vd_gerichte · JU10.005481 · 2011-05-31 · fr
Mesures protectrices
Mesures protectrices


TRIBUNAL CANTONAL
102
JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
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Arrêt du 31 mai 2011
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Présidence de M. PELLET, juge délégué
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.H.________, à
Gilly, demandeur, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale rendu le 28 mars 2011 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec
B.H.________, à Aigle, défenderesse, le juge délégué de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal voit :
1106

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En fait :
A. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
28 mars 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La
Côte a maintenu les chiffres I, II, III, IV et VI du prononcé de mesures
protectrices de l'union conjugale rendu le 28 septembre 2010 par le
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte (I), ratifié le
chiffre I de la convention partielle de mesures protectrices de l'union
conjugale signée par les parties à l'audience du 9 mars 2011 (II), dit que le
demandeur A.H.________ contribuera à l'entretien des siens par le
versement d'une pension mensuelle de 5'000 fr., éventuelles allocations
familiales en sus, dès le 1er mars 2011 (III), rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (IV) et rendu le prononcé sans frais ni dépens (V).
En droit, le premier juge a considéré que l'on pouvait exiger du
demandeur qu'il entame sa fortune pour maintenir dans une certaine
mesure le train de vie de la famille avant la séparation.
B. A.H.________ a interjeté appel contre ce prononcé en concluant,
avec dépens, à sa modification en ce sens que la contribution mise à sa
charge pour l'entretien de sa famille est fixée à 2'000 fr. par mois dès le
1er février 2011. Il a produit un bordereau de pièces.
L'intimée B.H.________ a conclu, avec dépens, au rejet de
l'appel. Elle a produit un bordereau de pièces.
C. Le juge délégué retient les faits suivants :
Le demandeur A.H.________, né le [...] 1962, de nationalité
luxembourgeoise, et la défenderesse B.H.________, née le [...] 1974, de
nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2007. Deux enfants sont issus de

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cette union : C.H.________, née le [...] 2007, et D.H.________, née le [...]
2009.
Les parties vivent séparées depuis le mois de juillet 2010.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale
d'extrême urgence du 5 août 2010, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte a notamment autorisé les parties à vivre
séparées pour une durée d'une année (I), attribué au demandeur la
jouissance de domicile conjugal, à charge pour lui d'en payer les charges
(II), attribué la garde des enfants à la mère (III) et accordé un droit de
visite surveillé au père (IV).
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
28 septembre 2010, ce magistrat a confirmé les chiffres I et II du prononcé
du 5 août 2010, confié un mandat d'enquête au Service de protection de
la jeunesse (SPJ) (III), confirmé l'attribution à la mère de la garde sur les
enfants (IV), accordé au père un droit de visite surveillé par l'intermédiaire
du Service Trait d'Union de la Croix-Rouge vaudoise (V), dit service étant
mandaté pour la mise en place des modalités du droit de visite (VI), et fixé
à 10'500 fr. par mois, allocations familiales en sus, la contribution due par
le demandeur pour l'entretien des siens dès le 1er juillet 2010 (VII).
Au moment de la séparation des parties, le demandeur
percevait des indemnités pour perte de gain d'un montant de 19'411 fr.
par mois, dit montant variant suivant que les mois comptaient trente ou
trente-et-un jours. Le versement de ces indemnités a pris fin le 18 février
2011 en raison de la survenance de la durée maximale de prestation de
six cent septante jours.
Le demandeur a en outre perçu, de son ancien employeur,
dans le courant de l'année 2010, une indemnité de départ de 210'000 fr.
brut, soit 199'195 francs 50 net à la suite de la fin des rapports de travail
au 30 novembre 2009. Le demandeur a déclaré avoir prélevé sur ce
montant une somme de 45'000 fr. pour l'investir dans une start-up d'outre

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mer, qui ne lui rapporterait aucun revenu, ainsi qu'une somme de 40'000
fr., investie dans une société de taxis qui a subi une perte de 9'067 fr. 48
durant l'année 2010. Il ne lui resterait dès lors plus qu'un solde de 114'195
fr. 50.
Le demandeur est propriétaire d'un appartement au
Luxembourg, hypothéqué à concurrence de 78'000 €, qui, selon ses
déclarations, lui rapporterait 500 € net par mois (soit 640 fr. au taux de
1,28).
Le demandeur s'est inscrit au chômage au début du mois de
mars 2011. Il perçoit des indemnités de chômage pour un montant total
mensuel de 8'085 francs.
Ses charges mensuelles essentielles s'élèvent à 5'135 fr. 61
(1'796 fr. 69 de charges hypothécaires, 737 fr. 50 d'amortissement, 547 fr.
17 de contribution au 3ème Pilier A, 554 fr. 25 d'assurance-maladie, 300 fr.
de frais de déplacements professionnels et 1'200 fr. de montant de base).
La défenderesse travaille pour l'Etat de Genève à 60 %,
réalisant un salaire mensuel net de 3'255 fr. 55 versé treize fois l'an (soit
3'526 fr. 80 en moyenne mensuelle). Ses charges mensuelles essentielles
s'élèvent à 7'031 fr. 20 (2'140 fr. de loyer, 130 fr. de place de parc, 370 fr.
60 de primes d'assurance-maladie pour elle-même, 115 fr. 30 d'assurance-
maladie pour chacun des enfants, 600 fr. de frais de garçon au pair, 850
fr. de maman de jour, 200 fr. de frais de garderie pour C.H.________, 360 fr.
de frais de transport, 1'350 fr. de montant de base pour elle-même et 400
fr. de montant de base pour chacun des enfants)
Par acte du 6 janvier 2011 adressé au Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte, A.H.________ a notamment conclu à la
modification de la contribution d'entretien en cause dès le 18 février 2011
(IV).

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La défenderesse a conclu, avec dépens, notamment au rejet
de dite conclusion.
En d roit :
1. a) La décision attaquée a été rendue le 28 mars 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011
(art. 405 al. 1 CPC).
b) L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en
matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 francs, l'appel est formellement recevable.
2. a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut

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revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement
l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Tappy, op. cit., p. 135). Le large pouvoir d’examen en fait et en
droit s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(Tappy, op. cit., p. 136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile,
2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, 2010, n. 7 ad art. 317 CPC, pp.
1498-1499; Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2010,
nn. 14 et 16 ad art. 317 CPC, pp. 2032-2033). Cette opinion se fonde
essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme que la
maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas
de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF
2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à

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des règles sur les novas en deuxième instance très différentes de celles
retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne
contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou
preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire,
contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3
CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt
admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas
seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 2410, p. 437). Les parties
peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la
maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits
(Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en
principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n.
2415 p. 438; sur le tout JT 2011 III 43).
c) Chacune des parties a produit un bordereau de pièces. A
l'exception de la pièce n° 3 du bordereau de l'appelant, soit les décomptes
de l'assurance-chômage des 7 et 28 mars 2011, de la pièce n° 6 du
bordereau de l'appelant (simulation d'impôt 2010) qui figure au dossier de
première instance, et de la pièce n° 34 du bordereau de l'intimée, soit le
commandement de payer que l'intimée a fait notifier à l'appelant le 9 mai
2011, toutes les autres pièces pouvaient être produites en première
instance et les parties ne démontrent pas pourquoi elles n'ont pas été en
mesure de le faire à ce moment. Seules les pièces n° 3 et 6 du bordereau
de l'appelant et n° 34 du bordereau de l'intimée sont en conséquence
recevables. Il ressort de la première que les indemnité de chômage de
l'appelant s'élèvent à 8'085 francs net par mois et non à 8'400 fr. comme
retenu par le premier juge. La simulation d'impôt 2010 n'apparaît quant à
elle pas probante, des montants y ayant été ajoutés à la main par une
personne inconnue.

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3. L'appelant fait valoir qu'il ne lui reste plus que 27'835 fr. de
l'indemnité de départ qu'il a perçue et qu'il est à prévoir que sa dette
d'impôt pour l'année 2010 s'élèvera à 160'000 francs. Il conteste le revenu
locatif de l'appartement du Luxembourg et soutient qu'il n'a pas à
entamer sa fortune dans la mesure admise par le premier juge pour
assurer l'entretien de sa famille. Il soutient que l'intimée est en mesure
d'augmenter son taux d'activité et qu'il convient d'appliquer les principes
de l'art. 125 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210), vu la rupture
définitive du lien conjugal.
L'intimée soutient notamment que l'indemnité de départ
perçue par l'appelant devrait permettre de maintenir le train de vie de la
famille pendant encore dix-huit mois.
D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe, en application de
l'art. 163 al. 1 CC, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties
à l'autre. Tant que dure le mariage, les époux doivent donc contribuer,
chacun selon ses facultés (art. 163 al. 2 CC), aux frais supplémentaires
engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chaque époux peut
prétendre à participer d'une manière identique au train de vie antérieur
(ATF 119 II 314 c. 4b/aa p. 318). Lorsqu'on ne peut plus sérieusement
compter sur la reprise de la vie commune, le principe de l'indépendance
financière gagne en importance, en sorte qu'il faut se référer aux critères
applicables à l'entretien après le divorce, en particulier pour examiner la
question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un
époux (ATF 128 III 65 c. 4a, JT 2002 I 459).
En ce qui concerne les prestations en argent, les revenus (du
travail ou de la fortune) entrent en ligne de compte au premier chef. Le
revenu du travail est celui résultant de la mise en œuvre de la force de
travail en dehors du cercle familial (Hausheer/Spycher, Handbuch des
Unterhaltsrechts, 2ème éd., 2010, n° 01.30, p. 13). Il comprend le
treizième salaire, les éventuelles indemnités de perte de gain, les
gratifications – pour autant qu'elles constituent un droit du salarié -, les
défraiements, s'ils ne correspondent pas à des frais effectif encourus par

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le travailleur, et les heures supplémentaires (Chaix, Commentaire romand,
2010, n. 7 ad art. 176 CC, p. 1236).
La prise en compte de la fortune n'intervient qu'à titre
subsidiaire et avec retenue. Ce n'est en principe que lorsque les revenus
ne permettent pas de couvrir le minimum vital du créancier que le conjoint
débiteur peut être contraint d'engager son capital (Bastons Bulletti,
L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites,
SJ 2007 II 83 et références; Hausheer/Spycher, op. cit., n° 05.66, p. 266; TF
5P.173/2002 du 29 mai 2002 c. 5a; ATF 134 III 581 c. 3.3, JT 2009 I 267).
En l'espèce, l'appelant perçoit des prestations de l'assurance
chômage d'un montant mensuel de 8'085 fr. net. A ce revenu, il convient
d'ajouter 640 fr. de revenu immobilier de l'appartement au Luxembourg.
Ce montant a été retenu par le premier juge sur la base des propres
déclarations de l'appelant, de sorte que l'on comprend mal pourquoi celui-
ci le conteste en deuxième instance. Il n'y a pas lieu de considérer
l'indemnité de départ comme un revenu actuel de l'appelant, dite
indemnité ayant été versée en 2010 à la suite de la fin des rapports
contractuels survenue en 2009. Compte tenu de frais essentiels s'élevant
à 5'135 fr. 61, il bénéficie d'un disponible de 3'589 fr. 40.
Le premier juge a retenu qu'il manque à l'intimée un montant
arrondi à 3'600 fr. pour couvrir son minimum vital (7'031 fr. 20 de
dépenses essentielles – 3'526 fr. 80 de revenus). On ne saurait exiger de
l'intimée qu'elle augmente son taux d'activité dès lors qu'elle a la garde
des deux enfants qui sont en bas âge (cf. ATF 134 III 577 c. 4; TF
5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c. 3; TF 5A_241/2010 du 9 novembre
2010 c. 5.4). Au vu de la jurisprudence susmentionnée, on peut exiger de
l'appelant qu'il entame sa fortune, par 10 fr. 60 par mois, pour couvrir ce
minimum vital, mais pas pour maintenir le train de vie antérieur des
parties, de sorte que la contribution d'entretien en cause doit être fixée à
3'600 fr. par mois.
Le recours doit être admis partiellement sur ce point.

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4. En conclusion, le recours doit être admis partiellement et le
prononcé réformé en ce sens que la contribution due par l'appelant pour
l'entretien des siens est fixée à 3'600 fr. dès le 1er mars 2011.
Vu l'issue de l'appel, les frais judiciaires de deuxième instance,
fixés à 600 fr., doivent à mis à raison de 300 fr. à la charge de l'appelant
et de 300 fr. à la charge de l'intimée, les dépens de deuxième instance
étant compensés (art. 106 al. 2 CPC). L'intimée est tenue de rembourser à
l'appelant la part des frais judiciaires de 300 fr. mise à sa charge et
avancée par celui-ci (art. 111 al. 2 CPC).
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L'appel est admis partiellement.
II. Le prononcé est réformé au chiffre III de son dispositif comme
il suit :
III. A.H.________ contribuera à l'entretien des siens par le
régulier versement d'une pension mensuelle de 3'600 fr. (trois
mille six cents francs), éventuelles allocations familiales en
sus, payable dès et y compris le 1er mars 2011.
Le prononcé est confirmé pour le surplus.

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III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant par 300 fr.
(trois cents francs) et de l'intimée par 300 fr. (trois cents
francs).
IV. L'intimée B.H.________ doit verser à l'appelant A.H.________ la
somme de 300 fr. (trois cents francs) à titre de restitution
d'avance de frais de deuxième instance, les dépens de
deuxième instance étant par ailleurs compensés.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 6 juin 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Franck-Olivier Karlen (pour A.H.________),
- Me Violaine Jaccottet Sherif (pour B.H.________).

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La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte.
Le greffier :