vd_gerichte · ZQ19.011789 · 2019-11-15 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 43/19 - 197/2019
ZQ19.011789
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 novembre 2019
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, présidente
Mme Röthenbacher et M. Métral, juges
Greffier : M. Schild
*****
Cause pendante entre :
I.________, à Lausanne, recourante,
et
D.________, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f LACI et art. 34 LEI
402

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E n f a i t :
A. I.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), ressortissante
macédonienne née en 1981, a obtenu le titre de Docteur ès sciences (PhD)
en 2011, délivré par l’ [...] ( [...]) dans le programme « [...] ». Au cours de
sa carrière, l’assurée a notamment occupé les postes de doctorante
assistante en recherche auprès de l’ [...] ( [...]) entre le mois de février
2007 et le mois de février 2011, de scientifique post-doctorante au sein de
la [...] de l’ [...], spécialement à l’ [...] (juillet 2011 à février 2017) et de
scientifique au sein de [...] SA (mars 2017 à février 2018). Elle était
dernièrement engagée en tant que collaboratrice scientifique au sein de la
Chaire d’analyse appliquée de l’ [...], et ce pour une durée déterminée, du
1er mars 2018 au 31 août 2018. Pendant l’exercice de cette activité,
l’intéressée était au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée
(permis L), valable jusqu’au 31 août 2018.
Par acte du 23 août 2018, l’assurée, par l’intermédiaire de sa
mandataire, Me Martine Dang, a sollicité auprès du Service de la
population (ci-après : le SPOP) l’examen de son droit à se voir délivrer une
autorisation d’établissement.
L’assurée s’est inscrite à l’Office régional de placement de [...]
(ci-après : l’ORP) le 7 septembre 2018 comme demandeuse d’emploi à
100%. Elle a sollicité les indemnités de chômages dès cette date.
Le 14 septembre 2018, l’ORP a annulé l’inscription de l’assurée
en raison d’un « problème de permis de travail ». L’intéressée s’est à
nouveau inscrite à l’ORP le 28 novembre 2018 en tant que demandeuse
d’emploi à 100%.
Par décision du 14 décembre 2018, le Service de l’emploi,
Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), a déclaré
l’assurée inapte au placement à compter du 28 novembre 2018. En effet,
le SDE soulignait que, par courrier daté du 13 décembre 2018, le Contrôle

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du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le CMTPT)
avait indiqué que le dossier de l’intéressée était à l’examen sans droit de
travailler. Pour l’autorité, il en découlait ainsi que l’assurée n’avait pas
d’autorisation de travailler sur le territoire suisse.
I.________ s’est opposée à la décision précitée le 1 février 2019.
Elle soutenait qu’elle était effectivement autorisée à travailler en Suisse,
produisant une attestation du SPOP, datée du 1er novembre 2018, dont la
teneur est la suivante :
« Le Service de la population atteste que le dossier de la personne
mentionnée ci-après est en cours de traitement auprès de son
autorité et que son séjour sur notre territoire est admis jusqu’à droit
connu sur une décision en matière de police des étrangers :
- I.________, née le 2 novembre 1981, de nationalité
macédonienne
Dans ce cadre, l’exercice d’une activité lucrative est autorisé.
Pour des raisons de contrôle, cette attestation est valable jusqu’à
droit connu sur notre décision, mais au plus pour une durée de trois
mois à compter de sa date d’émission. »
Par décision sur opposition du 11 février 2019, le Service de
l’emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l’opposition formée par
l’assurée et confirmé la décision contestée. Le SDE retenait que
l’attestation du 1er novembre 2018 fournie par l’assurée, par laquelle le
SPOP indiquait que l’intéressée était autorisée à séjourner et à travailler
sur le territoire, ne suffisait pas à retenir son aptitude au placement depuis
le 28 novembre 2018. En effet, le Contrôle du marché du travail et
Protection des travailleurs avait indiqué que l’intéressée n’était pas
autorisée à travailler pendant l’examen de sa demande de renouvellement
de son autorisation de séjour.
Par acte du 5 mars 2019, le SPOP a informé l’assurée des
éléments suivants :
« Nous nous référons à la demande d’autorisation d’établissement
en faveur de votre mandante et, à l’analyse du dossier, nous

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constatons que les conditions de délivrance d’une telle autorisation
ne sont pas remplies.
En effet, nous constatons que durant son séjour dans notre pays
l’intéressée a toujours bénéficié d’autorisations temporaires, soit
séjour pour études, soit à la recherche d’un emploi, soit encore
séjour limité.
Or, selon l’art. 34 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr), les ressortissants de [...] peuvent prétendre à
l’établissement après un séjour de 10 ans au titre d’une autorisation
de courte durée ou de séjour, dont les 5 dernières années de
manière ininterrompue au titre d’une autorisation de séjour.
De plus, les séjours temporaires ne sont pas pris en compte dans le
séjour ininterrompu de cinq ans prévu aux al. 2, lettre a et 4. Les
séjours effectués à des fins de formation ou de perfectionnement
(art. 27) sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés,
l’étranger a été en possession d’une autorisation de séjour durable
pendant deux ans sans interruption.
Nous relevons encore que son autorisation de séjour, limitée au 31
août 2018, a pris fin conformément à l’article 61, lettre c LEtr.
Au vu de ce qui précède, notre Service a l’intention de rendre une
décision négative quant à la demande d’une autorisation
d’établissement, de prononcer son renvoi et de lui impartir un délai
pour quitter la Suisse. »
B. Par acte du 13 mars 2019, l’assurée a déféré la décision sur
opposition du 11 février 2019 devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant implicitement à la reconnaissance de son
aptitude au placement. Elle soutenait qu’elle était autorisée à séjourner et
à travailler en Suisse jusqu’à droit connu concernant son autorisation de
séjour.
Par réponse du 11 avril 2019, le Service de l’emploi, Instance
juridique, a maintenu ses conclusions prises à l’occasion de la décision sur
opposition attaquée et proposé le rejet du recours, rappelant l’avis du
CMPTP selon lequel l’assurée n’était pas autorisée à travailler durant
l’examen de sa demande de prolongation de son autorisation de séjour.
Les conditions objectives d’une aptitude au placement n’étaient ainsi pas
réunies.

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Répliquant en date du 25 mai 2019, l’assurée a confirmé les
conclusions prises à l’occasion de son recours, soutenant que l’attestation
du SPOP l’autorisait effectivement à exercer une activité lucrative.
Dupliquant en date du 13 juin 2019, le SDE a renvoyé aux
considérants de la décision attaquée et souligné qu’il n’appartenait pas au
SPOP de se prononcer sur le droit de la recourante à exercer une activité
salariée.
C. Dans le cadre de l’instruction du présent recours, la Juge
instructrice a requis la production par le SPOP du dossier concernant la
recourante, lequel a été produit le 3 juillet 2019. Dans leurs
déterminations, les parties ont maintenu leurs conclusions.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0), à moins que la LACI ne déroge expressément à
la LPGA (cf. art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à
savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision
attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; BLV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales

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(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a
LPA-VD).
c) En l’espèce, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent et en respectant les autres conditions formelles prévues par la
loi, le recours est recevable.
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413
consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) Le litige porte sur le point de savoir si la recourante était
apte au placement dès le 28 novembre 2018, date à partir de laquelle elle
a une nouvelle fois sollicité l’octroi des indemnités de l’assurance-
chômage.
3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition
notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Un assuré
est apte au placement lorsqu’il est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d’intégration et qu’il est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
Selon la formule consacrée par la jurisprudence, l’aptitude au
placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer
une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour
des causes inhérentes à sa personne et la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce qui implique non

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seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à
un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95
consid. 5.1 ; 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015
du 26 février 2016 consid. 3.2 ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 14 ad art. 15 LACI).
b) L'aptitude au placement suppose que l'assuré soit au
bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant,
d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle
autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité,
doivent être niés (ATF 120 V 392 consid. 2c). Cependant, le Tribunal
fédéral admet qu’il est suffisant que l’assuré puisse s’attendre à obtenir
une autorisation de travail dans l’hypothèse où il trouverait un travail
convenable (ATF 120 V 392 consid. 2a). Pour trancher cette question, il
s'agit de déterminer – de manière prospective, sur la base des faits tels
qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF
120 V 385 consid. 3) – si l’assuré pouvait ou non compter sur l'obtention
d'une autorisation de travail au moment où il s'est annoncé à l'assurance-
chômage (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e
éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; BORIS RUBIN, op. cit., n. 72 ad art. 15 LACI).
Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont
le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de
la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités
internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en
droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices
concrets suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès
des autorités de police des étrangers ou du marché du travail au sens de
l’art. 40 LEtr (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ; RS
142.20), respectivement LEI (loi fédérale sur les étrangers et l’intégration ;
RS 142.20), pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir
une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; BORIS RUBIN, op. cit.,
n. 72 ad art. 15 LACI).

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c) Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le
droit de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA
1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se
fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer
pour chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une
autorisation de travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a; C
168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un
moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre
l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette
autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De
même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut
disparaître d’un jour à l’autre (BORIS RUBIN, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI).
4. a) Le 1er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre
2005 (LEtr) a connu une modification partielle comprenant également un
changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre
2016, RO 2018 3171). Ainsi, la LEtr s'intitule nouvellement loi fédérale sur
les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI). En l’absence de
disposition transitoire, il y a lieu de se référer aux règles générales
régissant la détermination du droit applicable. Conformément aux
principes généraux concernant l'application ratione temporis du droit, en
cas de changement de législation, sont en principe applicables les
dispositions légales en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui
doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques,
sous réserve d'une réglementation transitoire contraire (TAF du 22 janvier
2019, F_1737/2017 et références citées).
b) En l’espèce, la décision attaquée devant la Cour des
assurances sociales a été rendue après l’entrée en vigueur de la LEI, ce
qui implique en principe l’application de ladite loi afin d’évaluer les
chances de succès d’une demande d’autorisation de travailler. En outre et
surtout, la demande d’autorisation d’établissement a été déposée devant
le SPOP avant l’entrée en vigueur de la LEI, mais ladite autorité devra
appliquer le droit en vigueur au moment où la question de la conformité

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au droit de la situation en cause se posera, c’est-à-dire au moment où elle
statuera ; elle sera ainsi régie par le nouveau droit devant l’autorité
compétente. En conséquence, il y a lieu de se référer aux nouvelles
dispositions.
5. a) En l'espèce, l’intimé se fonde sur l’avis du CMTPT qui
a indiqué l'état de la procédure au 14 décembre 2018 en entourant au
stylo la mention : "Dossier à l'examen sans droit de travailler" figurant sur
le formulaire qui lui avait été adressé. La recourante se prévaut quant à
elle d’une attestation du SPOP du 1er novembre 2018 indiquant que le
dossier la concernant était en cours de traitement et que son séjour sur le
territoire suisse était admis jusqu’à droit connu sur une décision en
matière de droit de police des étrangers. Cette attestation précise que,
dans ce cadre, l’exercice d’une activité lucrative est autorisé.
b) A la date de la décision sur opposition, les autorités de
police des étrangers ou de marché du travail n'avaient pas rendu de
préavis négatif concernant la demande de prolongation de l’autorisation
de séjour et de travail. En effet, interpellé par l’ORP, le CMTPT s'est limité
à indiquer l'état de la procédure au 14 décembre 2018 en entourant au
stylo la mention : "Dossier à l'examen sans droit de travailler", figurant sur
le formulaire qui lui avait été adressé. Cela étant, on ne saurait considérer
qu'il avait effectivement formulé un avis négatif. En tout état de cause,
l'intimé ne pouvait tirer les conséquences juridiques qu'il a déduites d'un
tel document. Devant l'imprécision de la réponse du 14 décembre 2018 du
CMTPT et au vu de la teneur de l’attestation du SPOP fournie par
l’intéressée, l'intimé devait, dans le cadre de son obligation de trancher
préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation
applicable, la recourante pouvait s'attendre à obtenir un permis
l'autorisant à travailler, instruire le dossier en s'informant sur le statut de
l’intéressée auprès du SPOP.
c) Cela étant, il sied dès lors de déterminer si, au moment de
son annonce auprès des organes de l’assurance-chômage, la recourante
pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’un permis l’autorisant à

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travailler lui soit octroyé. La Cour de céans note que, dans son courrier du
5 mars 2019, l’autorité compétente a constaté que la recourante ne
remplissait pas les conditions d’obtention d’un permis d’établissement. Le
SPOP a examiné les conditions prévues par l’art. 34 LEtr, applicable au
moment du dépôt de la demande d’autorisation d’établissement, le 23
août 2018. A cette date, les conditions de refus étaient apparemment déjà
réunies, la recourante n’ayant notamment pas séjourné pendant 5 ans en
Suisse de manière ininterrompue au titre d’une autorisation de séjour (art.
34 al. 2 let. a LEtr).
S’il est vrai que le SPOP n’a pas examiné le cas sous l’angle de
l’art. 34 LEI, l’art. 34 al. 2 LEI n’a toutefois pas subi de modification dans la
condition posée à sa lettre a, soit le séjour en Suisse d’au moins dix ans au
titre d’une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq
dernières années de manière ininterrompue au titre d’une autorisation de
séjour. L'art. 34 al. 4 LEI a subi une légère modification matérielle de son
contenu au 1er janvier 2019, en ce sens que dans sa nouvelle teneur,
cette disposition met un accent supplémentaire sur l'apprentissage de la
langue. Quant à l’al. 5, il a en revanche été repris tel quel à l'art. 34 al. 5
LEI. En conséquence, dès lors que les conditions liées à la durée du séjour
ininterrompu n’ont pas été modifiées, les modifications légales ne laissent
pas présager un meilleur sort à la demande d’autorisation d’établissement
déposée par la recourante. Il en résulte ainsi que la recourante ne pouvait
s’attendre à l’octroi d’un permis d’établissement au moment de son
annonce aux organes de l’assurance-chômage.
d) Ainsi, quand bien même la recourante est au bénéfice d’une
autorisation de séjour et de travail provisoire, elle ne pourrait pas
prétendre à un emploi pour une longue durée. En effet, ses démarches en
vue de rechercher un emploi pourraient s’avérer passablement difficiles
compte tenu de la perspective prochaine d’une décision de renvoi de
Suisse. On relève en outre que l’autorisation de travail provisoire n’est
valable que pour une durée maximale de trois mois, renouvelable jusqu’à
l’échéance de la procédure, ce qui ne permet pas à la recourante, ni à un
potentiel employeur, d’envisager un emploi durable au vu de l’échec

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probable de la demande d’établissement présentée par la recourante.
Enfin, on relève que l'assurée possède une formation et une expérience
dans un domaine très spécifique, ce qui restreint le nombre d’employeurs
potentiels, rendant ainsi encore plus difficiles les recherches d’emploi,
même pour une durée limitée. Dans ces conditions, l'aptitude au
placement doit être niée.
6. a) En définitive, c’est à juste titre que l’intimé a nié l’aptitude
au placement de l’assurée dès le 28 novembre 2018. Le recours doit être
rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès
lors que la recourante n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et
55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 11 février 2019 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- I.________,
- Service de l’emploi, Division juridique chômage,
- Secrétariat d’état à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :