vd_gerichte · JS11.049960 · 2012-05-21 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS11.049960
234
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 21 mai 2012
__________________
Présidence de M. PELLET, juge délégué
Greffière : Mme Egger Rochat
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC ; 312 al. 1, 314 al. 1 et 317 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.C.________, à
[...], requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale rendu le 5 avril 2012 par la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec
H.________, à [...], intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile du
Tribunal cantonal voit :
1105

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En fait :
A. Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du
5 avril 2012, la Présidente du Tribunal de l’arrondissement de l’Est vaudois
a autorisé les époux A.C.________ et H.________ à vivre séparés pour une
durée indéterminée (I) ; attribué la jouissance du domicile conjugal sis rue
[...] à [...] à H.________, à charge pour elle d’en payer le loyer et les
charges (II); confié la garde de l’enfant B.C.________, née le [...] 2000, à
H.________ (III) ; dit que A.C.________ jouira d’un libre et large droit de visite
sur sa fille et, qu’à défaut d’entente, il pourra l’avoir auprès de lui: - tous
les mercredis après-midi, - un week-end sur deux du vendredi à la sortie
de l’école au mardi matin à la rentrée des classes, - la journée du samedi
des autres week-ends, - la moitié des vacances scolaires comprenant
alternativement les fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques et Pentecôte (IV) ;
dit que A.C.________ doit contribuer à l’entretien des siens par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 500 fr., allocations familiales en
sus, montant payable d’avance le premier de chaque mois à H.________
dès le 1er janvier 2012 (V); rendu le présent prononcé sans frais ni dépens
(VI) ; et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, le premier juge a retenu que les parents ont des
capacités éducatives égales en ce qui concerne la garde de l’enfant. Il a
toutefois considéré que la mère travaillant moins, elle est davantage
disponible. L’enfant ayant vécu avec celle-ci, qui a conservé le domicile
conjugal depuis la séparation, confier la garde à cette dernière permet
d’assurer la stabilité du cadre de vie de l’enfant. De plus, le souhait
manifesté par cette enfant de voir davantage son père n’exprimerait pas
pour autant la volonté que la garde soit confiée à ce dernier. Compte tenu
de la disponibilité du père et des volontés concordantes de celui-ci et sa
fille, le premier juge a prévu un large droit de visite. Pour ce qui concerne
la contribution d’entretien, il s’est basé sur la méthode dite du minimum
vital et a réparti, à raison de 60% en faveur de l’épouse, le solde
disponible après prélèvements des minima vitaux des deux époux.

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B. Par appel du 23 avril 2012 accompagné d’un bordereau de
pièces, A.C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à la
modification des chiffres III à V du prononcé précité, en ce sens que la
garde sur l’enfant B.C.________ lui est attribuée ; H.________ jouissant d’un
large et libre droit de visite, à défaut d’entente, celle-ci pouvant avoir son
enfant auprès d’elle une semaine sur deux du samedi soir 18 heures au
vendredi soir de la semaine suivante à 18 heures, ainsi que la moitié des
vacances scolaires comprenant alternativement les fêtes de Noël, Nouvel-
An, Pâques et Pentecôte ; et qu’il n’est pas astreint à verser une
contribution d’entretien à son épouse.
Le 7 mai 2012, le juge de la cour de céans a dispensé
l’appelant d’effectuer l’avance de frais, tout en réservant la décision
définitive sur l’assistance judiciaire.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du
prononcé querellé, complété par les pièces du dossier :
1) A.C.________, requérant, et H.________, intimée, se sont
mariés le [...]1991 en Albanie. De leur union est issue une enfant,
B.C.________, née le [...]2000.
Depuis le mois de novembre 2011, les parties vivent séparées,
l’intimée étant demeurée au domicile conjugal avec son enfant
B.C.________.
2) Le requérant travaille à 93% pour l’Etat de Vaud, et perçoit
un revenu net de 4'139 fr. treizième salaire compris.
Chaque mois, il assume un loyer de 1'500 fr., une prime
d’assurance-maladie de 216 fr. 50, des frais de transport de 252 fr. et des
frais d’équitation de 100 fr. pour sa fille. Le requérant supporte encore des
frais de leasing pour sa voiture de 269 fr. 60 par mois.

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L’intimée travaille dans une crèche à [...], à raison de huit
heures par semaine, soit les mercredis et vendredis, dès le 1er mars 2012.
Elle exerce également, chaque samedi, une activité de masseuse à [...].
En outre, elle perçoit un revenu d’insertion de 2'590 fr. par mois.
Chaque mois, elle paie un loyer de 890 fr.
3) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du
22 décembre 2011, A.C.________ a conclu notamment, avec suite de frais
et dépens, principalement à ce que la garde de l’enfant B.C.________ lui
soit confiée et à ce que H.________ bénéficie d’un large et libre droit de
visite à fixer d’entente entre les époux et, qu’à défaut d’entente, elle
puisse avoir sa fille en tous les cas à ses côtés du samedi soir à 18h.00 au
vendredi soir suivant à 18h.00 une semaine sur deux, ainsi que pendant la
moitié des vacances scolaires comprenant alternativement les fêtes de
Noël, Nouvel-An, Pâques et Pentecôte ; subsidiairement, à ce que la garde
de l’enfant soit confiée à H.________, lui-même bénéficiant d’un large et
libre droit de visite qui s’exercera selon des modalités semblables à celles
précitées et, à ce qu’il contribue à l’entretien des siens par le régulier
versement d’avance le premier de chaque mois, allocations familiales non
comprises, d’une pension de 200 fr. payable en mains de son épouse.
Par déterminations du 6 mars 2012, H.________ a conclu
notamment, avec suite de frais et dépens, à ce que la garde de l’enfant
B.C.________ lui soit confiée, le père bénéficiant d’un large et libre droit de
visite à fixer d’entente entre les parties et , à défaut d’entente, que ce
droit de visite s’exerce de manière usuelle soit un week-end sur deux de
vendredi soir à 18h.00 au dimanche soir à 18h.00, ainsi que pendant la
moitié des vacances scolaires et des jours de fêtes ; et à ce que
A.C.________ verse d’avance le premier de chaque mois un montant de
2'000 fr. pour l’entretien des siens, allocations familiales en sus.
Les parties ont été entendues à l’audience de mesures
protectrices de l’union conjugale du 26 mars 2012.

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4) Le 20 mars 2012, le premier juge a entendu l’enfant
B.C.________, qui a déclaré voir son père tous les mercredis après-midi,
ainsi que deux week-ends par mois, en principe du samedi matin au
dimanche soir. Parfois, elle reste chez son père uniquement la journée du
samedi, sur décision de sa mère. Sa mère est trop stricte et lui laisse
moins de liberté qu’auparavant en Italie. Par ailleurs, sa mère l’appelle
trop souvent, à son goût, quand elle est avec son père. Elle a du plaisir à
passer du temps avec son père, avec qui elle fait parfois ses devoirs. Si
elle pouvait choisir, elle souhaiterait être une semaine chez sa mère et
une semaine chez son père.
Dans une lettre reçue au Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois le 25 avril 2012, soit postérieurement au prononcé querellé,
l’enfant B.C.________ a exprimé notamment sa tristesse de ne pas vivre à
50% chez chacun de ses parents et fait part de son souhait que la garde
soit attribuée à son père.
Il ressort de deux témoignages écrits de collègues du
requérant des 18 et 19 avril 2012, qui voyageaient avec celui-ci et sa fille
en [...] lorsque ces derniers ont eu connaissance du prononcé précité, que
B.C.________ a été « très en colère, exprimant clairement que ce n’était
pas juste, qu’il avait toujours été question de cinquante pourcent pour
chacun des parents. » Elle s’est ensuite renfermée et n’a plus voulu
prendre part à la discussion.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272; Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, p. 121).

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Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel est de la compétence du juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions partiellement non patrimoniales et sur des conclusions
patrimoniales qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à
10'000 fr., le présent appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136).
3. a) En application de l’art. 317 al. 1er CPC, les faits et moyens
de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions
cumulatives sont réalisées : ils sont invoqués ou produits sans retard (let.
a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (let. b). S’agissant de cette deuxième condition, il incombe au
plaideur de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin,
CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 317 CPC, p. 1266).
Les conditions restrictives posées par l’art. 317 CPC pour
l’introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux s’appliquent de

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même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple
peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime
d’office (art. 296 CPC), par exemple sur la situation des enfants mineurs
en droit matrimonial (JT 2011 III 43).
b) En l’espèce, le litige porte essentiellement sur la garde de
l’enfant, de sorte que les témoignages écrits et la lettre de l’enfant
B.C.________, pièces postérieures au prononcé querellé, sont recevables.
Quant aux autres pièces produites à l’appui de l’appel, elles doivent
également être admises dans la mesure où elles peuvent avoir une
incidence sur la situation de l’enfant mineur.
4. a) L’appelant invoque le désir de sa fille de vivre auprès de lui
pour solliciter la garde.
b) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907, RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée,
lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures
protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur
les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est
ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures
protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles
sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1., JT
2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en
matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire
Romand, n. 19 ad art. 176 CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n. 89
et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008; TF 5A_69/2011
du 27 février 2012 c. 2.1.).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde
ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations
personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives
des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à
s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même

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que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le
choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se
contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la
procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3.;
ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98;
TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
Dans le but d'assurer aux enfants une stabilité et un
développement harmonieux, on privilégiera le maintien du modèle de
mariage adopté par les époux du temps de la vie commune : la garde sera
ainsi attribuée de préférence à l'époux qui consacrait le plus de son temps
à l'éducation et aux soins des enfants. Une garde alternée n'est
envisageable que si les parents sont d'accord et ont pris toutes les
mesures pour régler les aspects pratiques de manière à préserver le bien
de l'enfant (François Chaix, in Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand,
Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC; Juge délégué CACI 20 décembre
2011/411).
La réglementation du droit de visite ne saurait dépendre
uniquement de la volonté de l'enfant; il faut déterminer, dans chaque cas
particulier, pourquoi celui-ci adopte une attitude défensive à l'endroit du
parent qui n'a pas la garde et si l'exercice du droit de visite risque
réellement de porter préjudice à son intérêt (ATF 127 III 295 c. 4a; TF
5A_107/2007 du 16 novembre 2007 c. 3.2). On peut en faire abstraction
notamment lorsque l'attitude négative de l'enfant est essentiellement
influencée par celle du parent titulaire du droit de garde (TF 5 C.250/2005
du 3 janvier 2006 c. 3.2.1). Toutefois les vœux exprimés par un enfant sur
son attribution ou sur le droit de visite doivent être pris en considération,
lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle est prise par un enfant

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dont l'âge et le développement – en règle générale à partir de l'âge de
douze ans révolus – permettent d'en tenir compte (TF 5A_107/2007 précité
c. 3.2.; TF 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4, FamPra.ch 2011 p. 491).
c) En l’espèce, plusieurs éléments entrent en considération.
D’abord, comme le premier juge, il faut admettre que les deux parents ont
des capacités éducatives suffisantes pour se voir attribuer la garde. S’il est
vrai que l’appelant, par son statut d’enseignant, a des horaires
compatibles avec ceux de B.C.________, l’intimée est davantage disponible
en raison de ses activités professionnelles à temps partiel dans une crèche
à [...].
L’enfant a été entendue en première instance par la
présidente du tribunal qui a statué. B.C.________ a exprimé son souhait
d’une garde alternée. Celle-ci ne peut toutefois être envisagée que si les
parents sont d’accord, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, la mère
estimant qu’un changement constant de lieu de vie n’assurerait pas un
cadre suffisamment stable à B.C.________. Le premier juge a également
souligné ce besoin de stabilité, en observant que B.C.________ a vécu avec
sa mère depuis la séparation au domicile conjugal.
Les volontés exprimées depuis lors par l’enfant ne modifient
pas cette appréciation. D’abord, B.C.________ vient juste d’avoir 12 ans et
son avis ne doit pas être à lui seul décisif. Ensuite, la
formulation « j’aimerais que la garde soit à mon père » laisse supposer
une influence parentale, d’autant que l’appelant produit à l’appui de ses
conclusions deux témoignages écrits qu’il a manifestement sollicités et qui
paraissent par ailleurs manquer de distance critique. Enfin sur ce point,
dans sa dernière lettre au juge, B.C.________ exprime surtout et à nouveau
sa tristesse de ne pouvoir, comme elle l’écrit « rester 50% avec son père
et 50% avec sa mère », ce qui correspond précisément à l’opinion
manifestée devant le premier juge et qui consacre bien des compétences
éducatives égales, même selon l’enfant.

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Il n’y a donc pas suffisamment de motifs pour modifier la
solution du premier juge, d’autant qu’il a tenu compte des capacités et de
la disponibilité du père pour définir un très large droit de visite,
comprenant aussi des jours de semaine.
Ce grief doit dès lors être rejeté.
5. L’appelant invoque également qu’il ne doit pas être astreint au
versement d’une contribution d’entretien en faveur de son épouse, mais
modifie le calcul de ses charges incompressibles sur la base du fait qu’il
obtiendrait la garde de l’enfant. Or, tel n’est pas le cas. Tout au plus peut-
on observer que le montant retenu par le premier juge pour ses frais de
transport est adéquat, soit 252 fr. par mois. En effet, les frais de véhicule
ne peuvent être pris en considération que si celui-ci est indispensable au
débiteur personnellement – en raison de son état de santé ou de la charge
de plusieurs enfants à transporter – ou nécessaire à l'exercice de sa
profession, l'utilisation des transports publics ne pouvant être
raisonnablement exigée de l'intéressé (TF 5A_383/2007 du 9 novembre
2007 c. 2.3; TF 5P.238/2005 du 28 novembre 2005). La prise en compte
du leasing de voiture n’est donc pas possible en l’espèce.
Quant au montant mensuel de l’assurance-maladie de
l’appelant, il ne s’élève, à teneur des pièces produites, pas à 383 fr. 20
comme allégué dans l’appel, mais à 216 fr.50, soit à un montant très
légèrement inférieur à celui retenu par le premier juge.
Ce grief doit par conséquent être rejeté.
6. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté en vertu de
l’art. 312 al. 1 CPC et le prononcé attaqué confirmé.

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7. L’appel étant dépourvu de chance de succès, la requête
d’assistance judiciaire de l’appelant doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC), sont dès lors mis à sa charge (art. 106 al. 1 CPC).
L’initmée n’ayant pas été invitée à se déterminer, il n’y a pas
lieu de lui allouer de dépens.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.C.________.
V. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :

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Du 22 mai 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Laure Chappaz (pour A.C.________),
- Me Aba Neeman (pour H.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :