vd_gerichte · ZI06.030247 · 2010-07-20 · fr
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TRIBUNAL CANTONAL PP 36/06 – 35/2010
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Jugement du 20 juillet 2010
______________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE
Juges : M. Jomini et M. Schmutz, assesseur
Greffier : M. Laurent
*****
Cause pendante entre :
N.________, au [...], demanderesse, représenté par Me Jean-Noël Jaton,
avocat à Pully,
et
Y.________, à [...], défenderesse.
_______________
Art. 65 al. 1, 67, 73 LPP; 93 al. 1 let. c, 117 al. 1 LPA-VD
406

- 2 -
E n f a i t :
A. a) L'E.________, à Genève, est une association internationale
indépendante comptant 118 membres dans 79 pays. Ses services
permanents sont installés à [...] et elle possède des bureaux à [...], [...],
[...] et [...]. Son but est de [...], de fournir tous les services opérationnels
commerciaux, techniques, juridiques et stratégiques utiles à leur
coopération et de procéder à des activités de lobbying. Parmi ses
nombreuses réalisations figure notamment [...].
b) La demanderesse N.________, au [...], est une fondation de droit
privé inscrite au Registre du commerce du canton de Genève depuis le 27
août 1996. Son but est de but est de prémunir le personnel de l'E.________,
ainsi que leurs ayants droit, contre les conséquences économiques de la
vieillesse, de l’invalidité et du décès.
c) La défenderesse Y.________, dont la raison sociale était
précédemment G.________, est une fondation collective LPP, inscrite au
Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 28 septembre 1984,
dont le siège est à Lausanne. Son but est de gérer, en sa qualité
d'institution de prévoyance enregistrée, la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité pour les clients de la compagnie
d'assurance W.________ de protéger, dans la mesure définie par les
règlements, les salariés et les employeurs des entreprises qui lui sont
affiliées contre les conséquences économiques de la perte de gain
consécutive à la vieillesse, au décès ou à l'invalidité, de verser des
prestations conformes aux dispositions de la prévoyance professionnelle
obligatoire et d'offrir également des plans de prévoyance qui dépassent
les prescriptions minimales de la loi.
Initialement, la raison sociale de la défenderesse était
D.________. L'acte de fondation de cette institution de prévoyance, daté du
12 juillet 1984, prévoit notamment ce qui suit :

- 3 -
"2. But 2.1
La Fondation a pour but de protéger, dans la mesure
définie par les règlements, les salariés et les
employeurs des entreprises qui lui sont affiliées
(appelées ci-après : >) contre les
conséquences économique de la perte de gain
consécutive à la vieillesse, à l'invalidité ou au décès.
Elle verse des prestations conformes aux dispositions
de la prévoyance professionnelle obligatoire et offre
également des plans de prévoyance qui dépassent
les prescriptions minimales de la loi. Un salarié qui
quitte le service d'un employeur affilié peut demeurer
dans la Fondation et continuer d'être assuré dans les
limites prévues par le règlement.
2.2
Pour réaliser son but, la Fondation conclut en qualité
de preneur d'assurance des contrats d'assurance
collective auprès de la W.________. Elle est à la fois
preneur d'assurance et bénéficiaire.
(…)
3. Fortune de 3.1
la Fondation La fortune de la Fondation est constituée par
l'attribution par la W.________ d'un capital de dotation de fr. 1000.-,
par les contributions réglementaires des salariés et des
employeurs, par les gains de mutations et les parts
d'excédents, ainsi que par les revenus de la fortune
de la Fondation.
3.2
La Fondation tient des comptes séparés pour chaque
caisse de prévoyance dans lesquels sont inscrits au
débit les décomptes de primes de la W.________ et au
crédit les contributions des salariés et de
l'employeur, les autres versements de l'employeur
concerné ainsi que, le cas échéant, les gains de
mutations et les excédents. En outre, sont inscrites
au crédit de ces comptes les prestations d'assurance
de la W.________ et au débit les prestations à verser
aux destinataires.
4. Organes de la
Fondation (…)
4.6
Tout employeur affilié à la Fondation crée une
commission de prévoyance du personnel composée
d'un nombre égal de représentants des salariés et de
l'employeur. Celle-ci veille à la bonne exécution des
mesures de prévoyance. En cas de doute, elle se fait
conseiller par la W.________.

- 4 -
(…)
8. Dissolution 8.1
En cas de dissolution d'une caisse de prévoyance, les
destinataires de cette caisse seront tout d'abord
indemnisés conformément aux dispositions
réglementaires. Le cas échéant, le solde disponible
sera versé conformément à la décision de la
commission de prévoyance du personnel à une
nouvelle fondation de prévoyance en faveur du
personnel de l'employeur concerné ou de son
successeur en droit, ou encore transféré aux
destinataires. En aucun cas, la fortune ne peut
revenir aux employeurs affiliés. Le Conseil de
fondation décide de l'emploi d'un éventuel solde de
cette fortune dans le cadre du but de la Fondation."
B. Le 12 février 1987, la défenderesse et la W.________,
actuellement A.________ SA, ont conclu un contrat d'assurance collective
qui contenait les dispositions suivantes :
"Art. 1er Objet
1.1 (…)
1.2 Les assurances sont déterminées par
- les dispositions du présent contrat
- les conditions annexées
• Conditions générales des assurances collectives
(appelées ci-après >)
(…)
Les conditions d'assurance précitées sont valables sous
réserve des dérogations prévues par le présent contrat.
- les règlements des mesures de prévoyance en faveur
du personnel des entreprises affiliées (appelés ci-après
 >)
- les contrats d'adhésion conclus entre les entreprises
affiliées et la fondation commune."
En annexe à ce contrat figuraient les Conditions générales des
assurances collectives (ci-après : CGA-DI), dont le contenu était
notamment le suivant :

- 5 -
"8. Résiliation du contrat
8.1 A quelles conditions pouvez-vous résilier le
contrat ?
Votre contrat indique le terme et le délai de
dénonciation. Une résiliation n'est possible que si ces deux
conditions sont respectées.
8.2 Que deviennent les assurances en vigueur lorsque
le contrat est résilié ?
8.2.1 Si vous résilier le contrat, vous pouvez choisir entre
:
- le remplacer par un contrat adapté à une nouvelle
situation, afin de maintenir les assurances en vigueur avec ou
sans paiement de primes,
- céder les assurances aux assurés pour leur permettre de
les continuer,
- résilier les assurances pour en recevoir la valeur de
restitution selon chiffre 10.3.
8.2.2.Si vous décidez de continuer sans paiement de
primes toutes les assurances ou celles de certains groupes
d'assurés seulement, nous fixons à nouveau le montant des
prestations assurées, compte tenu de la réserve
mathématique d'inventaire disponible. Les assurés restent
ainsi au bénéfice d'une assurance dont les prestations sont
réduites. Le contrat est modifié en conséquence.
8.2.3.Si vous décidez de continuer avec paiement de
primes toutes les assurances ou celles de certains groupes
d'assurés seulement, nous adaptons le contrat et les
assurances aux données résultant de la nouvelle situation.
8.2.4.Les dispositions du chiffre 7.3 sont applicables aux
assurances que vous avez cédées.
8.2.5.Pour autant que vous ne choisissiez pas de
continuer vous-même les assurances ou de les céder, nous
résilions les assurances en vigueur, à l'exception des rentes en
cours et des assurances conclues sur la tête d'assurés qui, au
moment de la résiliation du contrat, sont privés de leur
capacité de gain. Vous avez droit à la valeur de restitution
selon chiffre 10.3. des assurances dont la prime a déjà été
payée pour une année au moins, ou pour lesquelles une prime
unique a été versée.
(…)

- 6 -
10. Dispositions techniques
10.1 Qu'entendons-nous par réserve mathématique
d'inventaire ?
La réserve mathématique d'inventaire est le montant
dont nous devons disposer à un moment donné pour que,
après l'avoir ajouté aux primes qui sont encore dues en
application du contrat, nous soyons en mesure de garantir le
paiement des prestations assurées. Nous calculons la réserve
mathématique d'inventaire en appliquant les bases tarifaires
qui ont servi à déterminer le montant des primes des
assurances en cause.
(…)
10.3 Qu'entendons-nous par valeur de restitution en
cas de résiliation du contrat ?
10.3.1 La valeur de restitution est le montant que nous
mettons à disposition, en cas de résiliation du contrat, pour
chaque assurance comportant la formation d'une réserve
mathématique, dont la résiliation est demandée et dont la
prime annuelle a été payée pour une année au moins ou pour
laquelle une prime unique a été versées. Nous la calculons en
déduisant de la réserve mathématique d'inventaire un
montant qui comprend le risque d'intérêt et les frais
d'acquisition que nous n'avons pas encore amortis.
Afin de diminuer la déduction pour risque d'intérêt, vous
pouvez demander que le versement de la valeur de restitution
soit différé de trois ans au plus. Pendant la durée du différé, la
valeur de restitution porte intérêt au taux prévu par la LPP.
La déduction pour risque d'intérêt est uniquement
effectuée si, à la date de la résiliation du contrat, le rendement
des placements nouveaux est supérieur au rendement moyen
du portefeuille existant et si la durée du différé est inférieure
de trois ans ou nulle. Le rendement des placements nouveaux
correspond à la moyenne des rendements moyens des
obligations de caisse, des hypothèques en premier rang et des
obligations de la Confédération; le rendement moyen du
portefeuille existant correspond à la moyenne du rendement
des placements nouveaux sur les six dernières années.
Lorsque les deux conditions ci-dessus sont remplies,
nous calculons la déduction pour risque d'intérêt de la manière
suivante. Nous multiplions tout d'abord la réserve
mathématique d'inventaire par la différence entre le double de
la durée maximale du différé (6 ans) et le double de la durée
effective du différé; nous multiplions ensuite ce résultat par la

- 7 -
différence entre le rendement des placements nouveaux et le
rendement moyen du portefeuille existant.
Lorsque l'une des deux conditions ci-dessus n'est pas
remplie, aucune déduction pour risque d'intérêt n'est
effectuée.
La déduction pour les frais d'acquisition non encore
amortis correspond, pendant la première année d'assurance, à
2 % de la réserve mathématique d'inventaire majorée de la
prime annuelle à la date de la résiliation du contrat. Pour
chaque année supplémentaire entière durant laquelle le
contrat a été en vigueur, la déduction subit une réduction de
1/10 du taux susmentionné; elle disparaît ainsi après que le
contrat a duré dix ans.
10.3.2. La valeur de restitution est égale au minimum à
92 % de la réserve mathématique d'inventaire. Lorsqu'à la
date de la résiliation du contrat, toutes les primes échues n'ont
pas encore été payées, nous les déduisons, augmentées des
intérêts, de la valeur de restitution.
10.3.3 En cas de résiliation du contrat, la valeur de
restitution des assurances qui sont transformées en
assurances sans paiement de primes est calculée de la même
manière que celle des assurances avec paiement de primes.
Les taux d'intérêt en vigueur à la date de la résiliation du
contrat sont déterminants. La durée du contrat correspond à la
période comprise entre la date de l'entrée en vigueur du
contrat et la date de la libération du paiement des primes."
C. a) Dès l’entrée en vigueur de la LPP (loi fédérale du 25 juin 1982
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS
831.40), le 1er janvier 1985, l'E.________ a été affiliée en qualité
d’employeur auprès de la défenderesse, qui réassurait les prestations par
l’intermédiaire d’un contrat d’assurance-vie collective conclu avec la
W.________. Les rapports entre parties étaient régis en dernier lieu par
deux contrats d’adhésion nos 1/20'644/PC et 1/250/PC, signés le 8 février
1994. Le contrat no 1/20'644/PC prévoyait ce qui suit :
"1. Dispositions générales
1.1 But du contrat
L'employeur s'affilie à la fondation dans le but
d'appliquer la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité, en faveur du cercle des personnes

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défini par le règlement. La fondation est inscrite dans le
registre de la prévoyance professionnelle.
La fondation gère une caisse de prévoyance séparée
pour les mesures de prévoyance prises par l'employeur.
Elle conclut un contrat d'assurance collective avec
W.________ dans le but de remplir les obligations qui lui
incombent en vertu du règlement.
Les droits et obligations de l'employeur et de la
fondation sont fixés par les présentes dispositions ainsi que
par celles de l'acte de fondation, du règlement
d'organisation et du règlement des mesures de
prévoyance.
(…)
1.4 Exécution des affaires courantes
L'employeur reconnaît à la W.________ la qualité de
société gérante de la fondation. Les communications de
la W.________ sont également valables comme émanant
de la fondation. (…)
(…)
5. Durée et résiliation du contrat d'adhésion
5.1 Durée et résiliation
(…)
5.2 Détermination et versement de la valeur de restitution
En cas de résiliation du présent contrat, la valeur de
restitution est calculée selon les indications figurant dans
l'annexe technique. La valeur de restitution est toutefois
égale au minimum à l'avoir de vieillesse LPP, pour autant
que les conditions suivantes soient remplies :
- l'employeur affilié doit avoir satisfait aux obligations
contractuelles;
- le contrat d'adhésion doit avoir été résilié en bonne et
due forme;
- le contrat d'adhésion doit avoir été en vigueur
pendant au moins 3 ans.
Les valeurs de restitution ainsi que, le cas échéant, la
fortune de la caisse de prévoyance sont transférées à la
nouvelle institution de prévoyance de l'employeur."

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Le contrat no 1/250/PC contenait des dispositions similaires ou
identiques. Aux deux contrats étaient annexés notamment l'acte de
fondation de la défenderesse et le schéma suivant, intitulé "Rapports de
droit" :
L'annexe au contrat d'adhésion intitulée "Dispositions
techniques applicables au calcul de la valeur de restitution en cas de
résiliation" contenait les articles suivants :
"1. La valeur de restitution correspond à la réserve
mathématique calculée à la date de la résiliation du contrat
d'adhésion,diminuée d'un montant qui comprend le risque
d'intérêt et les frais d'acquisition non encore amortis.
2. La réserve mathématique est le montant devant être mis
à disposition à un moment donné pour permettre, compte
tenu des primes qui sont encore dues en application du

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contrat, de garantir le paiement des prestations assurées. La
réserve mathématique est calculée en appliquant les bases
tarifaires qui ont servi à déterminer le montant des primes
des assurances en cause.
(…)
5. La valeur de restitution est également au minimum à 92
% de la réserve mathématique.
6. La valeur de restitution des assurances qui ont été
transformée en assurances sans paiement de primes est
calculée de la même manière que celle des assurances
avec paiement de primes. Les taux d'intérêt en vigueur à
la date de la résiliation du contrat sont déterminants. La
durée du contrat correspond à la période comprise entre la
date de l'entrée en vigueur du contrat et la date de la
libération du paiement des primes."
b) Dans une lettre du 26 mars 1996, la W.________, faisant suite à
une demande de l'E.________, l'a renseignée au sujet des réserves
mathématiques au 31 décembre 1995. Le total des réserves
mathématiques pour les rentiers s'élevait à 14'631'170 francs. La
W.________ a encore fourni les comptes d'accumulation de bonus pour les
assurés actifs et les retraités au 1er janvier 1996 et le tableau complet des
rentes en cours au 1er janvier 1996. Elle a ajouté qu'elle se tenait à la
disposition de l'E.________ pour tout renseignement complémentaire.
Par lettre du 4 avril 1996, l'E.________, qui désirait fonder sa
propre institution de prévoyance, ce qui se réalisera ultérieurement lors de
la création de la demanderesse, a indiqué ce qui suit à la W.________ :
"Nous avons donc décidé d'aller de l'avant dans la création
d'une fondation propre à l'E.________ et nous nous permettrons
de vous adresser sous pli recommandé la résiliation des
contrats existants entre l'E.________ et la [...] pour le 31
décembre 1996.
Nous souhaitons également garder d'excellents contacts avec
votre société et c'est pourquoi vous serez considéré en priorité
pour la réassurance ainsi que pour la gestion des capitaux.
Notre seule réserve en la matière sera :
• d'avoir un courrier de la W.________ nous confirmant que
la résiliation des contrats n'entraîne aucune pénalité;
• de revoir la commission de mandat de gestion;
• d'avoir une bonne rentabilité en 1996.

- 11 -
Nous tenons à vous remercier pour l'excellente collaboration
que votre société nous a fournie jusqu'à ce jour et nous
sommes convaincus que vous comprendrez les priorités
économiques qui ont amené à cette décision."
Le 29 avril 1996, l'E.________ a adressé à la W.________ une
lettre recommandée dont le contenu était le suivant :
"Suite à notre courrier du 4 avril 1996 et conformément à la
décision de la Commission de Prévoyance Professionnelle du
27 mars 1996, nous vous confirmons la résiliation au 31
décembre 1996 de l'ensemble des contrats relatifs à la
prévoyance professionnelle des employés de l'E.________ liant
notre organisation aux différentes entités de votre groupe.
Sauf omission qui ne saurait porter préjudice aux stipulations
du précédent paragraphe, la liste de ces contrats serait la
suivante :
→ Contrat N° 1/20644/PC.
→ Contrat N° 1/250/PC.
→ Contrat N° 1/25945/PC.
→ Contrat N° 1/20879/PC.
→ Convention sur la gestion des réserves mathématiques des
contrats ci-dessus.
→ Mandat de placement.
→ Assurance SWISS WIN PLAN."
Par lettre du 6 mai 1996, la W.________ a pris acte de cette
résiliation, en soulignant que, selon son interprétation, celle-ci ne pouvait
concerner que les assurés actifs, les rentes de vieillesse, de survivants et
d'invalidité en cours restant assurées auprès d'elle jusqu'à leur terme.
A la demande de l'E.________, la W.________ a, par courrier du
17 mai 1996, expliqué ce qui suit :
"Ces rentes en cours sont versées à la suite de l'occurrence
d'un cas d'assurance (retraite, décès ou invalidité). Le
bénéficiaire a donc droit vis-à-vis de la D.________,
respectivement vis-à-vis de la W.________, à une prestation
réglementaire. Notre fondation collective en reste redevable
envers le bénéficiaire jusqu'au terme prévu du versement de
cette prestation.

- 12 -
Différent est le cas des assurés actifs, dont les réserves
mathématiques calculées à leur valeur de restitution sont
transférées à la nouvelle institution de prévoyance."
c) L'E.________ ayant mandaté K.________, du cabinet Q.________
SA, en vue de constituer son institut de prévoyance, ce consultant
spécialisé a, par lettre du 28 mai 1996 à la W.________, indiqué que sa
mandante était "désagréablement surprise par l'attitude intransigeante"
de l'assurance et qu'elle désirait trouver une "une solution rapide et
commerciale à ce transfert des réserves des bénéficiaires de rentes". Il a
ajouté ce qui suit : "En étudiant la lettre de l'E.________ datée du 4 avril,
vous pourrez lire que >, ce qui n'est pas
une affirmation gratuite mais une intention réelle de la Commission de
prévoyance et de la Direction".
Par lettre du 14 juin 1996, la W.________ a écrit à l'E.________
qu’à titre exceptionnel, une solution susceptible de la satisfaire pourrait
être trouvée, compte tenu des excellentes relations entretenues depuis
plus de cinquante ans.
Par envoi du 11 septembre 1996, la W.________, qui faisait
suite à différents échanges écrits et oraux, a indiqué ce qui suit à
l'E.________ :
"A toutes fins utiles, nous vous confirmons les points suivants :
• Au 31 décembre 1996, la totalité des avoir de vieillesse des
assurés actifs sera transférée par la W.________ à votre
nouvelle fondation, le différentiel d'intérêts sur lequel se
base une éventuelle pénalité étant égal à zéro.
• A la même date, nous verserons à votre nouvelle fondation
100 % des réserves mathématiques afférentes aux rentes
en cours actuellement servies par la Winterthur-Vie.
• Les participations aux excédents de recettes (bonus)
provenant de l'assurance des risques et de l'assurance
d'épargne de votre plan actuel seront versées intégralement
à votre nouvelle fondation.

- 13 -
En ce qui concerne l'avenir de nos relations, nous sommes
heureux d'apprendre que votre institution de prévoyance a
décidé de confier à [...] S.A la gestion de l'ensemble de votre
fortune de prévoyance.
Par ailleurs, nous attendons volontiers vos nouvelles au sujet
de l'offre d'assurance des risques décès et d'invalidité que
nous avons soumise le 30 août 1996 à Q.________ SA et dont
vous avez reçu une copie."
d) Selon le compte-rendu d'une réunion qui a eu lieu le 25
novembre 1996 entre des représentants de l'E.________ et de la W.________,
rédigé par K.________, il a été décidé que la fortune à transférer donnerait
lieu à des décomptes détaillés et que la participation aux excédents
acquise en 1996 serait entièrement créditée. A l'occasion de cette
réunion, l'E.________ s'est engagée à garantir les rentes en cours sans
aucun changement.
e) Par lettre du 24 décembre 1996, la W.________ a communiqué
à Q.________ SA le montant des réserves mathématiques afférentes aux
rentes en cours, sous la forme d'un tableau récapitulatif mentionnant le
numéro d'assurance, le nom de l'assuré, le type de rente et la réserve
mathématique. Le total des réserves de chaque assuré s’élevait à
17'212'002 francs. La W.________ a ajouté que son "conseiller entreprise"
se tenait à disposition pour tout renseignement complémentaire.
D. a) Le 19 juin 1998, Q.________ SA a adressé une lettre à la
W.________, qui indiquait que la valeur des rentes en cours était, selon la
société anonyme, de 18'881'368 francs. Cet envoi indiquait encore ce qui
suit :
"S'il semble s'avérer exact que les avoirs versés par votre
société sont supérieurs de Fr. 2'379'287.- aux avoirs
effectivement acquis par l'UER, nous avons néanmoins détecté
une anomalie en ce qui concerne la valeur des réserves
mathématiques nécessaires au paiement des rentes en cours.
En effet, alors que les taux d'actualisation et les hypothèses
pour la conversion des rentes normalement utilisés par les
assureurs sont réputés très conservateurs, nous avons été
surpris de constater que les réserves qui ont été transférées
ne suffisent même pas à couvrir les engagements de la

- 14 -
fondation, calculés sur la base technique des tables EVK90 à 4
%, qui sont pourtant réputées bien moins prudentes.
Le détail ci-dessous montre les écarts individuels identifiés
pour tous les assurés. Vous constaterez que, malgré
l'utilisation d'hypothèses moins conservatrices, tous les cas
donnent lieu à un écart toujours en défaveur de la fondation et
qui se solde, au total, par un déficit technique de Fr.
1'669'366,-."
Par lettre du 23 juin 1998 à Q.________ SA, la W.________, dont
le nom avait été modifié pour devenir la F.________, a répondu ce qui suit :
"1. La différence reconnue de fr. 2'379'287.-- (voir notre lettre
du 19 mars 1998 adressée à M. [...]) provient d'une erreur
qui n'a aucun lien avec le calcul des réserves
mathématiques afférentes aux rentes en cours au
31.12.1996.
2. Les réserves transférées de fr. 17'212'002.-- ont été
calculées sur la base de nos générations de tarifs GRM/GRF
agréés par l'OFAP. Le tarif applicable est le tarif en vigueur
au moment du versement de la première rente,
respectivement lors de son augmentation, sur la différence.
A une rente versée peuvent donc correspondre plusieurs
générations de tarifs.
3. Afin d’appliquer des taux de conversion dérivés du taux
imposé par la loi, nous devons financer une partie des
rentes par un > qui est calculé en
fonction de la génération de tarif et utilisé en système de
répartition, donc sans constitution d’une réserve
mathématique ad hoc.
Les bonus que nous avons attribués à l’effectif des rentiers
de la caisse de pension (fr. 236'105.-- au 01.01.1996 et fr.
197'327.-- au 01.01.1997) correspondent à la part aux
excédents restante après utilisation du bonus interne
susmentionné.
Nous nous permettons de préciser qu'une société d'assurance
ne saurait en aucun cas répercuter d'éventuels déficits
techniques sur les preneurs d'assurance.
Dans le cadre d’une assurance dite complète, le risque de
longévité est supporté par l’assureur. En fonction de
l’évolution de la mortalité et des taux d’intérêt, les tarifs sont
recalculés et les nouveaux tarifs appliqués aux nouvelles
rentes, alors que les rentes existantes bénéficient de la
garantie tarifaire. Nous vous confirmons donc que les réserves
transférées ont été calculées correctement."

- 15 -
b) Dans un courrier du 25 novembre 1998 adressé à l'E.________,
F.________ a écrit ce qui suit :
"La détermination des réserves mathématiques des rentes en
cours en cas de résiliation du contrat est effectuée
conformément aux mêmes bases techniques que celles qui ont
été utilisées pour le calcul du montant de la rente (bases
initiales). L'assureur garantit à l'assuré le versement des
prestations convenues au prix fixé, même si les hypothèses
retenues lors de la formation du prix concernant l'évolution de
la mortalité et du taux d'intérêt ne se vérifient pas (garantie
tarifaire). Une comparaison des valeurs de restitution avec les
valeurs actuelles selon CFA devrait donc se faire compte tenu
des bases CFA correspondantes, soit CFA70 et CFA80.
La comparaison des valeurs actuelles déterminées par
Q.________ SA sur la base de CFA90 4 % avec nos valeurs de
restitution permet de distinguer différents groupes d'assurés :
1. (…)
Il s'agit en l'occurrence d'assurés pour lesquels une rente
de vieillesse en cours et une rente de veuve future sont
assurées. Les valeurs de restitution que nous avons payées
se situent de 2 à 6 % au-dessous des valeurs actuelles
CFA90 4 %, l'écart se creusant avec l'âge. Ces rentes sont
financées selon les principes appliqués aux rentes de
vieillesse LPP, c'est-à-dire que les prestations sont
divisées en une part financée et une part constituée du
bonus. Pour les assurés en question, la part de la rente
financée est égale à 87-88 % de la rente totale. Aussi 12 à
13 % de la prestation est-elle constituée du bonus, pour
lequel il n'existe aucune réserve mathématique."
La défenderesse avait annexé à cette lettre un document, écrit
en allemand, contenant des remarques de son service mathématique
relatives au transfert des réserves concernant les rentiers.
Par courrier du 19 mai 1999, la F.________ a proposé ce qui suit
à la demanderesse :
"Comme convenu, nous vous confirmons notre proposition
concernant la reprise des rentiers de votre Institution de
prévoyance, rentiers qui vous ont été transmis au 01.01.1997.
Cette reprise est soumise aux conditions suivantes :

- 16 -
- application des mêmes bases tarifaires que celles
appliquées lors du transfert au 01.01.1997
- le montant de la prime unique nécessaire sera alors calculé
en tenant compte des rentes versées depuis le 01.01.1997
- cette reprise peut se faire au 01.10.1999 ou, au plus tard,
au 01.01.2000.
Par ailleurs, l'OFAS (Office fédéral des assurances sociales)
étant l'autorité de surveillance de G.________, cet Office serait à
même de vous donner un avis de droit compétent. Nous vous
suggérons dès lors de prendre contact avec eux."
c) Par lettre du 22 février 2001 au conseil de l'époque de la
demanderesse, F.________ a indiqué ce qui suit :
"Au vu de cette jurisprudence, G.________ était bel et bien en
droit de refuser tout transfert. Le fait qu'elle a plus tard
accepté le transfert doit être interprété comme un acte à bien
plaire n'emportant aucune reconnaissance de droit.
S'agissant du montant des réserves, nous vous renvoyons à
nos correspondances ultérieures et au document ci-annexé
 > (Réserves
mathématiques pour rentes en cours).
(…)
Il va sans dire que nous sommes toujours disposés, si tel
devait être le vœu de votre mandante, à annuler le transfert et
à reprendre les rentiers."
d) Dans une lettre du 29 juillet 2002 adressée au conseil de la
demanderesse, K.________ a précisé comme il suit les motifs pour lesquels,
à son avis, les réserves transférées étaient insuffisantes :
"Si on se place dans l’optique d’une caisse de pension
autonome en Suisse et en particulier des dispositions de
l’article 65 LPP relatif au financement des institutions de
prévoyance et exigeant que les actifs de ces dernières
couvrent en tout temps leurs engagements, la préoccupation
première pour le paiement de rentes est l’exigence d’une
contrepartie suffisante – la réserve mathématique – pour faire
face en tout temps à cet engagement.
Qui dit réserve mathématique dit hypothèses économiques et
démographiques.

- 17 -
En ce qui concerne l’hypothèse économique, soit le taux
d’intérêt, il est généralement admis que 4% est la norme (…).
En ce qui concerne l’hypothèse démographique, ce sont les
tables EVK90 – à l’époque – qui étaient les plus utilisées. (…)
Dans le cas où les actifs de la caisse ne couvrent pas la totalité
des réserves mathématiques des rentiers, il y a insuffisance de
financement, ce qui se traduit par une réduction des fonds de
couverture et donc de la fortune de la fondation. En faisant
l’hypothèse que les autres engagements soient juste couverts,
la couverture globale va passer en dessous de 100% et, dans
ce cas, des mesures devront être prises.
La première mesure prise est d’augmenter les cotisations des
employés et de l’entreprise et, si cela ne suffit pas, il faut
recourir à une réduction générale du niveau de prestations du
plan de prévoyance.
La caisse a subi un dommage lors du transfert des rentiers à
fin 1996.
Ce dommage se monte à – valeur 31 décembre 1996 – CHF
957'238 et se décompose comme il suit :
(…)
Que se passe-t-il quand un assuré de l'E.________ arrivait à
l'âge de la retraite :
￿ La G.________ appliquait strictement le règlement et
versait la rente selon le taux de conversion du
règlement;
￿ En interne, pour la W.________, auprès de laquelle la
G.________ s'est assurée pour couvrir le versement des
rentes, la couverture de ces dernières est décomposée
en deux éléments :
1.Une rente financée selon le tarif 1995 assurance vie
collective équivalente à 87-88 % de la rente totale;
2.Une rente additionnelle dite >
correspondante à la différence soit 12-13 %.
Au fur et à mesure de l'écoulement du temps, la rente
additionnelle est réduite – ou financée – par le jeu des
excédents d'intérêt et des gains de mortalité au sein de
l'assureur selon un décompte qui n'est pas disponible.
Au moment du transfert des réserves mathématiques à fin
1996, aucune référence n'a été faite sur la mécanique décrite
ci-dessus.

- 18 -
De plus les bonus constitués par la W.________ n'ont pas été
versés à la Caisse, qui n'a donc pas pu bénéficier de la part
des réserves affectées par la W.________ au complément de la
couverture des rentes insuffisamment provisionnées en
interne.
En effet, au moment du transfert, la G.________ n'a transféré
que les montants correspondant à la couverture des rentes
interne spécifique des rentes auprès de la W.________. Elle ou
cette dernière a par conséquent conservé par devers elle les
bonus servant à combler l'insuffisance de cette couverture,
quand bien même ces bonus sont bien entendu financés par
les assurés.
Il faut relever qu'indépendamment du dommage subi, la
Caisse n'avait aucun moyen de vérifier le bien fondé de la
rente financée et que la G.________ n'a jamais exposé avec
clarté le mécanisme auquel elle a recouru pour aboutir à un
transfert insuffisant."
E. Au mois d'août 2001, l'E.________ a cédé à la demanderesse
l’intégralité de ses droits à l’encontre de la défenderesse en relation avec
les contrats d’adhésion nos 1/20'644/PC et 1/250/PC dénoncés pour le 31
décembre 1996.
A la requête de la demanderesse, un commandement de payer
la somme de 957'238 fr. a été notifié à la défenderesse, le 7 janvier 2002,
dans la poursuite no [...] de l’Office des poursuites de [...].
La défenderesse a formé opposition totale à l'encontre de ce
commandement de payer.
F. a) Par demande du 1er octobre 2002 adressée au Tribunal des
assurances, la demanderesse N.________ a conclu, avec dépens, à ce que
la défenderesse Y.________ soit reconnue comme sa débitrice d'une somme
de 957'238 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 1997, l'opposition
formée au commandement de payer n° [...] de l'Office des poursuites de
[...] étant définitivement levée.
La demanderesse soutient que la défenderesse n'a pas
respecté le financement des rentes en cours et qu'elle l'a admis dans une
lettre du 25 novembre 1998. La demanderesse estime qu'elle a subi un

- 19 -
dommage en raison de cette insuffisance de financement, ensuite du
transfert des réserves mathématiques des rentes en cours. Ces
prétentions correspondent ainsi à "la différence entre le montant versé par
la défenderesse au titre de rentes en cours et le montant nécessaire pour
assurer le financement desdites rentes". La demanderesse invoque les
règles de la LPP, en particulier l'art. 65, ainsi que les ordonnances
d'application de cette loi. Elle se réfère également aux différents contrats
qui ont liés les parties. Subsidiairement, la demanderesse estime qu'une
correcte application du principe de la bonne foi doit conduire à lui allouer
ses conclusions.
A titre de mesures d'instruction, la demanderesse a requis la
mise en œuvre d'une expertise tendant à déterminer la quotité du sous-
financement des rentes en cours, pour autant que la défenderesse
conteste ce point et que l'examen de K.________ du 29 juillet 2002 ne soit
pas considéré comme suffisant.
b) Dans sa réponse du 17 février 2003, la défenderesse a conclu,
avec dépens, à la libération des fins de la demande. Selon la
défenderesse, à teneur du contrat d'adhésion et du contrat d'assurance,
les rentes en cours et les rentiers devaient demeurer auprès de la
W.________ en cas de résiliation du contrat d'adhésion. Elle relève
également que la demanderesse et la W.________ ont passé un accord
séparé qui prévoyait que les rentiers et la réserve mathématique afférente
à ces derniers seraient transférés à la nouvelle institution de prévoyance,
et par là même l'obligation de servir les rentes. La défenderesse insiste
sur le fait que la W.________ ne s'est jamais engagée à verser à la
demanderesse la réserve mathématique nécessaire à l'allocation future
des rentes par celle-ci, mais uniquement les réserves disponibles sans
déduction.
c) Dès lors que la défenderesse avait soulevé le déclinatoire, le
Tribunal des assurances, par jugement incident du 20 mai 2003, s’est
déclaré compétent pour connaître de la demande déposée le 1er octobre
2002.

- 20 -
d) Par réplique du 15 janvier 2004, la demanderesse a confirmé
ses conclusions. Elle a développé l’argumentation suivante :
"be) Il ressort ainsi clairement de la jurisprudence du Tribunal
fédéral, des recommandations de l’OFAS et de la doctrine (…),
que, quel que soit le mode de financement choisi par
l’institution de prévoyance et plus particulièrement dans
l’hypothèse où l’institution de prévoyance assure son risque
auprès d’une assurance, il incombe au Juge de faire en sorte
que l’assuré et l’affilié ne soient pas lésés par le fait que
l’application des dispositions relatives aux assurances privées
puisse s’avérer moins favorable que les dispositions relatives à
la LPP.
Le juge doit préserver les droits des assurés en imposant le
transfert de montants suffisants pour assurer le service des
rentes en cours, au besoin en comblant des lacunes du contrat
ou en annulant les clauses contractuelles qui conduiraient à un
autre résultat.
Par ailleurs, les différents projets de loi (…) démontrent le
souci du législateur de prendre des mesures afin d’éviter la
survenance de problèmes tel que celui auquel la
demanderesse est confrontée. Selon le projet relatif à la LPP, si
le contrat d’adhésion ne règle pas expressément le transfert
des rentiers, les institutions de prévoyance concernées seront
invitées à trouver un accord ; en l’absence d’accord, les
rentiers resteront dans l’ancienne institution de prévoyance
qui devra par conséquent seule assumer une éventuelle
insuffisance de financement ; en aucun cas la nouvelle
institution ne devra supporter cette charge dont elle n’est pas
responsable. La loi sur l’assurance-vie aura quant à elle pour
effet d’interdire les pratiques actuelles de la W.________,
notamment dans le cadre du sous-financement des rentes.
En l’espèce, comme exposé de manière convaincante par
K.________ dans son expertise du 29 juillet 2002 (…), le
mécanisme mis en place par la défenderesse, qui est une
institution de prévoyance soumise à la LPP, lui permet
d’échapper aux règles de la couverture auxquelles les
institutions de prévoyance sont soumises. La W.________ peut
de son côté conserver les différents bonus destinés à combler
l’insuffisance de couverture des rentes provoquée par son
choix d’hypothèses actuarielles différent des hypothèses
imposées aux institutions de prévoyance, alors que l’assuré et
l’affilié sont lésés au moment du transfert, quand bien même
des contributions suffisantes ont été versées pour couvrir les
rentes, ce qui est parfaitement inadmissible.

- 21 -
Cette situation est manifestement contraire à la bonne foi et
aux obligations contractuelles de la défenderesse, qui doit
supporter les conséquences des méthodes de financement
qu'elle a elle-même choisies. Cette solution s'impose d'autant
plus que l'assurance compense l'insuffisance de financement
des rentes par des bonus internes dont elle ne fait pas profiter
les affiliés de son institution de prévoyance. Admettre qu'il
incomberait à la nouvelle institution de prévoyance ou à
l'employeur de supporter l'insuffisance de financement alors
que les cotisations versées sont suffisantes pour financer les
rentes serait consacrer une situation pour le moins choquante.
Ce mécanisme est en outre illégal dès lors qu'il permet à la
défenderesse de violer impunément et au détriment de la
demanderesse son obligation, prévue à l'article 65 LPP, de
constituer des réserves suffisantes pour faire en tout temps
face à ses obligations.
La défenderesse ne peut s'en prendre qu'à elle-même, ou à la
W.________, si les rentes en cours ont été sous-financées. En
effet, le financement d'une partie des rentes par des bonus
internes, auxquels les affiliés de la fondation ne participent
pas, sont pour la demanderesse une >
qui ne lui est pas opposable."
e) Par duplique du 31 mars 2004, la défenderesse a souligné que
l'action a été ouverte à son encontre, alors que l’accord portant sur le
transfert des rentiers a été conclu avec la W.________, devenue la
F.________. Elle en a déduit que la légitimation passive lui faisait défaut.
Elle a également admis qu'il était possible que le capital de 17'212'002 fr.
fût insuffisant pour couvrir les rentes en cours selon les calculs effectués
par la demanderesse, mais a considéré que cette question était sans
importance. Selon la défenderesse, la différence résultait du fait que les
bases tarifaires utilisées par une assurance vie sont différentes de celle
appliquées par les caisses de pension autonomes. Partant, la question à se
poser était de savoir si l'accord conclu entre la demanderesse et la
W.________, portant sur le transfert du capital de couverture des rentes en
cours, avait été correctement exécuté, ce qui était le cas d'après la
défenderesse. En effet, pour celle-ci, la W.________ s'était engagée à
transférer sans déduction le capital de couverture calculé selon ses bases
tarifaires. Elle ne s'était, en revanche, pas engagée à transférer un capital
de couverture calculé selon les bases tarifaires de la demanderesse. Au
surplus, la défenderesse a fait valoir que la W.________ avait procédé au

- 22 -
calcul du capital de couverture conformément aux principes généralement
reconnus et qu'on ne saurait dès lors lui faire grief de ne pas avoir rendu
la demanderesse attentive à une différence éventuelle, ce d’autant plus
que celle-ci était conseillée par un expert agréé en matière de prévoyance
professionnelle et expérimenté.
f) Par jugement du 29 juin 2004, dont la motivation a été notifiée
le 14 janvier 2005 aux parties, le Tribunal des assurances a rejeté les
conclusions prises par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse,
selon demande du 1er octobre 2002. En substance, il a constaté que la
différence de 957'238 fr. entre la somme versée par la défenderesse et
celle réclamée par la demanderesse résultait de la manière de calculer la
réserve mathématique afférente aux rentes en cours. Alors que la
défenderesse s'était référée aux tables de la Caisse fédérale d'assurance
(CFA) applicables lors de la naissance du droit à la rente, soit, suivant les
cas, aux tables CFA 70, CFA 80 ou CFA 90, la demanderesse avait effectué
des calculs en fonction des tables applicables au moment du transfert de
la réserve mathématique, soit en fonction des tables CFA 90. Les premiers
juges ont considéré que la question à résoudre était dès lors de savoir qui,
de l'ancienne ou de la nouvelle institution de prévoyance, devait
supporter, au moment du transfert, le risque de l'allongement de
l'espérance de vie des rentiers. Selon eux, il appartenait à la nouvelle
institution d'assumer ce risque, à défaut de quoi les institutions de
prévoyance seraient contraintes de constituer des "super-réserves" pour
couvrir le risque éventuel d'un transfert des rentiers à une autre institution
de prévoyance, qui iraient au-delà de celles afférentes à l'espérance de vie
résiduelle selon les données valables lors de la naissance des droits à la
rente.
g) La demanderesse ayant interjeté un recours de droit
administratif à l'encontre de ce jugement, le Tribunal fédéral des
assurances, par arrêt du 26 septembre 2006 (dans la cause B 29/05), l'a
admis, annulant la décision cantonale et renvoyant la cause au Tribunal
des assurances pour complément d'instruction dans le sens des
considérants et nouveau jugement. Il a relevé ce qui suit :

- 23 -
" 4.
4.1 Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur
au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits, étant précisé que juge n'a pas à prendre en
considération les modifications de droit ou de l'état de fait
postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse
(ATF 129 V 4 consid. 1.2). En l'espèce, le litige porte sur les
conséquences de la résiliation au 31 décembre 1996 des
contrats d'affiliation souscrits par l'E.________ singulièrement
sur le montant de la réserve mathématique à transférer
afférente aux rentes en cours. Ne sont dès lors pas applicables
les dispositions sur la résiliation des contrats adoptées par le
législateur dans le cadre de la première révision de la LPP,
entrée en vigueur le 1er avril 2004. On relèvera néanmoins
que le législateur a pris, dans le cadre de la révision précitée,
deux mesures pour améliorer la situation des entreprises
souhaitant résilier un contrat d'affiliation et changer
d'institution de prévoyance: il a édicté un régime clair fixant
laquelle des institutions de prévoyance (l'ancienne ou la
nouvelle) était responsable des bénéficiaires de rente en cas
de résiliation du contrat d'affiliation (art. 53e LPP), ainsi qu'une
nouvelle règle en matière de coût du rachat (art. 16a OPP2)
(voir à ce sujet: Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge,
Zurich/Bâle/Genève 2005, p. 479, n° 1280 ss; Helena
Kottmann/Jürg Brechbühl, Consolider l'acquis - thèmes choisis
de la 1ère révision de la LPP, Sécurité sociale [CHSS] 5/2004,
p. 294 ss).
4.2 La relation entre l'employeur et la fondation collective
repose sur une convention dite d'affiliation, qui est un contrat
sui generis au sens étroit (ATF 120 V 304 consid. 4a; Thomas
Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und
Personalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag
mit einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung, thèse Zurich
1989, p. 103). Par ce contrat, la fondation s'engage à remplir
les obligations découlant de la LPP pour l'employeur. Cette
convention doit être interprétée selon les règles ordinaires et
les principes généraux du droit privé (art. 1 et ss CO),
notamment le principe de la confiance (ATF 127 V 377 consid.
4a).
4.3 Jusqu'au 31 mars 2004, ni la LPP ni la LFLP ne
réglementaient la situation des personnes au bénéfice d'une
rente de la prévoyance professionnelle en cas de résiliation du
contrat d'affiliation liant l'institution de prévoyance et
l'employeur pour le compte duquel elles avaient travaillé.
4.3.1 Selon la jurisprudence, lorsqu'un employeur résilie le
contrat d'affiliation le liant à une institution de prévoyance,
celle-ci n'est pas tenue de manière absolue de conserver les

- 24 -
personnes au bénéfice d'une rente et de leur servir les
prestations légales et réglementaires. Dans le sens d'une
exigence minimale de droit fédéral, les dispositions
réglementaires de la caisse doivent cependant prévoir une
réglementation correspondante; en cas de changement
d'affiliation, le sort des personnes au bénéfice d'une rente doit
ainsi être clairement précisé. A défaut d'une telle
réglementation, il faut partir du principe que les bénéficiaires
de rentes concernés ne sont pas touchés par ledit changement
et ont droit à ce que l'institution de prévoyance, à laquelle ils
sont assurés au moment de la survenance du cas de
prévoyance, continue de leur verser les prestations légales et
réglementaires (ATF 125 V 427 consid. 6a).
4.3.2 Cependant, lorsque les personnes assurées (actives et
passives) ne sont pas affiliées de manière primaire à une
institution de prévoyance, telle une fondation collective, mais
à une oeuvre de prévoyance spécifique créée pour un
employeur particulier avec une comptabilité propre, la
situation est différente. L'appartenance de ces assurés à la
caisse de prévoyance de l'employeur, gérée dans le cadre de
la fondation collective, se fonde exclusivement et
inconditionnellement sur le contrat d'affiliation qui forme un
tout, au plan juridique, avec le contrat d'assurance collective
et le règlement de prévoyance. La situation contractuelle
d'affiliation détermine le sort des bénéficiaires de rentes (ATF
127 V 377 consid. 5c/bb).
Dans une fondation collective de droit privé, la prévoyance
professionnelle repose directement sur les contrats
d'assurance conclus conformément à l'art. 68 LPP. La
fondation collective, qui, du point de vue organisationnel, met
à la disposition de l'employeur une oeuvre de prévoyance, ne
constitue en fait qu'un instrument intermédiaire entre
l'employeur et la compagnie d'assurance, afin de permettre
l'application de la prévoyance professionnelle selon les
dispositions de la LPP. Dans ce système, il n'existe pas de
contrat d'affiliation sans contrat d'assurance collective
correspondant. Lorsque la résiliation du contrat d'affiliation
entraîne la fin du contrat d'assurance collective, on ne peut
objecter que le sort des personnes déjà au bénéfice d'une
rente n'est pas explicitement réglé; au contraire, celles-ci font
partie du cercle des personnes couvertes par le contrat
d'affiliation et d'assurance collective, raison pour laquelle les
conséquences juridiques prévues en cas de résiliation du
contrat d'affiliation s'étendent également à elles (ATF 127 V
377 consid. 5c/cc).
5.
5.1 Au regard de la jurisprudence précitée, il y a lieu
d'examiner, faute de base légale pertinente, le sort des

- 25 -
bénéficiaires de rente en cas de changement d'institution de
prévoyance à la lumière de la situation contractuelle prévalant
entre les parties.
5.2
(…)
5.2.2 A leur art. 5.2, les contrats d'adhésion prévoyaient qu'en
cas de résiliation, la valeur de restitution était calculée selon
les indications figurant dans l'annexe technique. La valeur de
restitution était toutefois égale au minimum à l'avoir de
vieillesse LPP pour autant que l'employeur ait satisfait aux
obligations contractuelles, que le contrat ait été résilié en
bonne et due forme et qu'il ait été en vigueur pendant au
moins 3 ans.
D'après l'annexe >, la
valeur de restitution correspondait à la réserve mathématique
calculée à la date de la résiliation du contrat d'adhésion,
diminuée d'un montant qui comprenait le risque d'intérêt et les
frais d'acquisition non encore amortis (ch. 1.). La réserve
mathématique était le montant devant être mis à disposition à
un moment donné pour permettre, compte tenu des primes
encore dues en application du contrat, de garantir le paiement
des prestations assurées. La réserve mathématique était
calculée en appliquant les bases tarifaires qui avaient servi à
déterminer le montant des primes des assurances en cause
(ch. 2.).
5.3 La question de savoir si le sort des personnes au bénéfice
d'une rente suivait, au moment de la résiliation, celui des
employés actifs de l'E.________ peut souffrir de demeurer
indécise en l'espèce, puisque la fondation de prévoyance a
consenti en définitive au transfert de la réserve mathématique
afférente aux rentes en cours. On relèvera cependant que rien
ne semble indiquer, et la fondation de prévoyance ne s'est
jamais prévalue concrètement d'une disposition réglementaire
en ce sens, que les bénéficiaires de rentes continuaient à être
assurés auprès d'elle ou auprès de l'assurance collective,
après la résiliation des contrats d'affiliation. A l'image de la
jurisprudence précitée, il semble bien plutôt que la résiliation
des contrats d'affiliation a rendu caduc le contrat d'assurance
collective conclu entre la fondation de prévoyance et la
W.________, de sorte que les conséquences juridiques prévues
en cas de résiliation s'étendaient non seulement aux employés
actifs de l'E.________, mais encore aux bénéficiaires de rentes.
Les dispositions techniques exposent pour leur part la manière
dont doit être calculée la réserve mathématique. A défaut de
pouvoir s'appuyer sur une convention contraire, la caisse

- 26 -
recourante ne saurait prétendre qu'elle soit calculée
autrement. Contrairement à ce qu'elle défend, on ne saurait
voir dans la lettre du 11 septembre 1996 que la fondation
entendait déroger aux règles prévues et calculer le montant de
la réserve mathématique à transférer d'après les données
techniques de la caisse de pension. En confirmant qu'elle
verserait à la nouvelle fondation >, la fondation de prévoyance a
simplement voulu préciser qu'elle n'effectuerait aucune
déduction - pour risque d'intérêt ou pour frais d'acquisition non
encore amortis - sur cette somme.
5.4 Il est tout à fait possible que le capital de couverture
transféré par la fondation de prévoyance ne soit pas suffisant,
selon les calculs effectués par la caisse recourante, pour lui
permettre de servir les rentes en cours jusqu'à leur terme. A la
teneur de la législation et de la jurisprudence applicables,
l'ancienne institution de prévoyance n'est toutefois tenue de
transférer que le montant prévu par les dispositions
conventionnelles. Le législateur a reconnu qu'un tel système
ne permettait le plus souvent pas à un employeur de changer
d'institution de prévoyance et a adopté (l'art. 53e LPP). Il n'y a
toutefois pas lieu d'en tenir compte en l'espèce (sur la
question, Monica Schiesser, Die Übertragung laufender [Alters-
]Renten bei Auflösung von Anschlussverträgen mit
Sammelstiftungen, HAVE 2003, p. 306 ss).
5.5 L'intimée a transféré à la recourante le montant de
17'212'002 fr. au titre de la réserve mathématique afférente
aux rentes en cours au 31 décembre 1996. Comme le relève la
recourante, le dossier ne contient aucun décompte
suffisamment détaillé pour permettre de vérifier le bien-fondé
du montant transféré par rapport aux dispositions
contractuelles et réglementaires applicables. Il n'y a dès lors
pas lieu en l'état d'examiner en détail la portée concrète de
ces dispositions. Il convient au contraire de renvoyer la cause
aux premiers juges pour qu'ils procèdent à une instruction
complémentaire sur ce point et statuent à nouveau."
G. a) Une expertise a été mise en œuvre et confiée à S.________,
expert en assurances de pensions auprès de V.________ SA. Celui-ci s'est
adjoint le concours de L.________, également experte en assurances de
pensions, dans l'accomplissement de son mandat. Le but de l'expertise
était de présenter des conclusions concernant le calcul des réserves
mathématiques des rentes en cours à la date de la résiliation de
l'affiliation de l'E.________ à la défenderesse.

- 27 -
Par lettre du 23 décembre 2009 à la défenderesse, l'expert a
indiqué ce qui suit :
"L’analyse approfondie de ces documents nous permet de
constater ce qui suit :
1. La réserve mathématique a été calculée de manière
individuelle pour chaque assuré. Les tarifs utilisés dans le
calcul de la réserve mathématique dépendent de l’année
de naissance de l’assuré.
2. Le calcul de la réserve mathématique des assurés nés en
1925 et avant est basé sur le tarif GRM/F70. Pour les
assurés nés dès 1926 le tarif GRM/F84 est appliqué.
3. Les facteurs actuariels et les nombres de commutation de
ces tarifs ont été calculés conformément aux règles
d’application et bases techniques de ces tarifs collectifs
respectifs.
4. Dans le cas du tarif GRM/F70 la réserve mathématique est
basée sur la rente payée.
5. Dans le cas du tarif GRM/F84 la réserve mathématique
n’est pas établie sur la base de la rente effectivement
payée. La réserve est basée sur une autre rente.
6. La réserve mathématique totale calculée selon GRM/F84
des rentes effectivement payées s’élève à CHF 18’315’080.
7. La réserve mathématique totale calculée selon GRM/F84
des rentes réduites s’élève à CHF 15’195’270.
8. Ce qui donne une différence de CHF 3’119’810. La réserve
mathématique transférée est basée sur le montant plus
faible, soit CHF 15’195’270.
9. Nous avons dans notre dossier uniquement un projet de
règlement datant du 7 mars 1995. L’entrée en vigueur
prévue de ce projet de règlement est le 1.1.1995. Selon ce
règlement la rente de retraite découle de la conversion de
l’avoir de retraite en rente selon le taux fixé par le Conseil
fédéral (donc à l’époque 7.2%). Le règlement précise aussi
que les prestations de retraite sont financées
conjointement par les assurés et par l’employeur. La
cotisation de retraite totale est fixée dans le règlement. Le
règlement ne prévoit pas de manière explicite d’autres
sources de financement de la prestation de retraite.
10. Selon les documents en notre possession la W.________ n’a
pas informé le client que le financement de la prestation de

- 28 -
retraite serait insuffisant pour garantir les prestations
réglementaires.
11. Selon les documents en notre possession la G.________ n’a
pas informé le client qu’elle se trouve en déficit en 1996.
Cette analyse suscite de notre part des questions
complémentaires suivantes:
1. Pouvez-vous confirmer que notre compréhension du dossier
résumée ci-dessus est correcte; et sinon quels aspects
devraient être modifiés.
2. Est-ce que la prestation payée correspond à la prestation
réglementaire de l’assuré?
3. Est-ce que les prestations de retraite qui ont débuté avant
le 1.1.1995 ont été calculées selon la même approche que
les prestations de retraite ayant débuté après cette date?
Si tel n’est pas le cas, merci d’indiquer la méthode utilisée
auparavant.
4. Comment explique-t-on le fait que la réserve
mathématique des rentes en cours n’est pas basée sur la
rente payée?
5. Cette possibilité est-elle prévue dans les règles
d’application et bases techniques du tarif GRM/F84?
6. Cette différence serait-elle due à un sous financement
structurel de la prévoyance professionnelle des employés
E.________ ou à un déficit de la fondation de prévoyance?
7. Si les rentes en cours n’ont pas été entièrement financées
à fin 1996 est-ce que le client et les assurés ont été
informés de cet état des faits?
8. Comment la prestation utilisée dans le calcul de la réserve
a-t-elle été calculée?
9. En supposant que le contrat relatif aux rentes en cours
n’ait pas été résilié au 31.12.1996 comment la différence
de rente aurait-elle été financée?"
b) Par lettre du 26 février 2009, la défenderesse a répondu à
l'expert. En ce qui concerne les observations figurant aux chiffres 1 à 11
de la lettre du 23 décembre 2009, elle a indiqué ce qui suit :
"Au chiffre 1

- 29 -
La réserve mathématique est calculée par type de prestation
et pour chaque assuré en fonction de son année de naissance.
Le détail est le suivant:
a) Pour le calcul de la réserve mathématique concernant la
rente de vieillesse, la méthode individuelle est appliquée.
b) Pour le calcul de la réserve mathématique concernant
l’expectative de la rente de veuve, la méthode collective
est appliquée.
c) Pour le calcul de la réserve mathématique concernant la
rente d’orphelin, la méthode individuelle a été appliquée.
Aux chiffres 2 à 5 inclus
Les bases techniques utilisées pour fixer de la valeur de
restitution ne dépendent pas de l’année de naissance de
l’assuré, mais dépendent du tarif collectif qui a été utilisé pour
déterminer le financement de l’obligation. Par conséquent,
- les obligations engagées avant le 1er janvier 1980 sont
financées en application du tarif collectif 70. La réserve
mathématique se calcule selon le tarif GRM/F 70, 3.25%,
sur la totalité de la rente;
- les obligations engagées entre le 1er janvier 1980 et le 31
décembre 1984 sont financées selon le tarif collectif 80. La
réserve mathématique se calcule en application du tarif
GRM/F 80, 3.00%, sur la totalité de la rente.
Au 1er janvier 1985, le tarif collectif 1984 a été introduit. Les
contrats et obligations existants afférents aux actifs furent peu
à peu transposés en tarification > c’est-à-dire
calcul annuel des prestations et de primes correspondantes, à
l’exception des rentes en cours qui restaient calculées selon le
tarif d’origine.
Bien que les bases biométriques fussent identiques à celles du
tarif collectif 80, il présentait une modification essentielle de
par l’introduction de la primauté de cotisations assortie de la
conversion de l’avoir de vieillesse à l’âge terme.
Ainsi, la réserve mathématique de la prestation de vieillesse
convertie se calculait d’après le tarif GRM/F80, 3%, sur la base
du montant de la rente dont le financement était calculé selon
le tarif GRM/F80, 3%.
Le calcul de la valeur de restitution est expliqué dans l’annexe.
Aux chiffres 6 à 8 inclus
Nous prenons acte des chiffres énoncés. Ceux-ci nous
semblent toutefois difficilement compréhensibles.

- 30 -
La valeur de restitution équivaut à la réserve mathématique de
la rente réduite. Cette réserve a été constituée tel que prévu
par le plan d’exploitation du 31 décembre 1996 pour ce type
de prestations. Une réserve n’a pas été constituée pour la
différence entre la rente réduite et la rente effective, étant
donné que cette partie (non réservée) de la rente était
financée selon une méthode de répartition des excédents.
Au chiffre 9
Aucun autre règlement ne peut être fourni.
Aux chiffres 10 et 11 inclus
La fondation collective bénéficiait d’une couverture
d’assurance complète auprès de l’assureur (anc. W.________,
actuellement A.________ SA). Dès lors, elle ne pouvait pas être
en sous-couverture et par la même, la question de
l’information ne se posait en aucune manière, puisque la
fondation n’était pas en déficit. D’autre part, l’assureur était à
même de garantir par le système de financement mixte
expliqué au point 8 in fine le financement des rentes.
A ce sujet, il faut se rappeler que c’est sur l’insistance de la
fondation (cf. lettre du 28 mai 1996 de Q.________ SA) que
l'assureur a finalement accepté de transférer l’effectif des
rentiers, à titre exceptionnel. Elle n’a à ce jour reconnu aucun
droit au transfert (cf. lettre du 22 février 2001)."
Répondant à la question no 2 de l'expert, la défenderesse a
indiqué que la prestation payée correspondait à la prestation
réglementaire de l’assuré. S'agissant de la question no 3, elle a précisé
que le tarif collectif 1995 n'était entré en vigueur qu’au 1er janvier 1997 et
qu'il avait remplacé le tarif collectif 1984.
La défenderesse a exposé que la constitution d'une réserve
avait pour objectif d’éviter les discontinuités dans la réserve
mathématique à l’âge de la retraite. Dans le cadre du tarif collectif 1984,
cela se concrétisait par le fait que la rente qui sous-tendait le calcul de la
réserve mathématique était calculée de façon à ce que la réserve
mathématique selon GRM/F 80, à 3%, fût égale à l’avoir de vieillesse à
convertir à l’âge terme. Elle a encore relevé que le taux de conversion de
7,2% résultait du tarif CFA 80, à 3.50%. En 1985, lors de l’introduction de
la LPP, ce tarif était appliqué de façon répandue pour le calcul des
réserves par les caisses de pension. Ainsi, le problème de continuité ne se

- 31 -
posait pas pour ces institutions. Pour répondre à la question no 5 de
l'expert, la défenderesse a souligné que la méthode qu'elle avait utilisée
était en vigueur auprès de l’ensemble de la branche (un seul tarif pour un
marché régulé). Selon elle, les prestations de vieillesse qui avaient débuté
avant 1997 par conversion de l’avoir de vieillesse étaient au demeurant
encore réservées et financées selon cette même méthode, qui n'avait par
ailleurs jamais été critiquée par les autorités de surveillance.
La défenderesse a encore expliqué qu'il n'existait aucun
problème de financement tant au niveau de la caisse de prévoyance que
de l’institution de prévoyance, puisqu’une couverture congruente avec
l’assureur était prévue.
La défenderesse a estimé que la question de savoir si les
clients et les assurés avaient été informés d'un éventuel déficit de
financement des rentes en cours à la fin de l'année 1996 était sans
pertinence, étant donné qu'un plan de financement était prévu pour les
dénommées rentes d’excédents (planification pour l’avenir). Ainsi, la
défenderesse a précisé que si l'E.________ n'avait pas résilié les contrats
d'adhésion pour le 31 décembre 1996, les rentiers auraient été transférés
dans un collectif solidaire de l'assureur. Le mécanisme de financement au
sein de cette communauté aurait été le suivant : la partie réservée des
rentes aurait été financée par la réserve mathématique et la partie non
réservée dans le cadre de la répartition des excédents de l’assureur.
En conclusion, la défenderesse a souligné que le système de
financement des rentes était prévu pour fonctionner uniquement dans le
cadre des relations contractuelles entre l’assureur et la fondation de
l’assureur. Le transfert des effectifs de rentiers à un autre support de
prévoyance n’était pas prévu et n’avait pas cours. Le transfert de l’effectif
des rentiers à la défenderesse revêtait donc un caractère exceptionnel.
Elle a au demeurant rappelé que, lorsque le désaccord concernant le
montant des réserves mathématiques à transférer était apparu, l’assureur
avait rapidement offert de reprendre la gestion de l’effectif des rentiers
afin de permettre à nouveau de garantir le service des rentes (lettre du 19

- 32 -
mai 1999). Cette proposition, toujours valable à ce jour, n’avait toutefois
jamais trouvé un écho favorable.
En annexe à sa lettre, la défenderesse avait joint un exemple
de calcul pour répondre à la question no 8 de l'expert, qui avait demandé
comment la prestation utilisée dans la détermination de la réserve avait
été calculée.
c) L'expert a rendu son rapport le 26 mars 2009. Il a indiqué que
le concept de réserve mathématique était une notion générale pouvant
être définie comme suit : montant déterminé actuariellement qui est mis
en réserve pour payer des prestations futures. L'expert a relevé qu'il
existait une multitude de méthodes actuarielles pour calculer la réserve
mathématique des prestations différées. Pour les rentes en cours, la
situation était, selon lui, plus simple, la réserve mathématique devant
correspondre au montant de la rente multiplié par le facteur actuariel. Le
résultat dépendait donc essentiellement de ce facteur, déterminé par le
taux techniques et les tables de longévité. Selon l'expert, on pouvait donc
aboutir à différents résultats de réserve mathématique en fonction de la
table utilisée, sans pouvoir affirmer, du point de vue actuariel, qu'un
résultat était correct et un autre erroné. En revanche, les méthodes
utilisées pouvaient être qualifiée de plus ou moins adaptées ou prudentes,
une telle appréciation étant toutefois pas nature subjective et ne
constituant pas un fait objectif et incontestable. Dans tous les cas, les
méthodes appliquées ne peuvaient être qualifiées d'erronées qu'en cas
d'erreur de calcul ou de prise en compte de critères professionnellement
et objectivement indéfendables.
L'expert a relevé que, selon la méthode utilisée par la
demanderesse, la réserve mathématique correspondait à la valeur
actuelle des rentes en cours. La rente payée était multipliée par un facteur
actuariel selon la table CFA 90 avec un taux technique de 4 %. Le facteur
actuariel tenait compte des éventuelles rentes de survivant prévues par le
plan de prévoyance. Au 31 décembre 1996, la réserve mathématique des
rentes en cours calculée selon cette méthode était de 18'169'240 francs.

- 33 -
L'expert a souligné que l'approche de la défenderesse était
plus complexe. La réserve mathématique était déterminée sur la base du
tarif en vigueur à la date de l'acquisition de la prestation, de sorte que,
pour la même personne, la réserve mathématique pouvait être basée sur
plusieurs tarifs successivement en vigueur au moment de l'acquisition
d'une partie de la prestation. L'expert a précisé que les engagements nés
avant le 1er janvier 1980 étaient réservés selon le tarif GRM/F 70, à 3,25
%, et que les engagements nés entre le 1er janvier 1980 et le 31 décembre
1984 l'étaient selon le tarif GRM/F 80, à 3 %. Il a encore relevé que, depuis
le 1er janvier 1985, date de l'entrée en vigueur de la LPP, et jusqu'au 31
décembre 1996, la prestation de retraite était scindée en deux partie, en
raison de la différence entre le taux de conversion de l'avoir épargné en
rente selon la loi et le taux de conversion découlant du tarif de la
compagnie d'assurance. L'expert a ajouté ce qui suit :
"Le taux de conversion selon la LPP est de 7.2% pour les
hommes à 65 ans et les femmes à 62 ans. Selon le tarif GRM/F
80 à 3% le taux de conversion s’élève à 6.3357% pour les
hommes à 65 ans et à 6.1266% pour les femmes à 62 ans.
L’assureur estime que l’avoir épargné est suffisant pour
constituer une réserve mathématique pour financer une rente
découlant du taux de conversion selon son tarif. Cette partie
de la rente est financée et l’assureur constitue pour cette
rente une réserve mathématique idoine.
La partie de la rente découlant de la différence entre les deux
taux de conversion n’est pas financée. L’assureur ne constitue
pas de réserve mathématique pour le paiement futur de cette
partie de la rente.
Le financement de cette partie de la rente n’est pas basé sur
un système de capitalisation. La rente additionnelle est
financée par les éventuelles participations aux excédents
(différence entre la performance effective et le taux technique
de 3%, les éventuels gains sur la longévité, etc.).
Dans la mesure où la compagnie d’assurance garantit la rente
totale et que la participation aux excédents n’est pas garantie,
ce concept de financement n’est pas transparent. En effet, il
n’est pas clair comment la garantie de rente serait honorée, si
il n’y a pas de participation aux excédents et si la compagnie
d’assurance ne constitue pas de réserve à cet effet. Cette

- 34 -
approche est donc difficilement compatible avec un système
de prévoyance professionnelle basé sur la capitalisation.
L’exemple suivant illustre la situation :
Supposons qu’un homme de 65 ans dispose d’un capital
retraite de CHF 100’000 le jour de sa retraite. La W.________ lui
paie une rente annuelle de CHF 7'200.
La rente annuelle de CHF 6'336 est garantie par la réserve de
CHF 100'000 constituée le jour de sa retraite. La rente
annuelle résiduelle de CHF 864 n’est pas préfinancée, mais
reste néanmoins garantie par la compagnie d’assurance.
En d’autres termes la compagnie d’assurance constitue une
réserve mathématique pour une partie de la rente
(approximativement 85% de la rente) et le solde est financé
par les éventuelles recettes futures.
Au 31.12.1996 la réserve mathématique relative à la partie de
la rente financée s’élève à CHF 17’212’002.
En utilisant les mêmes bases techniques, la réserve
mathématique de la rente totale s’élèverait à la même date à
CHF 19'507'480. Selon les informations disponibles, cette
réserve n’a pas été constituée par la W.________."
Répondant aux questions qui lui avait été posées, l'expert a
indiqué que la défenderesse avait utilisé les tarifs GRM/F 70, à 3,25 %,
GRM/F 80, à 3 %, et le tarif collectif 1984, à 3 %, dans le calcul des
réserves mathématiques des rentes en cours, et que ces tarifs avaient
tous été approuvés par l'OFAP. La réserve calculée sur une rente partielle,
à concurrence de 17'212'002 fr., l'avait été de manière correcte. L'expert
a encore relevé que les tarifs collectifs 1984 avaient été utilisés par toutes
les compagnies d'assurance après l'entrée en vigueur de la LPP, de sorte
qu'on pouvait admettre que la méthode de la défenderesse était
"conforme à la pratique de l'industrie à cette époque". Les principes de
calculs sont explicités en détail dans les lettres de la défenderesse des 23
juin et 25 novembre 1998, ainsi que dans le mémoire explicatif
complémentaire. Le détail chiffré est présenté dans le tableau Excel du 10
avril 2007. Celui-ci présente un degré d'exactitude de 99,9 %.
Selon l'expert, d'un point de vue général, les contrats
d'adhésion entre un employeur et une fondation de prévoyance fixent des

- 35 -
principes généraux et ne contiennent pas d'informations de nature
technique et actuarielle. La méthode de calcul de la réserve
mathématique de rente en cours à la date de la résiliation ne peut donc
pas être déduite d'un tel contrat, cette constatation étant pleinement
valable dans la présente cause. En ce qui concerne l'annexe au contrat
d'adhésion précisant des dispositions techniques applicables au calcul de
la valeur de restitution en cas de résiliation, l'expert a relevé que son art.
2 prévoyait que la réserve mathématique était le montant devant être mis
à disposition à un moment donné pour permettre, compte tenu des primes
dues en application du contrat, de garantir le paiement des prestations
assurées. L'expert a mis en évidence que pour des rentes en cours, il n'y
avait plus de primes à payer, de sorte qu'on pouvait "en toute bonne foi
s'attendre à ce que la réserve mathématique transférée soit suffisante
pour payer les prestations futures". Il a néanmoins nuancé cette
affirmation en rappelant que la réserve mathématique de rentes en cours
dépendait du facteur actuariel utilisé.
A la question de savoir si la réserve transférée par la
défenderesse à la demanderesse était suffisante pour garantir les rentes
en cours, l'expert a répondu qu'il était trop tôt pour se prononcer,
puisqu'une réponse précise ne pourrait être donnée qu'après le décès du
dernier des rentiers et des survivants des rentiers. Il a ajouté que, dans la
pratique, une réserve mathématique basée sur la table CFA 90, à 4 %,
n'avait pas toujours été suffisante pour payer les rentes promises. Dès lors
que la réserve versée par la défenderesse était inférieure à celle basée sur
cette table, le risque était donc élevé, selon l'expert, que cette somme ne
soit pas suffisante pour payer les rentes prévues.
En dernier lieu, l'expert a expliqué qu'il n'existait pas de règle
absolue au sujet du transfert ou non des rentiers "retraite". Il a précisé
que, d'une manière générale, les transferts concernaient les assurés
actifs, les rentiers restant auprès de l'institution de prévoyance à laquelle
ils étaient affiliés à la date de leur retraite. Il se pouvait néanmoins que
des rentiers soient transférés, principalement si l'institution de prévoyance
servant les rentes devait être liquidée.

- 36 -
d) Par écriture du 8 mai 2009, la demanderesse, se fondant sur
l'expertise du 26 mars précédent, a augmenté ses conclusions à 2'295'478
francs.
e) La demanderesse s'est déterminée sur l'expertise, le 12 juin
2009. Elle a en substance relevé que la défenderesse lui avait versé un
montant à titre de réserve pour les rentes en cours qui ne correspondait
pas "à la réserve mathématique qu'elle aurait dû constituer pour assurer
le paiement des rentes calculées selon ses propres tarifs" et que ledit
montant n'était pas conforme "à la définition de la réserve mathématique
contenue dans l'annexe technique rédigée par la défenderesse elle-
même". La demanderesse a dès lors estimé que la défenderesse n'avait
pas respecté ses engagements envers l'E.________.
Faisant siens les calculs de l'expert, la demanderesse a
considéré que le montant qui aurait dû lui être transféré à titre de réserve
mathématique des rentes en cours s'élevait à 19'067'480 fr. et a donc
confirmé les conclusions figurant dans son écriture du 8 mai 2009.
f) La défenderesse s'est déterminée sur l'expertise, le 12 juin
2009 également. Elle a souligné qu'il convenait de la distinguer d'avec
A.________ SA, dont l'ancienne raison sociale était la W.________, à savoir la
compagnie assurant la couverture des risques invalidité, vieillesse et
décès de la défenderesse en application de l'art. 67 LPP. Elle a relevé que
l'activité d'assurance n'était pas soumise aux mêmes règles que celle des
institutions actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle.
La défenderesse a également souligné que, selon l'expert, les
dispositions contractuelles qui liaient les parties ne fournissaient aucun
élément permettant de calculer la réserve mathématique pour les rentes
en cours. Dès lors, selon la défenderesse, la demanderesse aurait dû se
renseigner et se montrer plus prudente face au risque que comportait sa
requête d'assumer également les rentes en cours, ce d'autant plus qu'elle
s'était adjointe les conseils d'un cabinet spécialisé.

- 37 -
E n d r o i t :
1. a) La présente cause porte sur les conséquences de la résiliation
d'un contrat d'affiliation en matière de prévoyance professionnelle et
relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP, tant du
point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la
compétence ratione materiae (ATF 129 V 299 c. 1.a et les réf. citées; TFA
B 43/04 du 16 février 2005, publié in BVG n° 27 p. 97). Il est admis que le
cessionnaire des droits de l'employeur, comme l'est la demanderesse,
peut également agir par cette voie (TFA B 84/00 et B 86/00 du 3 octobre
2001 c. 4.b, non publié in ATF 127 V 377).
b) Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui
connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant les
institutions de prévoyance, employeurs et ayants droits. Le for est au
siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans
laquelle l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). Dans le canton de Vaud,
ce tribunal était le Tribunal des assurances jusqu'au 31 décembre 2008
(art. 55a et 55b de la loi vaudoise sur le Tribunal des assurances,
abrogée); lui a succédé la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal, le 1er janvier 2009. Dans ce domaine, les nouvelles règles de
procédure administrative sont directement applicables aux procès
pendant (art. 93 al. 1 let. c et 117 al. 1 LPA-VD [loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]). L'acte
introductif d'instance revêt la forme d'une action (cf. ATF 117 V 237; ATF
115 V 224; ATF 115 V 239).
En l'espèce, la défenderesse a son siège à Lausanne et la Cour
de céans est compétente, s'agissant d'une procédure par voie d'action.
c) On précisera encore que la question de la légitimation passive
d'Y.________ n'est plus litigieuse, dès lors que la présente cause a déjà été
portée jusque devant le Tribunal fédéral et que les instances qui se sont

- 38 -
successivement prononcées ont admis que la fondation de prévoyance
avait la qualité de défenderesse.
2. Le litige porte sur les conséquences de la résiliation, au 31
décembre 1996, des contrats d'affiliation nos 1/20'644/PC et 1/250/PC qui
liaient l'E.________ et la défenderesse et, en particulier, sur le montant à
transférer à titre de réserve mathématique pour les rentes en cours,
compte tenu de l'accord du 11 septembre 1996 sur le transfert desdites
rentes à la demanderesse. Les parties s'opposent sur la portée de la
convention quant aux critères permettant de calculer la réserve
mathématique afférente aux rentes en cours. La demanderesse soutient
que la défenderesse s'est engagée à transférer une somme calculée pour
une rente pleine ou, à tout le moins, en fonction des critères de la nouvelle
institution de prévoyance, soit en fonction de la table CFA 90, au taux
technique de 4 %. La défenderesse soutient qu'elle s'est obligée à
transférer le montant de la réserve mathématique qui avait été constituée
et qui devait être calculé en fonction des critères qu'elle-même appliquait.
Le cadre du litige est également délimité par l'arrêt du 26
septembre 2006 du Tribunal fédéral des assurances dans la cause
B 29/05, aux termes duquel l'autorité cantonale devait faire établir un
décompte suffisamment détaillé pour permettre de vérifier le bien-fondé
du montant transféré par rapport aux dispositions contractuelles et
réglementaires applicables (c. 5.5). Conformément aux injonctions du
Tribunal fédéral des assurances, une expertise a été mise en œuvre.
L'expert a établi un décompte détaillé du calcul des réserves
mathématiques des rentes en cours à la date de résiliation des contrats
d'affiliation. Il ressort en substance de l'expertise que le montant de
17'212'002 fr. correspond à la réserve mathématique relative à la partie
de la rente financée (rente partielle). La réserve mathématique de la rente
totale s'élèverait à 19'507'480 francs. La différence – le montant des
conclusions de la demanderesse – correspond donc à ce qu'il était prévu
de financier par les éventuelles recettes futures. A cet égard, l'expert a
constaté que la réserve calculée sur une rente partielle, à concurrence de
17'212'002 fr., l'avait été de manière correcte. Ayant renvoyé la cause

- 39 -
pour complément d'instruction, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas
interprété, dans le c. 5 de son arrêt du 26 septembre 2006, l'ensemble des
clauses et documents contractuels pertinents, puisqu'il a d'emblée
considéré que cette question juridique pouvait "souffrir de demeurer
indécise en l'espèce" (c. 5. 3 in initio). Il a toutefois relevé que l'ancienne
institution de prévoyance n'était tenue de transférer que le montant prévu
par les dispositions conventionnelles; les dispositions contractuelles et
réglementaires devant être interprétées selon le principe de la confiance
(c. 4.2). Il convient donc d'interpréter les dispositions applicables selon le
principe de la confiance et de déterminer si elles réglaient le sort des
assurés qui se trouvaient déjà au bénéfice d'une rente au moment de la
résiliation des contrats d'adhésion. Il faudra ensuite établir, au regard de
l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et des clauses
contractuelles, quelle était la portée de la convention du 11 septembre
1996 prévoyant le transfert des rentes en cours à la demanderesse. Enfin,
en fonction des réponses apportées à cette seconde question, il
conviendra d'examiner si la réserve mathématique des rentes en cours
transférée à la demanderesse a été correctement calculée, non seulement
au regard des dispositions contractuelles, mais également en fonction des
règles et principes applicables au domaine de la prévoyance
professionnelle et déterminer, le cas échéant, quelle institution doit
supporter les risques d'un sous-financement des rentes.
3. La relation entre un employeur et une fondation collective de
prévoyance se fonde sur une convention dite d'affiliation, qui est un
contrat sui generis au sens étroit (ATF 120 V 304 c. 4a; Thomas Lüthy, Das
Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung,
insbesondere der Anschlussvertrag mit einer Sammel- oder
Gemeinschaftsstiftung, thèse Zurich 1989, p. 103). Par ce contrat, la
fondation s'engage à remplir les obligations découlant de la LPP pour
l'employeur. Selon l'art. 67 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance
décident si elles assument elles-mêmes la couverture des risques ou si
elles chargent une institution d’assurance soumise à la surveillance des
assurances ou, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, une institution
d’assurance de droit public de les couvrir, en tout ou partie. L'art. 68 LPP

- 40 -
réglemente les contrats d'assurance entre institutions de prévoyance et
institutions d'assurance.
Du point de vue intertemporel, il convient d'appliquer les
dispositions légales telles qu'elles étaient en vigueur jusqu'au 31 mars
2004, soit avant l'entrée en vigueur de la première révision de la LPP, le
1er avril 2004 (RO 2004 1677; cf. ATF 129 V 1 c. 1.2 et les réf. citées), dès
lors que les rapports contractuels qui liaient les parties ont été modifiés
pour la dernière fois par actes du 8 février 1994 et qu'ils se sont terminés
le 31 décembre 1996. Dans la mesure où les dispositions pertinentes
auraient été modifiées par la première révision de la LPP, elles seront donc
citées ci-après dans leur ancienne version.
Jusqu'au 31 mars 2004, ni la LPP ni la LFLP (loi fédérale du 17
décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.42) ne réglementaient la
situation des personnes au bénéfice d'une rente de la prévoyance
professionnelle en cas de résiliation du contrat d'affiliation liant
l'institution de prévoyance et l'employeur pour le compte duquel elles
avaient travaillé. Dès le 1er avril 2004, l'art. 53e LPP est entré en vigueur
dans le cadre de la première révision de la LPP (RO 2004 1677 ss). Cette
disposition contient des règles sur le sort des rentiers en cas de résiliation
du contrat d'affiliation. Elle privilégie la réglementation contractuelle ou
une solution transactionnelle entre l'ancienne et la nouvelle institution de
prévoyance. En dernier lieu, elle pose des règles pour le cas où aucune
solution ne serait prévue dans le contrat ou trouvée amiablement.
Selon la jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur de
la première révision de la LPP, lorsqu'un employeur résilie le contrat
d'affiliation le liant à une institution de prévoyance, celle-ci n'est pas tenue
de manière absolue de conserver les personnes au bénéfice d'une rente et
de leur servir les prestations légales et réglementaires. Dans le sens d'une
exigence minimale de droit fédéral, les dispositions réglementaires de la
caisse doivent cependant prévoir une réglementation correspondante; en
cas de changement d'affiliation, le sort des personnes au bénéfice d'une

- 41 -
rente doit ainsi être clairement précisé. A défaut d'une telle
réglementation, il faut partir du principe que les bénéficiaires de rentes
concernés ne sont pas touchés par ledit changement et ont droit à ce que
l'institution de prévoyance, à laquelle ils sont assurés au moment de la
survenance du cas de prévoyance, continue de leur verser les prestations
légales et réglementaires (ATF 135 V 261 c. 4.1; ATF 125 V 427 c. 6a).
Monica Schiesser, dans un article paru dans la revue
Responsabilité et Assurance (Die Übertragung laufender (Alters-)Renten
bei Auflösung von Anschlussverträgen mit Sammelstiftungen, HAVE
4/2003, pp. 306 ss.), fait valoir qu'à teneur de la législation et de la
jurisprudence s'appliquant avant l'entrée en vigueur de la première
révision de la LPP, l’ancienne institution de prévoyance était uniquement
tenue de transférer à la nouvelle institution de prévoyance le capital de
couverture afférent au rentes en cours, calculé selon les règles de
l’ancienne institution. Cet auteur souligne également que ni la législation
ni la jurisprudence n’indiquaient comment la nouvelle institution de
prévoyance devait régler un éventuel problème de sous-couverture en cas
de transfert des rentes en cours.
4. a) L'E.________ et la défenderesse étaient liées par deux contrats
d'adhésion ou d'affiliation nos 1/20'644/PC et 1/250/PC. Par ceux-ci,
l'E.________ s'était affiliée à la fondation défenderesse dans le but
d'appliquer la prévoyance professionnelle à ses employés. La
défenderesse s'était engagée à gérer une caisse de prévoyance séparée
pour les mesures prises par l'E.________ et, à cette fin, avait conclu un
contrat d'assurance collective avec la W.________.
Ensuite de la résiliation des contrats d'adhésion par
l'E.________, celle-ci a conclu, le 11 septembre 1996, avec la défenderesse
un accord tendant au transfert des rentes en cours à la nouvelle institution
de prévoyance, soit la demanderesse. Les parties ne s'entendent pas sur
la portée de cet accord. Il a donc la même nature que ces conventions.
Aussi, il doit être interprété selon les règles ordinaires et les principes
généraux du droit privé (art. 1 et ss CO [Code des obligations du 30 mars

- 42 -
1911; RS 220]), soit notamment le principe de la confiance (TFA B 84/00 et
B 86/00 du 3 octobre 2001 c. 4.a non publié in ATF 127 V 377).
b) Lorsqu'il existe un litige sur l'interprétation d'une clause
contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la
commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou
dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit
pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO) (TF
4C.352/2005 du 17 janvier 2006 c. 2.1.1; ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I
60). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les
volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les
comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment
une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en
fonction de l'ensemble des circonstances (cf. art. 18 al. 1 CO) (ATF 131 III
606 c. 4.1, JT 2006 I 126, ATF 131 III 217, SJ 2005 I 437). Il doit être
rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le
sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci
ne correspond pas à sa volonté intime. Les circonstances déterminantes
sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté
(Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., pp. 216 ss; Tercier,
Le droit des obligations, 3ème éd., nn. 532 à 536).
c) Dans une lettre du 26 mars 1996, la W.________, faisant suite à
une demande de l'E.________, l'a renseignée au sujet des réserves
mathématiques au 31 décembre 1995. Le total des réserves
mathématiques pour les rentiers s'élevait à 14'631'170 francs. Le 29 avril
2006, l'E.________ a résilié les contrats d'affiliation qui la liaient à la
défenderesse pour le 31 décembre suivant. Par lettre du 6 mai 1996, la
W.________ lui a fait part de son appréciation, selon laquelle cette
résiliation ne concernait pas les rentes en cours, qui resteraient assurées
auprès de l'assurance collective jusqu'à leur terme. Le 17 mai 1996, la
W.________ a fourni des explications écrites au sujet de son appréciation
concernant les rentes en cours. Malgré ces explications, l'E.________, puis
la demanderesse, ont tenu à ce que les rentes en cours soient transférées
à la nouvelle institution de prévoyance. A cette fin, K.________, consultant

- 43 -
spécialisé, a été mandaté par l'E.________ et a pris contact avec la
W.________ et la défenderesse. Par lettre du 14 juin 1996, la W.________ a
consenti, à titre exceptionnel, à ce qu'une solution amiable allant dans le
sens du transfert des rentiers à la nouvelle institution de prévoyance soit
trouvée, compte tenu des bonnes relations entretenues avec l'E.________
depuis plusieurs dizaines d'années. Dans ce cadre, la W.________ a écrit ce
qui suit à l'E.________, par lettre du 11 septembre 1996 : "A la même date
(le 31 décembre 1996), nous verserons à votre nouvelle fondation 100 %
des réserves mathématiques afférentes aux rentes en cours actuellement
servies par la W.________".
Les travaux pour la reprise des données par la demanderesse
à la fin de l'année 1996 ont eu lieu durant le second semestre de l'année
en question. Lors d'une réunion du 25 novembre 1996, il a été convenu
que la fortune à transférer donnerait lieu à des décomptes détaillés et que
la participation aux excédents acquise en 1996 serait entièrement
créditée. Durant cette réunion, la demanderesse s'est engagée à assurer
les rentes en cours sans aucun changement. Le 24 décembre 1996, la
W.________ a transmis à K.________ un tableau récapitulatif faisant état d'un
montant total de 17'212'002 fr. à titre de réserve mathématique afférente
au rentes en cours. L'E.________ et la demanderesse ont fait part de leur
désaccord au sujet de ce montant par lettre du 19 juin 1998 de leur
consultant spécialisé, soutenant que la réserve mathématique des rentes
en cours s'élevait, au 31 décembre 1996, à 18'881'368 francs. Par lettres
des 23 juin et 25 novembre 1998, l'assurance collective a fourni à
l'E.________ et Q.________ SA des explications sur la manière dont elle avait
déterminé la réserve mathématique des rentes en cours, soulignant la
différence des tarifs utilisés par l'ancienne et la nouvelle institution de
prévoyance, ainsi que le financement d'une partie de la rente par un
bonus interne, qui correspondait à 12 % ou 13 % de la rente totale, pour
lequel aucune réserve mathématique n'existait. Les 19 mai 1999 et 22
février 2001, la F.________, nouvelle raison sociale de la W.________, a
proposé à l'E.________ et à la demanderesse d'annuler le transfert des
rentes en cours et de réintégrer les rentiers dans l'assurance collective.
Cette proposition n'a pas été suivie d'effet.

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d) aa) Ainsi, une fondation collective de droit privé, soit la
défenderesse, assurait la prévoyance professionnelle d'un employeur, soit
l'E.________. Elle avait, à cette fin, conclu un contrat d'assurance collective,
conformément à l'art. 68 LPP. Ce système était en outre connu de la
demanderesse. C'est donc sur la base des contrats d'affiliation et du
contrat d'assurance collective du 12 février 1987 qu'il convient d'examiner
si, en cas de résiliation des contrats d'adhésion, comme celles intervenues
pour le 31 décembre 1996, le sort des rentes en cours était réglé ou non.
Cette question n'est en effet pas sans importance, puisque la convention
du 11 septembre 1996 doit être interprétée selon le principe de la
confiance et que, dans ce cadre, l'ensemble des circonstances qui ont
entouré la passation de l'accord revêt de l'intérêt. Dans l'arrêt B 29/05 du
26 septembre 2006 (c. 5.3), le Tribunal fédéral des assurances a estimé
que ce point pouvait demeurer indécis, compte tenu des éléments à sa
disposition et au regard du recours qui lui était soumis, ainsi que des
questions qu'il soulevait, auxquelles il a considéré ne pas pouvoir répondre
en raison de l'absence d'éléments indispensables. Ces éléments ont été
établis dans le cadre de l'instruction complémentaire et il convient donc
d'examiner la situation dans son ensemble, afin de déterminer la portée
de l'accord survenu le 11 septembre 1996.
bb) Ni les contrats d'affiliation ni les dispositions
réglementaires y relatives ne contiennent de dispositions concernant le
sort des rentes en cours en cas de résiliation desdits contrats. La
demanderesse se réfère en vain aux art. 5.2 des contrats d'affiliation, qui
renvoient à l'art. 2 des "Dispositions techniques applicables au calcul de la
valeur de restitution en cas de résiliation". Selon cet article, la réserve
mathématique constitue le montant devant être mis à disposition à un
moment donné pour permettre, compte tenu des primes encore dues en
application du contrat, de garantir le paiement des prestations assurées. Il
résulte de cette définition qu'elle ne peut s'appliquer qu'aux assurés actifs,
puisque, comme l'a relevé l'expert, il n'y a plus de primes à payer pour les
rentes en cours. Il s'ensuit qu'on ne saurait reprocher à la défenderesse de
ne pas avoir calculé la valeur de la réserve mathématique des rentes en

- 45 -
cours selon les principes posés par les art. 5.2 des contrats d'adhésion et
l'art. 2 des dispositions techniques, puisque cette définition n'avait tout
simplement pas de sens à l'égard des assurés percevant une rente.
cc) Les CGA-DI du contrat d'assurance collective du 12 février
1987 entre la défenderesse et la W.________ contiennent également une
définition de la réserve mathématique d'inventaire et de la valeur de
restitution en cas de résiliation. Ces dispositions ne concernent toutefois
que les assurés actifs, puisqu'il y est question de primes encore dues.
En revanche, l'art. 8.2.5 CGA-DI, qui s'intègre dans les
dispositions relatives à la résiliation du contrat et au sort des assurances
en vigueur, indique que, pour autant que les assurances ne soient pas
continuées ou cédées, elles sont résiliées, "à l'exception des rentes en
cours et des assurances conclues sur la tête d'assurés qui, au moment de
la résiliation du contrat, étaient privés de leur capacité de gain". Cette
clause ne peut être comprise autrement que comme prévoyant le
maintien dans l'assurance collective des assurés pour lesquels un cas
d'assurance était survenu et qui percevaient une rente à la date de la
résiliation. A contrario, cela signifie qu'en cas de résiliation du contrat
d'affiliation entre l'employeur et la caisse de prévoyance, seuls les assurés
actifs doivent faire l'objet d'un transfert à la nouvelle institution de
prévoyance, la réserve mathématique les concernant devant être versée à
celle-ci. Il s'ensuit qu'en théorie, dès le 1er janvier 1997, la défenderesse,
ou l'assurance collective, aurait dû continuer le service des rentes à
l'égard des assurés pour lesquels un cas d'assurance était survenu
jusqu'au 31 décembre 1996, dernier jour de validité des contrats
d'affiliation entre l'E.________ et la défenderesse.
On précisera encore que les CGA-DI font partie intégrante du
contrat d'assurance collective du 12 février 1987 (Monica Schiesser,
op. cit., p. 307). En outre, elles sont opposables à l'E.________,
respectivement à la demanderesse, dès lors que celles-ci savaient que,
dans le but de remplir ses obligations de prévoyance professionnelle, la
défenderesse avait conclu un contrat d'assurance collective avec la

- 46 -
W.________. Cela figurait expressément à l'art. 1.1 des contrats d'affiliation
du 8 février 1994, ainsi que sur le schéma des "rapports de droits" (cf.
supra, En fait, let. C.a). Dans ces conditions, l'E.________ ne saurait
prétendre qu'elle pouvait ignorer ces éléments; la demanderesse encore
moins, en tant que spécialiste dans le domaine de la prévoyance
professionnelle.
e) Malgré l'art. 8.2.5 CGA-DI, les parties ont convenu que les
assurés au bénéfice d'une rente en cours seraient transférés auprès de la
demanderesse dès le 1er janvier 1997. L'accord a été exprimé en ces
termes dans une lettre du 11 septembre 1996 de la W.________ : "A la
même date (le 31 décembre 1996), nous verserons à votre nouvelle
fondation 100 % des réserves mathématiques afférentes aux rentes en
cours actuellement servies par la W.________". Force est de constater qu'au
regard de l'ensemble des circonstances qui ont entouré la passation de cet
accord, celui-ci devait objectivement être compris en ce sens que la
défenderesse s'engageait à transférer à la demanderesse l'entier de la
réserve mathématique relative aux rentes en cours, telle qu'elle avait été
constituée, sans effectuer de déduction pour risque d'intérêt ou pour frais
d'acquisition non encore amortis. Elle a ainsi rempli son engagement en
versant à la demanderesse la totalité de la réserve mathématique
disponible. Il n'existait aucune base contractuelle fondant une créance
supérieure en faveur de la demanderesse. Elle ne s'est en particulier
jamais engagée à verser la réserve mathématique nécessaire à l'allocation
future des rentes par la demanderesse. Dans l'arrêt B 29/05 du 26
septembre 2006 (c. 5.3), le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà
prononcé dans ce sens. Il a en effet estimé qu'on ne pouvait suivre la
demanderesse, lorsqu'elle soutenait que, par la lettre du 11 septembre
1996, la défenderesse admettait de déroger aux règles prévues et de
calculer le montant de la réserve mathématique à transférer d'après les
données techniques de la nouvelle institution de prévoyance.
A l'appui de cette interprétation, il convient de relever qu'en
théorie, les rentes en cours auraient dû être conservées par la
défenderesse, respectivement la W.________, qui aurait continué à en

- 47 -
assurer le service. Elle l'aurait fait au moyen des réserves mathématiques
telles qu'elles avaient été constituées pour la rente partielle, et, pour le
solde, grâce aux recettes annuelles futures, pour lesquelles aucune
réserve n'avait été constituée. Partant, la défenderesse était fondée à
transférer le montant de la réserve réellement constituée, et non celui
calculé sur la base des dispositions appliquées au sein de la
demanderesse ou de toute autre manière. A cela s'ajoute que le montant
des réserves mathématiques constituées par la défenderesse pour les
rentes en cours au 31 décembre 1995, soit 14'631'170 fr., avait été
communiqué à l'E.________ par lettre du 26 mars 1996. Entre cette date et
le 11 septembre 1996, l'employeur et la défenderesse, une fois cette
caisse de pension constituée, ont eu suffisamment de temps pour
examiner cet envoi et se rendre compte, le cas échéant, qu'au regard de
leurs critères, les réserves étaient insuffisantes. Or, la demanderesse ne
soutient pas qu'elle en aurait informé la défenderesse. Partant, on ne voit
pas comment celle-ci aurait pu concevoir que la réserve mathématique qui
avait été constituée était insuffisante aux yeux de sa partenaire
contractuelle. Avant l'accord du 11 septembre 1996, il n'avait jamais été
question d'une réserve différente de celle constituée par la défenderesse.
Si elle entendait évoquer une réserve mathématique calculée
différemment, la demanderesse aurait dû aborder clairement ce point
avec la défenderesse. D'ailleurs, le montant de la réserve mathématique
des rentes en cours au 31 décembre 1996 a été communiqué au
représentant de la demanderesse par lettre du 24 décembre 1996, soit un
montant de 17'212'002 francs. Or, la demanderesse, par l'intermédiaire du
cabinet Q.________ SA, a contesté que ce montant soit suffisant par lettre
du 19 juin 1998 seulement, soit près d'une année et demie plus tard. Un
tel délai est trop long pour admettre que la demanderesse ait agi avec la
diligence qu'on pouvait attendre d'elle si d'emblée il était apparu que le
calcul ne correspondait pas à la volonté objective des parties. Enfin, la
demanderesse savait que la prévoyance professionnelle de la
défenderesse reposait sur des contrats d'assurance conclus conformément
à l'art. 68 LPP. En pareil cas, l'assurance n'est pas soumise aux
dispositions de la LPP mais à celles de la LCA (loi fédérale du 2 avril 1908
sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1), de sorte que le taux de

- 48 -
conversion de l'art. 14 LPP ne s'applique pas. Pour la conversion de l'avoir
vieillesse en retraite, seul vaut le taux découlant du tarif de l'institution
d'assurance, qui est toutefois plus faible que le taux de conversion LPP (cf.
Monica Schiesser, op. cit., p. 308). Il s'agissait, en 1996, d'un mécanisme
connu dans le domaine de la prévoyance professionnelle et la
demanderesse, en tant que spécialiste, ne peut prétendre qu'elle ignorait
les risques liés à cette situation. Cette appréciation est d'autant plus
justifiée que la demanderesse et l'E.________ avaient en outre mandaté un
consultant spécialisé en la personne de K.________.
Ainsi, alors que la défenderesse s'y était opposée en arguant
du caractère personnel du lien entre le rentier et la fondation collective, la
demanderesse et l'E.________ ont requis avec insistance le transfert des
rentes en cours et des réserves mathématiques y afférentes à la nouvelle
institution de prévoyance, sans vérifier au préalable que le montant serait
suffisant pour assurer le paiement desdites rentes selon leurs critères. A
aucun moment elles n'ont mentionné à leur partenaire contractuel qu'elles
se fondaient sur la notion de réserve mathématique compte tenu des
critères réglementaires de la demanderesse, alors qu'elles étaient
assistées d'un expert en matière de prévoyance et qu'elles auraient donc
dû connaître la disparité dans les manières de calculer une réserve
mathématique. Cette disparité est du reste illustrée dans la présente
procédure : dans un premier temps, la demanderesse a pris des
conclusions en paiement du montant correspondant à la différence entre
la réserve mathématique de rente en cours versée par la défenderesse et
celle calculée selon ses propres critères, à savoir sur la base de la table
CFA 90, au taux technique de 4 %. Lorsqu'elle a augmenté ses
conclusions, par acte du 8 mai 2009, la demanderesse s'est fondée sur les
calculs de l'expert judiciaire, qui avait déterminé la différence entre la
réserve mathématique de la rente partielle, telle qu'arrêtée par la
défenderesse, et la réserve mathématique de la rente totale, toujours
selon les bases techniques de la défenderesse. Ainsi, en cours de
procédure, la demanderesse a en quelque sorte modifié la définition de la
réserve mathématique à laquelle elle faisait référence, alors qu'il s'agit du
fondement même de son action. Cela démontre que la demanderesse

- 49 -
n'avait pas clairement défini ce qui, au moment du transfert des rentiers,
constituait la réserve mathématique des rentes en cours selon elle, alors
qu'elle avait pris le parti de les assumer. On ajoutera encore que, lors de la
réunion du 25 novembre 1996, l'E.________ a exprimé la volonté de
garantir le service des rentes en cours sans aucun changement, montrant
par-là qu'elle avait accepté les risques liés au fait qu'elle avait opté pour la
reprise desdites rentes, alors que la prévoyance professionnelle de la
défenderesse reposait sur des contrats d'assurance et que les éventuels
problèmes liés à cette situation étaient connus.
f) Partant, on ne saurait retenir qu'objectivement, la déclaration
de la défenderesse résultant de la lettre du 11 septembre 1996 pouvait
être comprise autrement que comme tendant au transfert de la réserve
mathématique des rentes en cours telle qu'elle avait été calculée et
constituée par la défenderesse, sans égard aux critères retenus par la
demanderesse ou à tout autre critère. D'ailleurs, la jurisprudence a posé le
principe qu'en cas de transfert des rentes en cours, l’ancienne institution
de prévoyance était tenue de transférer uniquement le montant du capital
de couverture, tel qu'il avait été calculé et mis a disposition par
l'institution d'assurance, en fonction du contrat d'assurance et des
dispositions tarifaires de celle-ci (ATF 127 V 377; ATF 125 V 421; Monica
Schiesser, op. cit. p. 310).
5. a) Pour donner suite aux injonctions du Tribunal fédéral des
assurances, il convient encore d'examiner si la défenderesse a
correctement calculé le montant de la réserve mathématique qu'elle a
transmise à la demanderesse et si la méthode de la défenderesse est
conforme aux dispositions contractuelles et réglementaires.
b) Selon l'expertise du 26 mars 2009, les contrats d'affiliation ne
fournissent, par nature, aucune information de nature technique et
actuarielle. De plus, comme cela a déjà été précisé, les dispositions des
contrats d’adhésion entre l'E.________ et la défenderesse, ainsi que celles
des règlements y relatifs, ne s'appliquent pas aux rentiers mais
uniquement aux assurés actifs. Il en va de même des articles du contrat

- 50 -
d'assurance collective du 12 février 1987 et des conditions générales y
relatives. Il n'existe donc, dans la présente cause, aucune disposition
écrite entre les parties définissant la réserve mathématique des rentes en
cours et la méthode pour la calculer.
c) On sait que la W.________ finançait les rentes de vieillesse des
assurés partiellement au moyen d’un système de répartition de la
participation aux excédents. A cet égard, il apparaît logique qu’aucune
réserve mathématique n'ait été constituée, selon la technique d’assurance
pour une rente de bonus. Il est usuel qu'une telle rente, qui est au
demeurant non viagère, soit financée par les recettes de l’année en cours.
Le fait que l'expert ait estimé que cette méthode était peu compatible
avec le système de capitalisation en vigueur dans le cadre de la
prévoyance professionnelle n'est pas pertinent. La question qui se pose
est de savoir si la défenderesse était à même d'honorer les engagements
pris à l'égard des assurés retraités de l'E.________ au regard du système
mis en place; celui-ci consistait en l'engagement par la W.________,
moyennant le paiement des primes découlant du contrat du 12 février
1987 par la défenderesse, de verser les rentes que la fondation collective
s'était elle-même engagée à fournir aux retraités de l'employeurs
(cf. Monica Schiesser, op. cit., p. 307). Or, le mécanisme de financement
appliqué dans les compagnies d’assurance, qui se base sur deux
éléments, à savoir le tarif et les excédents, fonctionne dans le cadre d’une
communauté solidaire du collectif d’assurés. Il implique donc le maintien
de l’effectif des rentiers retraités auprès de l'ancienne fondation collective
en cas de résiliation du contrat d'adhésion par l'employeur, comme cela
était prévu à l'art. 8.2.5 CGA-DI du contrat du 12 février 1987. La
défenderesse avait donc mis en place un système cohérent et satisfaisant
pour assumer ses engagements et la W.________ garantissait la rente
totale, comme l'a relevé l'expert. Le fait que l'E.________ et la
demanderesse aient absolument tenu à transférer les retraites en cours
auprès de la nouvelle institution de prévoyance dès le 1er janvier 1997 ne
saurait remettre en question cette appréciation. L’expertise a confirmé
que le transfert des rentiers “retraite” ne s’effectuait que dans des cas
particuliers, comme la liquidation de l’institution de prévoyance qui sert

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les rentes. La jurisprudence rendue sur la base de la LPP avant la première
révision de cette loi posait également le principe selon lequel, en absence
de réglementation impliquant le changement d'affiliation des rentiers, il
fallait partir du principe que ceux-ci n'étaient pas concernés par le
changement d'institution de prévoyance (ATF 135 V 261 c. 4.1; ATF 125 V
427 c. 6a). En voulant déroger à cette règle, la défenderesse et l'E.________
ont perturbé l'équilibre du système sur lequel s'appuyait la défenderesse.
Cela ne leur permettait toutefois pas encore de prétendre au transfert
d'une réserve mathématique relative aux rentes de bonus, qui n'existait
au demeurant pas.
Ainsi, il apparaît que les dispositions contractuelles et
réglementaires ne traitaient pas de la réserve mathématique des rentes
en cours et que cette notion ne reçoit pas de définition unique. Il n'existe
pas non plus de définition communément admise du caractère suffisant
d'une réserve mathématique. Dès lors, une institution de prévoyance qui,
comme la demanderesse, désire reprendre le service de rentes en cours
en cas de changement d'institution de prévoyance ne peut s’attendre à ce
que la réserve mathématique transférée soit d’emblée suffisante pour
payer les prestations futures, étant donné que cette réserve peut être
calculée selon différentes méthodes, plus ou moins adaptées ou
prudentes, mais qui ne peuvent être qualifiées d'erronées, sauf en cas
d'erreur de calcul ou de prise en compte de critères professionnellement
et objectivement indéfendables. Or, en l’occurrence, l’expertise a relevé
que les tarifs collectifs 1984 ont été utilisés par toutes les compagnies
d’assurance après l’entrée en vigueur de la LPP et que la méthode de la
défenderesse, respectivement de la W.________, était conforme à la
pratique de l’industrie à cette époque. La demanderesse ne saurait en
outre arguer du fait qu'elle n'aurait eu aucun moyen de vérifier le bien
fondé de la rente financée et que la défenderesse n'aurait jamais exposé
avec clarté le mécanisme auquel elle a recouru. Les principes de calcul ont
été explicités en détail dans les lettres des 23 juin et 25 novembre 1998
de la défenderesse, qui faisaient suite à la lettre du 19 juin 1998 de
Q.________ SA par laquelle l'E.________ s'est pour la première fois plainte de
l'insuffisance du montant transféré.

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d) La demanderesse dénonce une violation de l'art. 65 LPP. Cette
disposition prévoit que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout
temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements (al 1). L'art.
65 al. 1 LPP vise l'entière garantie des engagements pris, en tout temps. Il
énonce un principe fondamental qui s'applique à toutes les institutions de
prévoyance, qu'elles soient de droit privé ou de droit public, et qu'elles
assument elles-mêmes les risques ou qu'elles aient conclu un contrat
d'assurance collectif. Les institutions ne peuvent pas surseoir, même
provisoirement, à cette exigence de sécurité. Il s'agit de prendre en
considération l'ensemble des engagements découlant de l'assurance, et
non seulement les prestations devenues exigibles ou prévisibles. Toute
institution de prévoyance assumant elle-même les risques doit donc
constituer des réserves adéquates. Si les risques ont été transférés à une
institution d'assurance, c'est celle-ci qui constituera les réserves
nécessaires (Message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I pp. 117 ss,
spéc. p. 232).
Il est douteux que la demanderesse puisse se fonder
directement sur cette disposition à l'appui de ses conclusions. L'art. 65 al.
1 LPP ne semble en effet conférer aucun droit direct aux partenaires
contractuels dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Dans tous
les cas, la demanderesse n'a pas démontré en quoi la défenderesse aurait
failli à ses obligations en matière de financement. L'argument tiré de l'art.
65 al. 1 LPP n'est donc pas concluant.
e) En définitive la réserve mathématique telle qu'elle a été
transférée à la demanderesse, par 17'212'002 fr., a été calculée
correctement par la W.________ et la défenderesse, comme l'a admis
l'expert. Celui-ci a également précisé que méthode de la défenderesse
était conforme à la pratique de l'industrie à cette époque. Le fait que le
montant transféré puisse ne pas suffire à garantir les rentes en cours
selon les critères de la demanderesse n'est pas pertinent, puisque l'accord
du 11 septembre 1996 ne tendait pas à autre chose qu'à la remise de la

- 53 -
réserve telle qu'elle avait été constituée par l'assurance collective et la
défenderesse. D'ailleurs, dans l'arrêt du 26 septembre 2006 (c. 5.4), le
Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'il était "tout à fait possible
que le capital de couverture transféré par la fondation de prévoyance ne
soit pas suffisant, selon les calculs effectués par la caisse recourante, pour
lui permettre de servir les rentes en cours jusqu'à leur terme". Au
demeurant, l'expert a souligné que la pratique avait montré qu'une
réserve mathématique calculée selon la table CFA 90, au taux technique
de 4 %, - soit les mêmes critères que ceux appliqués par la demanderesse
– n'était pas toujours suffisante pour payer les rentes promises. Quoi qu'il
en soit, à l'heure actuelle, on ne saurait affirmer objectivement que la
réserve mathématique transférée par la défenderesse est insuffisante
pour financer les rentes en cours. Seul un risque de sous-financement
existe. Or, comme cela a déjà été précisé, la demanderesse,
respectivement l'E.________, ne pouvait s'attendre objectivement à
recevoir une réserve mathématique d'emblée suffisante pour payer
l'ensemble des prestations futures du seul fait qu'il n'y avait plus de prime
à recouvrer. De plus, par leur comportement, elles ont exprimé leur
volonté d'assumer les risques pour l'avenir liés au service des rentes en
cours dont elles ont demandé le transfert. Partant, on ne peut que
constater que l'accord du 11 septembre 1996 a été correctement exécuté.
6. Au vu des considérants qui précèdent, les prétentions
financières de la demanderesse à l'encontre de la défenderesse
apparaissent infondées. L'opposition de la défenderesse au
commandement de payer qui lui a été notifié dans la poursuite n° [...] de
l'Office des poursuites de [...] n'a dès lors pas à être levée. Les conclusions
de la demande du 1er octobre 2002, augmentées le 8 mai 2009, doivent
donc être rejetées dans leur entier.
Le présent jugement est rendu sans frais, conformément à
l'art. 73 al. 2 LPP.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (ATF 126 V 143 c. 4).

- 54 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Les conclusions prises par la demanderesse N.________ à
l'encontre de la défenderesse Y.________, selon demande du 1er
octobre 2002, augmentées par écriture du 8 mai 2009, sont
rejetées.
II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
III. Il n'est pas alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
- Me Jean-Noël Jaton (pour N.________),
- Y.________,
- Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :