vd_gerichte · JP12.027676 · 2013-05-31 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
JP12.027676-130217
279
JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 31 mai 2013
_________________
Présidence de M. CREUX, juge délégué
Greffière : Mme Bertholet
*****
Art. 8 al. 2, 18 al. 5, 105, 106 et 107 LFus; 261 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.________ SÀRL,
à Zoug, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 7
septembre 2012 par le Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l'appelante d’avec U.________ SA et
U.________ HOLDING SA, toutes deux à Lausanne, le Juge délégué de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
1106

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 septembre
2012, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a rejeté la
requête de mesures provisionnelles déposée le 9 juillet 2012 par
A.________ Sàrl contre U.________ SA et U.________ Holding SA (I), mis les
frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 2'000 fr., à la
charge de la requérante (II), dit que la requérante doit verser à l'intimée
U.________ SA la somme de 6'300 fr. à titre de dépens (III), dit qu'il n'est
pas alloué de dépens à l'intimée U.________ Holding SA (IV) et rejeté ou
déclaré sans objet toutes autres ou plus amples conclusions (V).
En droit, le premier juge a considéré, en substance, que la
requérante n'avait pas rendu vraisemblable que la fusion litigieuse
procéderait d'un abus de droit, du moment qu’elle était justifiée par un
intérêt supérieur de la société, même si elle poursuivait, parmi d’autres
objectifs, celui de permettre l’exclusion d’associés minoritaires. Il a
également estimé que la fusion en cause n’était pas "artificielle", la
création d’une entité à seule fin d’absorber la société transférante étant
jugée par la doctrine comme acceptable. Enfin, il n’a pas considéré que
l’acquisition par l’actionnaire majoritaire d’actions propres détenues par la
société transférante lui aurait permis d’atteindre la majorité des 90%
d’une manière préjudiciable aux intérêts de la société et des autres
actionnaires, dès lors qu’il disposait déjà d’une majorité supérieure aux
90% des voix et des valeurs nominales de la société transférante avant
l’acquisition des actions propres de celle-ci. Le premier juge est dès lors
arrivé à la conclusion que la requérante échouait à rendre vraisemblable
tant la légitimité de sa demande principale que la violation effective de
ses droits dans le cadre de l’action en annulation de la décision de fusion.
B. Par acte du 28 janvier 2013, A.________ Sàrl a fait appel de
cette ordonnance en concluant principalement à sa réforme en ce sens
qu'il soit statué comme suit:

- 3 -
"3. Faire interdiction à U.________ SA et U.________ Holding SA de requérir
l’inscription de la décision de fusion entre U.________ SA et U.________
Holding SA du 28 juin 2012 au Registre du Commerce du Canton de Vaud.
4. Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende
de l’article 292 CP, à l’encontre de Messieurs [...], [...], [...] et [...],
administrateurs d’U.________ SA ainsi qu’à l’encontre de [...], [...], [...], [...]
et [...], titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite
à U.________ SA.
5. Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende
de l’article 292 CP, à l’encontre de [Monsieur] [...], administrateur
d'U.________ Holding SA, ainsi qu’à l’encontre de [...], [...], [...], [...] et [...],
titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite à
U.________ Holding SA.
6. Faire interdiction au Registre du Commerce du Canton de Vaud d’inscrire
la fusion par absorption d’U.________ SA par U.________ Holding SA décidée
lors de l’assemblée générale d'U.________ SA du 28 juin 2012.
7. Dire que les effets de la décision de mesures provisionnelles resteront en
vigueur jusqu’à droit jugé sur le fond ou accord entre les parties.
8. Prendre acte de ce que A.________ SÀRL a déposé une action en annulation
de fusion en date du 9 janvier 2013 par devant la Chambre patrimoniale
cantonale et dire que la requête de mesures provisionnelles est dès lors
validée.
9. Condamner U.________ SA et U.________ Holding SA en tous les frais
judiciaires et les dépens de l’instance d'appel et de première instance.
10. Débouter U.________ SA et U.________ Holding SA de toutes autres ou
contraires conclusions."
L'appelante a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Dans sa réponse du 7 mai 2013, U.________ SA a conclu
principalement au rejet de l'appel, l'ordonnance de mesures
provisionnelles du 7 septembre 2012 étant confirmée, à ce que A.________
Sàrl soit condamnée à tous les frais et dépens de l'instance et à ce que
cette société soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement, U.________ SA a conclu à ce que A.________ Sàrl soit
astreinte à fournir des sûretés d'un montant minimum de 500'000 fr., à ce
qu'elle soit déboutée des conclusions prises sous chiffres 3, 4 et 5 de son
appel et à ce qu'il soit dit que la décision sur les frais et dépens de la
procédure de mesures provisionnelles est renvoyée à la décision sur le
fond. U.________ SA a produit un onglet de pièces sous bordereau.

- 4 -
Par courrier du 13 mai 2013, U.________ Holding SA a déclaré
qu'elle n'entendait pas déposer de réponse propre à l'appel et se ralliait à
la réponse déposée par U.________ SA le 7 mai précédent.
C. Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. La requérante A.________ Sàrl, dont le siège est à Zoug, a pour
but la détention et la gestion de participations ainsi que la conduite
d’investissements; elle peut prendre des participations dans des
entreprises de même type ou de type similaire, reprendre de telles
entreprises, acquérir, gérer et aliéner des biens immobiliers. Elle a pour
unique gérant [...].
L'intimée U.________ SA, dont le siège est à Lausanne, a été
inscrite au registre du commerce le 24 décembre 1906. Elle a pour but
l’acquisition, l’administration et la gestion de participations à des sociétés
commerciales, financières, industrielles ou autres, notamment dans le
domaine de la communication. Son capital-actions, d’une valeur nominale
de 58’385’300 fr., est entièrement libéré; il se compose de 1’629’965
actions nominatives de 10 fr., privilégiées quant au droit de vote, et de
841'713 actions au porteur de 50 francs. Elle a pour administrateurs [...],
[...], [...] et [...].
L’intimée U.________ Holding SA, dont le siège est à Lausanne,
a été inscrite au registre du commerce le 7 mai 2012. Elle a pour but
l’acquisition, l'administration et la gestion de participations à des sociétés
commerciales, financières, industrielles ou autres, notamment dans le
domaine de l’édition, de la presse, des médias et de l’Internet.
La requérante est actionnaire minoritaire de l’intimée
U.________ SA, dont elle détient 2’066 actions au porteur.

- 5 -
Q.________ S.A., dont le siège est à Lausanne, a pour
administrateurs [...], [...], [...] et [...].
2. Au 17 mai 2011, U.________ SA comptait 1'629'965 actions
nominatives et 844'713 actions au porteurs émises, dont 625 actions
nominatives et 113'754 actions au porteur propres. Q.________ S.A.
détenait 1'609'890 actions nominatives et 586'605 actions au porteur.
Le 31 mai 2011, Q.________ S.A. a lancé une offre publique
d’achat (ci-après: OPA) pour toutes les actions en mains du public de
l’intimée U.________ SA.
Le prospectus de cette OPA avait notamment la teneur
suivante:
"1. Contexte de l’Offre
[…]U.________ SA est la société faîtière d’un groupe international de médias. […]
[…]
Par contrat de vente d’actions du 2 mars 2009, U.________ SA s’est engagée à
vendre à la société zurichoise J.________ AG (« J.________ AG »), en trois étapes, la
totalité des actions de la société F.________ S.A. qui regroupe l’essentiel des
activités d’édition du Groupe U.________ en Suisse. […]
Suite à la convention conclue avec J.________ AG et au repositionnement des
activités du Groupe U.________ qui en résulte, les membres de la famille
Q.________ qui contrôlent Q.________ S.A. (« Q.________ S.A. » ou l'« Offrant »)
considèrent que la cotation des Actions U.________ n’a plus de raison d’être. […],
compte tenu de la participation majoritaire de Q.________ S.A., le nombre
d’Actions U.________ en circulation est limité et le marché de ces titres est peu
liquide. Les coûts liés au maintien de la cotation sont aussi importants, et sont
désormais disproportionnés compte tenu des avantages limités qu'U.________ SA
retire de l’admission de ses titres au négoce. La famille Q.________ entend par
conséquent présenter une offre publique d’acquisition volontaire pour l’ensemble
des Actions U.________ se trouvant en mains du public par l’intermédiaire de
Q.________ S.A., de façon à permettre aux actionnaires d'U.________ SA qui le
souhaitent de disposer de leurs titres à des conditions adéquates avant que ces
derniers soient décotés.
[…]
2.3Prix Offert
Le prix offert pour chacune des Actions U.________ objet de l’Offre est le suivant:
CHF 90.00 net par Action Nominative, et

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CHF 450.00 net par Action au Porteur
[…] Si l’assemblée générale d'U.________ SA approuve le paiement de ce
dividende [réd.: CHF 1.10 par Action Nominative et CHF 5.50 par Action au
Porteur], le Prix Offert sera réduit en conséquence, et se montera par conséquent
à CHF 88.90 net par Action Nominative et CHF 444.50 net par Action au
Porteur.
[…]
3.5Participation de Q.________ S.A. et des personnes agissant de concert
avec elle dans U.________ SA
Au 16 mai 2011, dernier jour de bourse précédant la date de l’annonce préalable
de l’Offre, (i) Q.________ S.A. détenait 1’609’885 Actions Nominatives et 586'604
Actions au Porteur représentant 77.61 pour cent du capital et 88.76 pour cent
des droits de vote d'U.________ SA; […]U.________ SA détenait 625 Actions
Nominatives et 113'754 Actions au Porteur représentant 9.73 pour cent du
capital et 4.62 pour cent des droits de vote d'U.________ SA, au titre d’actions de
trésorerie (les « Actions de Trésorerie »).
[…]
5.2Intentions de l’Offrant et des personnes agissant de concert avec lui
concernant U.________ SA
A la date de ce prospectus, le Groupe U.________ détient 625 Actions Nominatives
et 113'754 Actions au Porteur à titre d’actions de trésorerie, dont 3’000 Actions
au porteur ont été acquises dans le cadre d’un programme de rachat d’actions en
vue d’une réduction de capital. […] Le conseil d’administration d'U.________ SA a
proposé à l’assemblée générale des actionnaires qui se tiendra le 6 juin 2011
d’approuver une réduction du capital-actions de CHF 150'000.00, par l’annulation
des 3'000 Actions au Porteur ainsi rachetées.
Après l’exécution de l’Offre, il est prévu qu'U.________ SA transfère ses Actions de
Trésorerie à Q.________ S.A. (à l'exclusion des Actions de Trésorerie qui auront le
cas échéant été annulées à la date de transfert des actions) et qu'U.________ SA
demande la décotation des Actions U.________ du SIX Swiss Exchange.
Dans l’hypothèse où elle détiendrait plus de 98 pour cent des droits de vote
attribués aux Actions U.________ après l'exécution de l’offre, Q.________ S.A.
envisage par ailleurs de demander au juge l’annulation des Actions U.________
restant en mains du public en application de l’article 33 LBVM. Si le seuil de 98
pour cent des droits de vote n’est pas atteint, Q.________ S.A. entend absorber
U.________ SA par voie de fusion (ou fusionner U.________ SA avec ou dans une
société contrôlée par Q.________ S.A.), en attribuant aux actionnaires restant
d'U.________ SA une compensation autre que des parts sociales dans la société
reprenante (probablement un paiement en espèces) en échange de leurs Actions
U.________ (« squeeze-out merger ») conformément à l’article 8 alinéa 2 de la loi
fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine
(la "LFus"). […]
Suite à la vente de l’essentiel des activités d’éditions du Groupe U.________ en
Suisse à J.________ AG, U.________ SA continuera à investir dans trois secteurs
d’activités: (i) le développement de son activité magazines, particulièrement
dans les pays de l’Est ainsi qu’en Asie; (ii) le développement de ses activités sur

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le réseau internet par le biais de la création et du rachat de sites spécialisés; et
(iii) la mise en valeur de son parc immobilier ainsi que l’acquisition de nouveaux
actifs.
[…]
7. Rapport de l’Organe de contrôle au sens de l’article 25 LBVM
[…] Nous n’avons pas constaté de faits nous amenant à conclure que
4. l'égalité de traitement des destinataires de l'Offre n'est pas respectée;
5. le prospectus d’offre n’est pas exhaustif et exact au sens de la LBVM et de
ses ordonnances;
6. le prospectus d’offre n’est pas conforme à la LBVM et à ses ordonnances;
[…]
F.________ SA [signatures]
8. Rapport du conseil d’administration d’U.________ SA selon les articles
29 LBVM et 30 à 32 OOPA
[…]
2.1 Caractère équitable du Prix Offert - Fairness Opinion
[…]
Fairness Opinion
Afin de fonder sa prise de position sur une évaluation objective, le comité
indépendant a donné mandat à X.________, en qualité d’expert indépendant
particulièrement qualifié, d’établir une Fairness Opinion portant sur le
caractère adéquat du Prix Offert du point de vue des actionnaires publics. […]
Dans sa Fairness Opinion du 26 mai 2011, X.________ est parvenu à la
conclusion que le Prix Offert de CHF 90 par Action Nominative et de CHF 450
par Action au Porteur est équitable et adéquat […].
[…]
8. Actions propres détenues par U.________ SA
[…]
Dans la convention du 16 mai 2011 relative à l’Offre […],U.________ SA s’est
engagée envers Q.________ S.A. […] à transférer l’ensemble des Actions de
Trésorerie à Q.________ S.A. après l’exécution de l’Offre […]. S’agissant de
cette dernière opération, il est prévu qu'U.________ SA vende les Actions de
Trésorerie à Q.________ S.A. au Prix Offert […].
9. Décision de la COPA
Le 27 mai 2011, la COPA a rendu la décision suivante:

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1. L’offre de Q.________ S.A. sur les actions nominatives et les actions au porteur
d’U.________ SA est conforme à la loi sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières du 24 mars 1995.
[…]"
Lors de l'assemblée générale ordinaire du 6 juin 2011, les
actionnaires d'U.________ SA ont approuvé l'annulation de 3'000 actions au
porteur propres, portant à 841'713 le nombre total d'actions au porteur
émises par cette société.
Entre le 17 mai 2011, date de publication de l'annonce
préalable de l'OPA, et le 20 juillet 2011, échéance du délai d'acceptation,
Q.________ S.A. a acquis, en dehors de l'OPA, 20 actions nominatives et
1'500 actions au porteur.
Dans le cadre de l'OPA, 11’529 actions nominatives et 50’067
actions au porteur ont été présentées à l’acceptation, pendant la période
d'offre, soit entre le 17 juin et le 20 juillet 2011.
3. Après l’exécution de l’OPA, les 8 et 29 juillet 2011, U.________
SA a requis la décotation de ses actions du SIX Swiss Exchange avec effet
au 20 octobre 2011.
Le 15 mai 2012, les intimées ont conclu un contrat de fusion
concernant "l’absorption d’U.________ SA par U.________ Holding SA par
voie de fusion au sens des articles 3 ss LFus".
Selon le chiffre 4 de ce contrat, intitulé "dédommagement (art.
8 al. 2 LFus)", les actionnaires minoritaires d’U.________ SA, recevraient,
non pas des actions d’U.________ Holding SA, mais exclusivement un
dédommagement en espèces au sens de l’art. 8 al. 2 LFus (loi fédérale sur
la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3
octobre 2003, RS 221.301), qui s'élèverait à 51 fr. 60 par action
nominative et à 258 fr. par action au porteur et qui leur serait versé à
compter de l’inscription de la fusion au registre du commerce, soit à la
date de publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce.

- 9 -
Le rapport de fusion daté du 15 mai 2012 prévoyait
notamment ce qui suit:
"1.1. U.________ Holding SA (société reprenante)
[…]
U.________ Holding SA est détenue directement à 100% par Q.________ S.A.
[…].Q.________ S.A. est détenue à 100% par la famille Q.________.
[…]
1.2. U.________ SA (société transférante)
[…]
A la date du présent rapport, Q.________ S.A. détient directement 91.92% du
capital-actions et 95.93% des droits de vote d’U.________ SA.
[…]
2.1. Contexte et but de la Fusion
[…] comme cela ressortait du prospectus d’Offre, la famille Q.________ – qui
contrôle Q.________ S.A. – souhaite qu'U.________ SA redevienne une entreprise
entièrement privée ("going private").
La Fusion constitue la dernière étape du processus de going private.
Etant donné que Q.________ S.A. n’a pas atteint, à l’issue de l’Offre, le seuil de
98% des droits de vote d'U.________ SA qui lui aurait permis de demander
l’annulation des actions restant en mains du public selon l’article 33 LBVM, elle
entend fusionner U.________ SA dans U.________ Holding SA sous la forme d’une
"fusion dédommagement" ("Barabfindungsfusion","squeeze-out merger" ou
"cash-out merger").
[…]
La Fusion vise ainsi à simplifier l’actionnariat du groupe en intégrant U.________
SA dans une société contrôlée à 100% par Q.________ S.A., tout en permettant
aux actionnaires minoritaires de recevoir un dédommagement adéquat en
espèces en contrepartie de leurs Actions U.________ qui ne sont plus cotées en
bourse.
[…]
4. DÉDOMMAGEMENT (ART. 8 AL. 2 LFUS)
4.1. Principe
[…]
Dès lors qu’elle détient 100% du capital-actions d’U.________ Holding SA,
Q.________ S.A. ne recevra aucun dédommagement dans le cadre de la Fusion.

- 10 -
Par acte séparé, Q.________ S.A. a expressément confirmé qu’elle n’avait droit à
aucun dédommagement.
L’attribution aux actionnaires minoritaires d’U.________ SA d’un dédommagement
en espèces en lieu et place d’actions d’U.________ Holding SA permet de réaliser
le but de la Fusion, à savoir l’intégration d’U.________ SA dans une société
entièrement privée détenue à 100% par Q.________ S.A.. Ce but ne pourrait pas
être atteint si les actionnaires minoritaires d’U.________ SA recevaient des actions
d’U.________ Holding SA.
Par ailleurs, les sociétés qui fusionnent considèrent que le paiement d’un
dédommagement en espèces est dans l’intérêt des actionnaires minoritaires
d’U.________ SA. En effet, les Actions U.________ ont été retirées de la cotation et
ne font plus l’objet d’aucun négoce. Dans une fusion ordinaire, les actionnaires
minoritaires d’U.________ SA auraient reçu des actions d’U.________ Holding SA,
pour lesquelles il n’existe pas non plus de marché (la cotation des actions
d’U.________ Holding SA n’étant pas envisagée). Une telle solution aurait présenté
plusieurs désavantages pour les actionnaires minoritaires. En particulier, les
opportunités de vendre ultérieurement leurs titres à un prix équitable auraient
été très limitées. Le paiement d’un dédommagement en espèces leur permet de
réaliser d’autres investissements, ce qui constitue une solution plus avantageuse
que l’attribution d’actions d’U.________ Holding SA (ou de Q.________ S.A.).
4.2. Montant du dédommagement
[…]
Conformément au principe d’égalité de traitement, tous les actionnaires
minoritaires d’U.________ SA recevront le même dédommagement par Action
U.________ (selon qu’ils détiennent des Actions Nominatives ou des Actions au
Porteur).
4.3. Caractère adéquat du montant du dédommagement
Afin de réévaluer la valeur des Actions U.________ en fonction de l’évolution des
affaires d’U.________ SA et des changements du contexte économique suisse et
international depuis l’Offre et de fonder le dédommagement sur une évaluation
objective, le conseil d’administration d’U.________ SA a donné mandat à I.________
à Zurich ("I.________"), en qualité d’expert indépendant particulièrement qualifié,
d’établir une attestation d’équité ("fairness opinion") portant sur la valeur des
Actions U.________.
a) Fairness opinion I.________
[…]I.________ parvient à la conclusion que la valeur par Action U.________ au 31
mars 2012 s’élève à:
- CHF 48.50 par Action Nominative; et
- CHF 242.40 par Action au Porteur.
Sur la base de ce qui précède, I.________ considère que le dédommagement prévu
par le contrat de fusion de CHF 51.60 par Action Nominative et CHF 258 par
Action au Porteur est adéquat du point de vue financier ("financially fair") après
la prise en compte du dividende extraordinaire de CHF 180 millions qui sera
versé aux actionnaires d’U.________ SA.

- 11 -
[…]
b) Position des conseils d’administration
[…]
iii) Position des administrateurs indépendants
Il convient de relever que MM. [...] et [...], tous deux administrateurs
indépendants non exécutifs d’U.________ SA, ont approuvé le contrat de fusion et
le rapport de fusion. […], ils sont d’avis que le contrat de fusion prévoit un
dédommagement adéquat en faveur des actionnaires minoritaires d’U.________
SA.
4.4. Paiement du dédommagement
Le dédommagement sera versé aux actionnaires minoritaires à compter de
l’inscription de la Fusion au registre du commerce (date de publication dans la
Feuille Officielle Suisse du Commerce ["FOSC"]). Les sociétés qui fusionnent
prévoient que celle-ci devrait intervenir aux alentours du 20 juillet 2012 après
l’approbation du contrat de fusion par leurs assemblées générales
extraordinaires respectives […]."
Les conseils d’administration des sociétés intimées ont
mandaté X.________ en qualité d’expert-réviseur commun au sens de l’art.
15 LFus. Il en est résulté un rapport de révision du 23 mai 2012, qui
contient ces passages: "le choix des méthodes appliquées comme base
pour la détermination de la valeur d’entreprise est correct et soutenable
selon les principes reconnus d’évaluation d’entreprise. […] Une application
de méthodes différentes ne s’imposait pas de manière impérative. […] Les
principes et les hypothèses utilisés sont actuels, judicieux et plausibles. La
valeur d’entreprise fixée par négociation pour les deux parties se situe
dans une fourchette soutenable et nous la jugeons adéquate."
Se référant à l’art. 15 al. 4 LFus, X.________ a ainsi estimé que
le dédommagement fixé était soutenable et que la méthode appliquée
pour le déterminer était adéquate.
4. Le 24 mai 2012, une assemblée générale extraordinaire des
actionnaires d’U.________ SA a été convoquée pour le 28 juin 2012. Deux
objets étaient mentionnés à l'ordre du jour, à savoir la distribution d'un
dividende extraordinaire et l’approbation du contrat de fusion entre les
intimées.

- 12 -
Le 13 juin 2012, la requérante a écrit ces lignes au président
du conseil d’administration d’U.________ SA (trad. de l’allemand):
"La Fusion avec U.________ Holding SA (qui a été fondée dans ce seul but)
n’apporte aucun avantage économique ou organisationnel. […]
Notre cliente a déjà dit clairement au Conseil d’administration d’U.________ SA
qu’elle souhaitait un engagement à long terme dans une société de
participations, respectivement immobilière et c’est pourquoi elle souhaitait rester
actionnaire minoritaire dans les prochaines années. […]
Le (seul) but de la fusion squeeze-out planifiée (comme de la société selon les
déclarations vues ci-devant) vise uniquement à exclure les actionnaires
minoritaires et aboutit à l’amenuisement de la protection expressément prévue
des actionnaires ayant des participations minoritaires. Par conséquent, la fusion
d’Q.________ S.A. avec U.________ Holding SA est qualifiée comme un abus de droit
au sens de l’art. 2 al. 2 CC. […]
En conclusion – et subsidiairement puisque ce thème en matière d’abus de droit
n’a pas de raison d’être vu le caractère abusif de la fusion projetée – il est
constaté que l’indemnisation n’est pas "équitable" et par conséquent, il existe sur
ce point encore une violation de la LFus.
Dans une lettre séparée, nous vous notifierons une première analyse de la
Fairness Opinion de E.________, laquelle établit que la Fairness Opinion de
I.________ du 15 mai 2012 présente des vices considérables."
Dans un rapport du 15 juin 2012, établi sur mandat de la
requérante, E.________ a évalué les capitaux propres d’U.________ SA, après
les corrections de valeur possibles, à une somme de l’ordre de 400 à 427
millions de francs, montant correspondant à une valeur par action
nominative de 68 fr. 60 à 73 fr. 10 (contre 48 fr. 50 pour I.________) et à
une valeur par action au porteur de 342 fr. 80 à 365 fr. 70 (contre
242 fr. 40 pour I.________). Ce rapport précise toutefois que les corrections
de valeur mentionnées ne constituent que des indications, la disponibilité
limitée des données empêchant l’évaluation exhaustive des composants
individuels.
Le 15 juin 2012, la requérante a communiqué ce rapport à
l’intimée U.________ SA.
Par lettre du 26 juin 2012 à l’Office du registre du commerce,
la requérante a formé opposition à l’inscription de la fusion entre les
intimées et requis le blocage de l’inscription de la fusion.

- 13 -
Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 28 juin 2012,
au siège de la société à Lausanne, les actionnaires d’U.________ SA ont
approuvé la distribution, à partir du 5 juillet 2012, d’un dividende
extraordinaire de 180’001’880 fr. (soit 154 fr. 15 brut par action au
porteur et 30 fr. 83 brut par action nominative) par 98,25 % des voix
attribuées aux actions représentées, ainsi que le contrat de fusion du 15
mai 2012 par 2'371'044 voix pour et 68'694 voix contre. Le procès-verbal
relatif à l'approbation du contrat de fusion a été dressé en la forme
authentique par [...], notaire à Lausanne.
Par avis du 3 juillet 2012, le registre du commerce a informé
l’intimée U.________ SA du blocage du registre concernant l’inscription de
la fusion, une opposition selon l’article 162 ORC (ordonnance sur le
registre du commerce du 17 octobre 2007, RS 221.411) ayant été formée.
5. Par requête de mesures provisionnelles du 9 juillet 2012,
A.________ Sàrl a pris les conclusions au fond suivantes:
"Principalement
2. Faire interdiction à U.________ SA et U.________ Holding SA de requérir
l’inscription de la décision de fusion entre U.________ SA et U.________
Holding SA du 28 juin 2012 au Registre du Commerce du Canton de Vaud.
3. Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende
de l’article 292 CP, à l’encontre de Messieurs [...], [...], [...], et [...],
administrateurs d'U.________ SA ainsi qu’à l’encontre de [...], [...], [...], [...]
et [...], titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite
à U.________ SA.
4. Prononcer ces ordres et interdictions sous la menace de la peine d’amende
de l’article 292 CP, à l’encontre de [Monsieur] [...], administrateur
D'U.________ Holding SA, ainsi qu’à l’encontre de [...], [...], [...], [...] et [...],
titulaires de pouvoirs de signature, s’agissant de l’interdiction faite à
U.________ Holding SA.
5. Faire interdiction au Registre du Commerce du Canton de Vaud d’inscrire
la fusion par absorption d'U.________ SA par U.________ Holding SA décidée
lors de l’assemblée générale d'U.________ SA du 28 juin 2012.
6. Dire que les effets de la décision de mesures provisionnelles resteront en
vigueur jusqu’à droit jugé sur le fond ou accord entre les parties.

- 14 -
7. Octroyer à A.________ SÀRL un délai pour déposer sa demande d’au
minimum deux mois dès la date de la décision de fusion, soit le 28 juin
2012.
8. Condamner U.________ SA et U.________ HOLDING SA en tous les frais
judiciaires et les dépens de l’instance.
9. Débouter U.________ SA et U.________ HOLDING SA de toutes autres ou
contraires conclusions."
Dans ses déterminations du 17 août 2012, l’intimée U.________
SA a pris les conclusions suivantes:
"Préalablement
1. Astreindre A.________ Sàrl à fournir des sûretés d’un montant minimum de
CHF 500'000.
Principalement
2. Rejeter la requête de mesures provisionnelles formée par A.________ Sàrl
en date du 9 juillet 2012.
3. Lever l’opposition formée par A.________ Sàrl à l’inscription de la décision
de fusion entre U.________ Holding SA et U.________ SA du 28 juin 2012 au
registre du commerce du canton de Vaud.
4. Condamner A.________ Sàrl à tous les frais et dépens de l’instance.
5. Débouter A.________ Sàrl de toute autre ou contraire conclusion.
Subsidiairement
6. Débouter A.________ Sàrl des conclusions prises sous chiffres 2, 3 et 4 de sa
requête."
Par lettre du 22 août 2012, U.________ Holding SA s’est ralliée
aux conclusions d’U.________ SA.
6. Le 28 août 2012, A.________ Sàrl a adressé deux requêtes de
conciliation au Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale, la
première tendant à l’annulation de la décision de fusion du 28 juin 2012
(art. 106 LFus) et la seconde tendant à la fixation d’une soulte adéquate
(art. 105 LFus).
Lors de l'audience de conciliation du 9 octobre 2012, le Juge
délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a suspendu l’action en

- 15 -
fixation d'une soulte adéquate jusqu'à droit définitivement connu sur
l'action en annulation de la décision de fusion. A l'issue de l'audience, une
autorisation de procéder a été délivrée à la requérante dans la cause en
annulation de la décision de fusion.
Par demande du 9 janvier 2013, A.________ Sàrl a conclu à ce
que la décision de fusion du 28 juin 2012 entre U.________ SA et U.________
Holding SA soit annulée et à ce que les éventuelles mesures nécessaires
soient ordonnées.
En d roit :
1. L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse, au
dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse
du 19 décembre 2008, RS 272]). Les ordonnances de mesures
provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248
let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC). L’appel en matière de mesures provisionnelles est de la
compétence du juge délégué de la Cour d’appel civile qui statue comme
juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12
décembre 1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui sont supérieures à
10'000 fr., l’appel est recevable à la forme.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions

- 16 -
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf.
citées).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit du
nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 138). Il appartient à
l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, p. 136 s.; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1, SJ 2013 I
311).
En l’espèce, les pièces jointes aux écritures des parties
figuraient déjà au dossier de première instance, à l'exception de trois
d'entre elles, à savoir les pièces 23 à 25 produites par l'appelante. Ces
dernières étant postérieures à l'ordonnance querellée, elles sont
recevables.
3.
3.1 L'appelante reproche au premier juge une violation de l'art.
261 CPC en relation avec les art. 8 al. 2 et 14 al. 3 LFus, 706 CO (Code des
obligations du 30 mars 1911, RS 220) et 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907, RS 210). Elle soutient qu'elle dispose d’une prétention en
annulation de la décision de fusion, qui n’est pas dénuée de chance de
succès et qu’il convient de protéger au moyen des mesures
provisionnelles afin d’éviter de la vider de sa substance. Elle considère

- 17 -
qu'elle est exposée à un danger imminent dans ses droits, qui risquent soit
de ne plus pouvoir être consacrés, soit de ne pouvoir l'être que
tardivement. Elle fait en outre valoir que la décision de fusion litigieuse, si
elle devait se concrétiser, entraînerait pour elle un préjudice considérable
qui ne pourrait être ultérieurement réparé, dans la mesure où le statu quo
ante ne pourrait que très difficilement être rétabli. Elle soutient enfin que
les mesures provisionnelles qu’elle sollicite sont proportionnées
puisqu’elles visent à maintenir le statu quo jusqu’à droit connu dans la
procédure en annulation de la décision de fusion.

- 18 -
3.2
3.2.1 Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le requérant de mesures
provisionnelles doit rendre vraisemblable qu’une prétention dont il est
titulaire est l’objet d’une atteinte illicite ou risque de l’être (let. a) et que
cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let.
b). Ces conditions sont cumulatives.
Le motif qui justifie la mesure requise doit être examiné en
premier lieu; il faut une mise en danger ou une violation effective d’une
prétention risquant de causer à son titulaire un préjudice difficilement
réparable et impliquant une urgence temporelle. Le préjudice envisagé
doit être objectivement vraisemblable, une erreur d’appréciation n’étant
pas totalement exclue. Par préjudice, on entend par exemple l’atteinte à
l’exercice de droits absolus. Peu importe que l’atteinte puisse être réparée
par une somme d’argent. Même un dommage immatériel imminent ou qui
est difficile à évaluer ou à démontrer, ou encore des difficultés d’exécution
d’une décision, en font partie. Il faut en outre que la prétention matérielle
mise apparemment en danger ou déjà violée soit vraisemblable, de sorte
que le requérant est tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa
demande principale (Message du Conseil fédéral relatif au code de
procédure civile suisse, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6961; Bohnet, CPC
commenté, Bâle 2011, n. 7 ad art. 261 CPC).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut donc
se limiter à la vraisemblance des faits et à l’examen sommaire du droit, en
se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Un fait
ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen
sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu
probable, sans pour autant qu’il faille exclure la possibilité que les faits
aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente
différemment (Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les réf. citées).
Le requérant doit rendre vraisemblable qu’il s’expose, en
raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un

- 19 -
préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le
jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d’autres termes,
il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli dont le jugement ne
pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement
réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer
ou à compenser entièrement; entrent notamment dans ce cas de figure la
perte de clientèle, l’atteinte à la réputation d’une personne, ou encore le
trouble créé sur le marché par l’utilisation d’un signe créant un risque de
confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 c. 4.1 et les réf. citées, in
RSPC 2012, p. 208, et la note de Dietschy). Un préjudice financier n’est en
principe pas difficilement réparable, hormis les cas exceptionnels où il est
susceptible d’entraîner la faillite de l’intéressé ou la perte de ses moyens
d’existence (Seiler, Die Berufung nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Bâle 2011, n. 991 et les renvois).
Le risque de préjudice difficilement réparable suppose par
ailleurs l’urgence (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC); de façon
générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution
provisoire met en péril les intérêts d’une des parties (HohI, La réalisation
du droit et les procédures rapides, thèse d’habilitation, Fribourg 1994, n.
543).
La mesure doit être proportionnée au risque d’atteinte. Il faut
procéder à une pesée des intérêts contradictoires des deux parties au
litige, c’est-à-dire à l’appréciation des désavantages respectifs pour le
requérant et pour l’intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou
refusée; l’examen du droit et la pesée des intérêts en présence ne
s’excluent pas: le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la
mesure avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner
pour l’intimé. Plus une mesure atteint de manière incisive la partie citée,
plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l’existence des faits
pertinents et au fondement juridique de la prétention (cf. Bohnet, op. cit.,
n. 18 ad art. 261 CPC; TF 4A_611/2011 précité c. 4.1 et les réf citées; ATF
131 III 473 c. 2.3 et 3.2).

- 20 -
3.2.2 Aux conditions générales de l’art. 261 CPC pour l’octroi de
mesures provisionnelles, il faut ajouter les conditions propres au type
d’action dont la présente procédure provisionnelle est le préalable. En
matière de fusion entre deux entités, plus particulièrement comme ici
entre deux sociétés anonymes, la procédure relative à la décision de
fusion et à l’inscription de celle-ci au registre du commerce est régie
essentiellement par l’art. 18 LFus ainsi que par les dispositions qui le
suivent. La décision de fusion peut faire l’objet de deux sortes de
contestations judiciaires, à savoir d’une part l’action en annulation de la
décision de fusion (art. 106 LFus), d’autre part l’action en fixation d'une
soulte adéquate (art. 105 LFus).
3.2.3 L’action en annulation en tant que telle n’ayant pas d’effet
suspensif, des mesures provisionnelles doivent être requises afin de
préserver l’effet utile de l’action (Bahar, in Peter/Trigo Trindade,
Commentaire LFus, Zurich 2005, nn. 12-13 ad art. 107 LFus et les réf.
citées). Toutefois, pour obtenir la protection provisionnelle sollicitée, le
requérant doit rendre vraisemblable le bien-fondé de sa prétention au fond
contre l’intimé. C’est seulement si le requérant parvient à l’établir et si le
tribunal appelé à statuer sur les mesures provisionnelles arrive à la
conclusion que l’action au fond n’est pas dénuée de chances de succès
que la protection provisionnelle doit être accordée au requérant
(Carbonara, in Siffert/Turin, Handelsregisterverordnung (HRegV), Berne
2013, n. 84 ad art. 162 ORC). Certains auteurs préconisent à cet égard de
distinguer entre la forte vraisemblance d’un gain du procès, l’existence de
certaines chances de succès ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
Erfolg"), le peu de vraisemblance d’un tel gain et enfin les chances
manifestement nulles de l’emporter (Isler/von der Crone,
Handelsregistersperre, in RSDA 2008, pp. 222 ss, spéc. p. 233 avec les réf
citées). Compte tenu du préjudice que le blocage du registre peut causer à
l’entité concernée, spécialement en cas de décision de fusion, et du risque
d’usage abusif de ce moyen, d’aucuns recommandent que les tribunaux se
montrent stricts et limitent en conséquence l’octroi de mesures
provisionnelles tendant au blocage provisoire de l’inscription
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996,

- 21 -
par. 25, n. 77, p. 258). C’est ainsi que le blocage ne devrait pas être
possible lorsqu’une décision de fusion a été prise, à l’unanimité des
actionnaires ou à la majorité de 90% prévue par l’art. 18 al. 5 LFus, qu’elle
apparaît aux yeux des tiers comme ayant été prise de manière
formellement correcte et qu'elle ne s’avère pas manifestement nulle
(Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4e éd., Zurich 2009, par. 16, n. 146, p.
2301).
3.3
3.3.1 En l’espèce, l'appelante a ouvert une action en annulation de
la décision de fusion (art. 106 LFus) et une action en fixation d’une soulte
adéquate (art. 105 LFus) par le dépôt, le 28 août 2012, de deux requêtes
de conciliation auprès du Juge délégué de la Chambre patrimoniales
cantonale. Lors de l’audience de conciliation du 9 octobre 2012, à l’issue
de laquelle une autorisation de procéder a été délivrée à l'appelante, la
cause relative à l’action en fixation d’une soulte adéquate a été
suspendue jusqu’à droit jugé dans l’action en annulation de la décision de
fusion (cf. pièce 23). Par demande du 9 janvier 2013, soit dans les trois
mois prévus par l’art. 209 al. 3 CPC, l'appelante a conclu à l’annulation de
la décision de fusion litigieuse (cf. pièce 25). La requête de mesures
provisionnelles déposée le 9 juillet 2012 par l’appelante devant le Juge
délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a été introduite avant
litispendance (art. 263 CPC) et s’inscrit dans le cadre de l’instance ouverte
subséquemment (cf. requête de mesures provisionnelles, ch. 1.3, p. 15).
3.3.2
3.3.2.1 En cas de fusion de sociétés, l'art. 7 al. 1 LFus prévoit que les
associés de la société transférante ont droit à des parts sociales ou à des
droits de sociétariat de la société reprenante qui correspondent à leurs
parts sociales ou droits de sociétariat antérieurs, compte tenu du
patrimoine des sociétés qui fusionnent, de la répartition des droits de vote
ainsi que de toutes les autres circonstances pertinentes; cette disposition
concrétise le principe de la continuité du sociétariat qui tend à assurer que
la fusion ne conduise pas à l'exclusion des associés de la société
transférante ainsi qu'à garantir à ces associés une position équivalente

- 22 -
dans la société reprenante (Trigo Trindade, in Peter/Trigo Trindade,
Commentaire LFus, Zurich 2005, nn. 6 s. ad art. 7 LFus). L'art. 8 LFus
permet des dérogations à ce principe; le contrat de fusion peut conférer
aux associés de la société transférante un droit d'option entre la continuité
du sociétariat et un dédommagement (al. 1) ou prévoir que seul un
dédommagement sera versé (al. 2) (Message du Conseil fédéral du 13 juin
2000, FF 2000 3995, pp. 4054 s.); dans la seconde hypothèse, on parle de
fusion dédommagement (fusion squeeze-out, Abfindungsfusion).
La loi subordonne la validité de la fusion dédommagement à la
condition que la décision de fusion recueille l'approbation de 90% au
moins des associés de la société transférante qui disposent d'un droit de
vote (art. 18 al. 5 LFus). Pour la plupart des auteurs, la majorité de 90 %
exigée par l'art. 18 al. 5 LFus ne doit pas être calculée par tête, s'agissant
de société de capitaux, mais selon le nombre de voix (Philippin, Le
dédommagement obligatoire dans la loi sur la fusion, in GesKR 2008 331,
spéc. p. 339; Trigo Trindade, op. cit., n. 69 ad art. 18 LFus; von
Planta/Zarb, Le dédommagement des actionnaires minoritaires: nouvelle
forme de squeeze out, in RSDA 2004 203, p. 205; Moser/Emch, Austritt
und Ausschluss von Minderheitsaktionären bei der Fusion, in REPRAX 2004
139, spéc. 148). La question de savoir si le capital doit être pris en
considération lors du calcul du seuil de 90% est discutée. Selon une
interprétation littérale de l'art. 18 al. 5 LFus, ce seuil devrait se rapporter
aux seules voix (Trigo Trindade, op. cit., n. 70 ad art. 18 LFus). Plusieurs
auteurs penchent cependant en faveur d'un seuil de 90% des voix et du
capital, notamment au motif qu'une interprétation restrictive des règles de
majorité s'impose s'agissant d'une fusion avec dédommagement
obligatoire, qui constitue une exception au principe de la continuité du
sociétariat (Philippin, op. cit., pp. 339 s.; von Planta/Zarb, op. cit., p. 205).
En toute hypothèse, il convient de déduire, tant au niveau des voix qu'au
niveau du capital, les actions propres (Philippin, op. cit., pp. 340 s.; von
Planta/Zarb, op. cit., p. 205).
En outre, les associés de la société transférante doivent se voir
verser un dédommagement (art. 8 al. 2 LFus), qui doit être adéquat (cf.

- 23 -
art. 105 al. 1 LFus) et avoir été vérifié par un expert-réviseur agréé (art.
15 al. 4 let. b LFus).
La fusion avec dédommagement obligatoire permet
d'atteindre différents objectifs (Philippin, op. cit., pp. 334-338). Elle peut
notamment viser l'exclusion d'associés minoritaires (Philippin, op. cit., pp.
336 ss; Moser/Emch, p. 145). Dans ce cas de figure, la fusion
dédommagement doit être examinée sous l'angle de l'égalité de
traitement entre associés (Glanzmann, Die Kontinuität der Mitgliedschaft
im neuen Fusionsgesetz, in PJA 2004 139, spéc. p. 151). Une partie de la
doctrine considère que le contrat de fusion ne saurait prévoir que des
parts sociales ou des droits de sociétariat du sujet reprenant soient
attribués à certains associés du sujet transférant alors que d'autres se
verraient imposer un dédommagement (Trigo Trindade, op. cit., nn. 73 s.
et 105 ad art. 8 LFus). La plupart des auteurs admettent en revanche qu'il
soit possible de faire des différences entre majoritaires et minoritaires, à
tout le moins si la distinction repose sur des raisons objectives et
justifiées, essentiellement en relation avec le but d'assurer la direction
unique du groupe, et pour autant que les minoritaires soient, entre eux,
traités de manière égale (Philippin, op. cit., p. 336; Glanzmann, op. cit., p.
151; von Planta/Zarb, op. cit., p. 206).
La fusion dédommagement aux fins d'exclure les actionnaires
minoritaires trouve par ailleurs ses limites, à l'instar de toute institution
juridique, dans l'interdiction de l'abus de droit consacrée par l'art. 2 al. 2
CC (Philippin, op. cit., p. 337; Vischer/Gnos, Erfahrungen mit dem
Fusionsgesetz 2007-2010, in PJA 2011 402, spéc. p. 408). Sous cet angle, il
y a lieu de tenir compte de ce que l'art. 8 al. 2 LFus, combiné avec l'art. 18
al. 5 LFus, autorise l'exclusion d'associés minoritaires (Gotschev/Staub,
Der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach Art. 33 Börsengesetz und
durch squeeze out merger gemäss Fusionsgesezt, in GesKR 2006 265,
spéc. p. 282 s.); l'exigence de l'unanimité, en matière de fusion avec
dédommagement obligatoire, a été abandonnée au profit de la règle des
neuf dixièmes afin d'éviter que des fusions en soi légitimes puissent être
bloquées de manière chicanière par des minoritaires. Le législateur a en

- 24 -
effet considéré que, si moins de 10% des associés ne souhaitent pas se
voir imposer un dédommagement, leur intérêt doit s'effacer devant celui
de la très grande majorité à réaliser une opération considérée par elle
comme légitime (Philippin, op. cit. pp. 337 s.). Le système de la loi, fondé
sur un critère mathématique, a pour conséquence qu'une fusion
dédommagement n'exige pas de justification particulière, économique ou
autre (Vischer/Gnos, op. cit., p. 408), de sorte que les motifs sur lesquels
elle se fonde ne sauraient donner lieu à une action en annulation selon
l'art. 106 LFus (Philippin, op. cit. p. 338). La doctrine admet qu'un ou
plusieurs actionnaires d'une société anonyme qui ensemble détiennent
90% ou plus de la société pourraient créer un véhicule de fusion dans le
seul but de le fusionner avec la première société et d'exclure les
minoritaires en les dédommageant (Vischer/Gnos, op. cit., p. 408;
Philippin, op. cit. p. 337; von Planta/Zarb, op. cit., pp. 206 s.).
Il n'est toutefois pas exclu qu'en présence de circonstances
particulières, une fusion avec dédommagement obligatoire puisse en tant
que telle être considérée comme abusive. A cet égard, la doctrine vise
essentiellement la manière dont certains associés obtiennent un droit de
vote supérieur à 90% au sein de la société; elle mentionne notamment
l'hypothèse du rachat d'actions par la société elle-même dans le but de
faire atteindre à l'actionnaire majoritaire le seuil de 90% des actions ayant
le droit de vote (Tschäni/Papa, in Basler Kommentar, Bâle 2005, n. 17 ad
art. 8 LFus; Planta/Zarb, op. cit., p. 207, cité par Philippin, op. cit., p. 338,
note infrapaginale 92). La question devrait cependant davantage relever
d'une action en annulation des décisions sociales concernées selon les
normes applicables à la forme sociale en cause, la prise en compte de
telles circonstances dans le cadre d'une action en annulation de l'art. 106
LFus devant rester exceptionnelle (Philippin, op. cit., p. 338).
3.3.2.2 En l'espèce, la décision de fusion litigieuse vise à faire
d'U.________ SA une filiale contrôlée par son actionnaire majoritaire,
Q.________ S.A., en prévoyant la sortie de l'ensemble des actionnaires
minoritaires. Pour ce faire, l'intimée U.________ SA a choisi de procéder par
voie de fusion dédommagement, mécanisme qui, au regard de la doctrine

- 25 -
qui précède, apparaît licite pour autant que la décision de fusion recueille
l'approbation de 90% au moins des associés de la société transférante
disposant d'un droit de vote. Il ressort du procès-verbal dressé en la forme
authentique par [...], notaire à Lausanne, que le contrat de fusion a été
approuvé par plus de 90% des actionnaires (2'371'044 voix pour et 68'694
voix contre) lors de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires
d'U.________ SA, qui s'est tenue au siège de la société, à Lausanne, le 28
juin 2012 (cf. pièce 19). La décision de fusion a par conséquent été prise
en parfaite conformité avec la loi. Le chiffre 4 du contrat de fusion conclu
le 15 mai 2012 prévoit que tous les actionnaires minoritaires d'U.________
SA recevront un dédommagement en espèces au sens de l'art. 8 al. 2
LFus, s'élevant à 51 fr. 60 par action nominative et à 258 fr. par action au
porteur. Il en résulte que les actionnaires minoritaires sont, entre eux,
traités de manière égale de sorte que le principe d'égalité de traitement
entre associés est respecté. Enfin, on relève qu'aussi bien I.________ que
X.________, l'expert-réviseur agréé chargé de vérifier la fusion, ont attesté
que le dédommagement prévu par le contrat de fusion était adéquat.
Les motifs qui fondent la décision de fusion apparaissent
légitimes et ne permettent pas de considérer que celle-ci procéderait d'un
abus de droit. L'intimée U.________ SA expose en effet que la fusion
dédommagement litigieuse "s'inscrit dans le prolongement du
repositionnement stratégique du groupe U.________ résultant de la vente
initiée en 2009 de l'ensemble de ses activités suisses d'édition et de
médias à J.________, de l'OPA et de la décotation subséquente des actions
U.________, chacune de ces opérations étant justifiée économiquement.
Dès lors qu'U.________ SA n'était plus une société cotée ouverte au public
et qu'elle était contrôlée à plus de 90% par Q.________ S.A., il apparaissait
dans l'intérêt d'U.________ SA que celle-ci redevienne une société privée
détenue à 100 % par Q.________ S.A. en raison des gains d'efficience
économique et organisationnelle qui résultent d'un actionnariat unique.
Cette vision était partagée par les administrateurs indépendants
d'U.________ SA. En particulier, la sortie de l'ensemble des actionnaires
minoritaires permet à U.________ SA de réaliser des économies
importantes, notamment en réduisant les coûts liés à la convocation et la

- 26 -
tenue des assemblées générales, l'établissement et la mise à disposition
des comptes annuels et du rapport de gestion, la tenue du registre central
des actions sous forme de titre intermédiés, les jetons de présence versés
aux administrateurs indépendants, etc." (réponse, p. 27). Par ailleurs, il ne
saurait être reproché à la fusion d'être "artificielle" au motif que la société
U.________ Holding SA aurait été créée dans le seul but d'absorber
U.________ SA, ce procédé étant admissible et ne constituant pas, en soi,
un abus de droit (Vischer/Gnos, op. cit., p. 408; Philippin, op. cit. p. 337;
von Planta/Zarb, op. cit., pp. 206 s.).
L'appelante considère que la décision de fusion serait abusive
au regard des démarches qui ont été entreprises par l'intimée U.________
SA pour que son actionnaire majoritaire franchisse le seuil de 90% exigé
par l'art. 18 al. 5 LFus. Elle reproche en particulier au premier juge d'avoir
retenu que l'acquisition des actions propres par Q.________ S.A. n'avait pas
été déterminante. Il ressort pourtant des éléments du dossier qu'à l'issue
de l'offre publique d'achat, avant le rachat des actions propres et sous
déduction de ces dernières du nombre total d'actions, Q.________ S.A.
détenait 95,73 % des droits de vote ([1'609'890 actions nominatives +
586'605 actions au porteur avant OPA] + [11'529 actions nominatives +
50'067 actions au porteur achetées lors de l'OPA] + [20 actions
nominatives + 1'500 actions au porteur achetées hors OPA] = 2'259'611
actions détenues par Q.________ S.A. sur un total de 2'360'299 actions
réparties comme suit: 1'629'340 actions nominatives [1'629'965 - 625
actions propres] + 730'959 actions au porteur [841'713 - 110'754 actions
propres]) et 91,07 % du capital de l'intimée U.________ SA ([1'621'439
actions nominative x 10 fr.] + [638'172 actions au porteur x 50 fr.] =
48'122'990 fr. détenus par Q.________ S.A. sur un capital-actions sous
déduction des actions propres de 52'841'350 fr. [1'629'340 x 10 fr.] +
[730'959 x 50 fr.]). Dès lors que les chiffres permettant le calcul de ces
pourcentages ressortent directement des pièces produites par l'appelante,
qui au demeurant ne les conteste pas, c'est à juste titre que le premier
juge a considéré que l'actionnaire majoritaire Q.________ S.A. n'avait pas
besoin de racheter les actions propres de l'intimée U.________ SA pour
atteindre le seuil de 90% exigé par l'art. 18 al. 5 LFus. On relève que ce

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seuil serait également atteint si l'on faisait abstraction des actions
acquises par Q.________ S.A. hors de l'OPA. Un abus de droit ne saurait par
conséquent être reproché à l'intimée U.________ SA.
L'appelante fait également état d'autres démarches
entreprises par l'actionnaire majoritaire aux fins d'augmenter sa
participation dans U.________ SA et de franchir le seuil de 90% exigé par
l'art. 18 al. 5 LFus. Comme le concède l'appelante, ces opérations ne se
sont pas révélées déterminantes compte tenu, in fine, du résultat plus
favorable de l'offre publique d'achat (cf. appel, pp. 25 s.). Elles ne
permettent dès lors pas de retenir un abus de droit.
En définitive, seul le montant du dédommagement prévu en
faveur de l'appelante semble litigieux. Or, cette question doit être
tranchée dans le cadre de l'action en fixation d'une soulte adéquate
fondée sur l'art. 105 LFus, laquelle ne permet pas de remettre en cause la
validité de la décision de fusion, et non dans le cadre de l'action fondée
sur l'art. 106 LFus. Partant, l'appelante ne rend pas vraisemblable qu'elle
disposerait d'une prétention en annulation de la décision de fusion du 28
juin 2012. Pour ce motif déjà, sa requête de mesures provisionnelles doit
être rejetée.
3.3.3 A titre superfétatoire, l'inscription de la décision de fusion au
registre du commerce n'expose pas l'appelante à un préjudice
difficilement réparable au sens de l'art. 261 al. 1 let. b CPC.
L'appelante est une actionnaire minoritaire de l'intimée
U.________ SA, dont elle détient 2'066 actions au porteur, soit 0.088 % des
droits de vote (2'066 / 2'360'299 x 100) et 0.195 % du capital-actions
([2'066 x 50 fr.] / 52'841'350 fr. x 100). Comme le relève l'intimée
U.________ SA dans sa réponse, l'appelante n'est ainsi pas en mesure
d'influencer la conduite des affaires de cette société et son intérêt est
purement financier. Dans la mesure où la perte de ses droits patrimoniaux
sera compensée par le dédommagement dont le caractère adéquat sera
examiné, après l'inscription de la fusion, dans le cadre de l'action de l'art.

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105 LFus, la décision de fusion litigieuse n'expose pas l'appelante à un
risque de préjudice difficilement réparable.
Par ailleurs, à supposer que l'appelante obtienne gain de cause
dans son action en annulation, on relève que l'art. 107 LFus permet de
remédier aux irrégularités qui entacheraient une décision de fusion. S'il
peut y être remédié, le juge accorde aux sujets concernés un délai pour le
faire (al. 1), si tel n'est pas le cas, le juge annule la décision et ordonne les
mesures nécessaires (al. 2). Quand bien même une annulation n'est pas
facile à mettre en œuvre, le juge est néanmoins tenu de prévoir les
mesures nécessaires pour rétablir l'état de fait antérieur en cas
d'irrégularité (Bahar, op. cit., n. 10 ad art. 107 LFus). Partant, un
rétablissement du statut antérieur, même s'il engendre des difficultés
pratiques, est possible. En l'occurrence, l'appelante recouvrerait ses droits
d'actionnaire et serait replacée dans la situation qui aurait été la sienne en
l'absence de fusion. L'intimée U.________ SA relève avec raison que les
éventuelles opérations accomplies dans l'intervalle par l'intimée U.________
Holding SA ne donneraient pas lieu à annulation, dès lors que ni
l'appelante ni les autres actionnaires minoritaires n'auraient été en droit
de s'y opposer si la fusion n'avait pas eu lieu et qu'ils eussent été
accomplis par U.________ SA.
L'appelante ne rend ainsi pas vraisemblable l'existence d'un
risque de préjudice difficilement réparable, si bien que sa requête de
mesures provisionnelles doit être rejetée.
3.3.4 L'appelante soutient que les mesures provisionnelles seraient
proportionnées puisqu’elles visent à maintenir le statu quo jusqu’à la
décision dans la procédure en annulation de la fusion et qu’elles sont de
nature à protéger les intérêts de l’appelante sans entraver par ailleurs
aucunement les intérêts des intimées.
Compte tenu de l'absence de vraisemblance du risque de
préjudice difficilement réparable, ainsi que du but poursuivi par
l'appelante, à savoir l'obtention d'un dédommagement adéquat, il apparaît

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que les mesures provisionnelles requises par celle-ci tendant à l'annulation
de la décision de fusion ne permettent pas de l'atteindre. Partant, ce
moyen doit également être rejeté.
3.4 Eu égard aux intérêts des parties en présence, ainsi qu'à la
position restrictive de la doctrine quant à l’octroi de mesures
provisionnelles en cas de demande d’inscription d’une décision de fusion
(cf. supra c. 3.2.3), il convient d'admettre à l'instar du premier juge qu’il
n’y a en l’occurrence pas lieu de bloquer l'inscription au registre du
commerce, la décision de fusion en cause ayant été prise à la majorité de
90% prévue par l’art. 18 al. 5 LFus, de manière formellement correcte, et
les conditions pour son annulation ne paraissant pas manifestement
remplies.
4. En définitive, l'appel doit être rejeté et l'ordonnance de
mesures provisionnelles confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'000 fr.
(art. 65 al. 1 et 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010, RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelante qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC).
L'appelante versera à l'intimée U.________ SA la somme de
6'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 7 al. 1 TDC [tarif des
dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]). L'intimée
U.________ Holding SA, qui s'est ralliée à la réponse de l'autre intimée sans
avoir recours à un mandataire professionnel, n'a pas droit à l'allocation de
dépens.

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Par ces motifs,
le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'000 fr.
(six mille francs), sont mis à la charge de l'appelante.
IV. L'appelante A.________ Sàrl doit verser à l'intimée U.________ SA
la somme de 6'000 fr. (six mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du 5 juin 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :

- 31 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Jean-Marc Reymond (pour A.________ Sàrl),
- Me Phidias Ferrari (pour U.________ SA),
- U.________ Holding SA.
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale.
La greffière :