vd_gerichte · ZN09.026055 · 2011-11-30 · fr
AMC
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TRIBUNAL CANTONAL AMC 10/09 - 1/2012
ZN09.026055
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Jugement du 30 novembre 2011
__________________
Présidence de Mme THALMANN
Juges : Mme Di Ferro Demierre et M. de Goumoëns, assesseur
Greffier : M. Tissot
*****
Cause pendante entre :
D.________, à […], demandeur, représenté par Me Alexandre Bernel, avocat
à Lausanne.
et
O.________SA, à […] défenderesse, représentée par Me Jean-Michel Duc,
avocat à Lausanne.
_______________
Art. 1 DATAs-AM; 1er ss LCA
406

- 2 -
E n f a i t :
A. D.________ (ci-après: l'assuré ou le demandeur), né le 29
septembre 1942, exploite comme indépendant un commerce en raison
individuelle, consistant en l’achat, la vente, la réparation et l’entretien de
machines de jardin à [...].
Le demandeur et O.________SA (ci-après: la défenderesse) ont
conclu un contrat d’assurance collective d’indemnités journalières en cas
de maladie. Le 30 septembre 2005, le demandeur a reçu la police numéro
[…] remplaçant la police portant le même numéro et contractée en
décembre 1997. La modification est entrée en vigueur le 1er janvier 2006.
Cette police mentionne en page 3 que le salaire annuel assuré
s’élève à 60'000 fr. Elle indique en outre ce qui suit :
“Prestation assurée:
Indemnités journalières
en cas de maladie (CCA 70 et 71) 100 % du salaire assuré
- durée des prestations 730 jours moins le délai d’attente
pour les assurés en âge de toucher
la rente AVS, se reporter à l’art. B3
alinéa 6 des CGA
- délai d’attente 30 jours
- taux de prime 4.04%”
Elle mentionne en outre que les conditions générales
d’assurance (ci-après : CGA), édition juillet 2003, ainsi que les conditions
complémentaires (ci-après : CCA), édition juillet 2003, constituent les
bases du contrat, dont les art. 70 et 71 CCA. L'art. 70 al. 5 CCA mentionne
ce qui suit :
“En modification de l’article B3, alinéa 6, des CGA, la prestation
servie à l’âge de la retraite AVS n’est pas limitée par la durée de
l’obligation légale, incombant à l’employeur, de verser le salaire.”
L’art. B3 des CGA prévoit ce qui suit :

- 3 -
“1 O.________SA paie l’indemnité journalière pour chaque maladie à
l’expiration du délai d’attente convenu et, tout au plus, pendant la
durée des prestations indiquée dans la police.
2 Les jours d’incapacité partielle de travail de 25% au moins sont
comptés intégralement pour le calcul de la durée des prestations.
3 Si, au cours d’une maladie, une autre maladie se déclare, les jours
du premier cas de maladie donnant droit aux prestations sont
imputés sur la durée des prestations.
4 Si une nouvelle maladie se déclare après l’expiration de la durée
des prestations, la couverture d’assurance est accordée pour ce cas
à la seule condition que la personne assurée ait auparavant retrouvé
sa capacité de travail entière ou partielle et seulement dans la
mesure de l’incapacité de travail supplémentaire due à la nouvelle
maladie.
5 Après l’expiration de la couverture d’assurance, O.________SA paie
l’indemnité journalière pour les maladies survenues pendant la
durée du contrat jusqu’à la date d’échéance convenue pour les
prestations et, tout au plus, jusqu’au début d’une rente selon la LPP
(Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants
et invalidité du 25.6.1982) ou selon les institutions d’assurance
étrangères correspondantes.
6 Dès que l’assuré est en âge de toucher la rente AVS, il n’a droit
aux prestations qu’aussi longtemps que l’employeur est légalement
tenu de payer le salaire, mais au maximum pendant 180 jours pour
tous les cas d’assurance en cours et à venir, à moins que la durée
des prestations indiquée dans la police ne soit atteinte auparavant.
Le droit aux prestations s’éteint à l’âge de 70 ans révolus.”
L’art. B4 al. 1 CGA mentionne ce qui suit :
“Prestations de tiers
1 Lorsque la personne assurée a droit à des prestations en espèces
servies par l’assurance invalidité (LAI) par l’assurance-accidents
(LAA), par l’assurance militaire (LAM), par la prévoyance
professionnelle, par des assurances étrangères correspondantes ou
par un tiers responsable, O.________SA complète ces prestations
dans les limites de la prestation à sa charge jusqu’à concurrence de
l’indemnité journalière assurée. Les rentes de vieillesse ou de
survivants ne sont pas prises en considération.”
La défenderesse a versé au demandeur des indemnités
journalières du 6 septembre 2005 au 17 octobre 2006, puis du 27
novembre 2006 au 15 septembre 2007, soit pendant 700 jours. Selon un
courrier du 8 mai 2007 de la défenderesse, l’indemnité assurée s’élevait à
164 fr. 38 par jour.

- 4 -
B. Dans un rapport du 31 août 2005, le Dr G.________, spécialiste
en chirurgie orthopédique, a diagnostiqué chez le demandeur une rupture
partielle du sus-épineux droit et une gonarthrose en varus à gauche, de
même qu’une gonarthrose et une lésion méniscale à droite. Il relevait que,
depuis plusieurs mois, le demandeur subissait une augmentation de
douleurs à l’épaule et aux genoux, alors plus particulièrement au genou
droit. Comme traitement, il mentionnait une infiltration à l’épaule et de la
physiothérapie, ainsi qu’une arthroscopie du genou droit prévue le 12
septembre 2005 à la clinique M.________. Le médecin estimait l’incapacité
de travail comme étant totale, cela depuis le 7 août 2005. Le 21
septembre 2005, ce praticien a diagnostiqué un début de gonarthrose
avec lésion méniscale et synovite, une probable rupture partielle du sus-
épineux à l’épaule gauche et un épanchement récidivant aux genoux. Il
mentionnait un status après arthroscopie et faisait état de crises aiguës
douloureuses avec épanchements. A la question "l’affection actuelle est-
elle influencée par des lésions, infirmités ou maladies antérieures?“, il
indiquait “non (arthrose)”. Ce médecin constatait une incapacité de travail
toujours totale. Le 2 décembre 2005, il a mentionné une gonarthrose
bilatérale, des épanchements importants et douloureux sans mise en
évidence de maladie rhumatismale, et a indiqué qu’une arthroscopie du
genou gauche était prévue, l’incapacité de travail étant toujours totale. Le
13 février 2006, il a diagnostiqué une gonarthrose bilatérale avec
épanchements douloureux récidivants, sans avoir pu mettre en évidence
une affection rhumatologique certaine. Il mentionnait une évolution très
lente, vu l’atteinte pluriarticulaire, et estimait que le demandeur pourrait
reprendre son travail à 50% dès le 1er février 2006. Le 1er mai 2006, le Dr
G.________ a diagnostiqué une gonarthrose bilatérale avec synovites
récidivantes, dont un impingement et une probable rupture de la coiffe de
l’épaule droite. Il indiquait que les épanchements récidivaient au moindre
effort et qu’il s’agissait d’un modèle arthrosique, le traitement consistant
en la prise d’AINS (anti-inflammatoires non stéroïdiens) et en des
infiltrations. Il indiquait une évolution lente, mais en gros favorable, le
patient tentant aussi de s’adapter, l'incapacité de travail étant de 50% dès
le 1er février 2006. Le 8 août 2006, ce praticien a diagnostiqué des
synovites récidivantes des deux genoux et un début de gonarthrose,

- 5 -
l’évolution probable vers une gonarthrose semblant alors plus ou moins
favorable, et le taux d’incapacité de travail étant de 25% dès le 15 juin
2006. Le 10 octobre 2006, le Dr G.________ a diagnostiqué des synovites
récidivantes et une évolution vers une gonarthrose, le traitement
consistant en la prise d'AINS selon besoin. Aucune nouvelle consultation
n’était fixée : le médecin prévoyait le retour à une capacité de travail
complète dès le 16 octobre 2006.
Le 21 décembre 2006, la Dresse P.________, médecin
assistante, a diagnostiqué chez l'assuré une probable tendinite des
fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit et un conflit radio-carpien
droit. L’incapacité de travail était de 100% dès le 27 novembre 2006.
Le 15 mars 2007, le Dr N.________, spécialiste en rhumatologie,
a diagnostiqué chez le demandeur une polyarthrite érosive d’allure
rhumatoïde hautement probable. Il mentionnait en outre ce qui suit :
“Il [l'assuré] se plaint depuis l’été 2006 d’arthralgies ayant débuté
aux épaules et bénéficié d’infiltrations à 2 ou 3 reprises notamment
à gauche puis à droite. Les symptômes douloureux reprenaient
après quelques semaines. En novembre 2006 il faisait état de
douleurs plus importantes au niveau de la main droite pour laquelle
il a reçu du [...] et du [...], il avait tout le temps mal et compensait
avec la main gauche.
La situation a empiré au niveau de la main droite depuis le début de
l’année 2007 avec une extension au niveau du coude droit, des
genoux et des pieds où il constate parfois une tuméfaction des
doigts en forme de saucisse.
A noter l’absence d’atteinte cutanée ou muqueuse habituellement
associée à des rhumatismes de nature inflammatoire.
Antécédents personnels :
Il a été opéré de la cloison nasale à l’âge de 20 ans et fait des crises
épileptiques dans les suites opératoires, il prend actuellement de la
[...] chrono 500 1 cp matin midi et soir. Il est suivi par le Dr
F.________ depuis une dizaine d’années.
Il a été opéré d’un cancer de la vessie il y a 8 ans par le Dr
B.________. Interruption d’un tabagisme il y a 9 ans. Pas d’allergie
connue.

- 6 -
Son père a souffert d’un Parkinson et sa mère est toujours vivante,
elle a [...] ans. Il est père de 2 enfants en bonne santé, une de ses
soeurs a de la peine à marcher.
Au plan ostéo-articulaire je relève une arthroscopie des 2 genoux
datant de plus d’un an, on lui a nettoyé de l’arthrose et enlevé un
ménisque à 4 mois d’intervalle.
A l’examen clinique je note un patient dont l’état général est
satisfaisant. Poids [...] kg taille [...] cm. Examen neurologique SP,
artères périphériques symétriquement palpées.
J’ai noté une limitation douloureuse de l’épaule gauche, des 2
poignets et des métacarpo-phalangiennes. Synovite au niveau des
métacarpo-phalangiennes 2 à 5 des 2 côtés, distance pulpe-paume
de 1 cm au niveau de tous les doigts de la main droite à l’exception
du pouce. Pulpe-paume de 0 cm à gauche. Gänslen positif à hauteur
des 2 poignets. Présence d’un nodule au niveau du 3ème doigt de la
main droite vraisemblablement post-traumatique, nodule
d’Heberden au niveau du 4ème rayon de la main droite. Douleur à la
mobilisation des rotules avec palpation douloureuse au niveau du
compartiment interne, épaississement synovial bilatéral mais sans
épanchement.
Légère tuméfaction des doigts des 2 pieds avec Gänslen légèrement
positif au niveau de[s] 2 pieds.
Tinel absent, sacro-illiaques indolores. Pas de douleurs à la palpation
des tendons d’Achille ou des trochanter.
Pas de limitation douloureuse significative des hanches ou des
chevilles.
Examen para-clinique :
IRM du poignet droit avec arthrographie en date du 13.02.07 :
déchirure du ligament luno-triquétral, déchirure de la partie centrale
du TFCC. Aspect cicatriciel du ligament scafo-lunaire dans son
versant dorsal. Erosions multiples radio-cubitales distales ainsi que
les os du carpe. Signes de synovite diffuse. Oedème médullaire
carpo-métacarpien.
Radiographie des pieds du 14.03.07 : Erosions multiples
principalement au niveau tarso-métatarsien.
Appréciation :
Monsieur D.________ souffre d’une arthropathie touchant
principalement les mains et les pieds donc l’étiologie inflammatoire
est hautement probable. Les arguments sont l’horaire douloureux
avec un réveil nocturne, une raideur matinale, et une tuméfaction
synovitique touchant le carpe des 2 côtés surtout à droite mais
également les métacarpophalangiennes et des interphalangiennes
proximales. L’atteinte des pieds est également présente et
suggestive. Au plan radiologique il y a des érosions osseuses et une
étilogie rhumatoïde est compatible.

- 7 -
J’ai procédé à un bilan biologique à la recherche d’anticorps anti CCP
[antipeptide citrique citrulliné] permettant de mieux caractériser
l’activité de la maladie, ils sont positifs. Je lui ai prescrit 7,5 mg de
[...]/j en attendant d’introduire un traitement de fond compatible
d’une part avec l’épilepsie et d’autre part l’anamnèse d’un cancer
vésical."
Le 27 juillet 2007, le Dr N.________ a mentionné une incapacité
de travail de "100% voir avec W.________", de 80% dès le 1er mai 2007, de
70% dés le 1er juin 2007 et enfin de 60% dès le 1er juillet 2007.
Dans un courrier du 16 août 2007 adressé au Dr C.________,
spécialiste en médecine interne générale et médecin conseil de la
défenderesse, le Dr N.________ a exposé ce qui suit :
“Le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde érosive et non nodulaire
avec une ascension des Ac anti CCP à 307.0 (14.03.07), traduisant
une activité significative de la maladie inflammatoire est posé en
mars 2007.
J’ai rempli un certificat médical en date du 27.07.07. Il est stipulé
que le début de l’incapacité de travail remonterait au 07.08.05, ce
qui est inexact. Pour ma part, j’ai attesté une incapacité de travail à
80% du 01.05 jusqu’au 01.06.07, à 70% du 01.06 au 01.07.07 et à
60% à partir de cette date.
Le traitement actuel comporte du [...], des anti-inflammatoires non-
stéroïdiens et une corticothérapie. Lorsque j’ai réinterrogé le patient
sur son incapacité de travail, elle remonterait à la fin du mois de
décembre 2006 et une incapacité de travail a été octroyée en août
2005 pour un problème de genoux, opérés par le Dr G.________.
Il m’affirme qu’il y a plus d’une année d’intervalle entre les deux
interruptions de sa capacité professionnelle et qu’il n’avait pas
connaissance, à ce moment-là, d’une pathologie rhumatismale de
nature inflammatoire puisque les symptômes de cette dernière
affection remontent au mois de décembre 2006. Il s’agissait
vraisemblablement d’une pathologie ostéo-articulaire orthopédique
puisqu’il était suivi par un médecin de cette spécialité.
Je ne comprends pas pourquoi le patient ne pourrait pas bénéficier
de prestations dues à son incapacité de travail dès septembre
2007.”
Par courrier du 28 août 2007, le Dr C.________ a répondu ce qui
suit :
“Vous indiquez qu’une polyarthrite rhumatoïde érosive a été posée
en mars 2007, avec incapacité de travail à partir du 1er mai dernier à
80% et à 60% dès le 1er juillet écoulé.

- 8 -
En reprenant la lecture du dossier, l’incapacité de travail a été la
suivante :
￿ 100% du 07.08 2005 au 31.01.2006
￿ 50% du 01.02.2006 au 14.06.2006
￿ 25% du 15.06.2006 au 16.10.2006
￿ 100% du 27.11.2006 au 30.04.2007
￿ 80% du 01.05.2007 au 01.06.2007
￿ 70% du 01.06.2007 au 01.07.2007
￿ 60 % à partir de cette dernière date.
Dans son premier certificat du 31 août 2005, le Dr G.________
annonce que depuis plusieurs mois M. D.________ se plaint de
douleurs aux épaules et au genou. Des infiltrations aux épaules ont
été faites et ce praticien a également proposé de la physiothérapie.
Le 12 septembre 2005, il procède à une arthroscopie pour début de
gonarthrose, avec lésion méniscale interne de la corne moyenne et
postérieure, ainsi qu’une lésion méniscale externe. Il est noté
cependant une synovite rouge abondante avec net épanchement. Il
a été pratiqué à une toilette méniscale externe, à une résection
partielle du ménisque interne et à une synovectomie.
Dans les suites opératoires, il parle de crises “aiguës et
douloureuses avec épanchements récidivants”. Le 2 décembre
2005, il diagnostique des épanchements récidivants articulaires
multiples sans mise en évidence de maladie rhumatismale.
Le 13 février 2006, son certificat fait état d’une évolution très lente
vu l’atteinte pluriarticulaire avec épanchements douloureux
récidivants des genoux sans avoir pu mettre en évidence une
affection rhumatologique certaine.
Le 1er mai 2006, il mentionne la présence d’un impingement et
d’une probable rupture de la coiffe de l’épaule droite avec
épanchements récidivants au moindre effort.
Le 8 août 2006, il évoque également la présence de synovites
récidivantes des deux genoux.
Quant à la Dresse P.________, médecin assistante à W.________, elle
fait état de tendinite des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit,
faisant allusion à des douleurs au poignet apparues depuis 5 jours.
Ainsi, c’est sans étonnement que nous avons pris connaissance de
votre diagnostic de polyarthrite rhumatoïde posé le 14 mars 2007 et
expliquant vraisemblablement la nature non traumatique et non
arthrosique à l’origine des traitements du Dr G.________. Tout au long
de l’évolution, depuis août 2005, ce praticien a été confronté à un
problème essentiellement inflammatoire des genoux ainsi que des
épaules du patient. Vous comprendrez dès lors que pour le non
rhumatologue que je suis, il existe un continuum non seulement du
point de vue de l’incapacité de travail, mais également de la nature
de l’affection, raison pour laquelle il est considéré que l’incapacité
de travail actuelle est à situer dans le cadre de l’affection qui a
débuté le 7 août 2005."

- 9 -
Par courrier du 2 novembre 2007, le Dr N.________ a répondu
ce qui suit :
“Je rappelle que le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde érosive et
non nodulaire a été posé le 14 mars 2007 par mes soins, le patient
m’ayant été adressé par la Permanence de W.________.
Auparavant, il a été suivi par le Dr G.________ et son médecin traitant
est la Dresse T.________.
Il n’a jamais été fait mention du diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde, en conséquence le patient n’a pas été traité de façon
spécifique et que par-là, sa capacité de travail ne pouvait pas
s’améliorer si l’on admet que les traitements prescrits ont permis au
patient d’être subjectivement mieux en tout cas.
Du point de vue strictement médical, je pense que tant que le
diagnostic n’a pas été établi de façon objective et que celui-ci n’a
jamais été nommé, on peut dire a posteriori qu’il y avait une
probabilité d’arthropathie inflammatoire mais ceci est une
hypothèse et non pas un fait établi. Les médecins qui l’ont suivi soit
le Dr G.________ et la Dresse T.________, s’ils avaient eu des
arguments solides pour une affection inflammatoire évidente,
l’auraient évidemment adressé à un spécialiste de ce genre
d’affection.
En ce qui me concerne, je répète ce que j’avais déjà esquissé dans
ma lettre du 16 août 2007 à savoir que ce patient doit pouvoir
bénéficier de sa perte de gain dès septembre 2007 en raison d’une
polyarthrite rhumatoïde et qu’auparavant si l’on peut suspecter ce
diagnostic il n’a jamais été prouvé comme tel.
Ce patient a été traité par un orthopédiste qui a procédé à une
arthroscopie pour début de gonarthrose avec lésion méniscale
interne de la corne moyenne et postérieure ainsi qu’une lésion
méniscale externe. Il a noté une synovite rouge abondante et
pratiqué une toilette méniscale externe, une résection partielle du
ménisque interne et une synovectomie. Dans les suites il parle de
crises aigués et douloureuses avec épanchement «récidivant». Le 2
décembre 2005, il diagnostique des épanchements récidivants
articulaires multiples sans mise en évidence de maladie
rhumatismale (citation de votre courrier du 28 août 2007).
Cette description à mon sens suffit pour justifier l’incapacité de
travail actuelle et que ce qui a précédé relevait peut-être d’une
polyarthrite mais rien n’est objectivé dans ce sens."
Dans un rapport du 10 décembre 2007, le Dr C.________ a
exposé notamment ce qui suit:
"A l’origine de cette incapacité de travail le médecin traitant, le Dr
G.________, orthopédiste, parle de l’apparition depuis plusieurs mois
de douleurs en augmentation des épaules et des genoux,

- 10 -
actuellement surtout pour le genou droit. Il pose les diagnostics de
rupture partielle du muscle sus-épineux droit, de gonarthrose en
varus à gauche et de gonarthrose avec lésion méniscale à droite.
Le 12 septembre 2005, il procède à une arthroscopie pour résection
méniscale interne, à une résection des plicas, à une toilette
méniscale externe et à une synovectomie. En effet, il tombe sur une
synovite rouge abondante avec net épanchement, laquelle est tout à
fait suggestive d’une arthrite, dont l’origine n’est cependant pas
diagnostiquée.
Les suites opératoires sont compliquées de crises aiguës
douloureuses avec épanchements récidivants.
Le 13 février 2006, l’évolution est décrite comme très lente avec
une atteinte pluriarticulaire. Il précise même qu’il existe un
épanchement douloureux récidivant des genoux, sans avoir pu
mettre en évidence une affection rhumatologique certaine.
Le 1er mai 2006, il confirme son diagnostic en parlant
d’épanchements récidivants au moindre effort, avec synovite
récidivante des deux genoux et un début de gonarthrose.
Le 21 décembre 2006, nous apprenons par un certificat de la
Permanence de W.________ que M. D.________ présente une tendinite
des fléchisseurs ulnaire et radial du carpe droit avec un conflit radio-
carpien droit.
Dans son rapport du 15 mars 2007, le Dr N.________ pose le
diagnostic de polyarthrite, érosive, d’allure rhumatoïde hautement
probable. Il mentionne que les symptômes sont apparus depuis l’été
2006 sous forme d’arthralgies ayant débuté aux épaules et qui ont
bénéficié d’infiltrations à 2 ou 3 reprises. Par la suite, en novembre
2006, il est fait état de douleurs au niveau de la main droite pour
lesquelles il a consulté la Permanence de W.________.
Il introduit un traitement de la polyarthrite rhumatoïde sous la forme
de [...] et [...].
Dans son courrier du 2 novembre 2007, il précise que le diagnostic
de polyarthrite rhumatoïde n’a été posé que le 14 mars passé. Il
reconnaît lui-même que le patient n’ayant pas été traité de façon
correcte, sa capacité ne pouvait pas s’améliorer. Autrement dit, il
admet que l’incapacité de travail de 2005 est forcément en relation
avec l’affection dont il s’occupe actuellement (puisqu’elle ne pouvait
pas être améliorée sans traitement).
Il estime qu’a posteriori il y avait une probabilité d’arthropathie
inflammatoire, même si ceci est une hypothèse et non un fait établi.
Appréciation
Il ne fait aucun doute, sans examen approfondi, que M. D.________
présente une polyarthrite rhumatoïde expliquant l’atteinte
pluriarticulaire, avec épanchements douloureux récidivants des
genoux, des épaules et de la main. Ses médecins traitants de
l’époque, en particulier le Dr G.________, ont bien sûr suspecté une

- 11 -
atteinte rhumatismale, mais le bilan sérologique qu’ils ont effectué
ne nous est pas connu. Certainement que s’ils avaient dosé les
anticorps anti-CCP, ils auraient pu poser ce diagnostic bien avant.
Nous sommes par ailleurs surpris, devant une clinique
d’épanchements du genou récidivants sans notion traumatique,
avec importante synovite rouge à l’arthroscopie, que l’orthopédiste
n’ait pas demandé l’avis d’un rhumatologue. A première vue, les
tendinites des fléchisseurs du poignet droit font évidemment songer
à une téno-synovite dans le cadre d’une polyarthrite rhumatoïde. Il
est surprenant que le Dr P.________ n’ait pas pensé à un tel
diagnostic.
En effet, même pour le non rhumatologue que je suis, il est assez
clair que M. D.________ présentait un épisode d’arthrite avec
continuum, non seulement du point de vue de l’incapacité de travail,
mais également de la nature de l’affection. Que cette dernière soit
reconnue ou pas, qu’elle soit traitée ou non, ne change en rien cette
appréciation.
Le Dr N.________ admet par ailleurs qu’il s’agit d’une arthropathie
inflammatoire, probablement existante depuis 2005. Il souligne qu’il
ne s’agit que d’une hypothèse et non d’un fait établi. On pourrait
parler plus précisément d’un retard de diagnostic.
Une lecture attentive du courrier du Dr N.________ ne permet pas de
relever un argument remettant en doute cette appréciation.
Ainsi, l’importante incapacité de travail présentée par M. D.________
à partir du 7 août 2005 n’est pas le fait d’une simple atteinte de
ménisque ou d’une arthrose. Dès lors, après une intervention sur les
ménisques, on peut s’attendre à une dizaine de jours d’arrêt de
travail.
La longue durée d’incapacité de travail aboutissant finalement à un
diagnostic de polyarthrite rhumatoïde laisse supposer qu’il n’est
question que d’une seule maladie, à savoir une arthropathie
inflammatoire s’exprimant à plusieurs niveaux articulaires. Par
conséquent, il s’agit d’une seule affection.”
Dans une lettre adressée au conseil du demandeur le 16 avril
2008, le Dr N.________ a écrit ce qui suit :
“Monsieur D.________ souffre d’une polyarthrite rhumatoïde qui par
définition s’exprime à plusieurs niveaux articulaires, périphériques à
savoir actuellement les mains et les pieds essentiellement. Il y a une
anamnèse de lombalgies pouvant être rapportée à des troubles de
la statique vertébrale ainsi qu’à des phénomènes dégénératifs
radiologiquement confirmés mais qui ne relèvent pas à mon sens de
la polyarthrite rhumatoïde. Il fait état d’une gêne fonctionnelle et
douloureuse au niveau lombaire, intermittente à caractère
mécanique. Dans la polyarthrite rhumatoïde, c’est surtout le rachis
cervical qui est atteint.

- 12 -
Il ne s’agit donc pas d’une seule affection, il y a d’une part une
atteinte inflammatoire comme je l’ai dit plus haut périphérique et
enfin des phénomènes dégénératifs rachidiens principalement
lombaires.
En ce qui concerne les genoux, il y a une description dans le rapport
du Dr C.________ à la fois comportant des éléments pour une
pathologie inflammatoire d’origine indéterminée puisqu’il est décrit
des synovites avec des épanchements mais l'on ne connaît pas
l’histologie de la synovite qui peut-être présente en dehors d’une
affection de type rhumatoïde ni du résultat d’analyse du liquide
synovial qui peut faire clairement la différence entre une pathologie
rhumatismale de nature inflammatoire ou mécanique.
M. D.________ a été également suivi par le Dr T.________ en août 2002
pour des lombalgies chroniques avec une exacerbation à ce
moment-là sous la forme d’une accutisation des lombalgies et des
sciatalgies D. Cette pathologie a motivé une restriction de sa
capacité professionnelle.
Il s’avère, sur une IRM du 23.08.02, qu’il y a un canal étroit L5-S1
sévère d’origine mixte en L5-S1. Présence d’une image additionnelle
paramédiane D en regard du plateau supérieur de S1 suggérant plus
une tuméfaction de la racine S1 (due à la sténose L5-S1) qu’une
hernie.
Actuellement, le patient est symptomatique de lombalgies
principalement à l’effort et heureusement sans altération du status
neurologique, du moins actuellement.
Pour revenir au problème du genou D, le Dr G.________ a demandé
une IRM le 12.08.05. Cet examen démontre une déchirure de la
corne postérieure du ménisque interne avec extension à la surface
articulaire près de la partie intermédiaire sans déplacement. Il y a
une irrégularité de texture des surfaces cartilagineuses et
amincissement de celles-ci dans les zones de charge, sans lésion de
l’os sous-chondral. Discrète hyper-intensité de signal entourant le
ligament latéral interne. On relève au compartiment, cette fois-ci
tibio-fémoral externe, un amincissement des surfaces
cartilagineuses sans lésion de l’os sous-chondral, amincissement
cartilagineux au niveau fémoro-patellaire en regard de la pointe de
la rotule témoignant d’une chondropathie rotulienne modérée sans
lésion de l’os sous chondral. Epanchement du récessus sous-
quadricipital se prolongeant dans le Hoffa et tuméfaction des parties
molles pré-rotuliennes suspectes de boursite. Volumineux kyste
poplité d’une taille de plus de 8cm de diamètre crânio-caudal, 3cm
de diamètre transverse et 1cm de diamètre antéropostérieur.
Des séquences injectées n’ont pas démontré de prise de contraste
majeure de la synoviale parlant en faveur d’un caractère peu actif
de l’épanchement. On doit admettre qu’à ce moment-là la
polyarthrite telle qu’elle a été définie par mes soins en 2007 n’était
ni avérée ni documentée et que l’on ne peut affirmer qu’elle était à
l’origine d’une incapacité de travail en 2005, mais qu’il s’agissait
d’un problème à la fois dégénératif et sur déchirure méniscale. Il
n’avait pas selon mon anamnèse de douleurs ni de tuméfaction des
mains ou des pieds à ce moment-là.

- 13 -
Enfin, le Docteur C.________ souligne qu’on pourrait parler plus
précisément d’un retard de diagnostic. A cet égard, ce n’est pas au
patient de subir les conséquences d’un retard de diagnostic. De
plus, dans la pratique médicale, on ne peut pas invoquer une
obligation de diagnostic pour les médecins. Dans ce cas, le doute
devrait profiter au patient.”
Dans un courrier du 28 mai 2008, le conseil du demandeur a
écrit ce qui suit :
"En substance, le Dr N.________ relève qu'il y a d'une part une
atteinte inflammatoire et des phénomènes dégénératifs rachidiens
principalement lombaires. Il décrit très bien les différentes atteintes
subies par mon mandant, tout en relevant que la polyarthrite telle
que définie par ses soins en 2007 n'était deux ans auparavant ni
avérée, ni documentée. On ne saurait dès lors affirmer qu'elle était à
l'origine d'une incapacité de travail en 2005. Par conséquent, mon
mandant doit encore pouvoir bénéficier d'indemnités journalières à
partir du 15 septembre 2007.
Mon client m'a d'ores et déjà instruit d'ouvrir action pour faire valoir
ses droits. Toutefois, auparavant, je souhaite vous inviter à
réexaminer ce dossier à la lumière du rapport du Dr N.________ du 16
avril 2008 et à revoir votre position. Je reste convaincu que cette
affaire trouvera une issue favorable et raisonnable.
Sans nouvelles de votre part d'ici au 10 juin 2008, j'agirai par toutes
voies utiles."
Par courrier du 28 août 2008, la défenderesse a renoncé à se
prévaloir de l’exception de prescription, cela jusqu’au 1er septembre 2009.
A la demande de la défenderesse, le Dr K.________, spécialiste
en rhumatologie, a examiné l'assuré le 25 août 2008 et, dans son rapport
d’expertise du 3 septembre 2008, a noté ce qui suit :
"Affection actuelle :
Selon Monsieur D.________ au début de l’année 2005 il ressent
progressivement des douleurs des deux genoux. Il n’y a pas de
traumatisme ou de facteur déclenchant précis. Il consulte le Dr
G.________, chirurgien orthopédiste à [...]. Il retient un problème de
ménisque et il propose une arthroscopie. En fait l’assuré bénéficie
d’une arthroscopie au genou droit où le médecin aurait constaté en
effet une méniscopathie et de l’arthrose (usure du cartilage). Le
chirurgien propose également une arthroscopie de l’autre genou.
Selon Monsieur D.________ il s’agit du même problème mais il n’a pas
de détails et ne se souvient plus des dates des interventions.
Apparemment le Dr G.________ est décédé et les documents ne

- 14 -
seraient pas accessibles. Selon l’assuré l’évolution des gonalgies est
lente mais favorable.
Monsieur D.________ consulte à nouveau le Dr G.________ pour des
douleurs de l’épaule gauche, apparues sans cause apparente. Le
bilan radiologique n’aurait pas montré de lésion et le chirurgien
effectue une infiltration de l’épaule avec un bon résultat.
Selon Monsieur D.________ c’est quelques mois plus tard qu’il ressent
des douleurs du poignet droit d’apparition assez brutale,
l’empêchant de bouger la main. Il pense que c’est à la fin de l’année
2006 que cela est survenu. De lui-même il consulte La Clinique
W.________. Des radiographies sont effectuées. Selon l’assuré il n’y a
pas de diagnostic précis.
Monsieur D.________ est alors adressé au Dr N.________, FMH en
rhumatologie à [...]. Plusieurs semaines se sont passées depuis sa
première consultation à W.________. Au moment où il voit le
rhumatologue il ressent des douleurs des deux mains surtout des
articulations MCP. Il se plaint également des deux avant-pieds avec
des paresthésies et une enflure importante alors que les mains le
sont relativement peu. A ce moment-là les douleurs sont constantes,
présentes également la nuit, insomniantes. Elles s’accompagnent
d’une raideur matinale avec phénomène de dérouillage de plus de
15 min. Le médecin effectue un bilan radiologique avec des
radiographies et des IRM ainsi qu’un bilan sanguin. Il informe
Monsieur D.________ qu’il présente une polyarthrite rhumatoïde et
c’est la première fois que l’assuré entend ce diagnostic.
Comme les traitements antalgiques et anti-inflammatoires prescrits
jusque-là ne sont pas efficaces, un traitement de fond est instauré,
L’assuré ne se souvient plus exactement de la séquence mais il dit
avoir bénéficié de [...] de [...] et [...]. Le traitement a dû être modifié
en raison de l’épilepsie. Comme il n’y a pas d’amélioration
significative il reçoit également des injections d’[...] 50 mg
1x/semaine. Le traitement est encore modifié et Monsieur D.________
vient de bénéficier le 08.08. et 22.08.2008 d’une perfusion de [...].
[…]
Situation socio-professionnelle :
[…] De retour en Suisse [l'assuré] est engagé en qualité de
représentant de la marque [...] qui commercialise des machines et
outils de jardinage (tondeuses, etc.). Il est licencié après plus de 30
ans et en [...] il se met à son compte et poursuit le même travail. Il
s’occupe de la vente et réparation de machines de jardin. Une bonne
partie de l’activité consiste à réparer les engins. En principe il
travaille seul. A cause de ses problèmes de santé il doit engager
selon le travail requis une personne. En fait il s’agit d’un ancien
mécanicien qui connaît bien ce type de travail et qu’il peut appeler à
la demande.
Concernant les périodes d’incapacité de travail, Monsieur D.________
n’est pas précis et dit qu’on peut retrouver tout ça dans les
documents qu’il a avec lui. Il pense que c’est en été 2005 que le Dr
G.________ a établi le premier certificat d’incapacité de travail pour le

- 15 -
problème des genoux. Selon l’assuré il reprend le travail à temps
complet durant un an environ. C’est en août 2007 selon lui qu’il
bénéficie d’une incapacité de travail totale en raison de la
polyarthrite rhumatoïde, cela durant un mois environ puis il reprend
progressivement son activité. Actuellement il bénéficie d’une
incapacité de travail de 60%.
Il explique à l’expert le litige qui l’oppose à l’assurance concernant
les indemnités pour la perte de gain. Si on retient qu’il s’agit d’une
seule et même maladie à l’origine de l’incapacité de travail, les
indemnités sont épuisées. Si par contre on retient qu’il s’agit de
deux affections différentes il pourrait encore bénéficier d’indemnités
journalières.
En effet il ne pense pas cesser son activité bien qu’il ait atteint l’âge
de la retraite. Avant la survenue de la polyarthrite rhumatoïde, son
projet était de poursuivre durant encore quelques années son
activité d’indépendant. Selon Monsieur D.________ avant de voir le Dr
N.________, aucun médecin n’avait parlé d’un rhumatisme
inflammatoire telle que la polyarthrite rhumatoïde. Les médecins
avaient diagnostiqué une gonarthrose et une lésion de la coiffe des
rotateurs de l’épaule.
[…]
DIAGNOSTICS :
Polyarthrite rhumatoïde séro-positive, érosive, diagnostiquée en
mars 2007.
Gonarthrose bilatérale; status après arthroscopie en 2005.
Hypertension artérielle traitée.
Épilepsie traitée.
Canal lombaire étroit et discopathie en L5-S1 diagnostiqué en 2002.
APPRÉCIATION DU CAS :
Monsieur D.________ est un homme de 66 ans qui travaille comme
indépendant pour la vente et la réparation de machines de jardin. Il
est connu et traité de longue date pour une épilepsie actuellement
stable et une hypertension artérielle. Il a également présenté en
2002 des rachialgies avec le diagnostic de canal lombaire étroit et
discopathie en L5-S1. Ces différents problèmes sont stables.
En 2005 Monsieur D.________ se plaint de gonalgies et consulte un
chirurgien-orthopédiste qui après des investigations pratique une
arthroscopie de chaque genou. Il retient le diagnostic de
gonarthrose bilatérale et méniscopathie à droite. A aucun moment il
n’évoque le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde même s’il décrit
des synovites et des épanchements récidivants il indique dans son
rapport sans mise en évidence de maladie rhumatismale.
Le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde séro-positive érosive, est
posé en mars 2007 par le Dr P. N.________, rhumatologue à [...]. Il n’y
a pas de doute quant au diagnostic car les éléments cliniques et
paracliniques sont concordants.

- 16 -
Il est par contre plus difficile d’établir le moment du diagnostic de
polyarthrite rhumatoïde. Ceci d’autant plus que les affirmations de
Monsieur D.________ ne concordent pas tout à fait avec les éléments
du dossier. A savoir qu’il a repris le travail à temps complet durant
un an environ selon ses dires alors que selon les documents
d’O.________SA la reprise de travail à temps complet a lieu le
17.10.2006 et une nouvelle incapacité totale de travail est établie le
27.11.2006. C’est en fait la date où Monsieur D.________ consulte à la
clinique W.________ pour le problème du poignet et de la main droite.
Selon le rapport médical établi par la Dresse P.________, de la
permanence de W.________, elle retient le 21.12. 2006 une probable
tendinite suite à des mouvements de pro-supination en vissant et
dévissant. Comme il n’y a pas d’amélioration il est adressé au Dr
N.________ qui a posé le diagnostic de polyarthrite rhumatoïde. A
mon sens c’est l’épisode ayant motivé la consultation du 27.11.2006
qui constitue le début de la polyarthrite rhumatoïde. On ne peut pas
exclure que les douleurs de l’épaule gauche et celles des genoux
précédemment ne soient pas les prémices du rhumatisme
inflammatoire mais d’un autre côté ce diagnostic n’a jamais été
avancé par les médecins qui ont traité l’assuré et d’autre part il y a
d’autres diagnostics pouvant expliquer les gonalgies, à savoir la
gonarthrose et la méniscopathie."
Plus particulièrement, le Dr K.________ a conclu son expertise
du 3 septembre 2008 en relevant qu’à son sens, le début de la polyarthrite
rhumatoïde remontait au 27 novembre 2006 et que l’incapacité de travail
de 60% était justifiée compte tenu de la présence encore des synovites.
L'expert notait que le traitement effectué en août avait de bonnes chances
d’améliorer la situation clinique ces prochaines semaines et mois, et qu’il
était donc probable que la capacité de travail s’améliore. Il ajoutait en
revanche que la présence radiologique de plusieurs érosions était un
facteur de mauvais pronostic et laissait à penser qu’il n’y aurait pas de
récupération totale de la capacité de travail, laissant craindre une
dégradation à long terme, sauf si l’atteinte structurelle et la composante
inflammatoire pouvaient être stabilisées par le nouveau traitement.
Le 21 janvier 2009, la défenderesse a adressé au conseil du
demandeur une lettre, dont la teneur était la suivante :
“Sur la base des éléments communiqués par notre médecin-conseil,
il s’avère que nous devons tenir compte d’une nouvelle maladie à
partir du 27 novembre 2006.
En effet, l’art. B3, al. 3 stipule: “Si, au cours d’une maladie, une
autre maladie se déclare, les jours du premier cas de maladie
donnant droit aux prestations sont imputés sur la durée des
prestations.”

- 17 -
De plus, selon l’art. B6, al. 3 [recte : B3, al. 6] "Dès que l’assuré est
en âge de toucher la rente AVS, il n’a droit aux prestations qu’aussi
longtemps que l’employeur est légalement tenu de payer le salaire,
mais au maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance
en cours et à venir, à moins que la durée des prestations indiquée
dans la police ne soit atteinte auparavant. Le droit aux prestations
s’éteint à l’âge de 70 ans révolus.”
Par conséquent, étant donné que nous avons versé les 700 jours en
date du 15 septembre 2007 (indemnités journalières du 06
septembre 2005 au 15 septembre 2007), nous ne pouvons
malheureusement pas intervenir pour d’autres prestations
d’assurance.”
Le 22 juillet 2009, le Dr N.________ a établi un certificat médical
attestant d’une incapacité de travail du demandeur du 16 septembre 2007
au 31 décembre 2008 à 60%, le diagnostic étant celui de polyarthrite
rhumatoïde ayant débuté le 27 novembre 2006.
C. Par demande déposée le 30 juillet 2009, le demandeur a
conclu, avec suite de frais et dépens, au versement par la défenderesse
de la somme de 40’141 fr. 60 avec intérêt à 5% l’an dès le 16 septembre
2007. Il soutient en substance avoir souffert d’une première maladie à
savoir des problèmes aux genoux et à l’épaule avec un diagnostic de
gonarthrose et qu'il s’agissait d’une maladie assurée conformément à
l’art. A6 al. 1 des CGA, cette maladie ayant été constatée par un médecin
et la défenderesse ayant payé au demandeur des indemnités journalières,
après un délai d’attente de 30 jours, soit à partir du 6 septembre 2005. Il
allègue que du 17 octobre 2006 au 26 novembre 2006, il n’a plus été en
incapacité de travail et n’a donc pas reçu l’indemnité journalière, et que le
27 novembre 2006, il est à nouveau tombé malade, l’incapacité de travail
ayant été totale dans un premier temps jusqu'au 30 avril 2007 puis ayant
diminué progressivement avant de se stabiliser à 60%. Il ajoute que la
défenderesse a accepté le rapport d’expertise du Dr K.________ du 3
septembre 2008 et a fait siennes les conclusions de l’expert, et qu'en
conséquence elle aurait dû verser des indemnités journalières au-delà du
15 septembre 2007 dans la mesure où une nouvelle maladie et partant un
nouveau cas d’assurance a débuté le 27 novembre 2006. Il conteste dès
lors que cette dernière pathologie se soit déclarée au cours de sa première
maladie, et critique l'imputation des jours du premier cas de maladie de

- 18 -
son droit aux prestations sur la durée des prestations du second cas de
maladie. Il ajoute que la police d’assurance comprend des conditions
complémentaires qui dérogent aux articles des conditions générales
d'assurance.
Par réponse déposée le 25 septembre 2009, la défenderesse a
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la demande. Elle allègue
en substance que le demandeur est atteint d’une même maladie, dès lors
qu’il est constant au regard des différentes appréciations médicales au
dossier, ainsi que des parties du corps concernées et du type d’affection,
que le demandeur souffre vraisemblablement d’une polyarthrite depuis
août 2005, laquelle n’a été diagnostiqué qu’en mars 2007. Elle soutient
que ce retard de diagnostic est sans incidence sur le droit aux prestations.
La défenderesse a produit un rapport du 31 août 2009 du Dr
X.________, spécialiste en médecine interne générale, médecin-conseil de
la défenderesse, dont il résulte ce qui suit :
“Une atteinte dégénérative seule, telle l’arthrose, ne saurait
expliquer une telle évolution, et encore moins une “gonarthrose
débutante”, fusse-t-elle bilatérale: il y a une discordance entre ce
diagnostic et la clinique, faite d’épanchements répétitifs spontanés.
S’il est évident qu’une gonarthrose peut causer un épanchement
articulaire, celui-ci est en général unilatéral, et non pas bilatéral. Un
côté est généralement plus symptomatique que l’autre. Comment
expliquer les “épanchements récidivants de toutes articulations” et
“l’atteinte pluriarticulaire” par de seules atteintes dégénératives?
A mon sens, contrairement à ce qu’écrivait le Dr G.________ dans son
rapport du 13.02.2006, il ne s’agit pas dans le cas de M. D.________
d’une évolution très lente, mais bien plutôt d’une chronicité.
Il est regrettable que le Dr G.________ n’ait pas songé à mettre sur
pied un consilium rhumatologique, quand bien même il affirme avoir
selon lui écarté une affection rhumatismale. Sur quelles bases l’a-t-il
fait? Si c’est sur la base d’un bilan sérologique, on sait que, dans le
cas de la polyarthrite rhumatoïde, le dosage des facteurs
rhumatoïdes n’est qu’un des sept critères qui interviennent dans le
diagnostic, et que leur négativité ne permet pas d’infirmer la
maladie.
Selon l’expertise du Dr K.________, des radiographies (mains et
poignets très probablement) ont été réalisées lors de la consultation
à la Permanence de W.________ (Dr P.________). Le résultat n’est pas
connu.

- 19 -
Le Dr N.________, rhumatologue FMH, a conclu dès sa première
consultation au diagnostic de “polyarthrite, érosive, d’allure
rhumatoïde hautement probable”, Il a d’emblée dosé les anticorps
anti-CCP.
Dans son courrier du 15 mars 2007 adressé à la Dresse P.________ de
la Permanence de W.________, le Dr N.________ écrit, sous Anamnèse:
“Il (M. D.________) se plaint depuis l’été 2006 d’arthralgies ayant
débuté aux épaules et bénéficié d’infiltrations à 2 ou 3 reprises
notamment à gauche puis à droite. Les symptômes douloureux
reprenaient après quelques semaines”. Cette affirmation est
erronée: il est bien établi que c’est dès le printemps 2005 qu’elles
sont apparues.
Dans ce même courrier, le Dr N.________ mentionne: "au plan ostéo-
articulaire, je relève une arthroscopie des 2 genoux datant de plus
d’un an, on lui a nettoyé de l’arthrose et enlevé un ménisque à 4
mois d’intervalle”. Le Dr K.________ dans son expertise relate
également cette arthroscopie. Or, dans notre dossier ne figure
qu’une seule arthroscopie (genou D).
Le Dr C.________, médecin conseil, prend position dans son rapport
du 27 août 2007: il écrit qu’ “il existe un continuum non seulement
du point de vue de l’incapacité de travail, mais également de la
nature de l’affection, raison pour laquelle il est considéré que
l’incapacité de travail actuelle est à situer dans le cadre de
l’affection qui a débuté le 7 août 2005". C’est également ma
conviction à l’examen de ce dossier.
Le Dr N.________ écrit, dans sa réponse au Dr C.________ du 2
novembre 2007: “Du point de vue strictement médical, je pense que
tant que le diagnostic n’a pas été établi de façon objective et que
celui-ci n’a jamais été nommé, on peut dire a posteriori qu’il y avait
une probabilité d’arthropathie inflammatoire, mais ceci est une
hypothèse et non un fait établi”. A mon avis, on doit comprendre ici
que, toujours sur le plan strictement médical, le Dr N.________
partage l’opinion du Dr C.________. Le Dr N.________ a cependant
raison de dire que ce n’est qu’une hypothèse, même s’il semble y
adhérer.
L’argument qu’il ajoute: “Les médecins qui ont suivi soit le Dr
G.________ et la Dresse T.________, s’ils avaient eu des arguments
solides pour une affection inflammatoire évidente, l’auraient
évidemment adressé à un spécialiste de ce genre d’affection” est
aussi affable que peu probant. Le même commentaire s’applique
d’ailleurs à un précédent courrier du Dr N.________ du 16 août 2007
dans lequel on peut lire: “Il s’agissait vraisemblablement d’une
pathologie ostéo-articulaire orthopédique puisqu’il (M. D.________)
était suivi par un médecin de cette spécialité”.
Je souscris également pleinement au 2ème rapport du Dr C.________
du 10 décembre 2007, notamment lorsqu’il évoque un retard de
diagnostic (sous-entendu du Dr G.________ ou de la Dresse
T.________).
Ce rapport a été transmis au Dr N.________ qui y répond le 16 avril
2008. On peut y lire: “(...) le Dr C.________ souligne que l’on pourrait

- 20 -
parler plus précisément d’un retard de diagnostic. A cet égard ce
n’est pas au patient de subir les conséquences d’un retard de
diagnostic. De plus, dans la pratique médicale, on ne peut pas
invoquer une obligation du diagnostic pour les médecins”. Par ces
termes, le Dr N.________ ne conteste pas qu’il y ait un retard de
diagnostic.
A ce jour, il est indéniable que la polyarthrite rhumatoïde présentée
par M. D.________ n’a pas été documentée avant mars 2007, grâce à
l’intervention du Dr N.________. Cependant, je rejoins pleinement
l’argumentation développée par le Dr C.________ et j’estime
également qu’il est très vraisemblable que les signes cliniques
présentés par M. D.________ depuis août 2005 et leur évolution
s’inscrivent d’emblée dans le sens de cette arthropathie
inflammatoire.
Cette appréciation n’est d’ailleurs que timidement contestée par le
Dr N.________.
Un point important mérite d’être éclairci par le service administratif :
D’une part, dans son courrier du 16 août 2007, le Dr N.________ écrit
:
"Lorsque j’ai réinterrogé le patient sur son incapacité de travail, elle
remonterait à la fin du mois de décembre 2006 et une incapacité de
travail a été octroyée en août 2005 pour un problème de genoux,
opérés par le Dr G.________.
Il m’affirme qu’il y a plus d’une année d’intervalle entre les deux
interruptions de sa capacité professionnelle et qu’il n’avait pas
connaissance, à ce moment-là d’une pathologie rhumatismale
puisque les symptômes de cette dernière affection remontent au
mois de décembre 2006”.
D’autre part, dans son expertise (page 8), le Dr K.________ écrit :
“(..)Ceci d’autant plus que les affirmations de M. D.________ ne
concordent pas tout à fait avec les éléments du dossier. A savoir
qu’il a repris le travail à temps complet durant un an environ selon
ses dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise du
travail à temps complet a lieu le 17.10.2006 et une nouvelle
incapacité de travail est établie dés le 27.11.2006”.
Effectivement, un rapport médical du Dr G.________ du 10.10.2006
précise les interruptions de travail suivantes (d’ailleurs reprises par
le Dr C.________ dans ses rapports) :
100% du 07.08.2005 au 31.01.2006
50% du 01 .02.2006 au 14.06.2006
25% du 15.06.2006 au 16.10.2006
Cette importante discordance mérite d’être élucidée."
Le demandeur a maintenu ses conclusions dans sa réplique,
déposée le 3 novembre 2009. Il a relevé notamment que le rapport du Dr

- 21 -
X.________ était établi uniquement sur pièces et à la seule demande de la
défenderesse.
Dans sa duplique déposée le 12 novembre 2009, la
défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la
demande et, à titre reconventionnel, au versement par le demandeur de la
somme de 81’090 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er septembre 2006. Elle
soutient que le demandeur a touché des indemnités journalières en
rapport avec une incapacité de travail pendant plus d’un an alors qu'il
travaillait à plein temps, qu'il a ainsi clairement dissimulé sa pleine
capacité pour toucher des prestations indues, et il ne pouvait pas ignorer
avoir induit l’assurance en erreur puisqu’il a touché des indemnités
journalières perte de gain. Elle estime que la prétention frauduleuse est
caractérisée et qu'il se justifie de procéder à la résolution du contrat et au
remboursement de toues les prétentions versées en application de l'art.
40 LCA (loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance; RS
221.229.1). Elle indique que la police d’assurance perte de gain maladie a
été résiliée au 31 décembre 2008 et que par la présente, en raison de
fraude à l'assurance, elle informe le demandeur qu'elle procède à
l'annulation de la police, soit à la résolution du contrat avec effet ex tunc.
Dans ses déterminations déposées le 18 mars 2010, le
demandeur a conclu avec dépens au rejet des conclusions
reconventionnelles formulées par la défenderesse. Il a contesté la validité
de la résolution du contrat d'assurance par la demanderesse et a invoqué
la prescription.
Dans un mémoire sur duplique déposé le 16 avril 2010, la
défenderesse a déclaré ne plus invoquer la résolution du contrat suite à
l’exercice de prétentions frauduleuses, au sens de l’article 40 LCA, mais
demander la restitution de prestations injustifiées conformément aux
règles des art. 62 et suivants CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant
le code civil suisse [livre cinquième: Droit des obligations]; Code des
obligations; RS 220). Elle a réduit ses conclusions reconventionnelles au
versement par le demandeur de la somme de 26’345 fr. avec intérêt à 5%

- 22 -
dès le 1er septembre 2006. Elle allègue qu’il est établi que le demandeur a
travaillé à 100% pendant une année et que pendant la même période il a
adressé à l’assurance défenderesse des certificats d’incapacité de travail,
étant concernée la période du 18 novembre 2005 au 17 novembre 2006.
Compte tenu des incertitudes quant à l’étendue de la période, elle propose
de prendre en considération les prestations indues du 1er décembre 2005
au 17 octobre 2006 à hauteur de 26'345 fr., à raison de 10'192 fr pour les
indemnités journalières versées à 100% du 1er décembre 2005 au 31
janvier 2006, 11'015 fr. pour les indemnités journalières versées à 50% du
1er février 2006 au 14 juin 2006, et 5'138 fr. pour les indemnités
journalières versées à 25% du 15 juin 2006 au 16 octobre 2006.
Le 23 avril 2010, le demandeur a conclu au rejet des
conclusions modifiées par la défenderesse.
Malgré interpellation du Service de la santé publique,
l'instruction n'a pas permis de retrouver le dossier du Dr G.________,
décédé, et le 20 janvier 2011 un délai pour dépôt de mémoires de droit a
été octroyé aux parties.
Dans son mémoire de droit déposé le 28 mars 2011, le
demandeur a maintenu ses conclusions. Se fondant sur les rapports des
Drs N.________ et K.________, il fait valoir que l’incapacité de travail
intervenue le 27 novembre 2006 est consécutive à une nouvelle maladie à
savoir la polyarthrite rhumatoïde. S’agissant du fait qu’il aurait travaillé à
100% pendant un an, le demandeur soutient que ne figure au dossier
aucun élément de preuve et que de toute manière, les prétentions
reconventionnelles de la demanderesse sont prescrites.
Dans son mémoire de droit déposé le même jour, la
défenderesse a maintenu ses conclusions. Elle allègue en substance que le
demandeur, en affirmant qu’il y aurait plus d’une année d’intervalle entre
l’incapacité de travail survenue en août 2005 et celle qui a débuté au
décembre 2006, a induit le Dr N.________ en l’erreur et que c'est
également de manière erronée qu’il a exposé à ce médecin que l’atteinte

- 23 -
d’août 2005 concernerait un problème ostéo-articulaire du genou opéré
par le Dr G.________. Elle en déduit que c’est par erreur que le Dr
N.________ a indiqué a posteriori que la polyarthrite n’aurait commencé
qu’en décembre 2006. Elle soutient que l’expertise du Dr K.________ se
fonde sur la même erreur que celle du Dr N.________, à savoir sur les
déclarations erronées du demandeur. Elle conteste dès lors formellement
l’existence de deux affections et estime que le droit aux indemnités
journalières est de toute manière épuisé. La défenderesse soutient en
outre que le demandeur a commis une fraude à l’assurance dès lors qu’il
ressort de la détermination du demandeur (réplique, ad. 62) et de ses
nouveaux allégués (notamment allégué n° 86) qu’il a travaillé "pendant
plus d’une année à 100%, soit de 2006 à 2007", alors même qu’il touchait
parallèlement des indemnités journalières de la défenderesse. De ce fait,
elle considère que les conditions de l’art. 40 LCA tant objectives que
subjectives sont réunies.
E n d r o i t :
1. a) En 2007 et ce jusqu'au 31 décembre 2008, le contentieux
des assurances complémentaires à l'assurance-maladie était de la
compétence du Tribunal cantonal des assurances (cf. art. 1 du décret du
Grand Conseil du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au Tribunal cantonal
des assurances de la compétence du contentieux des assurances
complémentaires à l'assurance-maladie [DTAs-AM, RSV 173.431]). A
compter du 1er janvier 2009, le contentieux visé par ce décret est devenu
la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cf.
JdT 2009 III 43). Au 1er janvier 2011 le DTAs-AM a été abrogé dans le cadre
de la mise en œuvre du nouveau CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272) (cf. art. 1 du décret du Grand Conseil du 16
décembre 2009 abrogeant celui du 20 mai 1996 relatif à l'attribution au
Tribunal cantonal des assurances de la compétence du contentieux des
assurances complémentaires à l'assurance-maladie, RSV 173.431). Cette
attribution visait notamment les litiges relatifs aux assurances
d'indemnités journalières en cas d'incapacité de travail due à une maladie,

- 24 -
soumises au droit privé, dans la mesure où elles couvrent un risque
identique et assurent des prestations de même nature que l'assurance-
maladie sociale, et ce sans égard au fait que l'assuré soit ou non au
bénéfice d'une assurance d'indemnités journalières au sens des art. 67ss
LAMal (JT 1999 III 106, consid. 4f; Fonjallaz, Compétence et procédure en
matière de contentieux des assurances complémentaires à l'assurance-
maladie, in JT 2000 III 79, spéc. 80).
Les anciennes règles de compétences s'appliquent toutefois
aux causes introduites avant le 1er janvier 2011 (Arrêt de la Cour d'appel
civile [CACI] du 7 juin 2011, No 109 ; Arrêt de la Cour des assurance
sociales [CASSO], 4 mai 2011/78, consid. 1b), telle la présente affaire, de
sorte que la Cour de céans est compétente.
b) Sont applicables les règles de procédure prévues pour
l'action de droit administratif (JT 2009 III 43 ; art. 106 ss LPA-VD [loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
173.36]).
2. La défenderesse invoque comme moyen libératoire l’art. 40
LCA. Elle soutient que c'est dans la réplique du demandeur qu'elle a
découvert que celui-ci avait commis une fraude à l’assurance, précisément
à la lecture de sa détermination sur l’allégué 62. Dès lors que le
demandeur a mentionné que l’expert était au clair sur sa situation, elle en
déduit que le demandeur a bel et bien travaillé à 100% pendant une durée
d’environ un an avant la nouvelle incapacité de travail totale du 27
novembre 2006 et que dès lors que celui-ci a adressé à la défenderesse
des certificats d’incapacité, sur lesquels elle a versé des indemnités
journalières alors qu’il travaillait à temps complet, le demandeur a commis
une fraude à l’assurance. Elle soutient que ce fait résulte également des
nouveaux allégués du demandeur, en particulier de l’allégué 86.
Dans ses déterminations, le demandeur a contesté
l’annulation/résolution du contrat, au motif qu’elle n’est pas fondée
juridiquement. Il relève (détermination sur l’allégué 74) que sa

- 25 -
détermination sur l’allégué 62 reproduit en entier le passage du rapport
d’expertise du Dr K.________, cité de manière tronquée par la défenderesse
dans son allégué 62. Ainsi, lorsque le demandeur mentionnait que le Dr
K.________ était au clair sur sa situation, cela signifiait uniquement que
l’expert avait bien relaté des souvenirs imprécis du demandeur, soulignant
que ces souvenirs ne correspondaient pas à la réalité ressortant des
certificats d’incapacité de travail établis par les médecins de celui-ci. Il
conteste ainsi avoir travaillé en plein pendant la période d’incapacité de
travail attestée par ses médecins et admise par la défenderesse
(détermination sur l’allégué 76).
Selon l’art. 40 LCA, si l’ayant droit ou son représentant, dans le
but d’induire l’assureur en erreur, dissimule ou déclare inexactement des
faits qui auraient exclu ou restreint l’obligation de l’assureur, ou si, dans le
but d’induire en erreur l’assureur, il ne fait pas ou fait tardivement les
communications que lui impose l’art. 39 LCA (justification des prétentions),
l’assureur n’est pas lié par le contrat envers l’ayant droit.
Cette disposition formule un moyen libératoire pour l’assureur,
de sorte qu’il incombe à ce dernier de prouver les faits permettant son
application (TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid. 2.6; ATF 130 III
321, consid. 3.1). L’art. 40 LCA est conçu pour l’hypothèse où l’ayant droit
fait des déclarations mensongères relevant de l’escroquerie à l’assurance,
en particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui
qui est survenu en réalité (TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011, consid. 2.6;
arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002, consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1er
février 1996, consid. 2b). Cette disposition implique la réunion de deux
conditions: l’une objective, soit une déclaration inexacte ou une
dissimulation qui peut influer sur l’octroi et le montant des prestations à
verser par l’assureur, l’autre subjective, soit l’intention d’induire en erreur,
même si celle-ci n’a pas abouti à l’offre d’une prestation indue. La preuve
de l’intention frauduleuse et de l’inexactitude des faits relatés incombe à
l’assureur (cf. Brülhart, Droit des assurances privées, Berne, 2008, n. 651,
pp. 301-302). Lorsque les conditions de l’art. 40 LCA sont réunies,
l’assureur peut non seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi

- 26 -
se départir du contrat et répéter en principe celles qu’il a déjà versées,
cette faculté n’existant cependant qu’à l’égard de l’auteur de la tromperie
(TF 5C.138/2005 du 5 septembre 2005, consid. 4.2) et pour le contrat
affecté par elle (ATF 131 III 314, consid. 2.3; TF 4A_671/2010 du 25 mars
2011, consid. 2.6; TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010).
En l’espèce, dans sa réponse, la défenderesse a allégué
notamment ce qui suit :
- "Se fondant sur la même erreur que le Dr N.________, soit les
déclarations de D.________, le Dr K.________ a noté que l’assuré avait
repris le travail à temps complet durant un an environ (page 5)..."
(aIl. 60)
- "... ce qui est manifestement faux, puisque l’incapacité de travail a
été pratiquement ininterrompue depuis août 2005." (aIl. 61).
- "En page 8 de son rapport, le Dr K.________ a noté: «il est par contre
plus difficile d’établir le moment du diagnostic de polyarthrite
rhumatoïde, ceci d’autant que les affirmations de M. D.________ ne
concordent pas tout à fait avec les éléments du dossier. A savoir
qu’il a repris le travail à temps complet durant un an environ.»" (aIl.
62).
- "Sur la base de ces éléments, le Dr K.________ a estimé le début de
la polyarthrite rhumatoïde au 27 novembre 2006." (aIl. 63).
La détermination sur l’allégué 62 a la teneur suivante :
“Rapport soit à la pièce. La dernière phrase citée de manière
incomplète par la défenderesse a la teneur suivante: «A savoir qu’il
a repris le travail à temps complet durant un an environ selon ses
dires alors que selon les documents d’O.________SA la reprise du
travail à temps complet a lieu le 17.10.2006 et une nouvelle
incapacité totale de travail est établie le 27.11.2006». Le Dr
K.________ était donc très au clair de la situation du demandeur."
En mentionnant que le Dr K.________ était donc très au clair de
la situation du demandeur, celui-ci ne faisait que répondre aux allégations
de la défenderesse selon lesquelles l'expert se serait fondé à tort sur les
déclarations faites par le demandeur lors de l'examen - savoir qu’il aurait
travaillé pendant un an environ - pour fixer le début de la polyarthrite
rhumatoïde. On ne peut donc pas déduire de cette détermination que le
demandeur ait admis avoir effectivement travaillé à temps complet
pendant un an.
Le demandeur a allégué en outre ce qui suit :

- 27 -
- “II ressort ainsi de l’expertise que le demandeur a déclaré lui-même
au Dr K.________ ne pas pouvoir indiquer précisément les périodes
d’incapacité de travail et s’est ainsi référé aux certificats médicaux
établis à cet effet.” (aIl. 82).
- ”De fait, selon le rapport du Dr K.________, le demandeur aurait
déclaré à celui-ci que selon ses souvenirs imprécis, le début de
l’incapacité de travail totale due à ce qui s’est avéré être une
polyarthrite rhumatoïde serait survenu en août 2007,…” (aIl. 83)
- ”... alors que cette incapacité de travail totale est en réalité
survenue dès le 27 novembre 2006.”(all. 84)
- “Les souvenirs du demandeur tels que rapportés par le Dr K.________
évoquent ainsi une période de pleine capacité de travail courant du
17 octobre 2006 au mois d’août 2007,…” (aIl. 85)
- “... ce qui aurait effectivement correspondu à une période de
capacité totale de travail d’environ une année, dans les souvenirs
non seulement imprécis mais même erronés du demandeur,…” (aIl.
86)
- ”... tels que rapportés par le Dr K.________ à la suite de la
consultation du 25 août 2008,…" (aIl. 87)
- ”… étant souligné qu’à celle époque-là, le demandeur était un
homme âgé de près de 66 ans, tentant par nécessité de poursuivre
une activité professionnelle, mais étant effectivement en incapacité
de travail totale puis oscillant entre 80 et 60% depuis le 27
novembre 2006, soit près de 2 ans,...” (aIl. 88).
Il ne résulte pas de ces différents allégués que le demandeur
admet avoir effectivement travaillé à plein temps pendant un an. Il le
conteste d’ailleurs expressément dans sa détermination sur l’allégué 76.
Ainsi, sur la seule base des allégués et des déterminations du demandeur,
on ne saurait tenir pour établi que celui-ci a travaillé à plein temps
pendant un an et encore moins avec un rendement entier.
Quant aux déclarations du demandeur au Dr N.________ selon
lesquelles il y a plus d’une année d’intervalle entre les 2 interruptions de
sa capacité professionnelle, elles ne suffisent pas non plus à établir que le
demandeur aurait travaillé à 100% et avec un plein rendement pendant un
an. Il en va de même des déclarations du recourant à l’expert. Celui-ci
mentionne en effet que le demandeur lui a expressément déclaré ne pas
se souvenir des dates exactes et lui avoir demandé de se référer aux
pièces qu’il avait d’ailleurs apportées. L’expert mentionne en outre qu’en
principe le demandeur travaille seul, mais qu’à cause de ses problèmes de
santé il doit engager, selon le travail requis, une personne, un ancien

- 28 -
mécanicien qui connaît bien ce type de travail et qu’il peut appeler à la
demande.
La défenderesse n’allègue aucun autre fait étayant l’existence
d’une fraude à l’assurance.
Elle ne peut dès lors conclure à la restitution des prestations
versées et ses conclusions reconventionnelles doivent en conséquence
être rejetées, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si elles sont prescrites.
3. Il y a dès lors lieu d’examiner si le demandeur a été atteint de
deux affections successives ou non, autrement dit à partir de quelle date il
a été atteint de polyarthrite rhumatoïde.
a) Le Dr N.________ a diagnostiqué une polyarthrite rhumatoïde
en mars 2007 et estime qu’il ne s’agit pas de la même affection que celle
dont le demandeur était atteint en 2005, un tel diagnostic n’ayant jamais
été établi auparavant comme tel. Il explique notamment que le
demandeur souffre d’une polyarthrite rhumatoïde qui, par définition,
s’exprime à plusieurs niveaux articulaires périphériques, à savoir
actuellement les mains et les pieds essentiellement, le rachis cervical
étant surtout atteint dans cette maladie. Or, depuis 2005, le demandeur a
souffert de lombalgies pouvant être rapportée à des troubles de la
statique vertébrale ainsi qu’à des phénomènes dégénératifs
radiologiquement confirmés mais qui ne relèvent pas de la polyarthrite
rhumatoïde, le demandeur faisant état d’une gêne fonctionnelle et
douloureuse au niveau lombaire, intermittente à caractère mécanique. En
ce qui concerne les genoux, le Dr N.________ se fonde sur l’IRM effectuée le
12 août 2005 pour conclure qu’à ce moment-là la polyarthrite, telle qu’elle
a été définie par ses soins en 2007, n’était ni avérée, ni documentée. On
ne peut pas affirmer qu’elle est à l’origine d’une incapacité de travail en
2005 et il s’agissait alors d’un problème à la fois dégénératif et sur
déchirure méniscale. Il ajoute qu’il n’y avait pas de douleurs ni de
tuméfaction des mains ou des pieds à ce moment-là.

- 29 -
L’expert partage les conclusions du Dr N.________. Il explique
en effet que c’est l’épisode ayant motivé la consultation du 27 novembre
2006 à la Clinique de W.________ qui constitue le début de la polyarthrite
rhumatoïde dès lors que ce diagnostic n’a jamais été avancé par les
médecins qui ont traité le demandeur avant cette consultation et qu’il y a
d’autres diagnostics pouvant expliquer les gonalgies, à savoir la
gonarthrose et la méniscopathie. On ne saurait suivre la défenderesse
lorsqu’elle soutient en procédure seulement, que l’expert aurait été induit
en erreur par les allégations du recourant quant à une capacité de travail
entière pendant un an. En effet, d’une part, l’expert mentionne que le
demandeur n’était pas précis concernant les périodes d’incapacité de
travail et qu’il lui a expressément déclaré que l’on pouvait les retrouver
dans les documents qu’il avait avec lui. D’autre part, l’expert, après avoir
relevé la divergence entre les déclarations du demandeur à ce propos et
les incapacités de travail médicalement attestées et en se fondant sur des
données médicales a retenu la date du 27 novembre 2006 comme début
de la polyarthrite rhumatoïde.
Les conclusions de l’expert ne sauraient être mises en doute
par celles du Dr C.________, médecin conseil de la défenderesse. Celui-ci
n’est pas spécialiste en rhumatologie. Si, dans un premier temps, il
estimait que la polyarthrite rhumatoïde avait débuté en 2005, il s’est
finalement rallié aux conclusions de l’expert, comme cela résulte de la
lettre de la défenderesse du 21 janvier 2009, celle-ci ayant écrit que
c’était sur la base des éléments communiqués par son médecin-conseil
qu’elle devait tenir compte d’une nouvelle maladie à partir du 27
novembre 2006.
Les conclusions de l'expert ne sont pas mises en doute non
plus par le rapport du Dr X.________. Celui-ci critique le Dr G.________.
Toutefois, ce praticien, spécialiste en orthopédie, qui a régulièrement
traité le demandeur, a expressément écarté une affection rhumatismale.
L’état de santé du demandeur s’est d’ailleurs amélioré avec le traitement
prodigué par le Dr G.________ jusqu’à permettre au recourant de recouvrer
une pleine capacité de travail dès le 16 octobre 2006, ce qui n'aurait pas

- 30 -
été le cas s'il s'était agi d'une polyarthrite rhumatoïde. Le Dr X.________,
dont le rapport a été établi dans le cadre de la présente procédure, n’est
spécialiste ni en orthopédie, ni en rhumatologie. Il n’a pas examiné le
demandeur et n’apporte aucun élément nouveau dont l’expert n’aurait
pas tenu compte. Ses conclusions ne peuvent dès lors être suivies.
De jurisprudence constante, pour conférer pleine valeur
probante à un rapport médical, les points litigieux importants doivent avoir
fait l’objet d’une étude circonstanciée. Il faut encore que le rapport se
fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération
les plaintes de la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine
connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte
médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin
que les conclusions de l’expert soient bien motivées. Au demeurant,
l’élément déterminant, pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen
de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel
et bien son contenu (ATF 134 V 231, consid. 5.1; 125 V 351, consid. 3a et
la référence citée). Lorsqu'une expertise confiée à un médecin
indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base
d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en
pleine connaissance du dossier et que l'expert aboutit à des résultats
convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun
indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351,
consid. 3b/bb). Ces principes trouvent aussi à s'appliquer lorsqu'une
prétention découlant d'une assurance complémentaire à l'assurance
sociale est en jeu (TF 4A_5/2011 du 24 mars 2011, consid. 4).
L’expertise du Dr K.________ est conforme aux réquisits de la
jurisprudence précités. Elle n’est en particulier pas mise en doute par
d’autres rapports médicaux, comme évoqués ci-dessus, ne comporte pas
de contradictions et ses conclusions sont claires et bien motivée. Elle a
ainsi valeur probante.
c) Il y a dès lors lieu d’admettre qu'une nouvelle maladie, la
polyarthrite rhumatoïde, a débuté le 27 novembre 2006 et qu’à la date de

- 31 -
l’expertise, elle entraînait une incapacité de travail de 60%, ceci jusqu’à
fin décembre 2008, comme l’atteste le Dr N.________.
d) Le dossier médical étant complet, il n’y a pas lieu
d’ordonner une instruction complémentaire sous la forme d’une expertise.
4. Le demandeur conclut au versement d’indemnités journalières
pendant 700 jours.
a) Selon l’art. B3 al. 3 des CGA, si, au cours d’une maladie,
une autre maladie se déclare, les jours du premier cas de maladie donnant
droit aux prestations sont imputés sur la durée des prestations.
Ce cas n’est pas réalisé en l’espèce puisque la polyarthrite
rhumatoïde a débuté plus d’un mois après la fin de la première maladie, la
capacité de travail du demandeur étant entière pendant cette période. En
outre, l’art. A7 CGA, qui concerne les rechutes, n’est pas non plus
applicable, s’agissant de deux maladies distinctes.
En revanche l’al. 4 de l’art. B3 CGA est applicable à savoir que
si une nouvelle maladie se déclare après l’expiration de la durée des
prestations, la couverture d’assurance est accordée pour ce cas à la seule
condition que la personne assurée ait auparavant retrouvé sa capacité de
travail entière ou partielle et seulement dans la mesure de l’incapacité de
travail supplémentaire due à la nouvelle maladie.
Dans ce cas, les prestations sont versées dès l’échéance du
délai d’attente (art. B3 al. 1), en l’occurrence trente jours.
b) L’art. B3 al. 6 CGA prévoit que dès que l’assuré est en âge
de toucher la rente AVS, il n’a droit aux prestations qu’aussi longtemps
que l’employeur est légalement tenu de payer le salaire, mais au
maximum pendant 180 jours pour tous les cas d’assurance en cours et à
venir, à moins que la durée des prestations indiquée dans la police ne soit

- 32 -
atteinte auparavant. Selon cet article, le droit aux prestations s’éteint à
l’âge de 70 ans révolus.
Selon l’art. 70 al. 5 CCA, en modification de l’article B3, al. 6,
des CGA, la prestation servie à l’âge de la retraite AVS n’est pas limitée
par la durée de l’obligation légale, incombant à l’employeur, de verser le
salaire.
Cette dérogation ne porte que sur le droit aux prestations au
regard des obligations légales de l’employeur ce qui s’explique par le fait
que le demandeur est indépendant. En revanche, cet article des CCA ne
déroge pas à la seconde partie de l’alinéa 6 de l'art B3 CGA selon lequel
l’assurance verse des prestations au maximum pendant 180 jours, et cela
pour autant que l’assuré n’ait pas atteint l’âge de 70 ans révolus.
Ainsi, le demandeur, qui a atteint l’âge de 65 ans le 29
septembre 2007, ne peut avoir droit dès cette date qu’au versement de
180 indemnités journalières à 60%. La défenderesse lui a versé des
indemnités journalières pour ce nouveau cas de maladie du 27 novembre
2006 au 15 septembre 2007. Elle doit donc des indemnités journalières à
60% du 16 septembre 2007 au 29 septembre 2007, savoir 14 jours, puis
180 indemnités journalières à 60%, soit 194 indemnités journalières au
total, sous déduction de 30 jours de délai d’attente, soit 164 indemnités
journalières à 60%, savoir 16’175 fr. ([164 x 164.38] x 60%).
c) S'agissant des intérêts moratoires au taux légal de 5% (art.
104 al.1 CO) que le demandeur réclame, ils sont dus dès mise en demeure
du débiteur par une interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). Il suffit
à ce titre que le créancier manifeste clairement de quelque manière - par
écrit, verbalement ou par actes concluants - sa volonté de recevoir la
prestation promise, sans indiquer les conséquences de la demeure (ATF
129 III 535).
En l'espèce, c'est par lettre de son conseil, du 28 mai 2008,
que le demandeur, après avec reçu encore confirmation du Dr N.________

- 33 -
quant à l'existence d'un nouveau cas de maladie, prétend clairement à
l'endroit de la défenderesse son droit au versement d'indemnités
journalières après le 15 septembre 2007, de sorte que l'intérêt est dû à
dater du 29 mai 2008.
5. Il ne sera pas perçu de frais de justice, la procédure étant
gratuite pour les parties (cf. ancien art. 85 al. 3 LSA [loi fédérale sur la
surveillance des entreprises d'assurance du 17 décembre 2004; RS
961.01] en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 et abrogé lors de l'entrée
en vigueur du CPC au 1er janvier 2011).
Le demandeur et défenseur reconventionnel obtient
partiellement gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel. Il a
droit à des dépens réduits (art. 109, 55 et 56 al. 2 LPA-VD), qu'il y a lieu de
fixer équitablement à 1'500 fr., compte tenu de l'importance et de la
complexité du litige, à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 7 TFJAS [tarif du 2 décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens
en matière de droit des assurances sociales, RSV 173.36.5.2]).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. La demande est partiellement admise.
II. Les conclusions reconventionnelles d’O.________SA sont
rejetées.
III. O.________SA versera à D.________ la somme de 16’175 fr.
(seize mille cent septante-cinq francs) avec intérêt à 5% l’an
dès le 29 mai 2008.
IV. O.________SA versera à D.________ la somme de 1'500 fr. (mille
cinq cent francs) à titre de dépens partiels.

- 34 -
V. Le présent arrêt est rendu sans frais.
La présidente : Le greffier :

- 35 -
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
- Me Alexandre Bernel (pour D.________),
- Me Jean-Michel Duc (pour O.________SA),
par l'envoi de photocopies.
Un appel au sens des art. 308 ss CPC (Code de procédure civile
du 19 décembre 2008, RS 272) peut être formé dans un délai de trente
jours dès la notification de la présente décision en déposant au greffe du
Tribunal cantonal un mémoire écrit et motivé. La décision objet de l’appel
doit être jointe.
Le greffier :