vd_gerichte · MA09.023081 · 2009-09-10 · fr
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TRIBUNAL CANTONAL
291
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Audience du 10 septembre 2009
__________________________
Présidence de M. HACK, vice-président
Juges : M. Bosshard et M. Vallat, juge suppléant
Greffier : Mme Nüssli
*****
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, en sa
qualité d'autorité cantonale supérieure en matière de concordat, prend
séance à 10 heures en audience publique, pour statuer sur la requête
présentée par Z.________ SA, à [...], (restructuration financière).
Se présentent :
- pour la société requérante, P.________, administrateur-président,
D.________, administrateur, et T.________, directrice, assistés de Me Pierre-
Dominique Schupp, avocat à Lausanne.
Il n'y a pas de réquisition préliminaire.
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Me Schupp s'exprime brièvement.
L'instruction et les débats sont clos.
Délibérant immédiatement, toujours en séance publique, la
cour considère :
En fait :
1. Le 25 juin 2009, la société anonyme Z.________ SA a saisi la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, en sa qualité
d’autorité supérieure en matière de concordat, d’une requête dont les
conclusions sont les suivantes :
"I. approuver les décisions de l'assemblée générale extraordinaire du 26
mai 2009 de la communauté des créanciers dans l'emprunt par obligations
6% 1989 à 1999 de 5'250'000 fr. contracté par Z.________ SA [...], soit plus
particulièrement :
a) Modification et durée du taux d’intérêt : l’intérêt de 6% de l’emprunt
obligataire avec garantie hypothécaire en premier rang selon prospectus
d’émission, qui a été changé à partir du 30 mai 1992 en intérêt à taux
variable, calculé sur la base du bouclement des comptes de la société,
sera reconduit aux mêmes conditions.
Conformément à l’art. 1170 al. 1 ch. 3 du Code des obligations, la durée
de cette modification, qui a été limitée une première fois à 10 ans, est
prolongée une seconde et dernière fois pour une période de 5 ans. En
conséquence, l’intérêt à taux variable d’une durée de 10 ans est prolongé
pour une ultime période de cinq ans allant du 30 mai 2009 au 29 mai
2014.
b) Modification de la durée de l’emprunt : conformément à l’art. 1170 al. 1
ch. 5 du Code des obligations, la prolongation de l’échéance du
remboursement de l’emprunt, qui a été limitée une première fois à 10 ans,
est prolongée une seconde et dernière fois pour une période de 5 ans. En
conséquence, l’échéance du remboursement des obligations
hypothécaires est reportée au 29 mai 2014".

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2. a) Fondée en 1986, la requérante, dont le siège est à [...], a
pour but l'étude, la construction et l'exploitation d’un parking. Selon
l’extrait du registre du commerce, son capital-actions, entièrement libéré,
s'élève à 4'012'500 fr., savoir 5'400 actions nominatives de 500 fr., avec
restrictions quant à leur transmissibilité, et 2'625 actions au porteur de
500 francs. Le capital est également composé d’un capital-participation de
1'312'500 fr., soit 2'625 bons de participation au porteur de 500 francs.
b) Pour financer la construction et l’exploitation du parking, la
requérante a lancé des emprunts. Selon un prospectus d'émission du 15
mars 1989, la requérante a émis, au prix de souscription de 4'000 fr. par
unité, deux mille six cent vingt-cinq unités de financement "Unité Parking"
comprenant chacune :
a) un titre au porteur incorporant :
- un bon de participation de 1'000 fr. valeur nominale,
- une obligation subordonnée, indexée et à taux variable 1989-2009, de
1'000 fr. nominal
b) une obligation de 6 % 1989-2009 avec garantie hypothécaire en
premier rang de 2'000 fr. nominal.
Le prospectus précise à cet égard :
"L'unité de financement "Unité Parking" n'existe que pour la souscription.
Ultérieurement, l'obligation avec garantie hypothécaire sera distincte et
négociable en tant que telle au porteur. En revanche, le bon de
participation et l'obligation subordonnée resteront liés sous la forme d'un
seul titre au porteur et ne pourront donc pas être négociés séparément
jusqu’au remboursement de l’obligation subordonnée".
Le prospectus d'émission contient en outre la clause suivante :
"9. Publications
Chaque année, Z.________ SA [...] publiera son bilan, son compte de pertes
et profits et toutes les indications pouvant intéresser les porteurs

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d'obligations subordonnées, notamment celles concernant l'intérêt et la
prime d'indexation, dans la "Feuille officielle suisse du commerce", dans la
"Feuille des avis officiels du canton de Vaud" ainsi que dans un quotidien
de chacune des villes de Lausanne et de Genève. Toute autre publication
relative aux obligations subordonnées sera également faite de cette
manière".
3. Dès le départ, la société s’est trouvée en difficulté financière.
Elle a comptabilisé des résultats déficitaires de 697'177 fr. 75 en 1990, de
612'869 fr. 25 en 1991 et de 596'725 fr. 05 en 1992, le déficit résultant du
bilan étant ainsi de 2'418'279 fr. 65 au 31 décembre 1992. Dans son
rapport annuel du 2 juillet 1992 à l'Assemblée générale des actionnaires,
l’organe de révision, Ofisa, a indiqué que la société apparaissait
surendettée et tombait sous le coup des dispositions de l'art. 725 al. 2 et
3 aCO, auxquelles il rendait le Conseil d'administration attentif.
Le Conseil d’administration de la requérante a proposé dans le
courant de l’année 1992 une restructuration financière, consistant
notamment à convertir les obligations subordonnées en capital-actions, à
modifier le taux d’intérêt et à prolonger l’emprunt garanti par hypothèque.
Une première décision de l’assemblée des créanciers, du mois de
novembre 1992, n’a toutefois pas été approuvée par la cour de céans,
pour vice de forme, par arrêt du 11 février 1993.
Dans le rapport de contrôle des comptes de l'exercice 1992,
établi le 15 avril 1993 par l'organe de révision à l'attention du Conseil
d'administration, on peut lire notamment :
"Si la restructuration financière actuellement en cours ne pouvait aboutir,
la continuation de l'exploitation deviendrait impossible et les comptes
devraient être établis sur la base des valeurs de liquidation.
Etant donné qu'il existe des raisons fondées de penser que
l'assainissement prévu va aboutir prochainement, nous recommandons,
en dépit de la réserve précitée, d'approuver les comptes tels que vous les
avez arrêtés.
Si l'assainissement prévu ne pouvait être mené à terme, la continuation de
l'exploitation ne pourrait plus être assurée à cause du manque de
liquidités (insolvabilité) de la société. Il existerait alors des raisons

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sérieuses d'admettre un surendettement. Dans cette éventualité, nous
attirons votre attention sur les dispositions de l'article 725 al. 2 CO."
Une deuxième assemblée générale extraordinaire des
créanciers, qui a eu lieu le 29 juin 1993, a approuvé les modifications de
l’emprunt obligataire proposées, soit :
a) la modification et la durée du taux d’intérêt devenant dès le 30
mai 1992 un taux variable calculé sur la base du bouclement des comptes
de la société, cette modification étant limitée à dix ans mais le Conseil
d’administration étant d’ores et déjà autorisé à décider d’une prolongation
pour cinq autres années;
b) la modification de la durée de l’emprunt, l’échéance du
remboursement des obligations hypothécaires étant prorogée au 29 mai
2009 et le Conseil d’administration étant d’ores et déjà autorisé à
prolonger ce délai de cinq ans, jusqu’au 29 mai 2014;
c) la remise, en compensation, aux créanciers de bons de
jouissance de 2'000 fr. de nominal par obligation.
Ces décisions ont été soumises pour approbation à la cour de
céans qui, par arrêt du 19 août 1993, les a approuvées partiellement, en
ce sens que la prorogation ultérieure de cinq ans, tant pour la durée de
l’emprunt que pour le calcul du taux d’intérêt, devait être soumise à une
nouvelle assemblée des créanciers, l’autorisation donnée au Conseil
d’administration de décider de cette prorogation étant ainsi refusée.
4. Le 26 mai 2009, une nouvelle assemblée des créanciers s’est
tenue à Pully, dont le procès-verbal sous forme authentique a été tenu par
le notaire Jean-Marc Emery, à Morges. La liste des participants établie
également par le notaire et annexée au procès-verbal indique la
participation de treize personnes porteurs, ou représentant les porteurs

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sur la base de procurations écrites, d’obligations totalisant un montant de
4'802'000 fr. donnant droit à 2'401 voix.
Cette assemblée a été convoquée par avis publiés les 5 et 12
mai 2009 dans la Feuille officielle suisse du commerce, la Feuille des avis
officiels du canton de Vaud ainsi que dans les quotidiens «Le Temps» et
«24 Heures». La convocation précisait la date, l’heure et le lieu de
l’assemblée générale extraordinaire, contenait l’ordre du jour et précisait
comment les créanciers devraient justifier leur droit de vote et désigner
leur éventuel représentant. Sous chiffre 2 de l’ordre du jour, cette
convocation mentionnait expressément les points soumis au vote de
l’assemblée sur la modification des conditions de l’emprunt, soit :
a) la modification et la durée du taux d’intérêt, l’intérêt à 6 % de
l’emprunt obligataire avec garantie hypothécaire en 1er rang selon
prospectus d’émission, changé à partir du 30 mai 1992 en intérêt à taux
variable, calculé sur la base du bouclement des comptes de la société,
étant reconduit aux mêmes conditions jusqu’au 29 mai 2014;
b) la modification de la durée de l’emprunt, l’ajournement des
termes de remboursement étant prorogé une seconde et dernière fois
pour cinq ans, jusqu’au 29 mai 2014.
Enfin, la convocation précisait qu'un modèle de procuration
avait été déposé en faveur du représentant des créanciers obligataires, la
Banque Cantonale Vaudoise, au siège de celle-ci à Lausanne.
Les propositions faites par la requérante à l’assemblée des
créanciers reposaient sur le rapport du 31 mars 2009 de l'organe de
révision, BDO Visura, qui a contrôlé les comptes de la société clôturés au
31 décembre 2008, lesquels ont été approuvés par l’assemblée générale
des actionnaires le 20 mai 2009. Ces comptes faisaient état, pour l’année
2008, d’un bénéfice de 2'165 fr. 90 après paiement des intérêts variables
par 148'928 fr. 90.

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Les six créanciers qui se sont présentés personnellement ont
apporté la preuve de leur droit de propriété en produisant le titre dont ils
sont les propriétaires ou un certificat de blocage. Les quatorze autres
créanciers, qui étaient représentés, ont tous produit une procuration écrite
précisant leurs instructions en vue de l’assemblée. Les représentants ont
également produit les titres des créanciers représentés ou un certificat de
blocage bancaire. En qualité de représentante des créanciers obligataires,
la Banque Cantonale Vaudoise avait reçu procuration pour des obligations
représentant 606'000 fr. et a produit les certificats de blocage
correspondants.
L’assemblée a désigné son président en la personne du
représentant de la Banque Cantonale Vaudoise, D.________, représentant
de la communauté des créanciers. Celui-ci, après avoir constaté que
l’assemblée avait été régulièrement constituée et que les deux tiers du
capital de l’emprunt étaient représentés, a mis en délibération les objets
soumis à l’approbation de l’assemblée. Après délibération, la proposition
de la requérante a été acceptée par 2'393 voix contre 7 non et une
abstention, soit une majorité de 99,66% des voix représentées et 91,16 %
du capital de l’emprunt.
En d roit :
I. Les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire
du 26 mai 2009 émane d'une communauté de créanciers d'un emprunt
par obligations, au sens des art. 1157 ss CO (spéc. art. 1170 CO).
S'agissant de restriction des droits des créanciers, ces décisions sont
soumises à l'approbation de l'autorité cantonale supérieure en matière de
concordat (art. 1176 al. 1 CO). La cour de céans est donc compétente pour
instruire et statuer sur la requête d'approbation déposée le 25 juin 2009
par la débitrice Parking Pré de la Tour SA. Cette requête est recevable en

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la forme et a été formée en temps utile, dans le délai d'un mois dès
l'adoption des décisions, prévu par l'art. 1176 al. 2 CO.
L'audience de ce jour a fait l'objet de la publicité prévue par
l'art. 1176 al. 3 CO.
II. L'approbation requise ne peut être refusée que dans les cas
énumérés – exhaustivement (Ziegler, Berner Kommentar, n. 1 ad art. 1177
CO) – aux ch. 1 à 4 de l'art. 1177 CO. Il convient dès lors de vérifier
qu'aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce.
a) Le premier cas de refus (art. 1177 ch. 1 CO) concerne la
violation des prescriptions relatives à la convocation de l'assemblée et aux
conditions que doivent remplir les décisions de celle-ci.
aa) L'art. 1165 al. 1 CO prévoit que l'assemblée des créanciers
est convoquée par le débiteur. Les règles relatives à la convocation sont
pour le surplus édictées dans l'Ordonnance du 9 décembre 1949 sur la
communauté des créanciers dans les emprunts par obligations (RS
221.522.1), dont la base légale est l'art. 1169 CO. Cette ordonnance
prévoit que l'assemblée des créanciers est convoquée par un avis publié
au moins deux fois dans la FOSC et dans les feuilles publiques indiquées
dans les conditions de l'emprunt, le deuxième avis devant paraître au
moins dix jours avant la date fixée pour l'assemblée (art. 1 al. 1). En
l'espèce, l’article III/9 du prospectus d'émission prévoit que les
publications relatives à l'emprunt obligataire subordonné se font dans la
FOSC, dans la FAO, dans un quotidien paraissant à Lausanne et dans un
quotidien paraissant à Genève.
Ces prescriptions ayant été respectées, l'assemblée générale
du 26 mai 2009 a été régulièrement convoquée.
bb) L’art. 1164 CO prévoit que la communauté des créanciers
peut recourir, dans les limites de la loi, à toutes mesures utiles pour la

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défense des intérêts communs, notamment si le débiteur se trouve dans
une situation critique (al. 1). Les décisions de la communauté sont prises
par l'assemblée des créanciers et sont valables si elles satisfont aux
conditions générales ou spéciales établies par la loi (al. 2).
L'art. 2 de l'ordonnance prévoit que l'ordre du jour de
l'assemblée des créanciers doit être communiqué à ceux-ci en même
temps que la convocation, ou au moins dix jours avant l'assemblée,
conformément aux règles établies pour sa convocation. Cette condition a
été respectée.
Selon l'art. 2 al. 3 de l’ordonnance, l'assemblée des créanciers
ne peut prendre, même à l'unanimité des voix représentées, aucune
décision valable sur des objets dont le contenu essentiel au moins n'a pas
été communiqué de la manière prescrite ci-dessus. Cette condition a
également été respectée.
En vertu des art. 1167 et 1168 CO, ainsi que de l'art. 3 de
l'ordonnance, le droit de vote appartient au propriétaire d'une obligation
ou à son représentant. La représentation d'un créancier ne peut avoir lieu
qu'en vertu de pouvoirs écrits, à moins qu'elle ne dérive de la loi. En outre,
selon l'art. 4 de l'ordonnance, il doit être dressé une liste des participants
à l'assemblée des créanciers, avec indication de leurs nom et domicile et
de ceux de leurs représentants, ainsi que du montant des obligations
représentées pour chaque participant; l'art. 6 prescrit que cette liste doit
figurer dans l'acte authentique consignant la décision intervenue ou lui
être jointe avec les pièces qui constatent que l'assemblée a été
régulièrement convoquée.
La liste des participants à l'assemblée figure au dossier, elle
est jointe au procès-verbal de l’assemblée et contient les mentions
prescrites. Sont également produites les procurations signées qui
indiquent l'objet de l'assemblée et précisent que le signataire donne pour
instructions au représentant d'accepter les propositions relatives à la
restructuration financière en question. Cette condition est donc respectée.

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L'article 1170 CO prévoit qu'une majorité des deux tiers au
moins du capital en circulation est nécessaire pour que des décisions
valables puissent être prises notamment sur les objets suivants, ces
mesures pouvant être combinées :
- la réduction du taux de l’intérêt jusqu’à la moitié du taux
stipulé dans les conditions de l’emprunt ou le remplacement d’un intérêt
fixe par un intérêt dépendant du résultat des affaires, dans les deux cas
pour dix années au plus, avec possibilité de prolongation pour cinq ans au
plus (ch. 3);
- l'ajournement pendant dix années au plus des termes de
remboursement, soit pour un emprunt échu ou venant à échéance dans le
délai de cinq ans, soit pour des fractions de cet emprunt, avec possibilité
de prorogation pour cinq ans au plus (ch. 5).
En l'espèce, les décisions tombant sous le coup de cette
disposition ont été prises à la majorité exigée par la loi. Les conditions
légales relatives aux décisions prises sont donc réalisées.
b) Le deuxième motif de refus d'approbation (art. 1177 ch. 2
CO) vise le cas où la décision prise pour remédier à une situation critique
du débiteur n'était pas indispensable. Selon la doctrine et la jurisprudence,
cette condition doit être interprétée largement, en faveur du débiteur,
notamment lorsqu'il n'est pas en mesure de rembourser l'emprunt
(Steinmann, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 1177 CO; ATF 89 II 344, JT
1964 I 179; TF 7B.156/2006 du13 octobre 2006, c. 3.4).
En l'espèce, la situation financière de la requérante s'est
améliorée de manière significative depuis 1993, vraisemblablement grâce
aux mesures d'assainissement adoptées dès 1992 et aux restrictions
apportées en 1993. Il ressort toutefois des comptes que la société est
manifestement dans l'incapacité de procéder au remboursement de

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l’emprunt et de servir un intérêt à 6 % sur l’emprunt obligataire. Il s'ensuit
que les mesures proposées sont indispensables pour remédier à la
situation critique de la requérante.
c) Troisièmement, l'approbation doit être refusée si les intérêts
communs des obligataires ne sont pas suffisamment sauvegardés (art.
1177 ch. 3 CO).
Ce motif de refus n'est pas réalisé en l'espèce. Au contraire,
les décisions prises par l'assemblée des créanciers permettent,
conjointement aux autres mesures d'assainissement, de sauvegarder
adéquatement les intérêts des créanciers obligataires, qui se sont du reste
prononcés presque à l'unanimité. Ils sont traités sur un pied d'égalité, les
mesures requises sont proportionnées, justifiées par la situation de la
débitrice et une liquidation leur serait plus défavorable (cf. Steinmann, op.
cit., n. 5 ad art. 1177 CO et les références citées).
d) Enfin, il faut vérifier que la décision n'est pas intervenue de
manière illicite (art. 1177 ch. 4 CO).
En l'espèce, il n'y a pas eu tromperie des obligataires, ni abus
de procurations. ni achat de voix, que ce soit de la part de la débitrice, de
créanciers ou de tiers. La décision n'est donc pas intervenue de manière
illicite (cf. Steinmann, op. cit., n. 6 ad art. 1177 CO).
L'art. 1175 CO a également été respecté. Cette disposition
prévoit que des propositions visant les mesures prévues à l'art. 1170 CO
ne peuvent être faites par le débiteur et discutées par l'assemblée des
créanciers que sur la base d'un état de situation au jour de sa réunion ou
d'un bilan remontant à six mois au plus, régulièrement dressé et certifié
exact par les contrôleurs. En l'espèce, les comptes de la société au 31
décembre 2008, dûment contrôlés, ont été approuvés par l'assemblée
générale des actionnaires du 20 mai 2009.

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III. Aucun des motifs de refus de l'art. 1177 n'étant réalisé en
l'espèce, la requête doit être admise et la décision de l'assemblée de la
communauté des créanciers soumise à la cour de céans approuvée.
Conformément à l'art. 1176 al. 4 CO, les frais de cette
procédure sont à la charge de la requérante. Ils comprennent les frais du
présent arrêt, par 2'500 francs, plus les frais de publication.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité cantonale
supérieure en matière de concordat :
I. Approuve les décisions de l'assemblée générale extraordinaire
du 26 mai 2009 de la communauté des créanciers dans
l'emprunt par obligations 6 % 1989 à 1999 de 5'250'000 fr.
contracté par Z.________ SA, à Pully, à savoir :
a) Modification et durée du taux d'intérêt : l'intérêt de 6 % de
l'emprunt obligataire avec garantie hypothécaire en premier
rang selon prospectus d'émission, qui a été changé à partir du
30 mai 1992 en intérêt à taux variable, calculé sur la base du
bouclement des comptes de la société, sera reconduit aux
mêmes conditions.
Conformément à l'art. 1170 al. 1 ch. 3 du Code des obligations,
la durée de cette modification, qui a été limitée une première
fois à 10 ans, est prolongée une seconde et dernière fois pour
une période de 5 ans. En conséquence, l'intérêt à taux variable
d'une durée de 10 ans est prolongé pour une ultime période de
cinq ans allant du 30 mai 2009 au 29 mai 2014.

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b) Modification de la durée de l'emprunt : conformément à
l'art. 1170 al. 1 ch. 5 du Code des obligations, la prolongation
de l'échéance du remboursement de l'emprunt, qui a été
limitée une première fois à 10 ans, est prolongée une seconde
et dernière fois pour une période de 5 ans. En conséquence,
l'échéance du remboursement des obligations hypothécaires
est reportée au 29 mai 2014.
II. Met les frais de la présente décision, par 2'500 fr. (deux mille
cinq cents francs), plus les frais de publication, à la charge de
la requérante Z.________ SA.
Le vice-président : La greffière :
Du 10 septembre 2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Il est adressé pour publication à la Feuille des avis officiels et à
la Feuille officielle suisse du commerce.
La greffière :

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Du 27 novembre 2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Pierre-Dominique Schupp, avocat (pour Z.________ SA).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110) et aux conditions prévues par
l'art. 1178 CO. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans
les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 LTF et 1178
CO).
La greffière :