vd_gerichte · ZQ20.051428 · 2021-05-21 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 152/20 - 90/2021
ZQ20.051428
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 21 mai 2021
__________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
R.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 51 al. 2 LACI ; 82 LPA-VD
402

- 2 -
En fait et en droit :
Vu la décision du 17 juin 2020, par laquelle la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a nié le droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité, revendiquée le 11 février 2020 pour
trois mois de créances de salaire d’un montant total de 34'260 fr. (3 x
11'420 fr.), en faveur de R.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant),
vu le motif retenu pour justifier ce refus de prestations, à
savoir que l’assuré, en sa fonction de directeur adjoint avec signature
collective à deux de la société faillie V.________ SA, faisait partie du cercle
des personnes dirigeantes exclues du droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité,
vu l’opposition formée par l’assuré contre cette décision par
acte du 25 juin 2020,
vu les mesures d’instruction complémentaire mises en œuvre
par la Caisse, auxquelles l’assuré a répondu par courriel du 3 septembre
2020 comme suit :
“Organigramme nominatif de la société V.________ SA
M. N.________ Administrateur
M. P.________ CEO et décisionnaire de tous les
dossiers
M. R.________ Responsable événements
M. Q.________ Assistant évènements
Règlement du personnel interne
Pas de règlement interne du personnel
Cahier des charges
Pas de cahier des charges général établi
Mon rôle était de suivre minutieusement un cahier des charges
précis à chaque projet et d’exécuter les ordres pour mener à
bien la réalisation de chaque événement ;
De plus, j’organisais la partie bureau, classement et diverses
t[â]ches administratives.
Registre des actions de la société V.________ SA
Pas à ma connaissance et le seul bénéficiaire est M. P.________,
représenté par M. N.________

- 3 -
Comment expliquez-vous que votre fonction n’est pas mentionnée
sur votre contrat de travail du 1er avril 2019 ?
Je n’ai pas d’explications car j’ai signé le contrat qui m’a été
proposé et il était bien défini mon rôle en qualité d’agent de
football, plus précisément,
organisation évènements et suivi dossiers joueurs en
management par la société.
Sur votre demande d’indemnité ICI, il est mentionné « agent de
football » et vous figuriez en tant que directeur adjoint auprès du
Registre du commerce, comment expliquez-vous cette fonction
dirigeante ?
Le poste que j’occupe est exactement celui-là d’agent de
football avec les missions bien claires dans le cadre des
événements planifiés par la société ainsi que
l’accompagnement des joueurs qui étaient représentés par
l’agence.
Avez-vous autorisé une telle inscription au RC ?
J’ai donné mon accord, pour des questions pratiques sur
l’aspect opérationnel et gestion events, en ayant la
confirmation que cela ne m’impliquerai[t] en rien dans la
société et surtout aucune responsabilité de quelle que soit la
nature.
Cette inscription a-t-elle été faite à votre demande ?
Absolument pas, car elle n’a rien changé à mes activités et
fonctions initiales et sans avoir aucun bénéfice avec cela !”,
vu la décision sur opposition du 30 novembre 2020, par
laquelle la caisse a confirmé sa décision de refus de prestations du 17 juin
2020,
vu le recours formé par R.________ le 22 décembre 2020
(timbre postal) contre cette décision devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant à son
annulation, dans lequel il reproche à la caisse intimée de s’être prononcée
sur un « paraitre complètement faux » en déplorant l’absence de mise en
œuvre de mesures d’instruction pourtant nécessaires, et suggérant de
procéder à l’audition de l’un de ses anciens collègues de travail pour
obtenir confirmation de sa position au sein de l’entreprise faillie,
vu l’échange d’écritures des 7 février 2021 (réponse) et 17
février 2021 (duplique) aux termes duquel les parties ont maintenu leur
position respective,

- 4 -
vu la lettre du 16 mars 2021, par laquelle l’intimée a informé
la Cour de céans qu’en raison du traitement d’un dossier parallèle, il était
apparu que sa décision devait être rectifiée en ce sens que l’opposition
devait être admise et que le recours était devenu sans objet,
vu la production par l’intimée, en annexe à son courrier, d’une
décision sur opposition rectificative du 16 mars 2021 rédigée en ces
termes :
“En fait :
- Vu la demande d’indemnité en cas d’insolvabilité déposée le 11
février 2020,
- vu la décision du secteur Insolvabilité du 17 juin 2020 ne
reconnaissant pas le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité en
raison de la fonction dirigeante,
- vu l’opposition de M. R.________ du 25 juin 2020,
- vu la décision sur opposition du 30 novembre 2020 rejetant
l’opposition et confirmant la décision litigieuse,
- vu le recours adressé au Tribunal cantonal le 22 décembre 2020,
considérant :
- qu’il est difficile de déduire, avec une vraisemblance
prépondérante, que l’assuré occupait une position décisionnelle
essentielle au sein de V.________ SA,
- qu’au vu des pièces, il n’est pas possible de déterminer de manière
certaine le pouvoir juridique de l’assuré sur la société tombée en
faillite,
- qu’au regard du principe de l’égalité de traitement vis-à-vis d’un
dossier proche, la décision ne peut pas être maintenue.
XXX
Par ces motifs, l’autorité d’opposition, première instance,
Décide
I.L’opposition est admise ;
II. Le dossier de l’assuré est retransmis au Secteur Insolvabilité afin
qu’une nouvelle décision soit rendue dans le sens des
considérants, sous réserve de la réalisation des autres
conditions dont dépend le droit.”,

- 5 -
vu l’avis du 18 mars 2021, par lequel le greffe du tribunal a
remis, pour information, une copie de la lettre de la partie intimée du 16
mars 2021 et de son annexe au recourant, en l’informant qu’un arrêt
prenant acte de la décision annexée serait prochainement rendu,
vu l’avis du 20 avril 2021 adressé par la juge en charge de
l’instruction informant les parties que l’avis du 18 mars 2021 devait être
corrigé en ce sens que la décision rectificative du 16 mars 2021 devait
être considérée comme une proposition déposée en procédure, laquelle ne
rendait pas le recours sans objet, et que l’arrêt à intervenir statuerait sur
les conclusions du recours,
vu l’absence de réaction des parties dans le délai imparti au 4
mai 2021 pour d’éventuelles déterminations complémentaires,
vu également les pièces au dossier ;
attendu que le recours, formé en temps utile, remplit les
autres conditions de forme, de sorte qu’il est recevable (art. 60 et 61 let. b
LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1]),
qu’aux termes de l’art. 82 LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36), applicable par renvoi
de l’art. 99 LPA-VD, l’autorité peut renoncer à l’échange d’écritures ou,
après celui-ci, à toute autre mesure d’instruction, lorsque le recours paraît
manifestement irrecevable, bien ou mal fondé (al. 1),
que, dans ces cas, elle rend à bref délai une décision
d’irrecevabilité, d’admission ou de rejet sommairement motivée (art. 82
al. 2 LPA-VD) ;
attendu que, à teneur de l’art. 53 al. 3 LPGA, l’assureur peut
reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle
un recours a été formé jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de
recours,

- 6 -
que l’art. 53 al. 3 LPGA règle le point de savoir jusqu’à quel
moment l’assureur social qui s’aperçoit d’une erreur entachant sa décision
(ou sa décision sur opposition) peut procéder à une reconsidération, alors
que le prononcé a fait l’objet d’un recours de la personne assurée ou de
toute autre partie intéressée,
que ce cas particulier de reconsidération par l’assureur social
est possible « [j]usqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours »,
que par préavis, il faut entendre la ou les déterminations que
l’assureur social est invité à présenter dans le cadre de l’échange
d’écritures ordonné par l’autorité de recours,
que la possibilité de reconsidérer s’étend jusqu’à l’échéance
du délai dans lequel l’assureur social a été appelé à se déterminer pour la
dernière fois, respectivement, en l’absence de délai déterminé, jusqu’à la
fin de l’échange d’écritures,
que passé ce moment, la décision de reconsidération a valeur
de proposition au juge (cf. MARGIT MOSER-SZELESS, Commentaire romand de
la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, Bâle 2018, n.
101 ad art. 53 LPGA),
qu’en l’espèce, la caisse intimée a reconsidéré sa position en
rendant une décision sur opposition rectificative du 16 mars 2021, après la
fin de l’échange d’écritures entre les parties,
que dès lors le caractère tardif de la reconsidération opérée
par la caisse intimée est un fait établi,
qu’au vu de son contenu, la décision sur opposition
rectificative rendue le 16 mars 2021 ne permet en effet pas à la Cour de
céans de savoir quels sont les motifs retenus qui ont conduit la partie
intimée à revoir sa position,

- 7 -
que la décision en question mentionne « qu’il est difficile de
déduire, avec une vraisemblance prépondérante, que l’assuré occupait
une position décisionnelle essentielle au sein de V.________ SA » et « qu’au
vu des pièces, il n’est pas possible de déterminer de manière certaine le
pouvoir juridique de l’assuré sur la société tombée en faillite »,
qu’elle invoque en outre le principe de l’égalité de traitement
vis-à-vis d’un dossier proche,
qu’en raison de sa motivation trop succincte, il est impossible
d’apprécier si la décision sur opposition rectificative rendue le 16 mars
2021 par l’intimée rend le recours sans objet,
qu’elle ne saurait en aucun cas constituer une exception au
principe de l’effet dévolutif du recours (au sens des art. 56 s. LPGA), selon
lequel le recours présenté dans les formes requises au tribunal a pour
effet de lui transférer la compétence de statuer sur le rapport juridique
faisant l’objet de la décision attaquée, l’administration perdant la maîtrise
de l’objet du litige, en particulier celle des points de fait susceptibles de
fonder la décision attaquée (cf. MARGIT MOSER-SZELESS, précité, n. 103 ad
art. 53 LPGA),
que contrairement à ce qu’affirme la caisse intimée, sa
reconsidération pendente lite ne saurait être admise comme susceptible
en l’espèce d’abréger le litige et donner rapidement satisfaction à
l’argumentation présentée dans les écritures du recourant,
que ces circonstances conduisent au constat de la nullité de la
décision sur opposition rectificative rendue le 16 mars 2021 par l’intimée
qui doit être considérée comme une proposition déposée en procédure,
laquelle ne rend pas le recours sans objet ;
attendu que le litige qui subsiste porte sur le droit du
recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité,

- 8 -
que les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui
sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure
d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont
droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque :
- une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et
qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (art. 51 al. 1
let. a LACI) ;
- la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison
qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de
l’employeur, à faire l’avance des frais (art. 51 al. 1 let. b LACI) ;
- ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire
envers leur employeur (art. 51 al. 1 let. c LACI) ;
- le juge compétent a octroyé à l’employeur un sursis
concordataire ou ajourné la déclaration de la faillite (art. 58 LACI),
que l’art. 51 al. 2 LACI précise néanmoins que n’ont pas droit à
l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur –
ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de
membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur
d’une participation financière à l’entreprise,
qu’il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils
sont occupés dans la même entreprise,
que, selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI –
lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui
visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF
8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 et la référence) – il n’est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux
employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur
signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270
consid. 3 ; 120 V 521, voir aussi THOMAS NUSSBAUMER,

- 9 -
Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. 14, 3e éd. 2016,
n. 465 p. 2405),
qu’on ne saurait se fonder de façon stricte sur la position
formelle de l’organe à considérer, mais il faut bien plutôt établir l’étendue
du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes,
que c’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui
est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let
c. LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (TF
8C_84/2008 du 3 mars 2009, in DTA 2009 p. 177 ; TFA C 102/96 du 26
mars 1997 consid. 5d, in SVR 1997 ALV n. 101 p. 309 ; TF 8C_1044/2008
du 13 février 2009 consid. 3.2.1),
qu’en édictant l’alinéa 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu
exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien
une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise
qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas
surprises par la faillite subite de l’employeur (FF 1994 I p. 362),
que si le fait de disposer d’un droit de regard sur la
comptabilité est un indice de l’influence que peut exercer un travailleur
sur le processus de décision de l’entreprise, il ne saurait constituer un
motif indépendant d’exclusion,
que le comptable responsable serait sinon exclu d’office du
droit à l’indemnité en raison de sa fonction au sein de l’entreprise,
qu’une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et
la ratio legis de l’art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la
personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la
conduite des affaires de l’employeur (cf. BORIS RUBIN, Commentaire de la
loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 16 ad art. 51 LACI),

- 10 -
que ce qui est décisif, c’est de savoir si l’employé a pu prendre
une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les
domaines qui touchent à l’orientation, à l’étendue ou à la cessation de
l’activité (cf. TF C 160/05 du 24 janvier 2006 consid. 6),
que dans cette dernière hypothèse, un assuré n’a pas droit à
l’indemnité, car il peut lui-même décider de l’étendue de son droit, avec
les risques d’abus que cela comporte,
qu’à teneur de l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les
créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un
même rapport de travail ;
attendu que, dans le domaine des assurances sociales, le juge
fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui,
faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante,
qu’il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible mais que parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid.
3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2),
qu’il n’existe par ailleurs pas, en droit des assurances sociales,
un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le
doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a ; TF 9C_694/2014
du 1er avril 2015 consid. 3.2 et les réf. cit.),
que conformément au principe inquisitoire, qui régit la
procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 al. 1 LPGA), il
incombe à l’administration d’instruire en premier lieu ;

- 11 -
attendu qu’en l’occurrence, l’intimée n’a pas reconnu le droit
du recourant à l’indemnité en cas d’insolvabilité au motif que, de par sa
position de directeur adjoint et responsable des événements au sein d’une
structure relativement petite, l’intéressé était en mesure de prendre une
part importante à la formation de la volonté de la société et exerçait à ce
titre une influence déterminante sur la conduite des affaires de
l’employeur,
que, de son côté, le recourant fait valoir que l’appréciation de
la caisse intimée est insoutenable et qu’elle ne reflète pas sa position
réelle au sein de la société faillie,
qu’il avance à cet effet que sa fonction de directeur adjoint se
limitait à la gestion de la partie opérationnelle des événements, sans
aucun pouvoir de décision et de regard sur la marche des affaires de la
société,
qu’il n’avait pas de participation financière dans l’entreprise
hormis ses arriérés de salaires impayés,
que lors de son engagement, il existait une définition des
tâches quotidiennes à accomplir (courriers, téléphones et tâches
administratives) auxquelles s’ajoutaient des missions ponctuelles propres
à chaque événement comportant un cahier des charges « avec tous les
requis du projet en fonction des exigences des clients »,
qu’il tenait la comptabilité courante de la caisse de l’entreprise
(enregistrement des tickets de caisse journaliers) et n’avait qu’un très
vague aperçu de la marche des affaires, la comptabilité complète de la
société étant tenue par un fiduciaire,
que par ailleurs les autres secteurs de l’entreprise
(management des joueurs, droits d’image et TV) n’étaient pas de sa
responsabilité, mais gérés par P.________,

- 12 -
que la recherche d’investisseurs ou d’apport de fonds
nécessaires était la responsabilité de N.________ et P.________,
qu’il n’avait pour sa part fait aucun investissement, ayant au
contraire perdu une somme importante pour des salaires impayés par le
passé,
que son inscription au registre du commerce l’était « tout
simplement pour simplifier la logistique et aspect opérationnel des
événements » dès lors qu’il était seul présent sur les lieux dans la majorité
des situations,
que, dans le cadre de l’instruction de son opposition, l’assuré
a, par courriel du 3 septembre 2020, répondu aux questions
complémentaires de l’administration,
que lorsque comme en l’espèce, aucune pièce ne peut être
produite faute d’exister, ce qui a priori n’est pas imputable au recourant,
la maxime d’office impose à l’administration de rechercher d’autres
preuves (pour énumération, cf. art. 29 LPA-VD), en particulier de requérir
d’autres pièces telles que les statuts de la société (délégation de gestion
selon l’art. 716b CO autorisée ou non), la comptabilité, pièces justificatives
comprises, les procurations bancaires, les procès-verbaux d’assemblée
générale, et de procéder à l’audition des organes dirigeants en qualité de
témoins, étant rappelé sur ce point qu’une déclaration écrite telle que
celle de l’administrateur de la société faillie ne peut se substituer à un
témoignage (cf. art. 190 CPC sur les conditions d’admission d’une preuve
par renseignement, applicable par renvoi de l’art. 32 LPA-VD),
que le dossier incomplet constitué par l’intimée ne permet pas
de retenir, au stade de la vraisemblance prépondérante, que, de par sa
position de directeur adjoint et responsable des événements au sein de la
société V.________ SA, le recourant était en mesure de prendre une part
importante à la formation de la volonté de la société faillie et exerçait à ce

- 13 -
titre une influence déterminante sur la conduite des affaires de
l’employeur,
que ce fait n’est donc pas établi, en l’état actuel de
l’instruction,
qu’il y a lieu de constater que la décision sur opposition du 30
novembre 2020, niant le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité en raison
de la fonction dirigeante du recourant dans la société faillie, repose sur
une instruction lacunaire,
qu’en définitive, il y a donc lieu d’admettre le recours déposé
le 22 décembre 2020, d’annuler la décision sur opposition querellée du 30
novembre 2020 et de renvoyer la cause à l’intimée, afin qu’elle en
complète l’instruction et statue à nouveau,
qu’il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA), ni
d’allouer de dépens, le recourant ayant agi sans le concours d’un
mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,

- 14 -
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rectificative rendue le 16 mars 2021
par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
nulle.
III. La décision sur opposition rendue le 30 novembre 2020 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée,
la cause étant renvoyée à l’intimée pour complément
d’instruction puis nouvelle décision dans le sens des
considérants.
IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :

- 15 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huit
clos, est notifié à :
- R.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :