vd_gerichte · ZQ23.018856 · 2023-10-25 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 51/23 - 115/2023
ZQ23.018856
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 25 octobre 2023
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, présidente
Mme Gauron-Carlin, juge, et Mme Feusi, assesseure
Greffier : M. Genilloud
*****
Cause pendante entre :
O.________, c/o V.________, à [...], recourant,
et
DIRECTION GENERALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHE DU TRAVAIL,
Direction de l’autorité cantonale de l’emploi, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. O.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé pour l’entreprise M.________ de février 2018 au 30 novembre
2022. Il s’est inscrit le 15 décembre 2022 en tant que demandeur
d’emploi, à 100%, auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-
après : l’ORP). Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert le 1er février
2023.
Selon le document « stratégie de réinsertion », établi le 20
décembre 2022, l’assuré a annoncé à l’ORP qu’il disposait d’un site de
vente de CBD en ligne, mais qu’il ne pouvait pas en vivre, précisant qu’il
était prêt à chercher un travail salarié et à continuer en parallèle son
activité indépendante.
Il ressort du procès-verbal du premier entretien du 20
décembre 2022 que l’assuré se disait être occupé à 100 % pour cette
activité de vente de produits de « CBD-accessoires-etc. » mais qu’il
démarrait son activité, raison pour laquelle il pourrait travailler comme
salarié à temps partiel.
Constatant que l’assuré était inscrit au registre du commerce
en qualité de titulaire de l’entreprise individuelle « B.________ », la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail, Direction de
l’autorité cantonale de l’emploi (ci-après : la DGEM ou l’intimée), par
courrier du 3 janvier 2023, l’a informé qu’elle était amenée à examiner
son aptitude au placement et lui a adressé, pour ce faire, une liste de
questions.
L’assuré y a répondu par pli du 16 janvier 2023, indiquant
notamment qu’il pouvait se vouer à l’exercice d’une activité salariée les
jours de semaine, le matin ou l’après-midi, mais qu’il désirait néanmoins
se consacrer autant que possible à son activité indépendante en journée.
A la question de savoir dans quelle mesure il allait renoncer à son activité
indépendante pour la reprise d’une activité salariée ou pour suivre une

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mesure octroyée par l’ORP, il a répondu qu’il pouvait au besoin s’adapter
facilement et rapidement aux demandes de l’ORP et aux impératifs de la
recherche d’emplois mais qu’il souhaitait, dans la mesure du possible,
privilégier le développement de son activité indépendante, avec l’aide et
le soutien de l’ORP, manifestant à cet égard sa volonté d’augmenter à
l’avenir le temps consacré à son activité indépendante en fonction des
résultats. Il a encore indiqué disposer d’un petit stock de marchandises
afin d’honorer une éventuelle commande et avoir conclu plusieurs
mandats avec des tiers (mandat d’hébergement et de référencement ainsi
que quelques outils marketing).
Par décision du 30 janvier 2023, la DGEM a déclaré l’assuré
inapte au placement à compter du 1er février 2023 au motif qu’il exerçait
une activité indépendante à caractère durable à laquelle il n’était pas
disposé à renoncer au profit d’une activité salariée.
Par courrier du 16 février 2023, l’assuré s’est opposé à la
décision précitée, considérant qu’une aptitude complète au placement
devait lui être reconnue.
Par décision sur opposition du 5 avril 2023, la DGEM a rejeté
l’opposition de l’assuré. En substance, elle a considéré que l’assuré n’était
pas prêt à renoncer à son activité indépendante, compte tenu de ses
déclarations et des démarches substantielles qu’il avait accomplies d’un
point de vue financier, juridique, structurel, commercial et administratif.
Elle a estimé que l’activité déployée par l’assuré ne revêtait pas un
caractère aléatoire, transitoire et temporaire dans le but de diminuer le
dommage causé à l’assurance chômage, de sorte que son aptitude au
placement ne pouvait pas être reconnue.
B. Par pli du 28 avril 2023, O.________ a recouru auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud à
l’encontre de la décision sur opposition précitée, plaidant à ce qu’une
aptitude complète au placement lui soit reconnue. En substance, il fait
valoir que son investissement dans l’entreprise, aussi bien en temps qu’en

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argent, est minime, précisant que la recherche d’un emploi salarié reste
pour lui la priorité absolue. Selon lui, il ne pouvait pas être considéré
comme indépendant dans la mesure où la caisse de compensation ne
l’avait pas encore reconnu comme tel.
Dans sa réponse du 1er juin 2023, l’intimée a conclu au rejet
du recours et renvoyé aux considérants de sa décision sur opposition
litigieuse.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige a pour objet la question de l’aptitude au placement du
recourant à compter du 1er février 2023, compte tenu de l’exercice d’une
activité indépendante.

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3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et
un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la
faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne
assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et,
d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de
l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au
nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214
consid. 3 et les références citées). Un assuré, qui, pour des motifs
personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur
toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme
apte à être placé (ATF 136 V 95 consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a ; 123 V
214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2 ;
8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).
b) aa) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une
activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être
trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au
placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est
exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de
l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi
salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme
vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
n. 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5). Le fait

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qu’en général l’intéressé ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu
modique en commençant une activité indépendante est typiquement un
risque qui n’est pas assuré (TF 8C_853/2009 précité consid. 3.5 et les
références citées).
bb) Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement
l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une
activité salariée, parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une
activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être
placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326
consid. 1a et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018
consid. 4.1). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret,
notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité à titre
indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et, le cas
échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TFA C 166/02 du
2 avril 2003).
cc) L’assuré qui exerce une activité indépendante durable
pendant son chômage est apte au placement s’il peut l’exercer en dehors
de l’horaire de travail habituel (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TF 8C_966/2010
du 28 mars 2011 consid. 2). L’exercice d’une activité durable à temps
partiel empiétant sur les heures habituelles de travail, mais n’empêchant
pas la prise d’une activité salariée, ne compromet pas l’aptitude au
placement. Par contre, cette situation influencera l’étendue de la perte de
travail à prendre en considération. Dès qu’un assuré décide de se lancer
dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en
privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de
son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit
être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009 p. 336 ; 1972 p.
21). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de
placement sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de
l’activité indépendante (Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI).

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4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées).
b) En présence de deux versions différentes et contradictoires
d'un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que
l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences
juridiques (règle dite des « premières déclarations » ou déclarations de la
première heure), les explications nouvelles pouvant être consciemment ou
non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2 ; 121 V 45
consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).
5. En l’espèce, l’intimée a nié l’aptitude au placement du
recourant car ce dernier exerçait une activité indépendante à caractère
durable. Elle s’est essentiellement fondée sur les informations qu’il a
fournies dans son courrier du 16 janvier 2023.
A l’instar de l’intimée, et pour les motifs suivants, il convient
de nier l’aptitude au placement du recourant.
En effet, dans son courrier du 16 janvier 2023, le recourant a
tout d’abord expliqué s’être inscrit au chômage afin de pouvoir vivre,
payer ses charges, essayer de construire et développer une activité
commerciale indépendante, respectivement afin de pouvoir bénéficier
d’une formation en gestion de petites entreprises, d’un
accompagnement/suivi d’une activité indépendante, d’une aide à la mise
en place d’un projet professionnel ainsi que pour rechercher les

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possibilités de subventions existantes. Il a également indiqué vouloir
privilégier, dans la mesure du possible, le développement de son activité
indépendante ainsi qu’augmenter le taux de son activité indépendante en
fonction des résultats. De plus, le recourant a débuté son activité
indépendante avant même qu’il demande des prestations de l’assurance-
chômage et a déjà pris de nombreuses dispositions d’ordre financier,
juridique, structurel et administratif en lien avec cette activité. Il a
également pris un certain nombre de mesures d’ordre commercial. A cet
égard, il a, avant même le début du délai-cadre d’indemnisation, contracté
divers engagements envers des tiers. Il disposait ainsi d’un stock de
marchandises d’une valeur de 4'500 fr. afin d’honorer d’éventuelles
commandes et avait plusieurs commandes de marchandises ouvertes
auprès de fournisseurs. Il a également conclu un mandat d’hébergement
pour son site internet, un mandat de référencement sur [...] et disposait
de quelques outils marketing, ce qui représente, selon ses dires, une
dépense mensuelle d’environ 389 francs. Pour finir, il dispose, en plus de
son site internet, d’une carte de visite professionnelle. L’ensemble de ces
éléments démontre que le recourant n’a pas véritablement la volonté
d’exercer une activité salariée durable mais qu’il désire au contraire se
consacrer durablement à son activité indépendante. De plus, au vu du
temps et de l’argent investis, ainsi que les dispositions prises par le
recourant pour créer et développer sa société, il paraît peu probable que
celui-ci soit prêt à cesser son activité au profit d’une activité dépendante.
Dans son courrier du 16 janvier 2023, il indiquait au demeurant qu’il
souhaitait tenter l’aventure de l’indépendance dans le domaine de la
vente en ligne et que cette idée avait mûri en lui déjà depuis quelques
mois.
En outre, l’argument du recourant, selon lequel il exerçait déjà
son activité indépendante lorsqu’il était en emploi à 100 %, censé
démontrer que celle-ci est de minime importance et ainsi sa capacité à
l’exercer en même temps qu’une activité salariée, tombe à faux. En effet,
le recourant s’est inscrit au registre du commerce le 28 septembre 2022
dans le but d’exercer son activité indépendante. Or, le recourant explique,
dans son courrier du 16 janvier 2023, que son activité n’a réellement et

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timidement commencé qu’à la fin du mois de novembre 2022. Le
recourant n’a donc, en réalité, exercé ses deux activités en parallèle que
durant une période réduite, qui plus est durant une période où son
entreprise n’était qu’à ses débuts et ne demandait, par conséquent, qu’un
temps limité. D’ailleurs, compte tenu des objectifs à court, moyen et long
terme que le recourant s’est fixés (notamment pérennisation du
développement de son activité, investissements, gagner des parts de
marché, développer la clientèle à l’ensemble de la Suisse, engager du
personnel et participer à des salons dans toute la Suisse), mentionnés
dans son courrier du 16 janvier 2023, il sera inévitablement contraint,
pour atteindre lesdits objectifs, de consacrer de plus en plus de temps à
son activité indépendante. Il y a donc lieu de craindre que le recourant ne
puisse pas offrir à un (potentiel) employeur toute la disponibilité
normalement exigible, ce d’autant plus qu’il a exprimé son souhait
d’œuvrer pour son activité indépendante durant la journée, justifiant ce
choix par le fait que les administrations et les fournisseurs de
produits/services sont joignables durant la journée, les échanges en soirée
étant beaucoup moins réactifs.
Ainsi, c’est à juste titre que l’intimée a considéré, sous l’angle
de la vraisemblance prépondérante, que le recourant n’était pas prêt à
mettre un terme à son activité indépendante dans le but de suivre une
mesure du marché du travail proposée par l’ORP ou de reprendre un
emploi salarié, ni suffisamment disponible pour exercer un tel emploi. Le
fait que le recourant a déclaré, tant dans le cadre de son opposition que
dans son recours, que la recherche d’une activité salariée était pour lui
une priorité absolue et que son activité indépendante pouvait être
abandonnée du jour au lendemain n’y change rien, de telles déclarations,
par ailleurs contradictoires avec les réponses qu’il a fournies dans son
courrier du 16 janvier 2023, apparaissant davantage comme le fruit d’une
réflexion consécutive à la réception de la décision litigieuse que d’une
réelle volonté. De son propre aveu, le recourant comptait bien plus sur
l’assurance-chômage pour subvenir à ses besoins dans l’attente du
développement de son entreprise, ce qui n’est toutefois pas le but de
l’assurance-chômage.

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Pour le surplus, le fait que la caisse de compensation AVS n’ait
pas encore reconnu son statut d’indépendant n’est pas déterminant, la
caisse de chômage pouvant, dans une telle circonstance, examiner
librement le statut de l’assuré (Rubin, op. cit., n° 2 ad art. 2 LACI).
6. a) En définitive, il convient de rejeter le recours et de
confirmer la décision sur opposition rendue le 5 avril 2023 par l’intimée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de
cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127
V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 5 avril 2023 par la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
Direction de l’autorité cantonale de l’emploi, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- O.________, c/o V.________, à [...],
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail, Direction de
l’autorité cantonale de l’emploi, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :