courtiers qui sont intervenus dans la vente des
appartements ont perçu leur commission de 15 % sur cette facture, soit un
montant de 25'060 fr. 50 au total. Le demandeur, qui avait effectué
52,765 % des ventes, a perçu un montant de 13'223 fr. 17, dont 1'908 fr.
69 pour la vente du dernier appartement, avec son décompte du mois de
mars 2007. Après avoir demandé des précisions par écrit, sur ces
"manipulations comptables", il n’a pas protesté contre ce paiement. Il n’a
émis aucune objection à la dernière vente à un prix inférieur au prix
catalogue.
10. En 2005-2006, des négociations ont eu lieu en vue du rachat
éventuel par le groupe Z.________ de la société E.________SA, dont [...],
père de L.________, était l'actionnaire majoritaire. Cette société avait pour
but l’exécution de tous mandats de gérance, d’expertise et d’évaluation

- 27 -
d’immeubles, d’administration de propriétés par étages ainsi que toutes
opérations de courtage en matière immobilière. Ces tractations n’ont
toutefois pas abouti.
Le 31 décembre 2006, L.________ a quitté la défenderesse et
est devenu administrateur directeur de E.________SA. Après son départ, la
défenderesse n’a pas immédiatement interrompu toutes les relations avec
E.________SA; I.________, responsable de l’agence de Genève, a notamment
dû finaliser les affaires en cours.
La collaboration avec E.________SA a toutefois été clairement
déconseillée, cela jusqu'à l'interdiction formelle du 9 mai 2007.
Le demandeur a dans un premier temps, refusé d’obtempérer,
arguant que le litige se situait au niveau des personnes et non des
sociétés.
Il ressort des dires de témoins aux sympathies opposées que
plusieurs employés de la défenderesse ont quitté leur emploi pour entrer
au service de E.________SA : c’est le cas des courtiers [...][...], […] et [...].
C.________ a été engagée par E.________SA, le 1er octobre 2007, après deux
mois et demi de chômage. Un dossier a été emporté indûment et a dû être
rapporté.
La défenderesse et E.________SA étaient toutes deux affiliées
au système [...], dans lequel, afin d'éviter que les membres ne se "volent"
des clients, ils étaient invités à inscrire dans le réseau tout mandat qui
leur était confié, afin d'assurer la "paternité" de l’affaire et donc une
certaine protection contre les autres membres.
O.________ était propriétaire, avec [...], de la parcelle n° [...] de
la commune de [...], sise [...], sur laquelle était érigée une villa. Il avait
mandaté différentes agences afin de la vendre, notamment E.________SA,
par L.________. Il connaissait le père de ce dernier, [...], depuis quelque
temps. Il espérait obtenir un prix de 2'500'000 à 2'700'000 francs. Il

- 28 -
trouvait que les courtiers ne faisaient pas grand-chose. Au mois d'avril
2007, il a pris contact avec la défenderesse pour la mandater. Dans ce
contexte, il a rencontré le demandeur le 24 avril 2007 entre 11 h 30 et 12
h 30. Il l’a informé qu’il avait donné un mandat à d’autres courtiers.
L.________ a proposé au demandeur que E.________SA et la défenderesse se
partagent à parts égales la commission d'introducteur, soit 50 % de la
commission de vente. Le demandeur a accepté sans en informer
préalablement sa hiérarchie. Le responsable de l'agence de Lausanne,
K.________, a rappelé au demandeur qu'aucun accord ne devait être pris
avec E.________SA. Le demandeur a dès lors été invité à proposer à
O.________ de signer un mandat exclusif et de mettre un terme au mandat
E.________SA.
O.________ a confirmé sa volonté de mandater la défenderesse
lors d’un téléphone du 27 avril 2007 avec le demandeur, qui lui a envoyé,
le 30 avril suivant, un projet de contrat déjà signé par ses soins. O.________
a signé ce contrat accordant à la défenderesse un mandat exclusif. Le prix
demandé était de 2'520'000 fr., commission de courtage incluse.
Afin que la défenderesse puisse inscrire le mandat reçu
d’O.________ sur [...], il fallait, selon les règles de ce réseau, que le client
donne l’instruction à E.________SA de fermer son propre dossier.
Le 7 mai 2007, le demandeur a envoyé à K.________ un
courriel, dont le contenu est notamment le suivant :
"(…) O.________ à résilié [...]. J’ai le contrat exclusif signé et j’ai déjà
reçu 2 appels de sa part pour me demander de m’activer.
Concernant E.________SA, O.________ (…) a une haute estime de
L.________ père et Fils. Il leur a acheté un app sur Genève dans une
copro. qu’ils gèrent.
O.________ souhaite que nous nous entendions entre gens
raisonnables pour la paternité du dossier.
J’ai appelé L.________ et lui ai fait part de la position de notre
direction. Il m’a répondu que sur le dossier [...], propriétaire [...], il
avait passé un accord avec I.________ à 50/50 sur un dossier il y a 2
semaines. Donc des accords E.________SA/S.________SA
existent… et sont possibles.

- 29 -
Je te remercie d’intervenir avec tout ton tact afin que je
puisse récupérer la paternité du dossier et les clés chez
E.________SA moyennant une rétro de 25 % en leur faveur. En
fait nous partageons la comm. introducteur. (…)"
K.________ a réagi à ce message en demandant des
instructions à T.________.
Le 9 mai 2007, une séance du comité de direction a eu lieu.
Elle a commencé comme d’habitude vers 9h30. Ces séances se
terminaient souvent entre 13h00 et 13h30. Selon le procès-verbal de la
séance, T.________ a donné des instructions quant aux relations à
entretenir désormais avec E.________SA, en ce sens que les règles du
réseau seraient respectées, mais que la direction ne voulait aucun accord
spécial de participation ou collaboration particulière. Il a donné les mêmes
instructions en ce qui concerne A.________ qui avait quitté la défenderesse
pour créer sa propre agence.
K.________ a formellement mis en garde le demandeur. Celui-ci
a essayé de le convaincre d’accepter le partage des commissions et,
devant le refus de son interlocuteur, a fini par lui envoyer un message
disant qu’il s’en remettait à lui pour corriger le tir. K.________ en a référé à
T.________.
Toujours le 9 mai 2007, L.________ a adressé un courriel à
I.________, responsable de l’agence de ...]Genève de la défenderesse,
contenant notamment le passage suivant :
"(…) Par contre il semblerait que T.________ ait donné l’ordre de ne
plus collaborer avec E.________SA sur les dossiers. Je suis très étonné
vu l’accord amiable que nous avons trouvé sur ce dossier. En as-tu
entendu parler ? (…)"
Par courriel du 14 mai 2007, L.________ a confirmé sa demande
de suppression du dossier en question. Finalement, c’est une autre société
de courtage, [...], qui a réussi à vendre le bien d’O.________.
11. Y.________SA est une société anonyme, inscrite au registre du
commerce depuis le 19 octobre 1961, dont le siège est à la même adresse

- 30 -
que la défenderesse et qui a pour but la création et l’administration de
fonds de placement de toute espèce; G.________ en est l’un des
administrateurs.
Selon un communiqué de presse du 3 mai 2007, Y.________SA
gérait un fonds de placement immobilier appelé "[...]" qui comportait plus
de 2 millions de parts et possédait une fortune nette de plus de
500 millions de francs; le fonds avait 5 projets en cours d’évaluation ou de
construction, dont l’un à [...], portant sur 2 immeubles et 52 logements.
Selon un document intitulé "S.________SA - Avis d'opération
immobilière – Vente - Immeuble" non daté, Y.________SA a acquis
l’immeuble de [...] de l’hoirie [...]. Elle a ensuite investi un montant de
l’ordre de 16'260'000 fr. pour réaliser une opération immobilière, qui lui a
été présentée par la défenderesse, plus précisément pour elle par
L.________ qui en a été un des principaux acteurs.
Le 13 septembre 2006, la défenderesse a adressé au bureau
d’architectes [...] à Genève une facture d'un montant de 237'000 fr. plus
TVA à titre de commission sur la vente d’une parcelle n° [...] à [...] pour le
compte de Y.________SA. L.________ a établi cette facture qui n’était
toutefois toujours pas payée à son départ le 31 décembre 2006. Le
document précité intitulé "S.________SA - Avis d'opération immobilière –
Vente - Immeuble", indique un taux de commission de 1,46 % et le fait
que des 15 % de cette commission dus aux courtiers, L.________ a reçu 68
%, soit 24'174 fr., [...] 10 %, [...] 12 % et [...] 10 %.
Le demandeur est ou était porteur de parts Y.________SA et a
reçu sa part du pot commun alimenté notamment par cette affaire. Il ne
s’en est pas plaint. Il n'est pas établi qu'avant la présente procédure, le
demandeur ait critiqué l’opération. En particulier, il n’a jamais laissé
entendre qu’elle aurait pu léser les intérêts de Y.________SA.

- 31 -
A fin de l'année 2005, l’agence immobilière [...] a établi une
plaquette de vente pour deux immeubles, sis rue [...] à Genève. Le
montant du prix de vente indiqué était de 14'000'000 francs.
Par actes notariés des 16 et 19 décembre 2005 et 29 mai
2006, Y.________SA a acquis ces immeubles pour le prix global d'un
montant de 13'215'000 francs. L’acte du 29 mai 2006 précise qu’un
acompte a été remis au vendeur sous réserve de la commission de
courtage due à "S.________SA".
Le 13 décembre 2005, la défenderesse a adressé au vendeur
des immeubles deux factures établies par L.________ pour des commissions
dans les transactions précitées d'un montant de 107'600 fr. chacune, TVA
comprise. Ces factures ont été encaissées le 27 décembre 2005. Selon un
document non daté intitulé "S.________SA - Avis d'opération immobilière -
Honoraires", les 15 % dus aux courtiers, soit 30'000 fr. au total, ont été
répartis entre L.________, [...], [...] et [...].
Le demandeur a reçu sa part du pot commun alimenté
notamment par cette affaire. Il ne s’en est pas plaint et n’a jamais laissé
entendre que cette opération aurait pu léser les intérêts de Y.________SA.
12. Dans l’ensemble, le demandeur entretenait de bonnes
relations avec ses collègues; il n’y en a aucun à qui il aurait refusé
d’adresser la parole. Il était aussi apprécié des autres collaborateurs des
sociétés du groupe.
Il est établi que le demandeur est individualiste, aime travailler
seul et a parfois des relations tendues avec les collègues en raison de la
concurrence. [...] a quitté la défenderesse à fin de l'année 2005, à cause
du demandeur qui la harcelait depuis deux ans après qu’elle eut mis fin à
leur liaison, ce qu’il n’avait pas supporté.
Par courriel du 28 janvier 2000 adressé au courtier [...], le
demandeur a traité des clients, habitants d’un immeuble, de "cons", de

- 32 -
"paranos" et de "givrés". Par courriel du 16 janvier 2003, il a reproché à
son collègue [...] de se "foutre complètement" d’une affaire.
Par ailleurs, le demandeur a émis des critiques auprès de ses
collègues envers la direction et son attitude est allée en s'aggravant.
A l’automne 2006, T.________ a proposé au demandeur de
devenir responsable de l’agence de Lausanne. Une discussion a eu lieu à
ce sujet le 8 septembre 2006, notamment. Par courriel du 20 septembre
2006 adressé à T.________, le demandeur a notamment écrit ce qui suit :
"Cher Monsieur,
Comme convenu lors de notre entretien du 8 septembre, voici les
sujets que je souhaite évoquer et/ou sur lesquels je peux apporter.
1. Courtage
Je fais allusion à notre rôle d’intermédiaire plus qu’à la vente de nos
propres produits.
Je peux conseiller mes collègues, les aider à mieux vendre leurs
compétences et notre image, leur donner mon opinion sur des
valeurs ceci dans des situations complexes, peu courantes ou
piégeuses.
Ce rôle je le tiens déjà et, par la force des choses, je m’y plonge de
plus en plus. C’est d’ailleurs quelque peu ambigu d’assumer une
fonction qui n’existe pas…
L'évolution possible serait d’accompagner un courtier lors d’une
prise de mandat afin de voir ce qu’il pourrait améliorer pour être
plus accrocheur.
La prise de mandat en haute conjoncture se passe souvent ainsi : «
Bonjour Monsieur le courtier, ma maison sera mise en vente à 3.7
millions avec une commission de 2 %. Voici la clé et si ces conditions
ne conviennent pas alors voici la...porte.
Il y a moyen, dans certains cas, de contrer ce discours. Dans ces
prises de mandats, [...] et moi sommes plus performants que les
jeunes pour des raisons évidentes que j’ai d’ailleurs vécues « dans
l’autre sens » il y 15 ans avec [...] et [...]
C’est le suivi du vendeur qui compte. Un bon mandat est la clé de
notre activité. Parfois il faut savoir s’abstenir sans couper les ponts
pour mieux revenir.
2. Qualité de nos prestations
Nous écrivons et faisons parfois des choses étonnantes et
contradictoires. Qui lit les doubles de nos correspondances et corrige
au besoin? Qui met des règles de bases afin qu’un client qui
s’adresse à deux collaborateurs obtienne une réponse à peu près
similaire ? On n’a pas vraiment de fil rouge. Que faisons-nous pour
éviter que des malins utilisent notre image de référence... de
surcroît gratuitement ?

- 33 -
On nous utilise comme levier à un point qui est sous-estimé.
Apprenons à dire que nous ne pouvons crédibiliser ceci ou cela.
C’est dur en très haute conjoncture mais ça paie sur le terme…
3. Recrutement, formation et gestion des ressources
humaines
L’engagement du copain ou du copain du copain par bouche à oreille
peut représenter environ 20%. La filière traditionnelle, candidat
neutre, sélection, test, recherche d’informations, le solde. Chez nous
le ratio est inversé… Nous engageons des gens en 24 heures et nous
les assumons pendant des années. Je suis aussi un spontané mais il
faut rééquilibrer.
Nous avons fait rentrer des gens ne correspondant pas à notre
image et sans critères qualitatifs. Nous sommes le no 1 de la place
mais cela n’est pas reflété par notre attitude et nos critères de
sélection. Nous gardons parfois des collaborateurs incompétents et
dangereux. Leur attitude joue un rôle démotivant sur les autres qu’il
faut bien avoir à l’esprit et ne pas minimiser. Comment voulez vous
pousser A à atteindre un objectif qualitatif alors que B fait en
permanence faux, sans être « repris ». Nous avons mis 18 mois pour
régler le cas [...]. C’est 12 mois de trop.
Qu’en pensent les autres assistantes qui tirent à la même corde ?
L’équipe ce n’est pas de laisser perdurer de telles choses mais
justement d’y remédier.
[...] courtière ? Certainement pas pour l’heure, mais son potentiel
nous est utile. Acceptera-t-elle une réorientation sans se sentir
rétrogradée?
Il n’y pas de recette miracle et je me tromperai aussi dans ce
domaine. J’ai toutefois des avantages sur vous : la proximité,
d’avantage de temps et un meilleur contact avec les gens.
Un courtier performant, c’est : Une année pour voir, deux
ans pour comprendre, trois ans pour s’affirmer et trouver
son style et le reste de la vie pour exercer… En d’autres
termes, c’est environ 6 ans pour être 100 % opérationnel!
Cette durée ne s’applique pas si vous souhaitez des automates qui
font entrer des dossiers au rabais et qui prennent des rendez-vous
pour visites à la pelle en se limitant à ouvrir et fermer portes et
fenêtres !
4. Confidentialité
Lorsqu’un Monsieur [...] appelle, l’assistante ne doit en aucun cas lui
donner les adresses et critères de recherches de ses homonymes
pour identifier s’il est dans la base.
Lorsque 2 clients se croisent à une visite, on ne les appelle pas par
leur nom mais on se contente de Monsieur.
Les prix conclus ne sortent pas de l’agence même si celui qui
demande l’info est un copain. Lorsqu’un bien est vendu on peut
éventuellement rappeler le prix demandé mais non le prix fait.
J’ai vu trop de choses, disons surprenantes, sur ce sujet ces 5
dernières années…
5. Relations avec les intermédiaires occasionnels ou sans
structure
Les agences de placement tels que [...] nous utilisent pour faire
visiter le pays de Vaud à leurs clients alors qu’ils sont payés pour les

- 34 -
accueillir. Nous sommes trop laxistes, trop gentils. Idem pour les
femmes au foyer et bricoleurs qui pratiquent occasionnellement le
courtage... Ils vivent sur mandat direct et donc au travers de nos
faiblesses et largesses. Je sais faire le tri et repérer les bons
contacts.
Il est possible d’être rusé, sélectif sans être fermé comme une
huître. Dans ce domaine, je crois plus aux démarches individuelles
selon les affinités qu’aux grandes messes du genre [...] à [...]. Un
bon courtier, ou plutôt un courtier qui marche chez S.________SA est
un caractère indépendant qui obéit aux règles et exigences du
groupe.
6. Forum
Sa forme actuelle a vécu.
Cette séance doit servir à régler l’organisation de manifestations ou
de sujets généraux pour lesquels la présence de tous est nécessaire.
Les résultats individuels des courtiers n’y sont pas abordés et les
choses qui ne vont pas sont discutées en « comité restreint ».
De telles séances se tiennent dans les succursales, avec les gens de
la succursale soit dans « le jus ». On y évoque des questions
techniques telles que celles auxquelles je réponds par téléphone.
Il faut que les gens reprennent confiance et évacuent l’ambiance de
cette séance qui est devenue le « tourniquet ».
7. Courriers de tous les jours
Dans la mesure du possible quelqu’un doit lire l'ensemble du
courrier qui sort. C’est la vie de la société et celle de chaque courtier
qui est reflétée.
C’est fou ce que j’ai appris et compris en faisant le courrier de
l’entreprise à 7 heures du matin pendant 6 mois.
Je pondère toutefois ce point car je suis conscient que bien des
choses se passent par mail.
8. Frais professionnels des courtiers
Il faut élaborer ce règlement avec le fisc. Pour ma part tout est ok
depuis 4 ans mais quelle galère! En ce moment c’est [...] et [...] qui
perdent leur temps à écrire et se justifier.
C’est aussi un avantage concurrentiel pour l’entreprise que de
pouvoir offrir un cadre clair aux collaborateurs.
9. Accord avec les PPE et la Cie
La base est intéressante mais le système de rétrocession est trop
opaque pour motiver les gens du 2ème.
C’est un peu l’arrosage sans que les gens sachent pourquoi…
A revoir.
10. Relations S.________SA et W.________SA
C’est le chacun pour soi... On va bientôt se facturer les téléphones
internes.
11. Lourdeur et bureaucratie
La mise en place de structures ne doit pas mener à la lourdeur ni
remplacer le contact. Lorsque le patron aura le temps de se rendre
dans les succursales, être proche des courtiers et à leur écoute, il
n’aura plus besoin d’un avis d’opération immobilière mentionnant «
le taux d’activité » de chacun.

- 35 -
12. Politique salariale des assistantes
L’écart de salaire entre une assistante chevronnée et une débutante
est de moins de 10%, ce qui est bien trop faible. Le marché du
travail étant ce qu’il est, le plafond fr. 5000,-- (inchangé depuis
plusieurs années) comporte des risques. [...] est une assistante
senior qui mérite que son engagement permanent, également en
matière de formation, soit « reconnu » par un titre (assistante senior
par exemple) et un salaire.
J’oublie certainement des choses mais le délai est court...
Concernant votre proposition, je vais la décliner pour les raisons
suivantes :
• Je pense être un bon mécano dans un bon garage. Devenir chef
d’atelier me coupera des clients et de ce que je sais bien faire.
• Si nous avons les mêmes buts, soit devancer la concurrence et
gagner, nous sommes trop différents lorsqu’il s’agit de vie et de
rapports humains. Je ne « survivrai » pas aux rapports de force quasi
permanents avec lesquels vous gérez l’équipe.
• En d’autre termes, et c’est lourd à dire, je pense que si je suis
resté relativement épargné, c’est parce que ma nature et mon
instinct m’ont incités à me tenir à l’écart de.... vous. Dans l’état
actuel des choses, assumer cette fonction représente un risque très
important de rupture.
Pour les points précités sur lesquels vous partagez mon avis,
j’essaierai d’apporter mon concours et sur les autres je me ferai
discret.
Enfin et concernant le rôle que je décris sous point 1, nous devons
réfléchir à une solution pour « l’officialiser » à moins que vous ne
préfériez que je renonce à le tenir.
Nous nous voyons demain à 10 heures et pour ma part on peut
renoncer au formulaire officiel avec les « smille » et plutôt parler des
12 points précités et des autres que vous voudrez ajouter.
C’est très chargé en ce moment et si vous souhaitez reporter notre
entrevue de 2-3 semaines cela ne me pose pas de problème. (…)".
Le demandeur avait préalablement envoyé son projet de
courriel, le 14 septembre 2006, à H.________, expliquant qu’il souhaitait
certes que son refus ne soit ni vexant ni destructeur, mais qu'il voulait
également donner son opinion au sujet de T.________.
T.________ est rancunier à l’égard des personnes qui ne se
conforment pas à sa vision des choses.
13. Par lettre recommandée du 14 mai 2007, la défenderesse a
résilié le contrat de travail du demandeur avec effet au 31 août 2007.

- 36 -
Cette lettre a été précédée d’un entretien au cours duquel T.________ et
K.________ ont informé le demandeur de la décision de licenciement et des
raisons pour lesquelles le maintien des rapports contractuels n’était pas
envisageable. Ce jour-là, T.________ était énervé - mais cela était
apparemment habituel chez lui. Le demandeur a été libéré avec effet
immédiat de son obligation de travailler durant le délai de congé. Il a donc
cessé toute activité au service de la défenderesse dès ce jour qui était un
lundi. Le même jour à 15h50, T.________ a envoyé au personnel de la
défenderesse le courriel suivant :
"(…) Après une longue réflexion, je vous informe que nous avons
décidé de nous séparer de Monsieur M.________ et ceci avec effet
immédiat.
Les rapports de confiance ayant été rompus, Monsieur M.________
quitte notre société aujourd’hui même.
Nous le remercions pour les années effectuées auprès de
S.________SA.
Les incidences dans le travail quotidien de certains d’entre vous
seront prochainement communiquées. (…)"
Le témoin [...] a déclaré que cela donnait l'impression d'un
licenciement en raison d'un fort désaccord. Certains membres du
personnel ont eu l’impression que le demandeur avait été licencié avec
effet immédiat pour faute grave.
Le 22 mai 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un
courrier contenant notamment ce qui suit :
"(…) Vous voudrez bien me communiquer par écrit les motifs de
mon licenciement et cela d'ici au 31 mai 2007. (…)
Enfin, vous voudrez bien me faire parvenir le tableau des résultats
de l'entreprise (…) arrêté au 14 mai. (…)"
Le 29 mai 2007, le demandeur a adressé un courrier à
G.________, avec copie à H.________, dans laquelle il évoquait son
licenciement et les problèmes de santé de son épouse et qui se termine
notamment comme suit :

- 37 -
"(…) Il suffit de consulter les extraits du registre du commerce des
différentes sociétés du groupe pour constater que vous apparaissez
partout en tant qu’administrateur-président ou alors membre du
conseil.
Cette position implique également des devoirs. Entre autres, il s’agit
de vous assurer que les dirigeants de vos entreprises sont aptes à
exercer et se comportent de façon "acceptable". (…)"
G.________ a répondu par courrier du 1er juin 2007, dont le
contenu est notamment le suivant :
"(…) je vous informe par la présente que la décision de votre
licenciement a été prise par la Direction de S.________SA dont je fais
partie. (…)
Cela étant, je ne saurais accepter la manière dont vous qualifiez les
dirigeants de notre entreprise, lesquels doivent dès lors réserver
leurs droits. Je constate néanmoins qu'elle s'inscrit dans l'un des
reproches fondamentaux qui vous sont formulés et qui sont à la
base de votre licenciement. (…)"
Par courrier recommandé du 1er juin 2007, la défenderesse a
communiqué au demandeur les quatre motifs de son licenciement, soit :
"1. (…) nous avons constaté une dégradation dans les relations que
vous entretenez avec notre entreprise en général et avec ses
responsables en particulier. La manière dont vous avez jugé utile
d'ériger pratiquement en système la critique de la direction a créé
un climat tel que la confiance que nous avions placée en vous s'est
progressivement érodée avant d'être définitivement anéantie.
2. Les problèmes relationnels que vous avez rencontrés avec
plusieurs de vos collègues, (…), affectent la bonne marche de
l'entreprise, (…). A cela s'ajoute votre attitude à l'égard du directeur
de l'entreprise, (…).
3. Une telle attitude générale vous a définitivement mis en
contradiction avec les principes cardinaux qui gouvernent notre
activité, (…).
4. Le facteur déclenchant qui est venu se greffer sur une décision de
licenciement qui était en voie d'être prise a été votre attitude dans
le dossier O.________. Sans revenir sur les détails de cette affaire,
nous relevons qu'elle a mis en évidence votre insoumission
délibérée aux instructions qui vous ont été données relatives aux
relations que notre société entretient avec E.________SA. (…)
Il résulte enfin d'un mail du 9 mai 2007 que des indiscrétions ont
permis à E.________SA de connaître nos instructions avant même que
nos cadres en aient été informés. Sans vous mettre formellement en

- 38 -
cause, nous imaginons difficilement que cette information ait pu
transiter par une autre voie que par vous-même. (…)"
Le 8 juin 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un
courrier, dont le contenu est notamment le suivant :
"(…) Les motifs exposés dans votre courrier du 1er ct sont contestés.
(…)
Les infractions au droit du travail seront soumises au Tribunal des
prud'hommes. En outre, vos accusations me contraignent à mettre
en lumière les pratiques en vigueur entre les entreprises du groupe.
(…)
Enfin, j'ai demandé (…) le tableau des résultats de l'entreprise arrêté
le 14 mai. (…) je me demande si vous allez me le faire parvenir par
retour de courrier, ou si vous entendez me refuser cette information.
(…)"
Par courrier du 25 juin 2007, la défenderesse a répondu
comme suit :
"(…) Nous excluons dès lors de poursuivre nos échanges sur de
telles bases. Nous avons pris bonne note de ce que saisirez le
Tribunal de prud'hommes.
Nous précisions enfin que, par courrier distinct, nous vous faisons
parvenir le tableau des résultats au 14 mai 2007. (…)"
Le même jour, par courrier, la défenderesse a adressé au
demandeur le "journal des affaires prévisionnelles" et le "journal des
affaires" le concernant, établis avec valeur au 14 mai.
Le 11 juillet 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse
un courrier, dont le contenu est notamment le suivant :
"(…) Pour la 3ème fois, je vous demande le résultat de l'entreprise
soit les affaires signées et les affaires prévisionnelles (…) pour
l'ensemble des courtiers au 14 mai 2007. (…) Le même tableau
devra m'être remis en temps utile, soit à la date de la fin de mes
rapports de travail. (…)"
Le 24 juillet 2007, la défenderesse a écrit au demandeur qu’en
raison de son départ, elle ne jugeait pas utile ou nécessaire de lui

- 39 -
communiquer les résultats détaillés de l’entreprise, ceux-ci n’ayant pas
d’incidence sur la détermination de son revenu.
Par la suite, le demandeur a consulté un avocat.
Par lettre du 27 juillet 2007, le conseil du demandeur a
adressé un courrier à la défenderesse, dont le contenu est notamment le
suivant :
"(…) 1.- La résiliation du 14 mai 2007
(…) Il est exact que M. M.________ a formulé des critiques, fondées,
qui semblent lui avoir valu le ressentiment de M. T.________. Plus
précisément, il a mis le doigt sur un certain nombre de
dysfonctionnements de l'entreprise sous la forme d'irrégularités
comptables, d'aberrations dans le système de rétrocession de
commissions entre S.________SA et W.________SA, d'éléments
insolites dans les rapports entre S.________SA et Y.________SA ainsi
que des questions troublantes en relation avec la caisse de retraite à
laquelle il est affilié.
A cela s'ajoute que M. M.________ a fait valoir des prétentions en
relation avec la participation au bénéfice versée aux courtiers dans
le cadre du "pot commun" ainsi qu'avec d'autres éléments de son
salaire dont il sera question plus bas. Il a aussi refusé, dans une
communication du 20 septembre 2006 qui a dû déplaire à son
destinataire tant elle contenait de vérités désagréables sur
l'entreprise, une proposition d'être nommé responsable de l'agence
de ...]Lausanne. Enfin, il a eu le grand tort – facteur déclenchant
selon votre courrier - de se préoccuper des intérêts du client
O.________; bien que son activité ait été exercée avant que des
instructions lui soient données dans le sens contraire, elle semble
avoir fourni un prétexte supplémentaire – et fallacieux – pour le
congédier.
De ces éléments, il ressort que la véritable cause du licenciement de
M. M.________ se trouve dans le fait qu'il a refusé de se conformer au
système particulier – pour ne pas dire plus – mis en place par M.
T.________ avec votre caution apparente, se mettant ainsi en état de
disgrâce. Il s'est donc agi, dans le meilleur des cas, d'un congé
donné pour de pures raisons de convenance personnelle et, au pire,
d'un congé-représailles. Dans les deux cas, un tel licenciement
paraît abusif au regard de l'art. 336 al. 1er let. a et let. d CO. Il
pourrait donc amener l'employeur à devoir verser une indemnité
fixée par le juge. (…)
(…) je suis bien volontiers disposé à explorer avec vous toute
possibilité transactionnelle (…). (…)"

- 40 -
Par courrier du 2 août 2007 adressé au conseil du demandeur,
le conseil de la défenderesse a également estimé que l’exploration d’une
solution transactionnelle devait être privilégiée. Le 29 août suivant, il a
demandé au conseil du demandeur de lui expliquer comment il était
parvenu au montant de 125'301 fr. 36 qu’il réclamait pour la période du
15 mai au 31 août 2007. Le conseil du demandeur lui a répondu le 31 août
2007 que le montant précité était calculé sur la base du salaire brut
moyen des années 2002 à 2007, soit d'un montant de 8'816 fr. par
semaine, dont il fallait déduire "divers acomptes déjà reçus, par exemple
les salaires fixes".
Aucun accord n’ayant été trouvé, les rapports de travail ont
pris fin le 31 août 2007. Par déclaration du 4 septembre 2007, la
défenderesse a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 août
2008 pour les prétentions du demandeur en lien avec la fin des rapports
de travail.
Le 13 septembre 2007, la défenderesse a établi un premier
projet de certificat de travail à l’intention du demandeur qui contient en
particulier ce qui suit :
"(…) M.________ nous a quitté libre de tout engagement à l'exception
de celui lié au respect du secret professionnel. (…)"
Par courrier du 21 septembre 2007 adressé au conseil du
demandeur, le conseil de la défenderesse a écrit ce qui suit :
"(…) Revenant pour le surplus sur le courrier que vous avez adressé
le 27 juillet dernier à S.________SA, je vous informe que ma
mandante en conteste l'intégralité du contenu, et qu'elle n'entre pas
en matière sur les prétentions qui y sont formulées, sous réserve,
dans son principe, du solde de salaire dû à votre client dans le cadre
du règlement des comptes qui intervient au 31 août 2007, échéance
de son contrat de travail. (…). (…) le salaire de M. M.________ pour la
période courant du 1er janvier au 31 août 2007, soit huit mois,
totalise Fr. 272'618.16 bruts, dont à déduire le montant de Fr.
212'923.99 qu'il a d'ores et déjà reçu de ma mandante, le solde en
sa faveur étant ainsi de Fr. 59'694.17 brut et Fr. 56'590.60 net.
Je précise que la présentation qui précède est basée sur les salaires
bruts de M. M.________, tels qu'ils résultent des certificats de salaire
pour la déclaration d'impôt qui lui ont été délivrés, (…).

- 41 -
Le montant de Fr. 56'590.60 mentionné ci-dessus est versé à M.
M.________ avec les salaires de septembre 2007, étant précisé que
ce paiement intervient pour solde de tout compte, y compris la
participation de votre client au pot commun.
Par courrier du 27 septembre 2007, le conseil du demandeur a
écrit à celui de la défenderesse notamment ce qui suit :
"(…) Dans la mesure où votre cliente entend verser à M. M.________
un montant de 56'590 fr. 60, je n'y vois naturellement pas
d'objection. Il va de soi, bien évidemment, que mon client ne donne
pas quittance à S.________SA pour solde de tout compte, mais qu'il
considérera ce paiement comme un acompte à valoir sur ses
prétentions. (…)"
Par courrier recommandé du 17 octobre 2007, adressé à
G.________ personnellement, le demandeur a contesté le projet de
certificat de travail.
Le 29 octobre 2007, le conseil de la défenderesse a donné
suite à ce courrier en écrivant à celui du demandeur notamment ce qui
suit :
"(…) S'agissant du courrier même de M. M.________ du 17 octobre
courant, ma mandante en conteste l'intégralité du contenu. La seule
réserve est qu'elle est prête à lui remettre un nouveau certificat de
travail, qui sera complété par les indications relatives à quelques
unes des attributions dont M. M.________ fait état. (…)"
Par courrier du 2 novembre 2007, la défenderesse a soumis au
demandeur un deuxième projet de certificat de travail non signé qui
contient notamment la phrase suivante :
"(…) M.________ nous a quitté libre de tout engagement à l'exception
de celui lié au respect du secret professionnel. (…)"
Par courrier du 5 novembre 2007, le demandeur a adressé un
courrier à G.________ personnellement, l'informant qu'il refusait ce
document et qu'il était toujours dans l’attente d’un certificat "conforme". Il
ajoutait notamment ce qui suit :
"(…) Nous déduisons de l'avant dernière phrase du certificat du
13.09.2007 que vous renoncez à la clause de non concurrence. (…)"

- 42 -
Ni G.________ ni la défenderesse n’ont réagi à ce courrier.
Par courrier du 7 novembre 2007, le conseil de la
défenderesse a informé celui du demandeur qu’il ne serait plus donné
suite aux courriers que son client enverrait sans passer par l'intermédiaire
de son avocat.
Le 12 novembre 2007, le demandeur a établi un projet de
certificat de travail et l'a adressé le même jour à G.________
personnellement, en lui retournant le projet de la défenderesse du 13
septembre 2007.
Le 16 novembre suivant, le conseil de la défenderesse en a
pris acte et a précisé qu’il ne donnerait pas d’autres suites à cette
correspondance.
14. A la fin de l'année 2007, à la suite du litige avec le demandeur,
T.________ a remis à chaque courtier un nouveau contrat de travail qui
devait entrer en vigueur le 1er janvier 2008. Il ressort de deux modèles de
contrats produits au dossier notamment ce qui suit :
"(…) le temps supplémentaire consacré à l'employeur ne donne droit
à aucune rémunération complémentaire. (…)
Second pilier : Le courtier cotise sur une base de fr. 96'000.- par
an. (…)"
Ces modèles ne prévoient pas d'horaire de travail.
De son côté, le demandeur s’est associé avec A.________ et
L.________ pour constituer, le 14 avril 2008, [...] SA. Selon un document ni
daté ni signé intitulé "liste des employés engagés par [...] SA", la société a
employé du personnel dès le 1er juin 2008. Plusieurs employés sont
d’anciens collaborateurs de la défenderesse.
Le demandeur a été inscrit au chômage jusqu’au 1er juin 2008.

- 43 -
15. Selon les certificats de salaire pour la déclaration d’impôt
établis par la défenderesse, le demandeur a perçu :
- en 2002 :
- 501'708 fr. de salaire brut total,
- 41'320 fr. de "frais d’auto" et
- 1'740 fr. de "cadeau pour ancienneté de service",
- en 2003 :
- 269'705 fr. de salaire brut total,
- 89’568 fr. de "frais d’auto" et
- 2’000 fr. de "cadeau pour ancienneté de service",
- en 2004 :
- 254'121 fr. de salaire brut total,
- 83'707 fr. de "frais de voyage",
- 1'200 fr. d'"autres frais" et
- 6'030 fr. de "prestations en nature",
- en 2005 :
- 269'609 fr. de salaire brut total,
- 88'870 fr. de "frais de voyage",
- 1'200 fr. d'"autres frais" et
- 2'000 fr. de "prestations en nature",
- en 2006 :
- 335'346 fr. de salaire brut total,
- 110’682 fr. de "frais de voyage" et
- 1'200 fr. d'"autres frais".
Il est admis que ces frais ont été approuvés par la caisse AVS,
qui a perçu des cotisations sur la base des salaires bruts déclarés par
l’employeur. Le fisc a cependant revu à la baisse les montants déclarés
comme frais, en ajoutant une partie aux revenus imposables, comme suit :
- en 1999 et 2000 :
- 218'013 fr. de "revenu activité dépendante",

- 44 -
- 33'121 fr. de frais professionnels,
- en 2003 :
- 337'757 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à
déduire
- 31'375 fr. pour "autres frais professionnels",
- en 2004 :
- 319'367 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à
déduire
- 31'000 fr. pour "autres frais professionnels",
- en 2005 :
- 339'236 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à
déduire
- 30'625 fr. pour "autres frais professionnels",
- en 2006 :
- 422'505 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à
déduire
- 31'000 fr. pour "autres frais professionnels".
Selon certificats de salaires mensuels, le demandeur a perçu :
- en janvier 2007, un salaire brut de 74'007 fr. 60 comprenant la part fixe,
les commissions de courtage et un intéressement sur commissions,
- en février 2007, un salaire brut de 18'410 fr. 05 comprenant la part fixe
et les commissions de courtage,
- en mars 2007, un salaire brut de 29'700 fr. 40 comprenant la part fixe et
les commissions de courtage,
- en avril 2007, un salaire brut de 12'579 fr. 45 comprenant la part fixe et
les commissions de courtage,
- en mai 2007, un salaire brut de 40'106 fr. 65 comprenant la part fixe et
les commissions de courtage.
La défenderesse a versé au demandeur un montant brut de
59'694 fr. 17 à titre de salaire pendant le délai de congé. Durant

- 45 -
l’intégralité des rapports de travail, le demandeur a reçu, notamment, le
salaire fixe convenu; la structure du revenu du demandeur comprenait
une partie fixe et une partie variable qui dépendait de ses performances.
Selon quatre documents, non signés, datés respectivement
des 17 janvier 2003, 12 janvier 2005, 16 janvier 2006 et 19 janvier 2007,
le demandeur a réalisé les commissions suivantes :
- en 2002 : 1'479'664 fr. sur un total pour tous les courtiers de 7'027'073
fr., ce qui représente une part de 21,05%,
- en 2003 : 1'754'603 fr. sur un total pour tous les courtiers de 8’725'015
fr., soit 20,11 %,
- en 2004 : 905'308 fr. sur un total pour tous les courtiers de 8’977'213 fr.,
soit 10,08 %,
- en 2005 : 1'693'181 fr. sur un total pour tous les courtiers de 12'095'373
fr., soit 13,99 %,
- en 2006 : 1'421'090 fr. 45 sur un total pour tous les courtiers de
10'698'387 fr. 80, soit 13,28 %.
16. Le demandeur a pris les vacances suivantes :
- en 2003 : 21 jours,
- en 2004 : 31,5 jours dont 23,5 de son choix et 8 fixés par l’employeur,
- en 2005 : 31 jours dont 26 de son choix et 5 fixés par l’employeur,
- en 2006 : 28 jours dont 24 de son choix et 4 fixés par l’employeur.
Selon des extraits de son agenda pour l'année 2002, le
demandeur a été en voyage à Marrakech le jeudi après-midi 24 janvier et
le vendredi 25 janvier; il a pris des jours de congé les vendredi 22 février,
mercredi 13 mars, mardi après-midi 7 mai, mercredi 8 mai, vendredi 10
mai, lundi 13 mai, lundi 17 juin et vendredi 21 juin; il a été à Expo02 le
vendredi 19 juillet; il a pris des vacances du lundi 22 juillet au vendredi 2
août et du lundi 14 au vendredi 18 octobre. Selon un courrier de l'agence
de voyages Sol du 4 octobre 2002, il a réservé un séjour en Indonésie du
12 décembre 2002 au 5 janvier 2003.

- 46 -
Durant l’intégralité des rapports de travail, le demandeur a été
rémunéré, pendant ses périodes de vacances, sur la base de son salaire
fixe de 4'000 fr. brut par mois.
Pendant les vacances des courtiers, la défenderesse leur a
toujours versé leur salaire fixe uniquement, jamais des montants
correspondant à des commissions. Le salaire variable des courtiers
dépendait de leur activité et de leurs résultats. Il n’était dès lors pas
question d’ajouter au salaire fixe dû pendant les vacances une moyenne
des précédentes commissions. Le demandeur et les autres courtiers
l’avaient toujours compris ainsi et admis. Aucun courtier, pas plus le
demandeur - jusqu’à son licenciement - que les autres, n’a jamais émis de
prétention au sujet d’un salaire variable à recevoir durant ses vacances.
17. La défenderesse a participé à différentes manifestations
promotionnelles. Celles-ci constituaient autant de plateformes de
marketing pour l’entreprise et les courtiers. Le choix des manifestations
était discuté lors des forums des ventes réunissant les courtiers, puis par
le comité de direction, en tenant compte des disponibilités de chacun. La
participation de la défenderesse à ces manifestations impliquait la
participation obligatoire ou en tout cas fortement encouragée des
courtiers. A cette fin, la défenderesse établissait des plannings et des
listes de présence qui pouvaient être modifiés entre les courtiers afin
d'échanger des plages de présences.
Si, pour la direction, ces manifestations représentaient une
opportunité pour les courtiers, ceux-ci les voyaient plutôt comme une
contrainte.
Par exemple, du vendredi 22 au dimanche 24 août 2003, la
défenderesse a participé à une manifestation appelée "[...] 2003". Les
samedis 14 et 21 juin 2004, elle a organisé une journée "portes ouvertes"
à la résidence [...] à Pully. Du 18 au 26 novembre 2006, elle a tenu un
stand au [...], [...].

- 47 -
Selon un planning non daté concernant le [...] 2006, le
demandeur a été présent le vendredi 22 septembre 2006 de 13h à 17h, le
samedi 23 septembre de 13h à 16h et le dimanche 24 septembre de 9h à
12 heures. Le planning du 17 novembre 2006 concernant le [...] 2006
indique la présence du demandeur le samedi 18 novembre de 10h à 20h
et le jeudi 23 novembre de 11h à 20 heures. Selon le planning du 1er mars
2007 concernant le [...] de Lausanne 2007, le demandeur a été présent le
vendredi 16 mars de 9h à 13h, le samedi 17 mars de 9h à 13h et le
dimanche 18 mars de 10h à 14 heures.
Aucun courtier, pas plus le demandeur - jusqu’à son
licenciement - que les autres, n’a jamais émis de prétention au sujet
d’heures supplémentaires. Il est en effet admis par chacun que les notions
d’horaire de travail et donc d’heures supplémentaires sont incompatibles
avec l’activité de courtier. Les courtiers sont libres d’organiser leur travail,
en particulier leur horaire, comme ils l’entendent, soit de développer une
activité intense avec un engagement horaire accru, y compris en soirée ou
le week-end, ou de s’en tenir à un rythme plus léger. Ils doivent seulement
être présents à certains moments comme lors de l’ouverture du courrier
ou de séances. Cela tient aux modalités de leur rémunération, qui dépend
de leurs performances. Les courtiers n’ont pas de compte à rendre sur leur
emploi du temps.
Les courtiers sont jugés et se jugent eux-mêmes sur leurs
performances, dont dépend leur rémunération. Leur disponibilité et leur
souplesse en matière d’horaire sont des éléments essentiels de leur
succès. Ainsi, une activité déployée en dehors des heures de bureau est
parfaitement courante. Le taux de la commission ne dépend pas du jour
de la semaine ou de l’heure à laquelle l’activité a été déployée. En
particulier, la commission n’est pas accrue parce que l’affaire a été
réalisée à l’occasion d’une des manifestations précitées ou le soir ou le
week-end.
18. En avril 2006, le demandeur a été élu, à une vaste majorité,
représentant du personnel au sein du comité de la Caisse de retraite de

- 48 -
Z.________. Après son élection, il a participé à trois séances, les 9 mai
2006, 7 novembre 2006 et 8 mai 2007. Il y a défendu les intérêts des
courtiers, en réclamant par exemple une hausse des cotisations LPP.
Le demandeur a été affilié à la Caisse de retraite de Z.________
dès le 1er juin 1984. Selon un certificat d’assurance au 1er janvier 2007,
son salaire assuré était de 96'000 francs. Selon le procès-verbal de la
séance du 7 novembre 2006 du comité de la Caisse de retraite de
Z.________, la question du plafond du salaire assuré des courtiers à un
montant de 96'000 fr. – alors qu’il s'élève à un montant de 204'600 fr.
pour les autres collaborateurs – a été évoquée. Le procès-verbal fait
également état de diverses interventions de participants nommément
désignés. Il n’y en a aucune du demandeur. Il a été décidé que F.________
et D.________ prendraient contact avec la direction de la défenderesse pour
lui demander si elle serait d’accord de cotiser sur des montants plus
élevés. Dans le cas d’un "probable refus", le comité examinerait la
possibilité pour les courtiers de cotiser cumulativement pour les parts
employé et employeur, par exemple par une diminution de salaire.
Le 17 novembre 2006, le demandeur a envoyé un courriel à
F.________, discutant diverses possibilités, notamment celle consistant à
laisser aux courtiers le soin de trouver un complément de prévoyance
auprès d’une compagnie d’assurance privée. Ce point devait être porté à
l’ordre du jour du comité suivant; cela n’a pas été le cas.
L’ordre du jour de la séance du 8 mai 2007 a été communiqué
au demandeur le 2 mai. Il n’est pas établi que ce dernier aurait formulé
quelque commentaire que ce soit à son sujet. Selon le procès-verbal de la
séance du 8 mai 2007 du comité de la Caisse de retraite de Z.________, au
moment d’adopter le procès-verbal de la séance précédente, ce qui a été
fait à l’unanimité sans modification, le président a informé les membres
que la direction de la défenderesse refusait d’augmenter le plafond du
salaire assuré des courtiers et que, selon l’actuel conseil, la prise en
charge des cotisations employeur par l’employé était contraire aux lois
fiscales en matière de prévoyance professionnelle. Le procès-verbal de

- 49 -
cette séance, qui a duré 1h45, ne signale aucune intervention du
demandeur, en particulier sur cette question.
Par courrier du 18 juin 2007 adressé à la Caisse de retraite de
Z.________, soit après son licenciement le 14 mai 2007, le demandeur a
contesté à la fois l’ordre du jour et les décisions prises lors de la séance du
8 mai 2007. La Caisse de retraite de Z.________ lui a répondu en détail par
courrier du 25 juin 2007.
19. En cours d'instruction, une expertise a été confiée à l’expert-
comptable U.________, avec la participation de E.________, courtier. Il a
déposé son rapport principal le 9 juillet 2010 et un rapport
complémentaire le 24 juillet 2012.
Il résulte notamment ce qui suit de ces rapports :
a) Le demandeur allègue que les tableaux fixant les seuils de
commissionnement de la défenderesse sont erronés et doivent être
rectifiés, ce qui induirait une créance en sa faveur. L’expert observe que,
selon la pièce 12, les seuils devaient être communiqués au cours du
premier forum des ventes suivant le 28 février, que cela avait toujours été
le cas, qu’en 2004, toutefois, les seuils avaient été modifiés
"vraisemblablement à une date ultérieure" et que si c’était là un motif
pour corriger le tableau, cela induirait effectivement une créance en
faveur du demandeur d'un montant de 21'964 fr. 30.
Dans le rapport complémentaire, ce chiffre a cependant été
réduit à 13'854 fr. 95. Pour l’année 2007, si on lui appliquait les seuils de
l'année 2006, le demandeur aurait dû recevoir, à titre de participation au
pot commun, 26'366 fr. 75 au lieu des 29'787 fr. 17 versés; il y a donc une
différence en sa défaveur d'un montant de 3'420 fr. 40. Ainsi, si les années
2004 et 2007 devaient être modifiées, le montant dû au demandeur serait
de 10'434 fr. 55 (13'854 fr. 95 – 3'420 fr. 40).

- 50 -
L’expert a par ailleurs ajouté que les calculs de la
défenderesse ne doivent pas à être rectifiés si l’on considère que la
communication des seuils n’a pas été tardive.
b) L’introduction d’un système de commissionnement à deux
seuils a amélioré la situation des courtiers, faisant passer le taux de 15 %
à respectivement 25 % et 35 %. Le premier seuil a été franchi chaque
année dès son introduction en 1997, le deuxième chaque année sauf en
1997. La modification de l'année 2004 a également amélioré la situation
des courtiers.
c) En 2004, le premier seuil a été initialement fixé au montant
de 4'500'000 fr. puis augmenté à 4'670'000 francs. Le deuxième seuil, fixé
à 135 % du premier, aurait dû initialement être de 6'075'000 fr. et non de
6'750'000 fr., chiffre indiqué par la défenderesse résultant certainement
d’une faute de frappe. En l'abaissant ensuite à un montant de
6'304'000 fr., on ne peut donc pas dire que la défenderesse a compensé
l’augmentation du premier seuil.
Dans le rapport complémentaire, l’expert indique que si le
chiffre de 6'750'000 fr. n’est pas une erreur, et si ce sont les seuils
initialement communiqués pour l'année 2004 qui doivent s’appliquer, la
défenderesse a alors versé un montant de 27'500 fr. en trop au
demandeur.
d) Selon un document établi au mois de mai 2008 par
J.________, le voyage à ...]Valence a été financé par un prélèvement de
20'000 fr. dans le pot commun 2005 et par le report d’une provision d'un
montant de 40'000 fr. sur le pot commun 2004 du fait qu’aucun voyage
n’a été effectué en 2005.
e) Le montant total prélevé au fil des ans du pot commun pour
financer des voyages s'élève à 150'000 francs. L’expert n'est pas d'accord
avec l’allégation du demandeur selon laquelle ces prélèvements auraient

- 51 -
été effectués indûment, le demandeur ayant été informé et n’ayant jamais
protesté.
f) Le demandeur n’était pas impliqué dans les affaires ayant
donné lieu à des corrections du pot commun par extourne de commissions
non encaissées. Il s’agissait en effet d’affaires de L.________, notamment
l’affaire "Y.________SA-[...]". Au moment où les retenues sur le pot commun
ont été effectuées, en 2006, le montant total des factures impayées
s'élevait à 627'500 francs. Ces factures avaient préalablement été
intégrées dans le pot commun au moment de leur émission. Pour les
années 2003 et 2004, les factures n’ont jamais été encaissées. Pour les
années 2005 et 2006, seule une facture d'un montant de 350'476 fr.
concernant un dossier n° […] est finalement restée impayée. Pour l’année
2005, l’encaissement tardif des factures "Y.________SA-[...]" a donné lieu à
son re-crédit sur le pot commun et à un remboursement de 3'761 fr. 05 au
demandeur, au mois de juillet 2007. Pour 2006, un montant de 5'828 fr. 79
doit être crédité au demandeur. Pour les factures restées impayées, le pot
commun a été alimenté et le demandeur comme les autres courtiers
enrichis de façon indue. Il n’y a pas eu de pertes sur d’autres affaires que
celle-là.
g) Les factures restées impayées des années 2003 et 2004
n’ont été extournées qu’en décembre 2006, en raison des discussions en
cours avec les débiteurs et L.________; le risque a fait l’objet d’une
évaluation chaque année.
h) L'expert relève que les calculs du demandeur au sujet des
corrections du pot commun sont erronés, en ce sens qu’ils se fondent sur
des commissions brutes et que plusieurs courtiers étaient concernés, pas
seulement L.________.
i) Un dossier ouvert sur [...] est à la disposition des membres,
tout en protégeant la "paternité" du courtier qui a ouvert le dossier, les
autres s’interdisant de démarcher le vendeur. Ce dernier, s’il est
insatisfait, peut toujours résilier le mandat, ce qui provoque la fermeture

- 52 -
du dossier [...] et permet au nouveau mandataire de demander la création
d’un nouveau dossier. Il n’y a pas de déontologie dans une telle situation.
Il est possible que le demandeur ait pensé à négocier une reprise de
mandat, ce qui n’existe pas. La seule chose valable qui pourrait se passer
est que, pour gagner du temps, le nouveau mandataire demande à
l’ancien de pouvoir faire reprendre par [...] les éléments du dossier
existant et l’indemnise pour cela. Seul O.________ pouvait demander qu’il
soit tenu compte de L.________, ce que la défenderesse pouvait accepter
ou refuser. Les relations d’affaires se faisant entre courtiers, ceux-ci
souhaitent garder de bons contacts entre eux; cela ne va pas toujours
dans le sens demandé par l’employeur. Le mandat exclusif confié par
O.________ à la défenderesse avec un tarif plein et un prix de vente baissé
constitue une bonne négociation. Il permettait à la défenderesse d’ouvrir
ce dossier sur [...], auquel cas E.________SA pouvait travailler et obtenir 50
% en cas de vente par son intermédiaire. Si la défenderesse devait
partager la commission avec E.________SA, elle n’aurait quasiment pas pu
ouvrir le dossier sur [...], ce qui est contraire à l’esprit du réseau. Un tel
partage est prévu à la première création d’un dossier, pas plus tard. Le
demandeur a pu vouloir tenir compte d’une demande d’O.________ de
considérer E.________SA, ce qui était peut-être un argument pour obtenir la
signature d’un mandat exclusif. Le demandeur n’a pas la réputation d’être
partageur, ce qui laisse sous-entendre qu’O.________ a dû insister.
j) Dans le système de "synergie" prévoyant une rétrocession
partielle des commissions perçues par les courtiers de la défenderesse
pour des ventes d’immeubles initiées par le département gestion de
W.________SA, variant selon que l’immeuble reste ou non en gérance chez
W.________SA, le courtier pourrait être tenté de privilégier un acheteur
ayant fait une offre inférieure à un autre mais s’engageant à maintenir la
gérance du groupe Z.________, ce qui, dans le cas d’une hypothétique
vente d’un immeuble détenu par le fonds immobilier [...] dont la
défenderesse aurait le mandat de courtage, aurait pour effet de léser les
intérêts des porteurs de parts.

- 53 -
k) Il n'est pas possible à l’expert de dire s’il était judicieux de
baisser le prix du dernier appartement "[...]", faute de savoir de quel
appartement il s’agissait. Les "queues de promotion" sont parfois difficiles.
Une vente au prix plein aurait été un succès total et la démonstration que
le mandataire avait pleinement rempli sa mission et était digne de
confiance pour le futur. En l’occurrence, la relation d’affaire existait
toujours et n’a donc pas été affectée par cette affaire. Le vendeur, libre
d’accepter ou de refuser, n’est pas lésé. La facture relative au
complément de commission aurait toutefois dû être établie en 2007, après
la vente du dernier appartement, et non en 2006.
Dans le rapport complémentaire, l’expert, informé du fait que
le dernier appartement était en attique, a considéré que le prix catalogue
était un peu élevé, qu’il est difficile de penser qu’une vente rapide à ce
prix pouvait être espérée au moment où la baisse a été suggérée, puisqu’il
n’avait pas été vendu en même temps que les autres. La défenderesse
avait ainsi eu raison d’en informer son mandant qui n’avait pas été lésé. Il
a également précisé que si la commission litigieuse avait été
comptabilisée en 2007 au lieu de 2006, il en serait résulté une différence
nette en défaveur du demandeur de 1'083 fr. 90. De son côté, T.________
n’avait aucun intérêt à ce qu’elle soit comptabilisée en 2006 plutôt qu’en
2007 : cela ne changeait rien pour sa propre rémunération.
l) La facture relative au mandat "[...]" a été encaissée et
apparaît sur le décompte de commission du mois d’avril 2007 du courtier
ayant traité l’affaire, L.________. Cette commission, due sur l’ensemble du
projet selon l’organe de révision de [...] et le directeur de Y.________SA, a
eu pour effet d’augmenter le coût de la construction. Les porteurs de parts
n’ont pas pour autant été lésés, les experts désignés pour l’évaluation des
immeubles n’ayant pas contesté cette opération et ayant déterminé une
valeur vénale correspondant au prix de revient. Il n’y avait pas à faire
figurer cette commission dans le détail du prix d’acquisition du terrain
étant donné qu'elle concernait l'entier du projet. Elle représentait 1,45 %
du coût du projet et était donc inférieure au tarif recommandé par
l’...]Union suisse des professionnels de l'immobilier. Elle a été

- 54 -
comptabilisée en 2005 alors qu’elle n’a été facturée qu’en septembre
2006; interrogé sur ce point par l’expert, T.________ a expliqué qu’il avait
été convaincu par l’optimisme de L.________ de la réalisation de
l'opération. Au mois de janvier 2007, la commission a été considérée
comme douteuse; elle a néanmoins été encaissée au mois d'avril 2007. Le
montant de 16'260'000 fr. sur lequel elle a été calculée correspond en
partie au coût de construction respectivement au prix de revient des
immeubles en question, d’un montant total de 19'766'981 francs.
Dans le rapport complémentaire, l’expert constate que la
facture du mois de septembre 2006 a été précédée d’une facture du 10
novembre 2005. Il ne s’explique pas l’existence de la deuxième facture, si
ce n’est par la confirmation de la vente, la première facture faisant
référence à une promesse de vente. Pour éviter toute confusion, il aurait
été judicieux selon lui de préciser que la deuxième facture annulait la
première.
m) Les commissions relatives à l’opération "Y.________SA-[...]"
ont été intégrées dans le pot commun de sorte que le demandeur a perçu
la part qui lui revenait par ce biais.
n) Pour calculer le salaire du demandeur pour l'année 2007,
soit jusqu’au 31 août 2007, y compris la participation au pot commun,
l’expert a, comme la défenderesse, effectué un calcul sur la base d’une
moyenne des années 2002 à 2006. Du salaire brut d'un montant de
274'667 fr. 45 pour 8 mois (34'333 fr. 43 x 8), il a déduit les cotisations
sociales, la LPP (19'062 fr. 71) et les frais admis par l’autorité fiscale
(9'041 fr. 67), pour aboutir à un montant net de 246'563 fr. 09. La
défenderesse ayant versé 269'514 fr., il y a un trop perçu de 22'950 fr. 90
(cf. annexe 4 de l'expertise). Selon un document fourni par la
défenderesse constituant l’annexe 3 au rapport, la seule participation au
pot commun due au demandeur pour l’année 2007, jusqu’au terme du
délai de congé, est d'un montant de 29'289 fr. 30, lequel est inclus dans le
salaire net précité.

- 55 -
Lors de l'audience de jugement, à la question du conseil du
demandeur de savoir s'il ne faudrait pas déduire une part de frais de 25 %
du revenu brut moyen de 274'667 fr. 47 afin de déterminer le revenu
soumis à l'AVS, l'expert a déclaré qu'il avait procédé à une estimation des
frais sous l'angle fiscal. Il n'a pas pris en compte l'impact de ces frais sur la
cotisation AVS. Il pense que 25 % serait correct et ferait ainsi une
différence de 3'467 fr. 70 à enlever de la déduction AVS, une déduction de
10'403 fr. environ. S'agissant de la déduction LPP, l'expert a confirmé que
si le demandeur était salarié jusqu'au 31 août, les cotisations LPP devaient
être payées même a posteriori. L'expert a également déclaré que le fait
que l'on ne déduise pas la somme de 46'603 fr. 40 qui provenait du pot
commun 2006 résultait du système adopté. En effet, le résultat du pot
commun d'une année est toujours versé l'année suivante. Le montant de
269'514 fr. comprend deux parts du pot commun du fait qu'au mois de
septembre 2007, la part du pot commun 2007 a été versée au
demandeur. Le montant pour l'année 2007 est donc particulièrement
élevé. L'expert confirme encore que les commissions figurant sur les
décomptes salaires des 23 janvier, 19 février, 19 mars, 17 avril et 15 mai
2007, sont des montants versés sur le moment pour du travail effectué
avant. Il n'est pas exclu que le travail ait été effectué le même mois, mais
vu la durée moyenne du travail, cela doit être rare.
Interpellé par la Cour civile à l'audience de jugement, l'expert
a confirmé qu'il s'était basé sur le courrier de la défenderesse du 21
septembre 2007 pour calculer le salaire du demandeur pour l'année 2007
mentionné ci-dessus. Il relève également que le certificat de salaire 2007
du demandeur mentionnant un salaire brut total de 278'100 fr. 45 est
postérieur au courrier précité et qu'il a dû y avoir des ajustements
comptables.
Répondant à la question du conseil de la défenderesse,
l'expert a confirmé que la colonne "frais" figurant sur l'annexe 4, seconde
colonne, concernait les frais effectifs. Ceux-ci ne sont encourus que
lorsque l'on est en activité.

- 56 -
o) Les courtiers sont a priori sur le terrain, là où ils rencontrent
les clients potentiels. Ils s’adaptent à ceux-ci, le client étant roi, en
espérant pouvoir influencer le moment du rendez-vous. Ils sont souvent
sollicités en fin de journée durant l’été, ainsi que le week-end. Payés à la
commission, ils font cela de leur plein gré, sachant que c’est dans leur
intérêt et qu’ils doivent suivre le mouvement s’ils veulent gagner leur vie.
Selon l'expert, aucun courtier ne pourrait prétendre à se faire payer des
heures supplémentaires dans ce cadre, sauf s’il était entièrement
rémunéré au salaire fixe. Le courtier assume aussi des tâches
administratives (contrats, création de dossiers, prise de photographies) qui
se pratiquent en général pendant les heures de bureau.
p) L’administration fiscale a déterminé pour les années 2002 à
2005 le montant qu’elle reconnaissait comme frais nécessaires à
l’acquisition du revenu pouvant être déduits sous la rubrique "autres frais
professionnels"; a contrario, les autres frais devaient être considérés
comme rémunération.
q) Les salaires des cadres administratifs de la défenderesse de
même niveau hiérarchique que le demandeur étaient très inférieurs à celui
de ce dernier.
21. Par demande du 19 février 2008, le demandeur a conclu, avec
suite de frais et dépens, à ce que la Cour civile prononce :
"I. Il est constaté que les clauses de prohibition de concurrence
figurant dans la lettre d'engagement de M.________ par
W.________SA du 25 juin 1993 et dans la lettre d'engagement
de M.________ par S.________SA du 15 décembre 1999 sont
nulles et de nul effet, subsidiairement qu'elles sont
inapplicables au demandeur.
II. S.________SA est la débitrice de M.________ et lui doit immédiat
paiement de la somme de 743'038 fr. 50 (sept cent quarante-
trois mille trente-huit francs cinquante), avec intérêt à 5 %
dès le 14 mai 2007.
III. S.________SA doit établir en faveur de M.________ un certificat
de travail complet selon le texte fourni en cours d'instance."

- 57 -
Par réponse du 9 juin 2008, la défenderesse a conclu, avec
suite de dépens, au rejet des conclusions de la demande et comme suit :
"Reconventionnellement, et toujours avec suite de dépens, elle
conclut à ce que M.________ est le débiteur de S.________SA de Fr.
86'650.- (quatre-vingt-six mille six cent cinquante francs), plus
intérêt à 5% l'an dès le 9 juin 2008."
Le 11 août 2008, le demandeur a conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles prises par la
défenderesse.
Dans son mémoire de droit du 4 février 2013, la défenderesse
a déclaré réduire ses conclusions à un montant de 17'122 fr. plus intérêt
dès le 9 juin 2010.
Lors de l'audience de jugement du 30 octobre 2013, le
demandeur, avec l'accord de la défenderesse, a retiré les conclusions I et
III de sa demande.
En d roit :
1. L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l’art. 236 CPC, dans les
causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des
conclusions devant l’autorité précédente dépasse 10’000 fr. (art. 308 al. 2
CPC). En particulier, l’appel est recevable contre les jugements de la Cour
civile dont le dispositif a été communiqué après le 1er janvier 2011, même
si celle-ci était instance cantonale unique en vertu de l’ancien droit (cf
Colombini, Quelques questions de droit transitoire, in JT 2011 III 109, ch. 4
p. 112 et les réf. citées). L’instance ayant été ouverte avant le 1er janvier
2011, l’ancien droit de procédure cantonal était applicable en première
instance (art. 404 al. 1 CPC).

- 58 -
Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a
intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première
instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est
supérieure à 10’000 francs, l’appel est recevable à la forme.
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(ibidem, p. 135).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011,
n. 6 ad art. 317 CPC).
Les pièces 3 et 4 produites par l'appelant, soit deux extraits du
Registre du commerce, sont postérieures à l'audience de jugement du 30
octobre 2013 et sont donc recevables. Les données résultant du Registre
du commerce sont de toute manière recevables, s'agissant d'un fait
notoire (TF 4A_412/2012 du 4 mai 2012 c. 2.2 ; TF 4A_645/2011 du 27
janvier 2012 c. 3.4.2, in SJ 2012 I 377 ; ATF 135 III 88). Les pièces 5 et 6
sont irrecevables, l’appelant n’établissant pas que les conditions de l’art.
317 al. 1 CPC seraient réalisées. Il en va de même des pièces 1001 et
1002 produites par l’intimée, dès lors qu’elles auraient pu être produites
en première instance, cas échéant par le biais d'une réforme.

- 59 -
3. A titre préliminaire, il y a lieu de rappeler que depuis le 31
janvier 2014, date de la publication dans la FOSC, la raison sociale de
l'intimée est S.________SA. Cette dénomination sera désormais utilisée.
4. L’appelant remet en cause plusieurs constatations de fait :
4.1 Dans un premier moyen, l’appelant reproche aux premiers
juges de n’avoir admis les témoignages de quatre anciens employés de
l’intimée que pour autant qu’ils soient corroborés par d’autres preuves
figurant au dossier. Cette appréciation ne prête toutefois pas le flanc à la
critique, ces témoins ayant admis être en conflit avec leur ancien
employeur à qui ils envisageaient de faire un procès. S’ils n’ont pas
d’intérêt direct au présent litige, ils pourraient avoir un intérêt indirect en
ce sens qu’ils pourraient se prévaloir de la présente procédure pour
émettre à leur tour des prétentions de même nature à l’encontre de
l’intimée. A cela s’ajoute que les témoins L.________ et A.________ étaient
associés de l’appelant au sein de [...] SA au moment de leur audition, ces
liens professionnels justifiant une réserve particulière quant à
l’appréciation de leur témoignage.
4.2 L’appelant voudrait que les déclarations du témoin K.________
soient écartées en raison des liens de celui-ci avec l’intimée.
Il exact que ce témoin est devenu responsable des ventes le 1er
janvier 2007, puis responsable de l’agence de Lausanne le 1er janvier 2008
— soit le poste que l’appelant avait refusé – et qu’il a participé à la
procédure de licenciement de l’appelant. Cela étant, son témoignage ne
sera retenu que dans la mesure où il est corroboré par d’autres éléments
de preuve.
4.3 L’appelant reproche à la Cour civile d’avoir retenu qu’il était
admis que les courtiers et les cadres n’étaient pas soumis aux dispositions
en matière d’horaire de travail et d’heures supplémentaires, lesquelles
concernaient essentiellement le personnel administratif.

- 60 -
La liberté dont bénéficiaient les courtiers dans l’organisation de
leur travail repose en réalité sur plusieurs témoignages concordants. Ainsi
le témoin J.________ a indiqué que si les assistants et le personnel de
l’interne devaient noter leurs heures, qui étaient validées par leur courtier,
sur une base mensuelle, il n’avait jamais été demandé de décomptes
d’heures aux courtiers, qui n’avaient pas fait l’objet de contrôle d’heures
non plus et qui étaient libres de gérer leur activité et leur horaire de travail
(ad all. 976). De même le témoin [...] a indiqué que, pour lui, un courtier
n’avait pas d’heures supplémentaires (ad all. 415). Le témoin Q.________ a
dit que, pour lui, le règlement sur les heures supplémentaires ne
concernait pas les courtiers (ad all. 415) et le témoin P.________ a relaté
qu’il n’y avait pas de contrôle de l’horaire de travail des courtiers (ad all.
419). Quant au témoin C.________, elle a relevé qu’il n’y avait pas
d’horaires de travail pour les courtiers (ad all. 976). Les témoins Q.________
et B.________ ont en outre confirmé l’allégué 984, selon lequel l’activité
d’un courtier était par essence organisée librement en dehors de tout
horaire fixe. L’appréciation des preuves par les premiers juges ne prête
ainsi pas le flanc à la critique sur ce point.
4.4 L’appelant reproche à la Cour civile d’avoir retenu que sa
réaction à l’engagement de W.________ aurait été caractéristique de son
attitude à l’égard des décisions de la direction, que d’autres départs que
ceux de L.________ et de C.________ étaient dus à son attitude, qu’il aurait
émis des protestations de plus en plus vives quant à la manière dont les
seuils étaient fixés et que ses critiques auprès de ses collègues envers la
direction seraient allées en s’aggravant.
S’agissant de W.________, l’appelant admet lui-même ne pas
avoir apprécié de se voir imposer ce partenariat. Le point de savoir si cette
réaction était caractéristique de son attitude à l’égard de la direction doit
s’apprécier au regard de l’entier du dossier, de sorte qu’il importe peu que
l’allégué 1120 ait été confirmé par le seul témoin K.________. Le fait que
d'autres départs ont été dus à l’attitude de l’appelant est confirmé par le
témoin [...], qui a précisé que “certaines personnes sont effectivement

- 61 -
parties en raison de l’attitude de l’appelant. Je pense à Mme B.________”
(ad all. 440). Il ne résulte pas de ce témoignage, qui mentionne certaines
personnes (au pluriel), que seule Mme B.________ était visée. Ce
témoignage est au surplus corroboré par ceux de T.________ et G.________,
même si ces derniers n’auraient pas suffi à eux seuls.
L’appelant admet également avoir protesté contre la fixation
des seuils. Le fait que ses protestations étaient de plus en plus vives
résulte non seulement du témoignage d'K.________ (ad all. 791), mais aussi
du témoignage de [...] (ad all. 576), qui a confirmé qu’il y avait de plus en
plus de critiques de la part de l’appelant durant sa dernière année
d’activité. De manière générale, le fait que les critiques de l’appelant
auprès de ses collègues sont allées en s’aggravant est confirmé par le
témoin [...] — même si celui-ci n’a par ailleurs pas confirmé que l’appelant
aurait perdu tout sens de la hiérarchie, élément qui n’a pas été retenu par
les premiers juges — et par le témoin H.________. A.________ — dont le
témoignage doit être apprécié avec réserve — a lui-même indiqué que
M.________ n’était pas satisfait de la manière dont S.________SA était
dirigée et le lui avait dit. Le courriel du 20 septembre 2006, retranscrit ci-
dessus dans la partie fait ch. 12, montre d’ailleurs la virulence des
critiques de l’appelant.
Cela étant, le témoignage de K.________ est corroboré par
d’autres témoignages suffisamment probants, de sorte qu'il n’y a pas lieu
de corriger l’état de fait dans le sens sollicité par l’appelant.
4.5 L’appelant reproche à la Cour civile d’avoir retenu que le
demandeur et les autres courtiers avaient toujours compris et admis qu’il
n’était pas question d’ajouter au salaire fixe dû pendant les vacances une
moyenne des précédentes commissions. Ces faits reposent sur les
allégués 462, 463 et 1026.
Les allégués en question ont été confirmés par les seuls
témoins K.________ et G.________, dont les témoignages doivent être
appréciés avec une certaine réserve et être corroborés par d'autres

- 62 -
éléments. Le témoin [...] a dit qu’à sa connaissance, durant ses vacances,
un courtier ne recevait que la part fixe de sa rémunération et ignoré si
l’appelant avait admis ce système, tout en relevant qu’à sa connaissance
aucune prétention de quelque courtier que ce soit n’avait été formulée de
ce chef. Le témoin Q.________ a quant à lui indiqué qu’il ne lui était jamais
venu à l’idée d’inclure quoi que ce soit pour les vacances, s’agissant des
commissions, et que pendant les vacances, le courtier ne touchait que le
fixe. Il n’a pas pu se prononcer sur ce que les autres courtiers avaient
compris. Interrogé sur le point de savoir si la pratique de ne pas payer des
montants correspondant à des commissions pendant les périodes de
vacances était convenue et admise par les courtiers, le témoin [...] s’est
contenté de répondre que cela n’avait jamais été fait (ad al. 1026). Enfin,
le témoin L.________ a confirmé que les courtiers n’étaient pas rémunérés
pendant leurs vacances et que personne n’avait émis de prétentions de ce
chef.
La question de savoir si l’appréciation des preuves à laquelle la
Cour civile a procédé prête le flanc à la critique peut rester ouverte, dès
lors qu’elle n’a aucune influence, sur le sort de la cause. En effet, les
premiers juges ont considéré que l’abus de droit ne pouvait de toute
manière pas être retenu même si l’appelant contestait une pratique qu’il
avait admise durant de nombreuses années et qu’il n’y avait par ailleurs
pas eu d’accord explicite selon lequel une part des commissions
constituait une rémunération des vacances.
4.6 L’appelant reproche à la Cour civile d’avoir admis que les
seuils de 2005 et 2006 avaient été communiqués les 9 mars 2005 et 8
mars 2006. Le fait retenu résulte des procès-verbaux des forums de vente
des 9 mars 2005 et 8 mars 2006 auquel l’appelant participait. On ne
saurait en déduire, comme le souhaiterait l’appelant, que les décisions de
fixation de seuil seraient intervenues aux mêmes dates et non
antérieurement.

- 63 -
4.7 Quant au calcul prétendument erroné des montants dus
pendant le délai de congé, il relève du droit et non du fait et sera examiné
plus loin (cf ch. 10 infra).
5.
5.1 L’appelant invoque une violation de l’art. 329d CO (Code des
obligations du 30 mars 1911; RS 220) et prétend à un solde de
rémunération qui tienne compte de son revenu variable.
5.2 Selon l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le
salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en
compensation du salaire en nature. Il ne peut être dérogé à cette
disposition au détriment du travailleur (art. 362 CO).
Il est déduit de cette disposition que le travailleur ne doit pas
être traité différemment, d’un point de vue salarial, lorsqu’il est en
vacances que s’il travaillait (ATF 136 III 283 c. 2.3.5; ATF 129 I 493 c. 3.1;
ATF 129 II 664 c. 7.3). Pour la période de vacances dues, le travailleur doit
recevoir autant que ce qu’il aurait obtenu s’il avait travaillé pendant cette
période (ATF 136 III 283 c. 2.3.5; ATF 134 III 399 c. 3.2.4.2).
La commission au sens de l’art. 322b CO correspond à une
rémunération en fonction du résultat obtenu, donc à un revenu variable.
Le travailleur ne devant ni être appauvri, ni enrichi, durant les vacances, le
salaire afférent à celle période doit en principe tenir compte de cet
élément du salaire (Cerrottini, Commentaire du contrat de travail, Berne
2013, n. 14 ad art 329 d CO; Cerrottini, Le droit aux vacances, Thèse
Lausanne 2001, p. 181 et 199). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il retenu que
les participations au résultat doivent être englobées dans le salaire (TF
4C.217/2003 du 29 janvier 2004 c. 4.3).
Pour procéder au calcul de la provision afférente aux
vacances, il y a lieu d’appliquer une méthode forfaitaire, en prenant
compte la moyenne réalisée durant les derniers mois de travail ou au

- 64 -
cours d’une période appropriée, comme par exemple la moyenne des
revenus réalisés depuis le début de l’exercice vacances correspondant ou
la moyenne de l’année de service considérée (Cerrottini, Commentaire du
contrat de travail, op. cit., n. 14 ad art 329 d CO; Cerrottini, Thèse, op. cit.,
p. 199-200).
La doctrine retient certaines exceptions. Tel est notamment le
cas lorsque, en cas de clientèle régulière, le travailleur groupe ses
commandes ou les contrats conclus avant ou après les vacances, de sorte
que la prise de vacances n’engendre en réalité aucune perte de
commission (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., Berne 2014, p. 300;
Rehbinder, Berner Kommentar, Berne 2010, n. 7 ad art. 329d CO;
Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., Zurich 2012, n. 3 ad art. 329d
CO; Aubert, Le droit aux vacances : quelques problèmes pratiques, Journée
1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 121).
Tel est aussi le cas lorsque le contrat prévoit une commission
calculée sur toutes les affaires conclues dans l’année de référence, avec
versement, lors de chaque terme de paiement, d’une avance
correspondant à une part importante de la moyenne calculée
périodiquement et où le règlement du solde se fait à la fin de la période de
référence. Dans cette hypothèse, le fait que le travailleur reçoive
périodiquement une avance lui permet de prendre ses vacances pendant
l’année sans que ses revenus baissent (Cerrottini, op. cit. n. 15 ad art.
329d CO; Aubert, op. cit., pp. 121-122). Dans ce cas, le travailleur n’a pas
droit à ce qu’une part proportionnelle des commissions qu’il aurait
gagnées pendant les vacances s’il était resté au travail vienne augmenter
son salaire annuel au motif que, pendant son absence, le salarié ne peut
commencer de nouvelles affaires qui, en fin d’exercice, auraient augmenté
son revenu annuel s’il n’avait pas pris de vacances. En effet, les vacances,
comme leur nom l’indique, sont essentiellement du repos. Le salaire n’est
dû que pour permettre au travailleur de prendre effectivement ce repos.
Elles ne sont donc pas un droit à de l’argent. Pour que la loi soit respectée,
il suffit que le travailleur ait pu financer ses vacances au moyen des
montants touchés pendant ces dernières. Le droit au salaire des vacances

- 65 -
est donc le droit à un salaire versé pendant que le travailleur ne travaille
pas afin que le repos soit effectif. Dans cette perspective, lorsque le
salaire est calculé sur une base annuelle, sous forme de commissions, il
suffit, pour que les vacances puissent être effectivement prises, que
l’employeur verse une avance au moment où le salarié doit financer son
repos (Aubert, op. cit. p. 122).
5.3 En l’espèce, comme l’ont retenu les premiers juges, les
commissions de l'appelant sur ses affaires personnelles, soit 15%, lui
étaient versées tout au long de l’année, au fur et à mesure de
l’encaissement des factures par l’employeur, de sorte que l’appelant
n’était pas réduit à vivre pendant ses vacances sur son seul salaire de
base. A supposer recevables, les deux pièces isolées produites par
l'appelant en deuxième instance concernant deux mois pour toute sa
période d’activité n’infirment pas cette constatation. Au contraire, il peut
être constaté, pour l’année 2007, que l’appelant a reçu des salaires
mensuels bruts entre 12’579 fr. et 74’007 fr., qui confirment que
l’intéressé a de manière régulière perçu des commissions conséquentes et
non seulement sa part fixe. En outre, le demandeur recevait au début de
chaque année sa participation au pot commun de l’année précédente,
bénéficiant ainsi des affaires réalisées par ses collègues pendant ses
vacances. Enfin, compte tenu des revenus particulièrement élevés de
l’appelant à partir des années 2000 (501’708 fr. en 2002, 269’705 fr. en
2003, 254’121 fr. en 2004, 269’609 fr. en 2005 et 335’346 fr. en 2006),
celui-ci était à l'évidence en mesure de financer ses vacances.
On ne saurait enfin retenir, s’agissant de l’activité du courtier,
rémunérée en fonction du résultat, que ses revenus seraient
proportionnels à son temps de travail, comme le soutient l'appelant. Cette
absence de schématisme justifie également que l’on retienne l’exception
préconisée par la doctrine.
6.

- 66 -
6.1 L’appelant soutient que les seuils de fixation des commissions
ne lui auraient pas été communiqués en temps utile, de sorte qu’il y aurait
lieu de décaler d’une année la date d’entrée en vigueur de ces seuils.
6.2 Il est constant que, selon la directive du système de
commissionnement, les seuils devaient être arrêtés au plus tard le 28
février et étaient communiqués et expliqués par la direction aux courtiers
verbalement lors du 1er forum des ventes suivant le 28 février.
Les premiers juges ont considéré qu’il n’était pas établi que la
communication des seuils ait été tardive. Cette appréciation doit être
confirmée.
Pour l’année 2004, ils ont retenu que les seuils 2004 avaient
été communiqués lors du forum des ventes du 11 février 2004, auquel
l’appelant était présent, ce qui résulte du procès-verbal de ce forum (pièce
1014). Il importe peu que ces seuils aient été modifiés ultérieurement à la
suite d’une protestation de l’appelant, dès lors que cette modification a
été favorable aux courtiers.
La communication des seuils des années 2005 et 2006 est
intervenue respectivement les 9 mars 2005 et 8 mars 2006, lors des
forums des ventes auxquels l’appelant participait. On ne saurait déduire
de cette seule circonstance que les seuils auraient été fixés après le 28
février (cf. supra ch. 4.6). Il incombait à l’appelant d’établir ce fait dont il
entendait déduire un droit (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre
1907, RS 210]). Il supporte l’échec de la preuve sur ce point.
6.3 De toute manière, les directives de commissionnement ne
prévoient aucune conséquence en cas de retard dans la fixation des seuils
et il n’est en particulier pas stipulé que les seuils de l’année précédente
demeureraient applicables. Une telle conséquence s’impose d’autant
moins que les courtiers ne subissaient aucun préjudice en cas d’un
éventuel retard de quelques jours ou de quelques semaines dans la
fixation ou la communication.

- 67 -
Enfin, c’est à tort que l’appelant se prévaut de la jurisprudence
en matière de congé modification (ATF 123 II 246, JT 1998 I 300).
L’employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans
que celui-ci ne donne son accord ou qu’une clause contractuelle le
permette (TF 4A_552 du 4 mars 2014 c. 4.1 et les réf. citées). En l’espèce,
le contrat lui-même prévoyait que les seuils de fixation des commissions
devaient être fixés chaque année, ce qui impliquait qu’ils puissent être
modifiés en faveur ou défaveur du travailleur. De toute manière, lorsqu’un
travailleur a encaissé au moins trois fois un salaire réduit par rapport à
celui convenu initialement sans formuler de réserves, on doit admettre,
par une présomption de fait, qu’il a consenti à la modification; il appartient
alors au travailleur de prouver les circonstances qui devaient amener
l’employeur à ne pas considérer son silence comme un consentement
tacite à la réduction (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 175 et les réf. citées; TF
4A_443/2010 du 26 novembre 2010 c. 10.1.4). En l’espèce, l’appelant n’a
jamais émis de réserve sur le versement de ses commissions ensuite de la
fixation des seuils pendant toute la durée du contrat et a ainsi accepté
tacitement cette fixation.
7.
7.1 L’appelant prétend au paiement d'heures supplémentaires. Il
admet qu’il bénéficiait d’une certaine liberté dans l’organisation de ses
journées et, en particulier, des visites d’immeubles ou des autres rendez-
vous avec ses clients et que cette liberté lui permettait de compenser ses
excédents d’horaire par du temps libre à l’intérieur de l’horaire de travail.
Il considère toutefois qu’il n’est nullement établi que cette flexibilité
englobait les présences obligatoires à des soirées et à des week-ends
consacrés à des manifestations promotionnelles. Il soutient qu’il y aurait
lieu de lui allouer ex aequo et bono le montant de 33’836 fr. de ce chef.
7.2 Selon la jurisprudence, il y a lieu de distinguer entre heures
supplémentaires et solde positif accumulé dans le contexte d’un horaire
de travail flexible, les parties pouvant convenir que le travailleur

- 68 -
détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu
qu’à l’issue d’une période de référence, il ait accompli le nombre d’heures
contractuellement dues. En contrepartie de cette autonomie, le travailleur
a la responsabilité de récupérer à temps le solde de travail excédentaire
qu’il a librement accumulé. S’il laisse croître ce solde positif dans une
mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en
cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une
indemnisation du travail effectué en plus n’entre en considération que si
les besoins de l’entreprise ou des directives de l’employeur empêchent le
travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il ne
s’agit alors plus de solde positif dans l’horaire flexible, mais de véritables
heures supplémentaires (ATF 123 I 469; cf. aussi ATF 130 V 309 c. 5.1.3).
En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière entre les heures
supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d’un horaire
flexible; il faut garder à l’esprit que les premières sont imposées par les
besoins de l’entreprise ou les directives de l’employeur, tandis que le
solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur
(TF 4A_61 1/2012 du 19 février 2013 c. 3.2).
Le fardeau de la preuve en ce qui concerne l’existence
d’heures supplémentaires soumises à rémunération dans le cadre d’un
horaire flexible incombe au travailleur (Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 110-
111). S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées,
le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la
quotité. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense
pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement
exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures
accomplies (cf ATF 133 III 462 c. 4.4.2; 122 III 219 c. 3a). La conclusion
selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées
dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force
(cf. ATF 132 III 379 c. 3.1; 122 III 219 c. 3a; TF 4A_611/2012 du 19 février
2013 c. 2.2).
7.3 En l’espèce, les premiers juges ont retenu, sans que cela ne
soit contesté, que l’appelant organisait ses journées comme il l’entendait

- 69 -
et ne remplissait pas de décomptes d’heures, au contraire des employés
administratifs. Personne ne surveillait les heures effectuées par l’appelant,
qui gérait son temps comme il le voulait, sous réserve des manifestations
organisées par l’intimée, auxquelles il était de bon ton de se rendre. Les
courtiers étaient ainsi libres de développer une activité intense avec un
engagement horaire accru, y compris en soirée ou le week-end, ou de s’en
tenir à un rythme plus léger, ce qui tenait aux modalités de rémunération,
qui dépendaient de leurs performances. Cela étant, les premiers juges ont
retenu que, comme ses horaires n’étaient pas contrôlés, ni l’excédent ni
l’absence de compensation n’étaient établis.
Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et peut
être confirmée. Le seul fait que l’appelant ait participé certains week-ends
à des manifestations n’établit pas — même au stade d’une certaine force
— qu’il ait accompli des heures (123 heures entre 2003 et 2007 selon ses
allégations, soit une quarantaine par année) qui n’aurait pas pu être
compensées. La seule preuve présentée, soit un tableau établi par
l’appelant lui-même pour les besoins de la procédure (pièce 48) est à
l'évidence insuffisante.
8. L’appelant conteste le rejet de ses prétentions fondées sur
l’organisation des voyages d’entreprise financés par le pot commun,
auxquels il n’aurait pas consenti.
Lorsque le système du pot commun a été introduit, la direction
a eu l’idée d’organiser un voyage pour l’ensemble du personnel et de le
financer par un prélèvement dans le pot commun; c’était une manière
pour les courtiers de remercier le personnel administratif Ces voyages
étaient discutés lors du forum des ventes. Les courtiers étaient consultés
sur le principe et la destination et prenaient la décision à la majorité.
L’appelant a participé à tous les voyages sauf un et a proposé une
destination. Pour financer ces voyages qui ont bénéficié à tout le
personnel — y compris l’appelant — un montant était prélevé sur le pot
commun des courtiers qui en étaient informés. C’est dès lors à juste titre

- 70 -
que les premiers juges ont considéré que non seulement l’appelant avait
consenti, mais également profité, avec les autres, de l’argent utilisé à
cette fin.
Contrairement à ce que soutient l’appelant un tel
consentement n’exigeait pas la forme écrite, celle-ci n’étant exigée que
lorsque le contrat lui-même réserve la forme écrite pour une modification
du contrat (ATF 128 III 212 c. 2). L’appelant n’a pas allégué, encore moins
établi qu’une telle forme écrite ait été réservée par les contrats auxquels il
était soumis.
Par surabondance, on relèvera que la quotité de ses
prétentions n’est pas établie, seul le montant total prélevé au fil des ans
du pot commun pour financer les voyages, par 150’000 fr., ayant été
établi par l’expertise.
9. L’appelant prétend avoir fait l’objet d’un licenciement abusif
9.1 La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive
lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1
CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette
disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre
unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 c. 2.3; ATF 132 III 115 c.
2.4; ATF 131 III 535 c. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas
exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans
d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux
hypothèses expressément visées (TF 4A_92/2012 du 3 juillet 2012). Elle
concrétise avant tout la règle générale de la prohibition de l'abus de droit
et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de
travail (ATF 132 III 115, JT 2006 I 152; Zoss, La résiliation abusive du
contrat de travail. Etude des articles 336 à 336b CO, thèse Lausanne
1997, p. 52). D'autres situations constitutives de congé abusif sont donc
également admises par la pratique. Elles doivent toutefois comporter une
gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l'art. 336 CO (ATF

- 71 -
132 III 115, JT 2006 I 152; ATF 131 III 535, JT 2006 I 194 et la réf. citée;
Sattiva Spring, Le licenciement abusif pour des motifs non énumérés à
l'art. 336 CO, in Panorama en droit du travail, IDAT, 2009, p. 283). Dans la
pratique toutefois, les restrictions particulières au droit de donner congé
dans le domaine du droit du travail laissent peu de place à l'application de
la clause générale de la prohibition de l'abus de droit (ATF 121 III 60 c. 3d;
ATF 111 II 242 c. 2a).
Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il
est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu
contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, ou
encore lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la
personnalité du travailleur (ATF 132 III 115 c. 2.2). Un comportement
simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies
ne suffit pas (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, 2e
éd., Lausanne 2010, n. 1.5 ad art. 336 CO).
Si, parmi les droits de la personnalité figure notamment le
droit d’exercer de bonne foi des critiques envers l’entreprise, le devoir de
fidélité du travailleur, ainsi que les rapports de confiance qui sont à la
base du contrat de travail, peuvent tempérer ce droit de critique et
justifier dans certaines circonstances un congé, particulièrement si les
attaques sont exprimées envers des subordonnés et sapent l’ambiance de
travail (TF 4C.129/2003 du 5 septembre 2003 c. 4. 1). Ainsi, l’employeur
ne commet aucun abus en licenciant un travailleur, chargé d’une fonction
d’encadrement, critiquant la stratégie et l’organisation adoptées par
l’organe compétent, dès lors que, même investi de missions
d’encadrement, le travailleur n’est pas en droit de faire prévaloir, en cas
de divergence d’opinions, sa propre vision du but social et des mesures à
adopter (TF 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 c. 3). De même, le Tribunal
fédéral a jugé que n’était pas répréhensible le licenciement signifié à un
cadre qui avait transmis à plusieurs de ses collaborateurs un texte
contenant une critique virulente de la direction (TF 4C.400/2004 du 14
février 2005 c. 3; cf. Wyler/Heinzer, op. cit., p. 635).

- 72 -
Conformément à l'art. 8 CC, la preuve du caractère abusif d'un
licenciement incombe à celui à qui le congé a été donné, sous réserve de
l'exception de l'art. 336 al. 2 let. b CO. Toutefois, la preuve du motif réel
du congé peut être difficile à rapporter. Aussi, la jurisprudence admet-elle
que le juge est en droit de présumer l'existence d'un congé abusif lorsque
le travailleur parvient à présenter des indices suffisants pour faire
apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Cette
présomption de fait constitue une forme de preuve par indices, face à
laquelle l'employeur ne peut rester inactif et doit apporter la preuve de
ses allégations quant au motif du congé (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n.
1.17 ad art. 336 CO et les réf. citées). La simple vraisemblance d'un abus
ne suffit cependant pas. La vraisemblance des faits permettant de retenir
le caractère abusif du licenciement doit être très grande, voire confiner à
la certitude (RJJ 2006, p. 163).
9.2 En l'espèce, dès lors que l’état de fait ne doit pas être corrigé
sur ces points, on doit retenir que l’appelant n’a pas apprécié de se voir
imposer le partenariat de W.________, cette attitude étant caractéristique
de son comportement à l’égard de la direction, que d’autres départs que
ceux de L.________ et de C.________ étaient dus à son attitude, qu’il a émis
des protestations de plus en plus vives quant à la manière dont les seuils
étaient fixés et que ses critiques auprès de ses collègues envers la
direction sont allées en s’aggravant. C’est ainsi à juste titre que les
premiers juges ont retenu que ces critiques systématiques de l’appelant
envers la direction dépassaient le droit d’exercer de bonne foi des
critiques et justifiaient le congé donné. On relèvera en outre que les
prétendus dysfonctionnements critiqués n’ont pas été établis par
l’instruction. Cela étant, c’est en vain que l’appelant tente de minimiser la
portée du courriel du 20 septembre 2006, qui n’est qu’un exemple de la
critique de la direction à laquelle il se livrait, d’une manière qui s’aggravait
avec le temps. Quoi qu’il en soit, dans ce long courriel, l’appelant
stigmatise notamment la qualité des prestations: “nous écrivons et faisons
parfois des choses étonnantes et contradictoires ... on n’a pas vraiment de
fil rouge ...“. Il fustige la politique de recrutement en considérant que le
80% des personnes engagées le seraient par copinage, que des gens ne

- 73 -
correspondant pas à l’image du groupe auraient été engagés, sans
critères qualitatifs et que des collaborateurs incompétents et dangereux
auraient été conservés. A cet égard, il souligne avoir des avantages sur
T.________ : la proximité, davantage de temps et un meilleur contact avec
les gens. Il critique les accords entre son employeur et la section PPE du
groupe Z.________ en parlant d’un système de rétrocession “trop opaque”,
ainsi qu’un système “d’arrosage”. Il fait état de ce qu’il ne survivrait pas
aux rapports de force permanents avec lesquels S.________SA gérerait
l’équipe et que s’il a été relativement épargné jusqu’alors c’était parce
que sa nature et son instinct l’avaient incité à se tenir à l’écart de son
supérieur. De tels propos étaient bien de nature à rompre les liens de
confiance avec l’employeur.
9.3 L’appelant soutient que son licenciement serait dû au
ressentiment que son supérieur T.________ nourrissait à son égard et serait
justifié par un simple motif de convenance personnelle, voire constituerait
un congé donné par vengeance. La thèse de la vengeance et du
ressentiment de T.________ n’est pas établie et ne résulte pas du seul fait
que ce dernier était rancunier à l’égard des personnes qui ne se
conformaient pas à sa vision des choses. Les autres éléments dont se
prévaut l’appelant résultent de témoignages écartés à juste titre par les
premiers juges (cf ch. 4.1 supra) et ne peuvent être retenus. A cela
s’ajoute que la décision de licenciement n’a pas été prise par T.________
personnellement, mais par les dirigeants du groupe qui ont pris une
décision collégiale.
Le licenciement abusif n’est ainsi pas établi.
10.
10.1 Enfin, l’appelant soutient que les premiers juges auraient violé
son droit au salaire en ne lui allouant qu’un montant de 1‘697 fr. 70 à titre
de solde de salaire pendant le délai de congé, alors que ce solde
s’élèverait à 107’060 fr. 20. Il faut relever qu’en première instance, il avait

- 74 -
réclamé un montant brut de ce chef de 74’708 fr. 98, réduit à 49’494 fr 90
dans son mémoire de droit.
10.2 L’appelant ne conteste plus que les frais pour la période de la
mi-mai au 31 août 2007 doivent être déduits, dès lors qu’il a été libéré de
son obligation de travailler. Le salaire brut mensuel pour cette période de
34’333 fr. 43 n’est pas non plus remis en cause. L’appelant fait en
revanche valoir que les premiers juges ont fait une mauvaise lecture des
chiffres retenus par l’expert à titre de frais et soutient que, pour la période
considérée, il y aurait lieu de retenir un salaire sans les frais de 111’125 fr.
35 (3,5 x 31’750 fr. 10) et non de 96’008 fr. 40 (3x 27’430 fr. 97) comme
admis par les premiers juges.
Dans son rapport en p. 39, l’expert a relevé, s’agissant des
frais, avoir pris en considération les frais admis par l’autorité fiscale pour
les années 2003, 2004 et 2005 totalisant 93’000 fr. soit une moyenne
mensuelle de 2’583 fr. 33 représentant donc pour la période du 16 mai
2007 au 31 août 2007, soit trois mois et demi, un montant de 9’041 fr. 67
qu’il y a lieu de déduire du salaire net à verser au demandeur pour
finalement aboutir à un montant net de 246’563 fr. 09.
En se fondant sur ces chiffres, dont il n’y a pas lieu de
s’écarter, c’est à bon droit que l’appelant soutient que le salaire mensuel
sans les frais s’élève à 31’750 fr. 10 (34’333 fr. 43— 2’583 fr. 33), soit,
pour trois mois et demi, à
111'125 fr. 35.
10.3 L’appelant conteste avoir perçu un revenu brut de 278’100 fr.
45 pour l’année 2007 et soutient au contraire avoir touché un montant
brut de 187’854 fr. 92.
L’expert, reprenant l’allégué 729 de l’intimée, avait retenu que
le montant versé par cette dernière s’était élevé à 269’514 fr. (212’293 fr.
99 + 55’590 fr. 60) (expertise p. 40), montant qui ressortait aussi du

- 75 -
courrier de l’intimée au conseil de l’appelant du 21 septembre 2007 (pièce
91).
Pour leur part, les premiers juges ont pris appui sur “le
montant de 278’100 fr. 45 ressortant du certificat de salaire 2007 du
demandeur”. Cette pièce a été produite en annexe à la pièce requise 1215
(déclaration fiscale 2007) comme offre de preuve de l’all. 1109 dont la
teneur était “Le demandeur est resté actif pendant tout le temps qui a
suivi le jour où il a été libéré de son obligation de travailler”.
Cela étant, en vertu du principe de libre allégation régissant la
procédure de première instance, soumise à l’art. 4 CPC-VD (Code de
procédure civile vaudois du 14 décembre 1966, RSV 270.11), les premiers
juges ne pouvaient pas, lors même que la partie admettait en procédure
avoir versé un montant de 269’514 fr. confirmé par expertise, retenir un
montant supérieur sur la base d’une pièce destinée à établir un allégué de
toute autre teneur, cette pièce étant d’ailleurs établie par l’intimée elle-
même et n’ayant pas de valeur probante spécifique.
Quant à l’appelant, nonobstant le fait que l’expert avait retenu
un versement de 269’514 fr., il n’a requis aucun complément d’expertise
tendant à faire établir que ce montant était en réalité supérieur.
Reste à savoir si l’on doit retenir qu’un montant inférieur à celui
de 269’514 fr. a été versé. On ne saurait à cet égard se fonder
uniquement sur les décomptes de salaires de janvier à mai (pièces 87-90),
dont on ignore s’ils sont exhaustifs, dès lors qu’ils ne comprennent
apparemment pas le remboursement de frais. Il importe également peu de
savoir si une partie des commissions versées en 2007 concerneraient le
pot commun 2006, comme le soutient l’appelant, les certificats de salaires
annuels sur lesquels s’est fondé l’expert pour calculer le revenu moyen
étant de manière générale établis dans les premiers jours de l’année
suivante sur la base des revenus versés durant l’année précédente, de
sorte qu’il est admissible de retenir pour l’année concernée les
versements retenus par les certificats de salaire annuels. L’appelant ne

- 76 -
saurait de toute manière se prévaloir d’un élément qu’il n’a pas allégué (il
s’est contenté d’alléguer avoir reçu en janvier 2007 un montant de 74’007
fr. 60, all. 338), ni d’un aveu indivisible dont il ne s’est pas satisfait, ni
encore d’une pièce destinée à établir un allégué sans rapport avec le fait
qu’il prétend faire retenir.
Au final, la Cour de céans s'en tiendra au montant de 269’514
fr. résultant de l'expertise et des allégations de l'intimée en procédure.
10.4 Il en résulte que le montant auquel l'appelant a droit s’élève à
294’915 fr. 10 (154’500 fr. 45 + 111'125 fr. 35 + 29’289 fr. 30). Il a déjà
perçu 269’514 fr. et a droit à un montant brut de 25’401 fr. 10. L’appel
doit être admis dans cette mesure.
On relèvera encore que c’est en vain que l’intimée, qui n’a pas
requis de complément d’expertise ou de nouvelle expertise, revient sur le
revenu moyen retenu par l’expert, sur la base des années 2002 à 2006. Il
n’est au demeurant pas injustifié de prendre en compte les frais dans les
décomptes, comme l’a retenu l’expert.
11.
11.1 En définitive, l'appel est partiellement admis et le jugement
réformé en ce sens que la défenderesse S.________SA doit verser au
demandeur M.________ les sommes de 5'828 fr. 80 (cinq mille huit cent
vingt-huit francs et huitante centimes) net, plus intérêt à 5% l’an dès le 1er
septembre 2007 et de 25'401 fr. 10 (vingt-cinq mille quatre cent un francs
et dix centimes) brut, sous déduction des cotisations AVS/AC, plus intérêt
à 5% l’an dès le 1er septembre 2007. Le jugement est confirmé pour le
surplus.
11.2 Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 7'604 fr. (art. 62 al. 1 et 2 TFJC), doivent être mis à la charge de
l’appelant à raison de neuf dixièmes et de l’intimée à raison d’un dixième
(art. 106 al. 2 CPC). L’intimée versera ainsi à l’appelant la somme de 760

- 77 -
fr. à titre de restitution partielle de l’avance de frais fournie par ce dernier
(art. 111 al. 2 CPC).
La charge des dépens est évaluée à 6'000 fr. pour chaque
partie, de sorte que, compte tenu de ce que les frais – comprenant les
frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – doivent être mis à la
charge de l’appelant à raison de neuf dixièmes et de l’intimée à raison
d’un dixième, l’appelant versera en définitive à l’intimé la somme de 4'800
fr. à titre de dépens.
11.3 L'appelant n'obtenant que très partiellement gain de cause, il
n'y a pas lieu de revoir le sort des frais et dépens de première instance.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement est réformé comme il suit au chiffre I de son
dispositif :
I. La défenderesse S.________SA doit verser au demandeur
M.________ les sommes de 5'828 fr. 80 (cinq mille huit cent
vingt-huit francs et huitante centimes) net, plus intérêt à
5% l’an dès le 1er septembre 2007 et de 25'401 fr. 10
(vingt-cinq mille quatre cent un francs et dix centimes)
brut, sous déduction des cotisations AVS/AC, plus intérêt à
5% l’an dès le 1er septembre 2007.
Il est confirmé pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 7'604 fr.
(sept mille six cent quatre francs), sont mis à la charge de
l’appelant par 6'844 fr. (six mille huit cent quarante-quatre

- 78 -
francs) et à la charge de l’intimée par 760 fr. (sept cent
soixante francs).
IV. L’intimée doit verser à l’appelant la somme de 760 fr. (sept
cent soixante francs) à titre de remboursement partiel de
l’avance de frais.
V. L’appelant M.________ doit verser à l’intimée S.________SA la
somme de 4'800 fr. (quatre mille huit cents francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
VI. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 30 décembre 2014
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Marc-Antoine Aubert (pour M.________),
- Me Jean-Christophe Diserens (pour S.________SA).

- 79 -
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Cour civile du Tribunal cantonal.
La greffière :