vd_gerichte · ZQ15.046561 · 2016-06-02 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 178/15 - 93/2016
ZQ15.046561
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 juin 2016
__________________
Composition : M. DÉPRAZ, juge unique
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
Z.________, à E.________, recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 25, 27 et 53 LPGA ; 24 LACI ; 19a al. 2 OACI
403

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E n f a i t :
A. Z.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), titulaire d’un
permis d’établissement à durée illimitée, s’est inscrit le 22 décembre 2014
en tant que demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement
d’E.________ (ci-après : l’ORP) et a revendiqué le paiement des indemnités
de l’assurance-chômage dès le 1er janvier 2015.
Il a auparavant exercé depuis le 1er février 2012 une activité
d’opérateur logistique auprès d’A.________ SA et a résilié le contrat de
travail pour le 31 décembre 2014.
La Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou
l’intimée) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation dès le 1er janvier
2015.
Par décision du 6 janvier 2015, l’ORP a suspendu l’assuré de
son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 12 jours à
compter du 1er janvier 2015 en raison de l’absence de recherches d’emploi
pendant la période précédant le chômage.
Le 11 janvier 2015, l’assuré a écrit un courriel à F.________,
conseiller en charge de son dossier à l’ORP, dans lequel il lui exposait son
intention de se former pour devenir un « assistant technicien en salle
d’opération ». Il précisait que cette formation nécessitait au préalable une
expérience ou un stage de six mois minimum dans une salle d’opération.
Par courriel du 15 janvier 2015, l’assuré a encore demandé des précisions
pour que la période de « transition » se passe au mieux pour lui au cas où
il changerait d’orientation.
A une date non précisée, F.________ a répondu à l’assuré qu’il
lui avait déjà expliqué comment cela se passait et quelles étaient les
contraintes de l’assurance-chômage. Il incitait l’assuré à rechercher des
informations sur internet et rappelait qu’en tant que conseiller ORP, il

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devait veiller à ce que le retour dans l’économie de l’assuré se fasse dans
les meilleurs délais. Il a enfin indiqué que le sujet serait abordé lors du
prochain rendez-vous.
Le procès-verbal de l’entretien du 2 février 2015 entre l’assuré
et son conseiller ORP a le contenu suivant :
« Notre assuré va entreprendre une démarche de qualification qui le
fera certainement sortir du chômage. En effet, le 1er mars il
commencera un stage d’assistant en salle d’opération à l’hôpital de
W.________, stage qui n’est absolument pas rémunéré. S’il venait à
être rémunéré, nous tenterons de voir si une prise en charge est
envisageable. Il nous tiendra au courant et nous le reverrons encore
ce mois afin qu’il réfléchisse encore bien quant aux éventuelles
conséquences […] ».
Par décision du 4 février 2015, la Caisse a suspendu l’assuré
de son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 31 jours à
compter du 1er janvier 2015 en raison du fait que l’assuré était sans travail
par sa propre faute.
Par courriel du 16 février 2015, l’assuré a indiqué à son
conseiller en placement que l’hôpital lui avait confirmé que le stage était
un stage non rémunéré.
Selon le procès-verbal d’entretien du 17 février 2015, l’assuré
a indiqué à son conseiller ORP qu’il n’avait plus les moyens d’entreprendre
la formation compte tenu du fait que sa femme était enceinte et des
sanctions prononcées à son encontre.
Le 26 mars 2015, l’assuré a remis à la Caisse le formulaire
« Indications de la personne assurée » pour le mois de mars 2015. Dans ce
formulaire, il a répondu par non à la question 1 « Avez-vous travaillé chez
un ou plusieurs employeurs ? » ainsi qu’à la question 3 « Avez-vous suivi
une mesure du marché du travail au cours de ce mois ? (par exemple :
cours, programme d’occupation, stage) ? ». L’assuré a fait de même dans
les formulaires des mois suivants.

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Le 27 avril 2015 a eu lieu un nouvel entretien entre l’assuré et
son conseiller ORP dont le procès-verbal a la teneur suivante :
« Notre assuré nous confirme que dès avril il a choisi de suivre un
stage de 6 mois à l’Hôpital de W.________ en qualité d’aide en salle
d’opération non rémunéré et de 6 mois [sic]. Nous lui avions
clairement dit que ceci remettrait en question son aptitude [au
placement, réd.]. Notre assuré nous a apporté cette info par mail en
mars, mais notre collègue suppléant n’a pas saisi l’importance de
cette information. Dès lors, nous lançons l’examen d’aptitude en
placement car notre assuré n’est pas disponible. Il faut dire que
notre assuré nous avait laissé entendre par téléphone qu’il y
renonçait et finalement c’est le contraire qui se passe ».
F.________ a soumis la situation de l’assuré au Service
d’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE), qui a répondu de
la manière suivante le 28 avril 2015 :
« […] Si effectivement ce stage prétérite la disponibilité de l’assuré,
il nous semble que la situation doit d’abord être examinée sous
l’angle d’une prise en charge MMT [mesure du marché du travail,
réd.] par l’ORP, afin cas échéant de prononcer une décision
négative. Un peu comme dans le cas des cours suivis par les assurés
sans avoir été agréés par l’ORP.
Ainsi, si nous devions nier l’aptitude au placement de l’assuré, nous
aurions une décision négative qui renforcerait notre propre décision
d’inaptitude.
Merci donc de statuer sur la prise en charge de ce stage, et de
rendre une décision formelle.
Si négative, vous pourrez alors resoumettre le cas pour examen AP
[aptitude au placement, ndr] ».
Sur demande de son conseiller ORP, l’assuré lui a fait parvenir
le 7 mai 2015 une attestation de stage de l’Ensemble hospitalier Y.________
(ci-après : l’Ensemble hospitalier Y.________ ou l’employeur) du 12 février
2015 selon laquelle cet établissement avait organisé pour l’assuré un
stage non rémunéré au bloc opératoire de l’Hôpital de W.________ qui se
déroulerait du 1er mars 2015 au 30 septembre 2015. L’assuré a en outre
précisé que le stage prendrait fin le 31 août 2015 et non le 30 septembre
2015, comme indiqué dans l’attestation.

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Par décision du 19 mai 2015, l’ORP a refusé la demande de
participation de l’assuré au stage de formation du 1er mars 2015 au 30
septembre 2015 à l’Hôpital de W.________, notamment parce que le stage
excédait la durée de trois semaines et qu’il n’était pas effectué en vue
d’un engagement.
Par un courrier daté du 3 avril (recte : juin) 2015, l’assuré a
formé une opposition à cette décision. En substance, l’assuré exposait que
ce stage lui permettrait de s’occuper en attendant de trouver un emploi et
de potentiellement pouvoir sortir du chômage grâce à cette formation. Il
précisait que ce stage était d’une durée de six mois et que pendant celle-
ci il continuait à remplir ses obligations de chômeur. Il exposait en outre
être pleinement disponible pour un nouvel emploi compte tenu du fait
qu’aucun contrat ne l’obligeait à poursuivre le stage. Enfin, il indiquait
avoir pu élargir ses recherches d’emploi.
Par courrier du 29 mai 2015, le SDE a informé l’assuré qu’il
allait statuer sur son aptitude au placement et l’a invité à fournir des
renseignements complémentaires. Par courrier du 3 juin 2015, l’assuré a
indiqué en substance qu’il était disponible pour exercer une activité
salariée à 100% dès lors qu’il avait la possibilité d’arrêter le stage à tout
moment s’il trouvait un emploi. Il exposait en outre remplir ses obligations
de chômeur pendant la durée du stage et être en mesure de continuer à le
faire.
Sur requête du SDE, l’assuré a produit une confirmation de
stage de l’Ensemble hospitalier Y.________ datée du 25 juin 2015 dont il
résulte qu’il a effectué un stage au bloc opératoire de l’Hôpital de
W.________ du 1er mars 2015 au 30 juin 2015 et que ce stage est non
rémunéré et peut être arrêté en tout temps.
Par courrier du 2 juillet 2015, le SDE a averti la Caisse qu’il
avait renoncé à rendre une décision administrative au sujet de l’aptitude
au placement de l’assuré compte tenu de l’attestation produite par ce
dernier spécifiant qu’il était libre d’interrompre son stage à tout moment.

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Le SDE laissait en outre à la Caisse « le soin d’examiner la question du
salaire fictif étant donné que ce stage est non rémunéré ».
Par courriel du 16 juillet 2015, l’assuré a informé son conseiller
ORP qu’il avait été engagé par l’Hôpital de W.________ (recte : l’Ensemble
hospitalier Y.________) dès le 1er juillet 2015 à 100% et pour une durée
indéterminée. L’assuré a produit par la suite le contrat de travail signé le 9
juin 2015 par J.________, responsable des ressources humaines de
l’Ensemble hospitalier Y.________ et le 12 juin 2015 par l’assuré. Selon ce
contrat, l’assuré est engagé dès le 1er juillet 2015 à un taux de 100% en
qualité d’aide en salle d’opération non spécialisé au bloc opératoire de
l’Hôpital de W.________ pour un salaire de base mensuel de 4'042 fr. 35.
Par décision du 5 août 2015, le SDE a rejeté l’opposition
formée par l’assuré contre la décision de l’ORP du 19 mai 2015 et
confirmé cette dernière. Le stage relevait du perfectionnement
professionnel, lequel n’était pas à la charge de l’assurance-chômage. La
condition du placement difficile faisait en outre défaut puisque l’absence
de cette formation n’était pas la cause du chômage de l’assuré mais
relevait d’un choix personnel. L’assuré n’a pas recouru contre cette
décision si bien qu’elle est entrée en force.
B. Par décision du 23 juillet 2015, la Caisse a pris en compte au
titre de gain intermédiaire le salaire de 4'379 fr. 20, treizième salaire non
compris, à partir du 1er mars 2015. La motivation de cette décision était la
suivante :
« Vous avez été engagé dès le 1er mars 2015 auprès de l’Ensemble
hospitalier Y.________, sur la base d’un stage non rémunéré. Ce non
salaire n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux.
Dès lors et compte tenu des dispositions légales précitées, la caisse
doit prendre en compte comme gain intermédiaire à partir du 1er
mars 2015, le montant de 4'379 fr. 20, correspondant aux usages
professionnels et locaux pour l’activité exercée. »
Par une autre décision du même jour, la Caisse a demandé à
l’assuré de restituer le montant de 6'059 fr. 20 correspondant à des

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prestations versées à tort. La motivation de cette décision était la suivante
:
« A l’examen de votre dossier, nous constatons que vous avez fait
contrôler votre chômage durant la période du 1er mars 2015 au 30
avril 2015.
La caisse vous a indemnisé sur la base des informations
mentionnées sur les formulaires « Indications de la personne
assurée » pour les mois de mars et avril 2015.
En date du 2 juillet 2015, l’Instance Juridique de Chômage nous a
informé que vous avez travaillé du 1er mars 2015 au 30 avril 2015
en tant que stagiaire non rémunéré auprès de l’Ensemble hospitalier
Y.________.
Suite à ce nouvel élément, nous avons dû procéder à la correction
de votre décompte et il ressort qu’un montant de 6'059 fr. 20 vous a
été versé à tort, somme qui vous est demandée en restitution. »
Par courrier du 3 août 2015, l’assuré a formé opposition à la
décision de prise en compte du gain intermédiaire. Il exposait avoir suivi
ce stage non rémunéré pour réduire le dommage et augmenter ses
compétences. Il s’agissait d’un investissement judicieux puisqu’il avait pu
être engagé avant la fin de ce stage. Il serait donc scandaleux de le
pénaliser par un salaire fictif dans la mesure où il s’agissait d’un stage
formateur et non d’un emploi fictif. Il avait pendant son stage acquis des
connaissances qui lui avaient permis d’être engagé. Il n’avait pas été
rentable pendant la période de stage ni n’avait occupé un emploi déguisé.
Il exposait en outre qu’il s’était trouvé et se trouvait toujours dans une
situation personnelle difficile et avait l’impression d’être puni d’avoir
trouvé ce stage qui lui avait permis de sortir rapidement du chômage. Il
concluait implicitement à l’annulation de la décision attaquée.
L’assuré a joint à son opposition une attestation de
l’employeur du 31 juillet 2014 [recte : 2015] signée par N.________ dont on
extrait ce qui suit :
« Je soussigné N.________ ICUS [infirmière-cheffe de l’unité de soins,
réd.] au bloc opératoire Ensemble hospitalier Y.________ hôpital de
W.________, atteste que l’engagement de Mr Z.________ fait suite au
stage effectué au sein de notre service.

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Lors de son stage, Mr Z.________ nous a montré son aptitude et un
comportement adapté au travail au sein d’un bloc opératoire. Sa
réactivité, ses capacités d’adaptation et son intérêt pour le travail
d’ATSSO [assistant technique spécialisé en salle d’opération, réd.]
ont été des éléments déclencheurs dans son engagement.
Au cours de son stage, Mr Z.________ a dans un premier temps
observé et a appris le comportement adéquat indispensable dans un
bloc opératoire. Il a ensuite participé à l’accueil et à l’installation des
patients, à l’installation des instrumentistes en manipulant du
matériel stérile sous le couvert d’ATSSO expérimentés et certifiés.
Les Atsso sont d’abord formés sur le terrain puis leur formation est
complétée par un certificat obtenu à la suite de cours donnés à
U.________ Compétences et nécessitant un prérequis de 6 mois de
travail au sein d’un bloc opératoire (soit stage d’initiation, soit
formation en cours d’emploi).
Mr Z.________ a intégré le bloc opératoire de l’Ensemble hospitalier
Y.________ en tant que stagiaire non rémunéré car il n’y avait pas de
poste à pourvoir. La situation a ensuite évoluer [sic] avec l’ouverture
d’un poste à 100% d’Atsso et au vu de son évolution, nous lui avons
offert la possibilité d’intégrer notre équipe.
Le stage de Mr Z.________ n’a pas permis de le former entièrement
mais lui permet déjà une certaine autonomie et laisse entrevoir un
futur Atsso formé compétent. Il répond dès à présent à ce qu’on
attend de lui […] ».
Par un autre courrier du même jour, l’assuré a également
formé opposition contre la décision de restitution. Il exposait en substance
ne pas avoir eu d’autres sources de revenu que les indemnités perçues
pendant la période litigieuse et que sa situation financière était déjà très
difficile.
Par décision sur opposition du 9 octobre 2015, la Caisse a
rejeté les oppositions formées par l’assuré et confirmé les décisions du 23
juillet 2015 concernant la prise en compte du gain intermédiaire ainsi que
la restitution. Selon la Caisse, l’assuré avait effectué pendant sa période
de chômage un stage non rémunéré sans se renseigner auprès des
organes de l’assurance-chômage. Ce stage non rémunéré n’était pas
conforme aux usages professionnels et locaux. La Caisse avait donc dû
introduire un gain intermédiaire fictif pour cette période, correspondant au
salaire appliqué dans la branche. Il s’agissait d’un stage se rattachant ni à
une formation de base ni à un perfectionnement professionnel de sorte
que la réglementation du gain intermédiaire trouvait application.

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C. Par acte du 29 octobre 2015, Z.________ recourt contre la
décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal. Il conclut à son indemnisation pendant la période
courant jusqu’au 1er juillet 2015, date du début de son emploi, ainsi qu’au
« rejet » de la demande de restitution des indemnités versées en mars et
avril. En substance, le recourant fait valoir qu’en acceptant ce stage de
formation non rémunéré, il a cherché à réduire le dommage de
l’assurance-chômage. L’aspect formateur du stage est prédominant dans
la mesure où un stage préalable était nécessaire pour effecteur la
formation d’assistant technique spécialisé en salle d’opération. Il s’étonne
que la Caisse accuse explicitement un « organisme public » tout comme
elle de pratiquer la sous-enchère salariale. Il n’y aurait pas lieu à la prise
en compte d’un gain intermédiaire puisque le but de formation et
d’acquisition des connaissances prédominent. En outre, l’assuré invoque
qu’il a rempli ses obligations de chômeur. Il fait enfin valoir la précarité de
sa situation financière.
Dans sa réponse du 3 décembre 2015, la Caisse conclut au
rejet du recours et au maintien des décisions attaquées. Elle relève qu’il
convient de distinguer entre les stages comportant une part
prépondérante de formation, qui ne donnent pas lieu à indemnisation que
le stage soit rémunéré ou non, et les autres stages où un gain
intermédiaire fictif doit être fixé par la Caisse lorsque le salaire est
inférieur à celui prédominant dans la profession. En l’espèce, la Caisse a
considéré que le stage n’est pas purement formatif et a pris en compte un
gain intermédiaire fictif. Si le stage doit être considéré comme purement
formatif, cela n’aurait toutefois pas d’incidence sur l’indemnisation de
l’assuré compte tenu du fait que le montant du gain intermédiaire fictif
était supérieur à celui de son indemnité.
Par réplique du 23 décembre 2015, le recourant expose que
les stages formatifs donnent lieu à une indemnisation. Il ne comprend pas
pourquoi un stage formatif non rémunéré et préparant pour un éventuelle
future place de travail ne pourrait pas être considéré comme un cours

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donnant droit à une indemnisation pour autant que le chômeur puisse
l’interrompre en tout temps, ce qui était le cas en l’espèce. Il conclut qu’il
a droit aux indemnités de chômage pour les mois de mars à juin 2015.
Le 26 janvier 2016, la Caisse a renoncé à se déterminer plus
avant.
D. Une audience d’instruction a eu lieu le 2 mai 2016 lors de
laquelle les témoins suivants ont été entendus :
- F.________, né en [...], conseiller ORP en charge du dossier du
recourant à l’ORP, a exposé qu’il avait rendu attentif le recourant aux
conséquences que pouvait avoir la décision de suivre un stage non
rémunéré sur l’aptitude au placement s’il s’agissait d’un stage d’une
durée supérieure à trois semaines. Il était en vacances lorsque le
recourant l’avait informé du début de son stage et son collègue n’avait
pas immédiatement réagi. Il n’a pas parlé au recourant de la question du
gain intermédiaire fictif, partant de l’idée que ce dernier informerait la
Caisse par le biais du formulaire « Indications de la personne assurée » et
que celle-ci statuerait sur cette question. Il n’est pas surpris que la
formation ne soit pas rémunérée, estimant qu’il s’agit d’une formation
avec une dimension qualifiante qui ne doit dès lors pas être rémunérée
par l’employeur.
- J.________, né en [...], responsable de l’administration du
personnel pour l’Ensemble hospitalier Y.________, a déclaré que cet
établissement compte des assistants en salle d’opération certifiés et des
assistants sans formation. Les assistants sans formation sont engagés par
contrat de travail et rémunérés avec un salaire moins élevé. Certaines
personnes comme le recourant se voient offrir la possibilité d’accomplir un
stage non rémunéré afin de pouvoir entreprendre la formation. Il a
confirmé que le recourant avait œuvré d’abord comme stagiaire non
rémunéré puis dès le 1er juillet 2015 en tant qu’assistant en salle
d’opération sans formation sans que son travail ait été modifié. Seul son

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statut en salle d’opération a changé. Il n’a pas connaissance du risque que
l’on impute un gain intermédiaire fictif aux stagiaires non rémunérés.
Lors de l’audience, le recourant a précisé qu’en tant que
stagiaire non rémunéré, il n’avait la responsabilité d’aucune tâche mais
que, dès le 1er juillet 2015, il s’était vu confier la responsabilité de
certaines missions. Il a également indiqué qu’il avait répondu « non » à la
question de savoir s’il travaillait chez un employeur dans le formulaire «
Indications de la personne assurée » car le stage n’était pas rémunéré.
La représentante de la Caisse a indiqué que s’il s’agissait d’un
stage purement formatif, le recourant n’aurait droit à aucune
indemnisation. Elle a en outre précisé que le gain intermédiaire fictif avait
été calculé sur la base de la rémunération versée au recourant dès le 1er
juillet 2015.
Les parties n’ayant pas d’autres réquisitions à formuler,
l’instruction a été close à l’issue de l’audience.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir
celui du lieu où l’assuré se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause
concerne l’indemnité de chômage (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al.
1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours
doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

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En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile et respectant
les autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). Dès lors que la
valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence
d’un membre de la Cour statuant en qualité de juge unique (art. 94 al. 1
let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c ;
110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) En l’espèce, le litige porte exclusivement sur la prise en
compte au titre de gain intermédiaire d’un montant de 4'379 fr. 20 pour la
période courant du 1er mars 2015 au 30 juin 2015 ainsi que sur le droit de
l’intimée de demander au recourant la restitution du montant de 6'059 fr.
20 correspondant aux prestations versées en trop par l’intimée qui font
l’objet de la décision sur opposition attaquée.
En revanche, le litige ne porte pas sur la question de savoir si
le stage non rémunéré suivi par le recourant peut faire l’objet d’une
mesure de marché du travail au sens des art. 59 ss LACI, cette question
ayant été définitivement tranchée par la décision du 5 août 2015 du SDE

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confirmant celle de l’ORP refusant la prise en charge du stage. De même,
la question de l’aptitude au placement du recourant pendant la période où
il effectuait son stage n’est plus litigieuse, le SDE ayant renoncé le 2 juillet
2015 à rendre une décision à ce sujet, considérant que l’assuré était
toujours apte au placement puisqu’il pouvait interrompre le stage en tout
temps et continuer à remplir ses obligations de chômeur.
3. a) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un tel gain a droit à la compensation de sa perte de
gain, sur la base du taux d’indemnisation applicable à sa situation
personnelle (art. 22 et 24 al. 1 LACI). Les revenus de plusieurs activités
exercées à temps partiel sont cumulés pour l’examen de la prétention à la
compensation de la perte de gain (ATF 127 V 479).
La perte de gain correspond à la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3,
première phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233). Dans son Bulletin
LACI relatif à l’indemnité de chômage (IC), le Secrétariat d’Etat à
l’économie, autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage,
précise que si, au nom de son obligation de diminuer le dommage, l’assuré
prend, à titre de stage, un emploi normal pour lequel il touche un salaire
non-conforme aux tarifs usuels dans la profession et la localité, c’est ce
tarif qui sera pris en compte pour le calcul des indemnités compensatoires
(Bulletin LACI IC, janvier 2013, C134). La question de la conformité du
salaire fixé contractuellement aux usages professionnels et locaux, au
sens de l’art. 24 al. 3 LACI, qui ne se confond pas avec celle du caractère
convenable d’un emploi (art. 16 LACI), doit être examinée par la caisse à
l’occasion du calcul des indemnités de chômage (art. 81 al. 1 let. a LACI).
Il n’existe pas de droit à une compensation de la perte de gain,
au sens de ces dispositions, en faveur d’un assuré qui poursuit une
formation. Dans un tel cas, le but de formation et l’acquisition de
connaissances professionnelles prédominent par rapport à l’obtention du

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revenu de l’activité lucrative (TFA C 266/00 du 21 décembre 2000 consid.
2 et les références citées ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 21 ad art. 24 LACI p.
267 et les références citées).
b) En l’espèce, la qualification de l’activité exercée par le
recourant à l’Ensemble hospitalier Y.________ fait débat. L’intimée a
considéré qu’il s’agissait d’un stage qui n’avait pas un caractère purement
formatif, raison pour laquelle elle a imputé un gain intermédiaire fictif au
recourant. Toutefois, elle a également relevé dans ses écritures et en
audience qu’une indemnisation devrait être exclue s’il devait s’agir d’un
stage purement formatif. Se référant notamment aux art. 59 ss LACI ainsi
qu’à l’ATF 120 V 233, le recourant considère quant à lui qu’il s’agit d’un
stage formatif non rémunéré devant être assimilé à un cours.
Il est établi que, du 1er mars au 30 juin 2015, le recourant a
déployé une activité en tant qu’assistant en salle d’opération au sein de
l’Ensemble hospitalier Y.________ et n’a pas été rémunéré pour celle-ci. Dès
le 1er juillet 2015, il a été engagé par un contrat de durée indéterminée en
tant que « aide en salle d’opération non spécialisé » à 100% pour un
salaire mensuel de 4'042 fr. 35, treizième salaire non compris. Cette
activité s’inscrivait dans l’optique d’acquérir l’expérience professionnelle
de six mois requise pour s’inscrire à la formation d’assistant technique
spécialisé en salle d’opération dispensée par U.________ Compétences.
Selon ce qu’a exposé le témoin J.________, les hôpitaux doivent disposer
d’un certain nombre d’assistants formés qui sont distingués sur le plan
organisationnel et salarial des assistants non formés. En revanche, il
apparaît aux yeux de la Cour qu’aucun élément ne permet de distinguer
l’activité accomplie par un stagiaire non rémunéré et celle exécutée par
un aide en salle d’opération non spécialisé. Cette appréciation est
notamment confirmée par l’attestation de Mme N.________, selon laquelle
le recourant n’a d’abord intégré le bloc opératoire en tant que stagiaire
non rémunéré que parce qu’il n’y avait à l’époque pas de poste à pourvoir,
ainsi que par le fait que le stage était initialement prévu jusqu’au 31 août
2015 mais que l’assuré a été engagé dès le 1er juillet 2015. Au surplus, les

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explications du recourant selon lesquelles ses tâches auraient évolué
après la conclusion du contrat de travail ne sont corroborées ni par les
pièces au dossier ni par les déclarations du témoin J.________ selon
lesquelles il s’agit avant tout d’un changement de statut formel.
Cela étant, il y a lieu d’examiner les conséquences de cette
appréciation du point de vue de l’assurance-chômage.
Il convient d’abord de rappeler que, par une précédente
décision entrée en force, le SDE a considéré que l’activité déployée par le
recourant à l’Ensemble hospitalier Y.________ ne pouvait être reconnue
comme un stage de formation au sens de l’art. 60 al. 1 LACI. C’est donc en
vain que le recourant se prévaut de la règlementation contenue aux art.
59 ss LACI pour revendiquer le paiement des indemnités de chômage
pendant la période considérée.
En outre, l’aptitude au placement du recourant pendant la
durée du stage non rémunéré ne préjuge pas de la question de savoir si la
Caisse était fondée à imputer au recourant un gain intermédiaire fictif. En
effet, dans l’hypothèse où le recourant aurait été reconnu inapte au
placement, il n’aurait de toute manière pas pu revendiquer la
compensation de sa perte de gain en se fondant sur l’art. 24 LACI. La
question de la prise en compte du gain intermédiaire ne se pose donc que
si l’aptitude au placement est reconnue.
Sous l’angle de la règlementation du gain intermédiaire est
seule déterminante la question de savoir si la rémunération obtenue, ou,
en l’espèce, l’absence de rémunération, est conforme aux usages
professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, soit lorsque l’assuré
accepte une place de stage qui ne correspond ni à une formation de base
ni à un perfectionnement professionnel, il peut en effet revendiquer la
compensation de sa perte de gain pour autant que la rémunération
obtenue corresponde aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3
LACI).

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Or, il apparaît que le « stage » suivi par le recourant pendant
trois mois ne se distingue pas de l’emploi d’aide en salle d’opération non
spécialisé qu’il a obtenu par la suite. Le recourant n’a pour le surplus ni
allégué ni a fortiori démontré que l’absence de rémunération pendant les
trois premiers mois serait conforme aux usages professionnels et locaux. Il
apparaît bien plus que l’employeur n’a pas rémunéré le recourant pendant
les premiers mois de son activité au motif qu’il n’y avait pas de place
disponible mais qu’il l’a engagé pour un salaire mensuel de 4'042 fr. 35,
treizième salaire non compris, dès qu’il a été en mesure de le faire. Dans
un tel cas de figure, il ne saurait appartenir à l’assurance-chômage
d’intervenir pour compenser la différence entre la rémunération
usuellement versée et le traitement d’un stagiaire (ATF 120 V 502 consid.
6c et les références citées).
La Caisse était dès lors fondée à imputer au recourant pour la
période du 1er mars au 30 juin 2015 un gain intermédiaire fictif
correspondant au salaire qui lui a été versé par l’employeur dès le 1er
juillet 2015 soit un montant de 4'379 fr. 20, treizième salaire pro rata
temporis compris [(4'042.35 x 13) / 12].
Pour le surplus, il n’appartient pas à la Cour de céans, qui n’est
compétente qu’en matière d’assurance-chômage, de déterminer si le
recourant pourrait faire valoir des prétentions salariales à l’égard de son
employeur pour la période pendant laquelle il n’a pas été rémunéré.
A ce stade, il reste à examiner si la demande de la Caisse en
restitution de la somme précitée est fondée ou non.
4. a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie
par l’art. 25 LPGA. L’art. 25 al. 1 LPGA, aux termes duquel les prestations
indûment touchées doivent être restituées (phrase 1), est issu de la
réglementation et de la jurisprudence antérieures à l’entrée en vigueur de
la LPGA (cf. ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références). Selon cette
jurisprudence, développée à partir de l’art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10)

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dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 et applicable par
analogie à la restitution d’indemnités indûment perçues de l’assurance-
chômage (cf. ATF 122 V 367 consid. 3 ; 110 V 176 consid. 2a et les
références), l’obligation de restituer suppose que soient remplies les
conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la
décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (cf. ATF 129 V 110 consid. 1.1 ; 126 V 23 consid. 4b; voir
également à propos de l’art. 95 LACI Edgar lmhof/Christian Zünd, ATSG
und Arbeitslosenversicherung, in : RSAS 2003 p. 291, spéc. pp. 304 ss).
aa) La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l’art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette
disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(al. 1). L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur. Selon un principe général du droit des assurances sociales,
l’administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée
quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (cf. ATF 126 V 23 consid. 4b).
Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale
erronée du droit, de même qu’une constatation erronée résultant de
l’appréciation des faits (cf. ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid.
4b). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant
des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en
restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (cf. DTA
2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions
rendues par les autorités judiciaires, l’administration est tenue de
procéder à la révision d’une décision entrée en force formelle, lorsque sont
découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves

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susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. TFA C
11/05 du 16 août 2005 consid. 3; cf. ATF 126 V 23 consid. 4b et les
références).
bb) Le droit de demander la restitution de prestations
indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation (cf. art. 25 al. 2, première phrase, LPGA). Il
s’agit là de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être
examinés d’office (ATF 133 V 579 consid. 4.1 et 119 V 431 consid. 3a ; TF
8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2). Lorsque la restitution est
imputable à une faute de l’administration, le point de départ du délai n’est
pas celui de la commission de son erreur par celle-ci, mais celui où elle
aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à
l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention
requise (ATF 124 V 380 consid. 1 ; 122 V 270 consid. 5b/aa ; 119 V 431
consid. 3a et les arrêts cités). La caisse doit disposer de tous les éléments
qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant
à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l’encontre
d’une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 ;
TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3). Le délai de péremption
d’une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu’il s’avère
que les prestations en question étaient indues (TF 8C_906/2014 du 30
novembre 2015 consid. 5.2.1 et 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid.
4.2 ; cf. aussi TF K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1, in SVR 2008 KV n°
4 p. 11).
cc) Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la
contester dispose en réalité de deux moyens qu’il convient de distinguer
de façon claire: s’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question ou
conteste que les conditions d’une reconsidération ou d’une révision
procédurale sont réunies, il doit s’opposer à la décision de restitution dans
un délai de trente jours; en revanche, s’il admet avoir perçu indûment les
prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques
qu’il rencontrerait en cas d’un remboursement, il doit présenter une

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demande de remise. Dans la mesure où cette requête ne peut être traitée
sur le fond que si la demande de restitution est entrée en force, la remise
et son étendue font donc l’objet d’une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2
OPGA [ordonnance fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.11] ; cf. Boris Rubin, op. cit., n. 8
ad. art. 95 p. 610 et la référence citée).
b) En l’espèce, il résulte du dossier que la Caisse n’a pas eu
connaissance de l’existence de l’activité du recourant pour le compte de
l’Ensemble hospitalier Y.________ avant le 2 juillet 2015, date à laquelle le
SDE lui a communiqué qu’il avait examiné l’aptitude au placement du
recourant suite au déploiement de cette activité.
S’agissant d’un élément nouveau important pour le calcul des
indemnités de chômage, la Caisse était fondée en l’espèce à procéder à
une reconsidération de ses décisions et sa créance en restitution des
prestations versées n’était pas prescrite, si bien que la décision querellée
échappe à toute critique sur ce point.
c) Enfin, demeurent en revanche ouvertes la condition de la
bonne foi du recourant, de même que celle de sa situation financière, qui
devront, le cas échéant, être examinées à l’occasion d’une demande
ultérieure de remise de la prestation à restituer au sens des art. 25 al. 1,
deuxième phrase, LPGA et 4 OPGA (applicables par renvoi de l’art. 95
LACI). L’art. 4 al. 4 OPGA prévoit que la demande de remise doit être
présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces
nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en
force de la décision de restitution.
Si le recourant entend se prévaloir de la précarité de sa
situation financière et de sa bonne foi, il demandera donc en temps utile
une remise à la Caisse. Il appartiendra cas échéant à la Caisse d’examiner
dans ce cadre si le recourant pouvait penser qu’il n’avait pas besoin
d’informer l’intimée de l’existence de l’activité déployée pour le compte
de l’Ensemble hospitalier Y.________ puisqu’elle n’était pas rémunérée et

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que l’ORP en avait examiné les conséquences sur son droit aux indemnités
de chômage.
5. Il résulte encore de l’instruction que personne n’a attiré
l’attention du recourant sur le fait qu’un gain intermédiaire fictif risquait
de lui être imputé s’il acceptait un stage non rémunéré. Or, on peut se
demander si, sous l’angle de l’art. 27 LPGA et de l’art. 19a al. 2 OACI, la
Caisse n’avait pas l’obligation d’attirer l’attention du recourant sur ce
point dès le moment où elle a eu connaissance de cette problématique (cf.
CDAP, arrêt du 8 août 2008, PS.2007.0162, consid. 3, confirmé par le TF
8C_774/2008 du 3 avril 2009 ; CASSO, ACH 70/13 – 187/2014 du 11
décembre 2014).
Cela étant, la jurisprudence (ATF 131 V 472 consid. 5)
subordonne l’octroi d’un avantage auquel un assuré n’aurait pas droit en
raison d’un défaut de renseignement notamment à la condition que
l’assuré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se
prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer
sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références
citées).
En l’espèce, le recourant ne soutient ni a fortiori ne démontre
qu’il aurait adopté un autre comportement s’il avait eu connaissance des
conséquences de l’acceptation de son stage en matière de gain
intermédiaire fictif. Le fait qu’il ait averti son conseiller ORP par mail qu’il
allait commencer le stage tend au contraire à démontrer qu’il était résolu
à en accepter les conséquences du point de vue de son droit aux
indemnités de chômage. Rien n’indique non plus que l’assuré aurait mis
un terme à son stage non rémunéré s’il avait été informé de la possibilité
que la Caisse retienne un gain intermédiaire fictif. A cela s’ajoute encore
que la Caisse n’a de toute manière eu connaissance que le 2 juillet 2015
de l’activité du recourant, si bien qu’on ne saurait lui imputer un défaut de
renseignement pour les indemnités versées entre le 1er mars 2015 et
cette date.

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Les conditions pour renoncer à imputer un gain intermédiaire
fictif en raison d’une violation de l’obligation de renseigner ne sont donc
pas remplies.
6. a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision
litigieuse confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que le recourant n’obtient finalement pas gain de cause (art. 61 let. g
LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA-
VD).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 9 octobre 2015 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Le juge unique : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- M. Z.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,

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par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :