vd_gerichte · PE18.025062 · 2019-04-15 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
290
PE18.025062-MNU
CHAMBRE DE S RECO URS PEN ALE
__________________________________________
Arrêt du 15 avril 2019
__________________
Composition : M. MEYLAN, président
MM. Abrecht et Perrot, juges
Greffière : Mme Grosjean
*****
Art. 4 let. a, 23 al. 1 LCD ; 322octies al. 1 CP ; 310 al. 1 let. a CPP
Statuant sur le recours interjeté le 12 février 2019 par
U.________ SA contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 1er
février 2019 par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte dans la
cause n° PE18.025062-MNU, la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A. a) U.________ SA est une société anonyme ayant son siège à
Lausanne et dont l’activité principale est l’édition et la publication
d’ouvrages, ainsi que l’exploitation de la publicité qui y est adjointe. Elle
édite notamment le magazine « L.________ ».
351

- 2 -
G.________ est employé de la société U.________ SA depuis le
1er mai 1997 en qualité de courtier en publicité. Selon son contrat de
travail (P. 5/2), sa tâche consiste en la vente directe aux annonceurs, en
collaboration étroite avec l’employeur. Sa rémunération se compose d’une
part fixe et de commissions selon les objectifs. Le contrat prévoit
également que « pendant la durée de son emploi au service de
l’employeur, l’employé s’engage à ne pas ouvrir une agence de publicité
ou travailler pour une autre régie de publicité sans l’accord préalable de
l’employeur » (chiffre 6).
Depuis 2005, G.________ a reçu plusieurs avertissements de la
part de son employeur. Les rapports de travail se sont particulièrement
dégradés en 2018 et G.________ a donné sa démission à U.________ SA le
1er décembre 2018. Son contrat de travail a pris fin le 31 mars 2019.
b) Le 18 décembre 2018, U.________ SA a déposé plainte
pénale contre G.________ et contre inconnu(s) pour gestion déloyale,
escroquerie, abus de confiance, concurrence déloyale, corruption privée et
toute autre infraction pénale qui pourrait être retenue.
U.________ SA expose que le 12 décembre 2018, elle a adressé
aux sociétés B.________ et M.________ SA un courriel de confirmation de la
parution de leur annonce dans le guide « L.________ » 2019, conformément
aux commandes qui avaient été effectuées par l’intermédiaire de
G.________ en été 2018 (P. 5/12 et 5/13). Le jour même, [...] aurait répondu
à U.________ SA que le prix convenu avec G.________ avait été modifié à
1'200 fr., conformément à un courriel de ce dernier de septembre 2018
qu’il a joint en annexe (P. 5/14). Il ressort de ce courriel que G.________ a
également proposé à B.________ d’insérer une annonce dans la revue
« W.________ », éditée par la société P.________ Sàrl (P. 5/15), concurrente
dans son activité d’U.________ SA (P. 5/16). G.________ a en outre demandé
à B.________ de lui répondre sur son adresse électronique privée ([...]) ou
sur des adresses électroniques appartenant au magazine « W.________ »,
respectivement à P.________ Sàrl ([...] ; [...]).

- 3 -
Quant à M.________ SA, elle a répondu à U.________ SA que le
prix proposé par G.________ pour l’insertion d’une annonce dans le
magazine « L.________ » était de 2'176 fr. et non de 4'000 fr. (P. 5/17).
En comparant les magazines « W.________ » parus en mai
2017, avril 2018 et novembre 2018, U.________ SA dit avoir observé un
nombre important de nouveaux annonceurs. Dans l’édition de novembre
2018, elle a par ailleurs constaté que quatorze de ses clients, dont
B.________, avaient publié une ou plusieurs annonce(s) dans le magazine
concurrent, alors qu’il n’y en avait pas dans le précédent numéro d’avril
2018 (P. 5/18).
A la suite de ces découvertes, U.________ SA a convoqué
G.________ à un entretien, qui s’est tenu le 13 décembre 2018. A cette
occasion, G.________ a contesté avoir vendu des espaces publicitaires pour
la concurrence, avant d’admettre avoir fait « un ou deux trucs » et donné
« un coup de main », invoquant notamment le fait qu’il cherchait un
nouvel emploi dans le domaine de l’édition et qu’il était donc normal qu’il
établisse des contacts (P. 5/19). Le 14 décembre 2018, U.________ SA a
signifié à G.________ sa mise à pied immédiate (P. 5/20).
Au vu de ces éléments, U.________ SA reproche à G.________
d’avoir, intentionnellement et à son insu, exercé une activité concurrente
à celle de la société alors qu’il était toujours son employé et d’avoir ainsi
détourné sa clientèle actuelle et la clientèle potentielle au profit d’une ou
de plusieurs société(s) concurrente(s), ceci vraisemblablement contre
rémunération ou du moins dans l’espoir d’un emploi futur.
A l’appui de sa plainte, U.________ SA a sollicité la mise en
œuvre urgente de plusieurs mesures d’instruction afin de sauvegarder
certaines preuves et d’obtenir la cessation des agissements de son
employé. Elle a ainsi requis qu’il soit procédé à une visite du domicile de
G.________ afin de séquestrer tous les supports informatiques par le biais
desquels l’intéressé aurait pu exercer ses activités illicites, l’obtention de
l’intégralité des courriels envoyés et reçus sur les trois adresses

- 4 -
électroniques mentionnées dans la pièce 5/14 et des relevés des comptes
de G.________ depuis le mois de juin 2018 ainsi que l’audition de K.________,
de la société P.________ Sàrl, afin de déterminer son éventuelle
participation aux agissements de G.________.
c) Le 17 janvier 2019, U.________ SA a informé le Ministère
public qu’après la parution du nouveau numéro de « W.________ » de
janvier 2019, elle avait constaté que c’était désormais vingt de ses clients
qui avaient publié une ou plusieurs annonce(s) dans ce magazine
concurrent (P. 6/2).
d) Le 22 janvier 2019, U.________ SA a requis du Ministère
public la prise immédiate de mesures strictes afin que G.________ cesse ses
agissements, faisant valoir qu’un de ses clients aurait été récemment
contacté par G.________, qui lui aurait fait signer des ordres d’insertion
dans le magazine concurrent « W.________ » et serait sur le point de lui en
faire signer d’autres. Le 28 janvier 2019, elle a produit un ordre d’insertion
émanant de la société P.________ Sàrl, signé par le client en question le 23
janvier 2019, et a une nouvelle fois réitéré du Ministère public qu’il prenne
les mesures nécessaires.
B. Par ordonnance du 1er février 2019, le Ministère public de
l’arrondissement de La Côte a refusé d’entrer en matière sur la plainte
d’U.________ SA dirigée contre G.________ (I) et a laissé les frais à la charge
de l’Etat (II).
La Procureure a considéré que la majorité des faits reprochés
par U.________ SA à son employé relevait de violations d’obligations
contractuelles et que seul le comportement consistant à proposer, aux
clients que G.________ prospectait, de publier dans un magazine
concurrent alors qu’il était employé par U.________ SA pouvait relever du
droit pénal. A cet égard, il fallait d’emblée écarter les infractions d’abus de
confiance, en l’absence de chose confiée, et de gestion déloyale,
G.________ n’occupant pas une fonction de gérant. L’infraction
d’escroquerie n’était pas davantage réalisée en l’absence de dupe et de

- 5 -
comportement astucieux, pas plus que celle de corruption privée en
l’absence d’un avantage indu. S’agissant d’une éventuelle infraction à la
LCD (Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 ;
RS 241), le Ministère public a estimé que le comportement de G.________
n’était pas réprimé par les art. 3 à 5 LCD ; il n’y avait en particulier pas eu
d’incitation à rompre un contrat au sens de l’art. 4 LCD puisque, s’il était
démontré que la société concurrente enregistrait une importante
augmentation du nombre de ses annonceurs, U.________ SA ne s’était pour
sa part pas plainte d’une baisse équivalente de sa clientèle, ni d’une
résiliation de contrats de la part des clients prospectés par son employé.
Enfin, même à admettre un comportement déloyal de G.________, il
paraissait douteux que celui-ci puisse influencer le jeu de la concurrence
tel qu’exigé par l’art. 2 LCD. En définitive, il devait être constaté que les
agissements de G.________ ne tombaient pas sous le coup de normes
pénales.
C. Par acte du 12 février 2019, U.________ SA a recouru auprès de
la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal contre cette
ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation
et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu’il ouvre une
instruction.
Le 10 avril 2019, dans le délai imparti en application de l’art.
390 al. 2 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS
312.0), le Ministère public a informé l’autorité de céans qu’il n’entendait
pas déposer de déterminations et qu’il se référait intégralement à son
ordonnance du 1er février 2019.
En d roit :
1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée
en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP) dans les dix jours
devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP ; cf.
art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des

- 6 -
recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction du
Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80
LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites (art. 385
al. 1 CPP) auprès de l’autorité compétente, par la partie plaignante qui a
qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), le recours d’U.________ SA est
recevable.
2. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public
rend immédiatement – c'est-à-dire sans qu'une instruction soit ouverte
(art. 309 al. 1 et 4 CPP ; TF 1B_111/2012 du 5 avril 2012 consid. 2.1 ;
Cornu, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure
pénale suisse, Bâle 2011, n. 2 ad art. 310 CPP) – une ordonnance de non-
entrée en matière lorsqu'il apparaît, à réception de la dénonciation (cf. art.
301 s. CPP) ou de la plainte (Cornu, op. cit., n. 1 ad art. 310 CPP) ou après
une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300
al. 1 et 306 s. CPP), que les éléments constitutifs d'une infraction ou les
conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas
réunis (TF 6B_898/2017 du 8 mars 2018 consid. 3.1).
Selon cette disposition, il importe donc que les éléments
constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. En d'autres
termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction.
Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans
les cas clairs du point de vue des faits, mais également du droit ; s'il est
nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation
juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en
matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute,
il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 ; ATF
138 IV 86 consid. 4.1.2 ; ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les réf. citées, JdT
2012 IV 160). En revanche, le ministère public doit pouvoir rendre une
ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît d’emblée
qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la

- 7 -
charge d’une personne déterminée (TF 6B_541/2017 du 20 décembre
2017 consid. 2.2).
3.
3.1 La recourante reproche au Ministère public d’avoir considéré
d’emblée que les infractions dénoncées n’étaient pas réalisées, alors que,
selon elle, l’ouverture d’une enquête ainsi que la mise en œuvre de
plusieurs mesures d’instruction étaient nécessaires afin d’éclaircir les faits,
de constater l’étendue des agissements de G.________ ainsi que
l’éventuelle participation de tierces personnes à ceux-ci. Elle y voit une
violation de son droit d’être entendue. Au vu des circonstances, soit
notamment de la relation de confiance nouée avec son employé depuis
plus de vingt ans, du statut de ce dernier au sein de l’entreprise, de son
pouvoir de représentation en qualité de courtier, de sa tentative de
dissimulation et des conséquences sur les rapports de concurrence entre
P.________ Sàrl et U.________ SA, la recourante soutient que le
comportement adopté par G.________ revêtirait bien un caractère pénal,
dont il resterait à déterminer l’étendue.
3.2
3.2.1 L'art. 23 al. 1 LCD dispose que quiconque, intentionnellement,
se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6
LCD est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au
plus ou d'une peine pécuniaire.
A teneur de l’art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui
incite un client à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui.
La simple prise de contact avec un partenaire contractuel ne
constitue pas une incitation. Il en va de même de vagues allusions sur
l’indication de la possibilité de conclure un contrat équivalent ou plus
avantageux qui ne suffisent pas (CCIV 26 août 2015/45 et les réf. citées).
Par ailleurs, on ne peut parler de rupture de contrat au sens de l’art. 4 let.
a LCD que lorsqu'un contrat est violé, soit lorsque le concurrent déloyal
incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec

- 8 -
autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas
d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux
clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors
qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi
(ATF 129 II 497 consid. 6.5.6 et les réf. citées ; CREP 26 août 2016/572
consid. 2.3 ; CREP 30 juin 2011/274 et les réf. citées).
Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas
que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples
figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il faut encore, comme le montre la définition
générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou
entre fournisseurs et clients. Autrement dit, il doit influencer le jeu de la
concurrence ou le fonctionnement du marché. Certes, il n'est pas
nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent. Il
n'empêche que l'acte doit être objectivement propre à avantager ou
désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou
à accroître ou diminuer ses parts de marché. L'acte doit être dirigé contre
le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché. Il doit
être objectivement apte à influencer la concurrence (ATF 126 III 198
consid. 2 c/aa ; ATF 124 III 297 consid. 5d ; ATF 124 IV 262 consid. 2b).
3.2.2 Aux termes de l’art. 322octies al. 1 CP (Code pénal suisse du
21 décembre 1937 ; RS 311.0), quiconque offre, promet ou octroie un
avantage indu à un employé, un associé, un mandataire ou un autre
auxiliaire d’autrui dans le secteur privé, en faveur de cette personne ou
d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son
activité professionnelle ou commerciale et qui est contraire à ses devoirs
ou dépend de son pouvoir d’appréciation est puni d’une peine privative de
liberté de trois au plus ou d’une peine pécuniaire.
Le libellé de cette disposition reprend dans l’esprit le texte de
l’art. 4a al. 1 LCD. Son introduction, entrée en vigueur le 1er juillet 2016, a
pour conséquence qu’il n’est plus nécessaire que le comportement
délictueux fausse le fonctionnement du marché ou influence de manière
admissible le jeu de la concurrence. Est ainsi punissable le comportement

- 9 -
corruptif qui intervient dans un contexte de monopole (Dupuis et al. [éd.],
Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, nn. 1-2 ad art.
322octies CP). La corruption privée porte atteinte aux intérêts juridiques
d’un tiers, lequel est en droit d’exiger, le plus souvent de son collaborateur
ou de son mandataire, qu’il respecte en sa faveur une obligation découlant
de la loi ou d’un contrat (Message du Conseil fédéral concernant la
modification du code pénal [Dispositions pénales incriminant la corruption]
du 30 avril 2014, FF 2014 3433 ss, spéc. p. 3450).
3.3 En l’espèce, si la Cour de céans peut partager l’appréciation du
Ministère public en ce qui concerne la non-réalisation des infractions
d’abus de confiance (art. 138 CP), en l’absence de valeurs patrimoniales
confiées, d’escroquerie (art. 146 CP), à défaut de tromperie, et de gestion
déloyale (art. 158 CP), G.________ ne présentant certainement pas le degré
d’indépendance suffisant pour revêtir la qualité de gérant au vu du libellé
de son contrat de travail, qui précise que sa tâche sera exercée en
collaboration étroite avec l’employeur, il n’en va pas de même
d’éventuelles infractions prévues par la LCD. En particulier, l’infraction de
l’art. 4 let. a LCD pourrait être réalisée.
En effet, il ressort des tableaux comparatifs produits par la
recourante (P. 5/18 et 6/2) que, dans le numéro du magazine
« W.________ » de novembre 2018, quatorze de ses clients ont publié dix-
sept annonces publicitaires, alors qu’il n’y en avait encore aucune dans le
numéro précédent d’avril 2018. Dans le numéro suivant de janvier 2019,
ce sont vingt de ses clients qui ont publié vingt-cinq annonces dans ce
magazine concurrent. Ce constat peut être mis en lien direct avec la
baisse du chiffre d’affaires réalisé par G.________ pour son employeur,
accompagnée de rabais jugés « déplacés » par U.________ SA,
particulièrement marquée entre le deuxième et le troisième trimestre de
l’année 2018 (cf. P. 5/5). Ces éléments permettent raisonnablement
d’envisager que des annonceurs de la recourante puissent avoir rompu
leur relation contractuelle avec elle pour conclure un accord avec la
société P.________ Sàrl, sur incitation, notamment, de G.________, dont il y a
lieu de rappeler que le contrat de travail contenait une clause

- 10 -
d’interdiction de concurrence. Le fait que B.________ ait finalement choisi
de publier une annonce dans le magazine « W.________ » plutôt que dans
le magazine « L.________ » édité par la recourante ensuite de l’intervention
de G.________ est un indice qui tend à le démontrer.
Il paraît en outre plausible que G.________ ait agi avec la
collaboration de P.________ Sàrl. Dans le courriel qu’il a adressé à
B.________, il a en effet informé cette société qu’elle pouvait le contacter
notamment par le biais de deux adresses électroniques appartenant au
magazine « W.________ » ([...]), respectivement à K.________ ([...]), qui n’est
autre que le gérant avec signature individuelle de P.________ Sàrl (cf. P.
5/16). En outre, il ressort des documents produits par U.________ SA que
G.________ a utilisé au moins un ordre d’insertion portant les coordonnées
de la société P.________ Sàrl (P. 8/2). Une facture à l’en-tête de P.________
Sàrl a également été adressée à l’un des clients de la recourante (P. 7/3).
Il se justifie donc, à titre de mesure d’instruction, d’entendre, comme
l’avait requis la plaignante, K.________ et tout autre représentant de
P.________ Sàrl afin de déterminer l’éventuelle participation de cette
société aux agissements de G.________. Il y aura notamment lieu de
rechercher si G.________ a bénéficié d’une rémunération de P.________ Sàrl
au mépris des obligations contractuelles qui le liaient à U.________ SA, ce
qui pourrait être constitutif de corruption privée (art. 322octies CP).
Au vu de ce qui précède, c’est à tort que le Ministère public a
refusé d’entrer en matière sur la plainte déposée par U.________ SA. Il lui
appartiendra d’ouvrir une instruction et de mettre en œuvre toutes les
mesures d’instruction nécessaires, notamment en auditionnant K.________
et les représentants de P.________ Sàrl ainsi qu’en ordonnant la production
des pièces jugées utiles afin de déterminer si G.________, respectivement
P.________ Sàrl, se sont rendus coupables des infractions des art. 4 let. a
LCD et 322octies CP.
4. En définitive, le recours doit être admis, l’ordonnance attaquée
annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public de

- 11 -
l’arrondissement de La Côte pour qu’il procède dans le sens des
considérants.
Les frais de la procédure de recours, constitués en l'espèce du
seul émolument d'arrêt (art. 422 al. 1 CPP), par 1’210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP
[Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28
septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (art.
428 al. 4 CPP).
La recourante, qui obtient gain de cause et qui a procédé avec
l’assistance d’un avocat de choix, a droit, de la part de l’Etat, à une juste
indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure
de recours (cf. TF 6B_265/2016 du 1er juin 2016 consid. 2.3 et 2.4). Une
indemnité de 900 fr., correspondant à 3 heures d’activité d’avocat au tarif
horaire de 300 fr. (art. 26a al. 3 TFIP), plus un montant correspondant à la
TVA – étant rappelé que si les indemnités au sens des art. 429 ss CPP ne
sont pas soumises à la TVA (art. 18 al. 2 let. i LTVA [Loi fédérale régissant
la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009 ; RS 641.20]), il convient de
tenir compte du fait que les honoraires payés par la partie à son avocat
sont quant à eux soumis à la TVA (CREP 9 novembre 2017/756 consid. 3) –
, par 69 fr. 30, soit 969 fr. 30 au total, lui sera allouée à ce titre.
Par ces motifs,
la Chambre des recours pénale
prononce :
I. Le recours est admis.
II. L’ordonnance du 1er février 2019 est annulée.
III. Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère public de
l’arrondissement de La Côte pour qu’il procède dans le sens
des considérants.
IV. Les frais d’arrêt, par 1’210 fr. (mille deux cent dix francs), sont
laissés à la charge de l’Etat.

- 12 -
V. Une indemnité de 969 fr. 30 (neuf cent soixante-neuf francs et
trente centimes) est allouée à U.________ SA pour la procédure
de recours, à la charge de l’Etat.
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Me Eric Cerottini, avocat (pour U.________ SA),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- Mme la Procureure itinérante de l’arrondissement de La Côte,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (Loi sur le
Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110). Ce recours doit être
déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :