vd_gerichte · ZQ18.024090 · 2019-02-19 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 96/18 - 28/2019
ZQ18.024090
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 19 février 2019
____________________
Composition : M. NEU, juge unique
Greffière : Mme Berseth Béboux
*****
Cause pendante entre :
L.________, à [...], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée,
_______________
Art. 25 al. 1 LPGA ; art. 18, 23 al. 1, 24 et 95 LACI
403

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E n f a i t :
A. L.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), opticienne
diplômée née en [...] et mère de deux enfants nés en […] et […], a sollicité
l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er janvier 2018, à la suite de son
licenciement avec effet au 31 décembre 2017 par la société V.________.
Parallèlement à cet emploi, l’assurée occupait également un poste auprès
de X.________, quelques heures par mois, depuis juin 2011. Sur sa
demande d’indemnité à l’attention de la Caisse cantonale de chômage (ci-
après : la caisse ou l’intimée), l’assurée a indiqué être disponible pour un
emploi au taux de 60%.
Dans une attestation du 6 décembre 2017 à l’attention de la
caisse, V.________ a indiqué que l’assurée travaillait à 60% (24h75 sur
41h25) pour un salaire brut mensuel de 4'320 fr., versé treize fois l’an.
X.________ a de même fait savoir à la caisse que l’assurée travaillait pour
son compte à raison de deux heures par semaine pour un salaire horaire
brut de 50 fr., auquel s’ajoutait une indemnité de vacances de 8,33%.
L’assurée a remis à la caisse les décomptes de salaire
mensuels établis par X.________ pour l’année 2017, dont il ressort les
éléments suivants :
• pour janvier 2017 : - salaire horaire brut : 300 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 25 fr.,
- indemnité de trajet : 130 fr.,
• pour février 2017 : - salaire horaire brut : 225 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 18 fr. 75,
- indemnité de trajet : 65 fr.,
• pour mars 2017 : - salaire horaire brut : 400 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 33 fr. 30,
- indemnité de trajet : 130 fr.,
• pour avril 2017 : - salaire horaire brut : 375 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 31 fr. 25,

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- indemnité de trajet : 130 fr.,
• pour mai 2017 : - salaire horaire brut : 175 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 14 fr. 60,
- indemnité de trajet : 65 fr.,
• pour juin 2017 : - salaire horaire brut : 300 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 25 fr.,
- indemnité de trajet : 130 fr.,
• pour juillet 2017 : - salaire horaire brut : 162 fr. 50,
- indemnités de vacances (8,33%) : 13 fr. 55,
- indemnité de trajet : 65 fr.,
• pour août 2017 : - salaire horaire brut : 200 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 16 fr. 65,
- indemnité de trajet : 65 fr.,
• pour septembre 2017 : -salaire horaire brut : 475 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 39 fr. 55,
- indemnité de trajet : 195 fr.,
• pour octobre 2017 : - salaire horaire brut : 325 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 27 fr. 05,
- indemnité de trajet : 130 fr.,
• pour novembre 2017 : -salaire horaire brut : 375 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 31 fr. 25,
- indemnité de trajet : 130 fr.,
• pour décembre 2017 : -salaire horaire brut : 100 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 8 fr. 35,
- indemnité de trajet : 65 fr.,
• pour janvier 2018 : - salaire brut : 375 fr.,
- indemnités de vacances (8,33%) : 31 fr. 25,
- indemnité de trajet : 130 fr.
Par un premier décompte du 14 février 2018, la caisse a fixé
l’indemnité brute due à l’assurée pour le mois de janvier 2018 à 3'319 fr.
15, sur la base d’un gain assuré de 4'724 fr. et d’un gain intermédiaire
brut de 375 francs.

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Par décompte rectificatif du 5 mars 2018, la caisse a corrigé
l’indemnité de janvier 2018 à 2'498 fr. 70, compte tenu d’un gain assuré
de 4'827 fr. et d’un gain intermédiaire brut de 505 fr., estimant au
demeurant que l’intéressée devait être soumise à un délai d’attente de
cinq jours.
Par décision du 15 mars 2018, la caisse a requis de l’assurée la
restitution de 820 fr. 45, correspondant aux indemnités indûment versées
pour le mois de janvier 2018. La caisse a expliqué que les indemnités de
trajet allouées par X.________ devaient être prises en considération dans le
calcul du gain assuré. Le gain assuré rectifié s’élevait dès lors à 5'096 fr.
(au lieu des 4'988 fr. retenus initialement) et induisait l’imposition d’un
délai d’attente de cinq jours. Du fait de ces corrections, l’assurée avait
perçu un montant indu de 820 fr. 45, qu’elle devait restituer.
Le 24 mars 2018, l’assurée s’est opposée à cette décision,
faisant grief à la caisse de ne pas avoir explicité le calcul du gain assuré et
d’avoir fait preuve de confusion en évoquant successivement quatre
montants différents à ce titre. Elle a requis de la caisse le détail des
calculs et des bases légales retenus.
Par décision sur opposition du 9 mai 2018, la caisse a confirmé
la décision entreprise, maintenant que l’indemnité de trajet allouée par
X.________, soumise à cotisations, devait être inclue dans le gain assuré
déterminant. Elle a indiqué sur quels éléments elle s’était basée pour
aboutir au premier gain assuré retenu (4'988 fr.), puis au second (5'096
fr.), précisant que ces gains avaient ensuite dû être réduits (à
respectivement 4'724 fr. pour le premier calcul, et 4'827fr. pour le calcul
de rectification), afin de tenir compte du faire que l’assurée s’était inscrite
au chômage pour un taux de disponibilité de 60%, alors qu’elle avait
cotisé sur la base d’une activité à 63,35% (60% auprès de V.________ et
3,35% auprès de X.________). Le gain assuré mensuel de 5'096 fr.
dépassant la limite des 60'000 fr. annuels, il induisait la prise en
considération d’un délai d’attente de cinq jours.

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Dans un courriel adressé le 22 mai 2018 à l’assurée, la caisse
a maintenu sa position, se référant notamment à la Directive sur le salaire
déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD) émise par l’Office fédéral des
assurances sociales (OFAS) et au Memento 2.01 sur les cotisations
salariales à l’AVS, à l’AI et aux APG, publié par le Centre d’information
AVS/AI.
B. Par acte du 4 juin 2018, L.________ a recouru auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur
opposition du 9 mai 2018, dont elle a implicitement conclu à l’annulation,
dans le sens où le gain assuré fixé initialement par la caisse était correct,
qu’aucune indemnité ne lui avait été indûment versée et que la caisse
n’était donc pas légitimée à lui demander le remboursement d’indemnités
versées à tort. La recourante explique notamment que son employeur,
sachant qu’elle passerait beaucoup de temps sur la route en comparaison
avec le temps de travail, avait accepté de lui verser une indemnité fixe par
trajet, de 65 fr. pour chaque jour de travail.
Dans une réponse du 9 juillet 2018, la caisse a conclu au rejet
du recours et au maintien de la décision entreprise.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas

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d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des
assurances sociales établit les faits et le droit d’office, et statue sans être
lié par les griefs et conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office
est toutefois limité par celui des parties de collaborer à l’instruction de la
cause, d’alléguer les faits déterminants et de motiver leurs conclusions. Le
juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office toutes les
questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en
rapport avec l’objet du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés,
hormis lorsqu’une lacune de la décision litigieuse ressort clairement du
dossier et que sa rectification aurait une influence notable sur l’issue du
procès (ATF 119 V 347 consid. 1).
b) Le présent litige porte sur le point de savoir si l’intimée était
fondée à requérir de la recourante le remboursement d’un montant de 820
fr. 45 au titre d’indemnités indûment versées pour le mois de janvier
2018.
3. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (RS 830.1), auquel renvoie
l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être
restituées (première phrase).
Pour qu’une restitution se justifie, il importe que des
prestations aient été versées indûment, c’est-à-dire sur la base d’une

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constatation erronée des faits déterminants et/ou en violation des normes
juridiques applicables. Le point de savoir si ces prestations ont été
allouées de manière indue doit être examiné objectivement, en ce qui
concerne tant les faits déterminants que le droit applicable (cf. Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014,
p. 610, no 10 ad art. 95).
Dès lors que c’est à la suite de la rectification du gain assuré
de la recourante que l’intimée a émis la demande de restitution litigieuse,
il convient d’examiner à titre préalable cette notion, en déterminant
singulièrement si le gain assuré de l’intéressée doit inclure les indemnités
de trajet allouées par X.________. La même question se posera ensuite
s’agissant du gain intermédiaire réalisé par l’assurée en janvier 2018.
Enfin, il conviendra encore de se pencher sur la question de savoir si c’est
à juste titre que l’intimée a imposé à l’assurée un délai d’atteinte de cinq
jours dans son décompte d’indemnités rectificatif du 5 mars 2018.
4. A titre préliminaire, on peut se demander si la caisse était
fondée à modifier le gain assuré par simple décompte d’indemnités
rectificatif, suivi dix jours plus tard d’une décision de restitution, puis
d’une décision sur opposition confirmant l’obligation de restituer. L’art. 51
al. 1 LPGA permet certes aux autorités de statuer dans le cadre d’une
procédure simplifiée, par exemple en fixant le droit aux prestations dans
un décompte d’indemnités. Toutefois, à teneur du second alinéa de cette
disposition, l’assuré peut exiger de l’assureur qu’il rende une décision,
écrite et motivée, munie de voies de droit. Dans le cas d’espèce, la caisse
n’a cependant pas rendu de décision formelle statuant sur les éléments
constitutifs de son décompte d’indemnités rectifié du 5 mars 2018, alors
même que l’assurée avait contesté le gain assuré corrigé, fait savoir à la
caisse que la situation lui paraissait confuse et demandé à être renseignée
sur les modalités de calcul ainsi que les bases légales appliquées. Le
Tribunal fédéral a d’ailleurs précisé que la procédure de restitution de
prestations implique trois étapes en principe distinctes : une première
décision sur le caractère indu des prestations, une deuxième décision sur
la restitution en tant que telle des prestations et, cas échéant, une

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troisième décision sur la question de la remise de l’obligation de restituer
(TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2 et les références ; Sylvie
Pétremand, in : Dupont/Moser-Szeless [éd.], Commentaire romand de la loi
sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n° 30 ad art.
25). En agissant sans respecter ces différentes étapes, la caisse est
susceptible d’avoir violé le droit d’être entendue de l’assurée. Par
économie de procédure toutefois, cette question peut rester ouverte en
l’espèce, dès lors que la décision entreprise doit quoi qu’il en soit être
annulée, pour les motifs développés ci-après.
5. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports
de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où
elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du
travail.
Le salaire pris en considération comme gain assuré se
rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2
LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela
ressort du terme « normalement » ("normalerweise" ; "normalmente")
utilisé à l'art. 23 al. 1 LACI. Certains montants perçus par le salarié, certes
soumis à cotisation, n'entrent pas en considération dans le calcul du gain
assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi
sur l'assurance-chômage, 2014, no 8 ad art. 23 ; DTA 2006 p. 305
consid. 4.1). Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures
supplémentaires (ATF 129 V 205), de l'indemnité de vacances (à certaines
conditions : ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (ATF 129
V 105 consid. 3.2 p. 108 ; 126 V 207) ou des indemnités pour
inconvénients liés aux travail ou en raison de frais occasionnés par le
travail (DTA 1992 n. 14 p. 140 [C 13/92] consid. 2b ; TF 8C_479/2014 du 3
juillet 2015 consid. 3.1 ; BORIS RUBIN, op. cit, no 11 ad art. 23).

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b) A teneur de l’art. 24 LACI, l’assuré qui réalise un gain
intermédiaire durant une période au cours de laquelle il fait contrôler son
chômage, a droit à une compensation de sa perte de gain. Le gain
intermédiaire se détermine en principe de la même manière que le gain
assuré, afin d’éviter qu’un assuré se voie imputer un gain intermédiaire
qui ne serait pas, ensuite, prise en compte de façon semblable sous
l’angle du gain assuré à l’occasion de l’ouverture d’un éventuel délai-
cadre d’indemnisation ultérieur. Cela concerne à la fois le type de
rémunération à prendre en compte et la période à laquelle il convient
d’opérer un rattachement temporel (cf. BORIS RUBIN, op. cit., no 14 ad art.
24 et les références citées).
c) Selon l’art 18 al. 1 LACI, le droit à l’indemnité commence à
courir après un délai d’attente de cinq jours de chômage contrôlé. Sont
toutefois dispensés d’un tel délai d’attente les assurés dont le gain assuré
ne dépasse par 36'000 fr. par année, ou 60'000 fr. par an pour les assurés
ayant une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans
(art. 6a al. 2 et 3 OACI).
6. Dans le cas d’espèce, par son décompte d’indemnités du
5 mars 2018, l’intimée a procédé à la rectification du gain assuré
initialement fixé, estimant que celui-ci devait inclure les indemnités de
trajet allouées par X.________ à raison de 65 fr. par jour travaillé, élément
dont elle avait fait abstraction dans son premier calcul du 14 février 2018.
Elle a également ajouté ladite indemnité de trajet au gain intermédiaire
réalisé par l’assurée en janvier 2018. Le gain assuré corrigé dépassant les
60'000 fr. annuels, la caisse a en outre appliqué à l’assurée un délai
d’attente de cinq jours.
a) Après examen des pièces au dossier à la lumière des règles
précitées, force est de constater que le nouveau calcul opéré par la caisse
est erroné et que les indemnités de trajet versées par l’employeur ne font
pas partie des éléments de rémunération a prendre en compte dans le
calcul du gain assuré. En effet, de jurisprudence constante, les indemnités
de frais ne doivent pas être considérées comme revenu déterminant pour

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le calcul du gain assuré dans le cadre de l’assurance-chômage. Tel est
également le cas des suppléments pour inconvénients de service, pour
autant qu’ils ne soient pas versés également durant les vacances. En
particulier, si un salaire horaire englobe un supplément pour inconvénients
pris en compte dans le calcul de l’indemnité de vacances, le supplément
en question compte dans le gain assuré (cf. BORIS RUBIN op. cit, no 10 et 11
ad. art. 23 et les références jurisprudentielles citées). Or, en l’occurrence,
l’indemnité de vacances, de 8,33%, est calculée sur la seule base du
salaire horaire de 50 fr., et non sur l’indemnité de trajet de 65 fr. par jour
travaillé. Il en découle que l’indemnité litigieuse n’est pas allouée durant
les vacances et qu’à ce titre, elle ne doit pas faire partie du gain assuré.
C’est en vain que l’intimée se réfère au Memento 2.01, selon
lequel les indemnités versées par les employeurs pour les frais de
déplacement habituels des employés du domicile au lieu de travail entrent
dans le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS. Certes,
l’art. 23 al. 1 LACI définit le gain assuré au sens de l’assurance-chômage
en faisant référence au salaire déterminant selon la législation sur l’AVS.
L’art. 23 al.1 LACI ajoute toutefois que seul le revenu obtenu
« normalement » entre dans le calcul du gain assuré, ce dont il découle
que la notion de gain assuré en assurance-chômage ne recouvre pas
exactement celle de salaire déterminant au sens de la LAVS et que
certains montants reçus par les salariés sont certes soumis à cotisation au
sens de la LAVS mais ne sont pas à prendre en compte dans le calcul du
gain assuré selon l’art 23 al. 1 LACI. Selon le Tribunal fédéral, tel est
notamment le cas des heures supplémentaires, des gains accessoires, des
indemnités pour inconvénients de service ou des indemnités de frais.
Ainsi, que l’on considère l’indemnité de trajet de 65 fr. par jour
travaillé comme une indemnité de frais ou une indemnité pour
inconvénient de service (notamment un indemnité pour temps de voyage),
ce montant ne devait pas être inclus dans le gain assuré au sens de l’art.
23 LACI. Le calcul du gain assuré effectué par la caisse dans son décompte
initial du 14 février 2018, aboutissant au montant de 4'724 fr., n’avait
ainsi pas à être corrigé.

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b) La même conclusion s’impose concernant le gain
intermédiaire réalisé durant le mois de janvier 2018. Dès lors que le gain
intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI se détermine en principe de la
même manière que le gain assuré, l’intimée n’était pas fondée à y inclure
les deux indemnités de trajet de 65 fr. allouées par X.________ pour les
deux jours de travail réalisés durant le mois.
c) S’agissant du délai d’attente, on s’explique difficilement que
la caisse prenne en compte un gain assuré différent (réduit ou non), selon
qu’elle calcule le droit à l’indemnité ou qu’elle fixe le délai d’attente. Si sur
le principe la réduction du gain assuré n’est pas critiquable lorsqu’un
assuré s’inscrit à un taux inférieur à celui pour lequel il a cotisé, on ne voit
de prime abord pas ce qui justifierait de ne pas prendre en compte le
même montant pour les autres questions dépendant du gain assuré. Cette
question peut cependant souffrir de rester en suspens dès lors que dans le
cas d’espèce, le gain assuré calculé sans y inclure les indemnités de trajet
reste quoi qu’il en soit en deçà des 60'000 fr. annuels prévus à l’art. 6a al.
3 OACI, que ce soit avant ou après réduction en fonction du taux
d’inscription de l’assurée. C’est ainsi de manière fondée que l’intimée
avait initialement exempté l’assurée, mère de deux jeunes enfants à
charge, du délai d’atteinte général de l’art. 18 al. 1 LACI. Il n’y avait pas
lieu non plus de corriger le droit de l’assurée à cet égard.
d) En définitive, les éléments retenus par l’intimée à l’appui de
son décompte du 14 février 2018 ne prêtaient pas flanc à la critique. Dès
lors que les prestations allouées par ce décompte initial n’ont pas été
établies sur la base d’une constatation erronée des faits déterminants
et/ou en violation des normes juridiques applicables, elles n’ont pas été
indûment versées. Les conditions d’une restitution de prestations au sens
de l’art. 95 LACI ne sont donc pas réalisées.
7. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision sur opposition du 9 mai 2018 doit être annulée.

- 12 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que la recourante a agi sans l’aide d’un mandataire professionnel
(art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 9 mai 2018 par la Caisse
cantonale de chômage est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- L.________,
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 13 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :