vd_gerichte · ZC08.013731 · 2009-12-11 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 21/08 - 38/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 11 décembre 2009
__________________
Présidence de M. ABRECHT, juge unique
Greffier : M. Greuter
*****
Cause pendante entre :
N.________, à […] (VD), recourant, représenté par Me D.________, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Clarens,
intimée.
_______________
Art. 9 al. 2 let. c LAVS; 18 al. 1 RAVS; 98 LPA-VD
403

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E n f a i t :
A. a) Par décision du 20 février 2008, la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse) a définitivement
réajusté les cotisations personnelles de N.________ (ci-après: l'assuré) pour
l'année 2003, sur la base du revenu 2003 communiqué par le fisc. Le
complément de cotisation s'élève à 18'153 fr. 40 pour l'exercice 2003.
b) Par décision sur opposition du 4 avril 2008, la caisse a
rejeté l'opposition formée le 19 mars 2008 par l'assuré, représenté par Me
D.________, contre sa décision du 20 février 2008. Elle a exposé que selon
l'art. 23 al. 4 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance
vieillesse et survivants; RS 831.101), elle ne peut pas s'écarter du revenu
communiqué par le fisc. En cas de contestation des éléments retenus pour
la fixation des cotisations AVS, il convient dès lors de prendre contact
directement avec le fisc, car c'est uniquement sur la base d'une
communication fiscale rectificative qu'elle peut revoir son calcul des
cotisations AVS.
B. a) L'assuré recourt contre cette décision sur opposition par
acte du 7 mai 2008. Il expose que la caisse a fixé les primes
d'indépendant pour 2003 sur la base des informations fiscales de
l'exercice 2003. Elle n'a pas pris en considération les pertes
comptabilisées de 1999 à 2002, comme le demandait le recourant. Se
prévalant de l'ATF 133 V 105, il affirme que les anciennes Directives sur
les cotisations des indépendants ne sont pas applicables et que, faute
d'une base légale que le Conseil fédéral n'a introduite qu'avec effet au
1er janvier 2008, il ne serait pas possible de limiter la compensation des
pertes en dehors de la période déterminante. Il soutient que la
comptabilisation des pertes ne conduit pas à reconsidérer ou à contester
le revenu déterminant communiqué par l'autorité fiscale, ce qui serait
contraire à l'art. 23 al. 1 RAVS, mais à le réajuster de manière spécifique à
la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et
survivants (LAVS; RS 831.10). A titre de mesures d'instruction, le

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recourant demande la production des communications fiscales. Il conclut à
l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la caisse
pour nouvelle taxation avec prise en considération des pertes
comptabilisées depuis 1999.
b) Dans sa réponse du 6 février 2009, la caisse fait valoir que,
comme le relève le recourant, le Tribunal fédéral a précisé que, depuis que
la période de cotisation a passé de deux ans à une année, il y a lieu
d'étendre la prise en compte des pertes (ATF 133 V 105). En l'espèce, la
décision de cotisation du 20 février 2008 – confirmée par la décision sur
opposition du 4 avril 2008 – est fondée sur une communication fiscale d'un
revenu de 298'938 fr. en 2003; par conséquent, avant de rendre le cas
échéant une nouvelle décision, la caisse a interpellé l'Administration
cantonale vaudoise des impôts le 29 septembre 2008 afin qu'elle lui
communique le revenu 2003, déterminé en fonction des pertes subies.
Dans une correspondance du 7 janvier 2009, l'Office d'impôt de Nyon a
confirmé le revenu de 298'938 fr. et a précisé que les pertes non
compensées des années précédentes – soit celles enregistrées en 1999,
2000 et 2001 – avaient été intégralement prises en considération pour
établir les revenus 2004 et 2005. La caisse précise que les cotisations
relatives aux années 2004 et 2005 seront fixées définitivement dès
réception des communications fiscales. En conséquence, elle préavise
pour le rejet du recours.
c) Par réplique du 30 mars 2009, le recourant précise que pour
l'année 1999, l'administration fiscale a retenu un revenu déterminant de 0
fr. et une perte d'exploitation de 320'272 fr.; pour l'année 2000, elle a
retenu un revenu déterminant de 0 fr. et une perte d'exploitation de
201'001 fr., des pertes ayant été admises à hauteur de respectivement
120'000 fr. et 180'000 fr. pour neutraliser des revenus privés. Pour l'année
2003, l'exercice est bénéficiaire et le contribuable n'a pas fait valoir des
pertes reportées. Pour l'exercice 2004, l'exercice est bénéficiaire et le fisc
a admis des pertes reportées de 179'004 fr.; par conséquent, vu l'exercice
bénéficiaire 2003, les pertes reportées admises par le fisc en 2004
constituent des pertes reportées antérieures à 2003. A titre d'explications

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complémentaires aux moyens du recours, le recourant fait valoir en
priorité les pertes reportées 1999 et 2000 qui ont servi à neutraliser des
revenus privés par 120'000 fr. et 180'000 fr., qui ont été acceptés par le
fisc et n'ont pas encore été traités par la caisse AVS; à titre subsidiaire, il
fait également valoir le solde résiduel de 179'004 fr. reconnu par le fisc
pour l'exercice 2004 et se référant à des pertes reportées antérieures à
2003.
d) Dans sa duplique du 4 mai 2009, la caisse répète les
arguments de sa réponse.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1)
s’appliquent à l’AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l’assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours,
compte tenu des féries judiciaires, suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA).
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2009 et qui s'applique aux recours et contestations par voie
d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-
VD), est immédiatement applicable dans la présente cause (voir la
disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).

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La contestation porte sur la décision de la caisse de réajuster
définitivement les montant des cotisations personnelles dues par le
recourant pour l'année 2003, réajustement qui abouti à un complément de
cotisations de 18'153 fr. 40. La valeur litigieuse étant ainsi inférieure à
30'000 fr., la cause est de la compétence du juge instructeur statuant en
tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
c) Le recours, interjeté en temps utile, est recevable en la
forme.
2. En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par
des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413, consid. 2c;
110 V 48, consid. 4a; RCC 1985 p. 53)
En l'espèce, le recourant conteste le montant de la cotisation
AVS pour 2003 arrêté par la caisse sur la base du revenu communiqué par
le fisc, reprochant à la caisse de ne pas avoir tenu compte des pertes
subies de 1999 à 2002 (report de pertes) dans la détermination du
montant de cette cotisation.
3. a) aa) Aux termes de l'art. 1a al. 1 let. a LAVS, sont assurés
conformément à cette loi les personnes physiques domiciliées en Suisse.
Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une
activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS). Une cotisation de 7,8% est perçue sur
le revenu provenant d’une activité indépendante (art. 8 al. 1, 1re phrase,
LAVS). Si le revenu annuel de l’activité indépendante est égal ou inférieur
à 7'700 fr., la cotisation minimum est de 324 fr. par an (art. 8 al. 2, 1re
phrase, LAVS).

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Selon l'art. 9 al. 2 let. c LAVS, pour déterminer le revenu
provenant d’une activité indépendante, on déduit du revenu brut
notamment les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées.
Pour établir la nature et fixer l’importance d'une telle déduction, les
dispositions en matière d’impôt fédéral direct sont déterminantes (art. 18
al. 1 RAVS).
Conformément à l'art. 31 al. 1 LIFD (loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct; RS 642.11), les pertes subies
durant les trois périodes de calcul précédentes peuvent être déduites du
revenu moyen de la période de calcul (art. 43 LIFD), à condition qu’elles
n’aient pas pu être prises en considération lors du calcul du revenu
imposable des années précédentes.
L'art. 18 al. 1bis RAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le
1er janvier 2008, précise à cet égard que les pertes commerciales
effectives visées à l’art. 9 al. 2 let. c LAVS et comptabilisées pour l’année
de cotisation et pour celle immédiatement antérieure peuvent être
déduites.
bb) Pour toutes les personnes exerçant une activité
indépendante qui leur sont affiliées, les caisses de compensation
demandent aux autorités fiscales cantonales de leur communiquer les
indications nécessaires au calcul des cotisations; les autorités fiscales
doivent rajouter les cotisations à l’assurance-vieillesse et survivants et à
l’assurance-invalidité ainsi qu’au régime des allocations pour perte de gain
qui ont fait l’objet d’une déduction fiscale (art. 27 al. 1 RAVS). Le revenu
provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans
l’entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et
communiqués aux caisses de compensation (art. 9 al. 3 LAVS). L'art. 23
RAVS précise à cet égard que pour établir le revenu déterminant, les
autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de
l’impôt fédéral direct (al. 1) et que les caisses de compensation sont liées
par les données des autorités fiscales cantonales (al. 4).

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Les caisses de compensation sont liées par les données des
autorités fiscales cantonales (art. 23 al. 4 RAVS).
b) Selon l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation,
ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents.
4. En l'espèce, le recourant soutient que les pertes subies de
1999 à 2002 doivent être prises en compte par la caisse dans la
détermination du montant de ses cotisations AVS pour 2003, de sorte que
ce dernier ne peut, compte tenu des pertes reportées et du revenu réalisé
en 2003, dépasser le montant minimal de cotisation prévu par la loi.
a) Le recourant se prévaut de l'ATF 133 V 105. Dans cet arrêt,
le Tribunal fédéral des assurances a jugé que depuis que la période de
cotisation a passé de deux ans à une année au 1er janvier 2001, il n'y a
plus lieu de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle la compensation
des pertes en dehors des limites de la période déterminante n'est pas
admissible; il n'est pas impératif que toutes les questions relatives à la
fixation du revenu soumis à l'impôt respectivement aux cotisations AVS
soient réglées de manière uniforme dans les deux domaines; au contraire,
le Conseil fédéral est compétent pour adopter dans le RAVS, dans le cadre
fixé par la loi, une réglementation relative aux déductions admissibles sur
le revenu qui s'écarte de celle du droit fiscal; toutefois, tant qu'il ne le fait
pas, il convient, conformément à l'art. 18 al. 1 RAVS, d'appliquer les
mêmes règles pertinentes de déduction que celles en matière d'impôt
fédéral direct.
Le second alinéa des dispositions finales de la modification du
17 octobre 2007 prévoit que pour déterminer le revenu d’une activité
lucrative indépendante réalisé l’année de l’entrée en vigueur de
l'introduction de l’art. 18 al. 1bis RAVS – à savoir l'année 2008 –, seules les
pertes commerciales effectives comptabilisées pour l’année de cotisation
et pour celle immédiatement antérieure peuvent être déduites. Se fondant
sur cette disposition de droit transitoire, le recourant soutient que

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l'art. 18 al. 1bis RAVS ne s'applique qu'aux décisions de cotisations AVS
concernant les années 2008 et suivantes. Il considère également,
s'agissant de l'art. 23 al. 4 RAVS, que le revenu déterminant communiqué
par les autorités fiscales constitue l'élément de départ permettant à
l'intimée, notamment à la suite de réajustements, de fixer la base de
calcul des cotisations AVS. En soi, selon le recourant, l'intimée n'est pas
liée par le revenu déterminant communiqué par les autorités fiscales. En
ce sens, il souligne, se fondant sur l'opinion de Greber/Duc/Scartazzini,
que la force obligatoire de la communication fiscale ne concerne pas la
manière dont l'autorité fiscale traite les pertes fiscales, mais seulement le
fait qu'elle a constaté l'existence, l'époque et le montant de celle-ci. Le
recourant estime donc, compte tenu des règles pertinentes en matière
d'impôt fédéral direct, que les pertes subies de 1999 à 2003 doivent être
déduites de son revenu 2003, de sorte que celui-ci s'avère nul et que ses
cotisations AVS pour 2003 correspondent en conséquence au montant
minimal de cotisation prévu par la loi.
b) C'est à juste titre que le recourant considère que
l'art. 18 al. 1bis RAVS ne s'applique pas en l'espèce, en raison du second
alinéa des dispositions finales de la modification du 17 octobre 2007. Il a
également raison lorsqu'il soutient qu'il n'y a plus lieu d'appliquer la
jurisprudence pertinente antérieure au 1er janvier 2001, comme cela
résulte de l'ATF 133 V 105. Au demeurant, l'intimée ne le conteste
nullement (cf. lettre B.b supra). Au contraire, elle expose que les pertes
subies antérieurement ont été intégralement prises en considération par
le fisc pour établir les revenus 2004 à 2005 et que les cotisations relatives
aux années 2004 et 2005 seront fixées définitivement dès réception des
communications fiscales (cf. lettre B.b supra), ce qui n'aurait aucun sens si
la caisse avait considéré que l'art. 18 al. 1bis RAVS s'appliquait pour les
périodes de cotisation antérieure au 1er janvier 2008.
Compte tenu du fait que les pertes subies de 1999 à 2002 ont
été intégralement prises en considération par les autorités fiscales et que
l'intimée se base sur les communications de ces dernières pour rendre ses
décisions de cotisation, on ne peut en aucun cas soutenir que ces pertes

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sont ignorées. Dès lors, le seul reproche qui pourrait être adressé à
l'intimée et que celle-ci entend prendre en compte les pertes reportées
pour les cotisations des années 2004 et 2005, au lieu de les intégrer dans
le calcul du montant de cotisation pour 2003. Or, un tel choix, qui résulte
des taxations fiscales, ne viole pas les prescriptions relatives à l'impôt
fédéral direct (cf. art. 31 al. 1 LIFD); ainsi, il s'avère également conforme à
l'art. 18 al. 1 RAVS. Par conséquent, s'agissant de la prise en compte des
pertes reportées, en s'alignant sur les autorités fiscales, l'intimée ne
commet aucune violation du droit ni ne peut se voir reprocher une
constatation inexacte ou incomplète des faits.
c) Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit
être rejeté et la décision entreprise confirmée.
S'agissant des frais et dépens (art. 91 et 99 LPA-VD), il n'y a
pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art.
61 let. a LPGA), ni d'allouer des dépens, le recourant n'obtenant pas gain
de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 4 avril 2008 par la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué des dépens.
Le juge unique: Le greffier:

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Du
L'arrêt qui précède est notifié à:
- Me D.________ (pour N.________),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier: