vd_gerichte · PE08.025511 · 2013-11-07 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
85
PE08.025511-NCT/LCB
JUG EME NT DE LA COUR D ’APPEL PE NAL E
______________________________________________________
Audience du 30 avril 2014
__________________
Présidence de M. PELLET
Juges : M. Winzap et Mme Bendani
Greffière : Mme Molango
*****
Parties à la présente cause :
H.________, prévenu, représenté par Me François Chaudet, défenseur de
choix à Lausanne, appelant et intimé,
et
Ministère public, représenté par le Ministère public central, division
entraide, criminalité économique et informatique, appelant et intimé,
B.R.________, partie civile, représenté par Me François Roux, conseil de
choix à Lausanne, appelant par voie de jonction et intimé.
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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 7 novembre 2013, le Tribunal correctionnel
de l’arrondissement de Lausanne a acquitté H.________ des chefs
d’accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale (I), a ordonné
la levée du séquestre prononcé le 23 février 2009 tendant au blocage du
compte en banque [...] n° [...] de D.________ SA jusqu’à concurrence de
109'268 fr. 62 (II), a dit que H.________ est débiteur de l’exécuteur
testamentaire B.R.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de
109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l’an dès et y compris le 11 juillet 2008
(III), a dit que H.________ est débiteur de l’exécuteur testamentaire
B.R.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de 21'200 fr. à
titre d’indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la
procédure (IV), a rejeté pour le surplus les conclusions civiles prises le
29 octobre 2013 par l’exécuteur testamentaire B.R.________ (V) et a mis
les frais de justice par 4'170 fr. 25 à la charge du condamné (VI).
B. Par annonce du 12 novembre 2013, puis déclaration motivée
du 10 décembre 2013, le Ministère public central a formé appel contre ce
jugement. Il a conclu à la réforme du jugement précité en ce sens que
H.________ est condamné, pour gestion déloyale aggravée, à une peine
pécuniaire de 360 jours-amende à 150 fr. le jour avec sursis pendant
deux ans et à une peine pécuniaire ferme de 120 jours-amende à 150 fr.
le jour à titre de sanction immédiate, qu’une créance compensatrice de
109'268 fr. 62 est prononcée, cette somme étant allouée aux héritiers de
A.R.________ représentés par l’exécuteur testamentaire B.R.________, et
que le prévenu est condamné aux frais de justice.
Par annonce du 15 novembre 2013, puis déclaration du 12
décembre 2013, H.________ a formé appel contre ce jugement, en

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concluant, sous suite de frais et dépens, à sa modification en ce sens que
les chiffres III et IV du dispositif précité sont annulés.
Par acte du 6 février 2014, B.R.________ a déposé un appel
joint, en prenant les conclusions suivantes :
« I. L’appel est admis.
Principalement :
Il. Le jugement du 7 novembre 2013 est réformé en ce sens que
A.R.________ est reconnu coupable de gestion déloyale aggravée et de
faux dans les titres, et est condamné à la peine que justice dira.
III. Les conclusions prises à l’audience du 29 octobre 2013 par
B.R.________ sont accordées en ce sens que :
1. H.________ est le débiteur de la succession de feu A.R.________,
composée de [...],C.R.________, A.R.________, [...] et [...], au nom de
laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, de la somme de
109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l’an dès et y compris le 10 juillet 2008;
2. lI est alloué à la succession de feu A.R.________, […], au nom de laquelle
agit B.R.________, exécuteur testamentaire, une créance compensatrice au
sens des articles 71 ch. 3 et 73 ch. 1 lit. c CP de 109’268 fr. 62, soit le
montant en capital visé sous ch. 1 ci-dessus;
3. En application de l’art. 73 ch. 2 CP, la succession de feu A.R.________,
[…], au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, cède,
respectivement offre de céder sa créance compensatrice à l’Etat;
4. Le séquestre ordonné le 23 février 2009 sur le compte [...] n° [...] de
D.________ SA est maintenu à hauteur de 109'268 fr. 62 pour garantir
l’exécution de la créance compensatrice allouée à la succession de feu
A.R.________, […], au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur
testamentaire, selon ch. 2 ci-dessus;
5. Le montant séquestré auprès de la BCV selon ordonnance du 23 février
2009 est dévolu à la succession de feu A.R.________, […], au nom de
laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, à hauteur de 109'268
fr. 62;
6. lI est donné acte de ses réserves civiles pour le surplus à la succession
de feu A.R.________, […], au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur
testamentaire, qui est ainsi renvoyé à agir dans cette mesure devant
l’autorité civile compétente, qui est du reste déjà saisie pour le solde de la

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réclamation contre A.R.________ et D.________ SA (procès en Cour civile –
CO09.000806/XMD);
7. H.________ est le débiteur de la succession de feu A.R.________, […], au
nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur testamentaire, et lui doit
immédiat paiement de la somme de 85'000 fr. majorée des frais
d’audience de première instance, à titre de remboursement des frais
d’avocats engagés pour les opérations effectuées lors de l’instruction
pénale jusqu’à l’audience de jugement de 1ère instance.
Subsidiairement aux conclusions Il et III :
lV. Le jugement du 7 novembre 2013 est annulé et le dossier de la cause
est renvoyé au Tribunal correctionnel pour nouveau jugement dans le
sens des considérants ».
Le 7 février 2014, le prévenu a présenté une demande de
non-entrée en matière sur l’appel joint formé par B.R.________, qui a été
rejetée par décision du 4 mars 2014. On y reviendra ci-après.
Par écriture du 28 avril 2014, H.________ a précisé ses
conclusions en ce sens qu’un montant de 66'249 fr. 75 lui est alloué à
titre d’indemnité de l’art. 429 CPP. Il a en outre conclu au rejet de l’appel
du Ministère public et de l’appel joint.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1. H.________ est né le [...] 1943, à [...], d’une fratrie de cinq
enfants. Elevé par ses parents, il a été placé à l’âge de douze ans dans
un internat à [...]. En 1963, il a obtenu sa maturité en latin-science, puis
en 1968, sa licence en droit à l’Université de [...]. En 1970, il a obtenu
son titre de docteur en droit. Par la suite et jusqu’en 1972, il a effectué
un stage d’avocat et de notaire au sein de l’étude [...] à [...]. De 1973 à
1980, il a travaillé pour la Banque [...] à Zurich, puis à la [...] à
Hambourg. De 1981 à 1985, il a siégé en qualité de directeur au comité
de direction du [...], avant de se mettre à son compte et de fonder en
1985 D.________ SA à Lausanne. Il a également assumé divers mandats

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au sein de plusieurs sociétés de la place. Major d’infanterie de montagne,
il a été incorporé à l’Etat-Major du Conseil fédéral. Le prévenu est marié
depuis 1974 et a deux enfants, actuellement adultes.
Son casier judiciaire est vierge de toute inscription.
2. Par décision du 2 août 2007, la Justice de paix du district de
Vevey a prononcé l'interdiction civile provisoire de A.R.________ et a
désigné H.________ en qualité de tuteur provisoire de ce dernier.
Lorsque cette mesure tutélaire a été prononcée, A.R.________
était administrateur et actionnaire unique de la société W.________ AG
(siège à Binningen/BL). Ce dernier est décédé le 18 décembre 2008. Il
était marié à [...] avec qui il a eu quatre enfants, soit C.R.________,
B.R.________, [...] et [...].
Pour sa part, au moment des faits incriminés, le prévenu
exerçait l’activité de gestionnaire de fortune au sein de la société
D.________ SA dont le but social est la gérance de fortunes, les conseils en
placements et toutes autres prestations de conseils juridiques et
financiers dans le domaine de l'administration de biens. Cette société est
membre de l’Association suisse des gérants de fortune.
2.1 Peu après sa désignation en qualité de tuteur provisoire,
H.________, qui représentait la totalité des actions de W.________ AG, a été
nommé président du conseil d'administration de cette société lors d'une
assemblée générale extraordinaire des actionnaires qui a eu lieu le 27
août 2007 dans les bureaux de D.________ SA. A cette occasion,
B.R.________ et C.R.________ sont devenus administrateurs de la société.
Le prévenu a toutefois pris la direction de W.________ AG sans l'aval de la
Justice de paix. Par la suite, il a assumé sa fonction de président jusqu'au
10 avril 2008, sans en référer à l'autorité tutélaire. Il a ensuite été
membre du conseil d’administration du 10 avril au 10 septembre 2008.

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Le 23 janvier 2008, H.________ a organisé une séance du
conseil d'administration de W.________ AG dans les locaux de D.________
SA. Lors de cette séance, B.R.________ a été évincé de son poste
d'administrateur.
Par courrier du 11 mars 2008, W.________ AG a requis auprès
du registre du commerce de [...] la radiation de B.R.________ en
s'appuyant sur le procès-verbal de la séance précitée. Toutefois,
l’autorité compétente a refusé de procéder à cette radiation en l'absence
de décision de l'assemblée générale des actionnaires. Le prévenu a dès
lors produit un procès-verbal d'une séance de l'assemblée générale des
actionnaires de W.________ AG tenue le 23 janvier 2008 entre 10h00 et
10h10 dans les locaux de D.________ SA. Sur la base de ce document, le
registre du commerce a finalement radié l'inscription de l’intéressé.
2.2 Le prévenu a eu la maîtrise du patrimoine financier de son
pupille à compter du 21 septembre 2007. Il a alors réparti la fortune
mobilière de A.R.________ dans trois établissements bancaires, soit le
G.________, l'U.________ et la S.________.
Dans ce contexte, l’intéressé a délégué la gestion de ces
valeurs patrimoniales à la société D.________ SA, malgré le caractère
éminemment personnel du mandat de tuteur provisoire à lui confié (art.
398 al. 3 CO) et sans avoir demandé l'autorisation de la Justice de paix.
Il a formalisé les rapports contractuels à l'égard des banques
concernées en agissant à la fois comme représentant de son pupille et de
D.________ SA. Le statut de gérant de fortune indépendant a été attestée
dans la documentation bancaire signée par le prévenu les 27 septembre
2007, 2 octobre 2007 et 19 mars 2008.
2.3 Dans sa décision du 2 août 2007, la Justice de paix a imparti à
H.________ un délai au 15 octobre 2007 pour produire en mains de
l'assesseur [...] un inventaire d'entrée des biens de son pupille.
L’intéressé n'ayant pas respecté ce délai, il a été prié, par lettre du 22

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octobre 2007, de faire le nécessaire jusqu’au 15 novembre 2007 au plus
tard. Le 23 octobre 2007, H.________ a établi ledit inventaire et l'a adressé
à l’assesseur le 5 novembre 2007.
Ce document fait état d'un actif net de 42'057'240 fr., à
savoir des espèces et des titres déposés auprès des banques G.________
et U.________ pour un montant de respectivement 13’255'303 fr.
(espèces) et 20'754'247 fr. (titres), ainsi que des immeubles estimés à
8'047'690 francs. H.________ n'a toutefois pas inventorié la fortune
pupillaire au jour de son entrée en fonction ni mentionné de « date de
valeur » sur le formulaire d'inventaire.
Cette manière de faire lui a notamment permis de cacher à
l’autorité tutélaire des transferts de fonds importants. En effet, lorsque
H.________ a pris ses fonctions de tuteur, son pupille était titulaire de
dépôts totalisant environ 12'000’000 fr. auprès de la S.________. Les 8 et
12 octobre 2007, il a transféré ces avoirs auprès du G.________ sans
solliciter l'accord de la Justice de paix. Ce transfert de valeurs
patrimoniales a permis à D.________ SA, respectivement à H.________,
d'encaisser une commission d'apporteur d'affaires d'un montant de
22'341 fr. 95.
2.4 Au total, les rétributions perçues par H.________, par
l’intermédiaire de sa société, se montent à 109'268 fr. 62 et se
décomposent comme suit (P. 335) :
Commissions d’apport et rétrocessions créditées à D.________
SA :
G.________ :
Commissions d’apport 22'341 fr. 95
Rétrocessions 35'829 fr. 60
U.________ :
Rétrocessions 47'868 fr. 99
S.________ :

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Rétrocessions 3'228 fr. 08
Total : 109'268 fr. 62
Ni le prévenu, ni sa société, n’ont renseigné A.R.________,
respectivement l’autorité tutélaire, sur ces rémunérations spécifiques.
Par ailleurs, aucune renonciation formelle à la restitution des
commissions d'apport et/ou des rétrocessions n'a été établie.
L’intéressé a agi à l'insu de l'autorité tutélaire afin de lui
cacher les rémunérations (rétrocessions et commissions d'apporteur
d'affaires) qu'il allait percevoir par l'entremise de sa société D.________
SA.
2.5 Par ordonnance du 23 février 2009, une montant de 109'268
fr. 62 a été bloqué sur le compte de D.________ SA n° [...] ouvert auprès
de la S.________ aux fins de confiscation ou de garantie de l'exécution
d'une future créance compensatrice.
Statuant par voie de mesures préprovisionnelles, par
ordonnance du 10 juillet 2008, le Juge de paix a mis fin au mandat de
tuteur provisoire de H.________ et a désigné B.________ en remplacement.
Cette décision a été confirmée le 24 juillet 2008, au motif que le
prénommé n'avait pas agi en administrateur diligent.
Le 14 novembre 2008, B.________ et son pupille ont porté
plainte contre H.________.
Par écriture du 7 février 2011, confirmée le 25 juin 2012, la
femme et les enfants de feu A.R.________ sont intervenus dans la
procédure comme demandeurs au pénal et au civil.
En d roit :

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1.
1.1 Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie
ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première
instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel du Ministère
public et celui formé par H.________ sont recevables.
1.2 Le prévenu a déposé une demande de non-entrée en matière
portant sur l’appel joint formé par B.R.________, qui a été rejetée, comme
on l’a vu, le 4 mars 2014. Il fait valoir que les conclusions civiles seraient
irrecevables et que l’exécuteur testamentaire ne pourrait pas contester
l’acquittement prononcé.
En l’occurrence, s’agissant de l’irrecevabilité des conclusions
civiles, le prévenu confond ce moyen avec l’irrecevabilité de l’appel,
seule question à trancher dans le cadre d’une demande de non-entrée en
matière. Or, il est évident que l’appel joint de la partie civile portant sur
des conclusions civiles est recevable, le Ministère public ayant par
ailleurs égalent demandé l’allocation du montant de la créance
compensatrice à cette partie et le prévenu n’ayant pas contesté la
recevabilité de l’appel du procureur. En outre, la restriction prévue à l’art.
401 al. 2 CPP ne porte que sur l’hypothèse inverse, à savoir que c’est
l’appel principal qui ne porte que sur les conclusions civiles. Pour le
surplus, dans son analyse de la recevabilité des conclusions civiles,
l’appelant H.________ omet une circonstance décisive : par ordonnance du
23 février 2009, le Juge d’instruction cantonal a admis B.R.________ au
procès en qualité de partie civile. Or, les actes de procédure accomplis
avant l’entrée en vigueur du CPP conservent leur validité (art. 448 al. 2
CPP).
S’agissant de l’irrecevabilité de l’appel joint portant sur la
condamnation pour gestion déloyale et faux dans les titres, le prévenu
soutient que les héritiers de A.R.________ ne pourraient pas s’en prendre à
son acquittement, car ils ne seraient pas demandeurs au pénal.
Toutefois, comme on l’a vu, suite à leur intervention des 7 février 2011 et
25 juin 2012, les héritiers de A.R.________ ont bien cette qualité de partie

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demanderesse au pénal. De toute manière, le Ministère public a formé
appel s’agissant de la condamnation pour gestion déloyale qualifiée. La
question ne se pose donc que pour le faux dans les titres, le procureur
admettant que cette infraction n’est pas réalisée. Au surplus, le 4
novembre 2008, A.R.________ et sa tutrice B.________ ont déposé plainte
contre H.________ pour faux dans les titres et gestion déloyale
notamment. L’arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal
cantonal invoqué par l’appelant H.________ (JT 2012 III 188) ne lui est
donc d’aucun secours. En effet, il ne s’agit pas ici de savoir si une
communauté héréditaire peut déposer plainte, mais de savoir si les droits
du plaignant décédé ont passé à ses proches. Tant sous l’angle de l’art.
560 CC, que sous l’angle de l’art. 121 CPP, il faut répondre par
l’affirmative, étant précisé que le CPP-VD ne contenait aucune disposition
traitant de la cession des droits du lésé décédé, l’art. 30 al. 4 CP réglant
par ailleurs le droit de porter plainte des proches en cas de décès du
plaignant.
Il résulte de ce qui précède que rien ne s’oppose à la
recevabilité tant de l’appel joint déposé par B.R.________ que des
conclusions civiles formulées par ce dernier.
2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et
l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour
inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler

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Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398
CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance
d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les
preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure
de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la
demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au
traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012
c. 3.1).
3.
3.1 Le Ministère public soutient que H.________ s’est rendu
coupable de gestion déloyale qualifiée au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP.
Il fait d’abord valoir que le cadre des débats tel que fixé en page 40 du
jugement entrepris constitue une interprétation divergente de l’acte
d’accusation et que les griefs factuels formulés par cet acte à l’encontre
de l’accusé consistent à avoir encaissé, par l’intermédiaire de sa société
D.________ SA, des commissions d’apporteur d’affaires (« finder’s fees »)
et des rétrocessions dans le cadre de la gestion des avoirs de son pupille
A.R.________. Le tribunal aurait ainsi analysé incomplètement les faits
reprochés à l’intimé, le reproche ne portant pas sur le choix de gestion
ou la politique de placement des avoirs, contrairement à ce qu’a
considéré le tribunal de première instance, mais sur la conservation de
rétributions versées par les banques dépositaires, au mépris des
obligations du gestionnaire de fortune et du tuteur.
3.1.1 Aux termes de l’art. 333 al. 1 CPP, le tribunal donne au
ministère public la possibilité de modifier l'accusation lorsqu'il estime que
les faits exposés dans l'acte d'accusation pourraient réunir les éléments
constitutifs d'une autre infraction, mais que l'acte d'accusation ne répond
pas aux exigences légales.
Il appartient ainsi au Ministère public de définir le cadre
factuel de l’acte d’accusation, le tribunal n’étant susceptible de le
modifier qu’en donnant préalablement la possibilité de le faire au

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parquet. Il n’en va différemment qu’en ce qui concerne l’appréciation
juridique des faits (cf. art. 344 CPP).
3.1.2 En l’espèce, le cadre des débats tel que précisé en page 40
du jugement de première instance ne lie ni le Ministère public, ni les
autres parties, ni encore la cour de céans. D’abord, le procès verbal de
l’audience ne mentionne aucune opération de modification de
l’accusation au sens de l’art. 333 ou 344 CPP, de sorte que la référence
aux éventuelles précisions données par la direction de la procédure au
sujet du cadre des débats ne peuvent qu’être déclaratoires et sans
portée procédurale. Dès lors que l’acte d’accusation, dont le contenu est
rappelé sous chiffre 2 du jugement attaqué (jgt., p. 25 ss), mentionne de
façon précise les faits concernant l’appropriation de diverses
commissions et rétrocessions par l’intimé, au demeurant non contestées,
il convient de s’en tenir au contenu de l’acte d’accusation pour juger de
l’éventualité d’actes de gestion déloyale commis par l’intimé.
3.2 Le Ministère public, suivi par l’appelant A.R.________, fait
ensuite valoir que tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale
qualifiée sont réunis à l’encontre de l’intimé. Ce dernier aurait agi en
qualité de gérant, tant comme tuteur provisoire que comme gestionnaire
de fortune indépendant, aurait violé ses obligations de gérant en signant
les documents bancaires à la fois comme tuteur provisoire et comme
représentant de D.________ SA, n’aurait pas restitué des rétrocessions et
des commissions en violation des règles sur le mandat (art.
400 al. 1 CO), causant ainsi un dommage à hauteur de 109’268 fr. 62 et,
enfin, aurait agi dans le dessein de se procurer un enrichissement
illégitime, réalisant ainsi la forme aggravée de l’infraction de gestion
déloyale.
3.2.1 Aux termes de l’art. 158 CP, celui qui, en vertu de la loi, d’un
mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts
pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de
ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient
lésés sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou

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d’une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale
aggravée est réalisé lorsque l’auteur a agi dans le dessein de se procurer
ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
Sur le plan objectif, l’infraction de gestion déloyale au sens de
l’art. 158 ch. 1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments : il faut
que l’auteur ait eu un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu’il ait violé
une obligation qui lui revient en cette qualité et qu’il en soit résulté un
dommage; sur le plan subjectif, il faut qu’il ait agi intentionnellement. Le
dol éventuel suffit, à la condition qu’il soit strictement caractérisé
(Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3ème éd., n. 13 ad art. 158
CP).
Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens
d’autrui comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition
autonome, une certaine latitude qui caractérise le devoir de fidélité dont
la violation est punissable (ATF 123 IV 17 c. 3b). Ce pouvoir peut se
manifester non seulement par la passation d’actes juridiques, mais
également par la défense, sur Ie plan interne, d’intérêts patrimoniaux ou
par des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une
autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d’autrui, sur les
moyens de production ou le personnel d’une entreprise (ATF 123 IV 17 c.
3b; ATF
120 IV 190 c. 2b).
Pour qu’il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l’auteur
ait été gérant, ni qu’il ait violé une quelconque obligation. Le terme de
gestion déloyale et la définition légale de l’infraction exigent que
l’obligation qu’il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 c.
2b). Il convient donc d’examiner de manière concrète si les actes de
gestion reprochés violaient un devoir de gestion spécifique. Les devoirs
de gestion ou de sauvegarde qui déterminent le comportement
délictueux sont déterminés par les obligations imposées au gérant. Ces
obligations sont d’abord définies par la loi, mais peuvent aussi l’être par

- 20 -
les statuts, les règlements ou les décisions de l’assemblée générale pour
ce qui est d’une société anonyme.
L’infraction de gestion déloyale n’est consommée que s’il y a
eu un dommage patrimonial. Ce préjudice doit être en rapport de
causalité avec la violation des devoirs (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158
CP). Le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d’une
diminution de l’actif, d’une augmentation de passif, d’une non-
augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif, mais aussi
d’une mise en danger de celui-ci telle qu’elle a pour effet d’en diminuer
la valeur du point de vue économique. Par ailleurs, un préjudice
temporaire suffit (ATF 122 IV 279 c. 2a; ATF 121 IV 104 c. 2c; ATF 120 IV
122 c. 6b/bb). Il n’est pas nécessaire que le dommage corresponde à
l’enrichissement de l’auteur, ni qu’il soit chiffré; il suffit qu’il soit certain
(ATF 123 IV 17 c. 3d). L’infraction est consommée lorsque l’auteur a
causé un dommage au patrimoine qu’il devait protéger (Corboz, op. cit.,
ibid.).
Il importe peu que le comportement délictueux soit une
action ou une omission (FF 1991 II 1019), un acte juridique ou un acte
matériel (Corboz, op. cit., n. 9 ad art. 158 CP et les références citées).
Conformément à l’art. 400 al. 1 CO, le mandataire doit
restituer au mandant toutes les valeurs qu’il reçoit et qui sont
intrinsèquement liées à l’accomplissement du mandat. Tel est le cas des
rétrocessions et des « finder’s fees » qui sont versés au gérant de fortune
par une banque parce qu’il dépose auprès d’elle des fonds dont il a la
gestion ou lui amène un nouveau client. Le mandant peut toutefois
renoncer valablement à la restitution de ces sommes qui représentent
alors pour le gérant une rémunération supplémentaire. Pour que la
renonciation soit valable, il faut que le mandant soit informé de manière
complète et exacte des rétrocessions et des « finder’s fees »et qu’il
manifeste sans équivoque la volonté d’y renoncer (ATF 137 III 393, 132 III
460, JT 2008 I 58).

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A teneur de l’art. 413 aI. 1 aCC (disposition qui était
applicable au moment des fonctions de tuteur provisoire de l’intimé), le
tuteur gère les biens du pupille en administrateur diligent. Le droit actuel
(art. 413 al. 1 CC) renvoie au devoir de diligence du mandataire au sens
du code des obligations.
3.2.2 En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’intimé H.________ doit
être considéré comme un gérant au sens de l’art. 158 CP, disposant de
toute l’indépendance de gestion conférée par son mandat officiel de
tuteur provisoire et par son activité de gérant de fortune indépendant,
agissant par le truchement de sa société D.________ SA, membre de
l’Association suisse des gérants de fortune.
Il ne fait pas plus de doute que l’intimé a violé ses devoirs de
gestion consacrés par les art. 413 al. 1 aCC et 400 al. 1 CO. Il résulte
clairement des faits retenus que l’intimé a encaissé diverses
commissions et rétrocessions à concurrence de 109’268 fr. 62 (P. 335)
devant revenir à son pupille, sans en informer ce dernier ni, dans un
premier temps, les autorités tutélaires. D’abord envers son pupille, le
prévenu n’a fait état d’aucune commission ou rétrocession perçue des
banques, se bornant à indiquer ses honoraires de gestion exclusivement
(cf. P. 73/2). Ainsi, non seulement l’intimé a facturé et encaissé des
honoraires de gestion totalisant 74’454 fr. (P. 37/5a), mais encore a-t-il
perçu des montants plus importants de manière occulte. Ce n’est que le
8 octobre 2008, dans son rapport final à la justice de paix que le prévenu
a fait état de ces montants, imputant sur le total de sa rémunération de
183’841 fr. des « dépenses de gestion » représentées soit disant par le
fonctionnement d’un comité de gestion et d’un système informatique (P.
37/5a), alors que ces frais sont manifestement englobés par les
honoraires de gestion. Il est donc établi que le prévenu a dissimulé
l’ampleur de sa rémunération et qu’en aucun cas, sur la base des
informations données par le prévenu à son pupille ou l’autorité tutélaire,
il est possible de considérer qu’il a été renoncé, sur la base d’une
information complète et exacte au sens de la jurisprudence du Tribunal
fédéral rappelée ci-dessus, à la restitution des commissions et

- 22 -
rétrocessions au mandant. L’encaissement de ces montants est ainsi
illicite et le prévenu doit être condamné pour gestion déloyale, le
dommage étant causé par l’appauvrissement du lésé à concurrence du
montant de
109’268 fr. 62.
H.________ a agi intentionnellement, pour s’approprier les
montants litigieux, dans un dessein manifeste d’enrichissement
illégitime, en ne présentant pas de manière exacte et honnête sa
rémunération. C’est donc l’infraction qualifiée de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP
qui doit être retenue à l’encontre du prénommé.
L’appel du Ministère public doit donc être admis sur ce point.
4. Dans un moyen commun, le Ministère public et B.R.________
font valoir qu’une créance compensatrice doit être prononcée à
concurrence de 109'268 fr. 62, les montants ayant été encaissés par
D.________ SA et n’étant plus en possession du prévenu. Comme les
conditions de la confiscation sont réunies en raison de l’infraction
retenue, le montant du séquestre opéré en main de la société précitée
devrait être alloué à la succession de feu A.R.________, conformément aux
art. 71 et 73 CP.
4.1 Aux termes de l’art. 71 CP, lorsque les valeurs patrimoniales
à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement
par une créance compensatrice de l’Etat d’un montant équivalent (al. 1).
Le juge peut renoncer totalement ou partiellement à la créance
compensatrice s’il est à prévoir qu’elle ne serait pas recouvrable ou
qu’elle entraverait sérieusement la réinsertion de l’intéressé (al. 2). Le
but de cette créance compensatrice est d’éviter que celui qui a disposé
des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui
les a conservés; elle ne joue qu’un rôle de substitution de la confiscation
en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni
inconvénient (ATF 126 IV 70 c. 3).

- 23 -
Aux termes de l’art. 73 al. 1 let. c CP, si un crime ou un délit a
causé à une personne un dommage qui n’est couvert par aucune
assurance et s’il y a lieu de craindre que l’auteur ne réparera pas le
dommage ou le tort moral, le juge alloue au lésé, à sa demande, jusqu’à
concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés par
un jugement ou par une transaction, les créances compensatrices
notamment. Le juge ne peut toutefois ordonner cette mesure que si le
lésé cède à l’Etat une part correspondante de sa créance (art. 73 al. 2
CP). L’allocation au lésé ne relève pas d’une faculté, mais d’une
obligation : lorsque les conditions de l’allocation sont réunies, celle-ci doit
être ordonnée (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, n. 1.3 ad art.
73 CP et les références citées). Il ne peut cependant y avoir d’allocation
que sur la base d’une demande expresse du lésé (Niggli/Wiprächtiger,
Basler Kommentar, Strafrecht I, n. 19 ad art. 73 CP).
4.2 En l’espèce, dans la mesure où les conditions de la
confiscation sont remplies au regard de l’art. 70 CP, que l’appelant n’a
pas dédommagé les lésés et que les valeurs patrimoniales ne sont plus
disponibles, rien ne s’oppose au prononcé d’une créance compensatrice.
Le montant de cette créance s’élève à 109’268 fr. 62. Le séquestre en
vue de l’exécution d’une telle créance est prévu par l’art. 71 al. 3 CP. En
l’occurrence, le tiers favorisé par l’infraction, soit D.________ SA, se
confond en réalité avec son auteur, H.________ étant l’organe, soit un des
administrateurs de la société anonyme portant son nom (cf. P. 37/11). Le
prévenu fait valoir que D.________ SA, tiers touché par la mesure de
séquestre, aurait dû être cité aux débats. Or, comme indiqué ci-dessus,
le prévenu a agi comme organe de cette société, de sorte que le mandat
de comparution qui lui a été adressé personnellement vaut pour sa
société, le fait de se prévaloir d’un tel vice de forme au stade de l’appel
constituant un abus de droit. Pour le surplus, les lésés ont cédé à l’Etat la
part correspondante de leur créance.
Il résulte de ce qui précède que toutes les conditions
d’allocation de la créance compensatrice aux lésés sont réunies.

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Les appels du Ministère public et de B.R.________ doivent donc
être admis sur ce point.
5. B.R.________ demande la condamnation du prévenu pour faux
dans les titres. S’agissant de l’inventaire d’entrée des biens du pupille (P.
4/27), il fait valoir que le document établi le 23 octobre 2007 par le
prévenu ne reflétait pas l’état du patrimoine du pupille à l’entrée en
fonction du tuteur et qu’en agissant de la sorte, ce dernier avait voulu
masquer à l’autorité de surveillance le type de gestion du patrimoine, en
profitant ainsi de poursuivre sa gestion spéculative dans le dessein de
porter atteinte aux intérêts pécuniaires du pupille. Quant au procès-
verbal de l’assemblée générale de W.________ AG (P. 4/48), l’appelant
soutient que le prévenu aurait agi frauduleusement en établissant a
posteriori un procès-verbal attestant de sa tenue, alors que dite
assemblée n’avait pas été régulièrement convoquée et que les décisions
ont été prises sans ordre du jour.
5.1 Se rend coupable de faux dans les titres au sens de l’art. 251
ch. 1 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts
pécuniaires ou aux droits d’autrui ou de se procurer ou de procurer à un
tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de
la signature ou de la marque à la main réelle d’autrui pour fabriquer un
titre supposé, constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait
ayant une portée juridique, ou, pour tromper autrui, fait usage d’un tel
titre.
L’art. 251 CP vise non seulement le faux matériel, qui
consiste en la fabrication d’un titre faux ou la falsification d’un titre, mais
également le faux intellectuel, soit la constatation d’un fait inexact, en ce
sens que la déclaration contenue dans le titre ne correspond pas à la
réalité. Constitue un faux matériel un titre dont l’auteur réel ne coïncide
pas avec l’auteur apparent. Le faussaire crée un titre qui trompe sur
l’identité de celui dont il émane en réalité (ATF 128 IV 265 c. 1.1.1 et les
références citées).

- 25 -
5.2 En l’espèce, on ne saurait retenir que l’un ou l’autre des
documents incriminés ait un contenu mensonger, quand bien même il est
évident qu’un inventaire d’entrée des biens du pupille et un procès-
verbal d’assemblée générale constituent des titres ayant une valeur
probante accrue.
L’inventaire établi par le prévenu, daté du 23 octobre 2007 et
signé de sa main, fait état correctement de la situation financière du
pupille à cette date. Il ne comporte en revanche aucune date de la valeur
à laquelle les biens ont été inventoriés et ne reflète pas la situation des
actifs et passifs à l’entrée en fonction du tuteur. Il ne saurait pour autant
être considéré comme mensonger dans son contenu, l’inventaire étant
véridique à la date du 27 octobre 2007, indépendamment de la question
de savoir s’il est ou non pertinent, comme l’ont considéré les premiers
juges, que la justice de paix ait accepté cet inventaire dont les actifs et
passifs ne correspondaient pas à l’état au moment de l’entrée en
fonction du tuteur.
S’agissant du procès-verbal de l’assemblée générale de
W.________ AG, le document dressé ne comporte, lui non plus, aucune
indication mensongère. Il résulte des témoignages que les trois
personnes mentionnées dans le procès-verbal étaient présentes. L’un des
administrateurs, C.R.________, a du reste également signé le procès-
verbal. B.R.________ a bien été exclu lors de cette séance. Dès lors qu’une
assemblée générale peut être tenue, lorsque la totalité des actions sont
représentées, sans observer les formes prévues pour sa convocation (art.
701 al. 1 CO), on ne voit pas ce que le procès-verbal contiendrait de
mensonger, même si la révocation de l’un des administrateur est
intervenue au cours d’une séance du conseil d’administration.
L’acquittement du prévenu de ce chef d’accusation doit ainsi
être confirmé.

- 26 -
6. L’appelant B.R.________ soutient que c’est à tort que les
premiers juges ont rejeté pour le surplus les conclusions civiles prises le
29 octobre 2013.
En effet, il existe d’autres prétentions de la succession de
A.R.________ à l’encontre du prévenu (deux procès sont notamment
pendants devant la Cour civile), de sorte qu’il faut donner acte à
l’appelant et aux autres héritiers de leurs réserves civiles à l’encontre du
prévenu pour le surplus.
7. L’appelant B.R.________ se plaint enfin des dépens alloués en
première instance et requiert une indemnité à concurrence de 85’000
francs.
7.1 Aux termes de l’art. 433 CPP, la partie plaignante peut
demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses
occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (al. 1 let. a).
La partie plaignante adresse ses prétentions à l’autorité pénale et doit les
chiffrer et les justifier (al. 2).
La partie plaignante a obtenu gain de cause au sens de cette
disposition lorsque le prévenu a été condamné et/ou si les prétentions
civiles ont été admises (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, Zurich/Saint-Gall 2009, n. 6 ad art. 433 CPP). La juste
indemnité, notion qui laisse un large pouvoir d’appréciation au juge,
couvre les dépenses et les frais nécessaires pour faire valoir le point de
vue de la partie plaignante, à l’exclusion de toutes démarches inutiles ou
superflues (Mizel/Rétornaz, in: Kuhn/Jeanneret Code de procédure pénale
suisse, Commentaire romand, Bâle 2011, n. 8 ad art. 433 CPP; Schmid,
op. cit., n. 3 ad art. 433 CPP).
7.2 En l’espèce, les premiers juges ont opéré une réduction de
4/5, soit de 68'000 fr. du montant réclamé, afin de tenir compte du fait
que le conseil de B.R.________ avait agi au nom des cinq héritiers. Cette

- 27 -
argumentation ne saurait toutefois être suivie, dès lors que l’étendue du
travail opéré par cet avocat a été le même, indépendamment du nombre
d’héritiers.
Cela étant, l’indemnité réclamée par l’appelant B.R.________
est manifestement excessive, dès lors qu’elle correspond, en prenant en
compte un tarif horaire de 400 fr., à une activité de 200 heures environ.
Compte tenu de la nature de la présente affaire et des opérations
nécessaires à la défense des intérêts des mandants, il convient de tenir
compte d’une activité de 100 heures. Par conséquent, c’est un montant
de 40’000 fr. qui doit être alloué à B.R.________ à titre d'indemnité de
l’art. 433 CPP.
8. H.________ ayant été reconnu coupable de gestion déloyale
qualifiée, il convient d’examiner la peine à lui infliger.
8.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité
de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al.
1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise
en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de
l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans
laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous
les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de
l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non
judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge,
obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.),

- 28 -
la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après
l'acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013
c. 3.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1).
8.1.2 Dans le cas aggravé de gestion déloyale, la circonstance
aggravante de l’enrichissement illégitime élargit vers le haut le cadre
légal de la peine et donne la faculté au juge de prononcer une peine
privative de liberté (Corboz, op. cit., n. 22 ad art. 158 CP).
8.2
8.2.1 En l’espèce, la culpabilité de H.________ est lourde. Mû par un
appât du gain, il doit répondre du cas aggravé de gestion déloyale.
Avocat et notaire de formation, exerçant l’activité de gestionnaire de
fortune depuis de nombreuses années, le prévenu a une connaissance
pointue de son domaine d’activité, qui aurait dû lui permettre de gérer
correctement les intérêts de son pupille. Il n’a pas hésité à profiter de
l’indépendance de gestion que lui conférait son mandat de tuteur et de
gérant de fortune pour répartir la fortune pupillaire dans des
établissements bancaires partenaires et s’assurer, de cette manière, des
rétrocessions et des commissions, à l’insu de son pupille et de l’autorité
tutélaire. En quelques mois seulement, il a perçu abusivement un
montant de 110'000 fr. environ. Par ailleurs, tout au long de la procédure,
il n’a cessé de nier le caractère illicite de son comportement, ce qui est
surprenant compte tenu de ses connaissances de gérant de fortune.
Dans ces circonstances, une peine privative de liberté se justifie pour des
motifs de prévention spéciale, étant précisé que le pouvoir d’appréciation
du juge est ici entier pour le choix du genre de peine. A décharge, il sera
tenu compte de l’âge du prévenu et de son parcours professionnel et
personnel exempt de tout reproche, étant rappelé que l’absence
d’antécédents à un effet neutre sur la fixation de la peine (ATF 136 IV 1
c. 2.6.4).
Au vu de ces éléments, une peine privative de liberté d’un an
sanctionne adéquatement le comportement du prévenu.

- 29 -
8.2.2 En l’absence de pronostic défavorable, l’intéressé étant
notamment condamné pour la première fois, l’exécution de la peine
prononcée doit être suspendue et le délai d’épreuve fixé au minimum
légal de deux ans. Une peine pécuniaire, arrêtée à 90 jours-amende à
150 fr. le jour, doit toutefois être prononcée à titre de sanction
immédiate, pour les motifs déjà indiqués.
9. En définitive, l’appel du Ministère public doit être admis et
l’appel joint de B.R.________ partiellement admis, ce qui rend sans objet
l’appel du prévenu sur l’octroi des conclusions civiles et les dépens. Le
jugement de première instance sera modifié dans le sens des
considérants qui précèdent.
10. Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, constitués de
l’émolument d’arrêt par 3’010 fr., sont mis par deux tiers à la charge de
H.________ et par un tiers à la charge de B.R.________.
L’appelant B.R.________ demande l’allocation de dépens pour
la procédure d’appel. Il n’a toutefois ni chiffré ni motivé ses prétentions
(art. 433 al. 2 CPP). Or, l’art. 433 CPP exclut qu’une telle indemnité soit
allouée d'office (Wehrenberg/Bernhard, in : Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Bâle
2010, n. 12 ad art. 433 CPP; Mizel/Rétornaz, op. cit., n. 13 ad art. 433
CPP), de sorte que des dépens pénaux de seconde instance ne sauraient
lui être alloués.
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
appliquant les articles 42 al. 1 et 4, 47, 50,
70, 71, 73, 158 ch. 1 al. 3 CP et 398 ss CPP,
prononce :

- 30 -
I. L'appel du Ministère public est admis.
II. L'appel joint de B.R.________ est partiellement admis.
III. L'appel de H.________ est rejeté.
IV. Le jugement rendu le 7 novembre 2013 par le Tribunal
correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est modifié
selon le dispositif suivant :
"I. Libère H.________ du chef d’accusation de faux dans les
titres;
II. Condamne H.________ pour gestion déloyale aggravée à une
peine privative de liberté d'un an, avec sursis pendant 2 ans,
ainsi qu'à 90 jours-amende à 150 fr. le jour à titre de sanction
immédiate;
III. Dit qu'une créance compensatrice de 109'268 fr. 60 est
prononcée à l'encontre de D.________ SA et que cette somme est
allouée aux héritiers de A.R.________, représentés par
l'exécuteur testamentaire B.R.________;
IV. Ordonne la levée du séquestre prononcée le
23 février 2009 tendant au blocage du compte [...] n° [...] de
D.________ SA jusqu'à concurrence de 109'268 fr. 60 et dit que
le montant séquestré est dévolu à la succession de feu
A.R.________, au nom de laquelle agit B.R.________, exécuteur
testamentaire;
V. Donne acte de ses réserves civiles pour le surplus à la
succession de feu A.R.________, au nom de laquelle agit
B.R.________, exécuteur testamentaire, qui est renvoyé à agir
dans cette mesure devant l'autorité civile compétente;
VI. Dit que H.________ est débiteur de l'exécuteur testamentaire
B.R.________ et lui doit immédiat paiement de 40’000 fr. à titre
d'indemnités pour les dépenses obligatoires occasionnées par la
présente procédure;

- 31 -
VII.Met les frais de justice par 4'170 fr. 25 à la charge de
H.________."
V. Les frais d'appel, par 3’010 fr. (trois mille dix francs), sont
répartis comme il suit :
- deux tiers à la charge de H.________;
- un tiers à la charge de B.R.________.
Le président : La greffière :
Du 1er mai 2014
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué aux
appelants et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Me François Chaudet, avocat (pour H.________),
- Me François Roux, avocat (pour B.R.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne,

- 32 -
- M. le Procureur du Ministère public central, division entraide,
criminalité économique et informatique,
- Office d’exécution des peines,
- Service juridique et législatif,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en
matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).
La greffière :