vd_gerichte · ZQ18.028905 · 2018-10-29 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 110/18 - 192/2018
ZQ18.028905
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 octobre 2018
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
M. Piguet, juge, et Mme Saïd, assesseure
Greffier : M. Klay
*****
Cause pendante entre :
Y.________, à Lausanne, recourant,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 15 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. a) Y.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...],
travaillait au café-bar K.________ (ci-après : le café-bar ou l’établissement),
à [...]. S’agissant de cet établissement, l’autorisation d’exercer avait été
accordée à Q.________ et l’autorisation d’exploiter à la société U.________
Sàrl, dont O.________ était l’unique associé gérant.
Par décision du 23 février 2018, la Police cantonale du
commerce a retiré la licence du café-bar, ordonné sa fermeture
immédiate, refusé à Q.________ toute autorisation d’exercer durant une
année et refusé à la société U.________ Sàrl, ainsi qu’à O.________, toute
autorisation d’exploiter durant deux ans. Elle a considéré que Q.________
ne travaillait pas réellement dans ce café-bar et qu’il n’était qu’un prête-
nom en vue de l’obtention d’une licence d’exploitation par U.________ Sàrl.
Il ressort en outre de ladite décision que Q.________ a notamment indiqué,
lors d’un entretien dans les locaux de la Police cantonale du commerce le
8 février 2018, que le café-bar était géré par l’assuré, qui souhaitait en
reprendre l’exploitation. A l’occasion d’un autre entretien du même jour,
O.________ a également expliqué que l’établissement était dirigé par
l’intéressé. Il a précisé que ce dernier lui avait déjà versé un montant de
100'000 fr. une année plus tôt en vue de la reprise du fonds de commerce,
un versement supplémentaire de 50'000 fr. devant encore être effectué
une fois que le contrat de bail lui aurait été transféré. Il a ajouté que
l’engagement du personnel et le versement des salaires étaient effectués
par l’assuré. Au vu de ces éléments, la Police cantonale du commerce a
notamment considéré que les faits tendaient à démontrer que l’intéressé
était le réel exploitant du café-bar.
b) En raison de la décision susmentionnée, l’assuré a été
licencié. Il s’est alors inscrit à l’Office régional de placement de [...] (ci-
après : l’ORP) comme demandeur d’emploi à 100 % et a sollicité l’octroi de
l’indemnité de chômage à compter du 8 mars 2018. Lors de son premier
entretien du 13 mars 2018, il a remis la décision du 23 février 2018 à sa

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conseillère et l’a informée de son intention de reprendre le café-bar à son
nom.
Dans un questionnaire de l’ORP, l’assuré a notamment indiqué,
le 13 mars 2018, sous le titre « occupation parallèle au chômage », qu’il
était en phase d’« élaboration d’une activité indépendante sans "SAI
[soutien à l’activité indépendante]" ».
Le 29 mars 2018, l’assuré a retourné à la Division juridique des
ORP un questionnaire d’examen de son aptitude au placement. Il y a
expliqué que son activité indépendante débuterait lorsqu’il en aurait
l’autorisation. Jusque-là, il était disponible tous les jours pour exercer une
activité salariée. Il a précisé que ses objectifs professionnels étaient de
devenir barman/gérant de café. Cependant, s’il n’obtenait pas
l’autorisation de réouverture du café-bar, il renoncerait à son activité
indépendante. Par ailleurs, il ne pouvait pas préciser les jours ou demi-
journées qu’il allait consacrer à son activité indépendante ou durant
lesquels il était disponible pour une activité salariée ; ces éléments
dépendaient à nouveau de la délivrance ou non de l’autorisation. Cela
étant, il souhaitait rester inscrit à l’ORP à plein temps pour retrouver un
travail si la réouverture du café-bar ne se faisait pas. S’agissant des
démarches restant à entreprendre, l’assuré a expliqué qu’il était dans
l’attente d’une réponse de la gérance et de la Police cantonale du
commerce. Il espérait à court terme pouvoir travailler dans son activité
indépendante à taux plein. Il a ajouté avoir versé des acomptes pour
racheter l’établissement et que son contrat de bail à loyer pour ses locaux
commerciaux était en cours de négociation avec la gérance. Enfin, son but
à court, moyen et long terme était de vivre de son café-bar.
Lors d’un entretien de conseil du 9 avril 2018, l’assuré a
informé sa conseillère qu’il avait rendez-vous le 18 avril 2018 avec un
avocat concernant le bail pour le café-bar, étant précisé que la gérance
avait donné son accord pour « le changement de nom sur le bail ».

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Par décision du 10 avril 2018, la Division juridique des ORP a
déclaré l’intéressé inapte au placement. En substance, elle a considéré
que l’assuré allait débuter une activité indépendante pour laquelle il avait
engagé des démarches substantielles, sur le plan financier, juridique et
administratif. Au vu de l’ampleur des investissements consentis, des
obligations juridiques contractées et de l’engagement personnel fourni, il
ne s’agissait pas d’une activité transitoire ayant comme but de diminuer le
dommage à l’assurance-chômage. L’intéressé s’était plutôt lancé dans une
dynamique d’activité indépendante à caractère durable, à laquelle il
n’était pas disposé à renoncer. L’assuré était dès lors inapte au placement
à compter du 8 mars 2018 et n’avait pas droit aux indemnités journalières.
Le 18 avril 2018, l’intéressé s’est opposé à cette décision
auprès du Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le
SDE ou l’intimé). Il a fait valoir que les démarches, entreprises pour
racheter le café-bar afin de l’exploiter à titre personnel, étaient longues et
fastidieuses. Pour cette raison, il sollicitait le droit au chômage avant
d’obtenir l’autorisation nécessaire à la réouverture de l’établissement.
Dans une décision sur opposition du 20 juin 2018, le SDE a
rejeté l’opposition et confirmé la décision du 10 avril 2018. Pour
l’essentiel, il a estimé qu’il ressortait incontestablement du dossier que,
dès son inscription à l’assurance-chômage, l’assuré avait comme but
professionnel de déployer et de développer une activité indépendante à
caractère durable, dont il entendait vivre dès que possible et à laquelle il
n’était nullement disposé à renoncer pour la reprise d’un emploi. Dès lors,
sa disposition à accepter un travail convenable faisait d’emblée défaut.
B. Par acte daté du « 2 juillet 201 » et reçu le 5 juillet 2018,
Y.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal à l’encontre de la décision sur opposition susmentionnée,
concluant à sa réforme en ce sens que son aptitude au placement soit
reconnue. En substance, il a fait valoir qu’il ne parlait pas très bien le
français et que c’était une autre personne qui avait rempli le 29 mars
2018 le questionnaire d’aptitude au placement. En outre, il avait rempli ce

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document « en fonction de ce que [lui] avait dit le patron et non [de] ce
qu[’il] pensai[t] ou voulai[t] faire ». Il a ajouté que son objectif était
clairement de trouver un emploi par tous les moyens afin d’éviter le
chômage, ou de le diminuer.
Dans sa réponse du 28 août 2018, le SDE a conclu au rejet du
recours.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent
être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels
l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une
manière qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine
ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de
recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet
et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134 V 418

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consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de
l’objet de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en
principe irrecevables (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid.
5.2.1).
b) En l’occurrence, le litige porte sur le point de savoir si le
recourant est apte au placement à compter du 8 mars 2018.
3. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte
au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le
chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire
(art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux
éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de
fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative
salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à
sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la
volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168
consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et réd. cit.).
b) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une
activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être
trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au
placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est
exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de
l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi
salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme
vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin,

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Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
n° 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5).
Selon la jurisprudence, est ainsi réputé inapte au placement
l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une
activité salariée, parce qu'il a entrepris ou envisage d'entreprendre une
activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être
placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326
consid. 1a et réf. cit. ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2,
TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Il faut tenir compte des
circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice
d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité
de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136
consid. 3b ; TFA C 166/02 du 2 avril 2003). Dès qu’un assuré décide de se
lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-
dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant
l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au
placement doit être niée (TF 8C_619/2009 du 23 juin 2010 consid. 3.3.2).
Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement
sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de l’activité
indépendante (Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI).
Le chômeur qui projette de devenir indépendant sans avoir
fixé de date précise concernant le début de son activité peut devoir être
déclaré inapte au placement, dans le cadre d’une appréciation globale de
cette condition du droit. Cette situation est en effet peu compatible avec
un engagement (Rubin, op. cit., n° 46 ad art. 15 LACI, p. 160).
En outre, lorsque l’activité indépendante commence juste
après le début du chômage, l’aptitude au placement est admise si cette
activité a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à
l’assurance (c’est-à-dire en réaction face au chômage), après une phase
de recherches d’emploi sérieuses, et ne correspond pas à un objectif

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poursuivi de toute façon et décidé déjà bien avant le début du chômage
(ATF 111 V 38 consid. 2b ; Rubin, op. cit., n° 44 ad art. 15 LACI).
4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et réf. cit.).
5. En l’espèce, le recourant a allégué que son « objectif était
clairement de trouver un emploi par tous les moyens afin d’éviter le
chômage ».
a) Or, dès son premier entretien à l’ORP du 13 mars 2018,
l’intéressé a fait état de son intention de reprendre le café-bar à son nom.
Dans un questionnaire du même jour, il a d’ailleurs indiqué qu’il était en
phase d’élaboration d’une activité indépendante. Aux termes d’un autre
questionnaire du 29 mars 2018, il a, en substance, expliqué être
disponible à 100 % pour la reprise d’un emploi et ce jusqu’à l’obtention de
l’autorisation d’exploiter l’établissement. Il a ajouté souhaiter rester inscrit
à l’ORP à plein temps pour retrouver un travail si la réouverture du café-
bar ne se faisait pas. En définitive, son objectif professionnel était de
devenir le gérant de cet établissement. Le 9 avril 2018, il informait encore
sa conseillère de l’avancement des démarches.
Il ressort de ce qui précède que le recourant entendait
privilégier l’activité de gérant du café-bar au détriment de toute activité
salariée. Il faisait en effet dépendre sa disponibilité – toute théorique –
pour une telle activité de la délivrance ou non de l’autorisation d’exploiter
l’établissement (cf. questionnaire du 29 mars 2018). Compte tenu de la

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position de l’intéressé, force est de constater que les possibilités de
placement sont trop rigides et peu exploitables sur le marché du travail
car tributaires du développement prioritaire de l’activité indépendante.
Cette appréciation est en outre confirmée par le fait que le recourant,
dans l’attente de l’autorisation susdite, était logiquement dans l’incapacité
de fixer une date précise concernant le début de son activité
indépendante, situation peu compatible avec un engagement. Ainsi,
contrairement à ce que soutient l’intéressé, il ne saurait être retenu que
son intention était « clairement de trouver un emploi par tous les moyens
afin d’éviter le chômage », mais bien de se lancer dans une activité
indépendante de façon durable et à titre principal.
b) En outre, le recourant avait de longue date l’intention de
reprendre l’établissement à son compte. Il avait en effet versé des
acomptes pour le racheter (cf. questionnaire du 29 mars 2018). A cet
égard, O.________ a expliqué le 8 février 2018 à la Police cantonale du
commerce que l’intéressé lui avait déjà versé un montant de 100'000 fr.
une année plus tôt en vue de la reprise du fonds de commerce et qu’un
versement supplémentaire de 50'000 fr. devait encore être effectué une
fois le contrat de bail transféré (cf. décision du 23 février 2018). Le même
jour, Q.________ a également fait part à la Police cantonale du commerce
de l’intention du recourant de reprendre le café-bar. Celui-ci et O.________
ont tous deux précisé que l’intéressé dirigeait et gérait le café-bar,
s’occupant de l’engagement du personnel et du versement des salaires
(cf. décision du 23 février 2018). Ainsi, dans les faits, l’intéressé était déjà
l’exploitant du café-bar depuis plusieurs mois avant la fermeture de
l’établissement, sous réserve du contrat de bail resté au nom d’U.________
Sàrl, qui le contraignait selon toute vraisemblance à composer
financièrement avec l’associé-gérant unique de cette société, O.________.
Au vu de ce qui précède, le recourant n’a pas envisagé de
reprendre le café-bar en réaction à son chômage, ni pour se prémunir
contre un chômage imminent. Sa réelle intention était en effet, de longue
date, de poursuivre durablement l’exploitation de l’établissement en tant

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qu’indépendant, et il n’était pas disposé à y renoncer pour la reprise d’un
emploi, au vu notamment du montant déjà investi.
c) En définitive, force est de constater que l’intéressé n’est pas
apte au placement. Ainsi qu’il l’a d’ailleurs indiqué dans son opposition du
18 avril 2018, il entendait en réalité percevoir des indemnités-chômage
durant les démarches entreprises afin d’exploiter le café-bar à titre
personnel. Or, l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque
d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen
ou long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié
(cf. consid. 3b supra).
A toutes fins utiles, il est précisé que, dans son recours,
l’intéressé a tenté de revenir sur ses déclarations en arguant qu’il ne
parlait pas bien le français et que le questionnaire d’aptitude au
placement avait été rempli par une autre personne le 29 mars 2018 et
« en fonction de ce que [lui] avait dit le patron et non [de] ce qu[’il]
pensai[t] ou voulai[t] faire ». Ces allégations ne convainquent pas. En
effet, l’intention du recourant de s’installer comme indépendant de longue
date ressort de manière constante de toutes les pièces au dossier, et non
uniquement du questionnaire du 29 mars 2018 (cf. également décision de
la Police du cantonale du commerce du 23 février 2018 ; procès-verbaux
d’entretien des 13 mars et 9 avril 2018 ; questionnaire du 13 mars 2018 ;
opposition du 18 avril 2018). La nouvelle position de l’intéressé ne saurait
ainsi être suivie, eu égard notamment à la jurisprudence dite des
« premières déclarations ou des déclarations de la première heure », selon
laquelle il convient en général d'accorder la préférence aux premières
déclarations de l'assuré faites alors qu'il en ignorait peut-être les
conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être
consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (cf. ATF 121 V 45
consid. 2a ; TF 8C_873/2014 du 13 avril 2015 consid. 4.2.1).
6. a) En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition attaquée confirmée.

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b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 20 juin 2018 par le Service
de l’emploi, Instance juridique chômage, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Y.________,
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 12 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :