vd_gerichte · KC08.013772 · 2008-11-27 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
568
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Séance du 27 novembre 2008
________________________
Présidence de M. BOSSHARD, président
Juges : M. Denys et M. Vallat, juge suppléant
Greffier : MmeNüssli
*****
Art. 82 et 153 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en
matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
A.________, à [...], contre le prononcé rendu le 26 juin 2008, à la suite de
l’audience du 10 juin 2008, par le Juge de paix du district d'Aigle, dans la
cause opposant le recourant à la FONDATION C.________, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :

- 2 -
En fait :
1. Par acte de vente notarié Louis Bianchi, à Aigle, du 28
septembre 1989 (minute n° 19'288), A.________ a acquis de M.________
l'immeuble constituant la parcelle 2229, plan 4 CT, de la Commune de [...],
Domaine [...], pour le prix de 6'000'000 fr., payable par la reprise de la
dette due à la Banque G.________, d’un montant de 3'500'000 fr., garantie
par le titre hypothécaire RF n° 324'167 et par un chèque sur la même
banque de 2'500'000 francs, à l'ordre du notaire instrumentant, en faveur
du vendeur.
Sous le titre "Gages immobiliers", l'acte de vente précisait :
"RF No 324'167.:
Cédule hypothécaire, au Porteur, de trois millions cinq cent mille francs, en
premier rang, intérêt maximum dix pour cent, du vingt-deux février mil
neuf cent huitante-neuf. Ce titre hypothécaire est repris, ce jour, par
l'acquéreur, pour la dette due à la Banque G.________, par trois millions
cinq cent mille francs, comme dit ci-après.
La Banque G.________ a expressément consenti à la présente reprise de
dette, selon pièce datée du vingt-huit septembre mil neuf cent huitante-
neuf, légalisée, ci-annexée.
RF No 327'993.:
Cédule hypothécaire, au Porteur, de deux millions cinq cent mille francs,
en second rang, intérêt maximum dix pour cent, du vingt-cinq septembre
mil neuf cent huitante-neuf.
Ce titre est remis à l'acquéreur, ce jour, libre de tout nantissement, à
l'entière décharge et libération du vendeur".
Ces cédules hypothécaires indiquent comme débiteur initial
M.________, qui figurait également comme propriétaire de la parcelle 2229
de la Commune de [...] lors de la constitution des cédules. Selon une
modification 1, A.________ est inscrit comme propriétaire de l'immeuble
dès le 2 octobre 1989.

- 3 -
Le 28 septembre 1989 également, A.________ a acquis de
M.________ et O.________ la parcelle 6013 du Registre foncier de la
Commune de [...], Domaine [...].
2. Le 2 mai 1991, la Banque G.________ a signé avec M.________,
A.________, Z.________ et B.________ une convention qui contient en
particulier les passages suivants :
"Les parties rappellent et exposent préalablement ce qui suit:
1. En février 1988, par contrat de prêt – d'ouverture de crédit bancaire, la
Banque G.________ a mis un crédit de construction de Fr. 30'400'000.- à la
disposition de, solidairement, D.________ SA, d'une part, et M.________,
d'autre part. Ce crédit était destiné au financement partiel de la
construction d'un centre commercial sur la parcelle 2155 du [...]. Il portait
le no 1.403.403.
2. Au début 1989, M.________ (en partie avec O.________) a acheté les
immeubles du "Domaine [...]", à [...]. Cette acquisition a été financée par
deux chèques tirés sur la Banque G.________ et débités du compte
1.403.403, à savoir un chèque de Fr. 3'500'000.-, valeur 17.2.89 et un
chèque de Fr. 4'500'000.-, valeur 29.6.89.
(…)
4. Le 28 septembre 1989, M.________ a vendu à A.________ les immeubles
du "Domaine [...]", à [...], à savoir :
- parcelle 2229 de [...], pour Fr. 6'000'000.- (M.________ seul);
- parcelle 6013 de [...], pour Fr. 5'000'000.- (M.________ et O.________).
Selon les minutes 19288 et 19287 du notaire Bianchi, chacun de ces deux
achats a été financé comme suit:
- par reprise de la dette due à la Banque G.________ (de respectivement Fr.
3'500'000.- et Fr. 4'500'000.- pour les parcelles 2229 et 6013);
- par l'émission de deux chèques tirés sur la Banque G.________ de
respectivement Fr. 2'500'000.- et Fr. 500'000.- portant les nos 084739 et
084738.
La Banque G.________ conteste avoir donné son accord à ces deux reprises
de dette. Pour admettre cependant qu'un tel accord avait été donné, le
notaire Bianchi s'est fondé sur le bordereau d'envoi des deux chèques
précités, du 27 septembre 1989, auquel étaient également annexées les
deux cédules hypothécaires de Fr. 5'500'000.- et de Fr. 3'500'000.-. Quant
aux chèques, ils ont été de fait débités du compte 1.403.403.

- 4 -
5. Les 6 mars et 12 avril 1990, un nouvel acte d'ouverture de crédit a été
signé entre les parties pour tenir compte de ce qui précède. Il porte
toujours sur le compte 1.403.403 du montant de Fr. 30'400'000.-, dont les
bénéficiaires se sont déclarés codébiteurs dans les proportions suivantes :
- A.________ : Fr. 7'000'000.-
- A.________ et M.________,
solidairement : Fr. 4'000'000.-
- Z.________ et B.________,
solidairement : Fr. 19'400'000.-.
(…)
Afin de transiger dans leur ensemble les difficultés nées des faits rappelés
ci-dessus et de donner la cohérence nécessaire aux nouveaux actes
juridiques, notamment aux nouveaux contrats de crédit, qui découleront
de leur accord, les parties ont arrêté la convention suivante :
I. A.________ s'engage à retransférer dans les meilleurs délais, à
M.________, qui accepte, la parcelle 2229 de [...] pour la valeur de
Fr. 6'000'000.-. Les frais et honoraires liés à cette transaction feront l'objet
d'un règlement interne entre M.________ et A.________.
II. La Banque G.________ ouvre à M.________ un crédit commercial
de Fr. 6'000'000.-, au taux de 8 % l'an, sans commission, garanti par le
nantissement de deux cédules hypothécaires au porteur de Fr. 3'500'000.-
et de Fr. 2'500'000.-, grevant respectivement en premier et deuxième
rangs sans concours la parcelle 2229 de [...].
III. La Banque G.________ ouvre à A.________ un crédit commercial
de Fr. 5'000'000.- au taux de 8 % l'an, sans commission, garanti par le
nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur de Fr. 5'500'000.-,
grevant en premier rang et sans concours la parcelle 6013 de [...].
IV. La Banque G.________ verse au crédit du compte 1.403.403,
lequel ne sera plus ouvert qu'à Z.________ et B.________, la somme de Fr.
11'000'000.-, valeur 1.4.91, en utilisation des deux crédits précités, l'un de
Fr. 6'000'000.- à M.________ et l'autre de Fr. 5'000'000.- à A.________.
(…)
VI. Les parties donnent instruction au notaire Bianchi de remettre
les trois cédules qu'il détient à la Banque G.________, aux frais respectifs
de MM. M.________ et A.________, aux montants suivants:
- celles grevant la parcelle 2229 Fr. 3'500'000.-
et de Fr. 2'500'000.-,
ainsi que
- celle grevant la parcelle 6013 Fr. 5'500'000.-.

- 5 -
VII. A l'exception de l'acte authentique permettant de retransférer
la parcelle 2229 à M.________, tous les autres actes nécessaires à la
perfection de la présente seront signés simultanément.
(…)
IX. La signature de la présente n'implique des soussignés aucune
reconnaissance ni de droit ni de responsabilité. Elle comporte novation de
tous les accords précédemment conclus et quittance réciproque pour tous
les droits autres que ceux découlant des engagements conclus dans la
présente, en ce qui concerne les affaires du [...], de [...], ainsi que le
compte 1.403.403, à l'exception des relations internes continuant d'exister
entre M.________, d'une part, et Z.________ et B.________, de l'autre."
Le 2 mai 1991 également, M.________ et A.________ ont signé
pour accord une lettre du 15 avril 1991 de la Banque G.________
confirmant à M.________ la mise à disposition, conformément à la
convention précitée, d'une ligne de crédit de 6'000'000 fr., "destinée à
permettre la remise de cette somme sur le crédit de construction No
1.403.403". Cette lettre précisait que le crédit était soumis à un taux
d'intérêt de 8 % l'an net, variable en tout temps en fonction des conditions
du marché, que l'amortissement était à convenir ultérieurement et que le
prêt serait garanti par le nantissement par Monsieur A.________ des
cédules hypothécaires existantes, de Fr. 3'500'000.- et de Fr. 2'500'000.-,
grevant en 1er et 2ème rangs la parcelle 2229 de la Commune de [...]. Pour
le surplus, étaient déclarées applicables au prêt les autres conditions de
l'établissement remises en annexe. La Banque G.________ demandait enfin
à M.________ de lui retourner le double de la lettre muni de sa signature et
de celle de A.________ "en sa qualité de tiers constituant de gage".
Le même jour, A.________ et M.________ ont signé les conditions
générales de la banque et les conditions spéciales applicables notamment
aux prêts hypothécaires. Par la suite, soit le 24 mai 1991, M.________ a
signé seul les conditions applicables aux crédits.
Le 2 mai 1991 toujours, A.________ et M.________ ont signé un
document, sur formule pré-imprimée de la Banque G.________, intitulé : "
Acte de nantissement général", où l'on peut lire :

- 6 -
"le(s) consituant(s) déclare(nt) constituer en gage et remettre en
nantissement à la Banque G.________, ci-après dénommée « la banque »,
en garantie de toutes les créances actuelles ou futures que la banque
possède ou pourrait posséder contre le(s) débiteur(s) ci-après :
[M.________]
tous les papiers-valeurs et coupons de papiers-valeurs, y compris les
droits en découlant; toutes les valeurs non incorporées dans un titre,
notamment les papiers-valeurs avec impression différée des titres;
créances, hypothèques, titre de participation, espèces, billets de banque,
avoirs (y compris ceux en monnaie étrangère ou leur contre-valeur en
francs suisses), polices d'assurances, pièces et médailles, métaux précieux
et tous autres objets ou droits que le(s) constituant(s) possède(nt) ou
possédera(ront) par la suite auprès de la banque, en nom propre, sous
pseudonyme ou dans un safe, administrés actuellement ou ultérieurement
par la banque ou, au nom de la banque par des tiers.
(…)
Lorsque des papiers-valeurs, des valeurs non-incorporées dans un titre ou
d'autres créances sont mis en gage et qu'ils sont soumis à la dénonciation,
au tirage au sort, au remboursement échelonné ou à d'autres accords, il
appartient exclusivement au soussigné de prendre les mesures
nécessaires.
En sa qualité de créancier gagiste, la banque est également habilitée à
prendre elle-même de telles mesures, lorsqu'elle l'estime nécessaire aux
fins de sauvegarder les intérêts du soussigné.
Le présent nantissement est de plus soumis aux conditions suivantes qui
sont de rigueur :
(…)
6. Après avertissement préalable au(x) constituant(s), la banque est
autorisée, sans en avoir l'obligation, à dénoncer et à encaisser les papiers-
valeurs, effets de change, créances, etc., remis en gage, y compris les
intérêts, dividendes et autres accessoires et d'en donner bonne et valable
quittance.
(…)
8. Sauf convention contraire, lorsqu'il existe plusieurs créances ou
plusieurs gages, la banque a le droit de déterminer à son gré quelle
créance doit être amortie ou quel gage doit être réalisé en premier lieu.
(…)
10. La créance étant échue et exigible en tout temps, dans le cas où il ne
serait pas donné suite aux réquisitions et sommations prévues aux articles
précédents, la banque, de son propre chef et sans autre formalité, pourra
à son choix ou bien réaliser de gré à gré (si possible en bourse) les biens

- 7 -
formant l'objet du gage, ou bien poursuivre juridiquement soit par la voie
ordinaire, soit en réalisation de gage. (…)"

- 8 -
Il ressort d'un acte notarié Louis Bianchi, du 5 mai 1991 (recte
: 15 mai 1991), que A.________ "en sa qualité de propriétaire, débiteur et
Porteur" notamment des cédules RF no 324'167 et 327'993 grevant la
parcelle 2229 de [...] a requis l'inscription au Registre foncier de la mise en
premier et parité de rang de ces deux cédules.
3. Par lettre du 10 janvier 2001, la Banque G.________ a cédé à la
Fondation C.________ sa créance de 8'488'757 fr. 95 contre M.________,
garantie par les titres hypothécaires "remis en pleine propriété", soit les
deux cédules grevant la parcelle 2229 de [...].
Par lettre du même jour, la Fondation C.________ a notifié cette
cession à M.________.
Par lettre du 19 mars 2002 à M.________, la Fondation
C.________ a dénoncé au remboursement le crédit relatif à la parcelle 2229
de la Commune de [...] avec effet au 30 juin 2002 ; elle a précisé que faute
de paiement dans ce délai, elle dénoncerait au remboursement les
cédules hypothécaires au porteur nos 324’167 et 327’993. Elle a adressé
une copie de ce courrier à A.________. Elle a encore écrit à celui-ci le 27
mars 2002 pour l'avertir de l'éventuelle dénonciation des cédules, faute de
paiement dans le délai fixé au 30 juin 2002.
Par courriers adressés le 1er juillet suivant à A.________ et à
M.________, la Fondation C.________ a dénoncé au remboursement intégral
les deux cédules hypothécaires pour le 28 février 2003.
4. En 2003 et 2004, la Fondation C.________ a entrepris plusieurs
poursuites en réalisation de gage

- 9 -
immobilier contre A.________, sans pouvoir obtenir la mainlevée des
oppositions formées par le poursuivi.
Le 26 avril 2006, à la réquisition de la Fondation C.________,
l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a notifié à A.________, dans la
poursuite no 394109-02 en réalisation de gage immobilier, un
commandement de payer les sommes de 3'500'000 fr. (1) et de 2'500'000
fr. (2), toutes deux avec intérêt à 5% l'an dès le 15 octobre 2003, et de
410 francs sans intérêt, invoquant comme titre de la créance et cause de
l'obligation :
"1) Cédule hypothécaire au porteur no 324167/1989, au nominal de Fr.
3'500'000.-grevant en 1er rang la parcelle RF no 2229, plan 333 de la
Commune de [...], sise Domaine [...]. 2) Cédule hypothécaire au porteur no
327993/1989, au nominal de Fr. 2'500'000.- grevant en 1er rang la
parcelle RF no 2229, plan 333 de la Commune de [...], sise Domaine [...].
3) frais commandement de payer c/co-obligé".
La désignation de l'immeuble est la suivante:
"Parcelle RF no 2229, plan 333 sise sur le Commune de [...], au lieu dit
« Domaine [...]». Propriétaire: M. A.________."
Le poursuivi a formé opposition totale.
La poursuivante a fait notifier le même commandement de
payer à M.________ (poursuite no 394109-01), qui l'a reçu le 2 mai 2006 et
a également fait opposition totale. Aucune pièce n'est produite concernant
l'éventuelle procédure qui aurait suivi.
La requête de mainlevée de la poursuivante contre A.________,
a été rejetée par le Juge de paix du district d'Aigle par prononcé du 9
novembre 2006, confirmé par la cour de céans le 19 avril 2007, puis par le
Tribunal fédéral par arrêt du 7 décembre 2007.
Le 14 juin 2007, la poursuivante a à nouveau requis la
mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer
no 394109-02, notifié le 24 avril 2006 à A.________, mais seulement à
concurrence de 3'500'000 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 15 octobre
2003. La requête de mainlevée a été rejetée une nouvelle fois par le juge

- 10 -
de paix le 30 août 2007, dont le prononcé a été

- 11 -
confirmé le 31 janvier 2008 par la cour de céans. Cet arrêt n'a pas fait
l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
5. Le 5 avril 2008, l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a
notifié à A.________, cette fois en qualité de tiers propriétaire de l'immeuble
au sens de l'article 153 alinéa 2 lettre a LP, le commandement de payer no
394109-01, poursuite en réalisation de gage immobilier, en paiement des
sommes de 3'500'000 fr. (1), de 2'500'000 fr. (2), toutes deux avec intérêt
à 5% l'an dès le 15 octobre 2003, et de 410 francs (3), sans intérêt,
invoquant comme titre de la créance et cause de l'obligation :
"1) Cédule hypothécaire au porteur no 324167/1989, au nominal de Fr.
3'500'000.-grevant en 1er rang la parcelle RF no 2229, plan 333 de la
Commune de [...], sise Domaine [...]. 2) Cédule hypothécaire au porteur no
327993/1989, au nominal de Fr. 2'500'000.- grevant en 1er rang la
parcelle RF no 2229, plan 333 de la Commune de [...], sise Domaine [...].
3) Frais commandement de payer c/coobligé".
La désignation de l'immeuble est la suivante:
"Parcelles RF no 2229, plan 333 sise sur la Commune de [...] au lieu dit
"Domaine [...]". Propriétaire: M. A.________".
Le poursuivi a formé opposition totale, contestant la créance et
le droit de gage.
Par décision du 26 juin 2008, le Juge de paix du district d'Aigle
a levé provisoirement l'opposition à concurrence de 3'500'000 fr., plus
intérêt à 5% l'an dès le 15 octobre 2003 et de 2'500'000 fr., plus intérêt à
5% l'an dès le 15 octobre 2003. Le juge de paix a en outre constaté
l'existence du droit de gage, arrêté à 1980 fr. les frais de justice de la
poursuivante et alloué la même somme à cette dernière à titre de dépens.
Le prononcé motivé a été notifié au poursuivi le 11 août 2008.
En substance, le juge de paix a retenu que la poursuivante
avait acquis la qualité de créancière ensuite de la fusion de la Banque

- 12 -
G.________ avec la Caisse d'épargne L.________ pour former

- 13 -
la Banque H.________ (cas de succession universelle), puis de la cession
intervenue avec effet au 30 juin 2000 de la créance de la Banque
H.________ contre M.________ à la fondation poursuivante. Il a relevé que la
poursuivante avait dûment produit le commandement de payer notifié à
M.________, lequel devait être reconnu débiteur des créances abstraites
incorporées dans les cédules litigieuses. Enfin, le premier juge a considéré
qu'il y avait lieu d'admettre que la poursuivante, qui avait reçu les titres
en nantissement, était autorisée par l'acte de nantissement à faire usage
des droits attachés aux cédules hypothécaires, les deux cédules ayant été
en outre dénoncées au remboursement.
Par acte du 21 août 2008, le poursuivi a déclaré recourir
contre ce prononcé, concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que la requête de mainlevée est
rejetée, et subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée à
l'autorité de première instance.
Dans ses déterminations du 14 octobre 2008, l'intimée a
conclu, avec dépens, au rejet du recours, s'en remettant à justice quant à
la recevabilité de celui-ci.
En d roit :
I. Déposé en temps utile (art. 57 al. 1er de la loi d'application
dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite du 18 mai 1955; LVLP, RSV 280.05) et comportant des conclusions
valablement formulées, le recours est recevable formellement (art. 461 ss
Code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966; CPC,
RSV 270.11, applicables par le renvoi de l'art. 58 al. 1er LVLP).

- 14 -
Le recours tend principalement à la réforme et subsidiairement
à la nullité. Le recourant n'articule cependant aucun moyen précis de
nullité dans son

- 15 -
mémoire de recours, si bien que l'examen de la cause peut se limiter à la
réforme (art. 465 al. 3 CPC; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, 3ème éd. 2002, n. 2 ad art. 465 CPC et les réf. cit.).
II. L'art. 153 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite du 11 avril 1889, RS 281.1) prévoit qu'un exemplaire du
commandement de payer doit être notifié au tiers propriétaire du gage.
Le recourant soutient que cette exigence constituerait "une
condition de validité de la poursuite" et que la notification au poursuivi et
au tiers propriétaire devait être simultanée. Il relève aussi qu'à ses yeux le
commandement de payer qui lui a été notifié en tant que tiers propriétaire
du gage ne serait pas un exemplaire de celui notifié au prétendu débiteur.
Il en déduit que la requête de mainlevée violerait l'art. 153 al. 2 LP et que
partant la mainlevée ne devrait pas être prononcée.
Comme le relève à juste titre l'auteur cité par le recourant, la
notification du commandement de payer à toutes les personnes visées par
l'art. 153 al. 2 LP est une condition de la continuation de la poursuite
(Foëx, Commentaire romand, n. 22 ad art. 153 al. 2 LP). On ne saurait en
déduire que l'absence de notification à l'un ou l'autre des destinataires
visés par l'art. 153 al. 2 LP et encore moins qu'un certain délai entre ces
notifications remettraient en cause la validité même de la poursuite
intentée.
Du reste, ces questions, y compris celle de l'exigence de
simultanéité de la notification que le recourant prétend déduire des art.
153 et 154 LP, relèvent de la compétence de l'autorité de surveillance
dans la procédure de plainte selon l'art. 17 LP (Gilliéron, Commentaire de
la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 19 ad art. 153
LP). Elle n'ont aucune influence au stade de la mainlevée et sont donc
sans pertinence dans la présente procédure.
Le grief du recourant doit ainsi être rejeté.

- 16 -
III. La notification d'un exemplaire du commandement de payer
au tiers propriétaire du gage fait acquérir à ce dernier la qualité de
copoursuivi avec tous les droits qui en découlent. Il peut en particulier
faire opposition au commandement de payer au même titre que le
poursuivi. Il peut invoquer l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance, en
contester le montant ou se prévaloir du défaut du gage (Denys, Cédule
hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 2, spéc. pp. 17-19).
a) Le recourant conteste l'existence du gage immobilier. Il
souligne que les cédules litigieuses ont été remises en nantissement, soit
à titre de gage mobilier, et soutient que l'acte de nantissement général,
dont il met en cause la validité, ne permettrait pas de conclure que la
poursuivante se serait valablement réservé le droit, malgré le
nantissement, de procéder à la réalisation des immeubles objets du gage
immobilier incorporé dans les cédules remises en nantissement.
Le créancier nanti d'une cédule hypothécaire ne peut, en
principe, pas exercer contre le débiteur les droits qui sont incorporés dans
ladite cédule. En effet, selon l'art. 906 CC, seul le propriétaire de la
créance laquelle, dans le cas d'une cédule hypothécaire, est incorporée
dans le titre tout comme le droit de gage immobilier qui la garantit (cf. art.
842 CC), peut la dénoncer et en poursuivre le recouvrement agissant en
réalisation du gage immobilier. Ces facultés n'appartiennent pas à celui
qui est simplement titulaire d'un droit de gage mobilier sur les titres, à
moins qu'elles ne lui aient été octroyées par convention (TF 5C.249/2004
du 2 mars 2005; ATF 97 III 119, rés. in JT 1973 II 27; ATF 64 II 415, JT 1939
I 199; ATF 38 II 522 consid. 7, JT 1913 I 646; Denys, op. cit., p. 8;
Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ
1995 pp. 101 ss, 105 et les références citées; Zobl, Berner Kommentar,
Band IV/2/5/2, 1996, n. 16 ad art. 906 CC et les références citées;
Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Band IV/2c, 1981, n. 35 ad art. 906 CC;
TF 5P.481/1997 du 24 février 1998, consid. 2).

- 17 -
En l'espèce, la poursuivante ne soutient pas être propriétaire
des cédules hypothécaires et ne conteste pas leur nantissement en sa
faveur. Il s'agit donc uniquement d'examiner si l'acte de nantissement
stipule en sa faveur le droit d'exercer les droits ordinairement attachés
exclusivement à la titularité du droit de gage immobilier.

- 18 -
b) Le recourant ne soutient plus, comme en première
instance, qu'une telle clause serait inhabituelle ou insolite. On peut se
borner à relever sur ce point que la clause par laquelle le créancier nanti
d'une cédule hypothécaire se réserve contractuellement la possibilité de
faire valoir, comme un propriétaire, les droits rattachés à la cédule est
depuis longtemps usuelle dans les actes de nantissement des banques
(Zobl, op. cit., n. 16 ad art. 906 CC et les références citées; Zobl, Probleme
bei der Verpfändung von Eigentümer-Schuldbriefen, in RNRF 1978 pp. 193
ss, p. 213; Oftinger/Bär, op. cit., n. 35 ad art. 906 CC). Au surplus, quoique
dérogeant au droit dispositif, une telle clause entre parfaitement dans le
cadre du type de contrat considéré et dans la nature de l'affaire, de sorte
qu'elle ne saurait être considérée comme insolite (TF 5C.249/2004 précité;
ATF 119 II 443 consid. 1a et les références citées; Denys, op. cit., p. 8).
c) Les articles 6 et 10 de l'acte de nantissement confèrent
expressément à la banque, après avertissement préalable au constituant,
la faculté de dénoncer et d'encaisser des créances ou papiers-valeurs mis
en gage et de poursuivre juridiquement soit par la voie ordinaire, soit en
réalisation de gage.
On relèvera dans ce contexte que la cédule hypothécaire, qui
incorpore une créance et un gage, constitue un papier-valeur. Lorsqu'elle
est libellée au porteur en particulier, le débiteur s'engage non seulement à
ne pas exécuter la prestation sans la présentation du titre (clause papier-
valeur simple), mais encore à reconnaître que toute personne détenant, le
titre sera considérée par lui comme l'ayant droit (clause papier-valeur
qualifiée au porteur; art. 978 CO; ATF 109 II 239 consid. 2a, JT 1984 I 148).
Il s'ensuit que l'acte de nantissement, interprété selon le
principe de la confiance (cf. ATF 129 III 118 consid. 2.5 et les arrêts cités,
rés. in JT 2003 I 194), conférait à la banque la faculté de dénoncer au
remboursement la créance incorporée dans le titre alors même que celui-
ci n'avait été remis qu'en nantissement et d'agir sur cette base en
réalisation de gage immobilier. En effet, la faculté d'encaisser les papiers-

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valeurs, soit les cédules, ne peut guère viser que la créance abstraite
incorporée dans la cédule hypothécaire garantie par le gage immobilier.

- 20 -
Dès lors, la faculté de poursuivre juridiquement soit par la voie
ordinaire, soit en réalisation de gage, prévue par l'article 10 de l'acte de
nantissement, recouvrait tout à la fois la poursuite ordinaire fondée sur la
seule créance causale, la poursuite en réalisation de gage mobilier fondée
sur la créance causale garantie par le nantissement et la poursuite en
réalisation de gage immobilier fondée sur la créance abstraite garantie par
le gage tous deux incorporés dans le titre.
La cour de céans était d'ailleurs déjà parvenue à la même
conclusion sur ce point dans l'arrêt du 31 janvier 2008 mentionné
précédemment et qui opposait les mêmes parties (cf. supra ch. 4). Cette
décision n'ayant pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, on voit
mal qu'en l'absence d'élément nouveau il soit procédé à une autre
appréciation juridique de la situation.
d) Le recourant soutient encore que l'acte de nantissement
serait illicite en raison de son contenu, faute de limitation quant aux
créances garanties par le gage.
Le recourant se méprend sur la sanction attachée à un
engagement excessif. La nullité est en effet, dans ce cas, limitée à
l'engagement de garantir des dettes futures indéterminées, cependant
que l'acte conserve sa validité en ce qui concerne les engagements
existants que l'interprétation permet de spécifier (ATF 120 II 35, rés. in JT
1995 I 157). Or, en l'espèce, l'acte de nantissement général a été signé
dans un contexte bien défini, soit parallèlement à la convention du 2 mai
1991, qui permet de cerner les engagements de M.________ garantis par le
nantissement des cédules (ch. II de la convention).
IV. Au surplus, comme l'a retenu le premier juge dans des
considérants qui ne font l'objet d'aucune critique, les cédules
hypothécaires ont été valablement dénoncées au remboursement intégral

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le 1er juillet 2002 pour le 28 février 2003. Le paiement était dès lors
exigible au jour de la réquisition de poursuite.
La mainlevée pouvait donc être prononcée à concurrence des
montants en poursuite. L'intérêt de 5 % l'an a été alloué à juste titre par
le premier juge dès le 15 octobre 2003, comme requis, dès lors que cette
date est postérieure au délai de dénonciation.
V. Le recours doit ainsi être rejeté et le prononcé entrepris
maintenu.
Les frais d'arrêt du recourant sont fixés à 3'000 francs. Il n'y a
pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance à l'intimée qui a
procédé sans l'assistance d'un mandataire professionnel.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le prononcé entrepris est maintenu.
III. Les frais d'arrêt du recourant A.________ sont fixés à 3'000
francs (trois mille francs).
IV. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.

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Le président : La greffière :
Du 27 novembre 2008
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du 24 février 2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Bernard Katz, avocat (pour A.________),
- Fondation C.________.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme le Juge de paix du district d'Aigle.
La greffière :