vd_gerichte · ZQ17.050495 · 2018-08-21 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 192/17 - 150/2018
ZQ17.050495
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 21 août 2018
__________________
Composition : Mme BERBERAT, juge unique
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
Q.________, à [...], recourant, représenté par Me Andrea E. Rusca, avocat à
Nyon,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 29 al. 1 Cst. ; 25 LPGA ; 24 LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. Suite à la perte de son emploi auprès de l’entreprise
M.________ Sàrl, Q.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1962,
a sollicité des indemnités de chômage dès février 2015. Un délai-cadre
d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 2 février 2015 au 1er février
2017. Le 16 mars 2015, il a retrouvé un emploi au sein de la société
O.________ Sàrl, qui lui a permis de sortir du chômage. Son contrat a
cependant été résilié pour le 29 février 2016 et il s’est réinscrit au
chômage, annonçant un taux de placement de 100 % dès le 1er mars
2016. Le 2 février 2017, un nouveau délai-cadre d’indemnisation de deux
ans a été ouvert à son égard.
Le 6 décembre 2016, il a signé un contrat de travail avec la
Paroisse D.________ à [...] comme employé polyvalent à un taux d’activité
de 15 %. Son salaire mensuel était fixé à 740 fr. brut, versé douze fois
l’an.
Le 28 février 2017, il a signé un contrat d’agent commercial
avec la société G.________ SA, prévoyant une rémunération à la
commission sur les ventes effectuées.
Par lettre du 15 mars 2017, la Caisse cantonale de chômage,
Agence de [...] (ci-après : l’Agence), a informé l’assuré que le salaire prévu
pour son emploi en gain intermédiaire auprès de la société G.________ SA
n’était pas conforme aux usages professionnels et locaux de la branche.
L’Agence a indiqué qu’elle allait prendre en compte un salaire de 3'820 fr.
brut par mois pour le calcul de l’indemnité compensatoire, lequel
correspondait à une rémunération conforme pour ce genre d’activité
exercée à plein temps. Elle l’a en outre averti qu’il lui était possible de
résilier son contrat de travail, sans pour autant subir une suspension de
son droit aux indemnités de chômage.

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Par courrier du 4 juillet 2017, l’Agence a demandé à la société
G.________ SA de remplir les attestations de gain intermédiaire des mois de
mars, avril, mai et juin 2017, ainsi que de transmettre une copie du
contrat de travail établi.
Le 24 juillet 2017, la société G.________ SA a renvoyé les
attestations de gain intermédiaire, sur lesquelles elle n’a indiqué aucune
heure travaillée, précisant que l’assuré n’était pas salarié et qu’aucune
durée hebdomadaire de travail n’avait été convenue. Pour l’ensemble des
mois de mars à juillet 2017, un montant de 776 fr. 95 lui avait été versé le
24 juillet 2017.
Par courrier du 25 juillet 2017, l’Agence a demandé à l’assuré
des explications sur le fait qu’il avait travaillé de mars à juillet 2017
comme agent commercial pour G.________ SA sans l’annoncer sur ses
formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA).
Le 31 juillet 2017, l’assuré a exposé qu’il n’avait pas été
engagé par la société G.________ SA au motif que cet emploi n’était pas
solvable, et qu’il poursuivait son activité à 20 % pour la Paroisse de [...].
Par décision du 9 août 2017, l’Agence a décidé que la
rémunération de l’assuré uniquement sur la base de commissions
effectuées en fonction de contrats conclus n’était pas conforme aux
usages professionnels et locaux, de sorte qu’il y avait lieu de prendre en
compte un salaire mensuel de 3'820 fr. à partir du 1er mars 2017 au titre
de gain intermédiaire, lequel était conforme à ces usages pour l’activité
exercée.
Par une seconde décision du 9 août 2017, l’Agence a constaté
qu’au vu du revenu mensuel de 4'260 fr. réalisé par l’assuré auprès de
G.________ SA et de la Paroisse de [...], qui était supérieur à son
indemnisation mensuelle moyenne, il n’avait pas droit aux indemnités de
chômage dès le 1er mars 2017.

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Par décision du 10 août 2017, l’Agence a demandé à l’assuré
la restitution de la somme de 10'384 fr. 95 qui lui avait été versée à tort,
compte tenu de l’activité en gain intermédiaire qu’il avait exercée du 1er
mars au 30 juin 2017 et qu’il n’avait pas annoncée sur ses formulaires
« Indications de la personne assurée ».
L’Agence a également prononcé, le 10 août 2017, une
suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assuré de 31 jours
indemnisables dès le 1er mars 2017, au motif qu’il avait fait contrôler
abusivement son chômage et obtenu indûment des prestations de
l’assurance.
Il ressort d’une note interne de l’Agence rédigée le 11 août
2017 que M. T.________, directeur de G.________ SA, a indiqué par
téléphone que l’assuré n’avait pas donné son congé et travaillait toujours
pour eux. Il allait recevoir un chèque d’environ 2'000 fr. pour ses
commissions depuis mars 2017. Il passait régulièrement pour donner ses
rapports à son patron et renouveler son stock de produits.
Le 24 août 2017, l’assuré a transmis à la Caisse cantonale de
chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse ou l’intimée), une
opposition dont la teneur était la suivante :
« Concerne : Votre décision du 9 et 10 août 2017 en vertu des
articles 94, 95 LACI et 25 LPGA.
Monsieur,
Par le courrier en date du 10 août 2017 vous m’informez de votre
décision de vous rendre les prestations de la caisse chômage pour
les mois de mars, avril, mai, et juin 2017 au motif que vous
présumez que je suis sous contrat avec la maison G.________ à [...].
Je me permets de solliciter ce recours gracieux concernant votre
décision. En effet, je ne suis pas employé de cette dernière et par là
même donc je n’ai jamais été salarié. Le seul contrat valable et
déclaré qui est déjà en votre possession, c’est le contrat avec la
Paroisse D.________ de [...].
J’ai toujours été honnête et méticuleux dans mes recherches
d’emplois, monsieur [...] qui est mon conseiller actuel à l’ORP de [...]
pourra vous le confirme[r] si besoin. Il est lui-même au courant de
ma situation. J’essaye assidument de faire ce que l’on me demande
au plus près de ma conscience professionnelle. Pour cette raison, il

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me semble que le maintien des prestations soit justifié[…]. Je n’ai
jamais entrepris de fausses allégations où je ne sais quoi d’autres.
Dès lors le temps qui passe me met[…] dans une position délicate,
mon loyer du mois de juillet n’est pas payé et ceci me dérange
énormément.
A la lumière de ces faits je sollicite le réexamen de mon dossier et
par la même de votre décision.
Vous trouverez les pièces justificatives ci-dessous attestant de ma
bonne foi. […] »
Dans un courriel du 14 octobre 2017, l’assuré a précisé qu’il
n’avait reçu aucun salaire mensuel de la maison G.________, mais
seulement un montant de 700 fr. pour ses prestations de mars à juillet
2017 et qu’il n’avait jamais touché de salaire ou commission sans en
informer la caisse de chômage. Il a insisté sur le fait qu’il n’était ni
employé ni salarié auprès de cette société. Enfin, il a précisé que
l’absence d’indemnités de chômage le mettait dans une situation très
difficile.
Par décision sur opposition du 23 octobre 2017, la Caisse a
rejeté l’opposition formée par l’assuré et confirmé la décision de
restitution du 10 août 2017. Elle a notamment indiqué ce qui suit :
« 2.2 L’autorité de céans s’est entretenue à deux reprises avec
l’assuré par téléphone puis avec l’employeur. Il ressort de ces
entretiens plusieurs éléments. Tout d’abord, les deux parties
conviennent que l’assuré n’était pas salarié. Si l’autorité de céans
comprend l’amalgame pouvant découler de cette situation, elle ne
peut, juridiquement, suivre le raisonnement des parties. En date du
28 février 2017, les parties ont signé un contrat d’agent commercial
prévoyant d’une part un paiement à la commission, d’autre part, un
délai de résiliation d’un mois et une résiliation à faire par lettre
recommandée. Bien que le contrat décrive l’assuré comme
indépendant, c’est une relation de travail qui les lie. En effet,
l’assuré ne peut être indépendant et être au chômage. L’employeur,
par entretien téléphonique du 3 juillet 2017, a expliqué à un
collaborateur de la Caisse que l’assuré passait tous les 7-10 jours
afin de déposer son rapport et renouveler son stock de produit[s].
Lorsque l’autorité de céans a pris contact avec l’assuré concernant
ces derniers dires, il lui a expliqué que l’argent reçu en juillet de
G.________ SA ne découlait pas de sa propre activité mais de celle de
son employeur. Il mentionne en effet, qu’il n’a fait aucune démarche
afin de trouver des clients. C’est Monsieur T.________ lui-même qui
grâce à un portefeuille de contact[s] laissé par l’assuré, a passé les
contrats et les commandes avec les clients. Lorsque l’autorité de
céans a demandé à l’assuré d’écrire cela par écrit, il a répondu, par

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mail du 14 octobre 2017 : « […]. Le montant de FRS 700.- reçu et
déclaré en toute honnêteté auprès de la caisse de chômage
représente mes prestations de mars à juillet 2017 ». Il n’indique
ainsi pas du tout une histoire de contacts laissés à son employeur.
Au contraire, il indique bien que ces CHF 700.- représentent ses
prestations de mars à juillet 2017. L’employeur, par entretien
téléphonique du 20 octobre 2017, informe bien que les commissions
versées à l’assuré découlent de ses prestations et non des siennes
grâce à une quelconque liste de contacts prétendument laissée par
l’assuré. Il ajoute que depuis juillet, il n’a plus de relation avec
l’assuré. »
La Caisse a estimé que les deux parties étaient liées
juridiquement et qu’elle était légitimée à prendre en compte un gain
intermédiaire fictif du 1er mars au 30 juin 2017 compte tenu des
prestations fournies par l’assuré pour G.________ SA, rappelant qu’il avait
été informé par lettre du 15 mars 2017 de la prise en compte d’un gain
intermédiaire fictif. Compte tenu de ce gain intermédiaire fictif de 3'830 fr.
(sic), l’assuré avait perçu de mars à juin 2017 des indemnités auxquelles il
n’avait pas droit, pour un total de 10'384 fr. 95. La restitution revêtait dès
lors une importance notable et l’Agence avait réagi sans tarder de sorte
que sa créance n’était pas périmée.
Par l’intermédiaire de son mandataire, l’assuré a déposé une
demande de reconsidération auprès de la Caisse le 23 novembre 2017,
tendant au versement des indemnités de chômage de juillet à octobre
2017, à la reconsidération du montant demandé en restitution et à la
remise de l’obligation de restituer les prestations, invoquant sa situation
financière très difficile et sa bonne foi.
Le 30 novembre 2017, il a également transmis à la Caisse une
demande de restitution de délais relative aux décisions des 9 et 10 août
2017 qu’il n’avait pas reçues et a formé opposition contre celles-ci.
B. Par acte de son mandataire du 23 novembre 2017, Q.________
a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
contre la décision sur opposition du 23 octobre 2017, concluant à son
annulation – étant précisé que son opposition portait sur les deux
décisions de l’Agence des 9 et 10 août 2017 – et, principalement, à ce qu’il

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soit constaté que la Caisse n’était pas fondée à prendre en compte au titre
de gain intermédiaire le salaire de 3'820 fr. sans prendre en compte
d’autres circonstances factuelles, qu’elle n’était pas fondée à requérir la
restitution du montant total de 10'384 fr. 95 versé au recourant durant la
période du 1er mars au 30 juin 2017 et que le recourant ne doit pas
restituer ce montant. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de la
décision attaquée et au renvoi de la cause auprès de l’autorité inférieure
pour nouvelle décision dans le sens des considérants, précisant que son
opposition avait été formulée contre les deux décisions de l’Agence des 9
et 10 août 2017. Il a par ailleurs demandé à être mis au bénéfice de
l’assistance judiciaire. Il a fait valoir qu’il n’avait pas compris le sens de la
lettre du 15 mars 2017, exposant qu’il avait été victime d’un accident de
la circulation le 16 mars 2017 au cours duquel sa voiture avait été détruite
et qu’il en était ressorti extrêmement choqué. Il a expliqué qu’il ne
consacrait que 10 % de son temps à G.________ SA et avait par conséquent
pensé qu’il s’exposait tout au plus à une diminution de 10 % de ses
allocations. Il a souligné qu’il faisait tout son possible pour sortir du
chômage et avait notamment accepté un travail à temps partiel à la
Paroisse, qui ne correspondait ni à ses capacités, ni à sa formation, ainsi
que cette mission à temps partiel pour G.________ SA. Il a invoqué que s’il
avait compris qu’il encourait de perdre ses indemnités de chômage, il
n’aurait pas hésité à résilier immédiatement son contrat avec G.________
SA. Il a produit ses formulaires de preuves de recherches d’emploi pour
démontrer qu’il avait effectué de nombreuses recherches en parallèle à
ses emplois à temps partiel, ce qu’il n’aurait pas été en mesure de faire à
côté d’un emploi à plein temps. Il a indiqué qu’il fallait comprendre sa
lettre du 31 juillet 2017 dans le sens qu’il avait cessé toute relation avec
G.________ SA à mi-juillet 2017 au vu des faibles revenus obtenus. Il a
précisé qu’il s’était opposé tant à la décision du 9 août 2017 fixant un gain
intermédiaire fictif qu’à celle de restitution du 10 août 2017 – qui d’ailleurs
se fondait essentiellement sur la première sans que celle-ci ne soit entrée
en force – et a estimé que la décision sur opposition devait être annulée et
renvoyée à la Caisse pour qu’elle se prononce sur les deux oppositions. Il a
allégué que, contrairement à ce que la décision sur opposition
mentionnait, il n’avait reçu qu’une seule fois du matériel de G.________ SA,

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n’avait jamais établi de rapports pour son employeur et n’en avait jamais
déposés. Le contrat qui le liait à cette société était un contrat d’agent
commercial, au sens des art. 418 ss du Code des obligations et non un
contrat de travail comme l’indiquait à tort l’intimée. Il a reproché à la
Caisse d’avoir retenu, de manière erronée et sans fondement, qu’il avait
consacré l’intégralité de son temps à son activité pour G.________ SA à côté
de son emploi à la Paroisse, alors qu’il lui appartenait de clarifier son taux
d’activité effectif, rappelant que la présomption selon laquelle un assuré
dont l’horaire de travail n’est pas contrôlable est présumé travailler à plein
temps ne doit pas être appliquée trop facilement.
Dans son écriture du 23 novembre 2017, le recourant a
invoqué que quatre décisions avaient été rendues à son encontre en deux
jours, toutes en relation les unes avec les autres. Il a requis que ces
décisions soient prises en compte dans le cadre du recours.
Le 30 novembre 2017, le recourant a versé en cause une
attestation établie par G.________ SA le 27 novembre 2017. La société
confirmait avoir eu des relations avec le recourant de mars à juillet 2017
et mentionnait que celui-ci était totalement indépendant dans
l’organisation de son temps et de son activité, qu’il n’avait jamais été leur
employé et qu’ils avaient convenu, le 17 juillet 2017, de mettre fin à leurs
relations au vu des maigres résultats obtenus. La société avait versé, le
24 juillet 2017, pour solde de tout compte, les commissions sur les ventes
que le recourant avait générées, soit 776 fr. 95, selon la facture pour
mars-juillet 2017.
Dans sa réponse du 19 décembre 2017, la Caisse a proposé le
rejet du recours. Elle a relevé que le recourant avait jusque-là toujours nié
avoir travaillé pour G.________ SA, de sorte qu’elle n’avait pas eu le choix
de retenir un gain fictif et qu’il avait été informé de celui-ci par courrier du
15 mars 2017, ainsi que des conséquences qu’il pouvait encourir s’il
poursuivait son activité auprès de G.________ SA.

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Dans ses déterminations du 16 février 2018, le recourant a
souligné qu’il avait toujours agi en pleine transparence et avait
notamment transmis, immédiatement après signature, une copie de son
contrat avec G.________ SA à son conseiller ORP, qu’il a proposé d’entendre
comme témoin. Il a repris les arguments présentés dans son recours et
précisé qu’il avait travaillé en dernier lieu dans le domaine alimentaire et
qu’il ne bénéficiait donc pas d’un réseau de clients à qui il aurait pu
proposer les [...] de G.________ SA, ce qui confirmait que le temps qu’il
avait effectivement consacré aux démarches commerciales pour cette
société n’avait jamais dépassé 10 % de son temps.
La Caisse s’est encore déterminée le 12 mars 2018, ajoutant
qu’elle n’avait failli à aucun devoir face à la position de l’assuré, qui avait
longtemps nié avoir effectué une activité pour le compte de G.________ SA.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les

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autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la durée des relations entre le recourant et G.________
SA, la valeur litigieuse demeure inférieure à 30'000 fr., de sorte que la
cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) Le litige porte en l’occurrence sur la restitution d’un
montant de 10'384 fr. 95 correspondant à des indemnités journalières
versées à tort du 1er mars au 30 juin 2017. Il s’agira cependant
préalablement de déterminer si c’est à bon droit que l’intimée a considéré
que la question du principe et du montant du gain intermédiaire fictif
n’était pas litigieuse et qu’elle ne l’a pas examinée dans le cadre de
l’opposition formée par l’assuré.
3. a) L’art. 52 al. 1 LPGA prévoit que les décisions peuvent être
attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur
qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la
procédure. Selon l'art. 10 OPGA (ordonnance du 11 septembre 2002 sur la
partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11), l'opposition
doit contenir des conclusions et être motivée (al. 1); si elle ne satisfait pas
à ces exigences ou si elle n'est pas signée, l'assureur impartit un délai
convenable pour réparer le vice, avec l'avertissement qu'à défaut,
l'opposition ne sera pas recevable (al. 5).

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L'opposition est un moyen de droit permettant au destinataire
d'une décision d'en obtenir le réexamen par l'autorité, avant qu'un juge ne
soit éventuellement saisi (ATF 125 V 118 consid. 2a et les références ; cf.
également ATF 131 V 407 consid. 1.1). Les exigences posées à la forme et
au contenu d'une opposition ne sont pas élevées. Il suffit que la volonté du
destinataire d'une décision de ne pas accepter celle-ci ressorte clairement
de son écriture ou de ses déclarations (ATF 123 V 128 consid. 3a ; 115 V
422 consid. 3a ; TF 8C_404/2009 du 26 janvier 2009 consid. 3.3 et
références citées ; Ueli Kieser, op. cit., n° 36 ad art. 52, p. 689).
b) Dans le cadre de son activité et notamment lors du
traitement d’une opposition, l’autorité doit respecter le principe de
l’interdiction du formalisme excessif, qui est un aspect particulier du déni
de justice prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). Ce principe est violé
lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par
aucun intérêt digne de protection et devient une fin en soi et complique de
manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de
manière inadmissible l’accès à la justice (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 130 V
177 consid. 5.4.1 ; 128 II 139 consid. 2a ; 125 I 166 consid. 3a).
4. a) En l’occurrence, l’Agence a rendu quatre décisions
formelles en relation avec l’activité du recourant pour G.________ SA :
- une décision du 9 août 2017 qui considérait que la rémunération de
l’assuré uniquement sur la base de commissions n’était pas
conforme aux usages professionnels et locaux, de sorte qu’il y avait
lieu de prendre en compte au titre de gain intermédiaire un salaire
de 3'820 fr., lequel était conforme à ces usages ;
- une décision du 9 août 2017, constatant que l’assuré n’avait pas
droit aux indemnités de chômage dès le 1er mars 2017 puisque son
gain intermédiaire était supérieur à ses indemnités de chômage ;
- une décision du 10 août 2017, ordonnant à l’assuré de restituer la
somme de 10'384 fr. 95 qui lui avait été versée à tort, compte tenu
du gain intermédiaire qu’il avait exercé du 1er mars au 30 juin 2017

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qu’il n’avait pas annoncé sur ses formulaires « Indications de la
personne assurée » ;
- une décision du 10 août 2017, prononçant la suspension du droit à
l’indemnité de chômage de l’assuré durant 31 jours indemnisables
dès le 1er mars 2017, au motif qu’il avait fait contrôler abusivement
son chômage et obtenu indûment des prestations de l’assurance.
b) L’intimée a considéré que l’opposition déposée par l’assuré
le 24 août 2017 ne visait que la décision de restitution du 10 août 2017 et
ne s’est dès lors prononcée qu’au sujet de cette décision dans sa décision
sur opposition du 23 octobre 2017. Dans son recours, l’assuré invoque
toutefois que son opposition portait également sur la décision du 9 août
2017 fixant un gain intermédiaire fictif pour ses activités en faveur de
G.________ SA et conclut au renvoi de la cause à la Caisse pour qu’elle se
prononce sur cette opposition. Dans sa réponse du 19 décembre 2017, la
Caisse n’a pas pris position sur ce grief, confirmant ainsi son refus
implicite de reconnaître que le recourant s’était également opposé à la
décision du 9 août 2017 fixant un gain intermédiaire fictif. Avec son
opposition du 24 août 2017, l’assuré n’a, certes, produit que la décision de
restitution du 10 août 2017. Il a cependant précisé dans son opposition
que celle-ci concernait tant décision du 9 août 2017 que celle du 10 août
2017, ce que la Caisse ne pouvait simplement ignorer. Il lui appartenait,
en cas de doute sur la réelle volonté du recourant, de l’interpeller
conformément à l’art. 10 al. 5 OPGA et lui impartir un délai pour préciser
quelle(s) décision(s) il entendait contester et, le cas échéant, compléter la
motivation de son opposition. Cette obligation avait d’autant plus
d’importance en l’espèce que l’Agence avait rendu quatre décisions à
l’encontre de l’assuré en l’espace de deux jours, toutes relatives à ses
activités pour G.________ SA, et que l’assuré agissait sans être représenté
par un mandataire professionnel. Les motifs exposés dans l’opposition
déposée par l’assuré le 24 août 2017 auraient cependant déjà pu
permettre à l’intimée de constater qu’il s’opposait également à la décision
du 9 août 2017 fixant un gain intermédiaire fictif. En effet, il a contesté le
fait même d’être employé par G.________ SA et a conclu au maintien de ses
indemnités de chômage, s’agissant non seulement de la question de la

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restitution des prestations, mais également de la fixation d’un gain
intermédiaire fictif pour cette activité.
c) L’intimée a dès lors fait preuve de formalisme excessif en
considérant que l’opposition n’avait pas trait à la décision du 9 août 2017
relative à la prise en compte d’un gain intermédiaire fictif mensuel de
3'820 francs. Il se justifie par conséquent d’annuler la décision sur
opposition litigieuse pour ce motif déjà et de renvoyer la cause à l’intimée
pour qu’elle statue sur la question du gain intermédiaire fictif. La Caisse
est notamment invitée à également tenir compte des arguments
présentés par l’assuré au sujet de cette décision dans sa « demande de
restitution de délai » du 30 novembre 2017.
5. Le recours est également dirigé contre la décision sur
opposition du 23 octobre 2017, en tant qu’elle confirme la décision du 10
août 2017 ordonnant la restitution de 10'384 fr. 95 d’indemnités de
chômage perçues à tort.
a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il
est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI).
Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit
à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de
gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à
teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de
travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux
journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail
minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une
activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de
chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18
mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au
sens de l’art. 24 LACI.
b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.

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L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa
perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (art.
24 al. 1 LACI). La perte de gain correspond à la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, 1ère
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233).
c) A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution
est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et
59cbis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Selon l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, les prestations
indûment touchées doivent être restituées. L'obligation de restituer
suppose que soient remplies les conditions d'une révision procédurale (cf.
art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une reconsidération (cf. art. 53 al. 2 LPGA) de la
décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (cf. ATF 142 V 259 consid. 3.2 ; 138 V 426 consid. 5.2.1 ; 130 V
318 consid. 5.2 et références citées).
aa) A teneur de l’art. 53 LPGA, les décisions et les décisions
sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si
l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux
importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient
être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions
ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles
sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une
importance notable (al. 2). Par le biais de la reconsidération, on corrigera
une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation
erronée résultant de l'appréciation des faits ; un changement de pratique
ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération
(ATF 135 V 215 consid. 5 ; 127 V 466 consid. 2c). La rectification revêt une
importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a
par exemple été jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706
fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par
analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités

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judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une
décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts des faits
nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à
une appréciation juridique différente (ATF 129 V 200 consid. 1.1 ; 126 V 23
consid. 4b et les références).
bb) Le droit de demander la restitution de prestations
indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA). Il s’agit là de
délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office
(ATF 133 V 579 consid. 4.1 ; 119 V 431 consid. 3a). Selon la jurisprudence,
le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le
moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant
l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait
raisonnablement exiger d'elle (ATF 140 V 521 consid. 2.1; 139 V 6 consid.
4.1 ; 124 V 380 consid. 1). L'administration doit disposer de tous les
éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance
fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à
l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 140 V 521 consid. 2.1;
111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer
l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles
ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans
un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du
délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure
de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention
que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai
de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les
prestations en question étaient clairement indues (TF 8C_689/2016 du 5
juillet 2017 consid. 5.1 et les références).
Cependant, lorsque la restitution est imputable à une faute de
l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai
d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration,
mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par

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exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en
faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de
la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait
souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le
remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part
(ATF 124 V 380 consid. 1; TF 8C_689/2016 précité consid. 5.1).
cc) Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la
contester dispose de deux moyens qu’il convient de distinguer de façon
claire. S’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit
s’opposer à la décision de restituer dans un délai de trente jours. En
revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il
invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en
cas d’un remboursement, il doit présenter une demande de remise (Rubin,
op. cit., n° 8 ad art. 95 LACI, p. 610) ; dans la mesure où cette requête ne
peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée en
force, la remise et son étendue font donc l’objet d’une procédure distincte
(art. 4 al. 4 OPGA [ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11]).
6. a) En l’occurrence, pendant la période litigieuse, à savoir de
mars à juin 2017, le recourant a été indemnisé par l’Agence en tenant
uniquement compte du gain intermédiaire qu’il a effectué auprès de la
Paroisse D.________. L’Agence et la Caisse considèrent qu’il y a lieu de
calculer le droit aux indemnités du recourant en prenant également en
compte l’emploi qu’il a exercé pendant cette période pour le compte de
G.________ SA. Le recourant conteste ce point de vue, faisant valoir qu’il
n’a jamais été employé ni salarié de G.________ SA. Il se prévaut du fait
que le contrat qui le liait avec cette société était un contrat d’agent
commercial et que les attestations de gain intermédiaire remplies par
cette société confirment qu’il n’était pas un de ses employés. Le
raisonnement du recourant ne saurait toutefois être suivi. La prise en
compte d’un gain intermédiaire n’est en effet nullement limitée aux
situations dans lesquelles il existe un contrat de travail au sens des art.
319 ss CO. Est réputé gain intermédiaire, au sens de l’art. 24 LACI, tout

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gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant
une période de contrôle. Le champ d’application des règles sur le gain
intermédiaire est donc assez large. Il comprend les activités dépendantes
et indépendantes et englobe également des activités non forcément
rémunérées, par exemple celles qui sont exercées en vertu d’un accord ou
d’un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques. Ce n’est
donc pas véritablement le gain qui délimite le champ d’application de l’art.
24 LACI, mais l’exercice d’une activité (Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 24, p.
265s.).
Le recourant insiste par ailleurs sur le fait qu’il demeurait
indépendant économiquement et dans l’exécution de son activité, ce que
confirme G.________ SA dans l’attestation établie le 27 novembre 2017. La
manière dont s’exerçait cette activité est toutefois sans importance au
regard de l’art. 24 LACI, qui recouvre aussi bien les activités salariées
qu’indépendantes. On peut au demeurant rajouter que, selon la
jurisprudence, même s’ils jouissent d'une grande liberté quant à l'emploi
de leur temps et à l'organisation de leur travail, les agents ou
représentants de commerce doivent normalement être considérés comme
des salariés, à moins que l'ensemble des circonstances du cas d'espèce ne
conduisent à admettre l'existence d'une activité indépendante, en
particulier s’ils doivent supporter un risque économique égal à celui de
l’entrepreneur (TF 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4 et références
citées).
L’activité déployée par le recourant dans le cadre du contrat
d’agent commercial qui le liait à G.________ SA doit par conséquent être
prise en compte en tant que gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
b) Faute d’avoir été renseignée en temps utile sur l’exercice
effectif d’une activité pour le compte de G.________ SA, l’Agence était
légitimée à conclure que les indemnités journalières de chômage allouées
au recourant avaient été calculées sur des bases erronées. L’Agence avait
certes connaissance du contrat signé entre l’assuré et G.________ SA le 28
février 2017 et y avait d’ailleurs réagi en informant le recourant, par lettre

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du 15 mars 2017, que s’il ne résiliait pas cet emploi, elle tiendrait compte
d’un gain intermédiaire fictif de 3'820 fr. mensuels, puisqu’une
rémunération à la commission n’était pas considérée comme conforme
aux usages professionnels et locaux. Elle ne pouvait en revanche savoir
que, malgré cet avertissement, le recourant avait effectivement exercé
cette activité pour le compte de G.________ SA, puisqu’il ne l’a pas
annoncée dans ses formulaires IPA des mois de mars à juin 2017, dans
lesquels il a uniquement indiqué travailler pour la Paroisse D.________.
Dans son recours, il soutient qu’il n’a pas saisi la portée de la lettre du 15
mars 2017, expliquant avoir été victime d’un accident de la circulation
routière le 16 mars 2017, dont il est ressorti particulièrement choqué. Si
l’on peut comprendre que cette situation ait eu une influence sur l’état du
recourant, il faut néanmoins constater qu’il n’a annoncé aucune incapacité
de travail dans son IPA du mois de mars 2017. On ne voit par ailleurs pas
ce qui l’aurait empêché de comprendre que l’activité qu’il entendait
exercer pour le compte de G.________ SA devait être prise en compte pour
le calcul de ses indemnités de chômage et, de ce fait, annoncée dans ses
formulaires IPA. Le fait qu’il ait tenu son conseiller ORP au courant de la
situation n’était pas suffisant, il devait en effet annoncer cette activité à
l’Agence. En outre, même s’il estimait qu’il s’agissait d’une activité
indépendante, il avait également l’obligation de l’indiquer dans ses
formulaires IPA, sous la rubrique prévue à cet effet. Cela étant, à défaut
d’indication à ce sujet, l’Agence n’a pas pu connaître et, a fortiori, tenir
compte de l’exercice de cette activité dans le calcul du droit aux
indemnités.
Par ailleurs, le montant perçu par le recourant pour cette
activité, à savoir 776 fr. 95 brut, était déjà en soi suffisant pour que la
rectification des décomptes d’indemnités journalières revête une
importance notable (cf. consid. 4c/aa supra). La connaissance du gain
dégagé par le recourant de mars à juin 2017 dans le cadre de son activité
pour G.________ SA constituait ainsi un motif de réexamen du montant des
indemnités journalières, au sens de la jurisprudence citée plus haut.

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c) L’Agence a rendu la décision de restitution le 10 août 2017,
soit quelques semaines après avoir eu connaissance des gains réalisés par
le recourant, de sorte que la péremption relative n’était pas encore
atteinte. Il en est de même pour le délai de péremption absolu, puisque
cette décision concerne les indemnités versées de mars à juin 2017.
d) Le recourant conteste également le montant des
indemnités à restituer. Pour calculer ce montant, l’Agence s’est basée sur
le gain intermédiaire fictif de 3'820 fr. fixé dans sa décision du 9 août
2017. Comme vu ci-dessus, il appartiendra à la Caisse de se prononcer,
dans une décision sur opposition, sur l’opposition formée par l’assuré
contre cette décision. La décision sur opposition du 23 octobre 2017
concernant la restitution ne saurait dès lors être confirmée avant de
connaître l’issue de l’opposition formée par l’assuré au sujet du gain
intermédiaire fictif retenu. En outre, la décision sur opposition litigieuse
doit également être annulée au motif que les bases du calcul des
indemnités à restituer ne sont pas correctes. En effet, le gain
intermédiaire fictif de 3'820 fr. fixé – en l’état – par l’Agence correspond,
selon cette dernière, à la rémunération conforme aux usages pour une
activité telle que celle déployée par le recourant pour G.________ SA,
exercée à plein temps, comme cela ressort explicitement de son courrier
du 15 mars 2017. Or, il est patent en l’occurrence que le recourant ne
pouvait pas exercer une activité à plein temps pour G.________ SA puisqu’il
était déjà employé à 15 % par la Paroisse D.________. Seul un taux de
travail d’au maximum 85 % pouvait entrer en considération pour ses
activités en faveur de G.________ SA, ce qui représente un salaire de
3'247 fr. si l’on s’en tient au gain intermédiaire fictif retenu par l’Agence
pour cette activité exercée à plein temps. En y ajoutant le revenu de 740
fr. réalisé par le recourant auprès de la Paroisse, on obtient un gain
intermédiaire de 3'987 fr. et non 4'260 fr. comme indiqué sur les
décomptes de restitution. Le recourant conteste en outre avoir consacré
plus de 10 % de sa disponibilité à son activité pour G.________ SA,
invoquant notamment que la plus grande partie de son temps a été
utilisée à rechercher un emploi, comme le démontrent les nombreuses
recherches effectuées. Il faut constater que ni l’Agence, ni la Caisse n’ont

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cherché à déterminer combien de temps le recourant consacrait à son
activité pour le compte de G.________ SA. Or, il leur appartenait de
procéder à des mesures d’instruction en vue de déterminer ce temps de
travail, étant rappelé que l’assuré est, quant à lui, soumis à l’obligation de
collaborer à l’établissement des faits. La Caisse doit dès lors tenter de
recueillir les renseignements nécessaires et recouper les informations
susceptibles d’être obtenues. Ce n’est que si l’horaire de travail n’est pas
contrôlable, faute de renseignements crédibles, que la Caisse pourra
présumer que l’assuré a consacré l’ensemble de son temps disponible à
son activité pour le compte de G.________ SA. Cette présomption ne peut
toutefois être appliquée trop facilement (cf. Rubin, op. cit., n° 26 ad art. 24
LACI, p. 268 et référence citée). L’Agence, respectivement la Caisse, ne
pouvaient ainsi calculer le montant des indemnités à restituer sans
préalablement procéder à ces mesures d’instruction.
e) Pour ce motif également, il convient d’annuler la décision
sur opposition du 23 octobre 2017 et de renvoyer la cause à l’intimée pour
compléter l’instruction. Il lui appartiendra ensuite de procéder à un
nouveau calcul des indemnités journalières à restituer, en tenant compte
de l’issue qu’elle aura donnée à l’opposition de l’assuré contre la décision
du 9 août 2017.
7. a) En définitive, le recours doit être admis, la décision sur
opposition attaquée étant annulée et le dossier de la cause renvoyé à
l’intimée pour instruction complémentaire conformément aux considérants
ci-dessus, puis nouvelle(s) décision(s).
b) La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de
frais de justice (art. 61 let. a LPGA).
c) Le recourant voit ses conclusions admises, de sorte qu'il
peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge de l'intimée. Il
convient de fixer équitablement cette indemnité à 2'500 fr., montant qui
couvre l’indemnité d’office à laquelle pourrait prétendre le conseil du
recourant au titre de l’assistance judiciaire.

- 21 -
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 23 octobre 2017 est
annulée, la cause étant renvoyée à la Caisse cantonale de
chômage pour complément d’instruction dans le sens des
considérants et nouvelle(s) décision(s) sur opposition
relative(s) au gain intermédiaire fictif et à la restitution des
indemnités de chômage.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera au recourant une
indemnité de dépens de 2'500 fr. (deux mille cinq cents
francs).
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Andrea E. Rusca (pour le recourant),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 22 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :