vd_gerichte · ZQ12.043628 · 2014-02-03 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 162/12 - 33/2014
ZQ12.043628
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 3 février 2014
__________________
Présidence de Mme RÖTHENBACHER
Juges : Mmes Dormond Béguelin et Rossier, assesseurs
Greffière : Mme Mestre Carvalho
*****
Cause pendante entre :
Y.________, à […], recourant, représenté par Me Florian Ducommun, avocat
à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 27 LACI.
402

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E n f a i t :
A. Licencié le 11 mars 2008 pour le 30 avril 2009 mais libéré de
l’obligation de travailler au-delà du 31 juillet 2008, Y.________ (ci-après :
l’assuré), né en 1950, s’est annoncé à l’assurance-chômage le 30 avril
2009 et a sollicité l’octroi d’indemnités à compter du 1er mai 2009.
Par décision du 10 juillet 2009, la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la Caisse) a refusé de donner suite à la demande
d’indemnisation de l’assuré, motif pris qu’elle l’avait enjoint le 18 juin
2009 de fournir les documents nécessaires à la détermination de son droit
aux prestations de chômage mais qu’il s’était abstenu de donner suite à
cette requête dans le délai imparti pour ce faire. Aussi se justifiait-il de ne
pas entrer en matière sur la demande d’indemnités.
B. L’assuré a été engagé dès le 1er janvier 2009 en qualité de
directeur général à plein temps au sein de la société J.________ SA. Il a été
inscrit au Registre du commerce le 27 août 2009 en qualité de directeur
au bénéfice d’une signature individuelle, puis le 11 décembre 2009 en
qualité d’administrateur directeur avec signature collective à deux.
Le 15 mai 2011, l’intéressé a écrit à son employeur J.________
SA que ses salaires pour les mois de janvier à avril 2011 ne lui avaient pas
été payés, tout comme ses notes de frais pour la même période, et a
imparti à l’entreprise un délai de 6 jours ouvrables pour régler ces
montants.
Le 31 mai 2011, l’assuré a adressé à J.________ SA un courrier
constatant que les salaires dus pour les mois de janvier à mai 2011
n’avaient pas été versés, de même que les arriérés de notes de frais. En
conséquence, et « en vue de l’insolvabilité de la société », l’intéressé a
signifié à son employeur sa démission avec effet immédiat, indiquant qu’il
ferait valoir « la totalité de [s]es dus y compris le délai légal de congé par
voie de justice ».

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Le 7 juillet 2011, l’assuré a représenté la société J.________ SA
à une audience du Président du Tribunal d’arrondissement de [...] statuant
suite à un avis de surendettement au sens de l’art. 725 CO (loi fédérale du
30 mars 1911 complétant le Code civil suisse; RS 220) et à une requête
d’ajournement de la déclaration de faillite. Du prononcé du 14 juillet 2011,
il ressort que la société requérante a expliqué au cours des débats que les
contrats de travail et le contrat de bail avaient été résiliés, de sorte qu’elle
n’avait plus de dépenses, et que tant Y.________ que P.________ (président
du conseil d’administration) étaient prêts à s’investir pour améliorer la
situation sans rémunération. L’ajournement a été prononcé jusqu’au 31
janvier 2012, une curatrice étant nommée.
Le 27 juillet 2011, l’assuré a signifié à son employeur qu’il
démissionnait de son mandat d’administrateur de la société, avec effet
immédiat.
C. Y.________ s’est annoncé en tant que demandeur d’emploi le 20
juillet 2011 et a revendiqué l’indemnité de chômage à compter du même
jour. Aux termes du formulaire de demande d’indemnité complété le 8
août 2011, l’assuré a indiqué avoir résilié son contrat de travail avec
J.________ SA le 31 mai 2011 pour le jour même, en raison de l’insolvabilité
de l’entreprise. Il a précisé que le dernier jour de travail avait été effectué
le 30 juin 2011. Il a également relevé qu’il avait fait valoir des prétentions
salariales pour une période de 14 mois, soit du 1er janvier 2011 au 28
février 2012, et qu’un ajournement de faillite avait été prononcé.
A teneur de l’attestation de l’employeur remplie le 10 août
2011, J.________ SA a indiqué que l’assuré avait résilié les rapports de
travail le 31 mai 2011 pour le jour même, en raison de l’insolvabilité de
l’entreprise. Il était précisé que le délai de congé était de neuf mois, que le
dernier jour de travail avait été effectué le 30 juin 2011 et que le salaire
avait été versé jusqu’au 31 décembre 2010.

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Figurent par ailleurs au dossier les formulaires «Indications de
la personne assurée» (ci-après : formulaires IPA) régulièrement remplis et
remis par l’assuré dès le mois de juillet 2011. Il en résulte notamment que
ce dernier a toujours répondu par la négative à la question « Avez-vous
travaillé chez un ou plusieurs employeurs ? ».
Par décision du 11 octobre 2011, la Caisse a refusé de donner
suite à la demande d’indemnisation de l’assuré. Elle a relevé que durant
les deux années précédant son inscription au chômage, soit du 1er janvier
2009 au 31 mai 2011, celui-ci avait justifié d’une activité en qualité de
directeur général auprès de J.________ SA. Or, renseignements pris auprès
du Registre du commerce, il apparaissait que l’intéressé demeurait inscrit
en tant qu’administrateur directeur de la société susdite, avec signature
collective à deux. Considérant que l’assuré conservait par conséquent un
pouvoir décisionnel sur l’entreprise concernée, la Caisse a retenu qu’il
n’était pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage
pour la période revendiquée, soit dès le 20 juillet 2011.
Le 20 décembre 2011, la société J.________ SA a adressé au
Registre du commerce une réquisition signalant qu’Y.________ avait
démissionné de sa fonction d’administrateur directeur et sollicitant la
radiation de la signature collective à deux de ce dernier. La radiation
requise est intervenue le 19 janvier 2012.
En date du 5 mars 2012, la curatrice de l’entreprise J.________
SA a attesté que le salaire 2011 de l’assuré n’avait pas été versé pour
cause d’insolvabilité.
Par décision rectificative du 13 avril 2012, la Caisse a retenu
que le droit aux prestations de l’assurance-chômage devait être nié pour
la période du 20 juillet 2011 au 19 décembre 2011, cette dernière date
correspondant à celle de la demande de radiation de la signature de
l’assuré au Registre du commerce [sic].

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Par décision du 12 juin 2012, la Caisse a fixé le droit maximum
de l’assuré à 380 indemnités journalières dès le 20 décembre 2011. Elle a
relevé que ce dernier pouvait justifier de 12 mois et 12,6 jours d’activité
soumise à cotisation auprès de la société J.________ SA, soit du 20
décembre 2009 au 31 décembre 2010. En revanche, l’intéressé n’avait
pas apporté la preuve du versement de ses salaires entre le 1er janvier
2011 et le 19 décembre 2011, de sorte que cette période d’activité ne
pouvait être prise en compte. Cela étant, le délai-cadre d’indemnisation
devait donc être ouvert dès le 20 décembre 2011 sur la base d’une
période soumise à cotisation de 12 mois, ce qui donnait le droit à 260
indemnités journalières au maximum, augmenté de 120 indemnités
journalières supplémentaires dans la mesure où l’assuré était à moins de
quatre ans de l’âge de la retraite.
L’assuré a formé opposition le 11 juillet 2012, se prévalant
d’une période de cotisation de 24 mois et d’un droit à 640 indemnités
journalières. Il a exposé en particulier que c’était en raison de
l’insolvabilité de l’entreprise J.________ SA qu’il n’avait pas été rémunéré
de janvier à décembre 2011 et que la période couvrant ses créances
salariales devait par conséquent être prise en compte dans le délai-cadre
de cotisation.
Par décision du 27 septembre 2012, la Caisse a rejeté
l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 12 juin 2012. Elle a
maintenu, sur la base des salaires versés du 20 décembre 2009 au 31
décembre 2010, que l’assuré comptabilisait une période de cotisation
totale de 12,420 mois (12 mois et 12,6 jours) durant le délai-cadre de
cotisation allant du 20 décembre 2009 au 19 décembre 2011. Pour le
reste, constatant que la faillite de la société J.________ SA n’avait pas été
prononcée et que celle-ci était toujours inscrite comme active au Registre
du commerce, la Caisse a retenu que l’assuré avait renoncé à faire valoir
toute créance de salaire contre son ancien employeur. D’un côté, la
décision d’ajournement de faillite mentionnait expressément que
l’intéressé était disposé à s’investir sans rémunération dès la résiliation de
son contrat de travail, à savoir le 31 mai 2011. D’un autre côté, l’assuré

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n’avait pas prouvé les créances résultant de son contrat de travail pour la
période du 1er janvier au 31 mai 2011. En effet, hormis l’attestation du 5
mars 2012 émanant de la curatrice de J.________ SA, aucun autre indice –
tel qu’une demande de saisie de créance de salaire à l’encontre de cette
entreprise, une déclaration d’impôt estampillée par l’autorité fiscale ou
des relevés bancaires de la société ou de l’assuré attestant le versement,
respectivement la perception, d’un salaire – n’était apparu au cours de
l’instruction pour démontrer la vraisemblance de l’activité déployée par
l’assuré auprès de J.________ SA pour la période concernée. En tout état de
cause, la Caisse a observé que dans tous les formulaires IPA remplis
depuis son inscription à l’assurance-chômage le 20 juillet 2011, l’assuré
avait toujours répondu par la négative à la question « Avez-vous travaillé
chez un ou plusieurs employeurs ? ».
D. Y.________ a recouru le 29 octobre 2012 auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur
opposition précitée, concluant principalement à sa réforme en ce sens
qu’un droit à 640 indemnités journalières lui est reconnu, subsidiairement
à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. En substance, il fait valoir
qu’indépendamment des termes utilisés dans sa lettre de démission du 31
mai 2011, la résiliation de son contrat de travail n’a déployé ses effets
qu’après la fin de l’année 2011, si bien qu’il comptabilise ainsi une période
de cotisation de plus de 22 mois ouvrant le droit à 520 indemnités
journalières, auxquelles viennent s’ajouter 120 indemnités
supplémentaires dans la mesure où il est devenu chômeur moins de
quatre ans avant l’âge de la retraite. Plus particulièrement, il estime que
dans la mesure où une procédure de faillite était engagée à l’encontre de
J.________ SA, la période couvrant ses créances de salaire aurait dû
compter comme période de cotisation nonobstant l’absence de versement
effectif d’un salaire, compte tenu de l’insolvabilité de son employeur. Il
reproche en outre à la Caisse de s’être arrêtée aux termes inappropriés
utilisés dans sa lettre de démission avec « effet immédiat » pour
considérer que le contrat de travail avait pris fin au plus tard le 31 mai
2011, alors même que son intention sous-jacente était de mettre un terme

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à son contrat de travail en raison de l’insolvabilité de son employeur, tout
en se réservant le droit d’être payé jusqu’à l’issue du délai de congé, soit
jusqu’au 30 novembre 2011. Le recourant ajoute que le fait qu’il ait
déclaré, lors de l’audience d’ajournement de faillite du 7 juillet 2011, qu’il
était prêt à s’investir dans la société sans rémunération ne signifiait pas
encore qu’il renonçait à ses créances de salaire pour l’année 2011. Il
considère de surcroît qu’il a largement prouvé ses créances vis-à-vis de
son ancien employeur et se prévaut en particulier de l’attestation émise le
5 mars 2012 par la curatrice de J.________ SA. Il allègue également que les
indications figurant dans les formulaires IPA démontrent uniquement qu’il
n’a pas travaillé pour d’autres employeurs que J.________ SA durant la
période concernée. Cela étant, il considère que l’absence de versement
effectif d’un salaire ne justifiait pas d’arrêter la période de cotisation à 12
mois et 12,6 jours, seule étant déterminante la période d’engagement
contractuel donnant droit au versement d’un salaire. Enfin, le recourant
produit diverses pièces se rapportant essentiellement à la procédure
antérieure.
Par envoi du 3 juin 2013, le recourant verse au dossier une
convention passée le 27 mars 2013 entre lui-même et J.________ SA. Il en
résulte que selon le bilan de la société établi au 31 décembre 2012, les
créances de salaire de l’assuré pour la période du 1er janvier 2011 au 28
février 2012 totalisent un montant brut de 450'668 fr. 70, que cela étant
J.________ SA s’est engagée à verser à l’intéressé un montant brut de
73'500 fr. pour la période du 1er janvier 2011 au 31 juillet 2011 en sept
mensualités de même qu’à verser l’intégralité des charges sociales y
relatives, et qu’en contrepartie l’assuré a renoncé au solde de ses
créances de salaire. Le recourant produit également un relevé bancaire
attestant du versement de 8'665 fr. 45 le 30 mai 2013, représentant le
salaire de janvier 2011 selon un décompte de salaire du 29 mai 2013.
Prenant position le 25 juin 2012 [recte : 2013], la Caisse a
conclu au rejet du recours. Pour l’essentiel, elle maintient son appréciation
nonobstant les pièces produites le 3 juin 2013, postérieures à la décision
litigieuse. S’agissant plus particulièrement de la convention signée le 27

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mars 2013, l’intimée estime que celle-ci démontre l’absence de
rémunération du recourant dès lors que, si ce dernier pouvait faire valoir
une créance de salaire à l’encontre de son ancien employeur, il n’aurait
pas eu besoin d’établir, après coup, une convention avec la société. Elle
ajoute qu’aux termes de cette convention, l’assuré a renoncé à ses
créances de salaire pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2011 et que
la société J.________ SA ne s’est engagée qu’au paiement des charges
sociales afférentes à cette même période, ce qui n’est d’aucun secours à
l’intéressé dans le présent contexte.
Dans ses déterminations du 13 août 2013, le recourant,
désormais représenté par Me Florian Ducommun, conteste la position de
l’intimée. Il estime avoir démontré qu’il était employé par J.________ SA
durant la période du 1er janvier au 19 décembre 2011 et qu’il dispose de
prétentions salariales pour cette période. Il ajoute que le salaire du 1er
janvier au 31 juillet 2011 lui a été versé, à tout le moins partiellement, et
continue de l’être. Le recourant allègue de surcroît que l’intimée aurait dû
reconsidérer sa décision à la lumière des pièces complémentaires versées
en procédure et précise avoir déposé en ce sens une demande de révision
auprès de la Caisse, laquelle n’y a toutefois pas donné suite. Il reproche
également à l’intimée une mauvaise lecture de la convention du 27 mars
2013, dont le texte énonce clairement que J.________ SA s’est engagée à
lui verser la somme de 73'500 fr. en paiement des salaires dus pour la
période du 1er janvier au 31 juillet 2011 et que lui-même n’a renoncé
qu’au solde de ses créances de salaire. L’assuré ajoute que le prononcé
d’ajournement de faillite du 14 juillet 2011 est postérieur au 30 juin 2011,
« soit au délai-cadre de 18 mois de l’article 27 al. 1er let. B LACI. On peine
donc à comprendre pourquoi l’autorité de première instance n’a pas
accordé – en violation de cette disposition – 400 IC ». Il souligne au surplus
que le versement d’un salaire n’est pas une condition du droit à
l’indemnité en tant que telle en cas d’insolvabilité de l’employeur. Enfin, le
recourant verse au dossier des relevés bancaires confirmant deux
versements de 8'665 fr. 45 les 26 juin et 30 juillet 2013, correspondant
aux salaires de février et mars 2011 selon des décomptes de salaires
datés respectivement des 21 juin et 18 juillet 2013. Il produit également

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une demande de « rectification » de la décision du 27 septembre 2012
adressée à l’intimée le 17 juin 2013, se fondant sur la convention passée
le 27 mars 2013 et sollicitant que les salaires de janvier à juillet 2011
soient pris en compte dans le délai-cadre de cotisation.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (cf. art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (cf.
art. 100 al. 3 LACI et art. 119 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS
837.02], par renvoi de l'art. 128 al. 1 OACI). Le recours doit être déposé
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(cf. art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours a été interjeté dans le délai imparti par
la loi et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité
(cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000
fr., compte tenu d’une indemnité journalière de 338 fr. 70 selon les pièces
du dossier ainsi que du nombre maximum d'indemnités journalières
auxquelles le recourant pourrait, le cas échéant, avoir droit (cf. art. 27
LACI), la cause doit être tranchée par la Cour des assurances sociales du

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Tribunal cantonal composée de trois magistrats et non par le juge unique
(cf. art. 93 let. a LPA-VD et art. 94 al. 1 let. a LPA-VD a contrario).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et
110 V 48 consid. 4a).
b) Est en l’espèce litigieux le nombre d’indemnités journalières
de chômage auquel peut prétendre le recourant.
3. a) Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à
l’indemnité de chômage, notamment, s’il remplit les conditions relatives à
la période de cotisation ou en est libéré (let. e).
L’art. 9 LACI fixe les délais-cadres de deux ans qui s’appliquent
à la période d’indemnisation et à celle de cotisation (al. 1). Le délai-cadre
applicable à la période d’indemnisation commence à courir le premier jour
où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al.
2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir
deux ans plus tôt (al. 3).
Selon l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-
cadre applicable à la période de cotisation – c’est-à-dire deux ans avant le
premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité
sont réunies (cf. art. 9 al. 3 LACI) – a exercé durant douze mois au moins
une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la
période de cotisation.

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La jurisprudence considérait initialement que parmi les
conditions relatives à la période de cotisation, l'art. 13 al. 1 LACI
présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une
activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé
réellement un salaire pour cette activité (cf. (cf. DTA 2001 p. 225 ss [TFA C
279/00 du 9 mai 2001]). Cette jurisprudence a ultérieurement été précisée
en ce sens que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est,
en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation
pendant la période minimale de cotisation ; le paiement effectif d'un
salaire n'est donc pas une condition autonome du droit aux prestations,
mais un indice important, voire dans certains cas décisif, de l'exercice
d'une activité soumise à cotisations (cf. ATF 131 V 444 consid. 3.3).
Lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un
salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une
rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à
l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des art. 8 al.
1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que celui-ci a totalement renoncé à la
rémunération pour le travail effectué (cf. ibid.) ; autrement dit,
l'inexistence de relevés bancaires ou postaux ne suffit pas pour déduire
qu'aucun salaire n'a effectivement été versé, une telle conclusion ne
s'imposant que lorsqu'il est établi que l'assuré a totalement renoncé à sa
rémunération (cf. TFA C 267/05 du 19 décembre 2006 consid. 3.2).
Quant aux directives édictées par le Secrétariat d’Etat à
l’économie, elles prévoient que pour justifier d’une période de cotisation, il
faut que l’assuré ait effectivement exercé une activité salariée soumise à
cotisation et qu’il ait réellement perçu un salaire pour celle-ci (cf. Bulletin
LACI relatif à l’indemnité de chômage [Bulletin LACI IC] ch. B32 et B144),
étant précisé que si la perception effective d’un salaire ne constitue pas
en soi en condition du droit à l’indemnité, elle n’est est pas moins
déterminante pour reconnaître l’existence d’une activité soumise à
cotisation (cf. Bulletin LACI IC ch. B144). Lorsqu’une personne occupait
une position assimilable à celle d'un employeur avant son chômage, la
caisse doit dans tous les cas vérifier si cette dernière a vraiment touché un
salaire (cf. Bulletin LACI IC ch. B32 et B146 ; cf. dans le même sens Boris

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Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2ème éd., Zurich / Bâle / Genève 2006, n° 3.8.4.1 p. 178). On
notera toutefois que cette distinction à l’égard des personnes occupant
une position analogue à celle d’un employeur n’est pas reprise par la
jurisprudence fédérale, qui s’en tient aux principes développés par l’ATF
131 V 444 (cf. pour différents cas d’application TF 8C_75/2013 du 25 juin
2013 consid. 3.5, TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5, TFA C
72/06 du 16 avril 2007 consid. 6.2 et TFA C 353/05 du 4 octobre 2006
consid. 5.2).
b) En vertu de l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au
paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable
sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des
travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité
lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et
qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaires envers lui (let. a),
lorsque la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison
qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de
l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b), ou lorsqu’ils ont présenté
une demande de saisir pour créance de salaire envers leur employeur (let.
c).
Si l’assuré n’a pas perçu son salaire pour cause d’insolvabilité
de son employeur selon l’art. 51 al. 1 LACI, la période couvrant les
créances de salaire en cause compte comme période de cotisation (cf.
Bulletin LACI IC ch. B144).
c) Selon l'art. 27 al. 1 LACI, dans les limites du délai-cadre
d'indemnisation (cf. art. 9 al. 2 LACI), le nombre maximum d'indemnités
journalières est calculé selon l'âge de l'assuré et la période de cotisation
(cf. art. 9 al. 3 LACI).
Aux termes de l'art. 27 al. 2 LACI dans sa teneur en vigueur
dès le 1er avril 2011 (novelle du 19 mars 2010 ; RO 2011 1167), l'assuré a
droit à 260 indemnités journalières au plus s'il justifie d’une période de

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cotisation de douze mois au total (let. a), à 400 indemnités journalières au
plus s'il justifie d'une période de cotisation de 18 mois au total (let. b), et à
520 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation
de 24 mois au moins et remplit au moins une des conditions suivantes :
être âgé de 55 ou plus, ou toucher une rente d'invalidité correspondant à
un taux d'invalidité d'au moins 40% (let. c). Depuis le 1er janvier 2012,
pour avoir droit à 520 indemnités journalières selon l’art. 27 al. 2 let. c
LACI, il n’est plus nécessaire de comptabiliser au moins 24 mois de
cotisation, 22 mois au moins suffisent (novelle du 30 septembre 2011, RO
2012 495).
En vertu de l'art. 41b al. 1 OACI édicté sur la base de l'art. 27
al. 3 LACI (dispositions qui n'ont pas été touchées par les modifications de
la LACI entrées en vigueur au 1er avril 2011), l'assuré pour lequel un délai-
cadre d'indemnisation fondé sur l'art. 13 LACI a été ouvert dans les quatre
ans précédant l'âge donnant droit à une rente ordinaire AVS a droit à 120
indemnités journalières supplémentaires.
4. Dans le cas particulier, les parties s’opposent quant à
l’application de l’art. 27 al. 2 LACI. Le recourant estime en effet avoir droit
à 520 indemnités journalières conformément à l’art. 27 al. 2 let. c LACI,
dès lors qu’il est âgé de plus de 55 ans et justifie d’une période de
cotisation de 22 mois au moins, voire à 400 indemnités journalières en
vertu de l’art. 27 al. 2 let. b LACI, compte tenu d’une période de cotisation
de 18 mois allant jusqu’au prononcé d’ajournement de faillite du 14 juillet
2011. De son côté, la Caisse considère que la période de cotisation de
l’assuré n’est pas supérieure à 12 mois et 12,6 jours, ce qui donne droit à
260 indemnités journalières conformément à l’art. 27 al. 2 let. a LACI.
Quant au droit du recourant aux 120 indemnités journalières
supplémentaires prévues aux art. 27 al. 3 LACI et 41b al. 1 OACI, il n’est
pas sujet à controverse.
Cela étant, la Cour de céans relève, avec l’intimée (cf. décision
sur opposition du 27 septembre 2012 p. 3 ch. 3.1.1), qu’il n’est pas

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contesté que le délai-cadre d’indemnisation a débuté le 20 décembre
2011. Par voie de conséquence, le délai-cadre de cotisation doit être fixé
du 20 décembre 2009 au 19 décembre 2011 (cf. art. 9 al. 3 LACI). Reste à
déterminer la période de cotisation dont peut se prévaloir l’assuré à
l’intérieur de ce délai-cadre.
a) Il est admis que, du 20 décembre 2009 au 31 décembre
2010, le recourant a travaillé pour l’entreprise J.________ SA et été dûment
rémunéré pour son activité. Cette période doit donc être prise en compte
dans le calcul du délai-cadre de cotisation.
b) En revanche, l’intimée a nié la perception d’un salaire pour
l’année 2011.
Sur ce point, on notera à titre liminaire que la question n’est
pas de déterminer, dans le cas particulier, si le recourant est ou non
parvenu à démontrer le versement effectif d’un salaire pour l’année 2011
ou s’il y avait au contraire renoncé (cf. ATF 131 V 444 consid. 3.3 et
consid. 3a supra). En effet, il est constant que lorsque l’intimée a rendu la
décision litigieuse le 27 septembre 2012, le recourant ne comptabilisait
aucun salaire pour l’année 2011. Il s’agit là d’un fait avéré, que les parties
ne contestent pas.
Dans un premier temps, le recourant a expliqué que l’absence
de rémunération était consécutive à l’insolvabilité de son employeur et
que dans la mesure où une procédure de faillite était ouverte à l’encontre
de J.________ SA, la période couvrant les créances de salaire en cause
devait être prise en compte comme période de cotisation (cf. mémoire de
recours du 29 octobre 2012 p. 4). Le recourant a ainsi cherché à se
prévaloir de l’insolvabilité de son ancien employeur au sens de l’art. 51 al.
1 LACI. On ne saurait toutefois se rallier à son argumentation. En effet,
l’art. 725a al. 1 CO, applicable à la société anonyme, permet au juge qui
reçoit l’avis obligatoire de l’art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement
d’ajourner la faillite, à la requête du conseil d’administration ou d’un
créancier, si l’assainissement de la société paraît possible. L’ajournement

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de la faillite au sens de l’art. 725a CO, auquel renvoie l’art. 192 LP (loi
fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS
281.1), a pour but de permettre la continuation de l’activité de la société.
A la différence des cas d’ajournement prévus par le droit des poursuites
(cf. art. 173 et 173a LP), il ne s’agit pas d’une mesure relevant de
l’exécution forcée, mais d’un simple moratoire (cf. Peter Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 4ème éd., Zurich / Bâle / Genève 2009, n° 830, p. 1887 ; cf.
Hans Ulrich Hardmeier, in : Zürcher Kommentar, Zurich 1997, n° 1315 ad
art. 725a CO, p. 391), dont la finalité est de redresser la société en évitant
toute procédure d’exécution forcée, y compris concordataire (cf. Pierre-
Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et faillite, Lausanne 2001, n° 15 ad art. 192 LP, p. 226). On relèvera
d’ailleurs qu’il résulte explicitement du prononcé d’ajournement de la
faillite du 14 juillet 2011 que l’avis de l’art. 725 al. 2 CO n’est pas une
requête de faillite (cf. prononcé susdit, consid. 1 : « L’avis au juge, auquel
le conseil d’administration est astreint (art. 725 al. 2 CO), n’est pas une
requête de faillite. Il est un avis d’insolvabilité […] »). Il s’ensuit que le
recourant ne peut se prévaloir de l’insolvabilité de son ancien employeur
au sens de l’art. 51 al. 1 LACI afin d’obtenir que la période couvrant ses
créances de salaire soit considérée comme période de cotisation. Peu
importe, à cet égard, la teneur de l’attestation émise le 5 mars 2012 par la
curatrice de la société J.________ SA.
Dans un second temps, le recourant a produit diverses pièces
les 3 juin et 13 août 2013, dont il ressort qu’ensuite d’une convention
passée avec son ancien employeur le 27 mars 2013, il a perçu les salaires
de janvier, février et mars 2011 respectivement en mai, juin et juillet 2013
et devrait encore percevoir les salaires d’avril à juillet 2011. Or, selon une
jurisprudence constante, le juge apprécie la légalité des décisions
attaquées en matière d'assurances sociales, en règle générale, d'après
l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (cf.
ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 et 121 V 362 consid. 1b), soit ici le 27
septembre 2012 – date à laquelle le recourant n’avait perçu aucun salaire
pour l’année 2011. Sur ce point, on relèvera encore qu’au regard de l’effet
dévolutif du recours, principe selon lequel le dépôt d'un recours fait passer

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la compétence de traiter l'affaire à l'autorité saisie (cf. Thierry Tanquerel,
Manuel de droit administratif, Genève / Zurich / Bâle 2011, n° 1396 p.
458), on peut s’interroger sur le bien-fondé de la démarche du recourant
consistant à adresser une demande de révision à l’intimée le 17 juin 2013
sur la base de la convention précitée ; quoi qu’il en soit, la Caisse n’était
nullement tenue d’y donner suite au vu de la nature potestative de l’art.
53 al. 3 LPGA, qui donne la possibilité – et non l’obligation – à l’assureur de
reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle
un recours a été formé jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de
recours (cf. également art. 83 LPA-VD).
Sur la base de ces éléments, il convient par conséquent de
retenir, avec l’intimée, que la perception d’un salaire – indice de première
importance pour conclure à l’exercice effectif d’une activité salariée
durant le délai-cadre de cotisation (cf. consid. 3a supra) – ne peut pas être
admise pour l’année 2011.
c) Aucun autre élément au dossier ne permet de considérer
tout ou partie de l’année 2011 comme une période de cotisation.
En particulier, les indications concernant l’activité déployée
par le recourant pour J.________ SA au cours de l’année 2011 s’avèrent
contradictoires. Certes, dans sa lettre de démission du 31 mai 2011,
l’assuré a expressément indiqué qu’il donnait son congé avec « effet
immédiat ». Par la suite, l’intéressé a toutefois reproché à l’intimée de
s’être arrêtée à tort sur les termes « effet immédiat » employés, selon lui,
de manière inadéquate dans sa lettre démission. Quoi qu’il en soit, la
confusion règne s’agissant du moment auquel le recourant a mis un terme
à son activité auprès de J.________ SA. Ainsi, tant dans le formulaire de
demande d’indemnité du 8 août 2011 que dans le questionnaire pour
l’employeur du 10 août 2011, il figure que le congé a été donné le 31 mai
2011 pour le jour même et que le dernier jour de travail a été effectué le
30 juin 2011. Le 7 juillet 2011, le recourant s’est pourtant présenté en tant
que représentant de J.________ SA à l’audience d’ajournement de faillite,
audience lors de laquelle il a été signalé que les contrats de travail avaient

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été résiliés à l’instar du contrat de bail de la société, celle-ci n’ayant plus
de dépenses. Si, au cours de cette même audience, l’assuré a déclaré être
prêt à s’investir pour améliorer la situation de la société même sans
rémunération, sa résolution ne s’est guère inscrite sur le long terme
puisque, le 27 juillet 2011, il a démissionné de son mandat
d’administrateur avec effet immédiat, la radiation de son inscription au
Registre du commerce devant intervenir ultérieurement en janvier 2012. Il
convient de relever par ailleurs que, dans le formulaire de demande
d’indemnité du 8 août 2011, le recourant a revendiqué l’indemnité de
chômage dès le 20 juillet 2011 puis que, dans les formulaires IPA remplis
dès le mois de juillet 2011, il a toujours indiqué ne pas avoir travaillé chez
un ou plusieurs employeurs. Or, pour le recourant, il faudrait interpréter
ses réponses aux formulaires IPA en ce sens qu’il n’aurait pas travaillé
pour d’autres employeurs que J.________ SA durant la période concernée
(cf. mémoire de recours du 29 octobre 2012 p. 5). A suivre l’intéressé, cela
signifierait donc qu’il aurait poursuivi son activité au sein de cette société
tout en sollicitant parallèlement des indemnités de chômage –
comportement difficilement compatible avec les prescriptions de
l’assurance-chômage, qui présupposent notamment que l’assuré soit sans
emploi ou partiellement sans emploi pour pouvoir prétendre à l’indemnité
de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). On notera enfin que dans le
formulaire de demande d’indemnité de chômage, l’assuré a mentionné
des prétentions salariales allant jusqu’au 28 février 2012 et qu’il a argué
dans son recours qu’il avait été employé de J.________ SA jusqu’au 31
décembre 2011 (cf. mémoire de recours du 29 octobre 2012 p. 4 ch. 3),
respectivement que le délai de congé avait couru jusqu’au 30 novembre
2011 (cf. ibid. ch. 9).
Au vu de telles incohérences, la Cour de céans ne peut donc
déterminer dans quelle mesure l’assuré aurait concrètement travaillé pour
J.________ SA en 2011, avant de quitter cette société. Compte tenu de ces
circonstances particulières, il y a lieu de considérer que la présente affaire
constitue un cas critique, dans lequel il est admis de voir dans le
versement effectif du salaire un indice significatif et déterminant en faveur
de l’exercice d’une activité soumis à cotisation (cf. ATF 131 V 444 consid.

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3.3 in fine : « eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter
Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung »). Or, l’exigence relative au versement
effectif du salaire n’est précisément pas réalisée pour l’année 2011, ainsi
qu’exposé plus haut (cf. consid. 4b supra). Il en résulte que l’année 2011
ne peut pas être prise en considération dans le calcul de la période de
cotisation.
Il s’ensuit que dans le délai-cadre de cotisation courant du 20
décembre 2009 au 19 décembre 2011, le recourant ne comptabilise donc
pas les 18, respectivement 22 mois nécessaires pour pouvoir prétendre à
400, respectivement 520 indemnités journalières de l’assurance-chômage
au sens des art. 27 al. 2 let. b et c LACI. Seul le droit à 260 indemnités
journalières peut donc lui être ouvert conformément à l’art. 27 al. 2 let. a
LACI.
En ce qui concerne l’art. 27 al. 2 let. c LACI dont le recourant
s’est plus particulièrement prévalu, on relèvera au demeurant que si
l’insolvabilité de l’employeur en elle-même ne constitue pas un juste motif
de résiliation immédiate du contrat de travail au sens des art. 337 ss CO
(cf. Christiane Brunner / Jean-Michel Bühler / Jean-Bernard
Waeber / Christian Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd.,
Lausanne 2010, n° 1 ad art. 337a CO p. 281), une résiliation avec effet
immédiat peut être justifiée en raison du non-paiement du salaire après
une mise en demeure, ce qui donne lieu à la réparation du dommage
selon l’art. 337b al. 1 CO et donc au paiement du salaire normalement dû.
Cela étant, comme l’a relevé l’intimée (cf. réponse du 25 juin 2013 p. 1,),
le recourant n’a pas fait valoir ses droits par la voie judiciaire et ce n’est
qu’en mars 2013 que la question du règlement du salaire arriéré a été
résolue par la signature de la convention passée avec J.________ SA. Or,
cette convention – dont il est vrai que l’intimée a retenu à tort qu’elle
entérinait une renonciation à l’ensemble des prétentions salariales du
recourant – prévoit le paiement du salaire de l’assuré pour les mois de
janvier à juillet 2011, soit 7 mois au total, ce qui ne suffit pas à atteindre
les 22 mois de cotisation nécessaires pour l’application de l’art. 27 al. 2

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let. c LACI. Partant, même à admettre que l’on puisse tenir compte de la
convention passée le 27 mars 2013 (ce qui ne saurait être le cas en
l’espèce, dès lors que cette convention est largement postérieure à la
décision querellée [cf. consid. 4b supra]), il demeure que le recourant ne
saurait prétendre à 520 indemnités journalières prévues par la disposition
précitée.
c) En définitive, l’intimée était donc fondée à reconnaître au
recourant le droit à 260 indemnités journalières sur la base de l’art. 27 al.
2 let. a LACI, ainsi qu’à 120 indemnités supplémentaires conformément
aux art. 27 al. 3 LACI et 41b al. 1 OACI.
5. a) Au vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et
doit donc être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision
attaquée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens,
dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (cf. art. 55 al. 1 LPA-
VD ; 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours déposé le 29 octobre 2012 par Y.________ est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 septembre 2012 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

- 20 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Florian Ducommun (pour le recourant),
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 21 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :