vd_gerichte · ZQ22.046790 · 2024-10-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 163/22 - 151/2024
ZQ22.046790
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 octobre 2024
____________________
Composition : Mme LIVET, présidente
Mmes Pasche et Berberat, juges
Greffière : Mme Cuérel
*****
Cause pendante entre :
W.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1, 9, 11 al. 1 et 24 LACI
402

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E n f a i t :
A. a) W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...],
qui exerçait la profession de cuisinier depuis 1990, a été licencié par son
employeur pour le 31 décembre 2019. Le 20 novembre 2019, il s’est
annoncé auprès de l’Office régional de placement de [...]. Le lendemain, il
a formé une demande d’indemnité de chômage auprès de la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée).
b) La Caisse a fixé un délai-cadre d’indemnisation du 1er
janvier 2020 au 30 septembre 2022. L’assuré a régulièrement touché des
indemnités journalières jusqu’au moins d’août 2021.
c) Dès le 1er août 2021, l’assuré a été engagé par la Z.________
avec un contrat de durée indéterminée sur appel, en qualité de « cuisinier
pooliste ». Dès cette date, la Caisse a indemnisé l’assuré en tenant
compte des revenus réalisés auprès de la Z.________ à titre de gain
intermédiaire.
d) Par formulaire du 31 août 2022, l’assuré a sollicité
l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation, dès le 1er octobre
2022.
e) Par décision du 12 octobre 2022, la Caisse a rejeté la
demande de l’assuré, au motif qu’il n’était pas sans emploi ou
partiellement sans emploi.
f) Le 15 octobre 2022, l’assuré a formé opposition contre la
décision précitée. En substance, il faisait valoir que son contrat de travail
auprès de la Z.________ ne lui garantissait pas un revenu régulier et ne
correspondait, sur l’année, qu’à un taux d’occupation de 43 % alors qu’il
était à la recherche d’un emploi à 100 %.
g) Par décision sur opposition du 7 novembre 2022, la Caisse a
rejeté l’opposition de l’assuré. En résumé, elle a relevé que l’assuré avait

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formé une nouvelle demande d’indemnisation dès le 1er octobre 2022.
Dans ce cadre, elle devait procéder à un nouvel examen des conditions
d’octroi des indemnités de chômage. A cet égard, elle a estimé que
l’assuré n’avait pas subi de perte de travail. En effet, la perte de travail se
calculait par rapport à l’horaire de travail habituel. Or, dans le cadre d’un
contrat de travail sur appel, l’horaire de travail ne pouvait être qualifié
d’habituel que si les fluctuations mensuelles d’heures de travail ne
variaient pas de plus de 20% par rapport à la moyenne d’heures
travaillées durant les douze derniers mois. En l’occurrence, le nombre
d’heures travaillées avait varié de plus de 20% durant plusieurs mois si
bien que l’on ne pouvait pas parler d’horaire habituel et donc de perte de
travail.
B. a) Par acte déposé le 17 novembre 2022, W.________ a formé
recours contre la décision sur opposition du 7 novembre 2022, dans le
cadre duquel il a réitéré que son contrat sur appel ne lui permettait pas de
réaliser un taux de travail suffisant et que, malgré plus de 240
postulations, il n’avait pas trouvé d’autre travail.
b) Dans sa réponse du 5 janvier 2023, la Caisse a conclu au
rejet du recours, renvoyant à la motivation de la décision attaquée.
C. Le dossier de la cause a été repris par la juge soussignée à
partir du
1er mars 2024, à la suite du départ à la retraite de la magistrate alors en
charge de celui-ci.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte

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peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 2 OACI [ordonnance
du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, le recours a été interjeté en temps utile
auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi sur la procédure
administrative du
28 octobre 2008 [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les
formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte
qu'il est recevable.
2. En l’espèce, le litige porte sur le point de savoir si le recourant
a droit à des prestations de l’assurance-chômage, dès le 1er octobre 2022,
à la suite de sa deuxième demande.
a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions cumulatives dont
dépend le droit à l’indemnité de chômage.
b) Pour avoir droit à cette indemnité, l’assuré doit notamment,
dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), remplir
les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 8
al. 1 let. e LACI, en lien avec les art. 13 et 14 LACI). Satisfait à ces
conditions celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité
soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir
dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du
droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI).
c) Selon l’art. 9 al. 1 LACI, le délai-cadre d’indemnisation est
de deux ans, sauf disposition contraire de la loi. Ce délai-cadre commence
à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à
l’indemnité sont réunies (art. 9
al. 2 LACI).

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d) Conformément à l’art. 9 al. 4 LACI, lorsque le délai-cadre
s’appliquant à la période d’indemnisation est écoulé et que l’assuré
demande à nouveau l’indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres
de deux ans sont ouverts pour les périodes d’indemnisation et de
cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.
Si le nouveau délai-cadre pour le versement des prestations
doit suivre immédiatement l'ancien, le nouveau délai-cadre pour la
période de cotisation correspond à l'ancien délai-cadre pour le versement
des prestations. Ainsi, la personne assurée doit notamment prouver à
nouveau la période minimale de cotisation d'un an ou la dispense de la
remplir (ATF 146 V 112 consid. 5.4).
3. a) Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que
le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases).
Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,
aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
b) En vertu de l’art. 24 al. 4 LACI, le droit à la compensation de
la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à
l’al. 1 ; pour les assurés qui ont une obligation d’entretien envers des
enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus, il est
limité au terme du délai-cadre d’indemnisation. L’art. 24 al. 5 LACI précise
que si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer
pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps
pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités
auxquelles il aurait droit, l’art. 11 al. 1 LACI n’est pas applicable durant les
délais fixés à l’al. 4.
c) Selon la jurisprudence, un contrat de travail sur appel
conclu après la perte d'un emploi à plein temps, non pas volontairement

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mais pour pallier le chômage, est une solution intermédiaire, par laquelle
la personne assurée se conforme à son obligation de réduire le dommage
(cf. art. 17 LACI). Ainsi, l'acceptation d'un rapport de travail sur appel
après la perte d'un emploi à plein temps doit être considérée comme une
activité transitoire et non comme le dernier rapport de travail déterminant
au sens de l'art. 4 al. 1 OACI, en lieu et place de la dernière activité à plein
temps (ATF 146 V 112 consid. 5.1 et les références citées). Cela ne vaut
toutefois que pour un premier délai-cadre d’indemnisation. En cas de
travail sur appel effectué dans le seul but de réduire le manque à gagner
résultant du chômage, le procédé consistant à admettre l'existence d'une
perte de travail en raison de l'emploi fixe exercé précédemment (en tant
que dernier rapport de travail au sens de l'art. 4 al. 1 OACI) doit être limité
à la durée d'un premier délai-cadre d'indemnisation compte tenu de la
systématique de la loi et de l'égalité de traitement entre assurés (ATF 146
V 112 consid. 5.5 et les références citées).
4. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8
al. 1 let. b LACI en relation avec l’art. 11 LACI).
En vertu de l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en
considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à
gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
b) Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en
règle générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la
profession ou le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en
fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière. En
cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de
travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération
lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à
travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les
appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou
moins constante pendant une période prolongée (période de référence),
une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus

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les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF
146 V 112 consid. 3.3 ; 107 V 59 consid. 1 ; TF 8C_445/2023 du 18 janvier
2024 consid. 4.2 et les références citées).
c) Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur
appel du Bulletin LACI IC (dans leur teneur en vigueur au 1er janvier 2022),
le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) a établi des critères
afin de trancher le point de savoir si l'activité exercée est suffisamment
régulière au sens de la jurisprudence précitée. Selon le ch. B97, pour
établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de
référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail
s'il a duré moins de douze mois ; en dessous de six mois d'occupation, il
est impossible de déterminer un temps de travail normal. Pour qu'un
temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations
mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre
moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période
d'observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois
seulement ; si la période d'observation est inférieure à douze mois mais
supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera
proportionnellement ajusté ; si les fluctuations dépassent ne serait-ce
qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps
de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de
gain ne peuvent pas être prises en considération.
Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d'évaluation du
SECO est appropriée en ce qui concerne les contrats de travail sur appel
d'une relativement courte durée (TF 8C_445/2023 précité consid. 4.3 ;
8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité
d'environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée
adéquate (TF 8C_445/2023 précité consid. 4.3 ; cf. TF 8C_379/2010 du 28
février 2011 consid. 2.2.3, in DTA 2011 p. 149). Dans ce dernier arrêt
(consid. 2.3), le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'il s'agit d'examiner une
perte de travail éventuelle, les règles applicables aux contrats de travail
sur appel le sont également aux rapports de travail auxiliaire ou
occasionnel.

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5. a) A titre liminaire, il convient de rappeler que le recourant a
formé une première demande de prestations de l’assurance-chômage pour
laquelle l’intimée a fixé un délai-cadre d’indemnisation débutant le 1er
janvier 2020 et se terminant le
30 septembre 2022. Dès le 1er août 2021, le recourant a été engagé, par
contrat de durée indéterminée sur appel, en qualité de cuisinier
remplaçant. En application de la jurisprudence (cf. supra consid. 3.c), c’est
à juste titre que l’intimée a estimé que les revenus réalisés par le
recourant dans ce cadre constituaient un gain intermédiaire durant le
premier délai cadre. C’est le lieu de rappeler au recourant, qu’au terme du
délai-cadre d’indemnisation (en l’espèce le 30 septembre 2022), quand
bien même le solde des indemnités journalières n’est pas épuisé,
l’obligation de verser les prestations cesse. Une nouvelle demande doit
donc être déposée dans le cadre de laquelle la caisse de chômage doit
procéder à un nouvel examen de l’ensemble des conditions nécessaires au
versement des prestations. C’est donc à juste titre que l’intimée a procédé
à un nouvel examen de la situation du recourant au 1er octobre 2022.
b) La deuxième demande du recourant a ouvert un nouveau
délai-cadre de cotisation et un nouveau délai-cadre d’indemnisation (cf.
art. 9 al. 4 LACI).
S’agissant du délai-cadre de cotisation, l’intimée a retenu que
le recourant avait cotisé plus de douze mois auprès de la Z.________ durant
les deux années précédentes, si bien que la condition de l’art. 8 let. e LACI
était réalisée, ce qui peut être confirmé.
c) L’intimée a ensuite examiné si le recourant avait subi une
perte de travail, condition nécessaire au versement de prestations (art. 8
al. 1 let. b et 11 LACI).
A cet égard, contrairement à ce que semble penser le
recourant, l’examen doit se faire au regard de son activité sur appel et
non plus sur la base de son activité précédente de cuisinier à 100 %. En

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effet, conformément à la jurisprudence, l’activité sur appel ne peut être
considérée comme une activité intermédiaire que durant le premier délai-
cadre (cf. supra consid. 3.c). Dans le cadre de l’examen d’une nouvelle
demande, comme c’est le cas en l’espèce, l’activité sur appel constitue le
dernier rapport de travail au sens de l’art. 4 al. 1 OACI, c’est-à-dire
l’activité de référence pour examiner si le recourant a subi une perte de
travail. C’est donc à bon droit que la Caisse a examiné si le recourant avait
subi une perte de travail en relation avec son activité de cuisiner
remplaçant sur appel, en tant que dernier rapport de travail.
d) A cet égard, l’intimée a fait application des directives du
SECO en la matière, ce qui est conforme à la jurisprudence (cf. supra
consid. 4.c) et qui n’est pas critiquable. En l’occurrence, il ressort du
tableau établi par la Caisse dans sa décision sur opposition du 7 novembre
2022, que le recourant a effectué, en moyenne, 85,67 heures de travail
par mois, sur les douze mois précédents l’examen, à savoir entre octobre
2021 et octobre 2022. Pour considérer que le recourant avait un temps de
travail normal – et donc qu’il subissait une perte de travail indemnisable –
il fallait que les fluctuations mensuelles de ses heures de travail ne
dépassent pas 20 % vers le bas (à savoir 85,67 – 20% = 68,53 heures) ou
vers le haut (à savoir 85,67 + 20 % = 102,8 heures). Or le recourant avait
travaillé plus de 102,8 heures durant les mois de décembre 2021, janvier
et juillet 2022 et moins de 68,53 heures en mars, juin, août et septembre
2022. Les chiffres et calculs de l’intimée ne sont pas critiquables et
peuvent être confirmés. Au vu de ces éléments, le temps de travail du
recourant a subi des fluctuations de plus de 20 %, si bien qu’il ne peut se
prévaloir d’un temps de travail normal. En l’absence d’un tel temps de
travail normal, il ne peut y avoir de perte de travail au sens de l’art. 8 al. 1
let. b LACI. L’intimée était ainsi fondée à retenir que l’une des conditions à
l’indemnisation faisait défaut et à refuser toutes prestations au recourant.
6. a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée.

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b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA) ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA) et a procédé sans mandataire qualifié (ATF 127
V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 7 novembre 2022 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaire, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- W.________,
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours

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constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :