vd_gerichte · B717.052157 · 2018-09-06 · fr
APC: Détermination du lieu de résidence de l'enfant (301a)
APC: Détermination du lieu de résidence de l'enfant (301a)


TRIBUNAL CANTONAL
B717.052157-180805
162
CHAMBRE DE S CURATELLE S
___________________________________
Arrêt du 6 septembre 2018
_____________________
Composition : M. KRIEGER, président
Mmes KühnleinGiroud Walther, juges
Greffier : Mme Nantermod Bernard
*****
Art. 4 Cst, 118 al. 1 let. c et 119 al. 4 CPC
La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance
pour statuer sur le recours interjeté par R.________, à Fribourg, contre la
décision en matière d’assistance judiciaire rendue le 28 mai 2018 par la
Juge de paix du district de Lavaux-Oron dans la cause en modification du
lieu de résidence de l’enfant Q.________ divisant K.________ d’avec [...].
Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
252

- 2 -
En fait :
A. Par décision du 28 mai 2018, envoyée pour notification aux
parties le 30 mai 2018, la Juge de paix du district de Lavaux-Oron (ci-
après : juge de paix), a fixé l’indemnité de conseil d’office d’K.________,
allouée à Me R.________, à 1'313 fr. 20 pour la période du 30 novembre
2017 au 17 janvier 2018 (I) et a dit que la bénéficiaire de l’assistance
judiciaire était, dans la mesure de l’art. 123 CPC (Code de procédure civile
du 19 décembre 2008 ; RS 272), tenue au remboursement de l’indemnité
du conseil d’office mise à la charge de l’Etat (II).
Retenant que certaines opérations étaient antérieures à
l’octroi de l’assistance judiciaire, le premier juge a réduit le temps à
indemniser de 3 heures et 26 minutes.
B. Par acte du 1er juin 2018, accompagné d’un bordereau de trois
pièces comprenant la décision attaquée, R.________ a recouru contre cette
décision en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce
sens que son indemnité d’office soit augmentée de 617 fr. 40.
C. La Chambre retient les faits suivants :
1. Par décision du 5 juillet 2016, la Justice de paix du district de
Lavaux-Oron (ci-après : justice de paix) a ratifié, pour valoir modification
du jugement de divorce rendu le 29 avril 2014, la convention signée les 9
avril et 19 mai 2016 par K.________ et [...], lesquels s’entendaient à ce la
garde sur l’enfant Q.________, née le [...] 2006, soit attribuée à son père,
l’autorité parentale demeurant conjointe.
2. Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 30 novembre 2017, K.________, représentée par son conseil R.________,
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction soit faite à [...]

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de faire quitter la Suisse à Q.________ et à ce qu’ordre soit donné au
prénommé de révoquer la désinscription de sa fille de l’établissement
primaire de [...], sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP (Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0). Par lettre de son conseil du
30 novembre 2017, K.________ a demandé l’assistance judiciaire « dans le
cadre de la présente procédure ».
Par lettre à Me R.________ du 5 décembre 2017, la juge de paix
a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles du 30 novembre
2017, dès lors qu’une audience avait pu être fixée à bref délai – soit le 12
décembre 2017 – en vue d’instruire la requête de mesures provisionnelles
du 30 novembre 2017.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11
décembre 2017, la juge de paix a notamment renvoyé l’audience du 12
décembre 2017. A la reprise de celle-ci, le 16 janvier 2018, les parties ont
signé une convention au bénéfice de laquelle K.________ a retiré sa requête
du 30 novembre 2017. La juge de paix a alors indiqué qu’une décision
concernant la procédure d’assistance judiciaire dont bénéficiait la
requérante serait rendue ultérieurement après le dépôt, par Me R.________,
de sa liste d’opérations.
3. Par décision du 8 janvier 2018, la juge de paix a accordé à
K.________, dans la cause en modification du lieu de résidence de l’enfant
Q.________, le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 30 novembre
2017, lequel comprenait l’exonération d’avances ainsi que des frais
judiciaires et l’assistance d’office d’un conseil en la personne de Me
R.________.
Dans sa liste de frais du 16 janvier 2018, Me R.________ a
chiffré le temps consacré au dossier pour la période du 24 novembre 2017
au 17 janvier 2018 à 8 heures et 45 minutes, dont 3 heures et 26 minutes
pour les opérations suivantes, effectuées du 24 novembre au 29
novembre 2017 :
« 24.11.2017 : conférence téléphonique avec cliente (00:12)

- 4 -
27.11.2017 : conférence avec client (01:00)
27.11.2017 : 1er examen du dossier et des pièces produites par la cliente
(00:20)
27.11.2017 : courriel à cliente (00:05)
(…)
28.11.2017 : examen du courriel de la cliente et des pièces produites, réponse
(00:15)
28.11.2018 : rédaction d’un projet de requête (02:00)
28.11.2017 : rédaction d’un projet de requête AJ (00:20)
29.11.2017 : envoi requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
à la Justice de paix du district de Lavaux-Oron avec bordereau de 5 pièces en 2
ex. (22 phot.) (port R = Fr. 5.30) ».
En d roit :
1.
1.1 Le recours est dirigé contre une décision relative à
l'indemnisation du conseil d'office rendue par l'autorité de protection.
1.2 Contre une telle décision, le recours est ouvert devant la
Chambre des curatelles (art. 8 LVPAE [Loi du 29 mai 2012 d'application du
droit fédéral de la protection de l'adulte et de l'enfant ; RSV 211.255] et 76
al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV
173.01]) et doit être instruit selon les règles des art. 319 ss CPC,
applicables par renvoi de
l'art. 450f CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) (JdT 2015
III 161).
Le délai de recours est en principe de dix jours (art. 321 al. 2
CPC) et les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles
sont en principe irrecevables (Colombini, Note sur les voies de droit contre
les décisions d'instruction rendues par l'autorité de protection, in JdT 2015
III 164-165 ; JdT 2012 III 132).

- 5 -
Les personnes parties à la procédure, les proches de la
personne concernée et les personnes qui ont un intérêt juridique à
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée ont qualité pour
recourir (art. 450 al. 2 CC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté
par écrit (art. 450 al. 3 CC).
La Chambre des curatelles doit procéder à un examen complet
de la décision attaquée, en fait, en droit et en opportunité (art. 450a CC),
conformément à la maxime d'office et à la maxime inquisitoire, puisque
ces principes de la procédure de première instance s'appliquent aussi
devant l'instance judiciaire de recours (Droit de la protection de l'enfant,
Guide pratique COPMA 2017 [ci-après : Guide pratique COPMA], n. 5.77, p.
180). Elle peut confirmer ou modifier la décision attaquée devant elle.
Dans des circonstances exceptionnelles, elle peut aussi l'annuler et
renvoyer l'affaire à l'autorité de protection, par exemple pour compléter
l'état de fait sur des points essentiels (art. 450f CC et 318 al. 1 let. c ch. 2
CPC).
Toutefois, lorsque la protection de l'enfant et de l'adulte
proprement dite n'est pas en jeu, par exemple lorsque la cause concerne
uniquement un point accessoire comme l'attribution des frais, la maxime
d'office ne s'applique pas (Auer/Marti, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch
I, Art. 1-456 CC, 5e éd., Bâle 2014, n. 38 ad art. 446 CC, p. 2564) et la
Chambre de céans est liée par les conclusions du recourant, qui peuvent
être modifiées en cours de procédure.
Conformément à l'art. 450d CC, la Chambre des curatelles
donne à la justice de paix (art. 4 al. 1 LVPAE) l'occasion de prendre
position (al. 1), cette autorité pouvant, au lieu de prendre position,
reconsidérer sa décision (al. 2).
1.3 En l'espèce, le recours est motivé et a été déposé en temps
utile par une personne qui y a un intérêt.

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Par lettre du 11 juin 2018, l’autorité de première instance a
renoncé à se déterminer, se référant intégralement au contenu de sa
décision du 28 mai 2018.
Conforme aux dispositions de procédure en vigueur, le recours
est donc recevable.
2. Le recours peut être formé pour violation du droit et
constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).
L'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen
s'agissant de la violation du droit (Spühler, Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung [ci-après : ZPO], 3e éd., Bâle 2017, n.
26 ad art. 319 CPC,
p. 1932). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le
recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité
précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., Berne
2010, n. 2508, p. 452).
S'agissant de la constatation manifestement inexacte des faits,
comme pour l'art. 97 al. 1 LTF (Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ;
RS 173.110), ce grief ne permet que de corriger une erreur évidente, la
notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des
preuves (Corboz, Commentaire de la LTF, 2e éd., Berne 2014, n. 19 ad art.
97 LTF).
3.
3.1 Le recourant, se référant notamment à un arrêt rendu par le
Tribunal cantonal fribourgeois le 21 novembre 2014, fait grief au premier
juge de ne pas l’avoir indemnisé pour les opérations effectuées avant le
30 novembre 2017, en particulier pour une conférence téléphonique avec
sa cliente (premier contact) le 24 novembre 2017, une conférence avec
celle-ci (premier rendez-vous) le 27 novembre 2017 et la rédaction des

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projets de requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
ainsi que de requête d’assistance judiciaire, démarches pourtant
indispensables aux actes qui ont été déposés par l’avocat et qui ont fait
l’objet de la requête d’assistance judiciaire. Selon lui, le fait de ne pas
indemniser l’entretien avec la cliente ou la préparation des mémoires
reviendrait à vider de son sens l’institution de l’assistance judiciaire et
obligerait les mandataires à antidater leurs opérations, soit de dater
toutes les opérations qu’ils effectuent pour leur mandant avant le jour du
dépôt de leurs actes à ce jour précisément. Par ailleurs, il ne se justifiait
pas de demander un effet rétroactif exceptionnel conformément à l’art.
119 al. 4 CPC puisque la jurisprudence fédérale prévoit que l’assistance
d’un défenseur d’office s’étend déjà aux prestations fournies par l’avocat
pour un mémoire déposé en même temps que la requête d’assistance
judiciaires et aux travaux préparatoires nécessaires (TF 5A_181/2012 du
27 juin 2012 consid. 2.3.3).
3.2 Le droit d’une partie au procès à l’assistance judiciaire gratuite
s’apprécie en premier selon les dispositions du droit de procédure
cantonale. Toutefois, le Tribunal fédéral a fait aussi découler un tel droit
immédiatement de l’art. 4 aCst. du 19 avril 1874, droit consacré depuis
1999 par l’art. 29 al. 3 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101).
Dans un arrêt du 13 août 1996, le Tribunal fédéral a précisé
que l’art. 4 aCst ne confère en principe aucun droit à l’assistance
judiciaire pour des frais qui sont déjà intervenus avant le dépôt de la
demande d’assistance judiciaire. Le droit constitutionnel de la partie
indigente à l’assistance judiciaire ne se rapporte en principe qu’au futur et
ne s’étend à des frais déjà occasionnés que pour autant qu’ils résultent de
prestations d’avocat fournies en vue du stade de la procédure pour lequel
la requête d’assistance judiciaire est déposée. Une rétroactivité plus
étendue peut tout au plus entrer en ligne de compte à titre exceptionnel
lorsque, en raison de l’urgence d’un acte de procédure qu’il était
concrètement obligatoire d’accomplir, il n’était pas possible de déposer

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aussi la requête d’assistance judiciaire gratuite en même temps (ATF 122 I
203 consid. 2a, c et 2f, JdT 1997 I 604).
Depuis lors, le législateur a formalisé la question et s’est
montré plus large en précisant, sans exiger que cela soit exceptionnel ou
poser des conditions précises, que l’assistance d’un conseil juridique
pouvait déjà être accordée pour la préparation du procès (art. 118 al. 1
let. c CPC), savoir la couverture possible des démarches liées étroitement
à la procédure civile envisagée, comme des mises en demeure, des
négociations transactionnelles, etc. (Tappy, CPC commenté, nn. 21-22 ad
art. 118 CPC). Quant à l’effet rétroactif éventuel, le législateur a ouvert
une petite porte supplémentaire en acceptant une couverture rétroactive
à titre exceptionnel (art. 119 al. 4 CPC), s’agissant de démarches urgentes
pour lesquelles il faut qu’il apparaisse excusable de ne pas avoir sollicité
l’assistance judiciaire dès que les conditions en sont réunies (Tappy, ibid.,
nn. 18-19 ad art. 119 CPC).
Dans un arrêt du 3 août 2016/301, la Chambre des recours du
Tribunal cantonal vaudois a confirmé le retranchement des opérations
antérieures à la date à laquelle la décision octroyant l’assistance judiciaire
avait pris effet, rappelant le principe de la non-rétroactivité de la
couverture des opérations de l’assistance judiciaire et renvoyant à un
autre arrêt de cette même cour (CREC 3 mai 2012/165), lequel retient
qu’il appartient au requérant d’exposer en quoi il aurait été empêché de
requérir l’assistance judiciaire dès que les conditions en sont réalisées (il
s’agissait d’un cas où le conseil était mandaté par la partie intimée et
requérait l’assistance judiciaire sans solliciter l’effet rétroactif, n’exposant
pas pour quel motif il n’aurait pas sollicité l’assistance judiciaire
auparavant et réclamant un rétroactif sur trois semaines). Dans l’arrêt du
3 août 2016/301, la Chambre des recours a également analysé l’arrêt du
Tribunal cantonal fribourgeois auquel le recourant se réfère, notant que
« Selon l’arrêt du 21 novembre 2014 rendu par le Tribunal cantonal
fribourgeois auquel le recourant se réfère, l'art. 119 al. 4 CPC s'inscrit
dans la ligne de la jurisprudence antérieure (ATF 120 la 14 consid. 3f ; ATF
122 I 203 consid. 2c et 322 consid. 3b p. 326), selon laquelle l'art. 29 al. 3

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Cst. ne garantit aucun effet rétroactif, l'assistance judiciaire déployant ses
effets à partir de la présentation de la requête et pour l'avenir (Tappy, op.
cit., n. 18 ad art. 119 CPC). Cette jurisprudence n'ayant pas entraîné de
conséquences strictes formellement liées au jour même du dépôt de la
requête et ayant autorisé à prendre en considération des frais déjà
occasionnés pour autant qu'ils résultent de prestations d'avocat fournies
en vue du stade de la procédure pour lequel la requête d'assistance
judiciaire a été déposée, le Tribunal cantonal fribourgeois en a déduit qu'il
devait en aller de même sous le régime du CPC suisse. La couverture de
telles opérations ne doit dès lors ni donner lieu à des requêtes déposées
avant procès, ni faire l'objet d'une autorisation d'effet rétroactif selon
l'art. 119 al. 4 CPC (TC FR, IIe Cour d'appel civile, arrêt 102 2014 38 du 21
novembre 2014, consid. 3 et les réf. citées) ». L’arrêt CREC du 3 août
2016/301 se réfère également à l'art. 118 al. 1 let. c 2ème phrase CPC,
aux termes duquel l'assistance d'un conseil juridique peut déjà être
accordée pour la préparation du procès. Dans un autre arrêt CREC du 14
décembre 2017/448 consid. 3.3, la Chambre des recours a admis une
rétroactivité – certes d’un jour – pour couvrir « les opérations […] qui
concernaient le dépôt de l’acte introductif d’instance ».
La Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois va aussi
dans le sens d’une certaine souplesse pour la rétroactivité. Ainsi, dans les
arrêts CACI 31 octobre 2017/487 et 5 février 2018/64, la rétroactivité de
l’assistance judiciaire pour couvrir les opérations ayant effectivement trait
à la procédure d’appel a été admise sur la base de l’art. 119 al. 4 CPC.
3.3 La décision entreprise ne tient pas compte des opérations
effectuées dès le 24 novembre 2017, au motif que le bénéfice de
l’assistance judiciaire n’aurait été octroyé qu’avec effet au 30 novembre
2017. Dans la mesure où l’assistance judiciaire a été requise le 30
novembre 2017 et accordée dès cette date dès lors qu’il ne se justifiait
pas de l’octroyer avec effet rétroactif (art. 119 al. 4 CPC), les opérations
antérieures à cette date ne devraient pas être rémunérées. L’avocat
recourant ayant toutefois déposé la requête d’assistance judiciaire en
même temps que la requête de mesures provisionnelles et

- 10 -
superprovisionnelles et ayant eu, préalablement à leur dépôt, un contact
téléphonique avec sa cliente le 24 novembre 2017 et un premier rendez-
vous avec elle le 27 novembre 2017, puis examiné le dossier et rédigé une
requête, on ne pouvait exiger de l’avocat qu’il dépose sa requête
d’assistance judiciaire préalablement à ces opérations. Le refus de
prendre en compte les opérations liées au dépôt de la requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles au motif qu’il n’aurait pas
démontré l’urgence à déposer celles-ci avant la requête d’assistance
judiciaire reviendrait en effet à lui demander de déposer cette dernière
avant de procéder. Or dans ce cas, sa requête d’assistance judiciaire
aurait été considérée comme prématurée faute de pouvoir évaluer les
chances de succès. Il s’ensuit que l’assistance d’un conseil juridique
pouvait déjà être accordée pour les travaux préparatoires nécessaires en
vue du mémoire à l’occasion duquel la requête a été déposée, lesquels ont
du reste participé à l’issue transactionnelle de la procédure (art. 118 al. 1
let. c CPC). C’est ainsi à tort que le premier juge a retranché 3 heures et
26 minutes de travail réalisées par l’avocat recourant. Il convient donc
d’ajouter celles-ci au montant retenu par le premier juge.
3.4 S’agissant du montant de l’indemnité d’office due à l’avocat
recourant, Me Sébastien Bossel a déposé une liste de ses opérations le 16
janvier 2018, faisant état, pour la période du 24 novembre 2017 au 17
janvier 2018, d’un total de 8 heures et 45 minutes qui peuvent être
retenues. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let a RAJ [règlement sur
l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV
211.02.03]), l’indemnité de Me Bossel sera donc fixée à 1'575 fr. (180 x
8.75), débours par 280 fr. 90 et TVA à 8% sur le tout par 148 fr. 47, soit un
total de 2'004 fr. 37 arrondi à 2'000 francs.
4. En définitive, le recours doit être admis et la décision attaquée
réformée dans le sens qui précède.

- 11 -
Le présent arrêt est rendu sans frais judiciaires (art. 74a al. 4
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]).
Le recourant plaidant pour sa propre cause, il n’y a pas lieu à
l’allocation de dépens (art. 95 al. 3 let. c CPC a contrario).
Par ces motifs,
la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. La décision est réformée au chiffre I de son dispositif comme
suit :
I. fixe l’indemnité du conseil d’office d’K.________ allouée à
Me R.________ à 2'000 fr. (deux mille francs), TVA et débours
compris, pour la période du 24 novembre 2017 au 17 janvier
2018.
La décision est confirmée pour le surplus.
III. L’arrêt est rendu sans frais judiciaires ni dépens.
IV. L'arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Sébastien Bossel,
- Mme K.________,
et communiqué à :
- Mme la Juge de paix du district d’Oron,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :