vd_gerichte · CT05.037574 · 2012-06-11 · fr
Conflit du travail
Conflit du travail


TRIBUNAL CANTONAL
CT05.037574-120750
270
CO UR D'AP PEL CIVILE
_____________________________
Arrêt du 11 juin 2012
_________________
Présidence de M. COLOMBINI, président
Juges : M. Giroud et Mme Charif Feller
Greffier : M. Perret
*****
Art. 319, 347, 355, 394, 418a CO; 308 al. 1 let. a et al. 2, 310, 312
al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par O.________, à
Carouge (GE), demandeur, contre le jugement rendu le 28 juillet 2011 par
la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant l'appelant d'avec
I.________ AG, à Zoug (ZG), défenderesse, la Cour d'appel civile du
Tribunal cantonal voit :
1104

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En fait :
A. Par jugement du 28 juillet 2011, dont la motivation a été
notifiée aux parties le 7 mars 2012, la Cour civile du Tribunal cantonal a
rejeté les conclusions prises par le demandeur O.________ contre la
défenderesse I.________ AG, selon demande du 30 novembre 2005 (I),
arrêté les frais de justice à 10'308 fr. 25 pour le demandeur et à 5'124 fr.
55 pour la défenderesse (Il) et dit que le demandeur versera à la
défenderesse le montant de 20'874 fr. 55 à titre de dépens (III).
En droit, les premiers juges ont d'abord indiqué qu'il n'y avait
pas lieu d'examiner à nouveau leur compétence dès lors que le
déclinatoire soulevé par la défenderesse avait été rejeté par jugement
incident du 26 septembre 2006, entré en force. Ils ont ensuite relevé que
le demandeur avait pris des conclusions condamnatoires, de sorte qu'il
n'avait pas d'intérêt pertinent à faire constater que les parties étaient liées
par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce. S'agissant de
déterminer la nature des relations contractuelles entre les parties, les
premiers juges ont retenu en substance que les intéressés avaient été
lié0.0.s par un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO (Code des
obligations du 30 mars 1911; RS 220), de sorte que les prétentions en
remboursement de frais professionnels et en paiement d'une indemnité
pour vacances non prises que le demandeur fondait sur un contrat de
travail devaient par conséquent être rejetées. Ils ont précisé qu'il en serait
de même si les parties avaient été liées par un contrat de travail, plus
particulièrement un contrat d'engagement des voyageurs de commerce,
dès lors que les prétentions élevées par le demandeur étaient prescrites
en partie et que la part non prescrite ne pouvait être déterminée faute
pour le demandeur d'avoir établi le montant précis de ses revenus ni le
montant des frais professionnels supportés.
B. Par acte motivé du 23 avril 2012, O.________ a formé appel
contre ce jugement, en prenant les conclusions suivantes :

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"Au fond :
2. Annuler et mettre à néant le jugement rendu par la Cour civile
du Tribunal cantonal en date du 20 juillet 2011 dans la cause
CT05.037574 107/2011/DCA opposant O.________ à I.________
AG;
Cela fait, statuant à nouveau :
3. Condamner I.________ AG à payer à Monsieur O.________ le
montant de Frs 88'483,25 avec intérêt à 5% dès le 20 juin 2001
à titre d'indemnité pour vacances non prises;
4. Condamner I.________ AG à payer à Monsieur O.________ le
montant de Frs 347'994.- avec intérêt à 5% dès le 20 juin 2001
à titre de frais professionnels (35% du revenu);
4a. Subsidiairement, si le montant forfaitaire de 35%
n'est pas admis,
Condamner I.________ AG à payer à Monsieur O.________ le
montant de Frs 248'567.- avec intérêt à 5% dès le 20 juin
2001 (25% du revenu);
4b. Plus subsidiairement encore, si le montant
forfaitaire de 35 ou 25% n'est pas admis,
Condamner I.________ AG à payer à Monsieur O.________ le
montant de Frs 227'911,15.- avec intérêt à 5% dès le 20
juin 2001 correspondant aux frais professionnels prouvés
et admis par l'Administration fiscale;
5. Débouter I.________ AG de toutes autres conclusions;
Subsidiairement :
6. Acheminer O.________ à prouver par toutes voies de droit utile
les faits allégués dans les présentes écritures."
L'intimée I.________ AG n'a pas été invitée à se déterminer.
C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du
jugement complété par les pièces du dossier :
1. La défenderesse I.________ AG est une société anonyme dont le
siège se trouve à Zoug. Elle est active dans le domaine du conseil
économique, plus particulièrement dans le secteur du placement de
capitaux et de patrimoines privés. Elle comprend un service externe et un
service interne. Le service interne s'occupe des affaires administratives et

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apporte son soutien aux agents du service externe. Le service externe
s'occupe du démarchage et du conseil des clients de la défenderesse. Les
collaborateurs du service externe sont engagés par un contrat intitulé
"contrat d'agence", ceux du service interne par un contrat intitulé "contrat
de travail".
Le demandeur O.________ a débuté son activité pour la
défenderesse le 24 juin 1993, la rémunération ayant commencé le 19 août
1993. Il était inscrit au registre du commerce, avec procuration collective
à deux.
2. Le demandeur et la défenderesse ont signé un contrat,
respectivement le 24 juin 1993 et le 27 août 1993, qui prévoit que le
demandeur est engagé à titre principal, en qualité d'agent indépendant au
sens des art. 418a ss CO, au service externe de la défenderesse. Ce
contrat, intitulé "Agenturvertrag", est rédigé en allemand, langue que le
demandeur parle couramment. Il stipule que le rôle du demandeur est
celui d'un simple négociateur, rémunéré exclusivement sur la base de
commissions découlant de la conclusion de contrats. Le demandeur est
tenu de respecter les instructions commerciales orales ou écrites de la
société qui concernent la palette des produits, les sociétés partenaires
ainsi que les limites de son activité. Il doit suivre les formations dispensées
par la défenderesse. Pour le surplus, il est libre d'exercer son activité à
titre principal ou accessoire, dans les limites territoriales qui lui sont
imparties, soit l'ensemble de la Suisse et du Liechtenstein. Il choisit son
horaire ainsi que les personnes avec lesquelles il souhaite négocier des
affaires. Il ne peut toutefois pas recevoir des clients pour un entretien ou
un conseil à son propre domicile, ni travailler avec des tiers qui ne sont
pas liés contractuellement à la défenderesse. L'engagement de sous-
agents est soumis à l'autorisation expresse de la défenderesse. Le
demandeur doit en outre prendre en charge les frais professionnels et
matériels liés à son activité, s'acquitter des cotisations aux assurances
sociales et conclure une assurance perte de gain maladie et accidents
pour une période minimale de six mois. Le contrat, conclu pour une durée

- 6 -
indéterminée, est résiliable pour la fin de chaque trimestre, moyennant un
délai de trois mois.
Dans sa lettre de motivation, le demandeur a indiqué qu'il
souhaitait jouir d'un statut d'indépendant, profiter d'une formation
continue et compléter ses études universitaires. Il pensait conclure un
contrat d'agence et non pas un contrat de travail.
3. Par décision du 26 février 1998, la Commission fédérale des
banques a exigé que seuls les agents de la défenderesse ayant suivi une
formation particulière soient chargés des négociations relatives aux fonds
de placement et interdit aux agents concernés de s'adjoindre les services
de sous-agents.
Pour se conformer à ces exigences, la défenderesse a mis en
place des cours de formation et des directives. Les directives permettent
de développer les services de la défenderesse et de sauvegarder son
image de marque et de qualité.
4. Les parties ont conclu un avenant au contrat d'agence,
spécifique pour les agents de direction, signé par le demandeur le 10 mars
1998. Cet avenant prévoit notamment ce qui suit :
"2.3 L'agent de direction est tenu de recruter de nouveaux agents,
de suivre les agents et les clients de son organisation et de
veiller à ce que son organisation procède constamment aux
suivis nécessaires (…).
2.4 (…) De plus, il assume les tâches de formation dans le cadre
du concept de formation développé par I.________ AG et
assiste les autres agents de direction dans l'accomplissement
de ces tâches.
(…)
2.6 L'agent de direction représente les intérêts de I.________ AG
vis-à-vis de son organisation."
5. Le contrat d'agence est complété par un règlement interne à
l'intention des agents, qui en fait partie intégrante. Ce règlement, qui
renvoie au contrat d'agence pour définir la position juridique des agents,
rappelle que seule la direction de la défenderesse et les personnes
autorisées sont compétentes pour confier des mandats aux agents et leur

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donner des directives. Il détaille également les conditions et les limites de
l'engagement de sous-agents imposées par la Commission fédérale des
banques et la LBA (loi fédérale du 10 octobre 1997 sur le blanchiment
d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier; RS
955.0). Il mentionne que la formation interne des agents a pour but de
permettre à ces derniers d'acquérir les capacités nécessaires pour
conseiller les clients de façon neutre et indépendante, dans le respect des
exigences de la Commission fédérale des banques. Enfin, il prévoit que les
cotisations aux assurances sont prélevées sur les commissions perçues
par l'agent, après déduction d'une franchise de 25%.
Ce règlement est destiné à être une aide pour les agents
indépendants, respectivement un rappel d'éléments prévus par la loi.
6. Les contrats conclus entre les parties contiennent une élection
de for au siège de la défenderesse. Ils font systématiquement référence
aux notions de contrat d'agence et d'agent, ainsi qu'aux art. 418a ss CO.
Du reste, tout au long de son activité, le demandeur, qui exerçait son
activité à titre principal, s'est comporté comme un agent. Il n'a jamais eu à
exercer des activités autres que celles découlant de son statut de
collaborateur externe et d'agent de direction, pas plus qu'il n'a eu à
effectuer des travaux purement administratifs dans le seul intérêt de la
défenderesse. En particulier, il n'a jamais procédé à des traductions ou
préparations de documentation standard. Il n'a pas formulé de prétentions
"salariales" à l'égard de la défenderesse, sinon quatre ans après son
départ, au moment de l'ouverture de l'instance. Il n'a en outre jamais
demandé le remboursement des frais personnels ou de matériel liés à
l'acquisition de son revenu (frais de déplacement, de bureau, de
communications téléphoniques et de formation) qu'il assumait en totalité
sous réserve d'une partie des frais de formation. Il déduisait ces frais de
son revenu imposable. Sa rémunération, qui évoluait selon un plan de
carrière et différents niveaux, était exclusivement basée sur les
commissions découlant de la conclusion de contrats par lui-même ou l'un
des agents de son groupe. Le demandeur décidait librement quand il

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entendait prendre quelques jours de repos. Il était libre de travailler pour
d'autres mandants.
Il résulte des déclarations du témoin Y.________, qui occupait
un poste similaire à celui du demandeur et qui avait côtoyé ce dernier
dans son activité professionnelle, que les activités de formation,
respectivement de surveillance, du demandeur n'étaient pas limitées à
son propre groupe d'agents, mais que le demandeur formait également les
agents des autres responsables, comme le témoin formait ceux du
demandeur.
7. En juin 2001, le demandeur a souhaité mettre fin aux rapports
contractuels qui le liaient à la défenderesse. Le 20 juin 2001, les parties
ont signé une convention d'annulation du contrat d'agence. Dans le cadre
de cette convention, le demandeur s'est notamment engagé à restituer
toutes les analyses économiques et les procès-verbaux de conseils ainsi
que tous les objets et documents propriété de la défenderesse. Cette
dernière a accepté de lui verser une indemnité de départ unique de
50'000 francs.
8. Il n'est pas établi que le demandeur ait perçu des commissions
pour un montant total de 1'218'282 fr. 83, du 19 août 1993 au 20 juin
2001. La pièce produite par l'intéressé intitulée "Décompte des
commissions pour la période allant de 1993 à 2001" n'est ni datée, ni
signée. Elle se présente sous la forme d'une comptabilité privée imprimée
sur papier blanc, sans en-tête, qui s'étend sur une période allant de août
1993 à décembre 2005, la dernière commission reportée datant de janvier
2004. Peu précis, ce document ne comporte aucune annexe illustrant les
montants reportés et certains mois figurent à double, si bien que le total
est difficilement vérifiable.
9. Dans un courrier du 1er mai 2002 adressé à la défenderesse, le
demandeur a notamment écrit qu'un "contrat d'agence" le liait à la
défenderesse.

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10. Le 26 novembre 2002, la défenderesse a établi une lettre de
référence en faveur du demandeur. Il ressort de ce document que le
demandeur a travaillé au service de la défenderesse du 19 août 1993 au
20 juin 2001, en qualité de "conseiller économique indépendant dans le
cadre d'un contrat d'agence". Se fondant sur les art. 418a ss CO, la
défenderesse a renoncé à formuler un jugement relatif à la personnalité et
à la performance professionnelle du demandeur. Aucun élément du
dossier n'indique que le demandeur a contesté ce document.
11. Le 31 mars 1999, dans le cadre d'une procédure devant la
Juridiction des prud'hommes du canton de Genève impliquant la
défenderesse, le demandeur, entendu comme témoin, a notamment
déclaré ce qui suit :
"(…) Dans notre activité, les personnes qui ne travaillent pas ne
gagnent rien. (…) Je n'ai jamais senti d'obligation par rapport à un
nombre minimum de rendez-vous par semaine, mais si un
collaborateur veut vivre de son activité, il doit assurer un certain
nombre de rendez-vous. (…) J'organise mon planning hebdomadaire
comme je l'entends. Je m'occupe de mes filles le mercredi matin. Le
mardi est réservé à la formation de 10 heures à 22 heures. Je prends
des vacances. Si j'ai mal travaillé, j'en prends moins, si j'ai bien
travaillé, j'en prends plus. (…)"
Entendu comme témoin dans le cadre d'un procédure portée
devant la même juridiction, [...], conseiller économique au sein de la
défenderesse lors de son audition, a décrit son activité comme il suit :
"(…) je bénéficie d'assurances sociales normales d'un employé mais
mon travail est indépendant au niveau technique et commercial.
J'organise librement mes journées de travail sur la base des
adresses qui me sont transmises. Je suis lié aux horaires des
potentiels clients et je travaille souvent le soir. Il y a tout de même
un plan avec mes supérieurs, mais ce plan n'est pas obligatoire et je
peux le changer sans conséquence. Je peux faire d'autres activités
parallèles à cette activité (…).
Je suis libre d'arrêter de travailler pendant un ou deux mois, mais je
négocie cela avec le bureau d'I.________ AG car il faut bien garder un
contact. Mais je peux arrêter pendant plusieurs semaines si je veux.
(…).
J'ai des documents de présentation fournis par I.________ AG. Je
pourrais utiliser d'autres documents fournis par des caisses maladies
ou des banques mais j'informerai I.________ AG dans ce cas (…).
J'avais des cours obligatoires une fois par semaine. Je ne pense pas
qu'il y ait des sanctions autres que de ne pas recevoir de certificat
ce qui me bloquerait dans mes promotions, si je ne suivais pas les

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cours. Il y a des feuilles de présence pour la participation à ces cours
(…).
Il y a un plan de semaine fait avec le chef de service qui fixe le
nombre de rendez-vous qu'on espère avoir. Ce sont des buts établis
ensemble.
Nous avons des plaquettes qui nous aident à présenter la société et
plusieurs pages qui nous aident à poser les bonnes questions aux
clients.
Si on devient inactif, I.________ AG, après un certain temps, nous
contacte certainement au bout de quelques mois, du moins je le
crois (…)."
Au cours de la même audience, une secrétaire de direction de
la défenderesse, également entendue comme témoin, s'est exprimée
comme il suit :
"Je considère que les personnes travaillant pour I.________ AG étaient
indépendantes en ce sens qu'elles pouvaient déterminer le volume
de travail ou l'horaire qu'elles décidaient d'accomplir en faveur
d'I.________ AG. Simplement, celui qui fixait moins de rendez-vous
qu'un autre avait des revenus inférieurs et j'estime qu'il fallait
travailler à plein temps pour avoir un revenu normal. Il est vrai que
des personnes efficaces pouvaient gagner convenablement leur vie
sans y consacrer la journée. Si un collaborateur diminuait son
activité pendant un certain temps, il n'y avait pas de réaction
d'I.________ AG. L'entreprise ne réagissait que très lentement et si
vraiment une personne ne faisait plus de chiffre d'affaires. Dans un
premier temps, c'est le chef de groupe qui s'inquiétait auprès de la
personne pour savoir s'il y avait des problèmes (…). Les
collaborateurs n'avaient pas l'obligation d'établir des plans de
semaine. Cela était toutefois conseillé au départ, car les personnes
avaient besoin de certains conseils pour s'organiser. En revanche,
après quelque temps, ils s'organisaient de manière complètement
indépendante, sous réserve des cours qui étaient organisés par
I.________ AG. La présence à ces cours n'était pas obligatoire mais,
selon moi, elle était nécessaire, car les personnes engagées
n'avaient au départ pas les qualifications de conseiller en économie,
métier qu'il convient d'apprendre et qui n'est pas facile. Donc, les
personnes suivaient des cours."
Entendu en qualité de témoin le 14 mars 2006 par le Tribunal
des Prud'hommes de l'arrondissement de la Côte, le demandeur a déclaré
ce qui suit :
"J'ai été employé par la défenderesse et je suis également en procès
avec cette dernière. (…) Je n'ai pour ma part jamais eu de restriction
concernant les types de contrats à négocier. Nous avions un certain
nombre de partenaires dans une liste qui proposait un certain
nombre de produits. Pour pouvoir vendre ces produits, il fallait avoir
suivi la formation de ces partenaires ou la formation interne à
I.________ AG. Le chef de groupe devait accompagner son
collaborateur pour la vente de ces produits qui étaient des produits

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bancaires et d'investissements, si le collaborateur n'avait pas suivi la
formation complète. (…) Le collaborateur externe était celui qui était
chargé de prospecter les clients. Le collaborateur interne était à la
réception et prenait les téléphones. A ma connaissance, tous les
collaborateurs externes étaient liés par un contrat d'agence (…).
J'organisais mon emploi du temps comme je le voulais et prenais
mes vacances comme je le voulais. Je devais soumettre la période
durant laquelle je voulais prendre les vacances au responsable de la
succursale, je pense que c'était notamment pour assurer le suivi des
clients. (…) Je n'ai pas non plus demandé à l'époque que mes
vacances me soient rémunérées. (…) Je confirme que ma
rémunération dépendait exclusivement des affaires conclues par
moi-même avec mes clients et des affaires conclues par les
collaborateurs avec leurs clients et d'une participation au bénéfice
de la société sous forme de bonus. Ce bonus était attribué aux chefs
de groupe et aux supérieurs des chefs de groupe."
12. Par courrier du 7 juillet 2004, le conseil du demandeur a fait
valoir les prétentions de son mandant à l'encontre de la défenderesse.
Par lettre du 26 juillet 2004, le conseil de la défenderesse a
contesté les prétentions du demandeur.
13. Le 11 juillet 2005 le demandeur a fait notifier à la
défenderesse un commandement de payer pour un montant de 527'870
fr. 20 avec intérêt à 5% l'an dès le 20 juin 2001.
14. Par demande du 30 novembre 2005 adressée à la Cour civile
du Tribunal cantonal, le demandeur a pris à l'encontre de I.________ AG les
conclusions suivantes :
"Principalement
- Dire que les parties étaient liées par un contrat d'engagement
des voyageurs de commerce au sens des articles 347 et
suivants CO.
- Condamner I.________ AG à payer à Monsieur O.________ le
montant de CHF 101'471.20 avec intérêt à 5 % l'an dès le 20
juin 2001.
- Condamner I.________ AG à payer à Monsieur O.________ le
montant de CHF 426'399.- avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 juin
2001.
- Débouter I.________ AG de toutes autres ou contraires
conclusions.

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Condamner I.________ AG en tous les frais et dépens de
l'instance, lesquels comprendront une équitable participation
aux honoraires du conseil soussigné.
- Lever l'opposition formée par I.________ AG au commandement
de payer notifié le 11.07.2005 par l'Office des poursuites Zoug,
poursuite n° [...].
- Dire que la poursuite n° [...] ira sa voie.
Subsidiairement
- Acheminer Monsieur O.________ à prouver par toutes voies de
droit les faits allégués dans la présente écriture."
Par jugement incident du 26 septembre 2006, le Juge
instructeur de la Cour civile a rejeté la requête en déclinatoire déposée le
4 avril 2006 par la défenderesse.
Dans sa réponse du 30 mars 2007, la défenderesse a invoqué
la prescription des prétentions du demandeur. Elle a pris les conclusions
suivantes, avec suite de frais et dépens :
"Principalement
1. Se déclarer incompétente pour connaître de la présente action
ouverte par Monsieur O.________ contre I.________ AG.
2. Déclarer en conséquence l'action irrecevable.
3. Débouter le Demandeur de toutes autres ou contraires
conclusions et le condamner aux frais de la présente
procédure.
Subsidiairement
4. Rejeter l'action ouverte par Monsieur O.________ contre
I.________ AG.
5. Débouter le Demandeur de toutes autres ou contraires
conclusions."
Par jugement préjudiciel du 7 avril 2009, notifié aux parties le
12 octobre 2009, la Cour civile a prononcé ce qui suit :
"I. Dans l'hypothèse où le contrat du 27 août 1993 liant le
demandeur O.________ à la défenderesse I.________ AG devrait
être qualifié de contrat de travail, les prétentions du
demandeur relatives au remboursement des frais

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professionnels échues avant le 11 juillet 1995 seraient
prescrites.
II. Les frais et dépens du jugement préjudiciel suivent le sort de la
cause."
En d roit :
1. a) Le jugement attaqué a été rendu le 28 juillet 2011, de sorte
que les voies de droit sont régies par les dispositions du CPC (Code de
procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
b) L'appel est recevable contre les décisions finales de
première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l'art. 236 CPC, dans
les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des
conclusions devant l'autorité précédente dépasse 10'000 fr. (art. 308 al. 2
CPC). En particulier, l'appel est recevable contre les jugements de la Cour
civile dont le dispositif a été communiqué après le 1er janvier 2011, même
si celle-ci était instance cantonale unique en vertu de l'ancien droit (cf.
Colombini, Quelques questions de droit transitoire, in JT 2011 III 109, ch. 4
p. 112 et les références).
Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC), par une partie qui y
a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première
instance rendue dans une cause patrimoniale dans laquelle les
conclusions, dans leur dernier état devant le tribunal de première
instance, étaient supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et

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doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(ibidem, p. 135).
En l'espèce, l'état de fait du jugement entrepris est conforme
aux pièces du dossier et autres preuves administrées. Il est complet, de
sorte que la Cour de céans est à même de statuer.
3. L'appelant fait valoir que les parties étaient liées par un
contrat de travail, plus précisément un contrat d'engagement des
voyageurs de commerce, contestant ainsi la qualification de contrat
d'agence retenue par les premiers juges.
a) Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage,
pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de
l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail
fourni (art. 319 al. 1 CO). Le contrat de travail se caractérise ainsi par
quatre éléments essentiels (Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, n. 42 ad
art. 319 CO, pp. 46 et 47; Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., 2000,
p. 292). Premièrement, le travailleur s'engage à rendre des services, soit
une activité déterminée de caractère physique ou intellectuel
(Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., 2009, n. 3262, p. 477;
Brunner/ Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème
éd., 2004, n. 2 ad art. 319 CO, p. 37; Engel, op. cit., p. 291).
Deuxièmement, cette activité doit se faire au service de l'employeur; le
travailleur doit ainsi se soumettre à une relation de subordination, tant du
point de vue organisationnel et temporel que personnel (Tercier/Favre, op.
cit., n. 3263, p. 477; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 3 ad art.
319 CO, p. 37). Troisièmement, l'activité doit s'exercer pendant une
certaine durée, qui peut être déterminée ou indéterminée (Tercier/Favre,
op. cit., n. 3264, p. 477; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 4 ad
art. 319 CO, p. 38). Quatrièmement, l'employeur s'engage à verser une

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rémunération en fonction du temps ou du travail fourni (Tercier/Favre, op.
cit., n. 3265, p. 477; Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez, op. cit., n. 5 ad art.
319 CO, p. 38; Engel, op. cit., p. 291).
Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art.
347 ss CO) est un contrat de travail individuel à caractère spécial (cf. art.
355 CO) qui implique, pour l'une des parties, le voyageur, de négocier ou
conclure des affaires pour l'autre partie, l'employeur, hors des locaux de
ce dernier et sans que cela ne soit une activité accessoire ou occasionnelle
(art. 347 al. 2 CO). La conclusion de ce contrat suppose la forme écrite
(art. 347a al. 1 CO) pour autant que les parties entendent déroger au
système légal habituel, sans quoi c'est celui-ci qui trouve application
conformément à l'art. 347a al. 2 CO (ATF 131 III 439 c. 4).
Selon l'art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le
mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire
dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. Il faut que ces
services soient rendus en vue d'un certain résultat. Le mandataire doit dès
lors suivre les instructions que lui donne le mandant ou, à ce défaut,
prendre lui-même toutes les mesures nécessaires pour que puisse être si
possible atteint le résultat escompté. Le contrat de mandat doit présenter
les deux éléments essentiels suivants : la prestation de service que le
mandataire s'engage à accomplir en vue d'un certain résultat et la
subsidiarité de la réglementation, l'art. 394 al. 2 CO prévoyant que les
règles du mandat ne s'appliquent qu'aux travaux qui ne sont pas
concernés par des dispositions d'autres contrats (Tercier/Favre, op. cit.,
nn. 4979 ss, pp. 744 ss). Quant au contrat d'agence (art. 418a ss CO),
c'est une forme particulière du contrat de mandat par lequel une partie,
l'agent, se voit charger, à titre permanent, de négocier ou de conclure des
affaires au nom et pour le compte de l'autre partie, le ou les mandants,
sans qu'un contrat de travail ne soit conclu.
b) Selon la jurisprudence (ATF 129 III 669 c. 3.2; CREC I 11
août 2010/ 421 c. 3b, 11 avril 2007/252 c. 4b), la distinction entre un
contrat d'engagement des voyageurs de commerce, qui comme on l'a vu

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n'est autre qu'un contrat individuel de travail de caractère spécial, et un
contrat d'agence peut s'avérer délicate. En effet, l'agent et le voyageur de
commerce exercent une fonction économique identique : tous deux sont
des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison entre
l'entreprise qu'ils représentent et la clientèle. Seule leur situation juridique
diffère. Le critère décisif de distinction est le caractère de subordination
qui n'existe pas dans le contrat de mandat ou d'agent (ATF 130 III 213 c.
2.1; ATF 129 III 664 c. 3.2; ATF 107 II 430, rés. in JT 1982 I 94; ATF 106 II
46, JT 1980 I 600; ATF 99 II 313; ATF 95 I 21, JT 1970 I 18; TF 4C_359/2005
du 3 février 2006 c. 2.1; Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 6 ad
art. 319 CO, p. 38; Rehbinder, op. cit., n. 49 ad art. 319 CO, p. 51;
Kuhn/Koller, Le droit du travail actuel dans les entreprises, 3/11.A.1, p. 2;
Engel, op. cit., p. 479). Alors que le travailleur dépend personnellement,
fonctionnellement et temporellement de son employeur ou de son
entreprise, le mandataire – ou l'agent – doit seulement se conformer aux
instructions reçues du mandant (ATF 121 I 259, SJ 1996 p. 93; Staehelin,
Zürcher Kommentar, 2006, n. 32 ad art. 319 CO, pp. 28-29; Rehbinder, op.
et loc. cit.). En ce qui concerne ce critère, constituent autant d'indices en
faveur d'une activité indépendante le fait que l'intéressé jouit d'une large
autonomie dans son travail, qu'il négocie des affaires pour plusieurs
entreprises à la fois et qu'il supporte lui-même les frais résultant de son
activité. On admettra au contraire la situation inverse si l'intéressé est
étroitement soumis aux instructions et au contrôle de celui qu'il
représente : plus les clauses contractuelles tendent à limiter sa liberté
d'action, à lui imposer des règles de conduite dans l'emploi de son temps
ou dans le choix de la clientèle, plus il y a lieu de retenir le contrat de
travail. Sont par exemple des indices de dépendance l'obligation pour
l'intéressé de faire rapport sur son activité, de se présenter régulièrement
chez celui qui l'a engagé, d'exécuter son travail selon des directives
précises et d'établir une cartothèque avec inscription des visites aux
clients et du résultat des démarches entreprises (ATF 129 III 664 c. 3.2;
ATF 99 II 313). L'obligation de visiter un certain nombre de clients ou celle
de justifier d'un chiffre d'affaires minimum sont encore des indices
permettant de déduire l'existence d'un contrat d'engagement des
voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 précité c. 3.2 et les références

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cités). La doctrine mentionne en outre divers indices plaidant en faveur de
l'indépendance, tels que le fait de disposer d'un local et de publicités
propres, d'être inscrit au registre du commerce, d'établir une déclaration
fiscale distincte, de prendre en charge ses frais d'activité, de pouvoir
travailler pour d'autres partenaires contractuels et de pouvoir engager des
tiers pour exécuter le travail, ou encore l'absence de fixation d'un salaire
minimum (Tercier/Favre, op. cit., n. 3963 et les références citées; Geiser,
Aus der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Arbeitsrecht,
PJA 2007, p. 1514 s. et les références citées; Steiner, op. cit., p. 80).
La qualification d'indépendant ou de salarié attribuée par les
autorités administratives ou fiscales ne lie pas le juge civil et
réciproquement (ATF 129 III 664 c. 3.3; ATF 122 V 169; ATF 119 V 161),
car les critères utilisés ne sont pas identiques : le droit des obligations est
en effet fondé sur une dépendance juridique pour le contrat de travail,
alors que le droit fiscal et les assurances sociales s'attachent à la
dépendance économique pour le salarié. La distinction correspond
cependant le plus souvent quant au résultat (Aubert, Commentaire
romand, Code des obligations I, 2003, n. 24 ad art. 319 CO p. 1676), de
sorte que l'affiliation à l'assurance-vieillesse et survivants a valeur
d'indice, toutefois non décisif à lui seul (JT 2005 III 79 c. 5a).
En tous les cas, il convient de tenir compte de l'ensemble des
circonstances du cas particulier et de ne pas s'arrêter à une éventuelle
désignation inexacte, dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit
pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). En
effet, dans ce domaine, la dénomination utilisée par les parties pour
qualifier leurs relations contractuelles a d'autant moins d'importance qu'il
peut être particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la
convention pour éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 129
III 664 c. 3.2, rés. in JT 2004 I 60; ATF 99 II 313; TF 4C_359/ 2005 du 3
février 2006 c. 2.1; Steiner, Die arbeitnehmerähnliche Person – auf
Phantomsuche in der schweizerischen Rechtslandschaft, ArbR 2008, pp.
65, 71).

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c) En l'espèce, les contrats conclus entre les parties et la
documentation y relative font état d'un contrat d'agence
("Agenturvertrag"). Si l'existence d'un plan de carrière, de niveaux de
rémunération et de formations internes font transparaître une certaine
hiérarchisation au sein de la défenderesse, ces éléments ne permettent
cependant pas à eux seuls de conclure à l'existence d'un contrat de
travail. Au contraire, les premiers juges ont exposé de manière
convaincante que les éléments caractéristiques d'une activité
indépendante avaient prédominé dans la relation entre les parties. Ainsi,
dans le cadre d'une analyse globale, il apparaissait que le demandeur
n'avait jamais demandé le remboursement de ses frais professionnels,
qu'il déduisait ces frais de sa déclaration d'impôts et qu'il n'avait jamais
formulé de prétentions salariales à l'encontre de la défenderesse pendant
la durée du contrat; sa rémunération était exclusivement constituée de
commissions, aucune rémunération minimale n'étant prévue; il n'était
soumis à aucune exigence en termes de chiffre d'affaires ou de nombre de
clients; il organisait son temps à sa guise et prenait des jours de congé
quand bon lui semblait; il n'avait pas à rendre compte de son activité à un
supérieur ni ne recevait d'ordres; il pouvait utiliser les locaux de la
défenderesse mais n'y était pas obligé; il n'avait jamais eu à effectuer des
tâches purement administratives pour le compte de la défenderesse; il
choisissait les personnes avec lesquelles il souhaitait entrer en relation
d'affaires dans les limites du territoire d'activité de la défenderesse et
pouvait engager des personnes pour l'aider dans son travail; il pouvait
même travailler pour d'autres mandants. Le demandeur disposait donc
d'une indépendance organisationnelle et économique importante. En
outre, les directives de la défenderesse laissaient au demandeur une
grande latitude dans l'organisation de son travail et le choix de ses
cocontractants, les limites qu'elles posaient à son activité découlant d'une
part des dispositions légales applicables en matière d'assurances sociales
et de lutte contre le blanchiment d'argent, d'autre part des exigences
d'organisation et de respect de l'image de marque de la défenderesse, de
sorte qu'elles avaient pour objectif de contribuer à l'indépendance de
l'agent, et non pas de le contraindre dans une organisation rigide et
centralisée. Les formations proposées par la défenderesse poursuivaient

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les mêmes objectifs de préservation de l'image de marque de la
défenderesse et de respect des dispositions légales applicables.
Compte tenu des éléments qui précèdent, le contrat qui a lié
les parties doit bien être qualifié de contrat d'agence.
4. L'appelant prétend que les premiers juges se sont contredits
en admettant l'existence d'un contrat d'agence dès lors qu'ils avaient
retenu par jugement incident du 26 septembre 2006 qu'il s'agissait d'un
contrat d'engagement de voyageurs de commerce.
En réalité, ce jugement a été rendu par le seul juge instructeur
de la Cour civile, qui s'est borné à considérer qu'il paraissait "à tout le
moins plausible que les parties étaient liées par un contrat de travail, plus
précisément par un contrat d'engagement des voyageurs de commerce,
sans qu'une autre qualification soit exclue" et qui n'a émis de telles
considérations que pour rejeter une requête de déclinatoire. L'appelant ne
peut donc rien en déduire pour la qualification de ses relations avec
l'intimée.
Cela étant, le moyen doit être rejeté.
5. L'appelant prétend encore que les premiers juges auraient dû
se conformer à I'ATF 129 III 664, dans lequel le Tribunal fédéral a qualifié
de contrat de travail, plus précisément de contrat d'engagement des
voyageurs de commerce, la relation liant la défenderesse à l'un de ses
agents du service externe.
C'est toutefois à juste titre que les premiers juges ont
considéré que la situation de la personne concernée dans l'arrêt précité
différait de celle du demandeur sur des points essentiels à la qualification
des relations qui le liaient à la défenderesse, les juges fédéraux ayant
retenu dans le cas d'espèce que l'intéressée ne s'était jamais comportée

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en indépendante, qu'elle ne disposait pas de sa propre structure et que,
parallèlement aux tâches liées au démarchage de la clientèle, elle devait
effectuer des tâches administratives telles que l'élaboration de documents
marketing ou de traductions pour le compte de la défenderesse.
Partant, le moyen doit être rejeté.
6. Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner les
griefs invoqués par l'appelant à l'égard de l'argumentation subsidiaire des
premiers juges relative à l'hypothèse où l'existence d'un contrat de travail
aurait dû être admise.
7. En définitive, l'appel, mal fondé, doit être rejeté en application
de l'art. 312 al. 1 CPC, et le jugement attaqué confirmé.
L'appelant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires de
deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC), lesquels sont arrêtés à 5'364 fr.
(art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]) et sont compensés avec l'avance du même montant que
l'appelant a fournie (art. 111 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance, dès
lors que l'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
Par ces motifs,
la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L'appel est rejeté.

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II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 5'364 fr.
(cinq mille trois cent soixante-quatre francs), sont mis à la
charge de l'appelant O.________.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du 12 juin 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Reynald P. Bruttin (pour O.________),
- Me Daniel Peregrina (pour I.________ AG).
La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est de
436'477 fr. 25

- 22 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Cour civile du Tribunal cantonal.
Le greffier :