vd_gerichte · TD12.037833 · 2013-02-26 · fr
Modification de jugement de divorce
Modification de jugement de divorce


TRIBUNAL CANTONAL
TD12.037833-130313
115
JUGE DE L EGUÉ DE LA COUR D'APPEL CIVILE
_________________________________________________________
Arrêt du 26 février 2013
___________________
Présidence de M. WINZAP, juge délégué
Greffier : M. Perret
*****
Art. 308 al. 1 let. b et al. 2, 310, 312 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.P.________, à
Lausanne, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 21 janvier 2013 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d'avec
B.P.________, à Lausanne, intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal voit :
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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 janvier
2013, dont les motifs ont été notifiés aux parties le même jour, le
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a modifié dès
le mois de décembre 2012 et jusqu'à droit connu sur la procédure au fond
le chiffre III de la convention du 22 décembre 2010, présent au chiffre Il du
jugement de divorce du 22 juillet 2011, en ce sens que le requérant
A.P.________ contribuera à l'entretien de son enfant C.P.________ par le
régulier versement d'une pension mensuelle d'un montant de 300 fr. (I),
maintenu pour le surplus le jugement de divorce du 22 juillet 2011 (II), dit
que les frais et dépens de la procédure provisionnelle suivent le sort de la
cause au fond (III), arrêté l'indemnité d'office de l'avocate Micaela Vaerini
Jensen, conseil d'office du requérant, à 1'534 fr. 50 (IV), dit que le
bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC,
tenu au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mise à la charge
de l'Etat (V) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire (VI).
En droit, le premier juge a en substance retenu que le fait que
le requérant A.P.________ émargeait depuis le 1er septembre 2012 au
revenu d'insertion, son minimum vital, arrêté à 1'200 fr. selon les lignes
directrices en matière de poursuite, étant dès lors tout juste couvert, de
sorte qu'il ne parvenait plus à s'acquitter du montant de la contribution
mise à sa charge pour l'entretien de son fils C.P.________, constituait une
modification notable de sa situation financière justifiant d'examiner
l'éventualité d'une modification de la contribution d'entretien précitée. Le
premier juge a toutefois considéré que le requérant n'avait pas apporté la
preuve d'avoir investi toute sa volonté dans la recherche d'un emploi
depuis le 1er septembre 2012 et que, si celui-ci fournissait tous les efforts
que l'on était en droit d'attendre de lui, il pourrait, à tout le moins, trouver
assez rapidement un emploi dans un secteur n'exigeant pas de
compétence spécifique. Partant, le premier juge a ramené ex aequo et
bono le montant de la pension due par le requérant à un montant de 300

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fr., correspondant à la moitié de l'entretien de l'enfant, et ce dès le mois
de décembre 2012 et jusqu'à droit connu sur la procédure au fond.
B. Par acte du 31 janvier 2013, A.P.________ a interjeté appel
contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que, "dès le mois de décembre
2012 et jusqu'à droit connu sur la procédure au fond, le chiffre III de la
convention du 22 décembre 2010, présent au chiffre II du jugement de
divorce du 22 juillet 2011, est modifié en ce sens que le versement de la
pension en faveur de C.P.________, est suspendu"; subsidiairement,
l'appelant a conclu à l'annulation de l'ordonnance entreprise et au renvoi
de la cause au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
pour nouvelle instruction et nouvelle décision. L'appelant a produit un
bordereau de pièces.
Par ailleurs, l'appelant a requis l'octroi de l'assistance
judiciaire. Par lettre du 15 février 2013, le juge délégué de la cour de
céans a informé l'appelant qu'il était dispensé de l'avance de frais en
l'état, la décision définitive sur l'assistance judiciaire étant réservée.
L'intimée B.P.________ n'a pas été invitée à se déterminer sur
l'appel.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. A.P.________, né le [...] 1968, et B.P.________, née [...] le [...]
1975, tous deux de nationalité sénégalaise, se sont mariés le [...] 2002 à
Winterthur.
Un enfant est issu de cette union, C.P.________, né le [...] 2003.

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2. Par jugement du 27 juillet 2011, devenu définitif et exécutoire
dès le 15 septembre 2011, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne a notamment prononcé le divorce des
époux et ratifié pour valoir jugement la convention du 22 décembre 2010
et son avenant du 3 mars 2011, tels que modifiés à l'audience du 1er avril
2011, et ainsi libellés :
"I. L'autorité parentale et la garde sur l'enfant C.P.________, né le
[...] 2003, sont attribuées à la mère B.P.________.
[…]
III. M. A.P.________ contribuera à l'entretien de son enfant
C.P.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle
d'un montant de :
- Fr. 650.- (six cent cinquante francs), jusqu'à ce que l'enfant
ait atteint l'âge de 12 ans révolus;
- Fr. 700.- (sept cents francs), dès cette date et jusqu'à ce que
l'enfant ait atteint l'âge de 15 ans révolus;
- Fr. 750.- (sept cent cinquante francs), dès cette date et
jusqu'à ce que l'enfant ait atteint sa majorité, sous réserve
de l'application de l'article 277 al. 2 CC.
Les allocations familiales sont versées en sus.
Les montants mentionnés ci-dessus sont payables d'avance le
premier de chaque mois en mains de Mme B.P.________.
[…]".
3. A.P.________ ne s'acquittant pas ou uniquement partiellement
des contributions d'entretien en faveur de son fils, B.P.________ a fait appel
au Service de prévoyance et d'aide sociales, Bureau de recouvrement et
d'avances de pensions alimentaires. Par acte du 24 novembre 2010, elle a
cédé ses droits à l'Etat de Vaud sur les pensions alimentaires futures, aux
fins de permettre au Service précité de suivre à leur recouvrement. Elle a
également cédé ses droits sur les pensions échues dans les six mois
antérieurs à son intervention.
Le montant à recouvrer pour la période du 1er janvier au 31
octobre 2012 est de 2'600 fr., selon commandement de payer du 5
novembre 2012. Au cours de cette période, six mensualités de 650 fr. ont

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été prélevées directement sur les indemnités de chômage perçues par
A.P.________.
4. a) Par requête de mesures provisionnelles et de mesures
superprovisionnelles du 10 décembre 2012 adressée au Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le président),
A.P.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes
:
"A titre de mesures superprovisionnelles :
I. Le versement de la pension en faveur de C.P.________, fixée au
point III de la convention sur les effets accessoires du divorce
du 22 décembre 2010, est suspendu dès décembre 2012 et
jusqu'à droit connu sur le fond.

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A titre de mesures provisionnelles :
I. Le versement de la pension en faveur de C.P.________, fixée au
point III de la convention sur les effets accessoires du divorce
du 22 décembre 2010, est suspendu dès décembre 2012 et
jusqu'à droit connu sur le fond."
L'intimée B.P.________ n'a pas procédé.
Le 12 décembre 2012, le président a rejeté la requête de
mesures superprovisionnelles.
b) Par demande en modification de jugement de divorce du
18 décembre 2012 adressée au président, A.P.________ a pris, avec suite
de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I. Le chiffre III de la convention sur les effets accessoires du
divorce du 22 décembre 2010 est modifié dans les sens que la
pension due à C.P.________ est réduite dès et y compris le mois
d'août 2012 selon précisions données en cours d'instance."
B.P.________ n'a pas procédé.
c) Les parties se sont toutes deux présentées, assistées de
leurs conseils respectifs, à l'audience de conciliation et de mesures
provisionnelles tenue par le président le 14 janvier 2013. Le requérant a
produit un lot de pièces. La conciliation, tentée, a échoué tant concernant
la demande au fond que s'agissant des mesures provisionnelles.
d) Le bénéfice de l'assistance judiciaire a été accordé à
chacune des parties pour la procédure de première instance.
5. a) Au moment du jugement de divorce, A.P.________ était au
bénéfice des prestations de l'assurance-chômage. Bénéficiant d'un gain
assuré de 5'571 fr., il percevait ainsi un montant mensuel net de 4'100
francs. Depuis le 1er septembre 2012, il se trouve au bénéfice du revenu
d'insertion, des prestations d'un montant de 2'382 fr. par mois lui étant
allouées, loyer par 1'140 fr. inclus.

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A l'audience du 14 janvier 2013, A.P.________ a déclaré
qu'avant sa période de chômage, il travaillait en qualité d'auxiliaire
d'imprimerie en art graphique, percevant alors un revenu mensuel net de
l'ordre de 5'000 francs. Interrogé sur ses recherches d'emplois, il a
annoncé avoir recherché activement du travail par le biais du chômage,
sans rencontrer le succès espéré. Le premier juge a retenu que l'intéressé
n'avait pu convaincre le tribunal concernant ses recherches d'emploi
depuis qu'il émargeait au revenu d'insertion, ayant tout au plus articulé se
donner un délai maximal pour en trouver un, faute de quoi il retournerait
au Sénégal.
b) B.P.________ travaille au [...] en qualité de secrétaire de
direction médicale. Elle a déclaré à l'audience du 14 janvier 2013 que son
fils C.P.________ se trouvait alors au Sénégal, dans sa famille, qu'il y était
scolarisé depuis le mois de septembre 2012 mais que son retour en Suisse
était prévu pour les vacances de février, moment où elle déciderait de la
suite à donner à ses études. Elle a indiqué que les coûts d'entretien et
d'écolage de C.P.________ nécessitaient qu'elle envoie mensuellement une
somme de 600 francs.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures
provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al.
1 CPC aux dispositions régissant la protection de l'union conjugale et donc
notamment à l'art. 271 CPC qui prévoit l'application de la procédure

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sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable. Un membre de la Cour
d'appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les
décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de
l'union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01]).
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011,
n. 6 ad art. 317 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces
conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement
de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui
les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf. citées).
Toutefois, des novas peuvent être en principe librement introduits dans les
causes régies par la maxime inquisitoire illimitée, par exemple sur la
situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, Les voies de

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droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. pp.
136-137; Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 296 CPC et les réf. citées).
En effet, dans les causes touchant au sort des enfants et aux
conséquences pécuniaires de celui-ci, le droit fédéral impose la maxime
d'office et la maxime inquisitoire. Avant l'entrée en vigueur du CPC, ces
exigences étaient fixées à l'art. 145 al. 1 aCC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), qui avait codifié la jurisprudence antérieure (cf.
Message, in FF 1996 I, pp. 1 ss, spéc. p. 148; ATF 122 III 404 c. 3d, JT 1998
I 46; ATF 120 II 229 c. 1c; ATF 119 II 201 c. 1; Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3e éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 455 CPC-VD
[Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2010]), ainsi qu'à l'art. 455 CPC-VD; ces mêmes
exigences sont désormais ancrées à l'art. 296 al. 1 et 3 CPC. Le juge doit
ainsi statuer d'office sur les questions touchant au sort des enfants et aux
conséquences pécuniaires de celui-ci, sans être limité par les moyens et
conclusions des parties, et ordonner toutes preuves utiles à
l'établissement d'un état de fait suffisant (ATF 122 III 404 précité; ATF 120
II 229 précité; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, n.
736 p. 160 et n. 875 p. 189; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zurich 1999, nn. 10 et 11 ad art. 145 CC; Poudret/Haldy/
Tappy, op. cit., n. 1 ad art. 3 CPC-VD; Jeandin, op. cit., nn. 2 ss et 14 ss ad
art. 296 CPC).
La cause étant en l'espèce soumise à la maxime inquisitoire
illimitée vu qu'elle porte sur l'entretien d'un enfant mineur, les pièces
produites par l'appelant sont recevables, sans qu'il importe de savoir si
elles auraient ou non pu être produites en première instance.
c) Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur
la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des
preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve
immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine; TF
5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011

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c. 4.2 in fine; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2; TF 5A_720/2009 du 18
janvier 2010 c. 5.3).
3. a) Seule est litigieuse la contribution due par l'appelant pour
l'entretien de l'enfant des parties. Ex aequo et bono, le premier juge a
réduit la pension à 300 francs par mois, montant dont l'appelant fait valoir
qu'il entame son minimum vital, par 1'200 fr., dès lors que, après
paiement du loyer par 1'400 fr., il ne lui reste que 1'242 fr. à disposition
sur le montant de 2'382 fr. dont il bénéficie au titre du revenu d'insertion.
Il est exact de dire qu'une pension mensuelle de 300 fr.
entame arithmétiquement parlant le minimum vital de l'appelant. Mais
l'appelant perd de vue que le premier juge a considéré qu'il pouvait
réaliser un revenu qui lui permettrait de payer cette pension, très
modeste. Le premier juge a ainsi fait application de la théorie du revenu
hypothétique.
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer
un revenu hypothétique supérieur. Une telle imputation ne revêt pas un
caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut
raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses
obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1,
publié in SJ 2011 I 177). Les critères qui permettent de retenir un revenu
hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des
assurances sociales. En droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant
mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières
modestes, des exigences particulièrement élevées doivent être posées
quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Celui-
ci peut ainsi notamment se voir imputer un revenu basé sur une
profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en
matière d'assurance sociale. Il faut par conséquent aussi tenir compte des
possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle achevée

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et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 c. 3.1, JT
2011 II 486; TF 5A_21/2012 du 3 mai 2012 c. 3.3; TF 5A_588/2010 du 12
janvier 2011 c. 2.3). Les parents doivent dès lors s'adapter tant du point
de vue professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière
maximale leur capacité de travail (TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 c.
5, in FamPra.ch 2013 p. 236). A cet égard, le versement régulier
d'indemnités de chômage sans suspension ou l'octroi d'un revenu
d'insertion constitue tout au plus un indice permettant de retenir, en fait,
qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger
d'elle pour éviter de se trouver sans revenus et, partant, qu'elle a fait des
recherches pour retrouver un emploi (TF 5A_248/2011 du 14 novembre
2011 c. 4.1, in FamPra.ch 2012 p. 500; TF 5A_99/ 2011 du 26 septembre
2011 c. 7.4.2; TF 5A_724/2009 du 26 avril 2010 c. 5.3, in FamPra.ch 2010
p. 673).
Il n'y a rien à redire à l'application de la théorie du revenu
hypothétique en l'espèce. Il y a lieu de relever ainsi que l'appelant est
dans la force de l'âge et qu'il ne conteste pas être en bonne santé.
Lorsqu'il travaillait, il percevait un revenu de 5'500 fr. par mois; il n'établit
pas avoir cherché du travail après sa période de chômage. Cela étant, on
peut raisonnablement exiger de l'appelant qu'il exerce une activité
lucrative – que ce soit dans le même domaine que précédemment ou dans
un secteur faisant appel à des compétences analogues, voire dans une
catégorie de postes n'exigeant pas de formation professionnelle achevée
et se situant dans la tranche des bas salaires – afin de remplir ses
obligations, et ses possibilités de retrouver un emploi apparaissent réelles.
A cet égard, en arrêtant le montant de la pension litigieuse à 300 fr., le
premier juge a très largement tenu compte du fait que l'appelant ne
pourrait peut-être pas retrouver un travail aussi rémunérateur
qu'auparavant d'une part, et d'autre part, du fait que l'enfant des parties
vivait en l'état au Sénégal, pays dans lequel le coût de la vie est
notoirement plus bas qu'en Suisse.
Le raisonnement du premier juge échappe par conséquent à la
critique.

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b) L'appelant fait encore grief au premier juge de n'avoir pas
actualisé les éléments relatifs à la situation de la mère de l'enfant. Il ne
prétend cependant pas que la situation financière de l'intimée a
notablement changé. Le premier juge n'avait dès lors pas à l'instruire,
s'agissant d'une action en modification de divorce où seuls les
changements notables comptent (art. 129 al. 1 CC).
Partant, le moyen doit être rejeté.
c) L'appelant fait enfin valoir que sa nouvelle épouse au
Sénégal donnera naissance à un enfant au mois de mai 2013. Il réclame
que cet élément soit pris en compte dans le calcul de la pension à verser à
l'enfant C.P.________.
En l'état, il y a lieu de relever que l'enfant à naître n'est pas
encore né, et que la question pourra être réexaminée en temps voulu.
Prématuré, le moyen de l'appelant doit dès lors être rejeté.
4. En définitive, l'appel doit être rejeté, en application de l'art.
312 al. 1 CPC, et l'ordonnance entreprise doit être confirmée.
La requête d'assistance judiciaire déposée par l'appelant est
rejetée, la cause étant d'emblée dénuée de chances de succès (art. 117
let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant (art. 106 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance,
l'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer.

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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant A.P.________.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 27 février 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Micaela Vaerini Jensen (pour A.P.________),
- Me Matthieu Genillod (pour B.P.________).
Le juge délégué de la Cour d'appel civile considère que la
valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :