vd_gerichte · CM12.020421 · 2012-06-07 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM12.020421
77/2012/PBH
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant la
B.________ SA, à Vevey, et C.________ SA, à Lausanne, d'avec D.________
SA, à Balerna (TI), et E.________ SA, à Oberbüren (SG).
___________________________________________________________________
Audience du 7 juin 2012
____________________
Présidence de M. BOSSHARD, juge délégué
Greffier : M. Intignano
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
En fait :
1. La requérante B.________ SA, dont le siège est à Vevey, est
active notamment dans la fabrication, la vente et la distribution de tous
produits essentiellement alimentaires. La requérante C.________ SA, à
Lausanne, a pour but la fabrication et la vente de produits alimentaires et
diététiques, notamment du café, et d'appareils permettant la distribution
de tels produits et accessoires. Elle produit et distribue les articles
F.________, en particulier le café moulu en capsules, au bénéfice d'une
licence concédée par la B.________ SA, G.________ SA et [...] SA.
1002

- 2 -
L'intimée D.________ SA, dont le siège se situe à Balerna (TI), a
pour but la promotion et la vente, comme grossiste, d'appareils
électroménagers notamment, ainsi que le commerce de denrées
alimentaires, notamment le café et le thé. L'intimée E.________ SA, dont le
siège se situe à Oberbüren (SG), est un distributeur d'appareils
électroménagers destinés à un usage quotidien.
2.a) A partir des années 1970, G.________ SA a développé un
système de mise en capsule de café moulu, afin d'en faciliter l'utilisation
pour les consommateurs. Le conditionnement est hermétique, en
aluminium, et l'eau chaude y pénètre sous pression afin d'extraire le café.
Le 17 décembre 1976, la requérante B.________ SA a déposé,
devant le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle à Berne, une
demande de brevet, sous n° [...]/76, pour une cartouche destinée à la
confection de boissons. La revendication principale de ce brevet décrit une
"cartouche contenant une substance pour la confection, avec un appareil,
d'une boisson, caractérisée par le fait qu'elle se compose d'un corps
étanche ayant la forme générale d'un tronc de cône aigu avec une bordure
à la base et d'une membrane fermant la base, pourvue d'une ligne
d'affaiblissement déterminant un opercule". Ce brevet comporte
également les huit sous-revendications suivantes:
" 1. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu'elle
comporte un filtre voisin de la membrane.
2. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
ligne d'affaiblissement n'est pas fermée.
3. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que le
corps se termine à sa plus petite extrémité par un cône obtus.
4. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
plus petite extrémité du corps présente un logement.
5. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu'elle
est en tôle d'aluminium.
6. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu'elle
contient du café moulu.
7. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
membrane est pourvue de rainures radiales.
8. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
membrane constitue une chambre collectrice."

- 3 -
Présentant l'état de la technique, le descriptif du brevet
indique notamment ce qu'il suit:
"La présente invention concerne une cartouche contenant une
substance pour la confection, avec un appareil, d'une boisson.
Il existe des cartouches de ce genre, de forme générale cylindrique
et plate, en matériau étanche pour mettre leur contenu à l'abri des
influences extérieures, et destinées à être perforées sur leurs deux
faces opposées lors de l'utilisation. Elles ont pour inconvénient que
leur résistance à l'écrasement lors de leur perforation est faible.
On a également proposé de ne percer qu'une seule paroi, d'injecter
d'un côté dans la cartouche le liquide destiné à la confection de la
boisson et de faire se déchirer la paroi opposée sous la pression du
liquide injecté. Cette manière de faire présente l'avantage d'un
meilleur mélange avec le contenu de la cartouche et, le cas
échéant, de faire pénétrer le liquide dans les granules qu'elle
contient, dans le cas du café moulu par exemple. Toutefois,
l'écoulement par le déchirure est aléatoire. En effet, les liquides
étant pratiquement incompressibles, la moindre fissure suffit à
faire tomber la pression interne, de sorte que la dimension de
l'orifice n'augmente plus et que sa forme est irrégulière.
La cartouche selon l'invention obvie à ces inconvénients. Cette
cartouche est caractérisée par le fait qu'elle se compose
essentiellement d'un corps étanche ayant la forme générale d'un
tronc de cône aigu avec une bordure à la base et d'une membrane
fermant la base pourvue d'une ligne d'affaiblissement déterminant
un opercule."
Le brevet est illustré par les figures 1 et 2 suivantes:
Le brevet a été délivré le 31 décembre 1977 par le Bureau
fédéral de la propriété intellectuelle sous n° [...]. Il a été radié le 16
décembre 1996 après la durée maximale de protection.

- 4 -
3. Le 28 juin 2000, la requérante B.________ SA a déposé auprès
de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IFPI) une demande
d'enregistrement d'une marque tridimensionnelle pour des produits de la
classe 30 (selon la classification internationale instaurée par
l'Arrangement de Nice du 17 juin 1957; RS 0.232.112.7; en vigueur en
Suisse depuis le 20 août 1962), en particulier les cafés, extraits de café et
préparations à base de café. La demande porte sur la forme suivante:
Le 23 octobre 2000, l'IFPI a informé la B.________ SA que
l'enregistrement de la marque devait être refusé. En réponse à ce courrier,
la requérante a adressé un courrier à l'IFPI le 13 février 2001 dans lequel
elle faisait valoir notamment que:
- la forme revendiquée de la capsule ne représente pas la
nature même du produit et n'est pas techniquement
nécessaire,
- la forme proposée a un caractère au moins aussi distinctif que
d'autres marques tridimensionnelle admises par l'IFPI,
- la forme s'est de toute manière imposée comme marque
auprès des consommateurs suisses en raison de son long
usage.
Cette marque a été inscrite le 15 juillet 2001 sous n° P-4[...]
comme marque imposée. L'IFPI a admis une prolongation de la protection
de cette marque pour dix ans à partir du 29 juin 2010.

- 5 -
4.a) Les capsules F.________ sont vendues par téléphone, par
Internet ou dans une des dix-neuf boutiques F.________ de Suisse,
exploitées par C.________ SA. Ces capsules, commercialisées depuis 1986,
se déclinent en seize variétés ordinaires et chaque année des éditions
limitées sont également proposées. La forme des capsules n'a pas changé
depuis 1986. Fabriquées en aluminium, les capsules F.________ sont
d'apparence brillante; elles se présentent comme suit:
Ces capsules sont vendues par lot de dix, confectionnées dans
les emballages suivants (la couleur pouvant varier):
Les capsules F.________ connaissent un tel succès que la
capacité de production a été augmentée à plusieurs reprises. C.________
SA est d'ailleurs le plus important distributeur de café en portions
individuelles en Suisse. Entendu comme témoin, P.________, manager au
service de C.________ SA, a déclaré que 920 millions de capsules F.________
avaient été vendues en Suisse dans le courant de l'année 2011. Ces

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capsules font l'objet d'une publicité soutenue, dont les dépenses en Suisse
s'élèvent à plusieurs millions de francs par année. La forme de la capsule
F.________ apparaît sur la plupart du matériel publicitaire, mais pas sur
l'emballage reproduit ci-dessus.
b) Les capsules F.________ sont conçues pour être utilisées dans
un type de machine à café. Ces machines peuvent accueillir d'autres
capsules que celles F.________. A l'étranger, plusieurs capsules compatibles
avec les machines à café F.________ sont disponibles sur le marché. C'est
notamment le cas des capsules "[...] Espresso" distribuées en France par
[...], dont la forme est la suivante:
C'est également le cas des capsules [...] et [...], dont la
reproduction est la suivante:
- [...]
- [...]

- 7 -
c) Il existe de nombreuses autres façons de conditionner le café
moulu, par exemple dans des boîtes ou des sachets. Il peut d'ailleurs être
portionné de manière individuelle, sous forme de sachets, de dosettes ou
de capsules. Les produits [...], [...], [...], [...], [...] ou [...] sont par exemple
conditionnés en sachets ou dosettes, alors que le produit [...] se présente
sous la forme d'un disque. Les capsules de café existent aussi dans
différentes formes. Ainsi, on peut citer les produits [...] ([...]), [...] ([...]),
[...], [...], [...], [...], [...] et [...]. Tous emballages confondus, le café vendu
en portions individuelles existe en Suisse depuis longtemps et le prix pour
les sachets ou les dosettes s'échelonne de 19 centimes à 55 centimes la
pièce, contre 32 centimes à 66 centimes la pièce pour les capsules.
5.a) Dès le 15 décembre 2010, la chaîne de magasins [...] a offert
sur le marché des capsules de café, produites par la société [...], dans le
cadre d'une campagne publicitaire de lancement. Les requérantes ont
déposé par devant le Président du Tribunal de Commerce de Saint-Gall (ci-
après: le président) une requête de mesures provisionnelles et
superprovisionnelles fondée sur le droit des marques et la concurrence
déloyale contre [...] et [...]. Les conclusions prises tendaient notamment à
faire interdire à ces intimées d'offrir, de diffuser, de vendre, de
promouvoir, d'exporter, de mettre sur le marché de toute autre manière
ou d'entreposer les capsules litigieuses, ainsi que d'inciter, de participer,
de favoriser ou de faciliter de tels agissements, pour le motif notamment
qu'une telle commercialisation violerait en particulier, selon les
requérantes, la marque P-[...]9. Les requérantes faisaient notamment
valoir que la marque P-[...]9 se serait imposée dans le commerce et que la
forme protégée par cette marque ne serait pas techniquement nécessaire

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au sens de l'art. 2 let. b LPM. Sont visées par cette procédure saint-
galloise les capsules de café suivantes:
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 10 janvier
2011, le président saint-gallois a fait interdiction à [...] et à [...] de
distribuer ou commercialiser ces capsules. Cette décision a été
partiellement rapportée dans une ordonnance de mesures provisionnelles
du 4 mars 2011. A ce stade, le président avait considéré que la marque P-
4[...] était exclue de la protection des marques au sens de l'art. 2 let. b
LPM, la forme du produit étant techniquement nécessaire. Les requérantes
ont recouru au Tribunal fédéral contre cette ordonnance. Par arrêt du 28
juin 2011, la Haute Cour a admis le recours et annulé la décision attaquée,
considérant en particulier comme contraire au droit d'être entendu le refus
du président de mettre en œuvre une expertise en relation avec les
formes alternatives de capsules. Le recours a ainsi été admis pour
violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et
violation du droit d'être entendu. Le Tribunal fédéral ne s'est en revanche
pas prononcé sur la validité de la marque P-4[...]. Le 29 juin 2011, [...] et
[...] ont requis du Tribunal de commerce de Saint-Gall la levée de
l'interdiction de vendre prononcée dans l'ordonnance du 10 janvier 2011.
Par ordonnance du 29 août 2011, le Tribunal a rapporté les chiffres I et II
de l'ordonnance du 10 janvier 2011. Le Tribunal a également ordonné la
mise en œuvre d'une expertise.
b) A la fin de l'année 2011, les requérantes ont également agi,

- 9 -
par-devant le juge de céans, contre [...] (Suisse) SA et [...] SA pour faire
interdire des capsules de café violant en particulier leur marque P-4[...].
Les capsules objets de cette procédure se présentaient sous la forme
suivante, avec la précision toutefois que les trois picots au sommet de la
capsule avaient été en fin de compte supprimés:
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30
septembre 2011, le juge de céans a fait interdiction à [...] (Suisse) SA et
[...] SA de commercialiser ces capsules. Par ordonnance du 16 décembre
2011, l'interdiction a été maintenue à titre provisionnel (JD CCiv du
11 novembre 2011/172).
6.a) Dans le cadre de la procédure menée devant les autorités
saint-galloises, les requérantes ont conçu des exemples de capsules
alternatives compatibles avec leur système F.________. La première d'entre
elles a la forme suivante:

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Entendu comme témoin-expert à l'audience de ce jour,
H.________, ingénieur au service de G.________ SA, a expliqué que le
volume de cette capsule est différent de la capsule F.________, mais qu'il
faut distinguer le volume de la capsule et le grammage de café qu'elle
contient. En effet, le grammage dépend de la taille des particules de café
moulu: plus les particules sont fines, plus le volume de café que l’on peut
mettre dans une capsule est élevé. Il a ajouté que le phénomène de
tassage – qui ne change pas la taille des particules – était également un
paramètre à prendre en compte pour connaître le volume de café que
peut contenir une capsule. Il s'est livré, lors de l'audience de ce jour, à une
démonstration tendant à établir que cette capsule prototype pouvait
contenir la même quantité de café, savoir 5 grammes, qu'une capsule
F.________. Il a tout d'abord ouvert la capsule prototype et l'a vidée du café
qu'elle contenait; il a ensuite ouvert une capsule F.________ et a versé son
contenu dans la capsule prototype en les mettant l'une sur l'autre. Afin de
tasser le café, il a tapoté avec le doigt sur le sommet de la capsule
F.________, tout en expliquant que le tassage du café était bien plus
efficace sur une chaîne industrielle qu'avec son doigt. Industriellement, il
s'agit d'une étape qui se confond avec celle du remplissage de la capsule:
la vis qui vient remplir la capsule fait un mouvement rotatif descendant
sur le café à peine versé dans la capsule afin de le tasser, avec une force
plus ou moins grande, en fonction du tassage souhaité. Après avoir
expliqué ceci, H.________ a soulevé la capsule F.________ vidée et il est
apparu que du café débordait de la capsule prototype. Il a ensuite procédé
au même exercice avec deux capsules F.________ identiques. Une fois la
capsule vide soulevée, il est apparu que du café débordait de la capsule
remplie, mais dans une moindre mesure que la quantité de café qui

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débordait de la capsule prototype.
b) Les requérantes allèguent encore que d'autres formes de
capsules compatibles avec les machines F.________ sont envisageables,
avec en outre diverses variantes possibles. Il s'agit notamment des formes
suivantes:
1. 2.
3. 4.

- 12 -
7. Au mois de mai 2010, la requérante C.________ SA a commandé
un sondage à l'[...] afin d'évaluer la notoriété de la marque P-4[...]. A ainsi
été montré à 600 personnes le dessin reproduit ci-dessus (cf. ch. 3), sans
aucune autre indication; spontanément, 50% des sondés ont reconnu la
capsule F.________ ou ont fait un lien avec F.________. Ce taux est de 73%
lorsque les personnes interrogées reçoivent l'indication selon laquelle il
s'agit d'un produit issu de l'univers du café. Ces résultats s'élèvent
respectivement à 60% et 82% parmi les 324 propriétaires de machines à
café interrogés. La conclusion du sondage est la suivante (n.d.r.:
traduction de l'anglais): "...les capsules revêtant la forme de la marque CH
P-4[...] sont attribuées à F.________/G.________ SA par une proportion
importante de 73% de la population en Suisse".
8.a) Les intimées D.________ SA et E.________ SA ont souhaité
commercialiser des capsules de café grillé et torréfié destinées aux
machines à café de la marque [...]. Ces capsules, produites par la société
italienne J.________ S.p.A., sont compatibles avec les machines à café
F.________, mais les capsules F.________ ne le sont en revanche pas avec
les machines à café de la marque [...]. Ces capsules sont emballées dans
des boîtes en carton fin qui portent le logo "M.________" et la mention
"I.________" sur cinq faces, ainsi que le texte "10 capsules compatibles
avec les machines / compatibili con le macchine / geeignet für Maschinen
der Marke: F.________" sur la grande face antérieure en regard de la
photographie d'une capsule couchée sur le côté. L'emballage est le

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suivant:
A l'intérieur se trouvent des sachets fraîcheur individuels
hermétiques portant également le logo "M.________" et la mention
"I.________". Le sachet fraîcheur est le suivant:
Les capsules litigieuses contenues dans ces sachets sont
transparentes et comportent également le logo "M.________" incisé quatre
fois dans la matière plastique de la capsule. Cette capsule est la suivante:

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Ces capsules ont une forme générale tronconique. Elles
possèdent un couvercle avec neuf renfoncements et neuf picots, un
sommet de cône aplati avec une rainure concentrique prononcée, trois
renfoncements autour du sommet du cône aplati, une paroi latérale
circulaire transparente avec six lamelles intérieures dans le sens de la
longueur ainsi qu'une collerette rabattue vers l'extérieur, à la base de la
capsule qu'elle entoure, présentant une rainure médiane sur tout son
pourtour et fixant le couvercle au corps de la capsule. La photographie
suivante illustre les différentes faces de la capsule:
Les capsules ne sont pas hermétiques, mais prépercées. C'est
du reste la raison pour laquelle chaque capsule se trouve dans un sachet
fraîcheur individuel. A défaut, l'arôme de café s'évaporerait.
b) En Suisse, ces capsules ont été commercialisées une première
fois par la chaîne de magasins [...] au début du mois d'octobre 2011. Les
requérantes ayant mis [...] SA en demeure de ne pas vendre ces capsules,
celle-ci a accepté de retirer les capsules litigieuses du marché. Au début
du mois de novembre 2011, les capsules ont également été proposées à la
vente sur le site Internet www.[...].ch, exploité par [...] Sàrl. La mise en
demeure adressée par les requérantes à cette société a abouti au retrait
de ces capsules du site Internet en question. [...] et [...] Sàrl ont retourné

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les capsules à D.________ SA avec des notes de crédit en vue du
remboursement. Les requérantes ont également mis en demeure la
société J.________ S.p.A., fabriquant des capsules, par courrier du
2 novembre 2011; celui-ci est resté sans réponse.
Les intimées allèguent que les premières capsules mises en
vente à la fin de l'année 2011 seraient différentes de celles qui font l'objet
de la présente procédure. Le témoin K.________, directeur de D.________ SA,
a déclaré que les premières capsules ne comportaient notamment pas le
logo "M.________" incisé sur leur pourtour. Il est exact que les
photographies produites au dossier montrent tantôt des capsules portant
un logo, tantôt des capsules semblant ne pas en porter. Les requérantes
soutiennent que l'apparition du logo sur certaines photographies serait
due au talent du photographe, mais que cela ne correspondrait pas à la
réalité; selon elles, le logo est simplement incisé sur le pourtour de la
capsule mais ne ressort pas en raison d'une couleur différente ou d'une
brillance particulière. Le témoignage du directeur d'une des intimées,
K.________, ne suffit pas à lui seul, faute d'être corroboré par d'autres
éléments au dossier, pour rendre vraisemblables les allégations des
intimées. Au dossier se trouvent deux capsules M.________: la première a
été produite dans le cadre de la présente cause, la seconde l'a été à
l'appui de la procédure argovienne. Force est de constater qu'elles sont
identiques. Les intimées n'ont donc pas produit dans la présente cause un
échantillon de leurs premières capsules afin de soutenir la comparaison
avec les capsules litigieuses qui seraient par hypothèse différentes. Elles
ne rendent ainsi pas vraisemblable que les capsules litigieuses se
différencieraient de celles mises en vente par [...] et [...] Sàrl.
Par ailleurs, en observant de près les capsules versées au
dossier, on constate que le logo "M.________" est incisé quatre fois sur le
pourtour de la capsule, mais qu'il n'est ni coloré, ni brillant. Tout au plus
peut-on constater, au toucher, une légère rugosité et une discrète
saillance du logo par rapport au reste du corps de la capsule. Les
allégations des requérantes sont donc rendues vraisemblables en ce sens
que le logo qui se trouve effectivement sur les capsules litigieuses n'est

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pas aussi marqué que le montre cette photographie:
Afin de rendre compte au mieux de la capsule versée au
dossier, celle-ci a été photographiée pour les besoins de la présente
cause. Le résultat est le suivant:
9. L.________, directeur d'E.________ SA, et K.________ ont expliqué
que la vente de ces capsules n'est prévue qu'en Suisse alémanique et au
Tessin. Pour celui-là, il s'agit avant tout de faire un test du marché, dont la
durée ne dépend que de [...] et d'E.________ SA; pour celui-ci, cette
limitation territoriale découle de la politique du business, et ce même si les
magasins E.________ SA vendent des machines à café en Suisse romande.
Ils ont précisé qu'E.________ SA détient une exclusivité de vente sur les
capsules I.________ pour toute la Suisse et que D.________ SA détient une
exclusivité de distribution en Suisse des capsules produites par J.________
S.p.A..
A l'audience de ce jour, les requérantes ont produit le
catalogue alémanique "E.________ SA Post" distribué aux ménages durant
le mois de juin 2012. L.________ a expliqué que l'impression de ceux-ci

- 17 -
avait eu lieu avant le week-end de la Pentecôte. En première page
apparaît un encart publicitaire sur fond noir pour les capsules I.________; à
l'intérieur de cet encart se trouve un rectangle blanc dans lequel il est
écrit: "Kapseln geeignet für Maschinen der Marke F.________". L'encart
publicitaire est le suivant:
A la page 25 de ce catalogue se trouve un nouvel encart
publicitaire sur fond noir, couvrant les deux tiers de la page, où apparaît la
mention I.________, une machine à café de la marque [...], quatre boîtes
d'emballages des capsules litigieuses et le même rectangle blanc que sur
la première page. L'encart publicitaire est le suivant:

- 18 -
Les intimées ont produit la version romande de ce catalogue,
nommé "Courrier E.________ SA"; en première page, l'encart publicitaire
pour les capsules litigieuses a été remplacé par une autre publicité. En
page 25 de ce catalogue, on ne trouve pas trace d'un encart publicitaire
mentionnant les capsules litigieuses.
10.a) Le 22 mai 2012, D.________ SA et J.________ S.p.A. ont déposé
une requête de mesures superprovisionnelles contre B.________ SA et
C.________ SA par-devant le Tribunal de commerce du canton d'Argovie,
tendant à ce qu'il soit fait interdiction à ces dernières d'affirmer que les
capsules I.________ violeraient leur marque. Les instantes à cette requête
prétendent que les mises en demeure qu'elles ont reçues seraient
constitutives d'actes de concurrence déloyale. Par ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 24 mai 2012, le vice-président du Tribunal de
commerce s'est déclaré compétent pour statuer sur la requête
superprovisionnelle (I) et l'a rejetée (II). Cette décision contient
notamment le passage suivant (n.d.r.: traduit de l'allemand par les

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requérantes):
"L'examen de la vraisemblance de la position juridique invoquée par les
requérantes (n.d.r.: les intimées dans la présente cause) se rapporte à une
éventuelle violation de la LCD par le biais de lettres de mise en demeure
adressées à des cocontractants potentiels. Il s'agit dès lors uniquement
d'examiner si ce comportement constitue une entrave à la concurrence loyale.
Les développements liés à l'éventuelle nullité de la marque des intimées
(n.d.r.: les requérantes à la présente cause) ne sont donc pas directement
pertinentes pour juger de la question de la violation de la LCD."
b) Le 22 mai 2012, D.________ SA, [...] SA, [...] S.p.A., J.________
S.p.A. et E.________ SA ont aussi déposé une demande par-devant le
Tribunal de commerce du canton d'Argovie contre la B.________ SA et
C.________ SA. Les conclusions de cette demande sont les suivantes (n.d.r.:
traduit par les intimées):
"1. Constater que la fabrication, l'importation, la distribution et/ou la vente
des unidoses de café torréfié et moulu par les demanderesses ne constituent
pas une contrefaçon de la marque suisse P-4[...];
1.1. si les unidoses sont emballées par 10 pièces dans une boîte, la boîte
présentant la marque "M.________", indépendamment de la couleur et de la
désignation du type saveur, en particulier une boîte comme représenté ci-
après (...):
1.2 si les unidoses sont emballées individuellement dans un sachet
fraîcheur hermétique, qui porte la marque "M.________", en particulier des
sachets fraîcheur conformément à la représentation suivante (...):

- 20 -
1.3 si les unidoses présentent cumulativement les caractéristiques
suivantes:
(i) Unidoses sous forme de capsule dont la forme principale
correspond à un tronc de cône à angle aigu;
(ii) Unidoses avec un sommet aplati, si le sommet aplati présente:
- une rainure circulaire concentrique par rapport au sommet
ainsi que
- 3 approfondissements perpendiculaires à la rainure;
(iii) Unidoses dont le couvercle présente 9 ouvertures de transit et
picots;
(iv) Unidoses avec une paroi latérale transparente comprenant 6
lamelles intérieures dans le sens de la longueur et 4
approfondissements intérieurs larges;
(v) Unidoses dont le cône de forme circulaire et le sommet sont
délimités par une rainure;
(vi) Unidoses avec une collerette dirigée vers l'extérieur (col)
entourant la capsule avec une rainure moyenne par laquelle le
couvercle est fixé au-dessous de la capsule.
1.4 si les unidoses se présentent sous forme de capsule conformément
aux représentations suivantes (...):
1.5 si les unidoses présentent la marque "M.________", en particulier les
unidoses en forme de capsule conformément à la représentation suivante
(...):

- 21 -
2. Constater que les défenderesses n'ont aucune prétention sur la base de la
loi sur la protection des marques (LPM) et/ou la loi contre la concurrence
déloyale (LCD), en particulier aucun droit d'interdire, donner des
informations, ou de compensation financière à cause de la fabrication,
l'importation, la distribution et/ou la vente des unidoses conformément aux
points 1.1 – 1.5 par les demanderesses.
3. Interdire aux défenderesses d'affirmer ou de laisser entendre que la
fabrication, l'importation, la distribution et/ou la vente des unidoses
conformément aux points 1.1 – 1.5 violerait la marque suisse P-4[...].
4. Subsidiairement, interdire aux défenderesses de faire valoir contre les
demanderesses et/ou contre leurs acheteurs professionnels des prétentions
sur la base de la loi sur la protection des marques et/ou de la loi contre la
concurrence déloyale, contre la fabrication, l'importation, la distribution
et/ou la vente des unidoses contenant du café torréfié et moulu, en
particulier conformément aux points 1.1 – 1.5 en Suisse,
4.1 Subsidiairement, ordonner à la défenderesse 1 (n.d.r.: B.________ SA)
d'octroyer aux demanderesses et/ou leurs acheteurs professionnels une
licence à titre gratuit sur la marque suisse P-4[...] pour la fabrication,
l'importation, la distribution et/ou la vente des unidoses contenant du café
torréfié et moulu, en particulier conformément aux points 1.1 – 1.5.
4.2 Subsidiairement, constater que l'enregistrement de la marque P-4[...]
sous forme de capsule pour des unidoses de café torréfié et moulu
représente un comportement illicite selon l'art. 7 al. 1 de la loi sur les
cartels, si:
(i) les demanderesses disposent d'une position dominante sur le
marché des unidoses sous forme de capsules de café torréfié et moulue
compatibles avec la marque "F.________", et
(ii) les caractéristiques de produit de l'unidose sont les mêmes que
celles des objets du brevet suisse expiré n°6[...] ou du brevet européen
expiré EP 04[...], et contiennent plus particulièrement les
caractéristiques suivantes:
a. Capsule sous forme de tronc de cône à angle aigu,
b. Sommet de la capsule aplati et en forme de coupole,
c. Couvercle lisse,
d. Collerette située vers l'extérieur qui fixe le couvercle sur la
capsule,
(iii) et les défenderesses ont fait valoir des demandes de cessation
contre des tiers.
5. Subsidiairement, déclarer que la marque suisse P-4[...], déposée le 29 juin
2000 et relative à une capsule, enregistrée pour des produits alimentaires
de la classe 30 de la classification de Nice, nulle pour tous les produits

- 22 -
revendiqués, en particulier pour:
Café, extraits de café et préparations à base de café; succédanés du café
et extraits de succédanés du café; thé, extraits de thé et préparations à
base de thé; cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de
chocolat, confiserie, sucreries; sucre; édulcorants naturels; produits de
boulangerie, pain, levure, articles de pâtisserie; biscuits, gâteaux, desserts,
poudings; glaces comestibles, poudres, liants et liaisons de préparation de
glaces comestibles; miel et succédanés de miel; céréales pour le petit
déjeuner, riz, pâtes alimentaires, produits alimentaires à base de riz, de
farine ou de céréales, également sous forme de plats cuisinés; sauces;
assaisonnements et préparations aromatiques à usage alimentaire (autres
que les huiles essentielles), sauces à salade, mayonnaise.
6. Avec suite de frais et dépens."
Les cinq sociétés demanderesses à cette action fondent la
compétence territoriale du Tribunal de commerce du canton d'Argovie sur
le lieu du résultat du prétendu acte illicite que les défenderesses à cette
action auraient commis, puisque des magasins de la chaîne E.________ SA
se trouvent dans ce canton. L'acte illicite découlerait, selon les
demanderesses à cette action, d'une violation de la loi fédérale du 19
décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241) et
de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à
la concurrence (ci-après: LCart; RS 251).
Cette demande est actuellement pendante par-devant le
Tribunal de commerce du canton d'Argovie.
11. Le 22 mai 2012, D.________ SA, [...] SA, [...] S.p.A., J.________
S.p.A. et E.________ SA ont déposé un mémoire préventif par-devant le juge
de céans à l'encontre de B.________ SA et C.________ SA. Les conclusions en
sont les suivantes:
"1. Accepter la présente requête comme mémoire préventif et la conserver
pendant la durée de six mois (art. 270 alinéa 3 CPC).
2. Ne pas notifier le présent mémoire préventif aux requérantes (art. 270
alinéa 2 CPC).
3. Déclarer toute requête de mesures provisionnelles et/ou
superprovisionnelles irrecevable.
Subsidiairement
4. Transmettre la requête de mesures provisionnelles et/ou
superprovisionnelles au Tribunal de commerce du canton d'Argovie.

- 23 -
Plus subsidiairement encore
5. Rejeter la requête de mesures superprovisionnelles.
6. Déclarer que les frais de la réception et de la conservation du mémoire
préventif seront supportés provisoirement par les intimées, sous réserve de la
décision définitive relative aux frais et dépens après clôture de la procédure
de mesures provisionnelles."
12.a) Dans un communiqué de presse du 27 mai 2012, l'intimée
E.________ SA a annoncé la commercialisation de capsules I.________,
présentées comme compatibles avec les machines à café F.________.
L'entrée sur le marché était annoncée pour la semaine qui suivait
l'annonce, c'est-à-dire la semaine du 28 mai au 1er juin 2012.
Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 29 mai 2012, les requérantes B.________ SA et C.________ SA ont conclu
à ce qu'interdiction soit faite aux intimées D.________ SA et E.________ SA
d'offrir, commercialiser, distribuer, vendre, promouvoir, exporter,
entreposer ou utiliser de quelque autre manière dans le commerce des
capsules de café présentant la forme reproduite ci-dessous, en particulier
les capsules commercialisées sous le désignation "I.________" (I):
Les requérantes ont également conclu à ce que l'interdiction
qui précède soit assortie de la menace aux intimées, par leurs organes, de

- 24 -
la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21
décembre 1937; RS 311.0) en cas d'insoumission à une décision de
l'autorité (II), à ce que cette interdiction soit en outre assortie de la
menace aux intimées de l'amende d'ordre de 1'000 fr. pour chaque jour
d'inexécution prévue par l'art. 343 al. 1 let. c CPC (Code de procédure
civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272) (III) et à ce que les intimées
soient condamnées solidairement entre elles aux frais et dépens de
l'instance (IV).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 mai
2012, le juge de céans a fait droit aux conclusions I et II mentionnées ci-
dessus. Le juge a en outre laissé les frais suivre le sort des mesures
provisionnelle (III), déclaré son ordonnance immédiatement exécutoire (IV)
et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V).
b) Par procédé écrit reçu au greffe du tribunal le 6 juin 2012, les
intimées D.________ SA et E.________ SA ont conclu à ce qu'il plaise au juge
de céans:
"1. Décliner sa compétence pour statuer sur la requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles du 29 mai 2012 déposée par les
requérantes B.________ SA et C.________ SA et déclarer irrecevable la requête
de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 29 mai 2012 déposée
par les requérantes B.________ SA et C.________ SA.
Subsidiairement à la conclusion 1 ci-dessus:
2. Transmettre la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
du 29 mai 2012 déposée par les requérantes B.________ SA et C.________ SA au
Tribunal de commerce du Canton d'Argovie.
Subsidiairement aux conclusions 1 et 2 ci-dessus:
3. Rejeter la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 29
mai 2012 déposée par les requérantes B.________ SA et C.________ SA.
Le tout:
4. Avec suite de frais et dépens."
13. Les parties ont été entendues, assistées de leurs conseils
respectifs, à l'audience de ce jour. Ont également été entendus les
témoins L.________, K.________, P.________, N.________ et H.________.

- 25 -
En d roit :
I.a) La requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles a
été déposée le 29 mai 2012, soit après l'entrée en vigueur du CPC (Code
de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272). C'est ainsi à la
lumière de cette loi qu'il convient d'examiner, d'office (art. 60 CPC), la
compétence du juge saisi.
b) Ratione loci, l'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition
contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des
mesures provisionnelles soit le tribunal compétent pour statuer sur l'action
principale (let. a), soit le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée
(let. b) (David et al., Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, SIWR I/2, 3ème éd., n. 192, p. 82). Il s'agit d'une
compétence alternative, comme cela ressort d'ailleurs de la lettre des
versions allemande et italienne du CPC, lesquelles mentionnent
expressément les termes "oder" et "oppure", soit "ou". Ces deux fors ne
sont pas impératifs dans le sens où des règles spéciales du CPC peuvent y
déroger, comme par exemple les fors prévus aux art. 23 et 24 CPC (Haldy,
CPC commenté, n. 2 ad art. 13 CPC). En revanche, le caractère impératif
de cette norme a pour effet qu'il n'y a pas de possibilité d'acceptation
tacite par les parties (Haldy, op. cit., n. 5 ad art. 13 CPC).
Par lieu d'exécution on entend notamment le domicile ou la
résidence de la personne à qui l'ordre judiciaire est destiné (Berti, Basler
Kommentar, n. 10 ad art. 13 CPC) ou le lieu où la mesure doit être prise
(Haldy, op. cit., n. 7 ad art. 13 CPC). Les intimées soutiennent qu'un tel for
n'existerait pas dans le Canton de Vaud puisque leurs capsules n'y sont
pas commercialisées. Les requérantes soutiennent en revanche que
l'exclusivité accordée aux intimées pour la vente des capsules litigieuses
couvre toute la Suisse, y compris la Suisse romande, de sorte qu'une
commercialisation serait imminente.

- 26 -
En l'état, les capsules litigieuses ne sont à l'heure actuelle en
vente nulle part en Suisse. [...] et [...] Sàrl ont en effet retiré les capsules
litigieuses du marché à la suite des mises en demeure que leur ont
adressées les requérantes. En outre, l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue par le juge de céans a d'ores et déjà interdit à
l'intimée E.________ SA de commercialiser ces capsules. Il en découle qu'il
n'existe pas, en l'état, de lieu d'exécution des mesures provisionnelles en
Suisse. Le for prévu par l'art. 13 let. b CPC ne paraît pas trouver
application dans le cas d'espèce, d'autant que cette disposition est
calquée sur l'art. 33 LFors (loi fédérale sur les fors en matière civile du 24
mars 2000, abrogée à l'entrée en vigueur du CPC; RS 272; FF 2006
p. 6879) dont la doctrine considère qu'elle a un caractère exceptionnel si
bien que ce for ne pourrait être utilisé qu'en cas d'urgence qualifiée,
réunissant trois sous-conditions, savoir l'urgence au sens courant du
terme, l'efficacité de la mesure à adopter et la proximité du juge destiné à
la prononcer (Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur le fors, nn. 36
ss ad art. 33 LFors).
La compétence pour statuer sur l'action principale est
indépendante de la question de savoir s'il y a ou non litispendance sur le
fond. Le tribunal saisi d'une requête de mesures provisionnelles, avant
toute action au fond, doit examiner sa compétence au regard des règles
applicable à l'action au fond; s'il s'avère qu'il serait compétent pour une
telle action, alors il l'est également pour statuer sur les mesures
provisionnelles (Haldy, op. cit., n. 6 ad art. 13 CPC). In casu, la requête de
mesures provisionnelles dont est saisi le juge de céans est fondée sur la
protection des marques et le droit de la concurrence déloyale. Les
requérantes prétendent que la commercialisation des capsules de café
I.________ par les intimées serait constitutive d'une violation de leur droit
exclusif à la marque P-4[...] et d'un acte de concurrence déloyale. Elles
invoquent ainsi un acte illicite (Haldy, op. cit., n. 2 ad art. 36 CPC). Pour
déterminer quelle serait l'autorité compétente pour statuer sur l'action
principale, il faut dès lors se référer à l'art. 36 CPC qui institue un for
spécial pour les actions fondées sur les actes illicites. A teneur de cette
disposition, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou

- 27 -
le tribunal du domicile du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est
compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. Or, les
requérantes ont leur siège respectivement à Lausanne et Vevey.
Invoquant notamment une violation de leur droit à la marque P-4[...], les
requérantes prétendent être lésées par le comportement des intimées. Un
des fors alternatifs de l'action principale se trouvant au lieu du siège du
lésé, c'est à bon droit que les requérantes agissent devant les tribunaux
vaudois. Par renvoi de l'art. 13 let. a CPC, ceux-ci sont également
compétents ratione loci pour connaître de la requête de mesures
provisionnelles du 29 mai 2012.
c) A teneur de l'art. 5 al. 1 let. a CPC, le droit cantonal doit
instituer une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y
compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation
ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Les litiges relevant de
l'application de la loi du 28 août 1992 sur la protection des marques et des
indications de provenance (ci-après: LPM; RS 232.11) est l'une des
hypothèses prévues par cette disposition (Haldy, op. cit., n. 2 ad art. 5
CPC). Il en va de même pour les litiges relevant la loi fédérale du 19
décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241),
lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs ou que la Confédération
exerce son droit d'action (art. 5 al. 1 let. d CPC). L'art. 5 al. 2 CPC prévoit
que l'instance cantonale unique instituée par le droit cantonal pour traiter
des causes prévues à l'alinéa 1 est aussi compétente pour statuer sur les
mesures provisionnelles requises avant la litispendance (FF 2006 p. 6877;
David et al., op. cit., n. 607, p. 243). Il s'agit d'une règle de compétence
matérielle impérative, le droit cantonal pouvant cependant prévoir que la
décision de mesures provisionnelles soit confiée à un membre de
l'instance cantonale unique (Haldy, op. cit., nn. 8-9 ad art. 5 CPC et la
référence citée).
Le Canton de Vaud a confié à la Cour civile du Tribunal
cantonal les attributions dévolues à l'instance cantonale unique (art. 74 al.
3 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01; ci-

- 28 -
après: LOJV). L'art. 43 al. 1 let. e du Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 (RSV 211.02; ci-après: CDPJ) prévoit que lorsque la loi
désigne une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique
désigné par la cour est compétent pour statuer seul dans les affaires
auxquelles s'applique la procédure sommaire conformément aux
art. 248 ss CPC.
En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., ce
qui n'est au demeurant pas contesté. Du reste, les requérantes l'ont
évaluée à 500'000 fr. dans leur requête du 29 mai 2012. S'agissant d'un
litige relatif à la LPM et à la LCD, la Cour civile est dès lors compétente
ratione materiae pour statuer sur le fond. Les mesures provisionnelles
étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le juge de
céans est compétent pour statuer sur la présente requête.
II.a) Les intimées excipent de la litispendance créée par la requête
de mesures provisionnelles et la demande déposées par-devant le Tribunal
de commerce du Canton d'Argovie le 22 mai 2012 pour faire obstacle à la
recevabilité de la présente requête de mesures provisionnelles. Elles
soutiennent que l'action ouverte en Argovie concernerait le même objet
que celui invoqué dans la présente requête et opposerait les mêmes
parties que celles au présent procès. Elles font valoir que le Tribunal de
commerce du Canton d'Argovie serait compétent ratione loci au sens de
l'art. 36 CPC pour connaître de leur action en tant que for rattaché au lieu
du résultat de l'atteinte illicite qu'elles invoquent, puisque des magasins
de la chaîne E.________ SA se trouvent en Argovie. Les intimées en
déduisent que le juge de céans devrait principalement décliner sa
compétence (conclusion 1) et, subsidiairement, transmettre la cause au
juge argovien (conclusion 2).
Les requérantes opposent que les conclusions de la demande
déposée par-devant le Tribunal de commerce du Canton d'Argovie
seraient purement négatoires et que, faute d'intérêt juridique à la
constatation de telles conclusions, elles ne seraient pas recevables. Les

- 29 -
requérantes soutiennent en outre que le comportement des intimées
consistant à ouvrir une action négatoire quelques jours avant la
commercialisation prévue de leurs capsules serait constitutif d'un forum
running illicite. Les requérantes en veulent pour preuve que les intimées
n'ont aucune raison objective d'ouvrir action en Argovie puisque leurs
sièges respectifs, à Oberbüren (SG) et Balerna (TI), ne s'y situent pas.
b) Aux termes de l'art. 59 al. 1 CPC, le tribunal n'entre en matière
que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de
recevabilité de l'action, qui sont examinées d'office (art. 60 CPC). Il faut
tout d'abord que le demandeur ou le requérant ait un intérêt digne de
protection à faire valoir son action en justice (art. 59 al. 2 let. a CPC).
Selon la jurisprudence fédérale, il existe un intérêt à une action en
constatation de droit lorsque les relations juridiques entre les parties sont
incertaines et que l'on ne saurait exiger durablement du demandeur le
maintien de cet état de doute, celui-ci l'entravant dans sa liberté d'action.
En cas d'action en constatation négative de droit, il s'agit de prendre en
considération les intérêts du défendeur car celui-ci est contraint à faire
valoir prématurément ses droits en justice, avant d'y être prêt ou d'être en
mesure de le faire. En particulier, la jurisprudence fédérale n'a pas admis
l'existence d'un intérêt digne de protection de la partie qui, disposant de
plusieurs fors possibles, choisit celui qui lui convient le mieux en ouvrant
rapidement une action en constatation de droit avant que le créancier
n'agisse en exécution. Ainsi, lorsqu'il est possible de compter avec
l'ouverture à bref délai d'une action en exécution, le maintien de
l'insécurité juridique, que l'on ne saurait imposer au débiteur, n'implique
pas un intérêt suffisant pour que la question litigieuse soit tranchée par
une action en constatation de droit. Etant donné que cet intérêt doit
exister indépendamment du for, il ne saurait être remplacé par l'intérêt de
créer un for déterminé car sinon la réglementation du for voulue par le
législateur serait contournée, voire abolie. En outre, l'admission du forum
running aurait pour conséquence que les parties "courent" aussi
rapidement que possible, sans préavis, devant le tribunal de leur choix, ce
qui mettrait en danger les pourparlers extrajudiciaires et chargerait les
tribunaux de procédures parallèles inutiles. Dès lors, il faut dénier l'intérêt

- 30 -
pour agir au débiteur qui, pour éviter l'action en exécution du créancier,
ouvre à un autre for une action en constatation de droit négative (ATF 136
III 523 c. 5, JT 2012 II 291; ATF 131 III 319 c. 3.5, SJ 2005 I 449 et les
références citées).
Dans le cas d'espèce, comme le soutiennent les requérantes,
la question de savoir si les intimées avaient réellement un intérêt digne de
protection à ouvrir une action négatoire le 22 mai 2012 devant les
tribunaux argoviens peut raisonnablement se poser. En effet, à cette
même date, elles ont déposé un mémoire préventif par-devant le juge de
céans, laissant ainsi supposer qu'elles s'attendaient à une action en
exécution de la part des requérantes. De plus, le dépôt de ces procédures
est intervenu seulement quelques jours avant l'annonce faite dans la
presse, le 27 mai 2012, par le directeur d'E.________ SA, L.________, que les
capsules litigieuses allaient être mises en vente. Bien que les intimées
soutiennent que la situation juridique incertaine dans laquelle elles se
trouvaient nécessitait le recours au juge, ce comportement pourrait être
constitutif d'un forum running prohibé. Toutefois, il n'appartient pas au
juge de céans de statuer sur ce point, mais au juge argovien saisi de
l'action négatoire.
c) A teneur de l'art. 59 al. 2 let. d CPC, le litige ne doit pas faire
l'objet d'une litispendance préexistante. La litispendance débute avec
l'introduction de l'instance par le dépôt d'une demande ou d'une requête
en justice (art. 62 CPC). Elle a en particulier pour effet de fixer la
compétence ratione loci du tribunal saisi (art. 64 al. 1 let. b CPC) et de
prévenir qu'une seule et même contestation fasse l'objet de deux procès
distincts et simultanés entre les mêmes parties (art. 64 al. 1 let. a CPC). Il
y a donc litispendance préexistante lorsque le même objet du litige
oppose les mêmes parties devant un tribunal saisi au préalable (Bohnet,
CPC Commenté, nn. 44-26 ad art. 59 CPC). Le rôle respectif des parties
dans chacun des procès est sans importance (ATF 128 III 284 précité c. 3a,
rés. in JT 2003 I 29, SJ 2002 I 47). La similitude de l'objet du litige se
détermine en fonction des conclusions de la demande et des faits
invoqués à l'appui de celle-ci. Une identité d'objet doit être retenue en

- 31 -
particulier lorsqu'il existe dans deux procédures parallèles un risque de
jugements contradictoires ou un procès inutile (Bohnet, op. cit., n. 48 ad
art. 59 CPC). L'identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel; il
n'est pas nécessaire, ni même déterminant, que les conclusions soient
formulées de manière identique (ATF 128 III 284 c. 3b, rés. in JT 2003 I 29,
SJ 2002 I 47).
La question de l'éventuelle identité entre une action négatoire
et une action condamnatoire a fait l'objet de controverses. Dans un arrêt
déjà ancien, le Tribunal fédéral avait rejeté l'exception de litispendance,
faute d'identité entre une action négatoire de droit antérieure et une
action condamnatoire déposée postérieurement; il avait considéré comme
déterminant à cet égard le fait que, en cas de rejet, le défendeur
n'obtiendrait pas le résultat que l'admission de ses conclusions
condamnatoires lui assurerait. Tirant argument de ce cas de figure, le
Tribunal fédéral avait refusé de qualifier d'identiques les actions négatoire
et condamnatoire (ATF 105 II 229 c. 1b, JT 1980 I 280). Dans un arrêt plus
récent, le Tribunal fédéral a renversé sa jurisprudence – en application de
la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile, abrogée par
l'entrée en vigueur du CPC (ci-après: aLFors; cf. art. I annexe I CPC) – en
jugeant qu'une action en constat négative et une action condamnatoire
doivent être considérées comme identiques si elles opposent les mêmes
parties et portent sur le même complexe de faits. Peu importe à cet égard
que l'action en négation de droit précède ou suive l'action en exécution,
car il serait contraire à la logique de faire dépendre la notion d'identité de
l'ordre d'introduction des procédures: soit les actions sont identiques, soit
elles ne le sont pas. Le Tribunal fédéral met dorénavant l'accent sur le
risque de jugements contradictoires – que tend précisément à éviter l'art.
35 aLFors et, par analogie, l'art. 64 al. 1 let. a CPC – et sur les motifs
d'économie du procès qui plaident pour ne pas laisser deux instances se
dérouler en parallèle (ATF 128 III 284 précité c. 3b/bb, rés. in JT 2003 I 29,
SJ 2002 I 47).
En l'espèce, il est constant que la procédure ouverte devant le
Tribunal de commerce du Canton d'Argovie a été ouverte quelques jours

- 32 -
avant la présente action, savoir le 22 mai 2012. Il est également constant
que les requérantes à la présente procédure provisionnelle, savoir la
B.________ SA et C.________ SA, sont les intimées dans la procédure
provisionnelle et les défenderesses dans la procédure au fond
argoviennes. En revanche, les requérantes à la procédure argovienne sont
D.________ SA et J.________ S.p.A.. Or, dans la présente cause, les intimées
sont D.________ SA et E.________ SA. Dans le cadre de la demande au fond
déposée en Argovie toutefois, les demanderesses sont au nombre de cinq,
parmi lesquelles se trouvent D.________ SA et E.________ SA. On peut dès
lors considérer, à l'aune d'un examen fondé sur la vraisemblance, qu'il
apparaît que la condition de l'identité des parties est remplie.
Il en va de même pour la condition de l'identité d'objet entre la
présente procédure et celle ouverte devant les autorités argoviennes. La
demande au fond déposée le 22 mai 2012 tend en effet à ce qu'il soit
constaté que les capsules litigieuses ne violent pas la marque P-4[...] dont
les défenderesses – requérantes à la présente procédure – sont titulaires.
Or, les requérantes à la présente cause concluent justement à ce
qu'interdiction soit faite aux intimées de commercialiser les capsules
litigieuses en raison de la prétendue violation de leur marque qu'une telle
commercialisation provoquerait. Assurément, ces conclusions
antagonistes portent sur le même objet, à savoir la violation ou non de la
marque P-4[...] par la commercialisation des capsules litigieuses. De
même, les intimées tendent à faire interdire aux requérantes, dans le
cadre de la procédure argovienne, de leur interdire la commercialisation
de ces capsules. C'est justement l'inverse que requièrent les requérantes
dans le cadre de la présente cause. On peut dès lors considérer, à l'aune
d'un examen fondé sur la vraisemblance, qu'il apparaît que la condition de
l'identité de l'objet est également remplie.
d) Ainsi, l'identité de l'objet et des parties entre la présente cause
et la procédure argovienne apparaît possible à ce stade, compte tenu des
allégations des parties et des informations qu'elles ont fourni au juge de
céans.

- 33 -
La condition posée à l'art. 59 al. 2 let. d CPC implique que le
tribunal ne peut entrer en matière s'il existe une litispendance
préexistante. Selon la doctrine, il ne se justifie cependant de déclarer la
demande irrecevable qu'une fois que le tribunal saisi en premier est entré
en matière sur le fond (Bohnet, Les défenses en procédure civile suisse in
RDS 128 (2009) II 185, sp. p. 256; Reymond, Les conditions de
recevabilité, la litispendance et les preuves in Le Projet de Code de
procédure civile suisse, publication CEDIDAC n° 74, Lausanne 2008, n. 78).
Bien que le CPC ne retienne pas expressément cette règle, la doctrine la
déduit de l'art. 126 al. 1 CPC qui prévoit que le tribunal peut ordonner la
suspension de la procédure si des motifs d'opportunité le commandent, en
particulier lorsque la décision dépend du sort d'un autre procès. Si le
tribunal saisi en premier entre en matière sur le fond, la cause se
terminera par un jugement au fond. Si en revanche le tribunal saisi en
premier ne statue pas au fond, l'intérêt renaît et l'action cesse d'être
paralysée. Bien que la suspension automatique ne soit pas prévue par le
CPC, elle l'était par l'art. 35 al. 1 aLFors et la doctrine considère que le
principe d'opportunité implique que le juge y ait recours et qu'il sursoie à
statuer dans l'attente de l'entrée en matière sur le fond du juge saisi en
premier (Stahelin/Stahelin/Grolimund, Ziviprozessrecht nach des Entwurf
für eine Schweizerische Ziviporzessordnung und weiteren Erlassen – unter
Einbezug des internationalen Rechts, Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 146 s.;
Sutter-Somm, Die Verfahrensgrundsätze une die Prozessvoraussetzungen,
ZZZ 2007, pp. 301-326, sp. p. 315, n. 95; Bohnet, Les défenses, op. cit., p.
257).
La doctrine préconise également cette solution pour les
actions en constatation de droit négatives car le premier juge saisi
pourrait, après avoir admis sa compétence, expressément ou tacitement,
déclarer la demande irrecevable, faute d'intérêt digne de protection au
sens de l'art. 59 al. 2 let. a CPC. Du reste, le Tribunal fédéral a également
jugé – à l'aune de l'art. 35 al. 1 aLFors – que la suspension de la seconde
procédure apparaissait comme le moyen adéquat pour éviter des
jugements contradictoires ou un procès inutile lorsqu'une action en
négation de droit est opposée à une action condamnatoire (ATF 131 III 319

- 34 -
précité c. 3.5, SJ 2005 I 449; ATF 128 III 284 précité c. 3b/bb, rés. in JT
2003 I 29, SJ 2002 I 47).
En l'espèce, le vice-président du Tribunal de commerce du
Canton d'Argovie a certes rendu, le 24 mai 2012, une ordonnance de
mesures superprovisionnelles dans laquelle il a admis sa compétence. Il
n'est toutefois pas entré en matière sur le fond de la cause pendante
devant lui. Du reste, dans les motifs de sa décision, il a expressément
indiqué qu'il examinerait cette requête sur la base de la loi sur la
concurrence déloyale, sans se prononcer sur les griefs liés à la validité de
la marque. Il n'est ainsi pas entré en matière sur le fond de l'affaire, en
rendant cette ordonnance d'extrême urgence. La présente cause devrait
dès lors être suspendue pour permettre, le cas échéant, au juge argovien
d'entrer en matière sur le fond de la cause.
Toutefois, dans le cadre de mesures provisionnelles, par
essence rendues en situation d'urgence, on ne saurait suspendre la
présente procédure jusqu'à ce que le Tribunal de commerce du Canton
d'Argovie entre en matière sur le fond. La décision de ce dernier pourrait
exiger une longue procédure probatoire. Une telle attente contreviendrait
à l'essence même des mesures provisionnelles qui imposent une décision
rapide, rendue en situation d'urgence.
L'art. 127 CPC prévoit que lorsque des actions connexes sont
pendantes devant des tribunaux différents, tout tribunal saisi
ultérieurement peut transmettre l'action au tribunal saisi en premier lieu,
avec l'accord de celui-ci. Une telle solution serait envisageable, à la
condition que le Tribunal de commerce du Canton d'Argovie ait donné son
accord à une telle transmission. Ce n'est toutefois pas le cas en l'espèce,
de sorte qu'il n'y a pas matière à transmettre la cause, alors qu'il y a
urgence à statuer.
En définitive, la conclusion principale 1 et la conclusion
subsidiaire 2 prises par les intimées au pied de leur procédé écrit reçu le 6
juin 2012 doivent être rejetées.

- 35 -
III.a) A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes: elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
En matière de protection des marques, des mesures provisionnelles
peuvent en particulier être requises pour assurer à titre provisoire la
prévention ou la cessation d'un trouble (art. 59 let. d LPM).
Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit
examiner les conditions suivantes: le requérant doit être titulaire d'une
prétention au fond, il doit être atteint ou menacé d'une atteinte illicite
dans ses droits et il doit démontrer qu'il y a urgence à prononcer des
mesures provisionnelles en rendant vraisemblable qu'un risque imminent
de préjudice difficilement réparable existe (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et
1766 à 1768, pp. 322 à 324, ainsi que les références citées; Bohnet, CPC
commenté, nn. 7 à 9 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar, nn.
15-16 ad art. 261 CPC; Treis, in Baker/McKenzie (éd.), Schweizerische
Zivilprozessordnung, nn. 4 à 6 ad art. 261 CPC; Huber, ZPO Kommentar,
nn. 17 ss ad art. 261 CPC; sic! 2005 p. 344). Pour examiner la réalisation
de ces conditions, le juge se fonde sur les éléments de preuve
immédiatement disponibles et se limite à un examen sommaire de la
question de droit. Les exigences de preuve sont réduites et le juge peut se
contenter de la vraisemblance des faits pertinents. Un fait ou un droit est
rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la
base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour
autant qu'il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler
autrement ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet,
op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; Hohl, op. cit.,
nn. 1771 ss, pp. 324 ss). Le juge doit accorder la protection requise si, sur
la base d'un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se
révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI [Revue Suisse de la
Propriété Intellectuelle] 1994 p. 200; ATF 108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I

- 36 -
528 et les réf.; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles
et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61
ss).
b) Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice,
patrimonial ou immatériel. Le risque est avéré même si le dommage peut
être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou
qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961;
Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter
également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit.,
n. 1763, p. 323). Ce risque n'est en revanche pas avéré si des sûretés
appropriées ont été fournies (principe de la subsidiarité). Cela implique
que la mesure ordonnée respecte le principe de proportionnalité, en ce
sens qu'elle doit être apte, nécessaire et proportionnée pour atteindre le
but visé (FF 2006 p. 6962). Un préjudice est difficile à réparer lorsque la
mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s'il en était
réduit à les faire valoir dans le cadre d'un procès au fond (Von
Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3ème éd.,
n° 1022). Tel est le cas lorsque le dommage ne peut plus être établi,
évalué ou réparé dans la procédure ordinaire (David et al., op. cit., n. 614,
p. 246).
Un préjudice matériel peut résulter de l'incapacité du lésé de
prouver l'étendue du dommage subi. En matière de propriété
intellectuelle, de telles difficultés probatoires sont fréquentes, notamment
en matière de droit des marques (Schlosser, La mise en œuvre de la
protection en droit des marques: aperçu à la lumière de la jurisprudence
récente in SJ 2004 II 16; Staub, Stämpflis Handkommentar MSchG, n. 19
ad art. 59 LPM). Il est en particulier difficile de prouver l'étendue du
dommage lié à la perte de clientèle ou de parts de marché en matière de
concurrence déloyale (sic! 1999 p. 159 c. 5; Zürcher, Der Einzelrichter am
Handelsgericht des Kantons Zürich, Einstweiliger und definitiver
Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche
im summarischen Verfahren, p. 103). Un préjudice immatériel est par
essence difficile à réparer; en matière de propriété intellectuelle, la

- 37 -
violation des droits du requérant entraîne souvent un tel préjudice,
consistant notamment dans la perturbation du marché, une altération de
la force distinctive du produit et du goodwill qui lui est attaché (David et
al., op. cit., n. 615, p. 246; sic! 2005 p. 344). Un tel risque est
particulièrement présent en matière de marque connue (Staub, op. cit., n.
20 ad art. 59 LPM). Le dommage immatériel peut aussi provenir du fait
que le public et les concurrents pourraient déduire que le requérant ne
bénéficie pas d'une protection sur son signe ou qu'il n'en bénéficie plus, ce
qui peut accentuer la dilution de la réputation mais également l'émulation
des concurrents qui pourraient en inférer qu'une usurpation des droits du
requérant est possible (sic! 2005 p. 344 précité; David et al., op. cit., loc.
cit.).
c) L'urgence est perçue comme une condition inhérente à la
procédure provisionnelle, s'imposant quand bien même le législateur
fédéral ne l'a pas expressément prévue (Hohl, op. cit., n. 1758, p. 322 et
les références citées). L'urgence qui dicte l'octroi des mesures
provisionnelles est relative par rapport à la durée du procès au fond; il y a
urgence lorsque le requérant risquerait de subir un dommage difficile à
réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la
procédure ordinaire en serait compromise. L'urgence n'est pas non plus
mentionnée dans les lois régissant la protection des biens immatériels.
Toutefois, dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle, de la
concurrence déloyale et des cartels, la menace d'un danger difficile à
réparer implique également la nécessité d'une intervention rapide, et
partant l'urgence (Pelet, op. cit., nn. 76 à 78; Troller, Précis du droit suisse
des biens immatériels, 2ème éd., pp. 422 et 423). S'il est vrai que le
requérant doit se montrer diligent en matière provisionnelle, il faut lui
reconnaître le temps nécessaire à la préparation de son écriture (David et
al., op. cit., n. 623; sic! 2010 p. 607; sic! 2002 p. 416, sp. p. 420).
d) En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre
à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment
une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262
let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble

- 38 -
suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe
d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse
sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur.
Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis
des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices
concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le
défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les
droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés
portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF 4C_304/2005 c. 3.2
du 8 décembre 2005).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre
provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera
l'objet des conclusions de la demande au fond. Il s'agit alors de mesures
provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des
obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont
indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (Hohl, op.
cit., n. 1737, p. 317, et n. 1826, p. 334 et les références citées; FF 2006 p.
6962), comme en cas de concurrence déloyale (RSPI 1996 p. 241).
Lorsqu'en pratique la mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet
durable, voire définitif, elle doit être soumise à des conditions plus strictes
car elle porte une atteinte particulièrement grave à la situation juridique
de l'intimé (Hohl, op. cit., nn. 1827 à 1830, p. 334). En effet, dans de tels
cas, le litige peut ne plus avoir d'intérêt au-delà du stade des mesures
provisionnelles (ATF 131 III 473 c. 2.3, rés. in JT 2005 I 305).
IV.a) L'art. 1 al. 1 LPM définit la marque comme un signe propre à
distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres
entreprises. Le but de la marque est d'individualiser les marchandises et
de les distinguer d'autres marchandises, pour permettre au consommateur
de retrouver un produit qu'ils ont apprécié dans la masse des produits
offerts (ATF 122 III 382, JT 1997 I 231 c. 1; ATF 119 II 475, JT 1994 I 358;
Cherpillod, Le droit suisse des marques, publication CEDIDAC n° 73, p. 60).

- 39 -
D'après l'art. 1 al. 2 LPM, les mots, les lettres, les chiffres, les
représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou
combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier
constituer des marques. Les marques en trois dimensions sont ainsi
admises. Il peut s'agir d'une forme distincte du produit ou du service ou de
la forme du produit lui-même ou de son emballage. La forme en trois
dimensions doit cependant être distinctive (Cherpillod, op. cit., p. 63).
L'art. 2 LPM énumère un certain nombre de signes qui sont
exclus de la protection. Ainsi, aux termes de l'art. 2 let. a LPM, sont exclus
de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se
sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés.
L'art. 2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les
signes réalisés directement par la forme donnée au produit lui-même ou à
son emballage. Cette disposition exclut de la protection légale les formes
constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou
de l'emballage qui sont techniquement nécessaires (ATF 131 III 121 c. 2,
rés. in JT 2005 I 426 arrêt "Nestlé c. Masterfood"). L'art. 2 let. b LPM
circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour
lesquels il existe
un besoin absolu de libre disposition (Noth in Noth/Bühler/Thouvenin (éd.),
Markenschutzgesetz, Berne 2009, n. 3 ad art. 2 let. b LPM). Cette règle n'a
pas de portée propre par rapport à la clause générale de l'art. 2 let. a LPM,
dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement
répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM
consiste en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou
les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement
nécessaires, demeurent exclues de la protection légale même si leur
utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce (Noth, op.
cit., n. 5 ad art. 2 lit. b LPM). A la différence des autres signes appartenant
au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une
forme de ce genre ne permet pas d'en obtenir le monopole dans le cadre
du droit des marques (ATF 131 III 121 c. 2 précité, rés. in JT 2005 I 426;
ATF 129 III 514 c. 2.3, JT 2003 I 372).

- 40 -
L'exclusion de la protection légale pour les marques de forme
est réalisée seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre
forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée. La forme
techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un
produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues. Une
forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre
possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode,
moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement
attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et
adéquate (ATF 137 III 324 c. 3.2.2, rés. in JT 2012 II 140; ATF 131 III 121 c.
3.1 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 et
3.2.4, JT 2003 I 372; Cherpillod, op. cit, p. 93). Ainsi, contrairement aux
marques tridimensionnelles, les marques de forme, à savoir celles dont la
forme se confond avec le signe, ne doivent pas uniquement ne pas être
techniquement nécessaires ou constituer la nature même du produit. Pour
de telles marques, on doit poser des exigences plus élevées quant à leur
caractère distinctif: elles doivent se différencier nettement de toutes les
formes usuelles dans le segment des produits revendiqués et rester
gravées à long terme dans la mémoire des acheteurs (sic! 2011 p. 34
c. 2.3). En revanche, l'existence de formes analogues pour des produits
identiques n'a pas pour conséquence que la forme revendiquée en tant
que marque serait techniquement nécessaire (sic! 2004 p. 676, sp. p.
677).
L'exclusion des formes constituant la nature même du produit,
prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une
entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un
enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une
forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle
se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement
nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles
caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au
contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 131 III 121 c.
3.2 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.4.1 et 3.1.1, JT 2003 I
372, avec références; Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich

- 41 -
2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou
du bâton applicateur; sic! 2004 p. 829, sp. pp. 835 ss).
A titre d'exemple, le Tribunal fédéral mentionne la forme de la
pointe d'un tournevis en croix ou des différents crans d'une clé destinée à
défaire les têtes de vis (ATF 129 III 514 c. 2.4.2, JT 2003 I 372, arrêt "Lego
III"). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a jugé que lorsqu'il s'agit de
savoir si, en relation avec des briques de jeu constituant l'objet de
marques en trois dimensions, les saillies cylindriques remplies placées sur
des parallélépipèdes sont techniquement nécessaires, la nécessité
technique d'obtenir un effet d'emboîtement et de stabilisation lors de
l'assemblage des briques de jeu se rapporte uniquement à l'assemblage
des briques de jeu entre elles, et non aux briques de jeu de nature
différente respectivement aux briques formées différemment ou
susceptible d'être assemblées selon une technique différente (ATF 129 III
514 c. 2.1, JT 2003 I 372; sic! 2004 p. 854, sp. p. 857). Il a été jugé que la
forme cylindrique du tube "Smarties" n'était nullement techniquement
nécessaire pour conditionner des pastilles de chocolat puisqu'une variété
pratiquement illimitée de formes diverses pouvaient remplir la même
fonction (ATF 131 III 121 c. 3.1, rés. in JT 2005 I 426). Le Tribunal fédéral a
également nié la qualité techniquement nécessaire d'un support
catalytique pour le nettoyage des verres de contact, considérant que la
solution au problème technique résolu par cette forme pouvait l'être par
une multitude de formes alternatives (sic! 2004 p. 676 c. 3.1 précité; voir
aussi, à titre d'exemples: sic! 2006 p. 666 c. 2.3; sic! 2005 p. 470 c. 5; sic!
1998 p. 399 c. 3).
Un auteur considère qu'afin d'éviter l'instauration de
monopoles perpétuels sur des droits de propriété intellectuelle arrivés à
échéance, il faut faire preuve de retenue particulière pour examiner la
validité de ce type de marque (Marbach, Markenrecht, SIWR III/2, 2ème éd.,
2009, ch. 531, p. 163). Pour étayer son opinion, il se fonde sur un arrêt de
la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) du 18 juin 2002
qui retient, en se fondant sur les art. 3 §1, 3 §3, 5 §1 et 6 §1 de la directive
89/104/CEE du 21 décembre 1988 du Conseil des Communautés

- 42 -
européennes, qu'il était possible de refuser l'enregistrement d'un signe
quand il est démontré que les caractéristiques essentielles de la forme du
produit sont attribuables uniquement au résultat technique (CJCE C-299/99
du 18 juin 2002 § 84, arrêt "Philips/Remington").
b) En l'espèce, l'IFPI a enregistré la marque P-486889 comme
marque imposée.
L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes
appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme
marques pour les produits ou les services concernés. Les signes du
domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il
s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres
isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est
constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à-
dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à
l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés,
soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des
désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les
indications géographiques (ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés. in JT 2005 I
426; ATF 129 III 225, rés. in JT 2003 I 395, arrêt "Masterpiece"; Marbach,
Markenrecht, op. cit., p. 33; Troller, op. cit., pp. 124 ss).
Les signes appartenant au domaine public se caractérisent par
le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au
besoin de libre disposition. Pour admettre un caractère distinctif, il est
déterminant de savoir si la divergence par rapport aux formes usuelles
présente pour les milieux concernés un caractère inattendu et inhabituel
(sic! 2005 p. 470 c. 6 et 8 précité). Lorsqu'une forme usuelle de base est
modifiée à l'aide d'éléments du domaine public et qu'il n'en résulte aucune
forme d'ensemble qui soit frappante, le signe ne possède pas de caractère
distinctif (sic! 2007 p. 831 c. 831). Un signe du domaine public n'acquiert
la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme
marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de
protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas

- 43 -
assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il
demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les
concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour
d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les
exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le
commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères
(ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés. in JT 2005 I 426; TF 4A_434/2009 du 30
novembre 2009 c. 3.1; ATF 129 III 514 c. 2.2, JT 2003 I 372; Cherpillod,
note à propos de l'arrêt "Lego II" in sic! 2003 p. 331, sp. pp. 335 et 336;
Marbach, Markenrecht, op. cit., pp. 54 ss).
Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès
le moment où une part importante des destinataires du produit ou des
services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise
déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue
mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour
les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le
caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui,
selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du
signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume
d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le
signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi
possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le
public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la
marque de produits ou de services particuliers (ATF 131 III 121 c. 6
précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.1, JT 2004 I 307; voir
aussi ATF 128 III 441 c. 1.2, JT 2002 I 498; ATF 127 III 33 c. 2, JT 2001 I
340; Marbach, Markenrecht, op. cit., p. 55; David, Basler Kommentar zum
Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2ème éd., n. 38 ad art. 2
LPM). Un sondage correctement conçu et exécuté constitue le moyen le
plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé (ATF 131 III
121 c. 8 précité, rés. in JT 2005 I 426). Dans l'arrêt "Smarties", le Tribunal
fédéral a jugé que si un sondage concluant, par rapport aux personnes
interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les
destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit

- 44 -
"Smarties", cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art.
2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des
concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci
n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense;
elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le
public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé (ATF 131
III 121 c. 7.2 précité, rés. in JT 2005 I 426). Ainsi, une reconnaissance par
60% des personnes interrogées, sans aucune aide, du produit en cause,
voire de 70% lorsqu'une aide était fournie, a été considérée comme
suffisante (ATF 131 III 121 c. 7.4 précité, rés. in JT 2005 I 426; voir aussi:
sic! 2009 p. 167 c. 6.4.1; sic! 2002 p. 834, sp. p. 835). Une partie de la
doctrine considère en outre que le cercle déterminant des personnes à
interroger est constitué de clients actuels et non de clients potentiels
(Müller, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung
in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 211; Rohner, Die notorisch
bekannte Marke in der Schweiz, Berne 2002, p. 200).
Le Tribunal fédéral a jugé que, en cas de doute, l'IFPI doit
enregistrer une marque et laisser la décision finale au juge civil. Ceci
signifie pour une marque enregistrée en tant que marque imposée, que la
preuve qu'elle s'est imposée sur le marché ne doit pas entièrement être
apportée. Il suffit, lors de la procédure d'enregistrement, que le fait qu'elle
s'est imposée sur le marché soit rendu vraisemblable (ATF 131 III 121 c. 8
in fine précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.2, JT 2004 I 307;
sic! 2006 p. 579 c. 15). Selon un auteur, une telle procédure d'inscription
doit suffire pour fonder la vraisemblance de sa validité dans le cadre d'une
procédure provisionnelle (art. 261 al. 1 lit. a CPC; David, Anmerkung zum
Entscheid "Lernstudio" in PJA 2004 p. 1429 [cité: David, PJA 2004],
sp. pp. 1431 et 1432). Ainsi, dans la procédure probatoire d'une action
portant sur la violation du droit à la marque, ce ne sera pas au titulaire de
la marque de prouver que celle-ci s'est imposée dans le commerce, mais
ce sera à son adversaire de prouver la nullité de la marque (Müller, Zur
verstärkten Rechtskraft des Markenregisters in PJA 2007 p. 26, sp. pp. 29
et 30).
c) En l'espèce, la requérante Société des produits Nestlé SA est

- 45 -
titulaire de la marque inscrite le 15 juillet 2001, dont la protection a été
prolongée de 10 ans à partir du 29 juin 2010. Quant à la requérante Nestlé
Nespresso SA, elle est au bénéfice d'une licence pour la production et les
articles Nespresso, en particulier le café moulu en capsules, concédée par
la première. Elles paraissent donc titulaires d'une prétention au fond, en
protection de cette marque. Le fait que cette marque ait été enregistrée
comme marque imposée ne permet pas de considérer qu'elle jouirait
d'une protection plus étendue ou plus restreinte qu'une autre marque (sic!
2000 p. 361; TAF B-7017/2008 du 10 février 2010 c. 5.2). Certes, le juge
civil n'est pas lié par l'appréciation de l'IFPI et, dans un procès au fond, le
titulaire de la marque devra apporter la preuve qu'elle s'est effectivement
imposée (Aschmann, Markenschutzgesetz, op. cit., n. 244 ad art. 2 let. a
LPM; ATF 130 III 478 c. 3.3, JT 2004 I 315; sic! 2004 p. 767); toutefois, au
stade des mesures provisionnelles, le juge peut se contenter de la simple
vraisemblance des faits (art. 261 CPC; Alder, Der einstweilige
Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, thèse Zurich 1993, pp. 100 ss). Ce
degré de preuve est le même pour l'obtention de mesures provisionnelles
que pour l'enregistrement d'une marque imposée (cf. sur le degré de
preuve requis dans cette procédure: ATF 130 III 328 c. 3.2 précité, JT 2004
I 307).
Les intimées soutiennent que la forme protégée par la marque
litigieuse serait nécessaire en raison des contraintes matérielles
spécifiques. La forme conique de la capsule, l'embout situé sur sa face
inférieure, le couvercle légèrement convexe fixé sur le pourtour de sa
coque, la forte déclivité de son tronc de cône et ses proportions seraient
autant d'éléments couverts par le brevet, donc techniquement
nécessaires. Les formes alternatives présentées par les requérantes ne
présenteraient pas les qualités nécessaires à l'extraction correcte d'un
café de qualité, notamment en raison du fait que le volume de ces
capsules serait insuffisant. Le test auquel s'est livré le témoin-expert
H.________ à l'audience de ce jour tend à démontrer que le volume de café
que peut contenir un des prototypes produits par les requérantes serait
moins important que celui effectivement contenu dans une capsule
F.________ ordinaire; en effet, il est apparu que du café débordait de la

- 46 -
capsule prototype lorsqu'il a tenté de la remplir avec le café contenu dans
une capsule F.________. Toutefois, le résultat n'a été que très partiellement
différent lorsqu'il a tenté de remplir une capsule de café F.________ avec le
café contenu dans une autre capsule de café F.________: il est en effet
apparu que la quantité de café débordant était légèrement moindre que
celle qui a été observée lors du même exercice avec la capsule prototype.
Cela rend vraisemblable que le procédé de tassage est un critère essentiel
pour déterminer la quantité de café que peut contenir une capsule. Or, au
stade de la vraisemblance, on ne peut affirmer que les prototypes
proposés par les requérantes peuvent contenir suffisamment de café afin
d'extraire un produit de qualité.
Il est vrai que dans une procédure visant à l'octroi de mesures
provisionnelles, l'intimé doit simplement rendre vraisemblable que la
marque est nulle ou le brevet invalide, mais lorsqu'est en jeu comme
élément central du litige un fait technique âprement disputé entre les
parties, le juge ne peut, sans verser dans l'arbitraire, se fonder sur sa
seule appréciation de ce caractère technique, lorsqu'il ne possède pas lui-
même les connaissances techniques spécialisées. Dans ce cas, il doit avoir
recours à un expert judiciaire indépendant (ATF 132 III 83 c. 3.5, JT 2006 I
334). Par conséquent, les explications sur les caractéristiques du brevet
antérieur ne permettent pas de retenir à ce stade que la forme de la
marque serait techniquement nécessaire et de détruire la vraisemblance
acquise par l'inscription au registre des marques.
Au surplus, le sondage de l'[...] du mois de mai 2010 aboutit à
la conclusion qu'une proportion importante de 73% de la population en
Suisse attribue aux requérantes les capsules revêtant la forme de la
marque P-4[...]. En outre, Nestlé Nespresso SA est le plus important
distributeur de café en portions individuelles en Suisse; ces capsules font
l'objet d'une publicité soutenue pour des dépenses de plusieurs millions de
francs par année, la forme de la capsule apparaissant sur la plupart du
matériel publicitaire. Les requérantes rendent donc vraisemblable à ce
stade que leur marque s'est imposée en Suisse (ATF 131 III 121 c. 6, rés.
in JT 2005 I 426 et les références citées).

- 47 -
Par conséquent, les requérantes rendent vraisemblable leur
droit à la marque.
V.a) En application de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au
titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les
produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Il peut
interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en
vertu de l'art. 3 al. 1 LPM (al. 2). A teneur de cette dernière disposition,
sont ainsi exclus de la protection les signes identiques à une marque
antérieure et destinés à des produits ou services identiques (let. a), les
signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou
services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. b), et
les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou
services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de
confusion (let. c). Par marques antérieures, on entend notamment les
marques déposées et enregistrées qui donnent naissance à un droit de
priorité au sens des art. 6 à 8 LPM (art. 3 al. 2 let. a LPM).
D'après la jurisprudence, la notion de risque de confusion est
identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 127 III 160
c. 2a, JT 2001 I 345; ATF 126 III 239 c. 3a, JT 2000 I 543; RSPI 1995, p. 139
c. 3). Le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif, à considérer le
domaine de protection que lui confère le droit des raisons de commerce, le
droit au nom, le droit des marques ou le droit de la concurrence, est mis
en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction
d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés (ATF 131 III 572
c. 3, rés. in JT 2006 I 365; ATF 128 III 146 c. 2a, JT 2002 I 495; ATF 127 III
160 c. 2a, JT 2001 I 345). Le risque de confusion peut englober également
les cas dans lesquels la réputation d'autrui est indûment exploitée par la
création d'un risque de confusion (TF 4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008).
Ainsi des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage
d'un signe peuvent provoquer, en utilisant des signes identiques ou
semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les destinataires vont

- 48 -
tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux
qui sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété
intellectuelle (confusion dite directe). La confusion peut également résider
dans le fait que, dans le même cas de figure, les destinataires parviennent
certes à distinguer les signes, par exemple les raisons sociales, mais sont
fondés à croire qu'il y a des liens juridiques ou économiques entre
l'utilisateur de la raison et le titulaire de la raison valablement enregistrée
(confusion dite indirecte) (ATF 131 III 572 c. 3, rés. in JT 2006 I 365; ATF
128 III 146 c. 2a, JT 2002 I 495; ATF 127 III 160 c. 2a, JT 2001 I 345;
Cherpillod, op. cit., p. 108).
La jurisprudence retient un risque de confusion au sens de
l'art. 3 al. 1 let. c LPM dès que l'on peut craindre que les milieux intéressés
se trouvent induits en erreur à cause de la similitude des marques et
attribuent les produits qui portent l'une ou l'autre des marques au faux
producteur ou lorsque le public distingue les marques mais, du fait de leur
similitude, présumera des relations en réalité inexistantes (ATF 128 III 96
c. 2a, JT 2002 I 491; ATF 122 III 382 c. 1, JT 1997 I 231 et les références
citées). Les différences minimes que l'on peut observer qui ne restent pas
gravées dans la mémoire des consommateurs ne suffisent pas à écarter le
risque de confusion (sic! 1999 p. 646 c. 4c). En revanche, même lorsqu'il
s'agit de marchandises quasi identiques, la simple possibilité éloignée
d'une confusion ne crée pas encore un risque de confusion au sens de
l'art. 3 al. 1 let. c LPM. Il ne peut en être question que s'il est probable que
le public confonde les marques (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232; ATF
119 II 473 c. 2, JT 1994 I 358).
La question de savoir si deux marques se distinguent
suffisamment l'une de l'autre s'apprécie au regard de l'impression
d'ensemble qu'elles laissent auprès du public intéressé par le produit ou le
service concerné (ATF 128 III 441 c. 3.1, JT 2002 I 498; sic! 2002 p. 605 c.
7.2). Pour voir si une forme d'utilisation diffère de celle qui est enregistrée
par des éléments essentiels ou non, il faut se demander si les milieux
intéressés y voient toujours le même signe, et s'ils n'attachent pas d'effet
distinctif propre aux éléments modifiés, ajoutés ou omis (Cherpillod, op.

- 49 -
cit., pp. 189-190). Il y a lieu de se fonder sur le degré d'attention que l'on
peut attendre des clients concernés. Ainsi, en cas de produits ou services
destinés à une clientèle spécialisée, on peut attendre de celle-ci qu'elle
examine de plus près les signes distinctifs et soit attentive à des
différences relativement faibles (sic! 1997 p. 488; ATF 122 III 382 c. 3a,
JT 1997 I 231; ATF 92 II 270, JT 1967 I 614). Le fait qu'il s'agisse de
produits de consommation courante, tels des denrées alimentaires, est
une circonstance propre à accroître le risque de confusion, car il y a lieu
de s'attendre à une attention moindre et à une faculté de différenciation
plus modeste qu'en présence de produits spéciaux, dont le marché
demeure limité à un cercle plus ou moins fermé de spécialistes (ATF 126 III
315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231; Cherpillod, op. cit., p.
119). En outre, le plus souvent, le consommateur n'a pas les deux signes
devant lui en même temps. Le signe directement perçu est bien plutôt
confronté avec le souvenir plus ou moins diffus de l'autre signe, dont il
avait pris connaissance précédemment. Lors de la comparaison des
marques, il convient dès lors de s'en tenir aux éléments propres à rester
gravés dans une mémoire moyennement constituée. La capacité de
mémoriser les marques et de les distinguer sera influencée entre autres
par les circonstances dans lesquelles se déroule d'ordinaire le commerce
des marchandises en cause (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232;
Cherpillod, op. cit., pp. 110-111).
Le risque de confusion doit être jugé de manière plus stricte
lorsque l'entreprise première inscrite jouit d'une notoriété importante (ATF
127 III 160 c. 2b, JT 2001 I 345; ATF 122 III 382 c. 5b, JT 1997 I 231). La
protection de la marque dépend donc de sa force distinctive. Les marques
fortes résultent d'un acte créatif ou d'un patient travail pour se constituer
un marché. Elles méritent donc un périmètre de protection plus étendu
contre les signes similaires. Il faut en particulier tenir compte du fait que
les marques munies d'un fort pouvoir distinctif imprègnent fortement la
mémoire. Des associations d'idées erronées s'en trouvent favorisées, car
une identité même partielle d'un autre signe avec la marque antérieure
suffit à susciter une association d'idées chez le consommateur (sic! 2002
p. 756; ATF 122 III 382 c. 2a, JT 1997 I 231). Les marques imposées

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jouissent à cet égard d'une protection étendue (ATF 128 III 441 c. 3.3, JT
2002 I 498; ATF 122 III 382 c. 2a, JT 1997 I 231).
Le risque de confusion doit également être jugé plus
strictement lorsqu'il s'agit de deux entreprises qui se trouvent en
concurrence ou sont actives dans la même branche (sic! 2003 p. 142 c. 1;
ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232). En effet, plus les produits sont
proches, plus le risque de confusion s'accroît et plus la marque postérieure
devra se distinguer de la marque antérieure pour bannir le risque.
L'appréciation est encore plus rigoureuse lorsque les deux sortes de
produits sont identiques (ATF 126 III 315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT
1997 I 231). Le but de l'entreprise inscrite au registre du commerce n'est
pas déterminant pour décider si les produits ou services d'une société sont
identiques ou similaires à ceux d'une autre société et s'il existe un risque
de confusion entre eux. Pour trancher ces questions, il faut s'en tenir à des
critères concrets, tels que l'activité effectivement déployée et les produits
ou services effectivement produits par la société en cause (sic! 1997 p.
488 c. 5b précité).
b) En l'espèce, les capsules litigieuses ont aussi une forme
légèrement tronconique, avec une collerette à la base et un sommet de
cône aplati. D'une manière générale cependant, le dôme de la capsule
F.________ a un angle plus abrupt et semble ainsi plus proéminent que
celui des capsules litigieuses. En outre, le sommet aplati du cône est bien
plus grand sur les capsules litigieuses que sur les capsules F.________. Il
s'agit là toutefois d'une impression générale qui ne suffit pas à elle seule à
établir ou exclure un risque de confusion.
Contrairement à la cause qui opposait les requérantes aux
sociétés [...] et [...] par-devant le juge de céans, les requérantes n'ont pas
produit dans le cas d'espèce un sondage d'opinion qui viendrait établir un
potentiel risque de confusion entre les capsules litigieuses et celles qui
font l'objet de la marque P-4[...]. Leur argumentation selon laquelle il
existerait une possibilité non négligeable que les capsules litigieuses
puissent être confondues avec les capsules F.________ n'est dès lors pas

- 51 -
soutenue par cet élément probant fort, de sorte que les requérantes ne
rendent pas vraisemblable que le public confondrait les capsules. Sous cet
aspect-là, le risque de confusion n'est pas rendu vraisemblable.
Les intimées soutiennent qu'il n'y aurait pas de risque de
confusion en l'espèce car le consommateur n'achète pas une capsule,
mais un emballage dans lequel se trouve des sachets fraîcheur qui
contiennent eux-mêmes les capsules litigieuses. Elles invoquent ainsi la
jurisprudence selon laquelle la capacité de mémoriser les marques et de
les distinguer est influencée par les circonstances dans lesquelles se
déroule d'ordinaire le commerce des marchandises en cause (ATF 121 III
377 c. 2a, JT 1996 I 232; Cherpillod, op. cit., pp. 110-111). Il est constant
que c'est bien au moment de l'achat du produit en question que le
consommateur est confronté à un risque de confusion. Or, les requérantes
commercialisent leurs capsules F.________ dans des emballages qui n'ont
pas la même forme que ceux que les intimées offrent de mettre dans le
commerce. En effet, les capsules litigieuses sont vendues dans des
emballages en carton fin, qui n'ont pas du tout la même forme que ceux
dans lesquels les requérantes vendent leurs capsules. En outre, le logo
M.________ figure sur cet emballage sur cinq de ses faces, alors qu'il en
comporte six (cf. ch. 4.a et 8.a ci-dessus). Sous l'angle de l'emballage
visible pour le consommateur au moment de son achat, le risque de
confusion paraît ainsi pouvoir être écarté.
En outre, les capsules F.________, du fait qu'elles sont en
aluminium, et donc étanches, ne sont pas contenues dans des sachets
fraîcheur, mais se retrouvent immédiatement dans les mains du
consommateur une fois l'emballage en carton ouvert. Or, ce n'est
justement pas le cas des capsules M.________ qui sont commercialisées
dans des sachets fraîcheur, eux-mêmes contenus dans l'emballage en
carton fin; ce n'est qu'une fois l'emballage en carton et le sachet fraîcheur
ouverts que le consommateur tient dans sa main la capsule litigieuse. Une
fois ces étapes franchies, le consommateur ne semble ainsi plus pouvoir
confondre les capsules litigieuses avec les capsules F.________: non
seulement l'emballage en carton était différent – comme on vient de le

- 52 -
voir – mais le sachet fraîcheur se distingue clairement de la présentation
"nue" de la capsule F.________ en aluminium (cf. ch. 4.a et 8.a ci-dessus).
Ainsi, si l'on considère la manière dont sont commercialisées et
consommées les capsules en cause, force est de constater que le risque
de confusion apparaît, au stade de la vraisemblance, très ténu voire
inexistant.
En outre, un examen détaillé de la capsule M.________ permet
de constater d'emblée que celle-ci est transparente, de sorte que l'on voit
le café qui se trouve à l'intérieur, contrairement aux capsules F.________,
qui sont en aluminium coloré. Même si le logo M.________ incisé sur les
capsules litigieuses n'apparaît pas aussi nettement sur le spécimen versé
au dossier que sur les photos insérées par les intimées dans leurs
écritures, il s'agit tout de même d'une différence importante par rapport à
l'aspect général de la capsule: en effet, non seulement l'œil du
consommateur est attiré par les quatre logos incisés sur le pourtour de la
capsule litigieuse, mais il peut en outre ressentir, au toucher, que le logo
est légèrement rugueux et saillant. Là encore, ces caractéristiques ne se
retrouvent pas sur les capsules à café F.________, qui sont parfaitement
lisses et ne comportent aucun logo. La marque P-4[...] ne mentionne
d'ailleurs ni l'existence d'un signe écrit sur le pourtour de la capsule, ni la
présence d'une aspérité en relation avec un logo. La capsule litigieuse
présente en outre une fente circulaire profonde à son sommet qui –
comme l'ont expliqué les parties à l'audience de ce jour – permet de loger
le trident perceur des machines à café F.________ sans endommager la
capsule M.________. Enfin, le couvercle fermé par la collerette à la base de
la capsule litigieuse n'est pas en aluminium brillant et lisse, comme c'est
le cas de la capsule F.________, mais en plastique transparent, couverts de
neuf picots et d'autant de renfoncements carrés. Il s'agit là d'éléments
visuels forts qui se distinguent considérablement de la capsule F.________
(cf. ch. 4.a et 8.a ci-dessus).
Au vu de ces éléments, il apparaît que le mode de
commercialisation des capsules M.________ se distingue de celui des
capsules F.________, en ce sens que la méthode d'emballage de ces deux

- 53 -
types de capsules est différent. Ce n'est en outre qu'une fois que le
consommateur a ouvert l'emballage en carton fin, puis le sachet fraîcheur,
qu'il tient dans sa main la capsule litigieuse dont on peut aisément
supposer que la consommation en sera immédiate. Les capsules F.________
sont en revanche immédiatement dans la main du consommateur et
peuvent être conservées de la sorte sans risque de perte de qualité. Enfin,
une fois la capsule M.________ en main, il n'apparaît pas, au stade de la
vraisemblance, qu'elle puisse créer un risque de confusion pour le
consommateur, averti ou non, avec les capsules F.________.
Au vu de ce qui précède, les requérantes ne rendent ainsi pas
vraisemblable le risque de confusion entre les capsules M.________ et la
marque P-4[...] dont elles sont titulaires.
VI.a) Les requérantes soutiennent également que le comportement
des intimées tomberait sous le coup de la loi fédérale du 19 décembre
1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241). En optant
délibérément pour une forme de capsule presque identique, les intimées
chercheraient à profiter de la réputation attachée aux capsules Nespresso.
Selon les requérantes, si tel n'avait pas été le but des intimées, celles-ci
auraient alors conçu des capsules compatibles avec les machines
Nespresso tout en choisissant une des formes alternatives de capsules ne
prêtant pas à confusion avec les capsules Nespresso.
Les intimées soutiennent en revanche que leurs capsules se
distinguent suffisamment de celles des requérantes, en ce sens qu'elles
sont transparentes, qu'elles sont en plastique, qu'un logo y est incisé
quatre fois, ce qui le rend rugueux, qu'elles comportent une importante
fente circulaire au sommet du cône et que le couvercle à la base de leur
capsule est pourvu de neuf picots et d'autant de renfoncements. Les
intimées prétendent avoir pris toutes les précautions nécessaires pour
éviter tout risque de confusion en indiquant les termes M.________ de façon
claire sur les emballages en carton fin, sur les sachets fraîcheur et sur les
capsules elles-mêmes, ce qui démontrerait leur bonne foi.

- 54 -
b) Le droit de la concurrence ne remplit pas le même but que les
droits de la propriété intellectuelle. Il tend à garantir un fonctionnement
correct de la libre concurrence entre les différents acteurs présents sur le
marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux adopte
un comportement déloyal (ATF 117 II 199 c. 2, JT 1992 I 376). La LPM ne
constitue pas une lex specialis par rapport à la LCD, de telle sorte que l'on
ne peut pas en déduire que la première devrait prévaloir sur la seconde
(sic! 2009 p. 431 c. III; Brauchbar Birkhauser, Stämpflis Handkommentar
UWG, Introduction n. 43). Il n'y a en effet pas de hiérarchie entre ces
normes, qui s'appliquent de manière cumulative en considération des
objectifs différents qu'elles poursuivent. Les dispositions de la LCD ont en
effet pour but de garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas
faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées (art. 1 LCD); le
droit des marques tend pour sa part à protéger un signe qui distingue un
produit ou un service de sa copie ou de son imitation (ATF 129 III 353 c.
3.3, JT 2003 I 382; ATF 127 III 33 c. 3a, JT 2001 I 340 et les références
citées; Cherpillod, Propriété intellectuelle : nouveautés et curiosités in
publication CEDIDAC n° 36, 2003, p. 6). Le Tribunal fédéral a ainsi admis
que l'utilisateur antérieur d'une marque pouvait non seulement invoquer
son droit d'employer le signe à l'avenir dans la même mesure que par le
passé, mais également requérir une interdiction de toute atteinte à son
encontre fondée sur la LCD, si le titulaire utilise sa marque de manière
déloyale (ATF 129 III 353 c. 3.4, JT 2003 I 382).
La LCD fournit d'abord une définition générale du
comportement déloyal et illicite : aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et
illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui
contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Puis la
loi dresse, à ses articles 3 à 8, une liste exemplative de cas de
concurrence déloyale. Il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause
générale de l'art. 2 LCD si le comportement reproché tombe sous le coup
de l'une des dispositions spéciales précitées, pour autant qu'il ait une
influence réelle sur la concurrence (ATF 132 III 414 c. 3.1, rés. in JT 2006 I

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359). Pour que l'on soit en présence d'une violation des règles relatives à
la concurrence déloyale, il faut que le concurrent utilise une prestation
d'autrui d'une manière qui ne soit pas conciliable avec les règles de la
bonne foi. Il faut qu'à l'imitation s'ajoutent encore d'autres circonstances
faisant apparaître le comportement de l'imitateur comme étant déloyal. Il
ne suffit pas que les marchandises puissent être confondues ensuite de
l'imitation. La liberté de copie ne justifie en revanche pas que le
consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur la provenance
de la marchandise ou que l'imitateur exploite de façon parasitaire la
bonne réputation du produit du concurrent (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I
594). Peu importe le but poursuivi par le défendeur lorsqu'il a choisi la
marque ou sa raison sociale : la concurrence déloyale ne suppose ni
mauvaise foi ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire
aux règles de la bonne foi en affaires (ATF 109 II 483 c. 5, JT 1984 I 295).
Selon l'art. 3 let. d LCD, agit de façon déloyale celui qui prend
des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les
marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. La LCD
ne s'oppose à la reprise de prestations d'autrui ou à leur copie qu'en
présence de circonstances particulières conduisant à admettre un
comportement déloyal. Tel est notamment le cas lorsque l'imitateur a
recouru à un comportement incorrect ou astucieux pour parvenir à ses
fins, lorsqu'il cherche de façon systématique ou raffinée à tirer profit de la
bonne réputation d'un concurrent ou exploite cette renommée de façon
parasitaire, lorsqu'il imite la forme d'une marchandise dépourvue de force
distinctive alors qu'il aurait pu lui donner une autre forme sans
modification de la construction technique et sans que cela ne porte
atteinte à la destination du produit (sic! 2009 p. 431 c. IV/d; ATF 131 III
384 c. 5.1, JT 2005 I 434). Dans la mesure où aucune prétention du droit
des brevets, du droit d'auteur ou du droit des modèles ne s'y oppose,
l'imitation des produits d'un tiers est en principe admise (ATF 131 III 384 c.
5.1, JT 2005 I 434; ATF 116 II 471 c. 3a/aa, JT 1991 I 594). Le principe de la
liberté de copie ne justifie cependant pas que le consommateur soit induit
en erreur de manière évitable sur la provenance d'une marchandise ou
que l'imitateur exploite de façon parasitaire la bonne renommée d'autrui;

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l'imitateur doit prendre, dans les limites raisonnables, les mesures propres
à écarter ou à diminuer le risque de confusion du public sur la provenance
des produits (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I 594).
Le risque de confusion consiste dans le fait que la marchandise
d'un concurrent peut être tenue pour le produit d'une autre entreprise
déjà existant sur le marché, à cause de son apparence extérieure. Il n'est
pas nécessaire que la confusion soit relative aux marchandises; il suffit
qu'elle ait pour objet l'entreprise en tant que telle. Peut donc être
constitutif de concurrence déloyale le fait de susciter un risque de
confusion, même indirect, par lequel le public aurait l'impression que les
marchandises dont les signes distinctifs ou la présentation prêtent à
confusion proviennent d'entreprises étroitement liées entre elles. La
création d'un danger de confusion n'est cependant pertinente en matière
de concurrence déloyale que si la forme contrefaite possède une certaine
force distinctive, par laquelle elle est comprise comme une indication de
provenance par le public, que ce soit par son originalité ou son utilisation
(ATF 135 III 446 c. 6.1 et 6.2, JT 2010 I 665; ATF 116 II 365 c. 3a, JT 1991 I
613) Plus les produits sont proches, plus le risque de confusion s'accroît et
plus la marque postérieure devra se distinguer de la marque antérieure
pour bannir le risque. Un critère spécialement rigoureux sera appliqué
lorsque les deux sortes de produits sont identiques. Pour les articles de
masse d'usage quotidien, il faut compter avec une attention et un pouvoir
de discernement des consommateurs plus réduits que pour les produits
spécialisés, dont les acheteurs se recrutent dans un cercle plus ou moins
fermé de professionnels (ATF 135 III 446 c. 6.2, JT 2010 I 665; ATF 122 III
382 c. 3a, JT 1997 I 231). Le danger de confusion entre des produits
semblables s'évalue sur la base de la présentation concrète des
marchandises en fonction de l'ensemble des circonstances qui constituent
l'empreinte individuelle des produits en cause pour l'attention portée par
un acheteur moyen. L'impression que produit la forme dans son apparence
globale pour la clientèle est déterminante. Il n'est ainsi pas admissible de
fractionner les signes et éléments et de les analyser isolément (ATF 135 III
446 précité c. 6.2, JT 2010 I 665).

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Dans un arrêt du 26 mai 2009 (ATF 135 III 446 précité c. 7.1, JT
2010 I 665), le Tribunal fédéral a jugé que les comportements par lesquels
un concurrent se rapproche sans nécessité de la prestation d'autrui ou en
exploite la renommée sont déloyaux indépendamment du risque éventuel
de confusion. Il suffit pour ce faire qu'un signe similaire à celui d'autrui se
trouve utilisé d'une manière telle que ceci ne puisse être compris
autrement que comme une concurrence parasitaire et qu'il suscite auprès
du public une association d'idées avec la marque ou le produit d'autrui. Il
en va également ainsi, selon la jurisprudence, lorsque le rapprochement
avec une marque antérieure constitue sans aucune ambiguïté un message
dont la signification sera "produit de remplacement pour..." ou "aussi bon
que..." (voir aussi ATF 126 III 315 c. 6b/aa sous l'angle de l'art. 3 let. d LCD
et sic! 2007 p. 374 c. 3.1; Marbach, Markenrecht, op. cit., n° 971). Un
comportement analogue peut tomber sous le coup de l'art. 3 let. e LCD
proscrivant le comportement de celui qui compare, de façon inexacte,
fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses
marchandises, ses œuvres, ses prestations et ses prix avec celles ou ceux
d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par
rapport à leurs concurrents (ATF 135 III 446 c. 7.1, JT 2010 I 665; sic! 2008
p. 461). Cette comparaison peut également intervenir au moyen de
méthodes publicitaires et de marketing qui se rapprochent de l'emballage
des produits du concurrent; elle n'a pas besoin d'être explicite (ibid.; TF
4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008).
b) En l'espèce, comme cela a déjà été relevé, les requérantes
n'ont pas produit à l'appui de leur requête un sondage d'opinion tendant à
démontrer que la majorité du public attribue les capsules litigieuses par
erreur aux capsules F.________. Il faut donc se livrer à un examen fondé sur
la vraisemblance du risque de confusion prétendument créé par la
commercialisation des capsules litigieuses.
Il est constant que les capsules F.________ et les capsules
M.________ visent le marché des capsules de café et, par conséquent, les
consommateurs de café en dosettes. Le cercle des consommateurs
potentiels est dès lors le même. Cela ne suffit cependant pas à rendre

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vraisemblable que le consommateur serait induit en erreur uniquement
parce que d'autres capsules de café sont en vente dans le commerce. A ce
jour, les requérantes allèguent d'ailleurs elles-mêmes que d'autres
capsules de café compatibles avec leurs machines à café sont en vente et
que, en outre, les emballages de celles-ci mentionnent qu'elles
fonctionnent avec le système des machines à café F.________. Force est
dès lors de constater que la simple similitude du cercle de consommateurs
visé n'est pas un critère pertinent.
Le danger de confusion entre ces capsules s'évalue
notamment sur la base de la présentation concrète des marchandises en
fonction de l'ensemble des circonstances qui constituent l'empreinte
individuelle de ces capsules pour l'attention portée par un acheteur de
café moyen. L'impression que produit la forme dans son apparence
globale pour la clientèle étant déterminante, il ne faut ainsi pas fractionner
les signes et éléments et les analyser isolément. Or, ce que l'acheteur
moyen de capsules de café voit, sur les étalages d'un commerce ou sur
une publicité, c'est l'emballage du produit. On l'a vu, l'emballage des
capsules litigieuses se distingue fondamentalement de celui des capsules
F.________. En outre, figure sur la face antérieure de ces emballages une
image de la capsule litigieuse transparente couchée sur le côté avec, en
lumière, le couvercle en plastique à la base de celle-ci, recouvert de neuf
picots et d'autant de renfoncements. Au premier coup d'œil, il n'apparaît
pas que le consommateur moyen puisse confondre ces capsules avec
celles de F.________, qui sont lisses, brillantes, colorées et en aluminium.
Pourrait être considéré comme un comportement déloyal le
fait pour les intimées de se rapprocher sans nécessité du produit des
requérantes ou d'exploiter leur renommée, et ce indépendamment du
risque éventuel de confusion, dont on a vu qu'il n'apparaissait pas
vraisemblable in casu. Il suffit pour ce faire qu'un signe similaire à celui
que les requérantes utilisent soit utilisé par les intimées d'une manière
telle que ceci ne puisse être compris autrement que comme une
concurrence parasitaire et qu'il suscite auprès du public une association
d'idées avec le produit des requérantes. Or, aucun sondage n'a été mené

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dans le cas d'espèce pour étayer la réalité de cette concurrence
parasitaire. En outre, on ne voit pas quel signe les intimées utiliseraient
pour tirer profit de la renommée des requérantes. Certes, les capsules
litigieuses ont également un couvercle à leur base et ont une forme
légèrement tronconique. Il existe cependant d'autres capsules de café sur
le marché qui se rapprochent de ces caractéristiques. En outre, les
capsules litigieuses se distinguent en de nombreux points des capsules
F.________ (cf. c. V.c ci-dessus). Enfin, il n'apparaît aucun élément sur
l'emballage, les sachets fraîcheur ou les capsules litigieuses elles-mêmes
qui pourrait laisser penser qu'elles ont un quelconque rapport avec les
capsules des requérantes. Il est d'ailleurs indiqué, sur la face antérieure de
l'emballage des capsules litigieuses, que la marque F.________ n'est ni de
la propriété des intimées, ni d'aucune entreprise liée à ces dernières. Au
stade de la vraisemblance, on ne voit pas en quoi le comportement des
intimées serait constitutif d'un acte de concurrence déloyale.
Compte tenu de ce résultat, il n'est pas nécessaire de trancher
la question de savoir si les intimées exploitent la réputation des
requérantes.
Au vu de ce qui précède, les requérantes ne rendent ainsi pas
vraisemblable qu'il existe un risque de confusion entre leurs capsules et
celles litigieuses ou que les intimées tenteraient de parasiter la
concurrence de sorte à induire le consommateur en erreur.
VII. Comme on l'a vu plus haut, les requérantes ont rendu
vraisemblable leur droit à la marque. En revanche, elles n'ont pas rendu
vraisemblable qu'elles étaient menacées d'une atteinte à leurs droits. Les
capsules M.________ ne représentent en effet pas, à ce stade, de risque de
confusion avec les capsules des requérantes, de sorte que le risque de
préjudice difficilement réparable de par la commercialisation des capsules
litigieuses n'a pas été rendu vraisemblable, tant sur le plan de la LPM que
de la LCD. En outre, il n'a pas non plus été rendu vraisemblable que les
intimées tenteraient de mauvaise foi de parasiter la concurrence pour

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induire le consommateur en erreur.
Les conditions pour ordonner les mesures provisionnelles
requises ne sont donc pas remplies et les conclusions de la requête du 29
mai 2012 doivent être rejetées.
VIII. Les intimées soutiennent que les mesures provisionnelles
requises devraient être rejetées pour le motif que les requérantes
abuseraient, en les requérant, de leur position dominante sur le marché,
invoquant ainsi la LCart.
Compte tenu du rejet de la présente requête, il n'est pas
nécessaire d'examiner ce point.
IX. Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à
13'200 fr., soit 12'000 fr. à titre d'émolument des mesures provisionnelles
(art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5; ci-après:
TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour les mesures superprovisionnelles
(art. 30 TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour le mémoire préventif (art.
30 TFJC) et 500 fr. à titre de frais de témoins (art. 87 TFJC).
Les intimées, qui ont conclu à l'irrecevabilité de la présente
requête et, subsidiairement, à ce qu'elle soit transmise au Tribunal de
commerce du Canton d'Argovie, succombent sur ces points de procédure.
Elles obtiennent en revanche gain de cause en ce sens que les conclusions
des requérantes tendant à ce qu'interdiction leur soit faite de
commercialiser les capsules M.________ doivent être rejetées. Les
requérantes perdent l'essentiel du litige en ce sens que l'interdiction
prononcée par voie de mesures superprovisionnelles doit être rapportée.
Elles supporteront ainsi une grande partie des frais de justice (art. 106
CPC; Tappy, CPC commenté, n. 35 ad art. 106 CPC). L'autre partie sera
mise à la charge des intimées (Tappy, CPC commenté, n. 35 ad art. 106
CPC).

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Les intimées, qui obtiennent gain de cause sur le principe, ont
droit à des dépens réduits d'un quart, arrêtés à 9'450 fr., soit 9'000 fr. à
titre de défraiement de leurs conseils (art. 6 du tarif des dépens en
matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6; ci-après: TDC) et 450
fr. de débours (art. 19 al. 2 TDC), à la charge des requérantes B.________
SA et C.________ SA (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
X. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art.
5 ss CPC doivent, d'après l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une
communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1
et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2
LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est
plus du droit cantonal (Staehelin, ZPO-Kommentar, n. 38 ad art. 239 CPC;
Oberhammer, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher,
Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150; Gasser/Rickli,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad
art. 239 CPC; contra: Tappy, CPC commenté, nn. 24-25 ad art. 239 CPC,
p. 930). La présente ordonnance est dès lors motivée d'office.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 29
mai 2012 par les requérantes B.________ SA et C.________ SA.
II. rapporte en conséquence l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue le 29 mai 2012.
III. met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 13'200 fr. (treize mille deux cents francs), à la charge des
requérantes B.________ SA et C.________ SA, solidairement entre

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elles, à raison de 9'900 fr. (neuf mille neuf cents francs), et à la
charge des intimées D.________ SA et E.________ SA,
solidairement entre elles, à raison de 3'300 fr. (trois mille trois
cents francs).
IV. condamne les requérantes B.________ SA et C.________ SA,
solidairement entre elles, à verser aux intimées D.________ SA
et E.________ SA, solidairement entre elles, la somme de
9'450 fr. (neuf mille quatre cent cinquante francs) à titre de
dépens.
V. rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
Le juge délégué : Le greffier :
P. - Y. Bosshard G. Intignano
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, prend
date de ce jour. Elle est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils
des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
G. Intignano