vd_gerichte · ZQ23.017773 · 2023-11-01 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 46/23 - 124/2023
ZQ23.017773
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 1er novembre 2023
__________________
Composition : M. NEU, président
MM. Berthoud et Perreten, assesseurs
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
T.________, à [...], recourant, représenté par Me Aurore Estoppey, avocate à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 23 LACI et 37 OACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a)T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé en tant que contremaître (salarié) pour le compte de la société
G.________ SA, du 23 janvier 2015 au 14 septembre 2021, société dont son
épouse a été administratrice dès le 12 septembre 2012. L’assuré a
travaillé au service de l’entreprise A.____________ Sàrl du 15 septembre au
31 octobre 2021.
Le 15 octobre 2021, T.________ s’est inscrit auprès de l’Office
régional de placement (ORP) de [...] en qualité de demandeur d’emploi à
100 %, sollicitant l’octroi de prestations de chômage dès le 1er novembre
2021 auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de [...] (ci-après :
la caisse ou l’intimée). Outre les attestations de l’employeur, l’assuré a
notamment produit des copies de ses contrats de travail avec les sociétés
G.________ SA et A.____________ Sàrl.
En réponse à un courrier du 6 décembre 2021 de la caisse lui
demandant une copie de ses extraits de compte bancaire pour la période
allant d’octobre 2020 à septembre 2021, l’assuré a expliqué à la caisse
que, durant le délai-cadre de cotisation, les salaires de la société
G.________ SA avaient été versés pour partie sur son compte bancaire
(dont il joignait des copies) et pour partie en espèces (courrier-réponse du
9 décembre 2021).
Par décision du 10 décembre 2021, la caisse a retenu que
l’épouse de l’assuré disposait d’un pouvoir décisionnel au sein de
l’entreprise G.________ SA et, se fondant sur l’art. 31 al. 3 let. c LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), a rejeté la demande
d’indemnité de chômage présentée par l’assuré le 1er novembre 2021.
Par courrier du 13 décembre 2021, l’assuré, par son conseil Me
Aurore Estoppey, s’est opposé à cette décision en concluant à l’octroi des
prestations de l’assurance-chômage dès le 1er novembre 2021,

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subsidiairement dès le 1er janvier 2022. Il exposait que son épouse avait
décidé le 1er novembre 2021 de vendre l’entreprise G.________ SA et que la
vente serait effective au 1er janvier 2022, avec pour conséquence que sa
femme n’était de fait plus administratrice de ladite société depuis la
décision de vente du 1er novembre 2021. A l’appui de son opposition, il a
remis un contrat de vente d’actions, une déclaration de cession, un
formulaire de déclaration et un procès-verbal des décisions prises par le
conseil d’administration de la société G.________ SA.
Le 19 janvier 2022, l’assuré a transmis un extrait du Registre
du commerce de la société G.________ SA attestant du changement
d’administrateur au sein de ladite société.
Dans le cadre de l’instruction de son opposition, l’assuré a
encore indiqué que son épouse ne détenait plus aucune participation
financière dans la société G.________ SA depuis le 29 décembre 2021 et a
remis le contrat de vente d’actions signé par les parties. Il a également
remis le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire
d’actionnaires du 29 décembre 2021 dont il ressort l’acceptation de la
démission de [...] du conseil d’administration de G.________ SA, avec
décharge pour son mandat et ses activités en sa qualité d’administratrice.
Toujours dans le cadre de l’instruction de son opposition,
l’assuré a également indiqué que son épouse était employée au sein de
l’entreprise G.________ SA et que son contrat de travail avait été résilié le
29 octobre 2021 pour le 31 janvier 2022 à la suite de la vente de la
société. Il a produit la lettre de licenciement reçue par sa femme. Il a
précisé que son épouse avait exercé un rôle décisionnel au sein de
l’entreprise jusqu’en octobre 2021 et qu’elle avait perdu ce rôle dès le
mois de novembre 2021 en raison de la vente en cours de la société.
L’inscription de [...] en qualité d’administratrice avec signature
individuelle a été radiée du Registre du commerce le 17 janvier 2022
(inscription au journal le 12 janvier 2022).

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Par décision sur opposition du 11 mars 2022, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, a partiellement admis
l’opposition formée par l’assuré, annulé la décision rendue le 10 décembre
2021 et renvoyé la cause à l’agence pour examen des conditions du droit
de l’assuré à l’indemnité de chômage dès le 30 décembre 2021.
b) Dans le cadre de la reprise de l’instruction du cas, la caisse
a reçu le 25 mars 2022, à sa demande, un extrait du compte individuel
AVS de l’assuré du 23 mars 2022 et les déclarations d’impôts des années
2019 et 2020.
La caisse a mis l’assuré au bénéfice d’un délai-cadre
d’indemnisation courant du 30 décembre 2021 au 29 décembre 2023. Elle
a fixé le gain assuré à un montant de 7'205 francs.
Par courriel du 8 avril 2022, l’avocate de l’assuré a demandé à
la caisse des explications complémentaires sur son calcul du gain assuré
de 7'205 francs.
Le 19 avril 2022, la caisse a reçu une copie des certificats de
salaires établis par l’entreprise G.________ SA pour les périodes du 1er
janvier au 31 décembre 2020 (180'470 fr. 60) et du 1er janvier au 14
septembre 2021 (39'150 fr.) ainsi que celui établi par A.____________ Sàrl
pour la période du 15 septembre au 31 décembre 2021 (26'577 fr. 80).
Par courrier du 3 juin 2022, Me Estoppey a fait part du
désaccord de son mandant sur le gain assuré figurant dans les décomptes
d’indemnités journalières de chômage des mois de décembre 2021 à
février 2022.
Par décision du 15 juillet 2022, la caisse a confirmé le gain
assuré de 7'205 fr. correspondant à une indemnité journalière de 265 fr.
60 dès le 30 décembre 2021. Elle a retenu que durant les six derniers
mois, à savoir du 3 mai au 31 octobre 2021, l’assuré avait perçu un salaire
global de 43'228 fr. 45 (pour un taux de travail de 100 %) correspondant à

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un salaire moyen de 7'205 fr., soit 26'577 fr. 80 pour une activité à 100 %
accomplie auprès de A.____________ Sàrl et 16'650 fr. 65 pour l’activité
déployée auprès de G.________ SA. Sur les douze derniers mois de la
période de référence, l’assuré avait perçu un salaire mensuel moyen de
5'654 fr. 95, soit 26'577 fr. 80 pour son activité chez A.____________ Sàrl et
41'281 fr. 40 pour l’activité déployée auprès de G.________ SA.
Le 11 août 2022, l’assuré, agissant par Me Estoppey, s’est
opposé à cette décision en demandant son annulation et l’octroi d’une
indemnité journalière de 455 fr. 30 dès le 30 décembre 2021,
correspondant à un gain assuré de 12'350 francs. Ce faisant, il indiquait
avoir obtenu un salaire mensuel brut de 17'037 fr. 05 de la société
A.____________ Sàrl, du 15 septembre au 31 octobre 2021, et de 15'000 fr.
auprès de la société G.________ SA du 3 mai 2021 au 14 septembre 2021
(sur la période de référence des six derniers mois), respectivement de
17'037 fr. 05 de l’employeur A.____________ Sàrl du 15 septembre au 31
octobre 2021 et 15'000 fr. du 2 novembre 2020 au 14 septembre 2021 de
G.________ SA (période de référence des douze derniers mois). Sur cette
base, l’assuré faisait valoir un salaire moyen des six derniers mois à tout
le moins pas inférieur à 15'509 fr. ([17'037 fr. 05 x 1,5] + [15'000 fr. x 4,5]
/ 6) et de 15'255 fr. ([17'037 fr. 05 x 1,5] + [15'000 fr. x 10,5] / 12) sur les
douze derniers mois. Il en inférait présenter un gain assuré supérieur au
seuil de 12'350 fr. par mois (ou 148'200 fr. par an) et avoir droit à
l’indemnité journalière de 455 fr. 30 correspondante dès le 30 décembre
2021. Sous bordereau de pièces joint à l’acte d’opposition, figuraient
notamment les certificats de salaire 2020 et 2021 de la société G.________
SA, des décomptes de salaires 2020 et 2021 de G.________ SA, des
bulletins de salaires de janvier à juin 2019 de la société G.________ SA et le
certificat de salaire 2021 de la société A.____________ Sàrl.
Par décision sur opposition du 10 mars 2023, la caisse a rejeté
l’opposition formée par l’assuré et confirmé la décision litigieuse. Tout
d’abord elle a indiqué que du fait que la plupart de la période de cotisation
justifiée par l’assuré se fondait sur l’activité qu’il avait exercée au sein de
la société de sa conjointe, la preuve du versement du salaire devait être

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amenée de manière stricte et que si les montants figurant sur les
documents divergeaient, le plus petit était déterminant pour le gain
assuré. Selon ses constatations, pour l’année 2019, les extraits bancaires
(compte [...]) de la société G.________ SA attestaient quatre écritures de
débit (sans précision du nom d’établissement bancaire ni du numéro de
compte), chacune de 14'124 fr. 80 en faveur de T.________, comme
salaires pour mars-juillet 2019. Les fiches de salaires pour 2019
indiquaient des salaires (bruts) de 16'040 fr. (14'124 fr. 80 net), virés au
compte BCV CH[...]. L’extrait du CI AVS établi le 23 mars 2022 indiquait
des cotisations, auprès de G.________ SA, sur un revenu de 71'589 francs.
La déclaration fiscale pour l’année 2019 faisait état de revenus de 134'055
fr. pour le contribuable 1 (l’assuré) et de 87'552 fr. pour le contribuable 2
(l’épouse de l’assuré). Pour ce qui concerne 2020, les extraits bancaires de
la société G.________ SA attestaient deux écritures de débit de chacune
14'124 fr. 80 en faveur de T.________, comme salaires pour février et mars
2020. Ce dernier avait indiqué que ses salaires avaient été versés en
espèces (arrangement avec la Direction) ; par la suite il avait produit des
fiches de salaire pour les mois de novembre et décembre 2020 attestant
le versement d’un salaire de 15'600 fr. (13'339 fr. 75 net) sur le compte
BCV CH[...]. L’extrait du CI AVS indiquait des cotisations pour 2020, auprès
de G.________ SA sur un revenu de 58'448 francs. Le certificat de salaire
établi le 10 mars 2021 par G.________ SA faisait état d’un revenu acquis
par l’assuré pendant la période du 1er janvier au 31 décembre 2020. Enfin
pour 2021, l’extrait du CI AVS indiquait des cotisations de janvier à
septembre 2021 auprès de G.________ SA sur un revenu de 33'750 francs.
Les fiches de salaires de G.________ SA faisaient état d’un salaire brut de
15'000 francs (13'349 fr. 75 net) de janvier à août 2021. Les bulletins de
salaires de A.____________ Sàrl faisaient état d’un salaire de 9'844 fr. 45
(8'505 fr. 80 net) pour la période du 15 au 30 septembre 2021 et de
17'933 fr. 35 pour le mois d’octobre 2021. Un certificat de salaire du 17
février 2022 établi par G.________ SA attestait un revenu de 39'150 fr. et
de 90'541 fr. de prestations perte de gain maladie acquises par l’assuré
pour la période du 1er janvier au 14 septembre 2021 ; un second certificat
du 16 février 2022 établi par A.____________ Sàrl faisait état d’un revenu de
26'577 fr. 80 acquis par l’assuré durant la période du 15 septembre au 30

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octobre 2021. Compte tenu des incohérences ressortant des divers pièces
et documents sur les revenus versés à l’assuré mais aussi sur d’autres
informations (dates d’établissement, etc.), la caisse a estimé que le
montant de 15'509 fr. de revenu mensuel, calculé sur les six derniers mois
de salaires, tel qu’invoqué par l’assuré ne pouvait pas être admis dans les
limites de la vraisemblance prépondérante. Elle ajoutait que l’intéressé
n’avait produit aucune décision d’imposition fiscale définitive pour l’année
2019, ni pour les suivantes et qu’au demeurant les indemnités journalières
de maladie qui auraient été versées par [...] pour la somme totale de
90'514 fr. 45 n’avaient pas été établies par la production des décomptes
détaillés de cet assureur. Dans ces conditions, la caisse a retenu que le
gain assuré de l’assuré avait été correctement calculé, sans motif de le
corriger.
B. Par acte du 24 avril 2023, T.________, toujours représenté par
Me Estoppey, a saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
d’un recours contre la décision sur opposition du 10 mars 2023 en
concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il a
droit à l’octroi d’indemnités journalières d’un montant de 455 fr. 30 dès le
30 décembre 2021, correspondant à un gain assuré de 12'350 francs. En
substance, il faisait valoir qu’il avait apporté la preuve du versement d’un
salaire pour son activité pour le compte des sociétés G.________ SA,
respectivement A.____________ Sàrl, les éléments recueillis en cours de
procédure permettant d’établir à satisfaction de droit le versement effectif
des salaires déclarés pour ces activités. Pour l’année 2020, il a rappelé
avoir produit un extrait de compte de la société G.________ SA faisant état
d’un salaire brut en sa faveur de 180'470 fr. 60. Il avait également produit
le certificat de salaire 2020 établi par cette société mentionnant un
montant brut de 180'470 fr. 60, respectivement 173'526 fr. 15 net. Au
demeurant, il était mentionné dans la déclaration d’impôt 2020 qu’il avait
perçu un montant net de 173'526 francs. S’agissant des cotisations pour
2020 payées par G.________ SA sur un revenu de 58'448 fr.,
respectivement pour 2021 sur un revenu de 33'750 fr., selon l’extrait du CI
AVS, le recourant précisait que la société G.________ SA avait souscrit une
assurance d’indemnités journalières en sorte qu’elle était libérée de

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l’obligation de verser le salaire pour autant que des prestations au moins
équivalentes à celles du régime légal de base fussent octroyées au
personnel. Or, le décompte de salaire de la société G.________ SA listait de
manière exhaustive les montants versés en faveur du recourant qui avait
été victime de plusieurs incapacités de travail pour lesquelles il avait
perçu des indemnités de l’assurance perte de gain [...]. Il ajoutait que ce
décompte détaillait de manière explicite la fixation du revenu de 58'448 fr.
70 sur lequel les cotisations AVS avaient été perçues. S’agissant de
l’année 2021, le recourant a rappelé que l’extrait de compte de la société
G.________ SA faisait état en sa faveur d’un salaire brut de 187'670 fr. 60. Il
avait par ailleurs produit les certificats de salaire 2021 établis par
G.________ SA et A.____________ Sàrl mentionnant des montants bruts de
129'691 fr., respectivement 26'577 fr. 80. Le décompte de salaire de la
société G.________ SA pour l’année 2021 indiquait également les
indemnités de l’assurance perte de gain perçues. Le recourant ajoutait
que les taxations pour les années 2019 à 2022 étaient en cours, sans
pouvoir se voir reprocher de ne pas avoir produit les décisions d’imposition
fiscale définitives. Sur la base des éléments figurant au dossier, le
recourant était d’avis que, pour son calcul du gain assuré de 7'205 fr.
correspondant à une indemnité journalière de 265 fr. 60 dès le 30
décembre 2021, la caisse intimée n’avait pas tenu compte de l’entier des
salaires et indemnités journalières perçues. Ce faisant, il maintenait pour
sa part avoir perçu un salaire moyen des six derniers mois à tout le moins
pas inférieur à 15'509 fr. et de 15'255 fr. sur les douze derniers mois. Dès
lors que sa rémunération excédait le seuil ouvrant le droit au gain assuré
maximum de 148'200 fr. par an, ou de 12'350 fr. par mois, le recourant
prétendait à l’octroi d’une indemnité journalière de 455 fr. 30 à compter
du 30 décembre 2021.
Dans sa réponse du 2 juin 2023, la caisse intimée a conclu au
rejet du recours, sans suite de frais et dépens, en renvoyant aux motifs
figurant dans sa décision sur opposition du 10 mars 2023.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des
féries (art. 38 al. 4 let. a LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a
LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
2. Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour
le calcul de l’indemnité journalière de chômage allouée au recourant à
compter du 30 décembre 2021.
3. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu
normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première
phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le
montant minimum (quatrième phrase). Le montant maximum du gain
assuré correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire (en
l’occurrence, 148'200 fr. dès le 1er février 2016).

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La période de référence pour le calcul du gain assuré est
réglée à l’art. 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire
moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le
délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire
moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à
l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour
précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle
que soit la date de l’inscription au chômage (al. 3, première phrase).
b) Le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel
par 21,7 (art. 40a OACI).
L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 % du
gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les
assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins
de 25 ans (let. a), qui bénéficient d’une indemnité journalière entière dont
le montant dépasse 140 francs (let. b) et qui ne touchent pas une rente
d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).
4. a) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de
manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-
dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit
donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une
hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent
les plus probables (ATF 144 V 427 consid. 3.2 et les références citées).
b) La détermination du gain assuré (art. 23 LACI) se fonde sur
les salaires versés durant la période de cotisation. On pourrait penser que
les exigences de preuve concernant l’exercice effectif d’une activité
soumise à cotisation sont les mêmes que celles applicables à la
détermination du gain assuré. Tel n’est toutefois pas exactement le cas.
Sous l’angle de l’application de l’art. 23 LACI, ou bien l’assuré établit la

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réalité d’un salaire soumis à cotisations et ce salaire est pris en compte au
titre du gain assuré, ou bien il n’y parvient pas et le revenu allégué ne
peut pas être pris en considération dans le calcul du gain assuré. Il n’y a
pas de solution médiane (DTA 2006 p. 226 consid. 3). Aussi, il peut arriver
que l’exercice effectif d’une activité soit établi mais que les montants que
l’assuré prétend avoir perçus ne soient pas prouvés, et ce pour une
période identique (DTA 2007 p. 46 consid. 2.5), ce qui pourra entraîner en
définitive la négation du droit (DTA 2012 p. 288 consid. 3.3 ; TF
8C_75/2013 du 25 juin 2013 ; BORIS RUBIN. Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 22 ad art. 13 LACI).
c) Au sujet du gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, qui
est décisif pour le montant de l’indemnité de chômage, est en principe
déterminante la rémunération touchée effectivement par l’assuré (ATF
131 V 444 consid. 3 ; 123 V 72 consid. 3 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril
2012 consid. 3.1). L’assuré supporte le fardeau de la preuve à cet égard.
Le salaire contractuel n’est déterminante que si les parties respectent sur
ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter les accords
abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en
réalité, ne serait pas perçu par le travailleur (surtout lorsque l’employeur
et le travailleur ne font en réalité qu’une seule et même personne). Un
salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que
s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée,
sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 128 V 189
consid. 3a/aa).
Les moyens de preuve pour attester du paiement effectif du
salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou
des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement du
salaire n’est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1 ; TFA C 127/02 du 28
février 2003 consid. 2.2, in DTA 2004 p. 117 ; TFA C 35/04 du 15 février
2006 consid. 6.2).

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d) Le Bulletin LACI IC, publié par le Secrétariat d’Etat à
l’économie (SECO), est formulé comme suit sous le titre « gain assuré »
(Bulletin LACI IC, C2) :
“Est déterminant, en règle générale, le salaire convenu
contractuellement pour autant que l’assuré l’ait effectivement
touché. La preuve de la perception effective du salaire est
déterminante pour établir l’existence d’une période de cotisation et
pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait
pas possible. La preuve du versement effectif du salaire doit être
établie selon B144 ss.”
Le Bulletin LACI prévoit en outre ce qui suit aux notes
marginales B144 à B148 :
“Perception effective d’un salaire
[B144] Non seulement l’assuré doit avoir exercé une activité
soumise à cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait
effectivement été versé. Si la perception effective d’un salaire ne
constitue pas en soi une condition du droit à l’indemnité, elle n’en
est pas moins déterminante pour reconnaître l’existence d’une
activité soumise à cotisation.
Si l’assuré n’a pas perçu son salaire pour cause d’insolvabilité de
son employeur selon l’art. 51, al. 1, LACI, la période couvrant les
créances de salaire en cause compte comme période de cotisation.
Personnes qui n’ont pas une position comparable à celle
d’un employeur
[B145] Pour les personnes qui, avant leur chômage, n’avaient pas
une position comparable à celle d’un employeur, l’attestation de
l’employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle
générale à prouver la perception effective du salaire, et par
conséquent, l’existence d’une activité soumise à cotisation.
Le fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux
assurances sociales à la caisse de compensation est par contre
indifférent.
Si la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de
l’attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même
d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve
complémentaires. Il peut y avoir notamment un doute fondé en
présence de rapports de travail entre proches parents.
Personnes qui occupent une position comparable à celle d’un
employeur
[146] Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un
employeur et pour leur conjoint ou partenaire enregistré, la caisse

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doit, concernant le versement des salaires, procéder à des
vérifications plus approfondies.
[147] Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d’éléments
de preuve complémentaires, des justificatifs bancaires ou postaux,
le versement du salaire ainsi que l’existence d’une activité soumise
à cotisation sont alors réputés établis.
[148] Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration
d’impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de
l’administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre
de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de
compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du
versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents
divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré.
Il n’est pas exclu que l’assuré arrive à démontrer par d’autres
moyens de preuve la perception effective de son salaire.
La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen
d’un décompte de salaire, d’une quittance de salaire, d’un contrat
de travail, d’une confirmation de licenciement ou d’une production
dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de
partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications
de l’assuré lui-même.
Si les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir clairement
les salaires effectivement versés pendant la période en cause, c’est
à l’assuré de supporter les conséquences de l’absence de preuve et
le droit à l’IC doit lui être nié faute de période de cotisation. La
preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour
établir l’existence d’une période de cotisation et pour fixer le gain
assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible.”
5. a) En l’espèce, il est constant que le recourant a travaillé
comme contremaître (salarié) pour le compte de la société G.________ SA,
du 23 janvier 2015 au 14 septembre 2021, société au sein de laquelle son
épouse détenait une position assimilable à celle d’un employeur au sens
de l’art. 31 al. 3 let. c LACI sur la période allant du 12 septembre 2012 au
30 décembre 2021. Le recourant a ensuite travaillé au service de
l’entreprise A.____________ Sàrl du 15 septembre au 31 octobre 2021.
Aux termes de la décision du 15 juillet 2022, la période de
référence pour le calcul du gain assuré est celle qui s’étend du 1er mai au
31 octobre 2021 (six derniers mois), la période du 1er novembre 2020 au
31 octobre 2021 (douze derniers mois) devant également être prise en
compte si cela s’avère plus favorable au recourant. Ce point n’est à juste
titre pas contesté par les parties.

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Cela étant, le recourant reproche à l’intimée d’avoir retenu à
tort que son gain assuré se montait à 7'205 fr., correspondant à une
indemnité journalière de 265 fr. 60 dès le 30 décembre 2021, en refusant
de prendre en compte la perception d’un revenu moyen de 15'509 fr.
obtenu auprès des sociétés G.________ SA et A.____________ Sàrl durant les
six derniers mois et de 15'255 fr. durant les douze derniers mois qui,
suivant ses propres calculs, lui ouvriraient le droit à une indemnité
journalière maximale de 455 fr. 30 dès le 30 décembre 2021.
b) En l’occurrence, le cas est délicat, compte tenu des
montants allégués et de la position comparable à celle d’un employeur du
conjoint du recourant au sein de la société G.________ SA jusqu’au 30
décembre 2021, ce qui pose une exigence accrue en matière de preuve.
Néanmoins, le versement d’un salaire en espèces n’est pas
interdit, et le recourant apporte la preuve, au degré de la vraisemblance
requis, du montant du salaire allégué. En effet, il a produit des contrats de
travail écrits, des certificats de salaires, des attestions de l’employeur, des
extraits de son compte individuel (CI) AVS, des déclarations fiscales, des
pièces comptables et des pièces bancaires attestant le versement d’une
partie du salaire litigieux. On peut s’interroger sur les raisons qui ont
conduit les intéressés à ne pas acquitter la totalité des salaires par
versement bancaire ou postal, mais il s’agit là d’un mode de faire qui
relève de la liberté contractuelle.
c) Dans ces conditions, on ne voit pas ce que le recourant
pourrait apporter de plus à l’appui de ses allégations. Il convient de retenir
par conséquent qu’il parvient à apporter des éléments propres à
constituer, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, la preuve
de la perception effective au titre de l’activité exercée auprès de
G.________ SA, du 3 mai 2021 au 14 septembre 2021, d’un salaire mensuel
brut de 15'000 fr., et respectivement de 17'037 fr. 05 chez l’employeur
A.____________ Sàrl du 15 septembre au 31 octobre 2021. Le recourant
justifie dès lors la perception effective d’une rémunération mensuelle
moyenne de 15'509 fr. sur les six derniers mois qui précèdent le délai-

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cadre d’indemnisation ([15'000 fr. x 4,5] + [17'037 fr. 05 x 1,5] / 6). De
plus, il apporte la preuve au titre de l’activité exercée auprès de G.________
SA, du 2 novembre 2020 au 14 septembre 2021, d’un salaire mensuel brut
de 15'000 fr., et respectivement de 17'037 fr. 05 de l’employeur
A.____________ Sàrl, du 15 septembre au 31 octobre 2021, et justifie ainsi
d’une rémunération mensuelle moyenne de 15'255 fr. sur les douze
derniers mois qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation ([15'000 fr. x
10,5] + [17'037 fr. 05 x 1,5] / 12). C’est donc la moyenne des six derniers
mois, à hauteur de 15’509 fr., supérieure à celle des douze derniers mois
de 15'255 fr., qui doit être retenue à titre de gain assuré. Cette
rémunération excède le seuil ouvrant le droit au gain assuré maximum de
12'350 fr., et à l’indemnité journalière correspondante à laquelle le
recourant peut légitimement prétendre depuis le 30 décembre 2021.
6. a) Le recours doit par conséquent être admis et la décision sur
opposition réformée en ce sens que le recourant a droit à une indemnité
journalière fondée sur le gain assuré maximal de 12'350 fr. à compter du
30 décembre 2021.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA).
c) Vu le sort de ses conclusions, le recourant a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 1’500 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV
173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de l’intimée.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.

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II. La décision sur opposition rendue le 10 mars 2023 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est réformée
en ce sens que T.________ a droit à une indemnité journalière
fondée sur le gain assuré maximal de 12'350 fr. à compter du
30 décembre 2021.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à
T.________ une indemnité de 1’500 fr. (mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Aurore Estoppey (pour T.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.

- 17 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :