vd_gerichte · JU09.039155 · 2011-11-25 · fr
Mesures protectrices
Mesures protectrices


TRIBUNAL CANTONAL
09.039155-111839
375
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 25 novembre 2011
_______________________
Présidence de M. WINZAP, juge délégué
Greffier : M. Corpataux
*****
Art. 176 al. 3 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.B.________, à
Lausanne, requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de
l’union conjugale rendu le 22 septembre 2011 par le Président du Tribunal
civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant
d’avec B.B.________, à Lausanne, intimée, le juge délégué de la Cour
d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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En fait :
A. Par prononcé du 22 septembre 2011, communiqué aux parties
le même jour, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne a confié la garde des enfants D.________ et E.________ à l’intimée
B.B.________ (I), dit que le requérant A.B.________ bénéficiera à l’égard de
ses enfants d’un libre et large droit de visite, à exercer d’entente avec la
mère et que, à défaut d’entente, il aura ses enfants auprès de lui un week-
end sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, ainsi que
durant la moitié des vacances scolaires et jours fériés, à charge pour lui
d’aller chercher les enfants là où ils se trouvent et de les y ramener (II), dit
que le requérant contribuera à l’entretien de sa famille par le versement
d’une pension mensuelle de 2'550 fr., allocations familiales en sus,
payable par mois d’avance, en mains de l’intimée, dès et y compris le 1er
octobre 2011 (III), confirmé l’avis au débiteur ordonné dans le prononcé de
mesures protectrices de l’union conjugale du 11 février 2011 (IV), rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (V) et déclaré le prononcé, rendu
sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire (VI).
En droit, s’agissant de la garde sur les enfants D.________ et
E.________, seule question encore litigieuse en appel, le premier juge a
considéré que la garde alternée n’entrait pas en ligne de compte faute
d’entente entre les parents à ce sujet, et qu’il fallait par conséquent
attribuer la garde à l’un des parents, en l’occurrence la mère avec qui les
enfants avaient toujours vécu.
B. Par mémoire reçu au Greffe du Tribunal cantonal le 3 octobre
2011, A.B.________ a fait appel de ce prononcé, concluant à sa réforme en
ce sens qu’une garde alternée sur les enfants D.________ et E.________ est
ordonnée et, subsidiairement, que la garde lui est attribuée.
L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer.

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C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du
prononcé complété par les pièces du dossier :
a) A.B.________, né le [...] novembre 1966, et B.B.________, née
le [...] septembre 1969, se sont mariés le [...]décembre 1994 en Colombie.
Trois enfants sont issus de cette union : C.________, né le
[...] novembre 1990, D.________, né le [...] février 2004, et E.________, née
le [...] février 2007.
b) Les parties connaissent des difficultés conjugales
récurrentes, qui les ont amenées à saisir à plusieurs reprises les autorités
judiciaires.
aa) Par requête du 20 novembre 2009 adressée au Président
du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le premier
juge), B.B.________ a sollicité des mesures protectrices de l’union
conjugale. A la suite d'une audience tenue le 26 janvier 2010, à laquelle
seule la requérante s'était présentée, le premier juge a, par prononcé de
mesures protectrices de l'union conjugale du 3 février 2010, autorisé les
époux à vivre séparés jusqu'au 31 janvier 2011, confié la garde des
enfants à la mère, sous réserve du droit de visite du père, attribué la
jouissance de l'appartement conjugal à la requérante, à charge pour elle
de s'acquitter du loyer et des charges, astreint l'intimé à quitter cet
appartement d'ici au 28 février 2010 au plus tard et astreint celui-ci à
contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension
mensuelle de 5'920 fr., allocations familiales non comprises.
Par convention passée lors de l'audience d'appel sur mesures
protectrices de l'union conjugale du 22 mars 2010, les parties sont
notamment convenues de ce qui suit :
« I. La garde sur les enfants D.________, né le [...] février 2004, et
E.________, née le [...] février 2007, est confiée de manière alternée
à leurs deux parents de la manière suivante :

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a) Tant que A.B.________ n'a pas son propre
appartement :
- un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche
à 18 heures,
- D.________, du mardi après l'école au mercredi matin à
l'école,
- D.________ et E.________ du jeudi 17 heures au vendredi matin
à l'école ou à la garderie.
b)Dès que A.B.________ a son appartement, il peut avoir ses
enfants de la manière suivante:
- D.________ : les deux premières semaines du mois, dès le
dimanche 18 heures, le week-end intermédiaire étant passé
chez sa mère, du vendredi 18 heures au dimanche 18
heures,
- E.________ : la deuxième semaine du mois, du dimanche 18
heures au dimanche suivant 18 heures,
- le week-end intermédiaire, du vendredi 18 heures au
dimanche 18 heures, lors des deux semaines de garde
d'B.B.________.
Pour le surplus, les parties se partageront les vacances
scolaires des enfants en équivalence.
II. A.B.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier
versement, le premier de chaque mois, dès le 1er avril 2010, en
mains d'B.B.________, de la somme de fr. 5'250.- (…). Il versera en
sus de cette contribution le soixante pour cent des allocations
familiales perçues, soit à l'heure actuelle fr. 550.- (…). Il prendra en
outre à sa charge tous les frais du fils aîné des parties, C.________,
en particulier ses leçons de piano.
III. (…). »
bb) A.B.________ n'exerçant pas son droit de visite depuis le
mois d'août 2010 et ne payant pas la pension conformément à la
convention susmentionnée, B.B.________ a saisi à nouveau le premier juge
par écriture du 25 novembre 2010. Ce dernier a vainement tenté la

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conciliation lors de l'audience du 12 janvier 2011. Lors de celle-ci, la
requérante a conclu à l'attribution de la garde exclusive des enfants, ainsi
qu'à la fixation d'une pension alimentaire à charge de l'intimé. Pour sa
part, ce dernier a conclu à l'attribution d'une garde alternée, soit deux
semaines d'affilée, avec une période transitoire d'une semaine pour
l'adaptation des enfants, en précisant qu'il voulait qu'un des enfants ait sa
résidence à son domicile. Un différend existait également au sujet du
montant de la pension alimentaire à charge de l'intimé. Postérieurement à
l'audience, la requérante a encore requis que l'intimé vienne chercher les
enfants à son domicile lors de l'exercice de son droit de visite et qu'elle-
même aille les rechercher chez lui ensuite. Elle a en outre sollicité un avis
au débiteur en raison des difficultés qu'elle avait rencontrées par le passé
à obtenir le versement de la pension alimentaire due. Quant à l'intimé, il a
précisé qu'il souhaitait qu'un des deux enfants soit enregistré comme
résidant chez lui par période de deux ans.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
11 février 2011, le premier juge a en substance confirmé que les époux
vivaient séparés pour une durée indéterminée, confié la garde des enfants
mineurs D.________ et E.________ à leur mère, accordé un droit de visite
usuel à leur père, astreint celui-ci à contribuer à l’entretien de sa famille
par le régulier versement d’une pension mensuelle de 2'550 fr., allocations
familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains
de la requérante, dès et y compris le 1er mars 2011, ordonné à tout
employeur de A.B.________ de retenir chaque mois sur le salaire de ce
dernier le montant de 2'550 fr., allocations familiales en sus, et de le
verser directement à B.B.________, sur son compte bancaire, et rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions.
Par arrêt du 23 mars 2011 (CACI 23 mars 2011/20), le Juge
délégué de la Cour d’appel civile a rejeté les appels formés par
A.B.________, qui concluait notamment à ce que la garde sur les enfants
mineurs lui soit confiée, sans s’opposer au principe d’une garde alternée,
et par B.B.________, qui exposait les difficultés rencontrées par le père des

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enfants lors de l'exercice du droit de visite et faisait valoir des problèmes
financiers.
cc) Par requête du 4 août 2011, A.B.________ a saisi le premier
juge, concluant à ce qu’une garde partagée sur D.________ et E.________
soit attribuée aux deux parents, subsidiairement à ce que la garde lui soit
confiée et qu’un droit de visite à hauteur de 50 % soit accordé à
B.B.________. Le requérant a sollicité par ailleurs du premier juge qu’il
conseille une médiation entre les parties.
L’audience de mesures protectrices de l’union conjugale a eu
lieu le 7 septembre 2011. L’intimée a conclu au rejet des conclusions du
requérant et s’en est remise à justice s’agissant de la médiation.
Reconventionnellement, elle a conclu à ce que le premier juge fixe une
pension, avec avis au débiteur. Le requérant s’en est remis à justice quant
aux conclusions reconventionnelles de l’intimée.
Le 22 septembre 2011, le prononcé querellé a été rendu.
c) La situation financière des parties se présente comme il
suit :
aa) A.B.________, ingénieur en informatique, travaillait à 80 %
au Service des finances de l’Etat de Vaud et percevait à ce titre un salaire
mensuel net de 6'493 fr. 40, versé treize fois l’an. Il a allégué toutefois lors
de l’audience du 7 septembre 2011 avoir réduit son taux d’activité à 60 %
à compter du 1er août 2011.
Les charges mensuelles incompressibles de A.B.________
consistent en un loyer de 1'380 fr., une prime d’assurance-maladie pour
lui et son fils majeur C.________ de 557 fr., des frais de transport par 60 fr.
et des frais d’exercice du droit de visite par 150 francs. Le montant de
base de son minimum vital doit être fixé à 1'200 fr. et celui de son fils
majeur à 600 francs.

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bb) B.B.________ dispose d’un diplôme colombien dans le
domaine éducatif et social, mais celui-ci n’est pas reconnu en Suisse. Elle
a été engagée en qualité d'éducatrice auxiliaire pour quatre mois à partir
du 31 janvier 2011. Elle émarge actuellement à l’assurance-chômage et
perçoit à ce titre des indemnités de 1'653 fr. 90 par mois.
Ses charges essentielles sont son loyer de 1'142 fr., la prime
d’assurance-maladie pour elle et ses enfants mineurs par 600 fr., des frais
de garderie par 800 fr. et des frais de transport de 60 francs. Le montant
de base de son minimum vital se monte à 1'350 fr. et celui de chacun des
enfants mineurs à 400 francs.
En d roit :
1. a) Le prononcé attaqué a été rendu le 22 septembre 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), entré en vigueur le 1er janvier
2011 (art. 405 al. 1 CPC ; ATF 137 III 127 ; ATF 137 III 130 ; Tappy, in CPC
commenté, Bâle 2011, nn. 6 ss ad art. 405 CPC).
b) L’appel est recevable contre les prononcés de mesures
protectrices de l’union conjugale, lesquels doivent être considérés comme
des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115,
spéc. p. 121), dans les causes exclusivement patrimoniales pour autant
toutefois que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant
l’autorité précédente soit de 10'000 fr. au moins. En présence d’un
prononcé cumulant des conclusions non patrimoniales et des conclusions
patrimoniales inférieures à 10'000 fr., l’appel est recevable pour le tout,
pour autant que les conclusions non patrimoniales restent litigieuses et ne
paraissent pas secondaires (Tappy, op. cit., p. 126). Les prononcés de
mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire, selon l’art.
271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al.

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1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV
[Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions non patrimoniales qui ne sont pas nouvelles, à savoir
l’attribution de la garde des enfants D.________ et E.________, le présent
appel est recevable à la forme.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf.
citées).
3. a) L’appelant fait valoir ses qualités de père et soutient qu’il
est dans l’intérêt de ses enfants que celles-ci soient reconnues par la
justice. Il prétend en substance que le droit de visite, même élargi tel que
l’a prévu le premier juge, nuirait au développement harmonieux des
enfants des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel, ceux-là
ne pouvant améliorer les relations entretenues avec leur père. Il conclut
ainsi à la mise sur pied d’une garde alternée durant la litispendance,
subsidairement à l’attribution de la garde en sa faveur.
b) aa) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices
ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de
la filiation (cf. art. 273 ss CC). Il peut notamment confier l'autorité

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parentale à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte raison,
lui attribuer la garde des enfants. Les principes posés par la jurisprudence
et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix,
Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176 CC ; Bräm, Commentaire
zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC cité in TF 5A_693/2007 du 18 février
2008). La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui
des parents étant relégué à l'arrière-plan.
Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte
les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives
respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de
l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre
parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent
plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard
des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la
stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des
points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de
l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si
le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la
garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque
les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 117 II
353 c. 3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; ATF 114 II 200 c. 5 ;
ATF 112 II 381 c. 3 ; cf. aussi FamPra.ch 4/2008, n. 104, p. 98 ; TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008 ; FamPra.ch 1/2006, n. 20, p. 193 ; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005).
La garde alternée suppose une volonté conjointe des parents
impliquant leur accord sur le principe et les modalités de la garde. En
outre, cette garde doit être compatible avec le bien des enfants (sur ce
point notamment Berger, in JT 2002 I 150 ; TF 5P.345/2005 du 23
décembre 2005 c. 3.3 ; Chaix, op. cit., n. 19 ad art. 176 CC).
bb) Selon la jurisprudence antérieure au CPC, une modification
des mesures provisionnelles en matière matrimoniale, respectivement des
mesures protectrices de l’union conjugale, peut être demandée en tout
temps si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait

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ont changé d'une manière essentielle et durable ou si le juge, lorsqu'il a
ordonné les mesures dont la modification est sollicitée, a ignoré des
éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (TF 5A_502/2010
du 25 juillet 2011 c. 3.2.2, in FamPra.ch 2011, n. 67, p. 996 ; TF
5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 2). Cette jurisprudence conserve sa
portée sous l'égide du CPC (cf. Kobel, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurich Bâle Genève 2010, nn. 34 et 35 ad art. 276
CPC).
c) Dans son arrêt rendu le 23 mars 2011, le Juge délégué de la
Cour d’appel civile a motivé sa position sur la question de la garde des
enfants D.________ et E.________ comme il suit :
« En l'espèce, la garde alternée fut la première solution envisagée par
le couple, pour autant que l’appelant trouve un appartement pour
accueillir ses enfants, conformément à la convention de mesures
protectrices d'union conjugale passée le 22 mars 2010.
Toutefois, cette garde n’ayant jamais fonctionné et, depuis les
vacances d’août 2010, l’appelant n’ayant plus du tout exercé un
quelconque droit de visite, l'intimée s'y est opposé à l'audience tenue
devant le premier juge, le 12 janvier 2011. De plus, l’appelant ne la
conçoit qu’à titre subsidiaire. Dès lors, au vu des tensions entre époux
et du désaccord de la mère, une garde alternée n’entre pas en ligne de
compte. Elle ne pourrait être que préjudiciable à l’intérêt des enfants,
qui ont besoin de stabilité, ainsi que d’être soustraits autant que
possible du conflit conjugal.
Pour ce qui concerne l'attribution des enfants à l'un ou l'autre des
parents, il convient de relever que les enfants du couple sont de jeunes
enfants âgés de 7 et 4 ans. Ils ont besoin de soins particuliers et d’une
présence constante et régulière d’un adulte. L'intimée recherchait un
emploi à 50%, et a trouvé une activité professionnelle temporaire en
qualité d'éducatrice auxiliaire pour quatre mois depuis le 31 janvier
2011. L'intimée n’entend pas, vu les circonstances, dépasser un taux
d’activité de 50 %. Cette disponibilité, l’appelant ne peut l’offrir compte
tenu de son travail, qu’il a certes réduit, mais qui l’occupe à 80 %. La
disponibilité de la mère est meilleure que celle du père. L’intimée n’a

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jamais démérité dans son rôle de mère, ce qu'a tenté d'infirmer
l'appelant en produisant, à l'appui de son appel, un courrier du 18 mars
2010 écrit par le juriste de la Direction de la sécurité publique et des
sports. Cependant, aucun élément pertinent, pour l'attribution des
enfants, ne ressort de cette pièce. L'intimée assume seule l’éducation
des enfants, dès lors que l’époux a désinvesti son rôle de père durant
plusieurs mois, n'ayant pu avoir les enfants auprès de lui comme il le
souhaitait. Les capacités éducatives de la mère sont dès lors à son
avantage. De plus, les enfants ont toujours vécu avec leur mère depuis
la séparation. Il serait par conséquent préjudiciable à leur intérêt de
confier la garde à l'appelant, qui ne leur a guère consacré de temps, si
ce n'est de façon irrégulière. Certes, les relations entre le père et les
enfants reprennent actuellement, mais ce fait ne peut combler les
carences avérées du père des derniers mois, comme l’a justement
retenu le premier juge.
En conclusion, le juge de céans constate que le premier juge a, à juste
titre, confié la garde des enfants mineurs à l’intimée et prévu un droit
de visite usuel et élargi à l’appelant ».
Dans le prononcé attaqué rendu le 22 septembre 2011, le
premier juge a considéré que la garde alternée supposait une volonté
conjointe des deux parents impliquant leur accord sur le principe et les
modalités de la garde et que cette condition n’était pas remplie en
l’espèce, de sorte qu’il fallait attribuer la garde exclusive à l’un des
parents. Il a alors estimé que les enfants, qui étaient encore jeunes,
avaient besoin de stabilité et que, compte tenu de la nécessité de ne pas
séparer la fratrie, de leur âge et du fait qu’ils avaient toujours vécu auprès
de leur mère, il se justifiait de confier le droit de garde à leur mère,
d’autant plus que le recourant n’avait vu ses enfants que de manière
sporadique au cours des derniers mois alors qu’un large droit de visite lui
avait pourtant été octroyé. Le premier juge a relevé de surcroît qu’il était
important pour l’équilibre des enfants que ceux-ci aient un point d’ancrage
bien défini, un endroit leur procurant une stabilité, élément essentiel dans
le développement harmonieux de tout enfant, mais qu’il était opportun
également de prévoir un large libre et large droit de visite en faveur du
père.

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Les circonstances de fait étant, pour l’essentiel, les mêmes
que celles qui prévalaient au moment où l’arrêt du Juge délégué a été
rendu, soit en mars 2011, c’est à juste titre que le premier juge a rejeté la
requête de l’appelant tendant à la mise sur pied d’une garde alternée ou à
l’attribution de la garde en sa faveur. Ce faisant, les éléments au dossier
ont été correctement appréciés.
Aucun élément nouveau ne justifie en effet un changement de
garde. Le seul fait que le recourant a réduit dans l’intervalle son taux
d’activité de 80 % à 60 % ne saurait en particulier suffire à justifier un
changement de garde, d’autant moins que les enfants ont un besoin
évident de stabilité.
Pour le reste, on relèvera que l’appelant reprend
rigoureusement la même argumentation que celle développée dans son
précédent appel et sur laquelle le Juge délégué s’est déjà prononcé. En
particulier, il doit être rappelé qu’une garde alternée ne saurait être
instaurée lorsqu’elle ne repose pas sur une volonté commune des deux
parents.
Il découle de ce qui précède que le moyen de l’appelant doit
être rejeté.
4. En conclusion, l’appel doit être rejeté, en application de l’art.
312 al. 1 CPC, et le prononcé confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010,
RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’appelant.
Il n’y a pas matière à l’allocation de dépens de deuxième
instance, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer.

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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.B.________.
IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :

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Du 29 novembre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- M. A.B.________
- Me Nadia Calabria (pour B.B.________)
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :