vd_gerichte · CO01.009576 · 2011-10-13 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CO01.009576
157/2011/PBH
COUR CIVILE
_________________
Audience de jugement du 13 octobre 2011
__________________________________
Présidence de M. MULLER, président
Juges : M. Bosshard et Mme Saillen, juge suppléante
Greffier : M. Maytain
*****
Cause pendante entre :
X.________ (Me E. Elkaim)
et
Y.________ (Me L. Trivelli)
1009

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- Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1. a) Le demandeur X.________, né le 8 mars 1953, a été le
président du conseil d'administration de la société P.________ SA, au
bénéfice de la signature individuelle. Cette société, dont le but était la
confection d'articles pour chiens et de gravures, a succédé à la raison
individuelle O.________ «[...]», à Lausanne, qui avait apporté le capital
initial. O.________ a été la seule administratrice de P.________ SA jusqu'en
1983. Elle est ensuite devenue secrétaire du conseil d'administration que
présidait le demandeur. En été 1988, P.________ SA avait son siège au
chemin de [...], à 1023 Crissier. La société était tenue à une comptabilité
commerciale courante, en application de l'art. 957 CO (Code des
obligations du 30 mars 1911; RS 220). Son organe de révision était
M.________ SA.
Le demandeur était propriétaire de 999 actions de P.________
SA, qui en comptait 1000. Son épouse, née en 1946, et lui étaient salariés
de la société. Le demandeur n'a aucune formation juridique.
O.________ possédait une action de P.________ SA. Elle est
décédée le 28 novembre 1997. Le demandeur n'est pas l'héritier
d'O.________.
b) Le défendeur Y.________ exerce la profession d'agent
d'affaires breveté.
2. Dans le bilan arrêté au 31 décembre 1996, le stock de
marchandises de P.________ SA était estimé à 743'829 fr. 20; au 31

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décembre 1997, il était évalué à 570'829 fr. 20. A cette dernière date, les
comptes de la société affichaient un bénéfice de 153 fr. 13.
P.________ SA bénéficiait d'un crédit d'exploitation de 150'000
fr. et d'un crédit d'investissement de 130'000 francs, tous deux ouverts
auprès d'A.________ SA. A titre de garantie, le demandeur a dû constituer
en gage 996 de ses actions et P.________ SA a dû concéder à la banque
une cession générale de créances. Le 14 juillet 1998, P.________ SA
demandait à A.________ SA que l'amortissement des crédits soit suspendu
et que le taux d'intérêt soit abaissé.
Le 30 avril 1998, le demandeur a signé une reconnaissance de
dette de 67'000 fr. en faveur d'H.________, en remboursement d'un prêt
que celui-ci lui aurait consenti.
3. a) P.________ SA a fait l'objet d'une poursuite no [...] de
l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, introduite par [...] AG, qui lui
réclamait la somme de 1'231 fr. 65, plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er août
1997. Le commandement de payer y afférant a été notifié le 17 décembre
1997. Une commination de faillite a été notifiée à P.________ SA le 5 juin
1998. Le 30 juin 1998, la créancière a requis la faillite de cette société. Le
15 juillet suivant, P.________ SA a versé à l'office des poursuites la somme
de 1'378 fr. 50, à faire valoir sur le montant dû dans la poursuite no [...].
Selon l'office des poursuites, il restait encore un solde à payer de 54 fr. 65
pour les frais d'encaissement et les intérêts.
Par exploit du 16 juillet 1998, P.________ SA a été citée à
comparaître à l'audience de faillite du 6 août 1998 à 11 heures. Statuant
par défaut des parties, le président, constatant que la dette en poursuite
n'était pas entièrement payée, a prononcé la faillite de la débitrice. Ce
jugement indique dans son en-tête : "Séance du 10 août 1998". La faillite
de P.________ SA a été prononcée ce jour-là à 11 heures. La date du 10
août 1998 figure aussi dans le procès-verbal des opérations de la faillite.
La faillie a reçu notification de la décision de faillite le 11 août 1998.

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Le jour même, l'épouse du demandeur a annoncé à l'office des
faillites qu'une requête de relief serait vraisemblablement déposée.
b) Selon une liste de 21 pages, éditée par l'office des
poursuites le 11 août 1998 et versée au dossier par le défendeur sous
pièce no 105, P.________ SA faisait l'objet de 122 poursuites totalisant un
montant de
607'462 fr. 30. La société était notamment poursuivie pour des cotisations
AVS, des primes de l'ECA et des montants réclamés au titre de la TVA.
Outre la commination de faillite qui lui a été notifiée le 5 juin 1998, la
société avait été menacée de la faillite à six reprises, en 1993, en 1994
(deux fois), en 1995 et en 1997 (deux fois). Dix-neuf nouvelles poursuites
ont été engagées en 1998. Deux réquisitions de vente de la Caisse AVS de
la Fédération patronale vaudoise ont été présentées, la dernière le
10 juillet 1998. La liste de l'office dénombrait encore un sursis à la
réalisation selon l'art. 123 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite; RS 281.1), une saisie exécutée, une poursuite au stade de la saisie
et six poursuites au stade de la réquisition de vente. Si, parmi les
poursuites frappées d'opposition, plusieurs étaient périmées, toutes
n'étaient toutefois pas radiées.
4. a) Le 12 août 1998, le demandeur a consulté le défendeur
en raison de la décision de faillite prononcée. Le demandeur a fourni au
défendeur la liste des poursuites éditée par l'Office des poursuites de
Lausanne Ouest, ainsi que quelques autres pièces. En revanche, il n'est
pas établi qu'il lui ait communiqué l'exploit du 16 juillet 1998 citant
P.________ SA à comparaître à l'audience de faillite du 6 août 1998, à 11
heures, ni qu'il l'ait informé de la date de l'audience. Le demandeur a
expliqué au défendeur qu'en raison des vacances de l'entier du personnel,
P.________ SA était fermée du 23 juillet au 4 août 1998. Le défendeur n'a
pas consulté le dossier ouvert auprès du Président du Tribunal de district
de Lausanne; cette démarche lui aurait permis de prendre connaissance
de la citation à comparaître du 16 juillet 1998.

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b) Le même jour, P.________ SA s'est acquittée du solde de
54 fr. 65 (supra, ch. 3a) en mains de l'office des poursuites. En outre, le
demandeur a informé l'office des faillites qu'il allait demander le relief par
l'intermédiaire d'un agent d'affaires breveté.
c) Par requête déposée ce même 12 août 1998, le
défendeur, agissant pour le compte de P.________ SA, a demandé le relief
du jugement de faillite et requis l'octroi de l'effet suspensif. Dans cette
écriture, il mentionnait que, du point du vue du demandeur, la société
était viable et laissait envisager un bénéfice pour l'année 1998 de l'ordre
de 90'000 francs. La requête exposait également que les créanciers ne
semblaient pas nombreux, estimés à une quinzaine, pour un montant de
l'ordre de 90'000 fr. seulement.
Le défendeur n'a pas déposé de recours contre le jugement de
faillite. Le 12 août 1998, le délai de recours à l'encontre du prononcé du
10 août 1998, notifié le 11 août 1998, n'était pas échu.
d) Le 14 août 1998, le Président du Tribunal du district de
Lausanne a convoqué P.________ SA à l'audience de relief, appointée au
24 septembre 1998. Dite autorité a prononcé l'effet suspensif en ce sens
que les effets de la procédure de faillite étaient suspendus jusqu'à droit
connu sur la demande de relief.
5. Une audience d'instruction a été appointée au 26 août 1998
devant le Juge de paix du cercle de Romanel, dans le cadre d'une
procédure en recouvrement introduite par [...] contre P.________ SA. En
outre, la faillite sans poursuite préalable a été requise par la société [...],
après que P.________ SA eut retiré partiellement son opposition au
commandement de payer la somme de 16'000 francs. L'audience de
faillite a été fixée au 3 septembre 1998. Eu égard au prononcé de faillite
du 10 août 1998, le défendeur a obtenu l'annulation, respectivement le
renvoi de ces audiences.

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6. P.________ SA s'est présentée à l'audience de relief du
24 septembre 1998, assistée du défendeur. A l'issue de cette audience, à
laquelle le demandeur représentait sa société, le président a rendu une
décision, notifiée le 13 octobre suivant, dont le dispositif est le suivant:
"I. admet la requête de relief;
II. constate que les conditions d'annulation du prononcé
de faillite ne sont pas remplies;
III. révoque l'effet suspensif accordé le 14 août 1998 et dit
que le prononcé de faillite rendu le 10 août 1998 contre la
société P.________ SA, à Crissier prend effet ce jeudi 24
septembre 1998 à 10.30 h.;
IV. met les frais de l'audience de faillite par Fr. 100.- et
ceux de la présente audience par Fr. 200.- à la charge de la
requérante."
Le relief a été admis dans son principe, le président du tribunal
ayant reconnu que P.________ SA avait été sans sa faute dans
l'impossibilité de comparaître à la première audience. S'agissant des
conditions d'annulation du prononcé de faillite, le président a retenu ce qui
suit:
"En l'espèce, les conditions susmentionnées (réd.: art. 56
LVLP [loi d'application dans le canton de Vaud de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 mai
1955; RSV 280.05]) ne sont pas réalisées. Force est de
constater qu'il reste à ce jour des poursuites libres pour un
montant de l'ordre de Fr. 64'000.-."
7. Par acte déposé le 14 octobre 1998 par le défendeur,
P.________ SA a recouru contre le "prononcé de faillite rendu le 18 août
1998", concluant, avec suite de frais et dépens, à l'octroi de l'effet
suspensif et à la réforme du jugement de faillite en ce sens que le
prononcé de faillite est annulé. Par décision du 16 octobre 1998, le
président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a
accordé l'effet suspensif et ordonné, à titre conservatoire, l'audition du
failli.
8. a) Entendu le 28 octobre 1998 par l'office des faillites, le
demandeur a indiqué, sous rubrique "causes de l'insolvabilité", les
éléments suivants:

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"- Amortissement bancaire trop lourd auprès de
l'A.________ SA;
- Perte de clients importants, ce qui a nécessité la
restructuration de la société. Jusqu'en 1993, il y avait
20 salariés, alors qu'actuellement il y en a 4."
Le demandeur a également mentionné des dettes de l'ordre de
160'000 fr. auprès de Z.________, à Genève, et de 240'000 fr. auprès de
l'A.________ SA. A l'actif, il faisait état de créances contre des tiers à
hauteur d'environ 210'000 francs.
b) Au 2 novembre 1998, deux procédures de mainlevée
étaient pendantes contre P.________ SA devant le Président du tribunal de
district de Lausanne. Au 9 novembre 1998, la société était défenderesse
dans quatre procès ouverts devant le Juge de paix du cercle de Romanel:
deux introduits par [...] AG (dont celui mentionné supra sous ch. 5), un par
[...] SA, et le dernier par l'ECA.
c) Entre le 11 août et le 25 novembre 1998, neuf nouvelles
poursuites ont été introduites contre P.________ SA, ce qui portait le total
des procédures enregistrées à l'office des poursuites à 126. Le 24
décembre 1998, ce nombre s'élevait à 130 poursuites.
d) Selon le bilan au 31 décembre 1998, le stock de
marchandises de P.________ SA était estimé à 520'829 fr. 20.
e) Au 15 janvier 1999, aucun acte de défaut de biens n'était
délivré à l'encontre de P.________ SA. La société ne faisait l'objet d'aucun
commandement de payer exécutoire, ni d'aucune réquisition de faillite.
9. Le 18 janvier 1999, le défendeur a adressé un mémoire à la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal et déposé un classeur
de pièces. Dans cette écriture, il a invoqué les moyens suivants:
"C'est dans le cadre de la poursuite 867252 OP Lausanne-
Ouest, engagée par [...] AG, à Zürich, que la faillite a été
prononcée le 18 août 1998.
Cette poursuite a été intégralement payée le 3 juillet 1998
par

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fr. 1'378.50 représentant le capital et tous les frais de
poursuites, en mains de l'office des poursuites (pièces 8 du
classeur).
Mais l'office a indiqué le 21 juillet 1998 qu'il restait un solde
de
fr. 54.65 à régler pour les frais d'encaissement de l'office et
quelques intérêts, montant immédiatement payé à l'office
des poursuites (pièces 8).
Au demeurant cette poursuite 867'252 ne figure plus dans le
relevé des poursuites délivré par l'office des poursuites le 25
novembre 1998, ce qui confirme bien le règlement de dite
poursuite (pièces 8).
(…)
P.________ SA est une entreprise qui a du travail et une
activité régulière dans le domaine des produits pour les
animaux. Elle emploie quatre personnes à plein temps. Elle a
des commandes régulières (pièces 6 et 8 (interrogatoire) du
classeur).
Le défaut de liquidités résulte essentiellement du fait d'un
amortissement trop important et trop rapide de la créancière
A.________ SA à qui il était dû par exemple en 1991 fr.
777'000.-- et en 1997 plus que fr. 287'000.--. La banque a su
se faire payer. L'administrateur de la recourante craignait
une dénonciation des comptes et des poursuites.
La fiduciaire de la recourante est intervenue le 14 juillet
1998 auprès de la banque pour demander que
l'amortissement soit suspendu et le taux d'intérêt abaissé
pour que les autres créanciers puissent être notamment
réglés. Il n'y a pas eu de réponse expresse, mais la banque
n'a pas poursuivi un recouvrement actif (pièces 6 du
classeur).
En outre, un client important de la recourante, lui devant un
montant de fr. 48'775.15 au 23 septembre 1998, soit la
société [...] SA, ne s'est acquittée qu'après notification d'une
commination de faillite de la part du soussigné (pièces 8).
Les charges courantes sont régulièrement payées, telle[s]
que l'ICHA, TVA, AVS notamment (pièces 5 du classeur), ou
les services industriels et téléphones (pièces 4), ou les
salaires, à jour (pièces 3) ou le loyer (pièces 2), de même
que les fournisseurs courants (pièces 1).
Si l'on compare la liste des poursuites au 25 novembre 1998
et la liste récemment délivrée au 15 janvier 1999 (pièces 8),
l'on constate, en page 8 de la liste du 25 novembre 98, que
de nombreuses poursuites jusqu'à et y compris la poursuite
848235 du 7.8.97 [...] sont des poursuites périmées, qui ont
été payées mais non radiées. Les démarches entreprises à
ce jour pour faire radier ces poursuites a posteriori se sont
révélées très difficiles (pièces 5). Nombreux sont les

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créanciers qui ont changé d'adresse, disparus ou n'existent
plus depuis les premières poursuites datant de décembre
1989. Dès l'instant où il n'y a pas de procès en cours devant
la Cour civile du Tribunal cantonal, devant le Tribunal de
district (Tribunal civil et poursuites et faillites) devant le Juge
de paix ou devant le Tribunal des baux, on peut admettre
que toutes ces poursuites sont aujourd'hui périmées (pièces
9).
Pour les poursuites en cours, page 8 dès la poursuite
852144, elles ont toutes été payées aux créanciers ou en
mains de l'office des poursuites comme en attestent les
quittances produites (pièces 5 du classeur). Les poursuites
du 5.9.97 numéros 852144 jusqu'à la poursuite 925582
représentent tout de même une mise à jour pour un total de
l'ordre de fr. 165'000.--, ce qui atteste le réel effort financier
et d'une capacité financière de la recourante (pièces 7).
Pour les poursuites restant inscrites, selon le relevé au
15.1.99, il s'agit encore une fois de poursuites anciennes et
périmées, pour lesquelles il n'y a pas d'action ouverte devant
le Tribunal cantonal, le Tribunal de district ou le Juge de paix
ou le Tribunal des baux (attestations – pièces 9).
La société dégagerait actuellement un chiffre d'affaires de
l'ordre de fr. 630'000.--, donnant un bénéfice brut de l'ordre
de fr. 70'000.-- avant amortissements.
La solvabilité de la recourante paraît réelle, et la faillite n'a
finalement été prononcée qu'à la suite d'une mésentente et
d'un quiproquo concernant les intérêts et frais
d'encaissement de l'office d'une cinquantaine de francs.
Il paraît se justifier d'admettre le recours et de maintenir la
société en activité."
10. Par arrêt du 15 avril 1999, notifié le 21 mai suivant, la Cour
des poursuites et faillites a rendu une décision dont le dispositif est le
suivant :
"I. Le recours est irrecevable.
II. Le jugement entrepris est maintenu, la faillite prenant
effet le 15 avril 1999 à 9 heures 20.
III. Les frais du présent arrêt, par Fr. 300.- (trois cents
francs), sont mis à la charge de la recourante P.________
SA.
IV. L'arrêt est exécutoire."
Dans ses considérants de droit, la cour a notamment retenu ce
qui suit:

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"I. Si le recours visait la décision sur relief, reçue le 14
octobre 1998, il y aurait lieu de constater qu'il a été déposé
en temps utile, c'est-à-dire dans les dix jours dès réception
du prononcé entrepris (art. 57 al. 1er LVLP). Mais en l'espèce,
le recours vise expressément le prononcé de faillite rendu en
août 1998.
Selon la jurisprudence, le recours en réforme est ouvert
contre la décision du juge du relief de la faillite qui,
examinant si les exigences de l'article 56 alinéa 4 LVLP sont
remplies, confirme ou annule la déclaration de faillite dont le
relief a été demandé (JT 1964 III 53; 1968 II 81; 1989 III 31;
CPF, Pernolet, 10 février 1994; Zingg, 31 mars 1995; Lorine
SA, 27 octobre 1997).
Dans la présente affaire, le premier juge a confirmé le
jugement de faillite, de sorte que le recours en réforme est
en principe ouvert. Encore faut-il que la recourante invoque
une application erronée, par le premier juge, de l'article 56
alinéa 4 LVLP, ce qu'elle n'a pas fait. Elle remet en cause
uniquement le jugement de faillite lui-même, sous l'angle de
l'article 174 LP.
Certes, le système de l'article 56 LVLP peut occasionner
parfois des complications. En effet, l'alinéa 4 de cette
disposition prévoit que l'octroi du relief n'entraîne pas
l'annulation du prononcé de faillite lorsqu'aucune des
conditions alternatives énoncées dans cet alinéa n'est
réalisée. Dans ce cas, le relief est accordé mais la première
décision est maintenue. Il eût été plus simple de prévoir que
si le relief était accordé, la faillite était à nouveau prononcée
si aucune desdites conditions n'était remplie. Il s'ensuit que
le poursuivi mis en faillite par défaut a souvent avantage à
recourir plutôt qu'à demander le relief. C'est ce que font les
faillis d'une manière générale. Le dépôt simultané d'une
demande de relief et d'un recours est d'ailleurs également
admis.
En l'espèce, le recours, qui tend à la réforme du
prononcé de faillite, est tardif. Il aurait dû être déposé dans
les dix jours dès réception du jugement de faillite, c'est-à-
dire dans les dix jours dès le 11 août 1998, en même temps
que la demande de relief (cf. JT 1982 III 31-32). Il est donc
irrecevable.
II. On peut se demander, au vu des inexactitudes dans les
dates auxquelles le jugement a été rendu, s'il y aurait motif
à annulation d'office du jugement entrepris.
Il faut relever à cet égard que l'assignation à
comparaître est datée du 16 juillet; elle ne peut dès lors être
censée avoir été reçue que le lundi 3 août 1998, soit moins
de trois jours pleins avant l'audience, que l'assignation fixe
au 6 août; il s'agirait donc d'une assignation irrégulière (CPF,
Boss Ingénieurs civils c/ Sicosa SA, 12 novembre 1998).

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Au surplus, le président a daté sa séance et son
prononcé de faillite du 10 août 1998, alors que l'assignation
fixait l'audience le 6 août; mais ce moyen n'a pas été
soulevé non plus par la recourante, qui s'en prend d'ailleurs
au prononcé de faillite rendu le 18 août 1998 puis se réfère,
dans son mémoire, au jugement du 19 août 1998.
Dans une affaire où le poursuivi se plaignait de n'avoir
reçu ni une convocation à l'audience, ni la décision de
mainlevée, question que l'autorité cantonale de recours
n'avait pas examinée, le Tribunal fédéral s'est limité à
annuler au motif que la partie se plaignant de telles
informalités disposait "probablement" d'un moyen de droit
cantonal (ATF 102 III 133, spéc. p. 136 s.). On peut relever
quant à cet arrêt que, contrairement à ce qu'indique le
chapeau, lorsque le poursuivi n'a reçu ni convocation, ni
jugement de mainlevée, le jugement n'est pas nul, mais
seulement annulable, ainsi qu'il résulte des considérants de
l'arrêt.
Dans un tout autre contexte, le Tribunal fédéral a
considéré que le défaut d'une décision du juge de la faillite
pouvait être à ce point manifeste et tellement grave que la
décision devait être considérée comme nulle (ATF 102 III 88
= JT 1978 II 2, spéc. p. 5). Il est vrai qu'il s'agissait d'une
décision mettant les frais à la charge de la masse
postérieurement à une suspension faute d'actifs.
En l'espèce, les inexactitudes de dates ne justifient pas
l'annulation d'office du jugement de faillite. De toute
manière, dans la mesure où le relief a été accordé et la
débitrice admise à procéder à une seconde audience, le vice,
si tant est qu'il soit avéré, paraît couvert."
Le défendeur prétend n'avoir jamais eu connaissance de la
convocation du 16 juillet 1998 avant réception de l'arrêt de la Cour des
poursuites et faillites du
15 avril 1999, ni du fait que l'audience de faillite aurait eu lieu le 6 août
1998, et non pas le 10 août 1998, comme mentionné dans le prononcé de
faillite. Le contraire n'est pas prouvé. Il n'est pas non plus établi que le
demandeur ait soulevé une objection quant à la procédure suivie par son
conseil.
11. Conformément à l'art. 208 LP, la faillite de P.________ SA, qui a
pris effet le 15 avril 1999, a rendu exigibles les dettes de la société. A
cette date, à la suite de négociations entreprises par le défendeur avec
plusieurs créanciers de P.________ SA, la société ne faisait l'objet d'aucune

- 12 -
poursuite introduite par son bailleur, sa caisse AVS, sa caisse LPP ou
l'A.________ SA.
12. Après l'arrêt du 15 avril 1999, le demandeur a mandaté
R.________, agent d'affaires breveté, pour tenter d'obtenir la révocation de
la faillite de P.________ SA.
Par courrier du 16 avril 1999, le défendeur a prié le demandeur
de lui confirmer la fin de son mandat. Il lui a adressé, le 20 avril suivant,
une

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note d'honoraires et débours qui se décompose comme suit:
▪ Honoraires Fr. 7'900.00
▪ Débours Fr. 289.00
▪ TVA 7,5 % Fr. 614.15
▪ Coupons de poursuites et de justice Fr. 744.00
Fr
Total 9'547.15
.
Dite note a été entièrement acquittée par les provisions
versées par le demandeur au défendeur. Le demandeur n'a pas contesté
cette note d'honoraires et débours, ni l'offre du défendeur de lui verser le
disponible de
2'000 francs. Cette somme lui a été versée, selon ses instructions, sur son
compte de chèques postaux personnel.
13. a) Derechef entendu par l'office des faillites le 20 avril
1999, le demandeur a confirmé que la cause de l'insolvabilité de P.________
SA résidait dans la perte de clients importants ([...], [...] et [...]).
b) Le 21 avril 1999, l'office des faillites et le demandeur
sont convenus que celui-ci reprendrait à son compte l'exploitation de la
société, ainsi que les charges. Cet accord a été formalisé par la signature,
le 26 avril 1999, d'une convention entre le demandeur et la masse en
faillite de P.________ SA. En préambule, le demandeur a rappelé qu'il
souhaitait obtenir la révocation de la faillite à l'échéance du délai de
production. Pour le reste, la convention affichait la teneur suivante:
"5) X.________ reprend en raison individuelle l'exploitation
de la société P.________ SA.
6) Dès le 15 avril 1999, X.________ assume
personnellement les charges d'exploitation, à savoir:
- salaires, loyers, assurances, charges sociales,
électricité, téléphone, etc.
7) Il est autorisé à utiliser la marchandise qui se trouve
dans les locaux. Cependant, il devra :
- noter chaque objet prélevé du stock sur une liste
- remettre chaque semaine la liste des objets
prélevés avec indication du prix de revient

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- verser sans tarder à l'office des faillites le
montant des marchandises utilisées
8) Les machines et véhicules doivent être entretenus
pendant l'exploitation. Les assurances seront acquittées
par le repreneur. Si une panne intervient, X.________
devra faire exécuter les réparations à ses frais.
9) X.________ s'acquittera d'une location symbolique de
Fr. 500.-- (cinq cents) par mois.
10) Jusqu'à l'éventuelle révocation de la faillite, la raison
sociale P.________ SA ne pourra plus être utilisée."
c) A.________ SA a produit dans la faillite de P.________ SA
deux créances, l'une de 157'491 fr. 31 et l'autre de 92'651 fr. 50.
d) L'office a constaté que l'inventaire du stock de
marchandises s'élevait à 321'000 fr.; il l'a estimé au dixième de sa valeur,
soit à 32'000 francs. Dès lors que toutes les créances avaient été cédées à
A.________ SA, l'office a envisagé de suspendre la faillite faute d'actif, sauf
avance de frais de 5'000 francs. Le bailleur H.________ a autorisé l'office à
prélever les frais de la procédure de faillite sur le produit de la vente des
actifs se trouvant dans les locaux, jusqu'à concurrence de 5'000 francs. La
procédure de faillite a finalement suivi son cours.
e) L'agent d'affaires R.________ a tenté de mettre sur pied
un concordat. Le versement d'un dividende de l'ordre de 20 à 25 %
exigeait toutefois un capital d'environ 120'000 francs, selon l'appréciation
de l'intéressé. Ce financement n'a pas pu être trouvé, de sorte que le
demandeur a renoncé à cette démarche.
f) Les biens meubles de la faillie – sans compter les
créances et l'argent en caisse – ont été portés à l'inventaire dressé par
l'office à concurrence de 61'650 francs. Aucune prétention en
responsabilité n'a été inventoriée contre le défendeur et le demandeur n'a
pas invité l'office des faillites à procéder dans ce sens.
14. Par lettre de son conseil du 3 septembre 1999, le demandeur a
mis en cause la responsabilité du défendeur. Le défendeur a répondu le
22 septembre 1999, sollicitant des renseignements complémentaires au

- 15 -
sujet des démarches entreprises par le demandeur ou P.________ SA depuis
le 15 avril 1999.
15. Le bailleur H.________ a formulé une offre de 45'000 fr. pour le
rachat des biens inventoriés, payable par compensation partielle avec les
loyers arriérés. Cette offre a été soumise aux autres intervenants dans la
faillite, dont aucun n'a surenchéri. L'ensemble des biens mobiliers, y
compris le stock inventorié dans les locaux, le mobilier meublant et les
véhicules, a été vendu de gré à gré au bailleur pour 45'000 francs.
16. Au mois de novembre 1999, le demandeur s'est inscrit au
registre du commerce sous la raison individuelle "X.________", à la même
adresse que P.________ SA en liquidation, avec comme but affiché le
"commerce d'articles pour animaux".
17. Des créances ont été inscrites à l'état de collocation à
concurrence de 440'446 fr. 94, dont 24'596 fr. 16 de créances contestées.
Ont été admis, notamment: le bailleur H.________, pour 60'085 fr.,
l'institution supplétive LPP, pour 34'465 fr. 85, la Caisse AVS de la
Fédération patronale vaudoise, pour
18'655 fr., A.________ SA, pour 250'142 fr. 81, ainsi que plusieurs
fournisseurs pour des créances remontant parfois à 1996.
18. Le 10 mars 2000, le demandeur a fait inscrire au registre du
commerce une nouvelle société anonyme sous la raison sociale P.________
et Cie SA, avec siège à la même adresse que P.________ SA en liquidation,
et dont le but est la fabrication et la distribution d'articles pour animaux.
Lors de la création de P.________ et Cie SA, un stock d'articles pour
animaux de 51'705 fr. 55 a été apporté et accepté pour 50'000 francs.
C'est le bailleur H.________ qui a vendu au demandeur le stock de
marchandises qui a permis cet apport en nature. En qualité
d'administrateur unique, le demandeur dispose de la signature individuelle
de P.________ et Cie SA. L'organe de révision de cette société anonyme est
M.________ SA.

- 16 -
Une note d'honoraires et de débours de 3'630 fr. a été
adressée à P.________ et Cie SA pour les opérations de constitution de
cette société.
19. Par lettre du 4 mai 2000, le conseil du défendeur a contesté
toute responsabilité, tant sur le principe que sur la quotité. Dans un
courrier du
26 mai 2000, il qualifiait les prétentions du demandeur d'"aimable
plaisanterie".
20. La faillite de P.________ SA a été clôturée le 30 juin 2000. L'actif
de la masse était de 108'433 fr. 21 et le découvert de 318'854 fr. 67. Le
créancier de première classe – la fondation LPP – a perçu un dividende
équivalant à 4.79997 % de la prétention produite. Tous les créanciers
ordinaires (troisième classe) ont souffert une perte totale. Dans son
rapport final adressé au président du tribunal de district, au chapitre des
causes de la faillite, l'office mentionnait ce qui suit:
"- Amortissement bancaire trop lourd auprès de
l'A.________ SA.
- Perte de clients importants, ce qui a nécessité la
restructuration de la société. En effet, jusqu'en 1993, il
y avait vingt salariés, alors qu'au moment de la faillite,
il n'en subsistait plus que quatre."
21. Par lettre du 21 septembre 2000 adressée au bâtonnier de
l'Ordre des avocats et au président de l'Association des agents d'affaire
brevetés, le conseil du demandeur a sollicité la tenue d'une audience de
conciliation, en se référant aux
art. 13 des Usages du Barreau vaudois et 5 des Usages de l'Association
des agents d'affaires brevetés, lesquels étaient censés prescrire la tenue
obligatoire d'une séance de conciliation dans l'hypothèse où une ouverture
d'action est envisagée à l'encontre d'un agent d'affaires breveté. La
séance de conciliation a eu lieu le
3 octobre 2000, entre le conseil du demandeur et le défendeur
personnellement, assisté de son avocat. La tentative de conciliation a
échoué.

- 17 -
22. Le 20 novembre 2000, le conseil du défendeur a adressé au
conseil du demandeur le courrier suivant:
"Je reviens devant vous pour vous faire part de la position de
M. Y.________
1. Celui-ci a été mandaté par M. X.________ exclusivement
pour solliciter le relief de la faillite. Le but était en effet
d'éviter la fermeture de l'établissement d'une part, et
de permettre d'éviter la faillite – ce qui n'était pas un
problème selon votre mandant – en payant les
poursuites en cours non frappées d'opposition, d'autre
part.
2. Ce n'est qu'ultérieurement que la situation financière
désastreuse de la société est venue à la connaissance
de M. Y.________, à un moment où tout délai de recours
était échu depuis longtemps.
3. Mon mandant, constatant par le jugement du Président
du Tribunal que le principe du relief était admis, mais
refusé sur le fond en raison du non-règlement complet
de toutes les poursuites non frappées d'opposition, a
néanmoins déposé à ce moment un recours, pour à
nouveau empêcher la fermeture, et obtenir l'effet
suspensif, qui a été octroyé.
4. Votre mandant fait totalement abstraction de l'article
174 LP, qui stipule que l'autorité judiciaire supérieure
peut annuler le jugement de faillite sur recours, lorsque
le débiteur établit qu'il a payé la dette, les intérêts et
les frais. Mais l'alinéa 2 de cette disposition va plus loin,
en demandant impérativement que le débiteur, en
déposant le recours, rende "vraisemblable sa
solvabilité".
Or P.________ SA était dans la plus parfaite impossibilité
de prouver ne serait-ce qu'un commencement de
solvabilité, au sens de la jurisprudence très précise à
cet égard. Dans le dossier de faillite, il a pu être
constaté que :
- il y avait des loyers impayés de mars 1998 à avril
1999 par fr. 60'000.-;
- il y avait des salaires impayés par fr. 34'500.-;
- l'arriéré LPP s'élevait à fr. 34'500.-, et l'arriéré AVS à
fr. 18'650.-;
- il y avait de la TVA non réglée par plus de fr. 12'000.-
;
- il y avait en outre plus de vingt créanciers en
troisième classe, dont les prétentions étaient de
l'ordre de
fr. 320'000.-.

- 18 -
Dans ces circonstances, P.________ SA était à
l'évidence insolvable; le résultat de la faillite, avec un
dividende de
4,8 % aux seuls créanciers de première classe, le
démontre à l'envi;
- en outre, le bailleur bénéficiait d'un droit de
rétention;
- enfin, toutes les créances avaient été cédées à
l'A.________ SA, ce qui réduisait d'autant la marge de
manœuvre et de financement de la société.
Un recours, même déposé en même temps que la requête
de relief, n'avait donc aucune chance quelconque d'aboutir.
La faillite de la société était inéluctable. Elle aurait même dû
être prononcée beaucoup plus tôt donc.
La faillite aurait dû être normalement suspendue faute
d'actifs. Elle n'a en définitive pu être traitée – en la forme
sommaire seulement d'ailleurs – que par une avance de frais
de fr. 5'000.- faite par le bailleur.
On ne saurait clore ces lignes sans rappeler que M.
X.________ a pu reprendre en raison individuelle l'exploitation
de sa société, sans qu'il y ait eu de fermeture ou de
licenciements; sa situation économique n'a donc en rien été
péjorée.
Au bénéfice des explications qui précèdent, M. Y.________
n'entre pas en matière sur les prétentions de votre mandant.
Il résistera en conséquence à toute procédure qui pourrait
être – témérairement – dirigée à son encontre.
Il se prévaudra de la présente."
Le 24 novembre 2000, le conseil du défendeur a encore écrit
au conseil du demandeur le courrier suivant:
"Je reviens sur ce dossier, pour compléter comme il suit vos
informations, apparemment très lacunaires :
La liste des poursuites enregistrées au 11 août 1998, le
lendemain du prononcé de faillite, comptait, sur 21 pages,
122 poursuites pour
fr. 607'462.30, dont :
- 7 comminations de faillite,
- 1 sursis de vente,
- 6 poursuites au stade de la réquisition de vente de
biens saisis,
- 2 poursuites au stade de la saisie de biens et de l'avis
de saisie,
- les 107 autres poursuites étant frappées d'opposition
totale.

- 19 -
Certaines poursuites pouvaient être périmées, mais dans
tous les cas, elles n'étaient pas radiées, et il n'y avait aucun
justificatif d'un paiement total en capital, intérêts et frais
correspondants.
Plusieurs poursuites concernaient notamment l'AVS et la
TVA.
Le moins que l'on puisse dire est que le nombre
extraordinairement élevé de poursuites frappées
d'opposition totale était le signe clair d'une situation
financière catastrophique.
La liste des poursuites tirée le 25 novembre 1998 montre
alors 126 poursuites, dont 9 nouvelles; dans une liste
subséquente au 24 décembre 1998, il y avait encore 2
nouvelles poursuites.
Manifestement, la société n'était plus en mesure d'assumer
ses obligations, et paraissait bien en cessation de paiement.
Un créancier aurait sans doute pu demander sa faillite, sans
poursuite préalable même.
Non moins à l'évidence, P.________ SA était dans
l'impossibilité de prouver qu'elle était solvable.
La jurisprudence a eu l'occasion de juger, à cet égard, que
l'existence de plusieurs poursuites, notamment de droit
public, même frappées d'opposition totale, empêche un failli
de se considérer comme solvable au sens de l'art. 174 al. 2
LP (arrêt de la Cour des poursuites et faillites du 3 février
1998, confirmé par la deuxième Cour civile du Tribunal
fédéral le 2 mars suivant, par exemple).
On l'a déjà dit, la situation financière de la société était
désespérée, depuis fort longtemps, et l'était encore et
toujours en automne 1998. Il lui était parfaitement
impossible de prouver, ou ne serait-ce que de rendre
vraisemblable, sa solvabilité. Sa faillite était donc
inéluctable.
On rappelle enfin – mais apparemment il faut le redire
plusieurs fois – que votre client n'a strictement rien perdu
dans l'opération, en définitive.
Je me prévaudrai de la présente également."
23. Le 8 janvier 2001, le conseil du demandeur a adressé à son
client une note d'honoraires et de débours de 3'802 fr. 15 pour les
opérations liées à la recherche d'une solution négociée avec la partie
adverse et la procédure de conciliation obligatoire.

- 20 -
Le 16 avril 2002, l'agent d'affaires R.________ a communiqué au
demandeur sa note d'honoraires et déboursés, portant sur un montant de
6'650 francs. Le document porte, au-dessus de la signature et du tampon
de l'agent d'affaires, la mention manuscrite "note acquittée".
24. Une première expertise comptable a été confiée à Jean-Edgar
Rodondi, expert comptable, qui a déposé son rapport le 31 octobre 2006.
En bref, il résulte de ses investigations ce qui suit:
a) aa) Entre 1993 et 1997, le chiffre d'affaires de
P.________ SA a diminué de 2'091'000 fr. à 648'000 fr., soit de 69 %. La
marge est passée de 1'042'000 fr. à 354'000 fr, ce qui représente une
baisse de 66 %. Les charges ont été réduites de 1'102'000 fr. à 321'000 fr,
soit de 71 %, les frais généraux subissant la plus forte diminution (85 %).
Les amortissements sont restés relativement stables, variant de 30'000 fr.
(au plus bas) à 65'000 fr. (au plus haut), probablement adaptés au résultat
(fiscal) désiré. Quant au résultat, après une perte en 1993, il est resté
équilibré, proche de zéro dès 1996. Les débiteurs ont baissé de 64 %, en
ligne avec la diminution du chiffre d'affaires. L'expert relève que, dans
l'ensemble, les débiteurs payaient avec des délais de plus en plus longs
(48 jours en 1994, contre 64 jours en 1998). Dans son rapport de révision
du 5 août 1997, le réviseur responsable observait qu'il existait des
débiteurs perdus ou douteux pour un montant de
33'920 francs.
bb) Entre 1993 et 1997, les fonds étrangers ont
diminué de
53 %. Durant cette période, les fonds propres sont restés stables en valeur
absolue. Au 31 décembre 1998, en admettant qu'il n'y ait aucune réserve
latente ni aucune surévaluation, ils s'élevaient à 62'000 francs. L'expert
émet le plus grand doute sur l'existence de réserves latentes, en tout cas
dans les immobilisations figurant au bilan du 31 décembre pour 80'000 fr.,
estimées par l'office des faillites à
29'500 francs. La reprise des immobilisations par le bailleur s'est faite
certainement à une valeur très largement estimée. Il s'ensuit que la

- 21 -
surévaluation des immobilisations est probable, d'autant que, dans son
rapport du 5 août 1996, l'organe de révision remarquait que les
amortissements sur les immobilisations étaient trop faibles.
cc) Entre 1993 et 1997, le stock de marchandises de
P.________ SA a diminué de 39.3 %. Sa rotation était de 394 jours en 1994
et de 761 jours en 1998. S'agissant des chiffres inscrits dans les comptes
et de leur rapport avec la réalité économique, l'expert explique qu'il n'a
pas pu obtenir de documents pertinents de l'organe de révision de la
société, étant précisé que celui-ci notait, dans son rapport du 5 août 1997,
que le stock de marchandises n'avait pas fait l'objet d'un inventaire. Quoi
qu'il en soit, l'expert s'appuie sur d'autres éléments pour affirmer que le
stock au 31 décembre 1998 était manifestement surévalué: la diminution
de la rotation du stock, un courrier du conseil du demandeur du 17 août
2005, expliquant que la valeur du stock avait fortement diminué parce
qu'il n'était plus renouvelé, la reconnaissance par le demandeur que les
produits figuraient au stock depuis une longue période sans qu'il y ait eu
ajustement du prix de revient pour tenir compte de l'obsolescence, et
l'estimation de 521'000 fr. figurant au bilan arrêté au 31 décembre 1998,
réduite par l'office des faillites à 32'500 francs. De l'avis de l'expert, le
stock de marchandises, qui représente le principal élément permettant
d'influer sur le résultat comptable d'une société, était surévalué de
200'000 fr. à 300'000 fr., au 31 décembre 1996 déjà.
dd) En 1996, P.________ SA réalisait près de 50 % de
son chiffre d'affaires avec ses quatre clients les plus importants, soit [...],
[...], [...] et [...]. La part de [...] représentait 30.3 % du chiffre d'affaires
annuel. A partir de 1997, on assiste à une diminution du volume des
ventes, associée à la réduction de la part de [...] au chiffre d'affaires, qui
passe à 21.9 %. En 1998, les affaires réalisées avec ces quatre clients ont
encore diminué, tant en termes de volume que de quote-part au chiffre
d'affaires. Celui généré avec [...] ne représentait plus que 1.5 % du chiffres
d'affaires de la société en 1998, soit moins de 10'000 francs. Le chiffre
d'affaires réalisé avec les autres clients a diminué de 183'000 fr. en 1998,
soit de 27.7 %. L'expert en conclut que la baisse – qu'il qualifie de

- 22 -
spectaculaire – du volume d'affaires conclues avec les clients importants,
tels que [...], a pu jouer un rôle important dans la détérioration financière
de P.________ SA au cours des années 1996 à 1998.
ee) P.________ SA s'est engagée dès 1988 à céder à
A.________ SA la totalité de ses créances actuelles et futures (cf. supra, ch.
2). L'expert a analysé les relevés du compte privé du demandeur auprès
du [...], du
1er janvier 1998 au 31 décembre 1999. Il en est ressorti que les
prélèvements en cash opérés sur ce compte ont notamment permis au
demandeur d'effectuer des paiements pour le compte de P.________ SA
entre les mois de septembre et de novembre 1998 (cf. infra, ch. 24.c);
quant aux principales entrées, provenant de l'encaissement de chèques
s.b.f. (sauf bonne fin), elles se sont élevées à
11'162 fr. 35 au premier semestre 1998, à 52'773 fr. 93 au deuxième
semestre 1998, à 47'489 fr. 34 au premier semestre 1999 et à 28'593 fr.
49 au deuxième semestre 1999, soit à un total de 140'019 fr. 11. En
procédant par sondage, l'expert a observé que les chèques remis
concernaient essentiellement le règlement d'affaires conclues avec des
sociétés étrangères, à l'ordre de P.________ SA, dûment endossés par celle-
ci. Contrairement à ce que le demandeur lui a soutenu, l'expert a constaté
qu'il ne s'agissait pas d'opérations dans lesquelles P.________ SA
n'intervenait que pour faciliter l'encaissement; en effet, après vérification
auprès de l'une des sociétés concernées, il est apparu que les chèques
qu'elle avait émis concernaient des livraisons de marchandises facturées
par elle. L'expert en a déduit que le demandeur, contrairement aux
engagements pris envers A.________ SA, a encaissé directement sur son
compte privé des montants importants, de surcroît au moment où la
société connaissait une crise aiguë de liquidités, ce qui a certainement
accentué les difficultés de l'entreprise. Selon l'expert, ce procédé permet
de mieux comprendre pourquoi le demandeur a injecté des fonds dans le
sauvetage de la société: il lui a rendu ce qui n'aurait jamais dû aller
ailleurs que sur les comptes de la société ouverts auprès de A.________ SA.
De ce fait, il a pu, dans un premier temps, avantager d'autres créanciers

- 23 -
au détriment de la banque, ce qui augmentait sa marge de manœuvre
dans l'optique du sauvetage de sa société.
ff) L'expert rappelle qu'une liquidité suffisante est l'un
des objectifs fondamentaux de toute entreprise, dont la réalisation lui
permet de faire face en tout temps à ses engagements financiers. Lorsqu'il
ne peut pas être atteint, l'existence de l'entreprise est menacée, dès lors
que la rupture de trésorerie constitue le premier risque de faillite.
S'agissant de P.________ SA, l'expert constate que le rapport entre, d'une
part, la somme des valeurs disponibles et les valeurs réalisables et,
d'autre part, les passifs à court terme (ratio de liquidité 1), était inférieur à
la normale, se dégradant fortement entre fin 1996 et fin 1998. Quant au
rapport entre l'actif circulant et les passifs à court terme (ratio de liquidité
3), il était largement insuffisant par rapport à une situation normale. S'ils
avaient été calculés, ces ratios aurait démontré l'insolvabilité de la
société.
gg) Entre le 1er janvier et le 11 août 1998, au moins
dix-neuf poursuites ont été introduites contre P.________ SA, pour un
montant total de 115'943 fr. 85.
b) Ainsi, selon l'expert, les comptes présentés dès 1996, et
probablement avant, qui étaient déjà mauvais, n'étaient pas conformes
aux principes de comptabilité commerciale en vigueur et ne
représentaient pas la situation économique réelle de la société. L'organe
de révision aurait dû, en fonction des observations ressortant de son
rapport sur les comptes au 31 décembre 1996, les renvoyer au conseil
d'administration.
L'expert conclut qu'au moment de la faillite, comme au 31
décembre 1998, et très probablement en 1997 et en 1996 déjà, P.________
SA était largement surendettée, le capital-actions n'étant plus couvert par
les actifs sociaux, et que, à défaut d'un assainissement drastique, elle
aurait dû déposer son bilan, ce que confirmait d'ailleurs le rapport de

- 24 -
révision ("A notre avis, la société est soumise aux dispositions de l'article
725 CO").
c) Entre le mois d'août 1998 et celui de janvier 1999,
plusieurs versements ont été opérés pour le compte de P.________ SA, soit
par l'intermédiaire du demandeur, soit par celui du défendeur, à
concurrence de
152'931 fr. 55. Une partie des fonds qui ont été utilisés à cette occasion
provenait du recouvrement d'une créance de P.________ SA contre [...] pour
un montant de 51'049 fr. 85. Le solde pouvait provenir, au moins en
partie, du compte privé du demandeur, alimenté par les chèques émis par
des clients de P.________ SA et qui auraient dû être encaissés par celle-ci.
La totalité des montants versés a été utilisée au profit de P.________ SA,
sous déduction des honoraires du défendeur et des frais et émoluments de
l'office des poursuites.
d) L'expert ne partage pas les arguments développés par le
défendeur dans le mémoire que celui-ci a adressé à la Cour des poursuites
et des faillites. Il ressort selon lui de documents et de pièces qui n'étaient
ou ne pouvaient être connues du défendeur que P.________ SA était une
entreprise en perte de vitesse, que le défaut de liquidité dont elle souffrait
avait été causé par l'évolution défavorable des affaires et que les fonds
propres étaient notoirement insuffisants.
e) Alors que la valeur des actifs de P.________ SA inscrite au
bilan du 31 décembre 1998 s'élevait encore à 691'795 fr. 73 (en
hypothèse de continuation de l'exploitation), la réalisation des actifs de la
société au cours de la procédure de faillite a représenté un montant total
de 108'433 fr. 21. Cette somme a servi d'abord à acquitter les frais de
l'office des faillites, puis à payer, pour partie seulement, le créancier
gagiste H.________, A.________ SA et la fondation supplétive LPP. Le
découvert a été de 318'854 fr. 67, A.________ SA supportant à elle seule les
deux tiers de cette perte. L'expert constate en outre, sans toutefois
pouvoir l'expliquer, que ni la banque Z.________, à qui P.________ SA devait
179'393 fr. 37 au 31 décembre 1998, ni le demandeur, créancier de la

- 25 -
société à hauteur de 53'949 fr. 75, n'ont produit dans la faillite. Si l'office
avait tenu compte de leurs créances, le découvert aurait dépassé 550'000
francs.
f) aa) Le demandeur n'a jamais cessé un seul instant son
activité de commerce d'articles pour animaux, dans les mêmes locaux,
avec le même stock, gérant tout sous sa signature individuelle avec le
même organe de contrôle. L'expert relève que les époux X.________
auraient éprouvé d'importantes difficultés à retrouver un emploi d'un
niveau équivalent au service d'un autre employeur, compte tenu de leurs
âges et formations respectifs. Les intéressés avaient donc tout avantage à
reprendre leur activité antérieure au sein d'une nouvelle structure
juridique.
bb) Le capital-actions de P.________ et Cie SA, d'un
nominal de 100'000 fr., a été libéré à raison de 50 %. La libération du
capital est intervenue via l'apport d'un stock d'articles pour animaux
valorisé à 51'705 fr. 55, admis pour 50'000 fr., et qui figurait pour 520'829
fr. 20 dans le bilan au 31 décembre 1998. Avec P.________ et Cie SA, le
demandeur a disposé, dès le début de l'année 2000, d'un outil de travail
largement assaini, quand bien même l'activité déployée au travers de
cette société ne permettait pas de générer, pour l'actionnaire exploitant,
des revenus foncièrement différents de ceux réalisés précédemment.
L'expert considère en outre que le demandeur a acquis à la valeur de
liquidation les biens qu'il exploite – qui avaient une valeur de continuation
plus élevée – , de sorte qu'il a fait une opération positive.
cc) Les époux X.________, en tant que salariés de
P.________ SA, ont réalisé durant la période de janvier 1998 à avril 1999 un
salaire annuel moyen de 60'000 fr., sans compter les éventuels avantages
en nature procurés par l'usage, à des fins privées, de biens sociaux ou, le
cas échéant, la prise en charge par la société de frais privés. L'expert n'a
pas été en mesure de déterminer quels ont été les revenus des époux
X.________ jusqu'en automne 1999, à défaut d'éléments comptables
pertinents.

- 26 -
dd) Une grande partie des chèques tirés à l'ordre de
P.________ SA avant la faillite, pour un montant de 140'000 fr., a été
encaissée par le demandeur et a servi partiellement aux divers paiements
effectués au 2ème semestre 1998 et au début de l'année 1999 pour
désintéresser des fournisseurs et créanciers. En outre, par convention du
11 septembre 2001, les époux X.________ se sont engagés auprès de
A.________ SA à verser, en plusieurs acomptes, le montant total de 130'000
fr., en échange de quoi la banque abandonnait le solde de ses prétentions,
y compris les intérêts ayant couru depuis le 1er septembre 2001. Au vu de
ces différents éléments, l'expert considère que la faillite de P.________ SA a
permis au demandeur de poursuivre son activité en bénéficiant d'une
situation assainie essentiellement par des tiers.
25. Une seconde expertise comptable a été confiée, après
réforme, à Gérald Balimann, expert comptable, qui a déposé son rapport
le 15 février 2010. Un complément d'expertise a été ordonné; le rapport y
relatif a été déposé le
15 novembre 2010. Le second expert a encore été entendu lors de
l'audience de jugement.
Pour bon nombre d'allégués, le second expert a simplement
confirmé les conclusions du rapport établi par l'expert Rodondi, auquel il
s'est borné à renvoyer. Pour le reste, les éléments suivants ressortent de
ses propres constatations:
a) Le second expert a comparé les bilans de P.________ SA,
à la valeur de continuation, au 31 décembre 1996, au 31 décembre 1997,
au
31 décembre 1998, ainsi qu'au 15 avril 1999. Ces bilans présentent tous
des fonds propres positifs (environ 60'000 fr., soit le capital-actions de
100'000 fr. moins la perte reportée d'environ 40'000 francs). L'expert a
contrôlé les différents postes de ces bilans, à la recherche d'éventuelles
surévaluations, qui pourraient conduire à constater un surendettement de
la société au sens de l'art. 725 al. 2 CO.

- 27 -
aa) Le total des débiteurs a régulièrement diminué,
sans que des pertes significatives aient été comptabilisées. Selon le
rapport de révision pour l'année 1996, il existait des débiteurs douteux ou
perdus pour un montant de 33'920 francs; à cette date, la provision
comptabilisée était de 13'000 francs. Au
19 avril 1999, le total des postes ouverts était de 107'485 fr. 60, dont 283
fr. qui faisaient l'objet de poursuites. Pour l'expert, il n'y a pas d'indices
pouvant laisser penser que la rubrique des débiteurs présentait une
surévaluation importante.
bb) Plusieurs indices ont amené l'expert à penser que
le stock de marchandises de P.________ SA était surévalué dans le bilan au
31 décembre 1998, ainsi que dans la balance comptable au 15 avril 1999.
Il est également probable que cela était déjà le cas dans les bilans
précédents. Selon les calculs de l'expert, le stock était surévalué de
217'000 fr. au 31 décembre 1998 et de 200'000 fr. au 15 avril 1999. Ces
montants représentent un minimum. La gestion comptable du stock telle
que l'a décrite le demandeur l'a conduit à évaluer des quantités non
contrôlées à leur prix de revient, sans tenir compte de pertes de valeur
éventuelles. En l'espèce, les dispositions des art. 666 (évaluation des
stocks d'une société anonyme), 958 (établissement d'un inventaire) et 960
al. 2 (évaluation générale des éléments de l'actif) CO n'ont pas été
respectées.
Dans son rapport complémentaire, le second expert souligne
qu'il est possible que l'inventaire établi par l'office des faillite fût incomplet
et qu'il n'ait pu constituer une base fiable à 100 % pour l'évaluation du
stock. Toutefois, la valeur des éléments manquants paraît peu élevée et il
est peu vraisemblable que la valeur totale de ces articles manquants
puisse atteindre 217'000 fr., soit la surévaluation estimée. En comparant
les variations du stock et le volume des achats entre 1996 et 1999, le
second expert considère que P.________ SA, bien qu'ayant un besoin accru
de liquidités, n'a pas été en mesure de réaliser son chiffre d'affaires en
prélevant dans son stock, mais a dû acheter des produits aptes à répondre

- 28 -
aux attentes des clients; cela signifie qu'une part importante du stock
n'était pas vendable et aurait dû faire l'objet d'un abattement comptable
substantiel. Fort de ce constat, le second expert confirme sa première
estimation, à savoir que la valeur comptable du stock présentait, au 31
décembre 1998, une surévaluation de l'ordre de
217'000 francs.
A la requête du demandeur, le second expert a analysé, dans
son rapport complémentaire, les rapports existants entre l'évolution du
taux de marge brute et l'évaluation du stock. Il confirme que la marge
brute était de l'ordre de
50.83 % en 1996, de 53.04 % en 1997 et de 57.57 % en 1998. A son avis,
toutefois, une surévaluation n'engendre pas nécessairement une
augmentation – ni même une quelconque variation – du taux de marge
brute; une telle variation ne peut donc être considérée comme un signe de
surévaluation du stock. Le taux de marge est influencé par la variation des
prix de revient, mais également par celle qui frappe les prix de vente. Une
baisse du prix de revient ne peut pas être considérée à elle seule comme
un indice d'augmentation du taux de marge brute. Une telle variation ne
signifie donc pas que le prix d'achat des marchandises a connu une
baisse. Dans le cas d'espèce, le second expert considère que la
surévaluation comptable du stock de P.________ SA est principalement due
à l'absence de comptabilisation pour obsolescence et que cette
surévaluation n'a pas eu d'incidence sur le taux de marge brute. En
conclusion le second expert confirme les chiffres présentés dans son
premier rapport. Il s'est une nouvelle fois exprimé dans ce sens lors de
l'audience de jugement.
cc) L'expert considère, à l'instar de l'organe de
révision, que les amortissements comptabilisés par P.________ SA en 1996
(de même qu'en 1993 et en 1994) étaient trop faibles. En revanche, les
amortissements comptabilisés en 1995, en 1997 et en 1998 semblent
suffisants d'un point de vue économique. Le poste consacré aux
immobilisations ne présente pas une surévaluation manifeste dans les
bilans établis aux valeurs de continuation de l'exploitation. Cela étant,

- 29 -
aucun amortissement n'a été comptabilisé à charge de la période courant
du 1er janvier au 15 avril 1999. Calculée à un taux de 30 % sur la valeur
résiduelle, la charge d'amortissement pour cette période s'élève à 7'000
francs.
dd) En s'appuyant sur l'état de collocation établi par
l'office des faillites, le second expert constate que des dettes d'un
montant de 22'688 fr. 19 et de 20'375 fr. 95 n'étaient pas comptabilisées
dans les comptes au 31 décembre 1998 et au 15 avril 1999. En outre, la
banque Z.________ n'a pas produit dans la faillite sa créance de 181'667 fr.
12; l'expert ne doute cependant pas qu'il s'agissait d'une dette réelle de
P.________ SA au 15 avril 1999.
b) Le second expert a reconstitué les bilans au 31
décembre 1998 et au 15 avril 1999 en les ajustant compte tenu des
constatations résumées ci-dessus. Ces bilans, établis aux valeurs de
continuation de l'exploitation, font ressortir un surendettement de 177'214
fr. 16 au 31 décembre 1998 et de 169'250 fr. 25 au
15 avril 1999. Les valeurs des stocks retenues dans ces bilans ajustés sont
peut-être encore surévaluées compte tenu des constatations de l'expert.
En outre, des bilans établis aux valeurs de liquidation présenteraient des
surendettements plus importants encore, puisque tant les stocks que les
immobilisations corporelles seraient encore fortement dévalués.
Le compte-courant créancier du demandeur, à ces mêmes
dates, affichait respectivement les montants de 53'949 fr. 75 et de 73'629
fr. 64. Ils étaient insuffisants pour couvrir le surendettement précité par la
voie d'une postposition ou d'un abandon de créance.
Le second expert estime que la situation économique réelle de
P.________ SA au 31 décembre 1998 était un surendettement, qui ne
ressortait pas des comptes, ce qui était dû principalement à une
importante surévaluation des stocks. Au vu des commentaires de l'organe
de révision, il est plausible que cette situation existait déjà en 1996 et en
1997. A ces dates, voire même antérieurement, le capital de la société

- 30 -
avait déjà été perdu. Il apparaît donc vraisemblable que, en application de
l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration de la société aurait dû avertir
le juge, ceci dès l'exercice 1996 ou 1997 et que cette démarche aurait pu
conduire la société à la faillite.
P.________ SA avait ainsi besoin d'un assainissement important
pour pouvoir poursuivre son exploitation. Dans ce cadre, le demandeur
aurait à tout le moins dû abandonner sa créance à l'égard de la société,
telle qu'elle ressortait de son compte-courant créancier.
A l'audience de jugement, le second expert a précisé que la
possibilité d'un ajournement de faillite n'était pas exclue, à la condition de
mettre sur pied un plan de sauvetage réaliste, qui était possible et aurait
nécessité l'apport de fonds suffisants pour couvrir le surendettement.
Moyennant l'abandon par le demandeur de sa créance d'environ 73'000 fr.
(recte: 73'629 fr.), l'apport par le bailleur de P.________ SA d'un montant
d'environ 100'000 fr., que celui-ci a mis à la disposition du demandeur
dans le cadre de la création de sa nouvelle société P.________ et Cie SA, et
l'affectation par le demandeur de la somme de 130'000 fr. qui a permis de
solder la dette de A.________ SA, un ajournement de faillite aurait été
envisageable. Le second expert a précisé qu'il avait constaté l'utilisation
ultérieure des deux dernières sommes selon ce qui est exposé ci-avant.
Sous réserve d'une action révocatoire, le demandeur aurait pu
abandonner la créance susmentionnée. Au surplus, il est établi que la
banque Z.________ n'a pas produit dans le cadre de la faillite. Si elle s'était
comportée de la même manière, cela aurait également permis
l'aboutissement d'un assainissement, pour autant qu'il se soit agi d'un
abandon, ce que l'expert ignore.
Toujours à l'audience de jugement, l'expert a été interrogé sur
la raison qui l'a amené à inclure la banque Z.________ parmi les créanciers
renvoyés perdants dans la faillite. Il a expliqué qu'il ne disposait d'aucune
preuve permettant d'affirmer que cet établissement avait été payé. Il s'est
souvenu des explications avancées par le demandeur, selon lesquelles
cette banque se serait considérée comme payée en raison de contre-

- 31 -
affaires, mais cette justification lui avait semblé manquer de pertinence,
dès lors qu'il s'était exclusivement attaché à la question d'un
remboursement dans le cadre de la faillite.
c) Le second expert considère que la comptabilité a été
tenue avec exactitude; les avances de trésorerie accordées à titre privé
par le demandeur à sa société se sont retrouvées comptabilisées dans son
compte courant créancier. Durant l'année 1998, le montant net versé à
titre privé par le demandeur correspond à l'augmentation de son compte
courant créancier, soit 66'394 fr. 45. Durant la période du 1er janvier au 15
avril 1999, le demandeur a avancé à la société un montant de 16'679 fr.
89. Ainsi, les avances concédées par le demandeur à P.________ SA entre le
mois d'août 1998 et le 15 avril 1999 ont atteint 73'629 fr. 64, ce qui
représente le solde de son compte courant créancier ouvert dans les
comptes de la société à cette dernière date. S'agissant de la provenance
de ces avances, le second expert se réfère aux développements de
l'expert Rodondi.
d) L'assertion du défendeur, dans son mémoire du 18
janvier 1999, selon laquelle "la solvabilité de la recourante paraît réelle"
était fondée sur le fait que les seules poursuites encore ouvertes à
l'encontre de P.________ SA étaient soit périmées, soit payées mais non
radiées; il n'y avait dès lors plus d'action ouverte contre la société. Le
second expert ne se prononce pas sur la connaissance que le défendeur
pouvait avoir, au jour où il a rédigé ledit mémoire, de la situation
financière réelle de la société, mais rappelle que ses analyses démontrent
que, à ce moment-là, la société ne pouvait pas être considérée comme
solvable, même si aucune procédure à son encontre n'était en cours
devant les tribunaux.
e) aa) Le total des créanciers renvoyés perdants après le
règlement de la faillite a atteint 574'150 fr. 93 (compte courant du
demandeur inclus). Dans son rapport complémentaire, le second expert a
très légèrement corrigé ce chiffre, qu'il a arrêté à 574'151 fr. 43. Le
demandeur a lui-même désintéressé par la suite A.________ SA, qui a

- 32 -
accepté le montant de 130'000 fr. pour solder ses créances qui
atteignaient 212'336 fr. 97. Il a subi la perte de son compte courant
créancier, à concurrence de 73'629 fr. 64. Dès lors, les créanciers tiers ont
encouru des pertes pour un montant total de 370'521 fr. 29. Le montant
du découvert assumé par les tiers atteint même 500'521 fr. 79 si l'on
prend en compte la créance de la banque Z.________, qui n'a pas produit
dans la faillite. A cet égard, toutefois, l'expert a donné des explications à
l'audience de jugement (cf. supra, ch. 25b). Dans la mesure où le
demandeur a pu poursuivre son activité sous une nouvelle raison sociale,
sur la base d'un bilan assaini, ne présentant plus ni surévaluations d'actifs
ni créanciers, le montant des pertes essuyées par des tiers représente de
facto un assainissement opéré par des tiers et non par le demandeur lui-
même.
bb) Dans son rapport complémentaire, le second
expert constate que, dans la faillite de P.________ SA, la créance de 18'655
fr. produite par la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise est
demeurée impayée. Dans le cadre de l'action en réparation du dommage
introduite contre le demandeur, les parties ont trouvé un accord et le
demandeur a payé, le 25 mai 2000, le montant de 2'400 fr. pour solde de
tout compte. Il s'ensuit que la Caisse AVS a perdu 16'255 francs.
Le second expert considère que la perte acceptée
contractuellement par la Caisse AVS et A.________ SA, qui s'élève à 98'591
fr. 97, fait tout de même partie de la perte totale supportée par les
créanciers lors de la faillite de P.________ SA, qu'il arrête à 368'121 fr. 79.
cc) Cela étant, les mauvaises affaires de P.________ SA
ont effectivement causé au demandeur un préjudice financier important,
que le second expert chiffre à 306'629 fr. 64 (perte du capital-actions, par
100'000 fr., perte du compte courant créancier, par 73'630 fr. 64,
remboursement partiel de A.________ SA à titre privé, par 130'000 francs,
et versement à la caisse AVS de 2'400 francs). Entendu à l'audience de
jugement, l'expert a confirmé ces chiffres.

- 33 -
f) Le second expert estime aussi, à l'instar de l'expert
Rodondi, que le demandeur et son épouse, âgés respectivement de 46 et
53 ans en 1999, auraient effectivement éprouvé des difficultés à retrouver
un emploi salarié qualifié, ceci d'autant plus qu'ils avaient travaillé en tant
que chefs d'entreprise durant seize ans. L'expert ne saurait toutefois
affirmer que le demandeur n'avait pas d'autre choix que de reprendre son
activité antérieure au sein d'une nouvelle structure juridique.
26. Par demande du 12 juillet 2001, X.________ a ouvert action
contre Y.________, prenant, avec suite de frais et dépens, les conclusions
suivantes:
"I.
Y.________ est reconnu débiteur de X.________ et
lui doit immédiat paiement de Fr. 357'979.30 (trois cent
cinquante sept mille neuf cent septante-neuf francs et trente
centimes), avec intérêt à 5 % l'an dès le 16 avril 1999 sur Fr.
100'000.--, dès le 31 octobre 1999, échéance moyenne, sur
Fr. 165'000.--, dès le 16 avril 1999 sur Fr. 9'547.15, dès le 25
février 2000 sur Fr. 67'000.--, dès le 28 août 2000 sur Fr.
3'630.--, dès le 31 janvier 2000, échéance moyenne, sur Fr.
9'000.-- et dès le 31 janvier 2001 sur Fr. 3'802.15."
Le défendeur a déposé sa réponse le 17 décembre 2001,
concluant, avec dépens, au rejet des conclusions de la demande.
E n d r o i t :
I. Le demandeur réclame, à l'appui de ses conclusions, la
réparation du préjudice que lui aurait occasionné la faillite de la société
P.________ SA. Il fait valoir que cette faillite aurait pu être évitée si le
défendeur, dans sa qualité d'agent d'affaires breveté, avait agi avec
diligence dans le cadre du mandat qui lui avait été confié à la suite du
jugement de faillite du 10 août 1998.
II. a) En droit vaudois, l'agent d'affaires breveté représente
professionnellement les parties devant les autorités judiciaires et les
autorités de poursuites et de faillites, dans la mesure fixée par la loi du 20
mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté (LPAg; RS 179.11).
L'exercice de cette activité est soumis à autorisation (art. 12, 24 et 25

- 34 -
LPAg) et fait l'objet d'une surveillance de l'autorité (art. 54 ss LPAg).
L'agent d'affaires doit apporter la preuve de son aptitude à exercer sa
profession, en subissant avec succès des examens qu'évalue une
commission d'experts (art. 15 al. 1 LPAg). Pour être autorisé à pratiquer,
l'agent d'affaires breveté doit en outre promettre d'être "diligent et exact"
dans la gestion des intérêts de ses mandants, et de leur rendre "bon et
fidèle compte" (art. 24 al. 1 LPAg).
L'activité de l'agent d'affaires breveté, qu'elle consiste dans le
conseil ou la représentation en justice, relève, comme celle de l'avocat, du
contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO (CREC I 19 décembre
2008/589 c. 4a; cf. Tercier/Favre/Conus, Les contrats spéciaux, 4ème éd.,
Genève/Zurich/Bâle 2009, n. 5434).
En l'espèce, le demandeur a consulté le défendeur en raison
du jugement de faillite prononcé à l'encontre de P.________ SA, dont il était
l'administrateur. Le défendeur a agi au nom et pour le compte de cette
société devant le juge du relief et la Cour des poursuites et faillites du
Tribunal cantonal. Il l'a également représentée auprès de l'office des
faillites. Dans ces conditions, il ne fait pas de doute que le défendeur et
P.________ SA ont été liés par un contrat de mandat. Il reste que la
présente action n'a pas été ouverte par l'administration de la faillite de
cette société, ni d'ailleurs par un créancier de la faillie spécialement
autorisé à cet effet, d'autant qu'aucune prétention en responsabilité n'a
été inventoriée contre le défendeur. Dès lors se pose la question de la
légitimation active du demandeur, question que la cour doit examiner
d'office (Hohl, Procédure civile, t. I, Berne 2001, n. 446).
b) Plusieurs personnes peuvent confier conjointement un
mandat au même mandataire (cf. art. 403 CO). Les prestations de service
promises par le mandataire doivent être identiques pour les deux
mandants (Weber, Basler Kommentar, OR I, 4ème éd., Bâle 2007, n. 2 ad
art. 403 CO; Fellmann, Berner Kommentar, Berne 1992, n. 18 ad art. 403
CO). Il faut en outre que le fait d'établir une relation contractuelle avec
plusieurs mandants corresponde à la volonté des parties, laquelle peut se

- 35 -
déduire, notamment, d'un intérêt commun des mandants (Werro,
Commentaire romand, CO I, Bâle 2003, n. 2 ad art. 403 CO), à tout le
moins lorsque celui-ci est reconnaissable par le mandataire (Weber, loc.
cit.). Dans la plupart des cas, les mandants sont censés former entre eux
une société simple ad hoc (Fellmann, op. cit., n. 21 ad art. 403 CO).
aa) Le demandeur détenait 99.9 % du capital-actions
de P.________ SA. L'intérêt de la société à poursuivre ses activités en
évitant la faillite se confondait avec celui du demandeur de conserver son
seul et unique outil de travail, ce qui n'a pas pu échapper au défendeur.
Ce constat permet d'ores et déjà de conclure que le défendeur a été
mandaté conjointement par P.________ SA et le demandeur. Partant, ce
dernier peut légitimement faire valoir contre le défendeur les prétentions
découlant de ce contrat.
bb) Au demeurant, la question de la qualité pour agir
du demandeur doit être appréciée dans le cadre que les parties ont
assigné au procès, soit au regard des faits allégués par les parties (art. 4
al. 1 CPC-VD [Code de procédure civile du 14 décembre 1966]; Hohl, op.
cit., n. 446). La légitimation d'une partie est un fait implicite. Le
demandeur qui invoque une prétention en justice sous-entend forcément
qu'il dispose de la qualité pour agir (ATF 48 II 347 c. 4, JT 1928 I 167). Il
n'est pas tenu d'alléguer et de prouver ce fait, sauf dans l'hypothèse où sa
partie adverse le conteste expressément (Hohl, op. cit., nn. 446 et 943;
Kummer, Berner Kommentar, Berne 1962, n. 45 ad art. 8 CC). Or, en
l'espèce, le défendeur s'est abstenu de discuter la qualité pour agir du
demandeur, de sorte qu'il n'y a pas lieu de discuter cette question plus
avant.
III. Le mandataire répond envers le mandant du dommage qu'il lui
cause intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO auquel
renvoie l'art. 398 al. 1 CO). Le mandant qui met en cause la responsabilité
du mandataire doit établir que celui-ci a violé l'une des obligations qui lui
incombaient, qu'il en a encouru un dommage, et que ce préjudice se
trouve dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec la violation

- 36 -
du contrat (Weber, Basler Kommentar, n. 30 ad art. 398 CO;
Tercier/Favre/Conus, op. cit., nn. 5195 ss). La faute du mandataire est
présumée (Werro, op. cit., n. 37 ad art. 398 CO).
IV. a) Le demandeur reproche au défendeur d'avoir omis de le
renseigner sur l'existence des deux voies de droit qui étaient ouvertes
contre le jugement de faillite du 10 août 1998, soit le relief et le recours au
Tribunal cantonal. Il lui fait grief de s'être borné à demander le relief et de
n'avoir pas immédiatement recouru au Tribunal cantonal. Il fait aussi valoir
que le défendeur, s'il avait fait preuve de la diligence qu'on pouvait exiger
de lui en consultant le dossier auprès du tribunal, aurait pu, dans le cadre
d'un recours en nullité, tirer argument de l'absence d'assignation régulière
à l'audience de faillite et obtenir ainsi l'annulation du jugement de faillite.
Le demandeur s'en prend enfin au recours que le défendeur a déposé le
14 octobre 1998; il lui fait grief de l'avoir dirigé contre le prononcé de
faillite du 10 août 1998, alors qu'à cette date, seule la décision sur relief
du 13 octobre 1998 pouvait encore être contestée.
b) Si le devoir de diligence de l'agent d'affaires breveté
n'est guère discuté devant les tribunaux ou dans les ouvrages de doctrine,
celui de l'avocat fait l'objet d'une jurisprudence relativement abondante.
La question a également retenu l'attention des commentateurs.
aa) L'avocat est tenu à la "bonne et fidèle exécution du
contrat" (art. 398 al. 2 CO). Il ne garantit pas à son client un résultat, mais
uniquement une activité satisfaisant aux règles de l'art. Il n'est pas
responsable des risques spécifiques liés à la tentative de faire accepter
une conception juridique, risques dont il faut tenir compte du point de vue
de la responsabilité civile. Il faut notamment considérer que l'avocat ne
répond pas pour chaque mesure ou omission qui, rétrospectivement, a
causé un dommage ou aurait pu l'éviter (Walter, Unsorgfältige Führung
eines Anwaltsmandats, in Handbücher für die Anwaltspraxis,
Bâle/Genève/Munich 1999, n. 16.23). Ce sont les parties qui supportent les
risques du procès; elles ne peuvent s'en défausser sur les épaules de leurs

- 37 -
conseils (ATF 134 III 534 précité c. 3.2.2, JT 2008 I 335 [rés.]; ATF 127 III
357 c. 1b, JT 2002 I 192; ATF 117 II 563 c. 2a, JT 1993 I 156 [rés.]).
bb) Le mandataire répond selon les mêmes règles que
le travailleur (art. 398 al. 1 qui renvoie à l'art. 321e al. 2 CO). Le degré de
diligence dont il est débiteur doit être déterminé selon ses compétences,
ses connaissances techniques et ses aptitudes, telles que le mandant les
connaît ou les devrait connaître (ATF 127 III 357 précité c. 1c, JT 2002 I
192). L'étendue de ce devoir de diligence de l'avocat se détermine selon
des critères objectifs (Tercier/Favre/Conus, op. cit., n. 5117). Les
exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées
une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut
attendre de son avocat dépend des circonstances et du degré des
difficultés auxquelles il est confronté (ATF 133 III 121 c. 3.1, JT 2008 I 103
[rés.], SJ 2007 I 353). L'exercice de sa profession deviendrait impossible si
le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès,
compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des
aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections
humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice
d'une telle profession, empreinte de risques. Toutefois, s'agissant d'un
mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est
vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son
activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence
particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter,
notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités
juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations
(Wessner, La responsabilité professionnelle de l'avocat au regard de son
devoir général de diligence, in RJN [Revue de jurisprudence neuchâteloise]
1986 pp. 9 ss, p. 26; JT 1978 III 110). En définitive, l'avocat ne méconnaît
son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché
représente la violation de règles généralement reconnues et admises (ATF
117 II 563 précité c. 2a et les réf., JT 1993 I 156 [rés.]).
cc) La jurisprudence fait preuve de sévérité à l'égard
de l'avocat qui méconnaît les règles élémentaires de procédure, telles que

- 38 -
celles relatives aux voies de droit à suivre (SJ 1927 p. 444: révision non
ouverte), à la forme des actes (ATF 99 II 121, JT 1974 I 187: recours en
réforme signé par un avocat-stagiaire), ou qui néglige d'observer les délais
pour agir ou recourir (ATF 106 II 250, JT 1981 I 451; ATF 87 II 364 précité c.
1, JT 1962 I 363; ATF 85 II 46, JT 1959 I 376 [rés.], SJ 1960 p. 145; ATF 63 II
422, JT 1938 I 70 [rés.]). La pratique des tribunaux est plus indulgente
quant aux reproches qui portent sur l'appréciation de la situation de fait
ou de droit, ou sur la conduite du procès; cette différence se justifie par le
caractère aléatoire de l'activité de l'avocat, mais aussi par les choix
souvent délicats qui se présentent à lui dans l'exécution du mandat
(Wessner, op. cit, p. 29 et les réf. citées à la n. infrapaginale 121). Pour
établir l'état de fait, l'avocat dépend des explications de son client, mais il
lui appartient de requérir des renseignements complémentaires si les
informations dont il dispose sont peu claires ou incomplètes (Kull, Die
zivilrechtliche Haftung des Anwalt gegenüber dem Mandanten, der
Gegenpartei und Dritte, in Revue de l'Avocat 5/2000 p. 18; Walter, op. cit.,
n. 16.24 et 16.25; Dreyer, L'avocat dans la société actuelle, in RDS [Revue
de droit suisse] 115 II 401, p. 471; Fellmann, op. cit., n. 415 ad art. 398
CO); il viole son devoir de diligence en se livrant à une appréciation
manifestement erronée des faits (Wessner, loc. cit.). Il en va de même s'il
opère une interprétation insoutenable de la loi (ATF 127 III 357 précité c.
3c, JT 2002 I 192; Walter, op. cit., n. 16.23; Wessner, loc. cit.; Fellmann,
op. cit., n. 407 ad art. 398 CO). Enfin, pour ce qui a trait à la conduite du
procès, l'avocat doit adopter, lorsque plusieurs mesures entrent en
considération, celle qui est la plus sûre pour obtenir le résultat visé: il
méconnaît ses devoirs s'il engage un procès dépourvu de chance de
succès ou s'il omet d'introduire une action qui avait de bonnes chances
d'être accueillie, ou encore si, confronté à une alternative, il choisit la voie
dont il aurait pu ou dû reconnaître, d'après ses connaissances
scientifiques, qu'elle était la plus risquée ("Grundsatz des sichersten
Wegs"; Walter, op. cit., n. 16.44; Fellmann, op. cit., n. 412 ad art. 398 CO).
c) La faute, qui est présumée (art. 97 al. 1 CO), constitue
l'élément subjectif de la responsabilité. Elle n'existe que si la violation du
devoir de diligence peut être imputée à l'avocat, ce qui suppose que le

- 39 -
mandataire, à considérer les circonstances du cas particulier, aurait pu
adopter un comportement adéquat, mais ne l'a pas fait, soit
intentionnellement, soit, en règle générale, par négligence. Sous ce
dernier aspect, l'avocat pourra se disculper en démontrant que tout
avocat ayant des connaissances et une capacité professionnelle conforme
à la moyenne n'aurait pas agi différemment s'il avait été placé dans la
même situation que lui (ATF 117 II 563 précité c. 2a, JT 1993 I 156 [rés.];
Fellmann, op. cit., nn. 462 ss ad art. 398 CO).
d) Les principes exposés ci-dessus valent également
s'agissant d'apprécier l'étendue du devoir de diligence de l'agent d'affaires
breveté (CREC I 19 décembre 2008/589 c. 4a précité). En effet, dans les
causes qu'il est autorisé à plaider, l'agent d'affaires breveté offre des
prestations de conseil et de représentation en justice similaires à celles de
l'avocat. De plus, comme lui, il est au bénéfice d'un brevet de capacité; il
s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer, est soumis à la
surveillance d'une autorité et exerce son activité contre rémunération.
V. Selon le droit vaudois en vigueur au moment des faits, la
partie défaillante disposait de trois options – par ailleurs cumulables – pour
remettre en cause un jugement de faillite rendu à son encontre (cf.
Bosshard, Le recours contre le jugement de faillite, in JT 2010 II 113, spéc.
pp. 123 ss).
a) La partie défaillante pouvait demander le relief dans les
trois jours dès la communication du dispositif de la décision (ancien art. 56
al. 1 LVLP [loi d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, du 18 mai 1955; RSV 280.05], dans sa
teneur en vigueur à l'époque des faits). Elle l'obtenait en prouvant par
pièces qu'elle s'était trouvée sans sa faute dans l'impossibilité de
comparaître (ancien art. 56 al. 2 LVLP). Toutefois, en matière de faillite,
l'octroi du relief n'entraînait l'annulation du prononcé que s'il était établi a)
que la réquisition devait être rejetée pour les motifs prévus à l'art. 172 LP
(loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS
281.1), b) que le débiteur avait payé le créancier poursuivant avant la

- 40 -
décision par défaut ou c) que le débiteur avait désintéressé tous ses
créanciers poursuivants (ancien art. 56 al. 4 LVLP) – par quoi il fallait
comprendre ceux dont la poursuite était exécutoire, soit que le
commandement de payer n'eût pas été frappé d'opposition, soit que
l'opposition eût été levée (JT 1964 III 53). Comme l'a rappelé la Cour des
poursuites et faillites du Tribunal cantonal dans l'arrêt qu'elle a rendu sur
le recours de P.________ SA, le recours en réforme était ouvert contre la
décision du juge de relief de la faillite qui, après avoir octroyé le relief,
refusait d'annuler le jugement de faillite. Le recourant devait alors établir
que le jugement de relief procédait d'une fausse application de l'ancien
art. 56 al. 4 LVLP (JT 1968 II 81 c. 2b; CPF 12 octobre 2000/410); en
revanche, à l'époque des faits, il n'était pas recevable à invoquer contre le
jugement de relief les moyens de l'art. 174 al. 2 LP – qu'il aurait pu
articuler en recourant directement contre le jugement de faillite rendu par
défaut (JT 2004 II 138 [revirement de jurisprudence]). Ainsi, comme l'a
observé le Tribunal cantonal, en optant pour le relief plutôt que pour le
recours immédiat, le failli s'exposait à des conditions plus sévères pour
obtenir l'annulation du prononcé de faillite (ibidem). Dans l'arrêt rendu sur
le recours de P.________ SA, la Cour des poursuites et faillites relevait
d'ailleurs que "le poursuivi mis en faillite par défaut [avait] souvent
avantage à recourir plutôt qu'à demander le relief", précisant de plus que
"[c'était] ce que [faisaient] les faillis d'une manière générale".
b) Le jugement de faillite rendu par défaut pouvait être
attaqué immédiatement par le biais du recours en nullité: a) lorsque le
juge était incompétent ou s'était déclaré à tort incompétent, b) pour
absence d'assignation régulière et c) pour violation des règles essentielles
de la procédure, lorsque l'informalité était de nature à influer sur le
prononcé (ancien art. 38 al. 1 LVLP). Le recours s'exerçait par le dépôt,
dans les dix jours dès la communication de la décision (art. 174 al. 1 LP;
ancien art. 57 LVLP), d'un acte de recours non motivé contenant les
conclusions du recourant (art. 461 CPC-VD).
c) La partie défaillante pouvait également, par acte non
motivé déposé dans les dix jours dès la notification du jugement rendu par

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défaut, recourir en réforme devant le Tribunal cantonal (art. 174 al. 1 LP;
ancien art. 38 al. 2 let. f LVLP). Les conditions d'annulation du jugement de
faillite étaient énumérées à l'art. 174 al. 2 LP, en vigueur depuis le 1er
janvier 1997, et sont demeurées inchangées depuis l'époque des faits. Le
débiteur doit établir par titre que, depuis le prononcé de faillite, la dette,
intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à
rembourser a été déposée à l'intention du créancier ou que ce dernier a
retiré sa réquisition de faillite; il doit en outre, pour obtenir l'annulation du
jugement de faillite, rendre vraisemblable sa solvabilité (art. 174 al. 2 LP).
En principe, le débiteur doit établir qu'aucune requête de faillite dans une
poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est
pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours
(Bosshard, op. cit., p. 128; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, art. 159-270 LP, Lausanne 2001, nn. 43
s. ad art. 174 LP). La jurisprudence ne pose pas d'exigences trop sévères
quant à la solvabilité: celle-ci doit être admise lorsqu'elle apparaît plus
vraisemblable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de
l'entreprise ne peut être déniée d'emblée (CPF 27 novembre 1997/629;
CPF 28 août 1997/419; Giroud, in Basler Kommentar, SchKG II,
Bâle/Genève/Munich 1998, n. 26 ad art. 174 LP). Les parties peuvent faire
valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de
première instance (art. 174 al. 1 LP). Les pièces se rapportant à des faits
intervenus depuis l'audience de faillite peuvent être produites, pour autant
qu'elles tendent à rendre vraisemblable la solvabilité du débiteur et à
établir que celui-ci a payé sa dette ou consigné les montants nécessaires
auprès de l'autorité compétente, ou que le créancier a retiré sa réquisition
de faillite (art. 174 al. 2 LP; Gilliéron, op. cit., art. 159-270 LP, n. 17 ad art.
174 LP; Cometta, Commentaire romand, Poursuite et faillite,
Bâle/Genève/Munich 2005, nn. 5 et 6 ad art. 174 LP; CPF 2 octobre
2008/483). La jurisprudence vaudoise admettait que de telles pièces
fussent produites non seulement avec l'acte de recours, mais encore avec
le mémoire ampliatif déposé à l'appui du recours (art. 465 al. 1 CPC-VD)
qui, compte tenu de la possibilité d'obtenir des prolongations de délai (art.
34 CPC-VD), pouvait intervenir plusieurs semaines après le dépôt du

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recours (Bosshard, op. cit., p. 125; cf., à titre d'exemple : CPF 28 mai
1998/302; CPF 25 septembre 1998/516).
VI. a) En l'espèce, le défendeur a demandé le relief du
jugement de faillite rendu par défaut le 10 août 1998, mais n'a pas
recouru immédiatement contre cette décision. Le relief a été accordé,
mais, dans sa décision notifiée le 13 octobre 1998, le juge a refusé
d'annuler le jugement de faillite, pour le motif qu'au jour de l'audience de
relief, P.________ SA faisait toujours l'objet de "poursuites libres" pour un
montant de l'ordre de 64'000 fr. (ancien art. 56 al. 4 let. c LVLP). Dans la
foulée, le défendeur a formé un recours en réforme, qui a été déclaré
irrecevable par arrêt du Tribunal cantonal du 15 avril 1999, la cour jugeant
le recours tardif dès lors qu'il visait le prononcé de faillite rendu en août
1998 et non la décision sur relief. Il faut admettre, avec le demandeur, que
l'erreur commise par le défendeur quant à l'identité de la décision
entreprise consacre une violation du devoir de diligence incombant à
l'agent d'affaires. Peu importe toutefois, dès lors qu'il apparaît d'emblée
que cette erreur n'a pas porté à conséquence. En effet, quand bien même
il aurait été correctement dirigé contre la décision sur relief, le recours en
réforme du défendeur aurait eu très peu de chances d'aboutir: en effet,
selon la jurisprudence qui avait cours à cette époque, le défendeur ne
pouvait pas, conformément à l'art. 174 al. 2 LP, se borner à rendre
vraisemblable la solvabilité de P.________ SA. Il lui incombait bien plutôt de
démontrer que le premier juge avait erré dans l'application de l'ancien art.
56 al. 4 LVLP (cf. supra c. IV.d/aa). Or, au jour de l'audience de relief,
plusieurs poursuites, libres d'opposition, étaient pendantes contre la
société, de sorte que la juridiction de recours aurait vraisemblablement
considéré que le juge avait refusé à bon droit d'annuler le prononcé de
faillite.
Il reste donc à dire si le défendeur a manqué à ses obligations
contractuelles en omettant de recourir immédiatement contre le jugement
de faillite.

- 43 -
b) Le défendeur plaide que le demandeur l'a mandaté
uniquement pour requérir le relief du jugement de faillite, et non pour
recourir contre celui-ci.
L'objection est mal fondée. D'une part, il n'est pas établi que le
demandeur ait restreint de la sorte l'objet du mandat; il apparaît plutôt
que la possibilité d'être entendu par le président du tribunal revêtait une
importance toute secondaire pour le demandeur et que celui-ci souhaitait
d'abord et surtout obtenir l'annulation de la décision de faillite prononcée
à l'encontre de sa société, peu importe le moyen utilisé. D'autre part, à
supposer que le demandeur, qui ne disposait d'aucune connaissance
juridique, eût restreint l'objet du mandat à la seule procédure de relief, le
défendeur, en qualité de mandataire professionnel, n'était pas pour autant
libéré de son devoir de conseiller son client et de l'orienter vers d'autres
moyens, éventuellement plus efficients, permettant d'aboutir à
l'annulation du jugement (supra, c. IV.b/bb).
c) aa) L'assignation de P.________ SA à l'audience de
faillite du 6 août 1998 était irrégulière. La société a été citée à
comparaître par exploit du
16 juillet 1998. Compte tenu des féries d'été, qui s'étendent du 15 au 31
juillet (art. 56 ch. 2 LP), la citation n'a pas sorti ses effets avant le premier
jour utile suivant la fin des féries, soit le lundi 3 août 1998 (cf. JT 1999 II
189; Gilliéron, op. cit., art. 1-88 LP, Lausanne 1999, n. 65 ad art. 56 LP).
Conformément à l'art. 168 LP, le juge saisi d'une réquisition de faillite
avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à
l'avance, par quoi il faut comprendre trois jours pleins avant celui de
l'audience (Tribunal d'appel du canton de Bâle-Ville, 14 septembre 1970,
in BJM [Basler Juristische Mitteilungen] 1970 p. 286). Il s'ensuit, en
l'espèce, que l'assignation de P.________ SA à l'audience de faillite du 6
août 1998 n'est pas intervenue à temps et que, de ce fait, la faillie
disposait d'un moyen de nullité (supra, c. IV.d/bb) à l'encontre du
jugement rendu le 10 août suivant. Le défendeur fait valoir que le
demandeur ne lui a pas communiqué l'exploit portant citation à
comparaître et qu'il n'a pris connaissance du contenu de la convocation

- 44 -
qu'à la réception de l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du 15 avril
1999. Par conséquent, il n'aurait pas pu déceler le vice dont était affecté
l'assignation de P.________ SA et en tirer argument pour former un recours
en nullité. En effet, il n'est pas établi que le défendeur ait eu connaissance
de la teneur de l'exploit du 16 juillet 1998 avant que l'arrêt de la Cour des
poursuites et faillites ne lui parvienne. Pour autant, ce constat n'est pas
décisif à lui seul: il faut encore se demander si le défendeur aurait dû, en
faisant preuve de la diligence requise, discerner l'irrégularité en temps
utile. On l'a vu, s'agissant de déterminer les faits de la cause, le
mandataire professionnel ne saurait se cantonner dans un rôle passif et se
borner à enregistrer les explications de son client; il lui incombe bien
plutôt de s'assurer qu'il dispose de tous les éléments de faits pertinents, le
cas échéant en sollicitant de son mandant des renseignements
complémentaires (supra, c. IV.b/cc). D'ordinaire, on ne saurait exiger d'un
mandataire judiciaire qu'il se déplace au tribunal pour consulter le dossier
de la cause. Il n'empêche que, dans le cas d'espèce, les circonstances
particulières dans lesquelles le prononcé de faillite avait été rendu
auraient dû amener le défendeur à s'interroger sur la régularité de
l'assignation du demandeur à l'audience. Eu égard à la proximité de la
date de l'audience – le 10 août 1998, selon le prononcé – et de la fin des
féries estivales, il incombait au défendeur d'établir la date à laquelle la
citation avait été adressée au demandeur, d'autant que celui-ci avait fait
défaut à l'audience de faillite. Il devait le faire en questionnant son client
sur ce point et, dans le cas où il n'aurait pu obtenir de lui un
renseignement utile, en requérant du tribunal copie des pièces topiques,
voire, en dernier ressort, en se déplaçant au tribunal pour consulter le
dossier. En tout état de cause, la prudence commandait à l'agent
d'affaires de déposer à temps un acte de recours non motivé contenant
des conclusions en nullité, quitte à procéder aux vérifications nécessaires
dans le délai qui lui aurait été imparti pour déposer son mémoire. En
omettant de le faire, le défendeur a privé ses mandants d'un moyen de
nullité qui avait des chances importantes d'aboutir à l'annulation du
jugement de faillite. Ce manquement doit lui être imputé à faute, dès lors
que le défendeur n'a pas démontré qu'un mandataire moyen, placé dans
la même situation que lui, aurait agi comme il l'a fait.

- 45 -
bb) Si le défendeur avait recouru en réforme contre le
jugement de faillite, il aurait pu obtenir l'annulation du prononcé en
établissant que la créance en poursuite avait été acquittée depuis lors et
en rendant vraisemblable la solvabilité de P.________ SA. Il est établi que le
solde de la créance en poursuite a été payé en mains de l'office le 12 août
1998. En outre, il est également constant que, dans le cadre du recours
interjeté après la décision sur relief, le défendeur et le demandeur sont
parvenus à faire en sorte que, dans le délai imparti – prolongé à deux
reprises par la cour –, P.________ SA ne fît plus l'objet d'aucun
commandement de payer exécutoire ni d'aucune réquisition de faillite. Il
faut partir du principe que si le défendeur avait immédiatement recouru
en réforme contre le prononcé du 10 août 1998, il aurait pu bénéficier de
deux prolongations de délai, d'ampleur comparable à celles qu'il a
effectivement obtenues ensuite, qui lui auraient permis d'épurer le
registre des poursuites de toutes les procédures exécutoires pendantes
contre P.________ SA. Conformément à la jurisprudence (supra, c. V.c), un
tel constat aurait probablement conduit la cour à considérer que la
recourante avait rendu vraisemblable sa solvabilité (supra, c. V.c), ce qui
aurait entraîné l'annulation du jugement de faillite. En privilégiant la voie
du relief au détriment de celle du recours immédiat en réforme, le
défendeur a exposé ses clients à devoir satisfaire à des conditions plus
sévères pour obtenir l'annulation du prononcé de faillite – notamment
s'agissant du temps à disposition pour rendre vraisemblable la solvabilité
de la société –, démontrant par là qu'il maîtrisait mal le système des voies
de recours ouvertes contre un prononcé de faillite rendu par défaut. Il a
choisi la voie dont il aurait dû reconnaître qu'elle n'était pas la plus sûre
pour obtenir le résultat recherché et, par cette option, il a derechef failli
aux devoirs de sa profession. Cette erreur de jugement, comme la
précédente, engage sa responsabilité.
VII. Il appartient encore au demandeur de démontrer que les
manquements mis à jour ci-dessus lui ont causé un préjudice (supra, c. III).

- 46 -
a) Lorsque la violation du contrat résulte d'une omission, le
lien de causalité ne peut être qu'hypothétique – ex nihilo nihil fit
(Fellmann, op. cit., n. 458 ad art. 398 CO). Le juge doit alors se demander
si le préjudice se serait tout de même produit si le mandataire avait agi
comme le droit le lui prescrivait (ATF 124 III 155
c. 3d, JT 1999 I 125). Pour juger de l'existence de cette causalité
hypothétique, il faut poser un jugement de valeur en se fondant sur
l'expérience générale de la vie (ATF 132 III 305 c. 3.5, JT 2006 I 269; ATF
124 III 155 précité, JT 1999 I 125; TF 4C.381/2004 du 28 juin 2005 c. 2.1).
Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance
prépondérante plaide en faveur d'un certain cours des événements (ATF
115 II 440 c. 6a, JT 1990 I 362; CCIV du 26 juin 2008/119 c. II.a; Brehm,
Berner Kommentar, Berne 2006, nn. 108 et 126 ad art. 41 CO). Dans le
cas d'un mandat de représentation en justice, la preuve de la haute
vraisemblance de la chaîne causale incombe au client (Wessner, op. cit., p.
20 et les réf. citées à la
n. infrapaginale no 58).
b) En l'espèce, il est hautement vraisemblable que si le
défendeur avait immédiatement recouru en nullité et en réforme contre le
prononcé du
10 août 1998, il aurait obtenu gain de cause devant la Cour des poursuites
et faillites. Le bien-fondé du moyen de nullité ne faisait guère de doute;
aussi la cour aurait-elle annulé le jugement rendu par défaut et renvoyé
en principe la cause à une autre autorité de première instance (art. 448 al.
2 CPC-VD), afin qu'elle se prononce sur la requête de faillite après avoir
régulièrement assigné P.________ SA à comparaître. Le président du
tribunal nouvellement saisi n'aurait pu que rejeter la requête de faillite,
dès lors que, dans l'intervalle, la créance en poursuite avait été acquittée
en capital, intérêts et frais (art. 172 ch. 3 LP). Le même pronostic s'impose
s'agissant du sort du recours en réforme. En effet, on a vu que le
défendeur aurait bénéficié du délai imparti – et des prolongations de celui-
ci – pour le dépôt du mémoire ampliatif afin de rendre vraisemblable la
solvabilité de P.________ SA. Comme il l'a fait dans le cadre du recours
interjeté après la décision sur relief, il aurait obtenu que la liste des

- 47 -
poursuites diligentées contre la société soit expurgée de toute poursuite
exécutoire. Au degré de la vraisemblance prépondérante, il faut admettre
que la Cour des poursuites et faillites – qui ne disposait pas des rapports
d'expertise établis dans la présente cause – aurait tenu pour
vraisemblable la solvabilité de P.________ SA et annulé le jugement de
faillite rendu contre celle-ci: tel est du moins le résultat auquel aurait dû la
conduire sa jurisprudence constante. Ainsi, tant le recours en nullité que le
recours en réforme aurait permis au demandeur d'obtenir l'annulation de
la faillite prononcée à l'encontre de sa société.
c) Le défendeur fait valoir que P.________ SA était
surendettée et que, de ce fait, elle devait de toute manière être mise en
faillite.
aa) Il est constant que P.________ SA était largement
surendettée au moment où la faillite a été prononcée – et même
probablement déjà avant. Les deux experts ont attesté cet état de fait,
soulignant en outre qu'un assainissement drastique était indispensable. Si
les comptes de la société ne permettaient pas de déceler ce
surendettement, la raison en était que la valeur comptable des stocks de
marchandise avait été surévaluée. Selon l'expert Balimann, les bilans
reconstitués aux valeurs de continuation de l'exploitation faisaient
apparaître un surendettement de 177'214 fr. 16 au 31 décembre 1998 et
de
169'250 fr. 25 au 15 avril 1999. Les deux experts s'accordent à dire qu'au
jour où la faillite a été prononcée, le capital-actions de P.________ SA était
déjà perdu.
bb) Au vu de ce qui précède, même si le prononcé de
faillite avait été annulé sur recours, le demandeur n'aurait pas eu d'autre
choix que d'aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Celui-ci
aurait alors déclaré la faillite. Mais le juge aurait pu tout aussi bien
l'ajourner, à la requête du demandeur ou d'un créancier, dans l'hypothèse
où l'assainissement de la société lui eût paru possible (art. 725a al. 1 CO).
Parmi les mesures d'assainissement qui pouvaient entrer en ligne de

- 48 -
compte, la jurisprudence mentionne la postposition par les créanciers de
la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements, des
garanties bancaires ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une
augmentation de capital (ATF 130 V 196 c. 5.4; cf. Chaudet, Ajournement
de la faillite de la société anonyme, thèse Lausanne, Bâle/Genève/Munich
2001, pp. 203 ss).
cc) Il ressort des explications fournies par l'expert
Balimann à l'audience de jugement qu'un assainissement de la société
était possible. Il fallait, pour qu'un tel processus aboutît, mettre sur pied
un plan de sauvetage réaliste, impliquant un apport de fonds suffisant
pour couvrir le surendettement. Moyennant l'abandon par le demandeur
de sa créance de 73'629 fr., l'apport du bailleur H.________ d'un montant
d'environ 100'000 fr., que celui-ci a mis à la disposition du demandeur lors
de la création de P.________ et Cie SA, et l'apport par le demandeur de la
somme de 130'000 fr. qui lui a permis de solder la dette de A.________ SA,
un ajournement de la faillite aurait été envisageable. Il fallait également
que la banque Z.________, qui n'a pas fait valoir sa créance de quelque
180'000 fr. dans la faillite, eût fait de même dans le cadre de la procédure
d'assainissement de P.________ SA.
dd) Le défendeur n'a pas remis en cause ce dernier
constat du second expert, qui ne prête d'ailleurs pas le flanc à la critique.
Les montants articulés étaient suffisants pour supprimer le
surendettement et reconstituer le capital social. D'une manière générale,
l'expérience montre qu'il est plus difficile, pour une société anonyme,
d'obtenir des apports de fonds ou des abandons de créance lorsqu'elle a
été déclarée en faillite que lorsqu'il s'agit d'éviter qu'elle le soit, ce
d'autant plus quand les chances d'encaisser un dividende substantiel à
l'issue de la procédure d'exécution sont faibles, comme c'était le cas en
l'espèce. Aussi l'échec de la tentative de mettre sur pied un concordat
dans la procédure de faillite ne permet-il pas encore de conclure que
l'assainissement de P.________ SA était impossible à obtenir dans le cadre
d'un ajournement de la faillite. Il est hautement vraisemblable que le
bailleur H.________, qui a mis à la disposition du demandeur la somme de

- 49 -
100'000 fr., afin que celui-ci puisse créer P.________ et Cie SA, aurait été
disposé à faire le même geste dans le cadre de l'assainissement de
P.________ SA. Toujours au degré de la vraisemblance prépondérante, il y a
lieu d'admettre que A.________ SA aurait accepté de solder ses créances
contre P.________ SA en échange du versement d'un montant de 130'000
francs, payable par acompte, dès lors que, plus tard, elle a effectivement
consenti à ce sacrifice. Pour sauver sa société de la faillite, le demandeur
aurait très vraisemblablement abandonné sa créance en compte courant.
Quant à la banque Z.________, on ignore pourquoi elle n'a pas produit sa
créance dans la faillite. Le demandeur allègue qu'elle aurait renoncé à sa
créance en échange de contre-affaires, mais ce point de fait n'est pas
établi. Quoi qu'il en soit, il importe peu, en l'espèce, de connaître les
motivations intimes de la banque: de l'absence de production dans la
faillite, on peut inférer qu'il était possible de faire en sorte, d'une manière
ou d'une autre, que la banque renonce à faire valoir ou abandonne sa
créance dans le cadre de l'assainissement de P.________ SA.
Il s'ensuit que le plan d'assainissement décrit par l'expert
Balimann était parfaitement réalisable. Par les efforts et les sacrifices qu'il
a consentis pour maintenir en vie sa société, que ce soit avant la
confirmation du jugement de faillite ou plus tard, pendant la phase de
liquidation, le demandeur a démontré qu'il avait la volonté de sauver
P.________ SA de la banqueroute, le cas échéant au prix de sacrifices
importants, et qu'il l'aurait très vraisemblablement fait si la faillite n'avait
pas été prononcée le 15 avril 1999. Il faut retenir, enfin, qu'une fois les
mesures d'assainissement prises, l'existence de la société aurait été
garantie à moyen terme. Tel a été le cas de la nouvelle entité juridique
que le demandeur a fondée et il n'y a aucune raison de présumer qu'il en
serait allé différemment s'il avait poursuivi ses activités sous la raison
sociale de P.________ SA.
e) En définitive, il est établi – à tout le moins au degré de la
vraisemblance prépondérante – que le demandeur aurait pu, si le
défendeur n'avait pas failli à ses devoirs et moyennant la réalisation des
mesures d'assainissement décrites ci-dessus, éviter la faillite de P.________

- 50 -
SA et poursuivre son activité économique au sein de cette société. Au lieu
de cela, il a été contraint de constituer une nouvelle structure juridique lui
permettant de reprendre son activité antérieure. En effet, comme l'ont
constaté les experts, le demandeur et son épouse auraient éprouvé
d'importantes difficultés à retrouver un emploi d'un niveau équivalent
auprès d'un autre employeur, compte tenu de leurs âges et formations
respectifs.
VIII. Il reste encore à déterminer l'étendue du dommage dont la
réparation incombe au défendeur.
a) De jurisprudence constante, le dommage correspond à la
différence entre le montant actuel du patrimoine du demandeur et le
montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était
pas produit (ATF 132 III 359 c. 4, JT 2006 I 295 et les arrêts cités; ATF 120
II 293 c. 3b, JT 1995 I 381 [rés.]; Brehm, op. cit., n. 70b ad art. 41 CO). Le
dommage consiste dans une perte éprouvée (damnum emergens) – soit la
diminution des actifs ou augmentation des passifs – ou dans un gain
manqué (lucrum cessans) – soit la non-augmentation des actifs ou la non-
diminution des passifs (Thévenoz, Commentaire romand, CO I, Bâle 2003,
n. 30 ad art. 97 CO).
A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du
dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en
considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la
partie lésée (art. 42 al. 2 CO). La règle vaut aussi bien pour la preuve de
l'existence du dommage que pour celle de l'étendue de celui-ci (ATF 95 II
481 c. 12a, JT 1997 I 246 [rés.]; Brehm, op. cit., n. 48 ad art. 42 CO).
b) aa) Le demandeur réclame au défendeur le paiement
d'une indemnité de 100'000 fr., correspondant au capital-actions de
P.________ SA.
Il est établi que le capital-actions de P.________ SA était déjà
perdu lorsque la société a été déclarée en faillite. Si la faillite n'avait pas

- 51 -
été prononcée et que la société eût été assainie selon les modalités
exposées ci-dessus, une partie des sacrifices consentis par le demandeur –
abandon de sa créance, remboursement du prêt de A.________ SA – aurait
servi à reconstituer le capital social de la société. Aussi, quand bien même
le défendeur aurait obtenu l'annulation de la faillite, les actions du
demandeur n'auraient-elles pas repris immédiatement de la valeur. Encore
fallait-il que le demandeur procède à l'assainissement de cette société,
notammment en puisant dans ses propres ressources. Or, on voit mal pour
quel motif le défendeur devrait supporter ne fût-ce qu'une partie du
fardeau qu'aurait impliqué l'assainissement de P.________ SA. En outre,
après la liquidation de sa société, le défendeur a créé la société P.________
et Cie SA. Rien ne permet de penser que la valeur des actions de cette
nouvelle société serait inférieure à celle que les actions de P.________ SA
auraient atteinte après assainissement. De ce point de vue, il n'apparaît
pas que les actifs actuels du demandeur aient enregistré une baisse par
rapport à ceux qui auraient été les siens si le défendeur avait obtenu
l'annulation de la faillite de P.________ SA. Au regard de la théorie de la
différence (supra, c. VIII.a), aucun dommage n'est établi et, partant, la
prétention du demandeur s'avère mal fondée sur ce point.
bb) Le demandeur exige aussi le remboursement des
versements qu'il aurait effectués sur sa fortune personnelle pour assainir
la situation financière de P.________ SA, montants qu'il a chiffrés à 165'000
fr. dans son mémoire de droit, avant de les porter, en plaidoirie, à 216'000
francs.
Le premier expert a constaté qu'entre le mois d'août 1998 et
celui de janvier 1999, plusieurs versements ont été opérés pour le compte
de P.________ SA, soit par l'intermédiaire du demandeur, soit par celui du
défendeur, à concurrence de 152'931 fr. 55. L'expert n'a pas été en
mesure d'identifier la provenance de l'entier de ces fonds: une partie de
ceux-ci provenait du recouvrement d'une créance de P.________ SA contre
[...]; pour le solde, les sommes versées pouvaient provenir, au moins en
partie, du compte privé du demandeur, alimenté par les chèques émis par
des clients de la société et qui auraient dû être encaissés par celle-ci.

- 52 -
Devant ces incertitudes, il y a lieu, suivant l'opinion du second expert, de
se référer à la comptabilité de la société, plus précisément à l'évolution du
compte courant du demandeur, pour retenir que celui-ci a avancé à sa
société, entre le mois d'août 1998 et le 15 avril 1999, le montant de
73'629 fr. 64. Or, comme on l'a vu, dans l'hypothèse où la faillite de
P.________ SA aurait été évitée, le demandeur aurait dû abandonner sa
créance pour contribuer à l'assainissement de la société. Il en va d'ailleurs
de même de la somme de 130'000 fr. qu'il a versée à A.________ SA, et
dont il ne réclame pas le remboursement. Il s'ensuit que le demandeur ne
saurait réclamer quelque indemnité que ce soit à ce titre. Dans cette
mesure également, ses prétentions sont mal fondées.
Il n'en va pas de même, en revanche, du montant de 2'400 fr.
que le demandeur a dû payer à la Caisse AVS de la Fédération patronale
vaudoise dans le cadre de l'action en réparation du dommage que celle-ci
avait introduite contre lui, une créance de 18'655 fr. étant demeurée à
découvert dans la faillite de P.________ SA. Le versement de cette somme
n'était pas indispensable dans le cadre de l'assainissement de la société. Il
apparaît en outre hautement vraisemblable que la société, une fois
assainie, aurait disposé des ressources suffisantes pour acquitter les
cotisations AVS en souffrance. Partant, le défendeur, à qui la faillite de la
société est imputable, doit rembourser au demandeur la somme de 2'400
francs que celui-ci a payée à la caisse AVS.
cc) A suivre le demandeur, font également partie du
dommage devant être réparé par le défendeur les frais de constitution de
la nouvelle société P.________ et Cie SA, qu'il chiffre à 70'630 francs.
Dans le cadre de la constitution de sa nouvelle société, le
demandeur a apporté en nature un stock d'articles pour animaux, accepté
pour 50'000 fr., qu'il avait acquis d'H.________ pour un prix de 51'705 fr.
55. Il s'est aussi acquitté d'une note d'honoraires et de débours de 3'630
francs. Ainsi, le demandeur a investi pour la création d'une nouvelle
société la somme totale de 55'335 fr. 55. Le demandeur aurait pu faire
l'économie de ces dépenses si le défendeur, comme il le devait, avait

- 53 -
obtenu l'annulation de la faillite de P.________ SA. Celles-ci constituent dès
lors un poste du dommage dont le défendeur doit répondre.
dd) Le demandeur réclame encore le remboursement
de la somme de 9'000 fr. qu'il dit avoir payé à l'agent d'affaires R.________.
Pour tenter d'obtenir la révocation de la faillite de sa société,
le demandeur a mandaté l'agent d'affaires R.________. Celui-ci a également
tenté de mettre sur pied un concordat. Le 16 avril 2002, il a communiqué
au demandeur sa note d'honoraires et déboursés, portant sur un montant
de 6'650 francs – et non pas de 9'000 fr., comme allégué. Le document
porte, au-dessus de la signature et du tampon de l'agent d'affaires, la
mention manuscrite "note acquittée", de sorte qu'il y a lieu de retenir que
tel a été le cas. Si la faillite de P.________ SA avait été annulée par la Cour
des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, le demandeur n'aurait pas
dû confier de mandat à l'agent d'affaires R.________ et n'aurait pas dû
payer d'honoraires à celui-ci. Par conséquent, le défendeur, qui aurait dû,
en faisant preuve de la diligence requise, obtenir l'annulation de la faillite
de la société, doit indemniser le demandeur pour les frais de conseil
engagés dans le cadre de la procédure de faillite.
ee) Le demandeur conclut de plus au paiement de la
somme de 3'802 fr. 15, correspondant à la note d'honoraires et de
débours que lui a adressée son conseil pour les opérations liées à la
recherche d'une solution négociée avec la partie adverse.
En droit de la responsabilité civile, les frais engagés par la
victime pour la consultation d'un avocat avant l'ouverture du procès civil
peuvent constituer un élément du dommage, lorsque cette démarche était
nécessaire et adéquate, et pour autant que ces frais n'aient pas été inclus
dans les dépens (ATF 133 II 361 c. 4.1; TF 4C.51/2000 du 7 août 2000 c. 2,
publié in SJ 2001 I 153; Brehm, op. cit., nn. 88 ss ad art. 41 CO). On admet
aussi, sous les mêmes conditions, que le créancier qui poursuit l'exécution
d'une prestation contractuelle peut obtenir de son débiteur le
remboursement de ses frais d'avocat (Weber, Berner Kommentar, Berne

- 54 -
2000,
n. 207 ad art. 97 CO et n. 23 ad art. 103 CO, ainsi que les réf.).
Par courrier du 3 septembre 1999, le conseil du demandeur a
mis en cause la responsabilité du défendeur. Le 21 septembre 2000, il a
sollicité du bâtonnier de l'Ordre des avocats et du président de
l'Association des agents d'affaire brevetés la tenue d'une audience de
conciliation, à laquelle il a représenté le demandeur. Le 8 janvier 2001, il a
adressé à son client une note d'honoraires et de débours de 3'802 fr. 15
pour les opérations liées à la recherche d'une solution négociée et à la
procédure de conciliation obligatoire.
Ces démarches, même si elles n'ont pas été couronnées de
succès, étaient justifiées. Il s'ensuit que les frais d'avocats déboursés par
le demandeur à cette fin représente un élément du dommage dont il peut
obtenir réparation par le défendeur.
c) A ce stade, le préjudice encouru par le demandeur
s'élève à 68'187 fr. 70.
aa) Le dommage comprend aussi l'intérêt du capital alloué à
titre d'indemnité. Cet intérêt, dit compensatoire, est dû à partir du
moment où l'événement dommageable engendre des conséquences
pécuniaires et court jusqu'au moment du paiement des dommages-
intérêts; il vise à placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la
sienne s'il avait obtenu réparation au jour de la survenance du dommage,
respectivement de la réalisation de ses conséquences économiques.
Contrairement à l'intérêt moratoire, l'intérêt compensatoire ne suppose ni
interpellation du créancier, ni demeure du débiteur, étant précisé que ces
deux catégories d'intérêt ne peuvent se cumuler dès lors qu'il poursuivent
le même but sur le plan fonctionnel (ATF 131 III 12 c. 9, JT 2005 I 488; TF
4C.182/2006 du 12 décembre 2006 c. 5; Weber, Berner Kommentar, n. 11
ad art. 103 CO). L'intérêt compensatoire est dû non seulement en cas de
responsabilité délictuelle, mais aussi lorsque la responsabilité découle du
contrat (ATF 130 III 591 c. 4, JT 2006 I 131). Le taux d'intérêt forfaitaire

- 55 -
retenu par la jurisprudence en application analogique de l'art. 73 CO est
de 5 % (ATF 131 III 12 précité c. 9.4, JT 2005 I 488).
bb) La somme de 2'400 fr. a été versée à la caisse AVS
le
25 mai 2000. La créance en remboursement du demandeur porte donc
intérêt compensatoire à 5 % l'an dès cette date. La dette d'honoraires de
l'agent d'affaires R.________ a grevé le passif du demandeur dès la
communication de la note y relative et jusqu'au paiement (cf. ATF 116 II
441 c. 3a/aa, JT 1991 I 166). Il se justifie donc de retenir que l'indemnité
de 6'650 fr. due par le défendeur porte intérêt dès le 16 avril 2002, date à
laquelle la note d'honoraires a été communiquée au demandeur. Il en va
de même de la note d'honoraires de 3'802 fr. 15 que le conseil du
demandeur a adressée à son client le 8 janvier 2001: l'intérêt
compensatoire court dès cette date sur l'indemnité correspondante. Quant
à la créance de 55'335 fr. 55, allouée au demandeur en remboursement
des frais de constitution de P.________ et Cie SA, il appartenait à l'intéressé
d'établir le moment auquel elle a pris naissance (art. 8 CC), ce qu'il n'a pas
fait. On retiendra donc que l'intérêt compensatoire a commencé de courir
au plus tard la veille de l'inscription de la société au registre du
commerce, soit le 9 mars 2000, dès lors que la libération du capital-
actions doit intervenir impérativement avant ladite inscription.
d) Il sied encore de déduire du montant du dommage tel
qu'il a été arrêté ci-dessus les avantages patrimoniaux que le demandeur
a retiré des omissions de son mandataire ("compensatio lucri cum
damno"; "Vorteilsanrechnung"; ATF 128 III 22 c. 2e/cc, JT 2002 I 222 [rés.],
SJ 2002 I 209; Brehm, op. cit., nn. 27 ss ad art. 42 CO). L'imputation d'un
avantage est justifiée lorsque celui-ci se trouve dans un rapport de
causalité adéquate avec l'acte ou l'omission dommageable (Werro, La
responsabilité civile, 2ème éd., Berne 2011, n. 996), respectivement
lorsque dommage et avantage s'inscrivent dans une relation de connexité
(ATF 112 Ib 322 c. 5a, JT 1987 I 186; Brehm, op. cit., nn. 34 ss ad art. 42
CO; Weber, Berner Kommentar, n. 154 ad art. 97 CO).

- 56 -
En l'espèce, en cas d'exécution correcte du mandat, le
demandeur aurait dû payer des honoraires pour le dépôt d'un recours
immédiat auprès de la Cour des poursuites et faillites. L'exécution
défectueuse du mandat par le défendeur lui a permis d'épargner cette
dépense, qu'il convient d'arrêter, en faisant usage du pouvoir
d'appréciation réservé à l'art. 42 al. 2 CO, à 500 francs. Ce montant doit
être imputé sur la créance en dommages-intérêts du demandeur, valeur
au 16 avril 1999, soit à la date d'envoi de la note d'honoraires du
défendeur.
IX. Le demandeur réclame enfin le remboursement du montant de
9'547 fr. 15 payé au défendeur à titre d'honoraires et de débours.
a) Le mandataire a droit à des honoraires, parfois réduits,
en dépit d'une exécution défectueuse du mandat. La rémunération due au
mandataire représente une contre-prestation pour les services qu'il rend
au mandant, plus précisément pour l'activité diligente qu'il exerce dans
l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire qui ne rend pas
les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n’agit pas avec le
soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la
rémunération qui serait due à un mandataire diligent. Ce n'est que dans le
cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale
inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut
perdre son droit à une rémunération (ATF 124 III 423 c. 3b et 4a, JT 1999 I
462, SJ 1999 I 72). Il appartient au mandataire de prouver les prestations
qu'il a fournies, de manière à permettre la détermination de la somme
qu'il réclame (art. 8 CC). En revanche, si le mandant fait valoir que le
mandataire n'a pas droit à ses honoraires en raison d'une mauvaise
exécution, il lui incombe d'en apporter la preuve, s'il n'a pas refusé la
prestation (TF 4A_267/2010 c. 3). Le mandant qui obtient la réduction d'un
honoraire qu'il a déjà versé peut obtenir du mandataire la restitution de ce
qu'il a payé en trop conformément aux dispositions qui régissent
l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO; ATF 127 III 421 c. 3, JT 2002 I
318; Weber, Basler Kommentar, n. 44 ad art. 394 CO).

- 57 -
b) Outre la représentation en justice du demandeur dans le
cadre de la procédure de relief introduite contre le jugement de faillite du
10 août 1998, le défendeur a obtenu l'annulation – respectivement le
renvoi – de plusieurs audiences auxquelles P.________ SA était assignée. Il
a également pris les mesures nécessaires pour encaisser le montant dû à
la société par [...] SA et utilement négocié avec plusieurs créanciers de la
société. L'exécution de cette partie du mandat ne souffre aucune critique.
Elle justifie qu'on permette au défendeur de conserver la moitié de ses
honoraires et débours, soit 4'401 fr. 60 (TVA comprise).
Quant aux démarches entreprises en vue d'obtenir l'annulation
du prononcé de faillite, on a vu qu'elles étaient entachées de graves
lacunes, toutes imputables au défendeur. Aussi celui-ci ne saurait-il
prétendre à une quelconque rémunération pour des prestations qui se
sont révélées inutiles, à tout le moins pour une large part. Le constat doit
toutefois être nuancé. Le demandeur ne soutient pas qu'en requérant le
relief du prononcé de faillite, le défendeur a manqué à ses devoirs; ses
griefs – d'ailleurs bien fondés – se sont concentrés sur l'absence de
recours immédiat. Il faut en conclure que la procédure de relief a été
introduite conformément au contrat. Partant, le remboursement des frais
de justice avancés par le défendeur à l'occasion de cette procédure, par
deux fois 300 fr., lui est acquis (art. 402 al. 1 CO), étant précisé que ces
émoluments n'auraient pas été couverts par les dépens si le demandeur
aurait obtenu gain de cause, dès lors que, dans ce cas, la Cour des
poursuites et faillites laisse les frais de procédure au recourant (cf. CPF 27
août 2009/268 c. V). Il doit en aller de même des honoraires relatifs à la
procédure de relief, qui peuvent être estimés, en application de l'art. 42 al.
2 CO, à 400 francs.
En définitive, le montant des honoraires dus au défendeur doit
être réduit à 5'401 fr. 60 (4'401.60 + 600 + 400), TVA comprise. Celui-ci
ayant encaissé la somme de 9'547 fr. 15, il doit restituer au demandeur
4'145 fr. 55.

- 58 -
c) La restitution pour cause d'enrichissement illégitime
englobe non seulement le capital mais aussi l'intérêt perçu grâce à ce
capital. Cet intérêt, qui fait partie intégrante de l'enrichissement, doit être
restitué à l'appauvri (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht – AT,
5ème éd., Berne 2009, n. 58.04; Engel, Traité des obligations en droit
suisse, 2ème éd., Berne 1997, p. 599). Toutefois, à la différence de ce qui
prévaut en matière d'intérêt compensatoire (supra, c. VIII.c/aa), dans le
cadre de l'enrichissement illégitime, le demandeur n'a droit à l'intérêt que
s'il prouve que le défendeur a placé le capital et qu'il a effectivement
perçu l'intérêt dont le paiement est demandé ou qu'il a négligé de le
percevoir (ATF 80 II 152 c. 3, JT 1955 I 130; Spahr, L'intérêt moratoire,
conséquence de la demeure, in RVJ [Revue valaisanne de jurisprudence]
1990 pp. 351 ss, pp. 374 s.).
En l'espèce, il n'est pas allégué que le défendeur aurait placé
la somme litigieuse. On ignore donc s'il a perçu un intérêt et, a fortiori,
l'importance de celui-ci. Il n'est pas démontré non plus que le défendeur
aurait négligé de percevoir un intérêt. Partant, seul l'intérêt moratoire est
dû.
L'intérêt moratoire suppose la demeure du débiteur et, par
conséquent, l'exigibilité de la créance et l'interpellation du créancier (art.
102 al. 2 et 104 al. 1 CO). En l'occurrence, le défendeur a été mis en
demeure par la notification de la demande, intervenue le 11 septembre
2001. L'intérêt moratoire, à 5 % l'an, a commencé de courir le lendemain.
X. a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la
partie qui obtient gain de cause. Le juge doit rechercher lequel des
plaideurs gagne le procès sur le principe, et non pas répartir les dépens
proportionnellement aux montants alloués; s'il y a plusieurs questions
litigieuses et que chacune des parties obtienne gain de cause sur
certaines d'entre elles, il faut apprécier leur importance respective pour
déterminer si l'une des parties doit être considérée comme victorieuse et
a droit à tout ou partie des dépens (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 92 CPC-VD).

- 59 -
b) Les dépens comprennent principalement les frais de
justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat
(art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de
justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat
sont fixés selon le tarif du 17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre
de dépens (tarif abrogé par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du
tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 [TFJC,
RSV 270.11.5] et applicable en vertu de l'art. 99 al. 1 TFJC). Les débours
ont trait au paiement d'une somme d'argent précise pour une opération
déterminée.
c) En l'espèce, le demandeur ne se voit allouer qu'un peu
plus d'un cinquième des montants réclamés. Il n'empêche qu'il a eu gain
de cause sur un point essentiel du procès, soit le principe même de la
responsabilité du défendeur. En définitive, compte tenu de l'importance
respective des questions débattues, le demandeur a droit à des dépens
réduits de moitié, qu'il convient d'arrêter
à 35'481 fr. 20, savoir :
a 12'00 fr à titre de participation aux honoraires de
) 0 . son conseil;
b 600 fr pour les débours de celui-ci;
) .
c) 22'88 fr 20 en remboursement de la moitié de son
1 . coupon de justice.

- 60 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. Le défendeur Y.________ doit payer au demandeur X.________ la
somme de 68'187 fr. 70 (soixante-huit mille cent huitante-sept
francs et septante centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le
- 9 mars 2000 sur le montant de 55'335 fr. 55 (cinquante-
cinq mille trois cent trente-cinq francs et cinquante-cinq
centimes),
- 25 mai 2000 sur le montant de 2'400 fr. (deux mille
quatre cents francs)
- 8 janvier 2001 sur le montant de 3'802 fr. 15 (trois mille
huit cent deux francs et quinze centimes),
- 16 avril 2002 sur le montant de 6'650 fr. (six mille six cent
cinquante francs),
sous déduction de la somme de 500 fr. (cinq cents francs),
valeur au 16 avril 1999,
et la somme de 4'145 fr. 55 (quatre mille cent quarante-cinq
francs et cinquante-cinq centimes), avec intérêt à 5 % l'an dès
le 12 septembre 2001.
II. Les frais de justice sont arrêtés à 45'762 fr. 40 (quarante-cinq
mille sept cent soixante-deux francs et quarante centimes)
pour le demandeur et à 47'986 fr. 40 (quarante-sept mille neuf
cent huitante-six francs et quarante centimes) pour le
défendeur.
III. Le défendeur versera au demandeur le montant de 35'481 fr.
20 (trente-cinq mille quatre cent huitante-et-un francs et vingt
centimes) à titre de dépens.
IV. Toutes autres et plus amples conclusions sont rejetées.

- 61 -
Le président : Le greffier :
P. Muller J. Maytain
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 16 novembre 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié,
par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent
jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et
motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit
être jointe au dossier.
Le greffier :
J. Maytain