vd_gerichte · ZQ14.002756 · 2014-05-26 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 3/14 - 94/2014
ZQ14.002756
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 26 mai 2014
__________________
Présidence de Mme PASCHE, juge unique
Greffière : Mme Preti
*****
Cause pendante entre :
V.________, à […], recourant,
et
T.________, Division juridique, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 et 31 al. 3 let. c LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. V.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a été
membre du conseil d’administration avec signature individuelle, puis à
compter du [...] 2011, président du conseil d’administration de
J.________SA (depuis le [...] 2013, J.________SA en liquidation), avec siège à
[...], également avec signature individuelle.
Selon l’attestation de l’employeur du 28 juin 2013, l’assuré a
travaillé du 1er janvier 2009 au 30 juin 2013 en qualité de directeur
business consulting auprès de J.________SA. Le contrat a été résilié par
l’employeur le 28 mars 2013 pour le 30 juin 2013 pour des raisons
économiques.
Le 1er juillet 2013, l’assuré s’est inscrit à l’assurance-chômage
comme demandeur d’emploi et a revendiqué l’octroi d’indemnités de
chômage dès cette date.
Par courriel à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la
caisse ou l’intimée) du 2 juillet 2013, l’intéressé a expliqué que la
demande d’attestation de résiliation de son inscription au Registre du
commerce était un document qu’il ne pouvait pas livrer en l’état, dans la
mesure où il devait pouvoir engager la responsabilité de l’entreprise dans
le cadre de son travail et des fonctions qu’il continuerait à remplir.
Par courriel du 10 juillet 2013 à la caisse, il a exposé être
employé de l’entreprise J.________SA et posséder 18% du capital actions.
C’était par nécessité économique que l’annulation de son contrat avait été
décidée par son supérieur hiérarchique, à savoir le directeur général de
l’entreprise. Il précisait avoir la présidence du conseil d’administration,
sans compensation, et que l’entreprise se trouvait dans une phase de
transition délicate durant laquelle le fait d’être éventuellement radié du
Registre du commerce aurait des conséquences fâcheuses.

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Par décision du 7 août 2013, la Caisse cantonale de chômage,
agence de [...] (ci-après : l’agence), a décidé de ne pas donner suite à la
demande d’indemnité présentée le 1er juillet par l’assuré, dans la mesure
où il était inscrit auprès de J.________SA en qualité de président du conseil
d’administration avec signature individuelle, disposant dès lors d’un
pouvoir décisionnel dans l’entreprise.
Le 21 août 2013, l’assuré s’est opposé à la décision de
l’agence. Il a expliqué que sa perte de travail comprenait au moins deux
journées consécutives et qu’il occupait une double fonction au sein de la
société, à savoir membre et président du conseil d’administration et
directeur du secteur business consulting, déplorant que l’agence ne n’en
ait pas tenu compte. Il a ajouté que des négociations en vue d’une reprise
de la société ne permettaient pas sa radiation au Registre du commerce,
que sa présomption d’innocence était violée alors qu’il avait agi en toute
bonne foi, et qu’il avait la volonté de rendre son horaire de travail
contrôlable.
Le 2 septembre 2013, l’assuré a complété son opposition. Il a
notamment indiqué demeurer au conseil d’administration de J.________SA
par esprit de solidarité et de responsabilité à l’égard de ses deux autres
collègues administrateurs. Il a ajouté que la société se trouvait en
surendettement, si bien qu’un sursis concordataire avait été demandé le
26 août 2013 pour la période de négociations avec le repreneur. Toutefois,
la faillite avait finalement été requise le 28 août 2013 dans la mesure où le
repreneur éventuel avait indiqué que la direction de l’entreprise
[repreneuse] n’était plus unanime quant à la reprise. Il a notamment joint
à son envoi la demande de faillite de J.________SA du 28 août 2013 au
Tribunal civil de [...].
Le 27 septembre 2013, l’assuré a à nouveau complété son
opposition, en précisant que son contrat pour J.________SA au taux de 20%
avait été résilié le 31 août 2013 pour la fin du mois d’octobre 2013. Il a en
outre relevé que l’entreprise avait demandé sa mise en faillite. Il a
notamment joint à son envoi une citation à comparaître du 29 août 2013

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du Tribunal civil de [...] à J.________SA, fixant l’audience au 25 octobre
2013.
Par décision du 25 octobre 2013, la présidente du tribunal civil
de [...] a prononcé la faillite de J.________SA selon l’art. 725a CO (code des
obligations ; loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse,
RS 220), puis a suspendu la procédure de faillite faute d’actif le 18
novembre 2013.
Par décision sur opposition du 17 décembre 2013, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, a rejeté l’opposition et confirmé
la décision litigieuse. Elle a constaté que l’assuré était toujours inscrit au
Registre du commerce en qualité de président du conseil d’administration
de J.________SA avec signature individuelle. Elle a toutefois relevé que dans
la mesure où la juge du Tribunal civil de [...] avait ouvert la faillite de
J.________SA, devenue J.________SA en liquidation, par décision du
25 octobre 2013, c’était à juste titre que l’agence avait ouvert à l’assuré
un délai-cadre d’indemnisation du 28 octobre 2013 au 27 octobre 2015,
l’assuré n’ayant ainsi pas droit à l’indemnité de chômage du 1er juillet au
27 octobre 2013.
B. Par acte du 20 janvier 2014, V.________ a recouru contre la
décision du 17 décembre 2013 de la Caisse cantonale de chômage auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant
implicitement à l’octroi des indemnités de chômages à compter du 1er
juillet 2013 et non pas du 28 octobre 2013. En premier lieu, à la forme, le
recourant se plaint de la mauvaise facture de la décision attaquée, qui
concerne un autre employé sous point D du chapitre « En fait » et
mentionne un droit à l’indemnité journalière à compter du 1er octobre
2012, et non du 1er juillet 2013, s’interrogeant sur le point de savoir si
l’intimée a procédé à un examen solide de son dossier et se demandant
s’il y a lieu de constater que la sphère privée de l’assuré dont le nom est
mentionné par erreur a été violée. Il déplore également le fait que
l’intimée n’ait pas pris position sur l’entier des griefs soulevés dans son
opposition. Sur le fond, le recourant fait valoir que la demande de faillite

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de J.________SA a été faite le 29 août 2013, information transmise
immédiatement à l’intimée, et qu’il ne pouvait dès lors plus avoir de
position assimilable à celle d’un employeur dès cette date à tout le moins,
quand bien même l’audience de faillite n’a finalement eu lieu que le 25
octobre 2013. Le recourant relève encore que la pratique du Secrétariat
d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) à laquelle l’intimée se réfère dans la
décision attaquée revient à criminaliser une partie des assurés sans
aucune preuve, du seul fait de leur rôle d’employeur ou d’entrepreneur,
alors que le tissu économique suisse est composé à 99,6% de PME,
estimant cette pratique contraire aux art. 41 al. 1 let. a, 2 et 3 et 114 al. 2
let. a Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999, RS 101).
Dans sa réponse du 27 février 2014, la caisse a confirmé sa
décision du 17 décembre 2013.
Par réplique du 2 avril 2014, le recourant a relevé que la
réponse de l’intimée était intervenue tardivement et devrait être déclarée
irrecevable. Il a précisé ne pas se plaindre d’une violation de la LPD (loi
fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données, RS 235.1) pour son
cas, mais qu’il lui avait fallu quelques minutes seulement, compte tenu du
nom de la société figurant par erreur dans la décision attaquée, pour
déterminer la personne concernée, se plaignant d’un manque de diligence
de la caisse, estimant que cette dernière aurait dû lui présenter des
excuses et soutenant derechef que son cas et celui d’un autre assuré ont
été mélangés. Il a repris pour le surplus les arguments développés à
l’appui de son recours.
E n d r o i t :
1. a) Conformément à l'art. 56 al. 1 LPGA (loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1) applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité, RS 837.0), les décisions sur opposition rendues par les

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autorités compétentes en matière d'assurance-chômage sont sujettes à
recours auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du
lieu où l’assuré se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause
concerne l’indemnité de chômage (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al.
1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.02]). Le recours
doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile, est au surplus
recevable quant à la forme (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b) Selon l'art. 93 al. 1 let. a LPA-VD (loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer. La
valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., compte tenu du nombre
maximum d'indemnités journalières concernées, la présente cause relève
de la compétence d’un membre de la Cour des assurances sociales,
statuant comme juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre une décision prise par
des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413
consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53, confirmé par
TF 9C_441/2008 du 10 juin 2009 consid 2.1).
b) Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit
à l’indemnité de chômage du 1er juillet au 27 octobre 2013.

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3. Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l'alinéa 1 de cette disposition.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 31 al. 3 let. c
LACI s'applique par analogie à l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234 ;
TF C 50/04 du 26 juillet 2005 consid. 3.1). Cette disposition prévoit que les
personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les
influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise n'ont pas le droit à l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail ; il en va de même des conjoints de ces personnes
qui sont occupées dans l'entreprise. En matière d'indemnités de chômage,
cette disposition signifie que le travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas le droit à
l'indemnité de chômage, lorsque bien que licencié formellement par
l'entreprise, il continue de fixer les décisions de l'entreprise ou à pouvoir
les influencer de manière considérable (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008
consid. 2.2 ; TFA C 45/04 du 27 janvier 2005 consid. 3.1).
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une
position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de
chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut
certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne
faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette
exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de
travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à
l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle
est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne
serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes
occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées,
poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles
travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en
effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui
rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234

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consid. 7b/bb ; TFA C 45/04 du 27 janvier 2005 consid. 3.1 ; Boris RUBIN,
Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2ème éd. mise à jour et complétée, Zurich 2006, p. 122).
La jurisprudence précise qu'il n'est pas admissible de refuser,
de façon générale, le droit à l'indemnité au seul motif que l'employé peut
engager l'entreprise par sa signature et qu'il est inscrit au Registre du
commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur la position
formelle de l'organe à considérer, mais bien plutôt établir l'étendue du
pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la
notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la
seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre
les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du
pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA
1996/1997 no 41 p. 227 s. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV no 101 p. 311
consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des
conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO)
d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA
1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres
du conseil d'administration d’une société anonyme ou les associés et les
associés-gérants d’une société à responsabilité limitée, le droit aux
prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein
de la société (ATF 122 V 270, consid. 3 ; TF 8C_140/2010 du 12 octobre
2010 consid. 4.2, 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2 in fine ; TFA C
37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4).
Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à
celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la
fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées par
l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si
l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout

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lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas
comme dans l'autre, il peut en principe prétendre des indemnités
journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer
qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. TFA
C 355/00 du 28 mars 2001, in DTA 2001 p. 218 et C 37/02 du 22
novembre 2002). Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale,
le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne
suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la
fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en
raison de la fermeture de celle-ci (TFA C 267/04 du 3 avril 2006, in DTA
2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002, in DTA 2002 p. 183 ; cf.
également arrêt C 180/06 du 16 avril 2007, in SVR 2007 AlV no 21 p. 69).
Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de faillite a été
suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la société et le
réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus (TF 8C_415/2008
du 23 janvier 2009 consid. 3.2).
4. Dans un premier grief de nature formelle, le recourant reproche
à l’intimée d’avoir violé son droit d’être entendu, d’une part en ne traitant
pas tous les moyens soulevés dans son opposition, et d’autre part, en tant
qu’elle aurait confondu deux cas différents, en faisant mention d’un autre
assuré que lui-même.
En premier lieu, il convient de rappeler que l’autorité n’est pas
tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par
les parties ; il suffit bien plutôt que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 133 I
270 consid. 3.1). Or, tel semble être le cas en l'occurrence.
Quant à la crainte du recourant que son dossier ait été
confondu avec celui d’un tiers, s’il est exact que l’intimée mentionne dans
la décision attaquée une société anonyme qui n’a aucun rapport avec
J.________SA (étant précisé que le nom de la personne citée par le
recourant dans son recours ne ressort pas de la décision attaquée),

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respectivement pose qu’est litigieux le droit de l’assuré à l’obtention des
indemnités journalières « à compter du 1er octobre 2012 », ce qui est
erroné, il n’en demeure pas moins que le reste de la décision sur
opposition concerne bien le cas du recourant. On peut ainsi en particulier
lire au point 4.2.2 de la décision dont est recours la date exacte
d’ouverture de la faillite de J.________SA, le 25 octobre 2013, et des
observations correctes au sujet des périodes durant lesquelles le
recourant aurait droit à l’indemnité de chômage (ce droit lui étant reconnu
à compter du 28 octobre 2013, mais nié pour la période du 1er juillet au 27
octobre 2013, dès lors qu’il conservait un pouvoir décisionnel jusqu’à
l’ouverture de la faillite). Il n’y a dès lors pas lieu de douter que c’est bien
le cas du recourant qui a été examiné par l’intimée.
Au demeurant, une violation du droit d'être entendu en instance
inférieure est réparée lorsque l'intéressé a eu la faculté de se faire
entendre en instance supérieure par une autorité disposant, comme la
cour de céans, d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Il s'impose
dès lors de constater qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu
du recourant dans le cas d'espèce devrait être considérée comme réparée
(ATF 133 I 201 consid. 2.2, 129 I 129 consid. 2.2.3 ; TF 8C_104/2010 du 20
septembre 2010 consid. 3.2).
5. Dans un autre moyen, le recourant remet en cause la
constitutionnalité de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, le jugeant contraire aux buts
posés aux art. 41 al. 1 let. a, 2 et 3 (relatif aux buts sociaux) et 114 al. 2
let. a Cst. (relatif à l’assurance-chômage), estimant que la pratique du
SECO à laquelle l’intimée se réfère dans la décision attaquée revient à
criminaliser une partie des assurés sans aucune preuve, du seul fait de
leur rôle d’employeur ou d’entrepreneur, alors que le tissu économique
suisse est composé à 99,6% de PME. En cela, le recourant critique les
principes développés au consid. 3 du présent arrêt, sollicitant dans les
faits un changement de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral en
la matière. Or, pour qu'un revirement de jurisprudence soit compatible
avec le principe de l'égalité de traitement que l'art. 8 al. 1 Cst. a repris de
l'art. 4 al. 1 aCst. sans en modifier la portée matérielle, il faut qu'il repose

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sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de
l'intention du législateur, un changement des circonstances extérieures ou
l'évolution des conceptions juridiques. Les motifs doivent être d'autant
plus sérieux que la jurisprudence est ancienne. Si elle se révèle erronée ou
que son application a conduit à des abus répétés, elle ne saurait être
maintenue (ATF 131 V 107 consid. 3.1, 130 V 369 consid. 5.1, 127 V 268
consid. 4a).
En l'occurrence, la jurisprudence incriminée résulte d'une
interprétation attentive de la loi et prend en considération le but et le sens
de la disposition concernée. Le recourant se limite pour sa part à exposer
sa propre interprétation du texte légal en le critiquant et en affirmant que
les assurés entrepreneurs seraient « criminalisés », si bien qu’on ne voit
pas en quoi cette interprétation pourrait justifier le changement de cette
jurisprudence bien établie.
6. Le recourant déplore que le droit à l’indemnité chômage ne lui
ait pas été reconnu dès l’instant où il a demandé que J.________SA soit
mise en faillite, soit le 29 août 2013, en lieu et place du 28 octobre 2013.
En l’occurrence, le recourant a disposé, ex lege, d’un pouvoir de
fixer les décisions de la société anonyme à lui seul depuis l’inscription de
la société au Registre du commerce, d’abord en qualité de membre du
conseil d’administration, puis en tant que président du conseil
d’administration avec signature individuelle. J.________SA a finalement été
mise en faillite par décision judiciaire du 25 octobre 2013 puis la
procédure suspendue faute d’actif, si bien qu’il n’existait plus de risque
d’abus, à tout le moins à partir de la date de l’ouverture de la faillite, le 25
octobre 2013. C’est donc à bon droit que l’intimée a ouvert un délai-cadre
d’indemnisation au recourant du 28 octobre 2013 au 27 octobre 2015.
S’il n’est pas contesté que le recourant a entrepris des
démarches en vue de la mise en faillite de J.________SA à la fin du mois
d’août 2013, il n’en demeure pas moins que ce n’est qu’à compter de
l’ouverture de la faillite, fin octobre 2013, qu’une reprise d’activité pouvait

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être définitivement exclue. C’est donc dès cette date qu’il peut prétendre
à des indemnités de chômage.
7. a) Il résulte de ce qui précède que l'intimée n'a pas violé le droit
fédéral en niant le droit du recourant à l'indemnité de chômage pour la
période du 1er juillet au 27 octobre 2013. Le recours doit donc être rejeté,
ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée du 17 décembre
2013.
b) La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Vu le sort de
la cause et l’absence de représentation par un mandataire professionnel,
le recourant n’a pas droit à l’allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA a
contrario).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 17 décembre 2013 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- V.________,
- T.________, Division juridique,

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- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :