vd_gerichte · ZQ20.015426 · 2021-02-09 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 45/20 - 16/2021
ZQ20.015426
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 9 février 2021
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
Mme Berberat, juge, et M. Perreten, assesseur
Greffière : Mme Jeanneret
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourante,
T.________, à [...], recourant,
Z.________, à [...], recourant,
C.________, à [...], recourant,
J.________, à [...], recourante,
P.________, à [...], recourante,
N.________, à [...], recourante,
G.________, à [...], recourant,
W.________, à [...], recourant,
tous représentés par Unia Vaud,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 51 et 55 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. Z.________ a travaillé pour la R.________ SA (ci-après : la
Société), à [...], dès le 1er juin 1993. G.________ y a travaillé dès le 10 août
1993, T.________ dès le 16 janvier 1995, J.________ dès le 26 août 2008,
P.________ dès le 11 décembre 2008, N.________ dès le 15 janvier 2009,
C.________ dès le 20 juin 2011, B.________ dès le 20 janvier 2014 et
W.________ dès le 2 mars 2015.
Les personnes précitées (ci-après : les assurés ou les
recourants) ont été engagés en qualité d’ouvriers, à l’exception de
W.________, qui a repris un poste de responsable de production. Les
contrats de travail prévoyaient que le salaire serait versé à la fin de
chaque mois civil sur le compte d’un établissement bancaire.
Durant l’année 2019, les assurés ont constaté des retards dans
le paiement de leurs salaires.
Le salaire de juillet 2019 n’ayant pas été payé, ils ont chacun
adressé une « ultime mise en demeure » à la Société par courrier
recommandé du 14 août 2019. Ils exigeaient le versement des arriérés de
salaire d’ici au 19 août suivant, à défaut de quoi ils se verraient dans
l’obligation de se départir de leur contrat.
Le 16 août 2019, D.________, Directeur de la Société, a établi
une reconnaissance de dettes mentionnant les montants « minimum » dus
à divers employés de l’entreprise, dont les assurés, « pour des retards de
paiement de salaire en raison de difficultés économiques », totalisant
45'670 fr. 20.
Le 20 août 2019, à l’exception de W.________ dont les rapports
de travail avaient d’ores et déjà été résiliés par la Société pour le 31 juillet
2019, les assurés ont démissionné avec effet immédiat en remettant
chacun le courrier suivant à D.________ :

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« Monsieur,
Comme annoncé, je vous informe que je démissionne de mon poste
de travail avec effet immédiat par juste motif conformément à l’art.
337 CO.
Des plusieurs mois, l’entreprise est placée dans des difficultés
financières et plusieurs retards dans les versements de mes salaires
sont intervenus du début de l’année. Ma décision de démissionner
avec effet immédiat est motivée par le fait que, même après vous
avoir demandé de payer mon solde de salaire et vous avoir adressé
une ultime mise en demeure datée du 14 août 2019, vous ne m’avez
pas encore versé le solde de mon salaire du mois de juillet.
(…)
Cette démission avec effet immédiat n’enlève rien à vos obligations
de me payer mon solde de salaire du mois de juillet, le salaire du
mois en cours, mon délai de congé ainsi que les éléments connexes
au salaire pour la période travaillée en 2019.
(…) »
Le 26 août 2019, N.________ a déposé une requête de faillite
sans poursuite préalable au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP (loi fédérale du
11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) auprès
du Tribunal d’arrondissement de [...]. Elle y exposait, en particulier, que
l’entreprise ne lui avait pas versé l’entier de ses salaires de juin et juillet
2019, qu’elle faisait l’objet de nombreuses poursuites auxquelles elle
s’opposait systématiquement, que le montant des poursuites déposées
depuis le 1er janvier 2019 était supérieur à 200'000 fr. et que la faillite
avait déjà été prononcée à deux reprises depuis 2018.
Par ordonnance du 27 août 2019, le Tribunal d’arrondissement
de [...] a requis deux avances de frais, l’une d’un montant de 800 fr.
destinée à couvrir les premiers frais d’une éventuelle faillite auprès de
l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] et l’autre de 300 fr. pour
les frais de justice auprès du tribunal, payables jusqu’au 17 septembre
2019, jour de l’audience.
Par courrier du 30 août 2019, N.________ a déclaré renoncer à
payer les avances de frais en raison de l’endettement notoire de la
société. Elle se référait en particulier à un extrait du registre des
poursuites faisant état notamment d’un montant total des poursuites de
471'207 fr. 41, ainsi qu’à la reconnaissance de dettes portant sur les

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salaires impayés. Le tribunal a pris acte du retrait le 5 septembre 2019 et
rayé la cause du rôle.
B. Les assurés ont chacun déposé une demande individuelle
d’indemnité en cas d’insolvabilité auprès de la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) le 8 octobre 2019,
respectivement le 16 octobre 2019 s’agissant de B.________ et G.________.
Ces demandes portaient toutes principalement sur les salaires de juillet et
août 2019. Les assurés ont précisé que le salaire avait été versé jusqu’au
30 juin 2019 et que l’élément déclencheur de la demande était la non-
ouverture de la faillite en raison de l’endettement notoire.
Par décision du 29 octobre 2019, la Caisse a refusé de
reconnaître un droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité à T.________. Elle
en a fait de même le 31 octobre 2019 à l’égard de C.________ et de
J.________, le 1er novembre 2019 pour Z.________, le 5 novembre 2019 à
l’encontre de P.________, B.________ et G.________, et le 12 novembre 2019
envers N.________ et W.________.
Dans ses décisions, la Caisse reprochait aux assurés de ne pas
s’être montrés suffisamment actifs pour récupérer les salaires impayés,
considérant en particulier que les démarches entreprises ne démontraient
pas de manière non équivoque et reconnaissable pour l’employeur le
caractère sérieux de la prétention salariale. Elle estimait par ailleurs que la
demande de mise en faillite sans poursuite préalable et son retrait pour
éviter de payer l’avance de frais, ne démontrait pas le caractère insolvable
de l’entreprise, raison pour laquelle il ne pouvait être retenu un
endettement notoire. Elle en déduisait que la stratégie adoptée visait
uniquement à l’obtention de l’indemnité et non à répondre à l’obligation
de réduire le dommage.
Le 19 novembre 2019, J.________, B.________, P.________ et
N.________, représentés par Unia Vaud, ont déclaré faire opposition à ce
refus de prester. T.________, Z.________, G.________ et W.________ ont fait de
même le 21 novembre 2019, puis C.________ le 28 novembre 2019. Les

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intéressés ont complété leurs oppositions le 19 décembre 2019, en faisant
valoir en particulier que les retards de salaire avaient commencé dès
février 2018, que la reconnaissance de dettes signée le 16 août 2019
contenait des montants inexacts, qu’une faillite sans poursuite préalable
avait été requise parce que toute autre démarche aurait été inutile tout en
entraînant des frais à leur charge et que des actions civiles en paiement
avaient néanmoins été introduites auprès du Tribunal des Prud’hommes.
Ils ont précisé que le renoncement au paiement de l’avance de frais
réclamée dans la procédure de faillite était due au fait que l’employeur
subissait des poursuites pour un montant très important et qu’il formait
systématiquement opposition aux commandements de payer depuis le
1er janvier 2019. Enfin, ils considéraient que l’insolvabilité de leur
employeur était notoire. A l’appui de leurs écritures, ils ont notamment
produit les copies de leurs requêtes en conciliation portant sur le paiement
du salaire et le délai de congé déposées auprès du Tribunal
d’arrondissement de [...], toutes datées des 21 ou 22 novembre 2019. Ils
ont également encore produit les pièces suivantes, simultanément ou
ultérieurement :
- des autorisations de procéder délivrées par le tribunal
ensuite de l’échec de la procédure de conciliation pour
B.________, N.________, G.________, P.________, T.________ et
C.________, documents qui mentionnent que leurs requêtes
ont été déposées le 28 octobre 2019, respectivement le 8
novembre 2019 pour N.________ ;
- des attestations de dépôt des demandes en paiement
délivrées par le même tribunal ;
- des décisions de suspension de la procédure prud’homale
en raison de la faillite de la Société ;
- les courriers du 24 janvier 2020, par lesquels ils ont chacun
produit leurs créances envers la Société auprès de l’Office

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des faillites de l’arrondissement de [...] en raison de la
faillite prononcée le 7 janvier 2020 ;
- les courriers du 27 janvier 2020 par lesquels l’office des
faillites précité leur a retourné leurs créances en raison de
l’effet suspensif accordé entre-temps par la Présidente du
Tribunal d’arrondissement à la faillite.
Par décisions sur opposition du 20 mars 2020, la Caisse
cantonale de chômage a rejeté individuellement chaque opposition et
confirmé la décision contestée. Elle a considéré que les démarches
entreprises par les assurés pour faire valoir leurs créances auprès de leur
employeur étaient restées très sommaires et tendaient spécifiquement à
l’octroi de l’indemnité en cas d’insolvabilité, plutôt qu’à la revendication
des créances salariales. Elle estimait ainsi que les assurés avaient mis
l’entier du risque d’un non-paiement sur l’assurance-chômage alors que
des démarches supplémentaires exigibles auraient pu potentiellement
permettre de récupérer l’entier ou une partie des créances salariales,
mentionnant en particulier que la vente du stock ou des machines de
l’entreprise aurait permis de dégager des ressources financières.
C. Toujours représentés par Unia Vaud, B.________ et T.________
ont recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal par actes du 22 avril 2020. Leurs recours respectifs ont été
enregistrés sous les références ACH 45/20 et ACH 46/20. Z.________,
C.________, J.________, P.________, N.________, G.________ et W.________ ont
fait de même par actes du 23 avril 2020 et leurs recours respectifs ont été
enregistrés sous les références ACH 47/20, ACH 49/20, ACH 50/20, ACH
51/20, ACH 52/20, ACH 53/20 et ACH 54/20.
Chacun a conclu principalement à la réforme de la décision sur
opposition contestée en ce sens que le droit aux indemnités en cas
d’insolvabilité lui soit reconnu, subsidiairement à l’annulation de la
décision et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le
sens des considérants. Les recourant ont fait valoir en substance qu’il ne

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pouvait leur être reproché d’avoir renoncé à de plus amples démarches
dans la faillite de la société, compte tenu de la situation financière
catastrophique qu’elle présentait déjà au moment considéré. A l’appui de
leurs recours, les assurés ont notamment produit les pièces suivantes :
- un échange de courriels du 6 septembre 2019 entre Unia
Vaud et le Service de l’emploi (ci-après : le SDE), division
insolvabilité, portant sur un « examen prima facie » du droit
à l’indemnité d’insolvabilité, auquel le SDE a répondu qu’il
s’agissait d’éléments déclencheurs pour l’ouverture d’un
dossier d’indemnité en cas d’insolvabilité pour tous les
salariés concernés, mais que l’indemnisation ne serait
admise qu’après analyse de chaque dossier et pour autant
que les autres conditions de droit soient remplies ;
- la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) du 15 janvier 2020, du jugement rendu le 7 janvier
2020 par le Tribunal d’arrondissement de [...] déclarant la
faillite de la société R.________ SA, désormais en liquidation ;
- la publication dans la FOSC du 23 mars 2020, de la décision
rendue le 16 mars 2020 par le Président du Tribunal
d’arrondissement de [...] accordant un sursis concordataire
provisoire à la société jusqu’au 25 juin 2020.
Les recourants ont produit ultérieurement un extrait du
Registre du commerce de la société du 27 avril 2020, dont il ressort
qu’elle a fait l’objet de procédures de faillite en 2013, 2014, 2018, 2019 et
2020. En 2019, la faillite a été prononcée par défaut le 30 avril, suspendue
le 9 mai puis annulée le 29 mai 2019 après admission de la requête en
restitution de délai. Les précédentes procédures de faillite avaient suivi le
même schéma.
Le 3 juillet 2020 les neuf causes précitées ont été jointes,
l’instruction se poursuivant dès lors sous le numéro de cause ACH 45/20.

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Par réponse du 3 août 2020, l’intimée a proposé le rejet du
recours. Tout en se référant à l’argumentation développée dans sa
décision sur opposition, elle a relevé, d’une part, que le courriel du
6 septembre 2019 mis en exergue par les recourants n’assurait pas qu’un
droit était ouvert et réservait une analyse de chaque dossier. D’autre part,
elle a considéré que le manquement des recourants à leur devoir de
diminuer le dommage était désormais démontré par le fait que la société
avait été mise en sursis concordataire provisoire jusqu’au 25 juin 2020,
puis définitif jusqu’au 28 décembre 2020.
Par réplique du 20 août 2020, les recourants ont contesté
l’argumentation de l’intimée, relevant en particulier que le sursis
concordataire prononcé à l’égard de la société ne démontrait pas
l’existence de perspectives d’assainissement et rappelant que la société
formait régulièrement opposition contre les commandements de payer,
qu’elle avait été mise en faillite à plusieurs reprises et qu’elle était
débitrice d’un montant « proche du demi-million de francs ». Ils ajoutaient
par ailleurs que les créances salariales avaient été produites dans le cadre
du concordat. Pour le surplus, les recourants déclaraient maintenir leurs
conclusions.
Par courrier du 10 novembre 2020, les recourants ont encore
produit la publication dans la FOSC du 2 novembre 2020, de la décision
prise le 9 octobre 2020 par le Président du Tribunal d’arrondissement de
[...] révoquant le sursis concordataire et prononçant la faillite de la société
avec effet au 9 octobre 2020.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte

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peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), les recours sont recevables.
2. Le litige porte sur le droit des recourants à une indemnité pour
cause d’insolvabilité (ICI) pour leurs créances de salaires respectives, plus
particulièrement sur la question de savoir s’ils ont satisfait à leur
obligation de diminuer leur dommage.
3. a) Aux termes de l’art. 51 al. 1 let. b LACI, les travailleurs
assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur
insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité lorsque la procédure de faillite n’est pas engagée contre leur
employeur pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de
l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais.
Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de
salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de
travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé
à l'art. 3 al. 2 LACI, étant précisé que les allocations dues aux travailleurs
font partie intégrante du salaire. L’art. 54 al. 1, 1re phrase, LACI prévoit
ensuite qu’en opérant le versement de l’indemnité, la caisse se subroge à
l’assuré dans ses droits concernant la créance du salaire, y compris le
privilège légal, jusqu’à concurrence de l’indemnité qu’elle a versée et des
cotisations des assurances sociales qu’elle a acquittées.

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b) Le cas d’ouverture du droit prévu par l’art. 51 al. 1 let. b
LACI est réalisé au moment de la procédure d’exécution forcée où les
créanciers – invités par le juge de la faillite à verser une avance de frais à
la suite du dépôt d’une réquisition de faillite – renoncent à payer cette
avance en raison de l’endettement notoire de l’employeur (ATF 134 V 88
consid. 6.2). La naissance du droit suppose que le créancier ait été
confronté au choix de faire ou non l’avance de frais et qu’il existe un lien
de causalité entre l’endettement notoire et la renonciation à verser
l’avance (ATF 134 V 88 consid. 5.2 ; TF 8C_469/2015 du 26 février 2016
consid. 4).
Le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation dans
un délai de soixante jours à compter du moment où il a eu connaissance
de l’expiration du délai non utilisé pour effectuer l’avance de frais au sens
de l’art. 169 al. 2 LP (art. 77 al. 5 OACI). La personne qui a requis la faillite
prend en tous les cas connaissance de l’expiration du délai précité (Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n. 9 ad art.
53 LACI).
c) En vertu de l'art. 55 al. 1, 1re phrase, LACI, dans la
procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes
les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à
ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure.
Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la
dissolution des rapports de travail, l’obligation de diminuer le dommage
ancrée à l'art. 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui n'a pas reçu son salaire
en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu’il
entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de
récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité (TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3). Il s'agit
d'éviter que l'assuré reste inactif et n’entreprenne rien pour récupérer son
salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur
(ATF 114 V 56 consid. 3d ; TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3 et
les références citées).

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Les assurés doivent se comporter comme si l’indemnité en cas
d’insolvabilité n’existait pas (TF 8C_820/2019 du 29 avril 2020 consid.
4.3.1 ; 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid. 4.2). L’obligation de
diminuer le dommage s’examine en fonction de l’ensemble des
circonstances (TF 8C_356/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2). La
caisse doit ainsi prendre en compte la rapidité de la réaction de l’employé,
les usages dans la branche, la langue dans laquelle l’employé peut
s’exprimer, ses connaissances juridiques, son éventuel domicile à
l’étranger, le rapport entre les frais que l’assuré aurait dû assumer pour
faire valoir sa créance et sa situation financière, un éventuel rapport de
confiance, un conflit de loyauté, l’intégration au sein de l’entreprise, les
responsabilités assumées, la possibilité de comparer sa propre situation
avec celle de collègues, etc. (Rubin, op. cit., n° 8 ad art. 55 et les
références citées). L’assuré doit manifester de manière non équivoque et
reconnaissable pour l’employeur qu’il souhaite encaisser sa créance de
salaire (Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 55).
L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant
la résiliation du rapport de travail qu’après. Dans la première éventualité,
l’absence de réaction de l’employé peut en effet se comprendre, du moins
lorsqu’il est confronté à un premier retard dans le versement de son
salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son
employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa
rémunération. Après la résiliation, l’assuré ne peut attendre plusieurs mois
avant d’intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet
compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de
l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour
l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation
(TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 ; TF 8C_66/2013
précité consid. 4.4 ; Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 55 LACI). De même, avant
l’apparition du motif de versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité
(par exemple avant l’ouverture de la faillite), l’employé ne devra pas
attendre des mois avant de mettre son employeur en demeure de verser
le salaire (cf. à cet égard TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.2).

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4. a) En l’espèce, l’intimée a refusé de reconnaître le droit des
recourants à une indemnité pour cause d’insolvabilité de leur ancien
employeur en considérant qu’ils avaient violé leur obligation de diminuer
leur dommage. Elle a en effet estimé que les recourants n’ont pas
entrepris toutes les démarches nécessaires pour récupérer leurs créances
salariales, notamment en ne versant pas les avances de frais requises par
le tribunal dans le cadre de la requête de faillite sans poursuite préalable
engagée par l’une d’entre eux.
b) On relèvera en premier lieu que, depuis le mois d’août 2019
à tout le moins, les recourants ont agi de façon concertée,
vraisemblablement déjà avec l’assistance de leur syndicat, puisqu’ils ont
tous adressé à leur employeur des courriers aux mêmes dates et avec un
contenu quasiment identique. Dès lors, même si N.________ est la seule à
avoir requis une faillite sans poursuite préalable, l’on doit admettre que sa
démarche était soutenue par l’ensemble des recourants et qu’ils ont eu
connaissance en temps réel des différentes étapes qu’elle a suivies.
Ainsi, la réquisition de faillite intentée par N.________, suivie de
son renoncement à verser l’avance de frais en raison de l’endettement
notoire de l’employeur, constituent le cas d’ouverture du droit à
l‘indemnité d’insolvabilité prévu par l’art. 51 al. 1 let. b LACI pour tous les
recourants. Le délai de soixante jours de l’art. 77 al. 5 OACI a commencé à
courir le 30 août 2019, lorsqu’N.________ a déclaré retirer sa requête
auprès du Tribunal d’arrondissement, pour terminer le 30 octobre 2019.
Partant, en déposant leurs demandes d’indemnité entre le 8 et le 16
octobre 2020, les recourants ont tous agi dans le délai.
La Caisse a fait valoir, dans ses décisions de refus, qu’au
moment où N.________ a renoncé à verser l’avance de frais, l’endettement
de l’employeur ne pouvait être considéré comme notoire. Elle a renoncé à
cet argument dans sa décision sur opposition, à juste titre. L’intimée
semblait déduire l’absence de cette condition, de manière pour le moins
contradictoire, du renoncement même des recourants à payer l’avance de

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frais de la faillite sans poursuite préalable. L’examen de l’extrait des
poursuites établi à l’époque, ainsi que de l’extrait du registre du
commerce concernant la Société est cependant éloquent. La situation
financière de l’entreprise était déjà particulièrement obérée en août 2019
et plusieurs procédures de faillite avaient été engagées dès 2013. Les
difficultés économiques étaient par ailleurs admises par la Société, vu la
reconnaissance de dettes établie le 16 août 2019 par son Directeur. La
condition d’endettement notoire posée par l’art. 51 al. 1 let. b LACI est
ainsi bel et bien présente, de même que le lien entre cet endettement et
le renoncement des créanciers à verser l’avance de frais nécessaire pour
continuer la procédure de faillite.
c) Il convient encore d’examiner si les recourants ont pris
toutes les mesures propres à sauvegarder leurs droits envers leur ancien
employeur conformément à l’art. 55 al. 1 LACI. A cet égard, il convient de
relever que les recourants ont pour la plupart été employés de la Société
pendant de nombreuses années et que leurs revenus sont modestes. Leur
domaine d’activité étant l’industrie, ils ne disposent vraisemblablement
pas de connaissances juridiques particulières ni ne sont rompus aux
démarches administratives. Ils ont cependant fait appel à leur syndicat,
qui les a guidés dans un premier temps, puis a agi en leur nom.
aa) L’état de fait montre que la société employeuse connaît
des difficultés financières depuis de nombreuses années, une première
procédure de mise en faillite ayant été initiée en 2013 déjà. Toutefois, il
semble que les salaires ont toujours été versés dans les temps, jusqu’en
2018. Des retards de versement ont alors été observés, mais il est
constant que le salaire du mois de juillet 2019 est le premier à n’avoir fait
l’objet d’aucun versement. Le salaire étant normalement versé le dernier
jour du mois, aucune action particulière ne devait être attendue des
recourants avant le mois d’août 2019.
Les recourants ont adressé une mise en demeure écrite à leur
employeur le 14 août 2019, soit environ deux semaines après la date à
laquelle le salaire de juillet 2019 aurait dû être versé. La mise en demeure

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impartissait un délai au 19 août 2019 pour effectuer le versement. Ayant
seulement obtenu une reconnaissance de dette le 16 août 2019, les
recourants – à l’exception de W.________ dont le contrat avait d’ores et
déjà pris fin – ont tous remis une démission avec effet immédiat le 20 août
2019, soit le lendemain de l’échéance de la mise en demeure.
L’engagement de la procédure de faillite par N.________ a suivi moins
d’une semaine après, le 26 août 2019. L’intéressée a renoncé à cette
procédure quelques jours plus tard au motif de l’endettement notoire de
l’entreprise. Cependant, les recourants n’en sont pas restés à cette
démarche, puisqu’ils ont ensuite saisi la juridiction des prud’hommes
quelques semaines plus tard et ont poursuivi les diverses étapes de la
procédure, en se rendant à l’audience de conciliation lorsqu’elle a eu lieu,
puis en déposant des demandes au fond après délivrance de l’autorisation
de procéder. Enfin, lorsque la faillite de la Société a été prononcée en
janvier 2020, ils ont immédiatement produit leurs créances.
bb) La Caisse estime que les recourants ne se sont pas
montrés suffisamment actifs dans le contexte de la procédure de faillite,
en pointant en particulier le fait qu’ils auraient pu se cotiser pour payer
l’avance de frais réclamée à N.________. Elle expose à ce propos que, dans
la mesure où les employés de l’entreprise disposent avec l’art. 190 LP
d’une procédure facilitée pour réclamer leurs créances salariales auprès
de leur employeur, procédure qui leur permet notamment d’éviter les frais
de notification de la poursuite préalable, il convient d’être strict dans
l’examen des mesures propres à sauvegarder leur droit. Cette
argumentation ne convainc pas. En effet, l’art. 51 al. 1 let. b LACI a été
édicté précisément pour permettre à l’employé d’avoir le choix de faire ou
non l’avance de frais et de pouvoir y renoncer si l’endettement de
l’employeur est notoire (cf. TF 8C_469/2015 du 26 février 2016 consid. 4).
Dans l’arrêt TF 8C_469/2015 précité, le Tribunal fédéral a ainsi jugé, à
propos d’une réquisition de faillite sans poursuite préalable intentée par
six ex-employés qui avaient payé l’avance réclamée puis en avaient
obtenu la restitution après l’audience parce qu’ils avaient renoncé à la
procédure, que le fait d’avoir payé l’avance n’était pas décisif et qu’il n’y
avait pas lieu de traiter différemment le salarié qui n’est pas prêt à verser

- 16 -
l’avance de frais de celui qui fait une avance préalable avant de retirer sa
réquisition aux fins d’obtenir la restitution du montant versé (consid. 5.3).
Ainsi, la question de savoir si un employé, éventuellement aidé de
collègues, a les moyens ou non de payer l’avance de frais et d’assumer les
conséquences d’une avance à fonds perdus, ne doit pas entrer en ligne de
compte dans l’examen de l’ouverture du droit à l’ICI. Pour les mêmes
raisons, il n’y a pas lieu de retenir que l’absence de paiement de l’avance
de frais démontrerait un manque de volonté des assurés de préserver
leurs droits, sauf à vider l’art. 51 al. 1 let. b LACI de son sens.
Ce grief de l’intimée doit par conséquent être écarté, ce
d’autant que rien ne permet d’admettre que la poursuite de la procédure
de faillite en septembre 2019 aurait permis de limiter le dommage ou
qu’elle aurait amené l’employeur à verser les salaires en souffrance.
Contrairement à ce que l’intimée semble avancer dans sa dernière
écriture, l’octroi d’un sursis concordataire en 2020 ne signifie pas que la
Société était encore en mesure, en 2019, d’honorer les salaires de ses ex-
employés. Il paraît plutôt vraisemblable que, si les recourants avaient
maintenu la réquisition de faillite et versé l’avance de frais, la procédure
aurait également débouché sur un sursis concordataire. Or, un tel sursis
ne garantit en rien que les dettes seront honorées, comme l’illustre
d’ailleurs la révocation après quelques mois du sursis accordé à la Société.
On relèvera encore à ce propos que, si elle avait octroyé
l’indemnité, la Caisse se serait subrogée dans les droits des assurés en
vertu de l’art. 54 LACI, ce qui lui aurait permis d’agir dans le cadre de la
faillite de l’employeur. Elle aurait ainsi pu faire les avances nécessaires
pour mettre en œuvre les mesures qu’elle pensait adéquates. En effet,
quoi qu’elle en dise, dites avances, même divisées entre les neufs
recourants, représentaient encore un montant important en comparaison
des revenus en cause et que les recourants ne percevaient plus depuis
deux mois, de sorte qu’il paraît déplacé de leur faire le reproche de
renoncer à engager ces sommes sans garantie de résultat. En définitive,
l’intimée a développé sur ce point une argumentation pour le moins
déconcertante, à la limite de l’arbitraire.

- 17 -
cc) L’intimée reproche encore aux recourants d’avoir intenté
des procédures devant les prud’hommes seulement après s’être vus
refuser l’ICI, ce qui démontrerait que leur stratégie était uniquement axée
vers l’obtention de cette indemnité, plutôt que vers l’obtention du
paiement de leur créance par leur ex-employeur. Cet argument tombe à
faux. S’il est vrai que les copies des requêtes déposées par les recourants
à l’appui de la motivation de leurs oppositions sont datées des 21 et
22 novembre 2019, les autorisations de procéder délivrées par le Tribunal
d’arrondissement, également produites à l’appui de leurs oppositions,
indiquent en revanche que les requêtes de B.________, G.________,
P.________, T.________ et C.________ ont en réalité été déposées le 28
octobre 2019, tandis que celle délivrée à N.________ mentionne le
8 novembre 2019 comme date dépôt. Les décisions de refus ayant été
rendues entre le 29 octobre et le 12 novembre 2019, l’on ne saurait en
déduire que les requêtes auprès du Tribunal d’arrondissement étaient
uniquement destinées à renforcer leur dossier d’opposition. S’agissant
enfin des recourants non mentionnés ci-dessus, on relèvera à ce propos
que leur autorisation de procéder ne figure pas dans leur dossier respectif,
étant encore précisé que certains d’entre eux ont vu leur procédure
suspendue avant l’audience de conciliation en raison du prononcé de la
faillite en janvier 2020. Cela étant, il paraît vraisemblable que leurs
requêtes ont également été déposées entre fin octobre et début novembre
2019. Le dépôt des requêtes est ainsi antérieur à la décision de refus pour
la plupart des recourants, ou tout au plus concomitant. Ce grief de
l’intimée doit par conséquent également être rejeté.
d) Force est ainsi de constater que les recourants ont agi
envers leur ancien employeur avec fermeté dès le premier paiement resté
en souffrance et qu’ils ont ensuite entrepris des démarches sans
atermoiements, tant auprès des autorités de faillite qu’auprès des
instances civiles. En agissant ainsi, les recourants ont montré de manière
non équivoque et reconnaissable par leur employeur leur volonté
d’encaisseur leurs créances de salaire. Ils ont ainsi respecté l’ensemble
des conditions d’ouverture du droit à l’ICI.

- 18 -
5. a) Les recours doivent par conséquent être admis et les
décisions sur opposition rendues le 20 mars 2020 doivent être annulées. Il
convient de renvoyer la cause à l’autorité intimée, qui est invitée à statuer
rapidement sur le droit aux indemnités litigieuses après avoir examiné les
autres conditions du droit aux prestations.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, applicable dans sa teneur en
vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 conformément à l’art. 83 LPGA).
c) Les recourants, obtenant gain de cause avec l’assistance
d’un syndicat (ATF 126 V 11 consid. 2), ont droit à une indemnité de
dépens (art. 61 let. g LPGA) solidairement entre eux, qu’il convient de fixer
à 2800 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif cantonal
vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]) et de mettre à la charge de l’intimée qui
succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Les recours sont admis.
II. Les décisions sur opposition rendues le 20 mars 2020 par la
Caisse cantonale de chômage sont réformées en ce sens qu’il
est constaté que les recourants n’ont pas violé leur obligation
de réduire le dommage au sens de l’art. 55 al. 1 LACI, la cause
étant au surplus renvoyée à l’intimée pour qu’elle examine les
autres conditions du droit aux prestations puis rende de
nouvelles décisions.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

- 19 -
IV. La Caisse cantonale de chômage versera aux recourants,
solidairement entre eux, le montant de 2800 fr. (deux mille
huit cents francs), à titre de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Unia Vaud (pour B.________, T.________, Z.________, C.________, J.________,
P.________, N.________, G.________ et W.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :