vd_gerichte · ZQ21.010280 · 2022-04-11 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 45/21 - 59/2022
ZQ21.010280
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 avril 2022
__________________
Composition : M. PIGUET, président
Mmes Di Ferro Demierre et Dessaux, juges
Greffier : M. Favez
*****
Cause pendante entre :
FONDATION X.________, à [...], recourante, représentée par Me Emilie
Rodriguez, avocate à Lausanne,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 31 al. 1 et 32 LACI ; art. 51 al. 1 OACI
402

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E n f a i t :
A. a) En date du 17 mars 2020, la Fondation X.________ (ci-après :
la fondation ou la recourante), active dans le domaine de l’insertion
sociale et professionnelle, a transmis au Service de l’emploi (ci-après : le
SDE ou l’intimé) un préavis par lequel elle a requis l’octroi de mesures de
réduction de l’horaire de travail pour cent soixante-trois de ses employés
dès le 17 mars 2020 pour une période indéterminée. La demande était
motivée par l’arrêt de l’activité de la fondation en lien avec la pandémie
du Covid-19.
b) Après avoir procédé à diverses mesures d’instruction, le
SDE a rejeté la demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail par décision du 22 juin 2020, aux motifs que la Fondation X.________
n’encourait aucun risque d’exploitation vu l’important taux de
subventionnement par des fonds publics et que le risque imminent de
disparition d’emplois était peu vraisemblable.
c) Malgré l’opposition formée le 23 juillet 2020 par la
Fondation X.________ contre cette décision, le SDE a confirmé la teneur de
cette dernière par décision sur opposition du 3 février 2021.
B. a) Par acte du 4 mars 2021, la Fondation X.________,
représentée par Me Emilie Rodriguez, avocate à Lausanne, a déféré la
décision sur opposition rendue le 3 février 2021 par le SDE auprès de la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Principalement, elle a conclu à sa réforme, en ce sens que la demande
d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail déposée le
17 mars 2021 soit admise. Subsidiairement, elle a conclu à son annulation
et au renvoi de l’affaire au SDE pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
En premier lieu, la Fondation X.________ faisait valoir que le
SDE ne pouvait pas soutenir que 89,17 % de son budget était couvert par
des subventions. Si la fondation pouvait admettre ce postulat pour une

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période durant laquelle elle exploiterait ses activités sans restriction, il
n’en était rien depuis le mois de mars 2020, puisque la majorité des
subventions perçues étaient conditionnées non seulement à la dispense
de cours de formation, mais également à des objectifs d’heures d’activité.
Si elle ne remplissait pas les objectifs fixés dans les conventions de
subventions, il lui appartenait de restituer la part excédentaire, ce dont
elle devait tenir compte dans sa comptabilité au fur et à mesure de
l’année. Dans ce contexte, la fondation reprochait au SDE de ne pas avoir
instruit la question des conditions d’octroi des subventions allouées avant
de refuser son préavis de réduction de l’horaire de travail. A cet égard,
elle avait communiqué au SDE la circulaire de la Direction générale de la
cohésion sociale (DGCS) du 30 mars 2020 faisant référence à la
subsidiarité des subventions par rapport aux mesures d’allocation perte de
gain et de réduction de l’horaire de travail. Le SDE ne pouvait pas ignorer
ces faits dans la mesure où il subventionnait régulièrement les activités en
cause et avait suspendu ses versements compte tenu de l’absence de
cours dispensés durant la période en question.
En deuxième lieu, la Fondation X.________ estimait qu’il y avait
lieu de reconnaître le risque concret pour les emplois. En substance, il
était inexact d’inférer du fait qu’elle percevait des subventions à hauteur
de 8[…],[…] % que le risque imminent de disparition d’emplois était peu
vraisemblable. Au contraire, le subventionnement de ses activités n’était
pas garanti au moment du dépôt de son préavis de réduction de l’horaire
de travail. Elle n’avait d’ailleurs pas été en mesure de reconduire les
contrats de quatre de ses collaborateurs en raison de sa situation
économique, ce qui démontrerait le risque concret de disparition d’emploi
dont elle faisait l’objet au moment du dépôt de son préavis.
Pour finir, la Fondation X.________ se prévalait des directives du
Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO) pour en déduire un
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en fonction
de ses heures chômées et de sa perte à prendre en considération, sans
déduction de la part subventionnée.

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b) Dans sa réponse du 14 avril 2021, le SDE a conclu au rejet
du recours. Il ressortait de l’instruction qu’il avait menée que le total des
subventions perçues par la Fondation X.________ représentait 89,17 % de
ses recettes. Or la fondation n’avait à aucun moment précisé que les
subventions en question n’étaient perçues que lorsque les prestations
étaient effectivement réalisées. Elle ne saurait par conséquent se prévaloir
d’une lacune de l’instruction au stade de la procédure de recours.
La Fondation X.________ avait par ailleurs admis avoir reçu des
subventions malgré les circonstances, en particulier 43,96 % des
subventions afférentes au M.________ ; elle avait également indiqué dans
un courrier du 22 juin 2020 que toutes ses activités n’étaient pas
totalement interrompues, puisqu’elle chiffrait sa perte de travail effective
à 30 %. Il convenait dès lors de retenir que la fondation avait pu exercer
une activité résiduelle au cours de la période litigieuse et qu’il n’était pas
possible de déterminer si les 43,96 % de subventions correspondaient à
l’ensemble des activités qui n’avaient pas été interrompues ou si d’autres
activités avaient malgré tout pu être déployées et avaient donné lieu à un
subventionnement.
En outre, la Fondation X.________ n’était pas confrontée à un
risque immédiat de disparition d’emplois. Le fait qu’en l’absence de
garanties étatiques, elle aurait dû engager ses fonds propres ou contracter
un emprunt pour maintenir les emplois n’y changeait rien. Pour l’autorité,
la suppression de quatre postes de travail sur 163 emplois ne démontrait
pas le risque immédiat de perte d’emplois.
c) Dans sa réplique du 27 mai 2021, la Fondation X.________ a
maintenu ses conclusions. De son point de vue, le SDE, qui octroyait une
partie des subventions qu’elle percevait, ne pouvait pas ignorer que
celles-ci étaient versées en fonction des prestations fournies. S’agissant
de la perte de travail effective de 30 % annoncée au SDE, elle était
supérieure au seuil légal de 10 %, si bien qu’une activité résiduelle ne
faisait pas obstacle à l’octroi de l’indemnité pour réduction de l’horaire de
travail. Quant au risque immédiat de disparition d’emplois, la suppression

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de quatre postes démontrait clairement qu’elle pouvait procéder à des
licenciements pour faire baisser les coûts d’exploitation, ces derniers
n’étant pas entièrement couverts par les subventions qu’elle percevait.
d) Par écriture du 15 juin 2021, le SDE a maintenu sa position.
e) Par ordonnance du 24 juin 2021, le Juge instructeur a requis
de la Fondation X.________ qu’elle produise, dans un délai au 9 juillet 2021,
la comptabilité de toutes ses structures pour les années 2019 et 2020, sa
comptabilité complète (bilan, compte de résultat et grand-livre) pour les
années 2019 et 2020 ainsi que ses rapports d’activité 2019 et 2020.
f) La Fondation X.________ a donné suite à cette réquisition le
9 juillet 2021.
g) Par courrier du 6 août 2021, le SDE a indiqué que les
documents produits n’apportaient aucun élément susceptible de lui faire
revoir sa position. Il a maintenu sa conclusion tendant au rejet du recours.
h) Le 5 octobre 2020, le Juge instructeur a tenu une audience
d’instruction, au cours de laquelle il a entendu D.________, directrice de la
Fondation X.________, en qualité de témoin. Au terme de l’audience, les
parties ont maintenu leurs conclusions respectives.
E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage
obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas
ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances
compétent

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(art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours
suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et
respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b
LPGA), de sorte qu’il est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en
cas de réduction de l’horaire de travail à compter du 17 mars 2020.
3. Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit, avec effet au
16 mars 2020, les activités présentielles dans les établissements de
formations (art. 5 al. 1 ordonnance 2 COVID-19 [ordonnance 2 sur les
mesures destinées à lutter contre le coronavirus] ; RS 818.101.24).
4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsque :
a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore
atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ;
b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ;
c. le congé n’a pas été donné ;
d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire,
et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en
question.
b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en
considération lorsque :
a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et
que
b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement
effectuées par les travailleurs de l’entreprise.

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c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité (OACI ;
RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les
autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté
de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut
les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables
ou faire répondre un tiers du dommage.
5. a) En matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail, la jurisprudence a précisé que les entreprises de droit public ne
réunissaient, en règle générale, pas les conditions donnant droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, car elles
n’encouraient pas de risques d’exploitation à proprement parler. Compte
tenu des multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant
d’emblée exclure que, dans un cas concret, le personnel des services
publics remplisse les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail (ATF 121 V 362 consid 3a). Cela étant, le droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n’existe pas
lorsqu’un employeur de droit public n’endosse aucun risque d’exploitation
parce qu’il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation
conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses
supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA
1996/1997 n° 22 p. 123 consid. 3a ; voir également Bulletin LACI RHT, ch.
D 36 et D37).
b) Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral
dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus
(Covid-19), le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a rédigé une
directive destinée à préciser les conditions d’octroi des prestations de
l’assurance-chômage dans le contexte de la pandémie du Covid-19. Au ch.
2.6 de la directive 2021/01 du SECO (applicable au moment où l’intimé a
rendu la décision entreprise), sous l’intitulé « Préavis des fournisseurs de
prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) », le
SECO a notamment précisé ce qui suit :

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Le but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est
de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à
court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de
biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf.
également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque
(immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les
entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement
avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de
prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches
qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation
économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses
supplémentaires ou même les pertes résultant de l’activité de
l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de
subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces
cas de risque de disparition d’emplois.
En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques,
considérant l’objectif visé par l’indemnité en cas de RHT, les
prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs
travailleurs. Le versement d’indemnité en cas de RHT en cas de
suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à
répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l’AC sans que le risque
de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-
privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit
public-privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la
Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs
privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une
institution publique sur la base d’un accord.
La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des
fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs
concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de
licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un
prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports
peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a
droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre
d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour
lequel aucun droit à l’indemnité en cas de RHT n’existe (exploitation
subventionnée d’un bus local).
On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition
d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de
réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de
garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et
si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des
licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts
d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.
L’ACt est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et
concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en
mesure de justifier ce risque en présentant des documents
appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des
prestations publiques (Service Public) de justifier de manière
plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et

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concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés
(règlements du personnel, contrats de travail, mandats de
prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de
procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de
l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents
remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition
d’emplois à satisfaction de droit.
Une fois toutes les conditions réalisées et la RHT accordée, l’entité a
droit à l’indemnité en cas de RHT en fonction de ses heures
chômées et de sa perte à prendre en considération comme toute
entreprise remplissant les conditions de l’indemnité en cas de RHT,
sans aucune différence. En particulier, la part subventionnée ou la
garantie étatique n’est pas retirée lors du calcul de l’indemnité en
cas de RHT. De même, les mesures de soutien décidées
ultérieurement par le Parlement ou le Conseil fédéral n’entraînent
pas de réduction d’indemnité en cas de RHT (c’est-à-dire que ces
paiements n’entraîneraient pas de diminution d’indemnité en cas de
RHT ni de restitutions). Ces précisions entrent en vigueur
rétroactivement au 1er juin 2020.
Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux
conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de
disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des
coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et
explicitement sur le document justificatif comme motif.
c) Selon l’art. 32 al. 4 LACI, le Conseil fédéral fixe les
conditions auxquelles un secteur d’exploitation est assimilable à une
entreprise. L’art. 52 al. 1 OACI précise qu’un secteur d’exploitation est
assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité organique, munie
de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève
d’une direction autonome au sein de l’entreprise ou fournit des prestations
qui pourraient être fournies et offertes sur le marché par des entreprises
indépendantes. Pour savoir s’il s’agit d’un secteur d’exploitation, il importe
de se fonder surtout sur des critères économiques et moins sur des
critères d’ordre juridique. Il faut en l’occurrence tenir compte du
déroulement de la production et déterminer comment un fléchissement de
l’activité influe sur les diverses parties d’une entreprise. Pour qu’un
secteur d’exploitation puisse être mis sur le même pied qu’une entreprise,
il doit jouir d’une certaine autonomie au sein de l’entreprise. Il doit
comprendre un groupe de travailleurs constituant sur le plan de
l’organisation une unité au sein de l’entreprise. Il doit en outre posséder
un objectif d’exploitation propre ou fournir des prestations propres dans le
déroulement interne de la production (ex. fabrication d’un produit
intermédiaire). Il n’est pas absolument nécessaire que le secteur

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d’exploitation se trouve à un autre endroit que le reste de l’entreprise. En
revanche, les éléments qui s’opposent à une telle assimilation sont une
étroite imbrication sur le plan du personnel et dans le domaine technique
(SECO, Bulletin LACI RHT, C32 et C33).
6. a) La Fondation X.________ est une fondation de droit privé qui
a pour but principal l'exploitation de divers lieux de prises en charge
destinés à l'encadrement de personnes en difficulté. Ainsi que l’a précisé
sa directrice au cours de son audition, la Fondation X.________ peut être
considérée comme une « entreprise offrant des prestations de service
dans le domaine du social et dont les clients sont principalement des
administrations publiques ».
b) Ainsi que l’attestent le tableau comparatif des comptes
d’exploitation par structure relatif aux années 2019 et 2020 et
l’organigramme produits par la recourante, la Fondation X.________
exploite différentes structures qui peuvent être qualifiées de « secteur
d’exploitation » au sens des art. 32 al. 4 LACI et 52 al. 1 OACI. Chaque
secteur remplit en effet une mission prédéfinie, est muni de ses propres
ressources en personnel et dispose de ses propres sources de
financement ; chaque structure fait par ailleurs l’objet, au sein de la
Fondation X.________, d’une comptabilité séparée.
c) Les rapports de travail entre la Fondation X.________ et ses
collaborateurs sont régis par la Convention collective de travail dans le
secteur social parapublic vaudois et relèvent par conséquent du droit
privé.
d) La Fondation X.________ tire une grande partie de son
financement (8[…],[…] % en 2019) des subventions et autres
contributions allouées par les pouvoirs publics (fédéral, cantonal, régional
et communal) pour réaliser les mandats qui lui sont confiés. Le reste du
financement (1[…],[…] % en 2019) résulte principalement des recettes
générées par certaines de ses structures (en particulier par les ateliers des
A.________).

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7. Pour autant, l’intimé ne pouvait, comme il l’a fait dans la
présente affaire, déduire du mode de financement de la recourante que le
risque imminent de disparition d’emplois était peu vraisemblable, au motif
que les fonds d’origine publique – même s’ils ne couvraient pas
intégralement les coûts d’exploitation – permettaient de couvrir en partie
les charges de la recourante, singulièrement les charges salariales. En
procédant de la sorte, l’intimé a opéré un raccourci – fondé sur l’origine
générale des ressources de la recourante – qui, dans son résultat, a
conduit à éluder la structure complexe de la recourante. En réalité,
l’intimé ne pouvait faire l’économie d’un examen détaillé des différentes
structures de la recourante, que ce soit sous l’angle de leur
fonctionnement ou sous celui de leur financement. A cet égard, les
reproches adressés par l’intimé à la recourante à propos du manque
d’explications fournies apparaissent particulièrement déplacés, dès lors
que la recourante avait produit, en cours de procédure, une copie de son
organigramme et un tableau de répartition de son personnel dans les
différentes structures, et indiqué qu’elle ne bénéficiait d’aucune garantie
de déficit et était principalement rémunérée à la prestation. En ce sens, il
convient d’admettre que l’intimé a examiné la situation de façon
superficielle et violé son obligation d’instruire les faits d’office.
8. Cela étant constaté, il convient d’examiner si la recourante
peut, pour chacune de ses structures, prétendre à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail.
a) Dans le cadre de l’examen de la présente affaire, il n’y a
pas lieu de tenir compte des éventuelles aides à fonds perdu qui auraient
été allouées par les pouvoirs publics afin de soutenir des organismes tels
que la recourante. Ainsi que l’a précisé la jurisprudence, la question de
savoir si les conditions à l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail sont réunies doit s’examiner de façon prospective à la
lumière des circonstances qui prévalaient lors du prononcé de la décision
litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a ; DTA 1989 n° 12 p. 121 consid. 3a).

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b) La structure B.________ a pour tâche principale de
coordonner, par le biais d’échanges, de transfert d’informations et de
réflexion entre acteurs, les actions proposées par différents partenaires
dans le domaine des addictions. Elle est financée par la Direction générale
de la santé, par la Direction générale de la cohésion sociale, par Lausanne
Région ainsi que par la commune de Lausanne par le biais de subventions
affectées à des projets spécifiques. La structure B.________ assure
également, sur mandat de la Direction générale de la santé, la
coordination opérationnelle du Dispositif cantonal d’indication et de suivi
en addictologie (DCISA) et du Programme cantonal de prévention des
maladies transmissibles – matériel stérile (PPMTMS). Ainsi que l’a précisé
la directrice de la recourante au cours de son audition, la pandémie n’a
pas eu d’influence sur les activités de la structure compte tenu de leur
mode de financement. Partant, la recourante ne saurait prétendre à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel
occupé par cette structure.
c) La structure C.________ gère l’activité de travailleurs sociaux
hors murs intervenant auprès de personnes confrontées à la
consommation de drogues dans le canton de Vaud et plus
particulièrement dans les communes de […] et de […]. Elle est financée,
sous la forme d’une enveloppe globale, par la Direction générale de la
santé, par […] ainsi que par les villes de […] et de […]. Ainsi que l’a
précisé la directrice de la recourante au cours de son audition, la structure
C.________ n’a pas été impactée par la pandémie, si ce n’est dans son
mode de fonctionnement. En l’absence de risque de perte d’emploi
compte tenu du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante ne
saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
pour le personnel occupé par cette structure.
d) La structure E.________ assure notamment
l’accompagnement ambulatoire de personnes en grande difficulté sociale
et vivant avec une maladie virale et gère, pour le compte de certains de
ses bénéficiaires, les problématiques liées au logement (location
d’appartement). Elle est financée par la Direction générale de la santé et

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par l’Office fédéral des assurances sociales. Ainsi que l’a précisé la
directrice de la recourante au cours de son audition, la structure E.________
n’a pas été impactée par la pandémie. En l’absence de risque de perte
d’emploi compte tenu du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante
ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail pour le personnel occupé par cette structure.
e) Les structures G.________, H.________ et U.________ sont des
services sociaux qui interviennent en « milieu ouvert », qui offrent un
accompagnement socio-éducatif individualisé pour des personnes en
grandes difficultés (sociales, financières, familiales, etc.) et qui gèrent,
pour le compte de certains de leurs bénéficiaires, les problématiques liées
au logement (location d’appartement). Elles sont financées par la Direction
générale de la cohésion sociale, par l’Office fédéral des assurances
sociales ainsi que par les communes de […] et de […]. Ainsi que l’a précisé
la directrice de la recourante au cours de son audition, les activités des
structures G.________, H.________ et U.________ ont perduré tant bien que
mal durant la pandémie. En l’absence de risque de perte d’emploi compte
tenu du maintien du suivi des bénéficiaires, la recourante ne saurait
prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le
personnel occupé par cette structure.
f) La structure J.________ a pour objectif d’accompagner des
personnes qui rencontrent des difficultés à trouver et/ou conserver un
logement stable pour des raisons financières et/ou sociales. Elle est
financée, sous la forme d’une enveloppe globale, par la Direction générale
de la cohésion sociale ainsi que par les communes de […]. Ainsi que l’a
précisé la directrice de la recourante au cours de son audition, la structure
J.________ n’a pas été impactée par la pandémie, si ce n’est dans son mode
de fonctionnement, les permanences logements ayant dû être fermées. En
l’absence de risque de perte d’emploi compte tenu du maintien du suivi
des bénéficiaires, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail pour le personnel occupé par cette
structure.

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g) Le Foyer K.________ est une structure qui accueille des
adultes rencontrant des difficultés sociales et vise à la réinsertion. Il est
financé par la Direction générale de la cohésion sociale. Ainsi que l’a
précisé la directrice de la recourante au cours de son audition, le Foyer
K.________ a poursuivi ses activités au cours de la pandémie. Partant, la
recourante ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail pour le personnel occupé par cette structure.
h) La structure O.________ offre un ensemble de mesures
d’insertion sociale autour de la dimension artistique. Elle est financée par
la Direction générale de la cohésion sociale et par l’Office de l’assurance-
invalidité pour le canton de Vaud. Ainsi que l’a précisé la directrice de la
recourante au cours de son audition, l’activité des travailleurs sociaux
s’est poursuivie au cours de la pandémie. Partant, la recourante ne saurait
prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le
personnel occupé par cette structure.
i) La structure L.________ gère un immeuble à [...] destiné à des
familles monoparentales en situation de vulnérabilité ainsi que des
mesures d’insertion sociale (N.Y.________ et N.Z.________) destinées à des
personnes en recherche de solutions de logement ou en recherche d’une
perspective professionnelle. Elle est financée par la Direction générale de
la cohésion sociale ainsi que, partiellement (N.Z.________), par l’Office de
l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud. Si, comme l’a précisé la
directrice de la recourante au cours de son audition, les activités des
travailleurs sociaux se sont poursuivies en lien avec les familles logées à
[...], tel n’a pas été le cas s’agissant des mesures d’insertion sociale, dès
lors que ces mesures ont dû être arrêtées en raison du confinement. Dans
la mesure où, s’agissant de ces mesures, la recourante subissait un recul
temporaire de la demande et une perte de travail qui ne pouvaient
qu’influer sur le chiffre d’affaires de la structure, la recourante étant
rémunérée en fonction de la délivrance effective de la prestation (cf., par
exemple, fiche descriptive MR, code de prestation 583/588 [pièce 9a]), il
existait par conséquent un risque immédiat de disparitions d’emploi, les
recettes n’étant plus susceptibles de couvrir les coûts totaux de la

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structure. Dans ces conditions, la recourante peut prétendre à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel occupé dans
les mesures d’insertion sociale délivrées dans le cadre de la structure
L.________.
j) Les A.________ et AB.________ proposent des prestations
d’entraînement au travail et des formations professionnelles qualifiantes
et s’adressent à tout adulte en difficulté face au marché du travail et
bénéficiant d’un soutien social. Alors que les A.________ sont financées par
la Direction générale de la cohésion sociale, par l’Office de l’assurance-
invalidité pour le canton de Vaud ainsi que par le programme S.________,
AB.________ reçoit un financement du Service de l’emploi et de l’Office de
l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud. Les structures sont
financées en fonction des heures effectuées (A.________, cf., par exemple,
avenant financier annuel à la Convention entre la Direction de l’Insertion
et des Solidarités et la Fondation X.________ concernant le
subventionnement des prestations socio-professionnelles pour adultes,
année 2020 [pièce 9e]), à la journée (A.________, cf., par exemple, fiche
descriptive MR, code de prestation 582 [pièce 9a] ; AB.________, cf., par
exemple, décision de subvention RI du 13 novembre 2019, cours de base
en microtechnique [pièce 9c]), au forfait par cas (Entreprises d’insertion,
cf., par exemple, fiche descriptive MOP, code de prestation 299 [pièce 9a])
ou au forfait mensuel (AB.________, cf., par exemple, fiche descriptive
MIP/MOP 16-17 LAI, code de prestation 562/430 ou 480 [pièce 9a). Ainsi
que l’a précisé la directrice de la recourante au cours de son audition, les
ateliers de formation ont été fermés le 13 mars 2020. Dans la mesure où
la recourante ne pouvait plus délivrer, à compter de cette date, les
prestations convenues avec ses différents commanditaires, elle était
amenée à subir un recul temporaire de la demande et une perte de travail
qui ne pouvaient qu’influer sur le chiffre d’affaires des structures, la
recourante supportant non seulement les conséquences de la non-
délivrance des formations, mais également la perte des recettes
engendrée par les activités des ateliers. Par conséquent, il existait un
risque immédiat de disparitions d’emploi, les recettes n’étant plus
susceptibles de couvrir les coûts totaux de la structure. Dans ces

- 16 -
conditions, la recourante peut prétendre à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail pour le personnel occupé dans les mesures
d’insertion sociale délivrées dans le cadre des A.________ et d’AB.________.
k) Le M.________ est une structure qui propose des formations
professionnelles, des stages en entreprises et des mesures de
rétablissement du lien social dans le but de favoriser la réinsertion sociale
et professionnelle. Les partenaires du M.________ sont principalement le
Service de l’emploi, l’Office cantonal […], l’Office de l’assurance-invalidité
pour le canton de Vaud et l’Office cantonal de l’assurance-invalidité de
[…], ainsi que la commune de […] (cf. pièce 9b), quand bien même
certaines formations sont également accessibles aux privés. Chaque
module de formation est facturé de manière individuelle en fonction des
heures effectuées (cf., par exemple, convention 2020 entre la Ville de [...]
et la Fondation X.________ – pour le M.________ [pièce 9b]) ou à la journée
(cf., par exemple, décision de subvention RI du 13 novembre 2019,
responsables d’immeuble [pièce 9c]). Ainsi que l’a précisé la directrice de
la recourante au cours de son audition, les formations ont été
interrompues le 13 mars 2020. Si le M.________ a été autorisé, après une
courte période, à mettre en place une formation à distance pour les
mesures financée par l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de
Vaud et par ses commanditaires […], le Service de l’emploi le lui a interdit
concernant les formations financées par ses soins. Dans la mesure où la
recourante ne pouvait plus délivrer, à compter du 13 mars 2020, l’entier
des prestations convenues avec ses différents commanditaires, elle était
amenée à subir un recul temporaire de la demande et une perte de travail
qui ne pouvaient qu’influer sur le chiffre d’affaires de la structure, la
recourante étant rémunérée en fonction des prestations concrètement
délivrées. Par conséquent, il existait un risque immédiat de disparitions
d’emploi, les recettes n’étant plus susceptibles de couvrir les coûts totaux
de la structure. Dans ces conditions, la recourante peut prétendre à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le personnel
occupé dans les mesures d’insertion sociale délivrées dans le cadre du
M.________.

- 17 -
9. a) Si, au sein de la recourante, l’existence des structures
chargées de remplir des missions particulières n’était pas menacée par la
pandémie eu égard à la garantie de leur financement, il n’en allait pas de
même des structures payées uniquement « à la prestation ». L’économie
enseigne que l’impossibilité de mettre en œuvre les mandats confiés par
la clientèle induit en règle générale une perte de chiffre d’affaires (les
prestations non fournies ne pouvant être rattrapées par la suite) et peut
mettre en danger l’équilibre économique de l’entité économique
concernée. Contrairement à ce que soutient l’intimé, la recourante était
objectivement exposée, au moment où elle a déposé sa demande
d’indemnisation, à un risque d’exploitation pour chacune des structures
indemnisées uniquement « à la prestation » qui, théoriquement, pouvait
entraîner une restructuration voire la fermeture des structures déficitaires
(comme cela a été le cas pour le restaurant [...]). A cet égard, le statut de
droit privé des collaborateurs de la recourante ne constituait pas un
obstacle à de telles mesures. En ce sens, il convient d’admettre qu’il
existait un risque pour l’emploi du fait de la fermeture contrainte des
structures concernées à compter du 13 mars 2020. Par voie de
conséquence, la recourante a, sur le principe, droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail pour les collaborateurs de la structure
L.________, des A.________, d’AB.________ et du M.________.
b) Au demeurant, la situation de la recourante n’est pas
comparable à celle d’une entreprise de transport au bénéfice d’une
concession (cf. CASSO ACH 36/21 – 145/2021 du 28 juillet 2021) ou d’un
établissement de soins hospitaliers. Ces deux entités sont en effet
soumises à des obligations de prestations ressortant des mandats qui leur
sont confiés par les pouvoirs publics, obligations qui n’existent pas
s’agissant de structures chargées de fournir des prestations à la demande,
comme c’est le cas pour la structure L.________, les A.________, AB.________
et le M.________.
c) Dans ces conditions, il convient de renvoyer le dossier à
l’intimé afin qu’il détermine la perte effective de travail subie par les

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collaborateurs de la structure L.________, des A.________, d’AB.________ et
du M.________ au cours des mois de mars, avril et mai 2020.
10. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis, la
décision sur opposition attaquée annulée et la cause renvoyée à l’intimé
pour qu’il procède conformément aux considérants.
b) Faute pour la loi spéciale de le prévoir, il n’y a pas lieu de
percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA).
c) La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours
d’un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens à
charge de l’intimé qu’il convient, compte tenu de la complexité du litige et
des opérations effectuées, d’arrêter à 3'500 fr. (cf. art. 61 let. g LPGA ; art.
55 LPA-VD ; art. 11 al. 1 et 2 TFJDA [tarif des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative du 28 avril 2015 ; BLV 173.36.5.1]).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 3 février 2021 par le
Service de l’emploi est annulée, la cause étant renvoyée au
Service de l’emploi pour qu’il procède au sens des
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. Le Service de l’emploi versera à la Fondation X.________ une
indemnité de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de
dépens.
Le président : Le greffier :

- 19 -
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Emilie Rodriguez (pour la Fondation X.________),
- Service de l'emploi (intimé),
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :