vd_gerichte · JD18.020181 · 2019-03-07 · fr
Divorce sur requête commune avec accord complet
Divorce sur requête commune avec accord  complet


TRIBUNAL CANTONAL
JD18.020181-181807
122
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 7 mars 2019
__________________
Composition : M. ABRECHT, président
Mme Kühnlein et M. Oulevey, juges
Greffière : Mme Gudit
*****
Art. 298 al. 2ter CC ; 296 al. 1, 312 al. 1, 317 al. 1 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par A.N.________, à [...], contre le
jugement de divorce rendu le 11 octobre 2018 par le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de Lausanne sur requête commune de
l’appelante et de B.N.________, à [...], la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
1102

- 2 -
En fait :
A. Par jugement du 11 octobre 2018, le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le premier juge) a prononcé le
divorce des époux B.N.________ (ci-après : l’intimé) et A.N.________ (ci-
après : l’appelante) (I). Il a ratifié, pour valoir jugement, la convention sur
les effets du divorce des 23 et 30 avril 2018, telle que rectifiée, par
laquelle les parties sont notamment convenues de renoncer au versement
d’une contribution d’entretien en leur faveur après le divorce (II.I),
d’attribuer l’ancien domicile familial à B.N.________ (II.II et II.III), d’exercer
une autorité parentale conjointe (II.IV) et une garde alternée sur les
enfants H.________, U.________ et G.________ (Il.V), d’arrêter le montant
mensuel de l’entretien convenable des enfants à 714 fr. 20 pour H.________
et U.________ et à 644 fr. 50 pour G.________ (II.VI) et de renoncer à une
contribution d’entretien en faveur des trois enfants, chaque parent
assumant les frais d’entretien de ceux-ci lorsqu’il en aurait la garde et les
dépenses exceptionnelles étant prises en charge par moitié par les deux
parents (II.VII). Le premier juge a également arrêté les frais judiciaires de
première instance (III) et a fixé l’indemnité du conseil d’office de
A.N.________ (IV et V).
En droit, le premier juge a notamment considéré que les
conditions des art. 111 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS
210) et 279 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS
272) étaient remplies, de sorte que le divorce devait être prononcé et la
convention en réglant les effets ratifiée. Il a également estimé que le sort
des enfants H.________, U.________ et G.________, plus particulièrement le
maintien de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et la garde alternée,
était déterminé d'une manière conforme à leur intérêt et que la répartition
de leurs coûts d’entretien entre les parents était admissible, compte tenu
du système de garde adopté par ces derniers.

- 3 -
B. Par acte du 12 novembre 2018, A.N.________ a interjeté appel
contre le jugement précité, en concluant, sous suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que les chiffres II.V et II.VII de son
dispositif soient supprimés (II et III) et que le dispositif soit complété par
l’ajout d’un chiffre IIbis, prévoyant que le lieu de résidence des enfants
soit fixé à son domicile, qu’elle exerce la garde de fait, que le père jouisse
d’un libre et large droit de visite et qu’à défaut de meilleure entente, il
puisse les avoir auprès de lui un week-end sur deux, du vendredi à 18 h 00
au dimanche à 18 h 00, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des
jours fériés, à charge pour lui d’aller chercher les enfants chez la mère et
de les y ramener (IV). A.N.________ a également conclu à ce que le
dispositif du jugement entrepris soit complété par l’ajout d’un chiffre IIter,
prévoyant que B.N.________ contribuerait aux frais d’éducation et
d’entretien de ses enfants par le régulier versement en ses mains,
d’avance le premier de chaque mois et jusqu'à la fin d’une formation
professionnelle adéquate, allocations familiales en sus, d’une pension
mensuelle de 500 fr. pour chacun des enfants H.________, U.________ et
G.________, et que les frais extraordinaires au sens de l’art. 286 al. 3 CC
soient partagés par moitié entre les parents, chaque partie s’engageant à
requérir l’avis de l’autre avant d’engager des frais, en lui présentant, dans
la mesure du possible, un devis, sauf cas d’urgence (V). A titre subsidiaire,
A.N.________ a conclu au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle
décision concernant l’exercice du droit de garde et les contributions
d'entretien pour les enfants.
A l’appui de son appel, A.N.________ a produit un bordereau de
neuf pièces, dont deux pièces de forme (1 et 2) et sept pièces non
produites en première instance (3 à 9).
L’appelante a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
Par avis du 19 novembre 2018, la juge déléguée de céans a
dispensé l’appelante de l’avance de frais et a réservé la décision définitive
sur l’assistance judiciaire.

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L’intimé n’a pas été invité à déposer de réponse sur l’appel.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. B.N.________, né le [...] 1993, de nationalité [...], et
A.N.________, née [...] le [...] 1992, de nationalité [...], se sont mariés le [...]
2012 à [...].
Trois enfants sont issus de leur union :
- H.________, né le [...] 2011 ;
- U.________, né le [...] 2012 ;
- G.________, née le [...] 2013.
2. Les époux sont séparés depuis le 25 mars 2015.
Le 7 mai 2018, ils ont introduit une procédure de divorce sur
requête commune avec accord complet devant le premier juge.
Le mari, non assisté, et l’épouse, assistée de son conseil
d’office, ont été entendus à l'audience de jugement du 10 septembre
2018. A cette occasion, ils ont confirmé leur volonté de divorcer ainsi que
les termes de la convention signée les 23 et 30 avril 2018, et ont renoncé
à leur audition séparée. Avec l’accord des parties, le premier juge a
également renoncé à l’audition des enfants, les parties indiquant à cet
égard que ceux-ci se portaient bien.
3. a) Le mari, peintre en bâtiment, effectue actuellement une
mission d’une durée indéterminée pour le compte de l’entreprise
intérimaire [...]. Il réalise, à ce titre, un salaire mensuel net de l’ordre de
4'000 fr., part au treizième salaire comprise.

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b) Depuis 2010, l’épouse est au bénéfice du Revenu
d’insertion (RI) et perçoit, à ce titre, 4'795 fr. 25 par mois, loyer par 2'700
fr. compris.
En d roit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 309 CPC, l'appel
est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al.
1 let. a CPC), au sens de l'art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont
la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). L'appel
doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit auprès de la Cour
d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979 ; BLV 173.01]), dans les trente jours à compter de la
notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), dirigé contre une
décision finale de première instance dans une affaire non visée par l'art.
309 CPC et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l'appel est
en principe recevable.
1.2 La possibilité de recourir contre une transaction judiciaire,
mettant fin au procès sans qu'une décision soit rendue, est controversée.
Ce type d'accord présentant à la fois le caractère d'un acte de procédure –
mettant fin au procès et jouissant de la force de chose jugée – et celui
d'un acte contractuel – pouvant notamment être remis en cause pour vice
du consentement – (Tappy, in Commentaire romand, Code de procédure
civile, 2e éd. 2019, n. 17 ad art. 241 CPC), il ne constituerait pas une
décision et ne pourrait être contesté que par la voie de la révision de
l'art. 328 al. 1 let. c CPC. La jurisprudence admet cependant que, lorsque
la convention a été ratifiée par le juge pour valoir décision au fond, elle

- 6 -
perd son caractère contractuel et peut être contestée par la voie de
l’appel (CACI 11 février 2015/76 consid. 1 et les réf. citées).
L'appel n'est ouvert contre la ratification d'une convention sur
les effets accessoires du divorce que pour faire vérifier que les conditions
de la ratification étaient réunies. Cela ne limite pas l'appelant au grief du
vice du consentement, mais l'autorité d'appel ne saurait réexaminer et
modifier les effets convenus selon sa propre appréciation. En effet, en cas
d'admission de l'appel, la juridiction de seconde instance ne peut pas
rendre une nouvelle décision sur le fond : elle doit constater que les
conditions du divorce ne sont pas remplies, rejeter la requête commune
en impartissant, conformément à l'art. 288 al. 3 CPC, un délai aux parties
pour agir par demande unilatérale et renvoyer la cause à l'autorité
inférieure pour que celle-ci ratifie le cas échéant une nouvelle convention
sur les effets du divorce qui serait conclue entre les époux ou pour que,
constatant l'absence d'accord complet, elle instruise en contradictoire les
effets du divorce qui ne seraient pas réglés par convention (CACI 5 février
2018/67 consid. 2.1 et les réf. citées).
L'appelante ayant pris, à titre subsidiaire, des conclusions en
annulation de la décision entreprise et en renvoi de la cause, l'appel est
recevable également à cet égard.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43
consid. 2 et les réf. citées).
3.

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3.1 A.N.________ interjette appel contre le jugement de divorce du
11 octobre 2018 en ce qu'il ratifie la convention des parties sur les
questions de la garde de fait et des contributions d'entretien dues pour les
enfants et requiert que le droit aux relations personnelles soit fixé.
A l'appui de son acte, l'appelante ne fait pas valoir un vice du
consentement mais des éléments nouveaux, survenus après la ratification
de la convention, qui démontreraient que la garde alternée ne serait pas
conforme à l'intérêt des trois enfants.
3.2 L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve
nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou
produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première
instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives. S'agissant des vrais nova
(« echte Noven »), la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans
autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En
ce qui concerne les pseudo nova (« unechte Noven »), il appartient au
plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer
qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment
d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a
pas pu être produit en première instance (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et
les réf. citées).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le procès
est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient
de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas
justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher
lui-même les faits d'office (« von Amtes wegen erforschen ») et peut donc,
pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de
preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une
décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu
d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire
illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les

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conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349
précité consid. 4.2.1).
3.3 En l'espèce, l'appelante fait valoir que les relations entre les
parties se seraient fortement dégradées depuis la signature de la
convention, au point que le régime de garde devrait être modifié dans
l'intérêt des enfants. Dès lors que les pièces produites concernent des faits
postérieurs à l'audience de jugement et conformément aux principes
évoqués ci-dessus, ces nova sont recevables en appel, sous réserve des
développements ci-dessous (cf. consid. 4).
4.
4.1 L'appelante fait valoir que depuis l'audience de divorce du
10 septembre 2018, la mésentente entre les parties se serait fortement
intensifiée au sujet de la garde des enfants. L'intimé ne répondrait pas au
téléphone et ne serait disposé à discuter avec elle que le dimanche soir,
ce qu'elle ne supporterait plus. La communication serait ainsi rompue.
L'intimé serait chicanier et blessant, ce dont souffrirait l’appelante. De
plus, l'intimé ne conduirait pas son fils U.________ chez le médecin et
demanderait à l’appelante de le faire. Les enfants auraient d'ailleurs dit ne
pas vouloir retourner la semaine entière chez leur père, celui-ci ne
s'occupant pas d'eux. L'appelante produit les pièces 3 à 6 à l'appui de ses
nouvelles allégations, soit des lots de SMS échangés entre les mois de
septembre et octobre 2018.
4.2 Aux termes de l'art. 298 al. 2ter CC, lorsque l'autorité
parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de
l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant la
demande.
Le législateur a ainsi souhaité ancrer dans la loi le principe de
la garde alternée, laquelle consiste pour des parents vivant séparés et
exerçant en commun l'autorité parentale à se partager la garde de l'enfant
pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours

- 9 -
ou en semaines, voire en mois (Message du Conseil fédéral concernant la
révision du Code civil suisse [Entretien de l'enfant] du 29 novembre 2013,
FF 2013 p. 511 ss [n. 1.6.2 p. 545] ; ci-après : Message). L'instauration
d'une garde alternée s'inscrira toujours dans le cadre de l'exercice conjoint
de l'autorité parentale, mais, à la différence de ce qui prévalait sous
l'empire de l'ancien droit, elle ne suppose plus nécessairement l'accord
des deux parents. Par conséquent, en présence d'une autorité parentale
exercée en commun, le juge peut examiner la possibilité d'organiser une
garde alternée même lorsqu'un seul des parents le demande, en
particulier dans les cas où les père et mère participaient les deux aux
soins et à l'éducation de l'enfant déjà pendant la vie commune ou ont
adopté le système de la garde alternée durant la vie séparée. Bien
entendu, indépendamment des souhaits des père et mère et de
l'existence d'un accord entre eux à cet égard, la question de la garde doit
être appréciée au cas par cas, à l'aune du bien de l'enfant. Les critères
développés par la jurisprudence à ce sujet demeurent applicables
(Büchler/Clausen, in FamKommentar, Scheidung, Band I : ZGB, 3e éd.
2017, n. 10 ad art. 298 CC ; Message, n. 1.6.2 p. 546 s.).
En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de
l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les
intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617
consid. 3.2.3 ; ATF 131 III 209 consid. 5). Le juge doit évaluer, sur la base
de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la
séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est
effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. A cette fin, le juge
doit, en premier lieu, examiner si chacun des parents dispose de capacités
éducatives, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour
pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence
d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer,
compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission
régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on
ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul
refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et
persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant

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laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe
pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une
situation conflictuelle, ce qui apparaît contraire à son intérêt (ATF 142 III
617 consid. 3.2.3). Si les parents disposent tous deux de capacités
éducatives, le juge doit, dans un deuxième temps, évaluer les autres
critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la garde. Au nombre
des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la
situation géographique et la distance séparant les logements des deux
parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les
contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à
l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment
qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux
parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –,
la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de
l'enfant, l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un
cercle social ainsi que le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise
en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de
discernement à cet égard. Les critères d'appréciation précités sont
interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce (ATF
142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1
et les réf. citées ; TF 5A_794/2017 du 7 février 2018 consid. 3.1).
4.3 En l'espèce, il ressort des pièces produites que les parties
communiquent entre elles, même si le conflit est encore intense. Rien
n'indique que les échanges de SMS, tels qu'ils sont présentés, aient été
différents avant l'audience de jugement et qu'il s'agisse réellement de
faits nouveaux. Par ailleurs, si les deux parents peinent manifestement à
rester en contact de manière cordiale après la séparation, rien n'indique
que le conflit soit tel qu'il faille renoncer à la garde alternée. Il semble au
contraire important que les trois enfants puissent voir leur père autant que
leur mère, dès lors que les propos que se tiennent réciproquement les
parents sont pour le moins inadéquats. Si les enfants sentent le tabac en
rentrant de chez leur père ou s'ils ne dînent pas avec lui en semaine, rien
n'indique qu'il s'agisse d'éléments qui n'étaient pas connus, à tout le
moins des parties, au moment où elles ont signé la convention. Ils ne

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sauraient constituer un motif justifiant de modifier la garde alternée, pas
plus que le fait que l'un des trois enfants ait déclaré à l'appelante ne pas
vouloir passer une semaine entière chez son père. Faute d'éléments
nouveaux particulièrement inquiétants, la ratification faite par le premier
juge de la convention passée entre les parties n'a pas à être remise en
cause par la Cour de céans. On peut en outre préciser qu'il conviendrait
surtout que chaque partie mette tout en œuvre pour que la convention,
qui favorise le maintien des liens avec les deux parents et qui est
parfaitement conforme aux intérêts des trois enfants, soit respectée.
Pour ces motifs, le moyen est mal fondé.
5. L'appelante requiert le paiement d'une contribution
d'entretien, ainsi que la fixation des relations personnelles entre le père et
ses enfants. Ces modifications étant subordonnées à la modification de la
garde de fait, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ces moyens.
6.
6.1 Peuvent être considérés comme des appels manifestement
infondés ceux qui ne contiennent visiblement aucun grief pertinent à
l’encontre de la décision de première instance et ceux qui se révèlent déjà
dépourvus de toute chance de succès lors de l’examen sommaire (ATF 143
III 153 consid. 4.6, SJ 2018 I 68 et les réf. citées).
Tel est le cas du présent appel, qui doit en définitive être rejeté
selon l'art. 312 al. 1 in fine CPC, le jugement attaqué étant confirmé.
6.2 Dès lors que l’appel était d’emblée dépourvu de chances de
succès, la demande d’assistance judiciaire de l’appelante doit être rejetée
(art. 117 let. b CPC).
Par conséquent, l’appelante, qui succombe, supportera les frais
judiciaires de deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC), arrêtés à 600 fr. (art.

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63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV
270.11.5]).
6.3 Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance,
l’intimé n’ayant pas été invité à se déterminer sur l’acte d’appel.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelante A.N.________
est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelante A.N.________.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

- 13 -
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Me Laurence Cornu (pour A.N.________),
- B.N.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :