vd_gerichte · PE19.013838 · 2020-11-11 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
86
PE19.013838/TLA/Jgt/lpv
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du 15 février 2021
__________________
Composition : Mme ROULEAU, présidente
MM. Sauterel et Pellet, juges
Greffière : Mme Fritsché
*****
Parties à la présente cause :
D.________, prévenue, représentée par Me David Moinat, défenseur d’office
à Lausanne, appelante,
et
MINISTERE PUBLIC, représenté par la Procureure de l'arrondissement de
Lausanne, intimé.
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- 7 -
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 11 novembre 2020, le Tribunal de police de
l’arrondissement de Lausanne a constaté que D.________ s’est rendue
coupable d’abus de confiance, de diminution effective de l’actif au
préjudice des créanciers et de violation de tenir une comptabilité (I), l’a
condamnée à 6 mois de peine privative de liberté (II), l’a condamnée à
500 fr. d’amende, convertible en 5 jours de peine privative de liberté de
substitution en cas de non-paiement fautif dans le délai imparti (III), a
suspendu l’exécution de la peine prononcée sous chiffre II ci-dessus et a
fixé à la condamnée un délai d’épreuve de 2 ans (IV), a mis les frais de la
cause, par 10'109 fr. 45, à la charge de D.________, et a dit que ces frais
comprenaient l’indemnité allouée à son défenseur d’office, Me David
Moinat, par 5'134 fr. 45, débours et TVA compris, dite indemnité devant
être remboursée à l’Etat par la condamnée dès que sa situation financière
le permettra (V).
B. Par annonce du 17 novembre 2020, puis par déclaration
motivée du 23 décembre 2020, D.________ a formé appel contre ce
jugement en concluant, avec suite de frais et de dépens, principalement à
sa réforme en ce sens qu’elle est libérée des chefs de prévention d’abus
de confiance, de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers
et de violation d’une obligation de l’obligation de tenir une comptabilité,
l’entier des frais de la cause, y compris l’indemnité allouée à son
défenseur d’office, dont le montant est à fixer en fonction de la liste
d’opérations qu’il déposera au terme de l’audience, étant laissé à la
charge de l’Etat. Subsidiairement elle a conclu à ce qu’elle soit condamnée
à une peine pécuniaire avec sursis.
Le 7 janvier 2021, le Ministère public a indiqué qu’il
n’entendait ni présenter une demande de non-entrée en matière, ni
déclarer un appel joint.

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Le 28 janvier 2021, le Ministère public a indiqué qu’il
n’entendait pas intervenir en personne et qu’il renonçait à déposer des
conclusions.
C. Les faits retenus sont les suivants :
a) Ressortissante portugaise, D.________ est née le [...] à
Rebordosa au Portugal. Après sa scolarité obligatoire, elle a travaillé dans
le domaine de la restauration, puis de la vente. Elle n’a pas obtenu de
diplôme particulier. Elle est arrivée en Suisse juste après sa scolarité
obligatoire effectuée au Portugal et en France. Elle a travaillé comme
responsable de vente pendant plus de dix ans à la boutique [...] à
Lausanne. Après cela, elle a passé sa patente d’exploitation d’auberge et
a travaillé pour la G.________. Elle a travaillé à 100% de septembre à
octobre 2020 dans une boutique à Lausanne pour un salaire de 3'262 fr.
net. En raison de la crise sanitaire actuelle, elle a perdu cet emploi. Elle
est au RI depuis le mois de novembre 2020. A part la pension alimentaire
d’un montant de 800 fr. versée par son ex-mari pour son unique fille, âgée
de 19 ans, en études, elle ne touche aucun revenu. Son loyer est de 1'920
fr., charges comprises. Elle bénéficie des aides sociales pour les
assurances maladies et ne paie ainsi qu’un montant de 100 fr. à ce titre.
Elle a des dettes à hauteur de 30'000 fr. environ.
Le casier judiciaire suisse de D.________ ne comporte pas
d’inscription.
b) Par convention signée le 20 janvier 2018, D.________ a
vendu à [...], [...] et [...] pour un montant de 270'000 fr., comprenant
110'000 fr. de reprise de crédit, le café-restaurant [...] sis [...] à Renens,
appartenant à la société [...] dont elle était l’administratrice et l’unique
actionnaire et qui avait pour seule activité l’exploitation de ce café-
restaurant. Le troisième acheteur, soit [...], n’apparaît pas dans la

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convention. Dans cet établissement, le 20 janvier 2018, D.________ a reçu
des acquéreurs, en liquide à sa demande, la somme de 50'000 fr.
correspondant à la première tranche du solde du prix de vente de 160'000
fr., et leur a fait signer une reconnaissance de dette s’agissant de la
prochaine tranche à payer s’élevant à un montant de 40'000 francs. Le 7
mai 2018, D.________ a venu à [...] les actions de la G.________.
Toujours au café-restaurant [...], le 28 février 2018, D.________
a reçu, en liquide à sa demande, le montant de 40'000 fr. précité ainsi que
la somme de 70'000 fr. correspondant à la dernière tranche convenue,
apposant près de sa signature l’inscription « je reconnais avoir reçu solde
de tout compte à se jour 28.02.2018 » au bas de la convention du 20
janvier 2018. Entre le 20 janvier 2018 et le 28 février 2018, D.________ a
utilisé les 160'000 fr. qui lui ont été versés en liquide par les acquéreurs
du café-restaurant [...], en affectant à tout le moins une partie de cette
somme, soit 6'000 fr. au paiement de dettes personnelles. Aucun
document au dossier n’indique toutefois à quelles fins a été utilisé le solde
du montant versé par les acquéreurs. Entre le mois de janvier 2017 et le
mois de mai 2018, D.________ n’a en outre pas tenu de comptabilité pour la
société [...], empêchant ainsi l’Office des faillites de l’arrondissement de
Lausanne d’établir correctement la situation financière de la société.
L’Office des faillites de l’arrondissement de Lausanne a
dénoncé les faits le 11 juillet 2019.
En d roit :
1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP
[Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par une
partie ayant qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) contre le jugement
d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1
CPP), l’appel de D.________ est recevable.
2. La juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen
sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP). Selon l’art.

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398 al. 3 CPP, l’appel peut être formé pour violation du droit, y compris
l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard
injustifié (let. a), constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) et/ou
inopportunité (let. c).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (TF 6B_1422/2017 du 5 juin
2018 consid. 3.1 et les arrêts cités ; Eugster, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger
[éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
Jugendstrafprozess-ordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
3.1 L’appelante conteste que les éléments objectifs et subjectif de
l’infraction de violation de l’obligation de tenir une comptabilité soient
réunis. Avec les pièces qu’elle avait fournies, il était possible de
reconstituer une comptabilité sans trop d’efforts. Par ailleurs, comme elle
avait mandaté une fiduciaire pour tenir la comptabilité, on ne pouvait lui
reprocher d’avoir négligé ses devoirs.
3.2 Selon l'art. 166 CP, le débiteur qui aura contrevenu à
l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de
comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible
d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera, notamment s'il a
été déclaré en faillite, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au
plus ou d'une peine pécuniaire.
L’obligation légale vise tout organe dont l’extrait du registre du
commerce indique qu’il exerce à tout le moins collectivement la gestion et
la représentation de la société (TF 6S.142/2003 du 4 juillet 2003).
L’administrateur qui n’est qu’un homme de paille est également tenu

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responsable, nonobstant un manque de connaissances appropriées, de
moyens financiers ou d’influence (ATF 96 IV 76 consid. 3, JdT 1970 IV 139).
Le réviseur – qui par définition n’est chargé que du contrôle des comptes –
ne peut pas être l’auteur d’une infraction à l’art. 166 CP (ATF 116 IV 26,
JdT 1992 IV 147).
L'obligation de tenir une comptabilité est violée lorsqu'aucune
comptabilité n'a été tenue ou quand la comptabilité n'a pas été conservée
ou encore dès que, sur la base des livres existants, un expert ne peut pas
acquérir une vue d'ensemble de la situation réelle ou ne le peut que
moyennant un sacrifice de temps considérable (TF 6S.142/2003 du 4 juillet
2003 consid. 4). Dans chaque cas, il faut encore un résultat : il ne doit pas
être possible d'établir la situation du débiteur ou de l'établir
complètement. Cette conséquence est cependant en règle générale sans
autres liée à la violation de l'obligation de tenir la comptabilité (TF
6P.136/2005 du 27 février 2006 consid. 9.1 et la réf. citée).
L'infraction définie à l'art. 166 CP est intentionnelle. Le dol
éventuel suffit (ATF 117 IV 449 consid. 5b, JdT 1993 IV 108 ; ATF 117 IV
163 consid. 2b, JdT 1993 IV 107). L’intention porte aussi bien sur le fait de
ne pas tenir les livres prescrits que de les tenir de manière insuffisante,
ainsi que sur le fait que la situation financière ne peut plus être établie ou
plus complétement (ATF 72 IV 17). Il faut que l’auteur ait su que les livres
qu’il devait tenir étaient insuffisants et qu’ils ne donnaient pas une image
exacte ou complète de la situation financière de son entreprise. Il n’est
toutefois pas nécessaire qu’il ait eu l’intention de masquer la situation
réelle (Dupuis et al., op. cit., n. 10 ad art. 166 CP).
3.3 Le premier juge a considéré qu’il appartenait à la prévenue de
« se retourner » contre sa fiduciaire si elle estimait que le travail n’avait
pas été correctement effectué, qu’on ne pouvait pas reprocher à l’Office
des faillites ou au Ministère public de ne pas avoir tenté de reconstituer la
comptabilité par une expertise. Enfin, les pièces remises à cet office ne
permettant pas d’établir la situation complète de la société, notamment ce

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qu’il était advenu du solde du prix de vente, l’infraction était bien réalisée.
En l’occurrence, le raisonnement du premier juge ne prête pas
le flanc à la critique. En effet, à l’issue de l’instruction pénale, on ne
dispose toujours d’aucune pièce comptable incontestable permettant de
savoir, non seulement quand et comment le prix de vente a été payé,
mais aussi ce qu’il est advenu de cet argent qui, selon la dénonciation,
n’apparaît dans aucun document. D.________ va jusqu’à contester l’avoir
reçu intégralement. Le prix a été encaissé en liquide, sans reçu. Le juge
pénal en est donc réduit à apprécier les pièces peu claires et les
déclarations des uns et des autres pour se forger une opinion. Ainsi, même
une expertise n’aboutirait pas. Lorsqu’elle a décidé de vendre le fonds de
commerce puis la société, l’appelante devait bien se rendre compte
qu’elle n’avait pas de comptabilité digne de ce nom pour l’année 2017 et
mandater une autre fiduciaire si la première ne faisait pas son travail.
C’est en vain qu’elle soutient que si on ne trouve pas trace du solde du
prix de vente, c’est parce qu’elle ne l’a pas reçu. Le problème ne concerne
donc pas que ces 70'000 francs.
4.
4.1 D.________ reproche encore au premier juge d’avoir mal
analysé le témoignage de son comptable et d’avoir ainsi violé la
présomption d’innocence. Elle s’attache à démontrer que ce témoignage,
au sujet de la prétendue résiliation du mandat courant 2017 par la
fiduciaire pour cause de non-paiement de ses honoraires, ne serait pas
crédible et qu’un bilan aurait bien été établi à la fin de 2017.
4.2 L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée
innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en
force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon
l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Il se
fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des
doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une
condamnation (al. 3).

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La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32
al. 1 Cst., 6 par. 2 CEDH et 14 al. 2 Pacte ONU II, ainsi que son corollaire,
le principe in dubio pro reo, portent sur la répartition du fardeau de la
preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et
l'appréciation des preuves, d'autre part.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la
présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une
infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à
l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a;
TF 6B 831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle
d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge
du fond se déclare convaincu de l'existence d'un fait défavorable à
l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à
l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement
abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue
ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles,
c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation
objective. Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec
l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant
sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 138 V 74 consid. 7 ;
ATF 124 IV 86 consid. 2a ; ATF 120 la 31 consid. 2, JdT 1996 IV 79).
L'appréciation des preuves est l’acte par lequel le juge du fond
évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à
disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à
une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents
pour l’application du droit pénal matériel. Elle est dite libre, car le juge
peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu
dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu’à plusieurs
témoins soutenant la thèse inverse. Le juge peut fonder une
condamnation sur un faisceau d’indices ; en cas de versions
contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres
termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant,

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mais leur force de persuasion (Verniory, Commentaire romand, Code de
procédure pénale suisse, 2e éd., Bâle 2019, nn. 29 et 34 ad art. 10 CPP ;
Kistler Vianin, op. cit., nn. 19 ss ad art. 398 CPP).
4.3 En l’occurrence, les déclarations du comptable [...] au sujet de
la fin de son mandat ne sont pas déterminantes. Que le mandat n’ait pas
été résilié courant 2017 par la fiduciaire pour cause de non-paiement de
ses honoraires comme le soutient l’appelante, ne change rien. Si un bilan
avait été établi à fin 2017, D.________ l’aurait eu en sa possession et
l’aurait transmis avec le reste des documents à l’Office des faillites ; si elle
ne l’avait pas reçu, elle aurait dû mandater une autre fiduciaire afin de
mettre la comptabilité de la G.________ en ordre.
Mal fondé, le deuxième moyen de l’appelante doit être rejeté.
5.
5.1 D.________ conteste encore s’être rendue coupable d’abus de
confiance. Elle soutient tout d’abord qu’elle n’aurait touché que 90'000 fr.
sur le prix de vente et pas 160'000 francs et que les acheteurs mentiraient
à ce propos. L’appelante relève que les acheteurs n’auraient pas donné
suite aux réquisitions du parquet ni à la convocation du Tribunal. Selon
elle, les parties auraient convenu de ramener le solde dû de 70'000 fr. à
40'000 fr., payable en acomptes mensuels. Une reconnaissance de dette
aurait été signée en ce sens. En retenant le contraire le Tribunal aurait
violé le principe in dubio pro reo.
L’appelante conteste ensuite avoir utilisé le prix de vente à son
profit personnel. Les 6'000 fr. qu’elle admet avoir perçus l’auraient été à
titre des salaires qui lui étaient dus. Les 84'000 fr. restant auraient été
utilisés pour payer des factures de l’entreprise. L’appelante reproche ainsi
au premier juge d’avoir retenu le contraire sur la base de la seule
dénonciation de l’Office des faillites, sans examiner plus avant les pièces
comptables. Une expertise aurait permis d’établir l’utilisation de l’argent.
5.2

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5.2.1 Les principes relatifs à la présomption d’innocente ont été
rappelés plus haut (cf. consid. 4.2 supra).
5.2.2 Aux termes de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, se rend coupable
d'abus de confiance celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au
profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
Sur le plan objectif, cette infraction suppose que l'on soit en
présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur doit en avoir la
possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui
implique qu'il n'en a pas la disposition et ne peut se l'approprier, mais doit
en faire un usage déterminé dans l’intérêt du lésé ou d’un tiers (Corboz,
Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 4 ad art. 138
CP ; ATF 133 IV 21 consid. 6.2 ; TF 6B_1043/2013 du 4 juillet 2014 consid.
3.1.1). Lorsque l’auteur reçoit une valeur pour lui-même et non dans
l’optique d’en conserver la contre-valeur pour le compte d’autrui, il ne
saurait être question d’une valeur patrimoniale confiée. Tel est par
exemple le cas des contre-prestations correspondant à la prestation
contractuellement promise et qui n’impliquent pas en elles-mêmes un
devoir de conserver la contre-valeur reçue (ATF 133 IV 21 consid. 7 ;
Dupuis et alii, Petit Commentaire du Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, n. 31
ad art. 138 CP). Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée
lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en
s'écartant de la destination fixée. L'art. 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas
la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce
que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux
instructions qu'il a données (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 et les références
citées ; TF 6B_1043/2013 précité consid. 3.1.1).
Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi
intentionnellement et, même si le texte légal ne le précise pas
expressément, dans un dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein
d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque
l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins,
même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il

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se produirait (ATF 123 IV 155 consid. 1a ; ATF 121 IV 249 consid. 3a ; ATF
118 IV 32 consid. 2a ; TF 6B_1043/2013 précité consid. 3.1.1). Le dessein
d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de
l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur paie la contre-valeur (cf.
ATF 107 IV 166 consid. 2a), s'il avait à tout moment, ou le cas échéant, à
la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire
(« Ersatzbereitschaft » ; ATF 118 IV 32 consid. 1a) ou encore s'il était en
droit de compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a).
5.3 En l’occurrence, comme la cour de céans a déjà eu l’occasion
de le rappeler plus haut, il faut se forger une conviction sur la base des
déclarations et des pièces, qui ne sont pas toujours très claires, figurant
au dossier.
Si on suit l’hypothèse que les trois acheteurs ont convenu d’un
mensonge commun, le moins que l’on puisse dire c’est qu’il n’a pas été
très bien préparé. Chacun y va de son explication sur les évènements et
les circonstances. Souvent, les intéressés sont incapables de répondre aux
questions. La version de la prévenue n’est toutefois pas plus logique. En
outre, les pièces figurant au dossier vont plutôt dans le sens des
explications des acheteurs.
Ainsi, sur la convention de vente, la prévenue a signé deux
quittances, une en page 3 sous la mention du solde de 70'000 fr., et
l’autre à la fin du document, avec le mention « solde de tout compte ». La
reconnaissance de dette de 40'000 fr. qui date du 20 janvier 2018 (P. 5/7
et 5/17 superposables) semble ainsi concerner le deuxième acompte du
prix de vente et non le solde de 70'000 fr. qui aurait été réduit d’un
commun accord. Sur cette base c’est à juste titre qu’il a été retenu que le
solde du prix avait été payé.
S’agissant de l’utilisation de l’argent, c’est la prévenue elle-
même (PV aud. 1 p. 10), qui indique avoir utilisé 6'000 fr. pour payer trois
mois d’arriérés de son loyer privé. Elle a encore confirmé ses déclarations
à l’audience d’appel. Elle n’a toutefois pas affirmé qu’il y avait des arriérés

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de salaire qui lui étaient dus ni n’a invoqué la compensation. Il y a donc
bien eu abus de confiance pour la somme de 6'000 francs.
Pour le reste, avec l’appelante, il faut bien admettre qu’il est
difficile de retenir un abus de confiance, faute de connaître l’usage des
fonds confiés. Se fondant sur l’acte d’accusation, les premiers juges ont
considéré que les documents comptables remis par la prévenue à l’Office
des faillites ne confirmaient pas que l’argent avait été utilisé pour payer
des factures de l’entreprise. Toutefois, cet office n’a pas dénoncé la
prévenue pour un abus de confiance, relevant seulement qu’il était
impossible de déterminer ce qu’il était advenu du solde du produit de la
vente. Certes, il appartenait à la prévenue d’en garder trace, mais cela lui
est précisément reproché sous la forme d’une violation de l’obligation de
tenir une comptabilité. On ne peut pas suivre le premier juge lorsqu’il
estime que D.________ ne peut tirer argument de sa propre incurie. Il
appartient bien à l’accusation d’établir les faits punissables, ce qu’elle n’a
pas fait à satisfaction.
Au vu de ce qui précède, D.________ s’est rendue coupable d’un
abus de confiance portant sur la somme de 6'000 fr. et non sur un
montant de 160'000 fr. comme retenu par les premiers juges.
Le troisième moyen de l’appelante doit être admis dans cette
mesure.
6.
6.1 L’appelante, pour les mêmes motifs, conteste l’infraction de
diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers.
6.2 Aux termes de l'art. 164 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manière à
causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif, notamment
en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une
prestation de valeur manifestement inférieure, en refusant sans raison
valable des droits qui lui reviennent ou en renonçant gratuitement à des
droits sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a

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été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au
plus ou d’une peine pécuniaire.
L'art. 164 CP vise à réprimer pénalement le comportement
pour lequel les art. 285 et suivants LP prévoient l'action révocatoire (ou
action paulienne; ATF 134 III 52 consid. 1.3.2 et 1.3.4). Il n'en découle pas
pour autant que les conditions d'application de la norme pénale se
superposent à celles présidant à l'exercice de l'action paulienne. L'art. 164
CP, à l'instar de l'art. 163 CP, constitue une infraction de mise en danger
concrète. Il n'est donc pas nécessaire qu'un dommage concret survienne.
Seul le comportement adopté par l'auteur doit être propre à causer un
dommage (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., 2010, n. 1
et 6 ad art. 163 CP; Donatsch, Strafrecht III, 11e éd., 2018, p. 366; Trechsel
et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 8 ad
art. 163 CP; Müller, Distinction entre diminution fictive et diminution
effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 163-164 CP), RPS 2008
p. 411 ss spéc. 415/416).
L'art. 164 CP réprime tout comportement qui a eu pour effet
de diminuer l'actif destiné à désintéresser les créanciers, s'il est adopté
pour nuire à ces derniers. Le débiteur menacé d'insolvabilité ou de faillite
a un devoir de sauvegarder pour ses créanciers le patrimoine qui subsiste
(cf. Corboz, op. cit., n. 1 et 4 ad
art. 163 CP). L'art. 164 CP implique une diminution effective de la valeur
économique disponible pour désintéresser les créanciers. Cette disposition
envisage en particulier une aliénation sans contrepartie correspondante. A
contrario, une aliénation ou une acquisition pour un prix correct n'est pas
visée par l'art. 164 ch. 1 CP (Corboz,
op. cit., n. 4 et 13 ad art. 164 CP; Donatsch, op. cit., p. 368;
Stratenwerth/Jenny/ Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 7e
éd., 2010, § 23 n. 20).
L'énumération de l'art. 164 ch. 1 CP est exhaustive (ATF 131 IV
49 consid. 1.2 p. 51). Faute d'être mentionnée, l'aliénation d'un actif à sa
valeur vénale ne peut être sanctionnée en vertu de cette disposition (cf.

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Message du Conseil fédéral du 24 avril 1991 concernant la modification du
code pénal et du code pénal militaire [infractions contre le patrimoine et
faux dans les titres] ainsi que modification de la loi fédérale sur
l'approvisionnement économique du pays [dispositions pénales], FF 1991 II
933 ss, ch. 213.32 p. 1032; Corboz, op. cit., n. 13 ad art. 164). Il en va de
même de l'augmentation du passif (cf. Corboz, op. cit., n. 16 ad art. 164
CP et réf. citées; Trechsel/Ogg, in: Trechsel/Pieth [éd.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd., 2008, n. 3 ad art. 164 CP). Ne
viole pas non plus
l'art. 164 ch. 1 al. 3 CP l'organe habilité à engager le débiteur qui règle
pour lui une dette échue et exigible relative à un prêt. Il est à cet égard
sans incidence que l'organe qui agit ainsi soit également le créancier du
prêt (ATF 131 IV 49 consid. 1.3).
L'infraction visée par l'art. 164 ch. 1 CP est intentionnelle, le
dol éventuel suffit. Outre l'intention générale, cette disposition exige que
l'auteur ait l'intention de causer un dommage à son ou ses créanciers (TF
6B_617/2010 du 24 novembre 2010 consid. 2.1).
Seul le débiteur peut commettre l'infraction visée par l'art. 164
ch. 1 CP. Lorsqu'il s'agit d'une personne morale ou d'une société, les
personnes visées par l'art. 172 aCP, désormais art. 29 CP, sont assimilées
au débiteur. Ces dispositions ne constituent toutefois pas une exception
au principe "pas de peine sans faute". La responsabilité pénale de la
personne physique visée par elles demeure fondée sur la culpabilité
individuelle. Cette personne doit donc remplir elle-même, sous réserve de
l'al. 4 in fine de l'art. 172 aCP, respectivement du devoir particulier visé
par
l'art. 29 CP, les conditions objectives et subjectives de l'infraction
spécifique en cause (cf. arrêt 6P.101/2001 du 28 novembre 2001 consid.
5a).
6.3 En l’occurrence, la prévenue a vendu son fonds de commerce
alors que cela allait mal financièrement (PV aud. 1 p. 4). Les dettes
s’accumulaient. Elle admet que la G.________ n’avait plus eu d’activité

- 20 -
entre le mois de mars et le mois de mai 2018 (PV aud. 1 p. 7). La faillite a
été prononcée au mois d’août 2017 avec un passif de l’ordre de 25'000
francs. L’abus de confiance portant sur 6'000 fr. a réduit la masse
disponible pour les créanciers, ce que D.________ ne pouvait ignorer. Le
concours idéal des deux infractions en tant que tel n’est pas contesté.
Le moyen doit être rejeté.
7.
7.1 L’abus de confiance portant sur un montant de 6'000 fr. et non
sur le montant de 160'000 fr. tel que retenu par le premier juge, il y a lieu
de revoir la peine à infliger à D.________.
7.2
7.2.1 Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la
culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la
situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son
avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou
de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère
répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la
mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la
lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances
extérieures (al. 2).
La culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les
éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de
l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l'auteur lui-même, à savoir ses antécédents, sa réputation, sa
situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation
professionnelle, risque de récidive, etc.), sa vulnérabilité face à la peine,
de même que son comportement après l'acte et au cours de la procédure

- 21 -
pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les réf. cit. ;
TF 6B_654/2018 du 5 septembre 2018 consid. 3.1).
7.2.2 Aux termes de l'art. 49 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs
actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre,
le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente
dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié
le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par
le maximum légal de chaque genre de peine (al. 1). Si le juge doit
prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise
avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine
complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement
que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (al. 2).
Pour satisfaire à la règle visée à l'art. 49 CP, le juge, dans un
premier temps, fixera la peine pour l'infraction la plus grave, en tenant
compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances
aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette
peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de
toutes les circonstances y relatives (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.2; ATF 127
IV 101 consid. 2b; TF 6B_1175/2017 du 11 avril 2018 consid, 2.1; TF
6B_688/2014 du 22 décembre 2017 consid. 27.2.1).
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines
soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque
infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle.
Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de
l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge
choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner
chaque infraction commise (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1; ATF 142 IV 265
consid. 2.3.2; ATF 138 IV 120 consid. 5.2). Que les dispositions pénales
applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit
pas (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1; ATF 144 IV 217 consid. 2.2; ATF 138 IV
120 consid. 5.2). Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du
même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV

- 22 -
313 consid. 1.1; ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2; ATF 138 IV 120 consid. 5.2;
ATF 137 IV 57 consid. 4.3.1). La peine privative de liberté et la peine
pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 313
consid. 1.1; ATF 144 IV 217 consid. 2.2).
7.2.3 L'art. 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale
l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de
deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour
détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1).
7.3 La culpabilité de D.________, qui répond d’un concours
d’infractions, doit être qualifiée de moyenne. Elle a plus pêché par
légèreté que par goût du lucre. La prise de conscience de ses torts est à
peu près nulle. Cependant, on peut suivre l’appelante lorsqu’elle requiert
d’être condamnée à une peine pécuniaire. En effet, l’abus de confiance
s’élève à 6'000 fr. – et non à 160'000 fr. – et D.________, née en 1968, n’a
aucun antécédent.
Les infractions des articles 138 CP (abus de confiance) et 164
CP (diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers) ont la
même peine-menace. En l’espèce, l’abus de confiance constitue, dans le
cas concret, l’infraction la plus grave qui fonde l’infraction de base. Une
peine de 45 jours-amende est adéquate. Cette peine doit être augmentée,
par l'effet du concours, de 15 jours pour la diminution effective de l’actif
au préjudice des créanciers et de 30 jours pour la violation de l’obligation
de tenir une comptabilité.
Au vu de la situation financière de l’appelante, le montant du
jour amende peut être fixé à 10 fr., celle-ci étant au RI et ayant des dettes.
Elle pourra bénéficier du sursis dès lors qu’elle en remplit les conditions.
Il convient par ailleurs de condamner D.________ à une amende
de 100 fr., convertible en 1 (un) jour de peine privative de liberté de
substitution en cas de non-paiement dans le délai imparti, à titre de
sanction immédiate (art. 42 al. 4 CP).

- 23 -
8.
8.1 D.________ conclut à ce que les frais de première instance
soient laissés à la charge de l’Etat.
8.2 Conformément à l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait
l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté,
tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a,
de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou
rendu plus difficile sa conduite.
La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou
partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par
les art. 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999; RS 101) et 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS
0.101). Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu
libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des
infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est
ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure
pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul
entre en ligne de compte un comportement fautif et contraire à une règle
juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés (ATF 144
IV 202 consid. 2.2).
Pour déterminer si le comportement en cause est propre à
justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute
norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique
suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie
des principes découlant de l'art. 41 CO. Le fait reproché doit constituer
une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux
frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du
prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle
est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle,
ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation; la

- 24 -
mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de
classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF 144 IV 202
consid. 2.2).
8.3 En l’espèce, l’acquittement partiel de D.________ justifie qu’une
partie des frais soit laissée à la charge de l’Etat. Cependant, en violant son
obligation de tenir une comptabilité, la prénommée est à l’origine de la
procédure et de tous les soupçons dont elle a fait l’objet. Partant, et pour
tenir compte de sa situation financière difficile, dès lors qu’elle a perdu
son dernier emploi en raison de la crise sanitaire, seule la moitié des frais
de première instance, qui comprennent l’indemnité allouée à son
défenseur d’office, sera mise à sa charge, le solde étant laissé à la charge
de l’Etat.
9. En définitive, l’appel de D.________ doit être partiellement
admis et le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants qui
précèdent.
Sur la base de la liste des opérations produite par le défenseur
d'office de D.________, dont il n'y a pas lieu de s'écarter si ce n’est pour
ajouter le temps de l’audience et rectifier le montant des débours comptés
par erreur à 3%, c'est une indemnité de 1'747 fr. 55, correspondant à
1h54 heures d'activité d'avocat breveté au tarif horaire de 180 fr., et à
10h17 d’activité d’avocat-stagiaire au tarif horaire de 110 fr., plus des
débours forfaitaires à concurrence de 2%, une vacation à 120 fr., et la
TVA, qui doit être allouée à Me David Moinat.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par
4'017 fr. 55, constitués de l’émolument d’audience et de jugement, par
2’380 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), ainsi que de l’indemnité allouée au
défenseur d’office de l’appelante, par 1'747 fr. 55, seront mis par moitié,
soit par 2'063 fr. 80, à la charge de D.________ (art. 428 al. 1, 1re phrase,
CPP), le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

- 25 -
L’appelante ne sera toutefois tenue de rembourser à l’Etat la
moitié de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa
situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
appliquant les articles 34, 42, 44, 47, 50, 106, 138 ch. 1 al. 2, 164 ch. 1 al.
1 et 166 CP ; 398 ss CPP,
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement rendu le 11 novembre 2020 par le Tribunal de
police de l’arrondissement de Lausanne est modifié comme il
suit aux chiffres II, III et V de son dispositif, le dispositif du
jugement étant désormais le suivant :
"I. Constate que D.________ s’est rendue coupable d’abus de
confiance, diminution effective de l’actif au préjudice des
créanciers et violation de l’obligation de tenir une
comptabilité;
II. condamne D.________ à une peine pécuniaire de 90
(nonante) jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé
à 10 fr. (dix francs) ;
III. condamne D.________ à 100 fr. (cent francs) d’amende,
convertible en 1 (un) jour de peine privative de liberté de
substitution en cas de non-paiement fautif dans le délai
imparti;
IV. suspend l’exécution de la peine prononcée sous chiffre II
ci-dessus et fixe à la condamnée un délai d’épreuve de 2
(deux) ans;
V. met les frais de la cause, par 10'109 fr. 45, comprenant
l’indemnité allouée à son défenseur d’office Me David Moinat
par 5'134 fr. 45, par moitié, soit 5'054 fr. 70, à la charge de

- 26 -
D.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat, la moitié
de l’indemnité devant être remboursée à l’Etat par la
condamnée dès que sa situation financière le permettra ».
III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel
d'un montant de 1'747 fr. 55, TVA et débours inclus, est
allouée à Me David Moinat.
IV.Les frais d'appel, par 4'127 fr. 55, qui comprennent l'indemnité
allouée au défenseur d'office, sont mis par moitié, soit 2'063 fr.
80 à la charge de D.________, le solde étant laissé à la charge
de l’Etat.
V. D.________ ne sera tenue de rembourser à l’Etat la moitié de
l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch.
III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra.
VI. Le jugement motivé est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
par écrit aux intéressés le 16 février 2021, est notifié, par l'envoi d'une
copie complète, à :
- Me David Moinat, avocat (pour D.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne,
- Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne,
- Service de la population,

- 27 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement
peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours
au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1
et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des
autorités pénales ; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le
Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de
l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).
La greffière :