vd_gerichte · PT16.021199 · 2023-05-08 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
PT16.021199-201668
194
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 8 mai 2023
__________________
Composition : Mme GIROUD WALTHER, juge présidant
M. Hack et Mme Crittin Dayen, juges
Greffière : Mme Cottier
*****
Art. 27 CC ; 97 et 100 CO ; 8 LCD ; 55 al. 1 et 222 al. 2 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par K.________, à [...], défendeur,
contre le jugement rendu le 7 avril 2020 par la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant l’appelant d’avec N.________, à [...],
demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
1102

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En fait :
A. Par jugement du 7 avril 2020, motivé le 22 octobre 2020, la
Chambre patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers juges) a dit que
K.________ devait payer à N.________ la somme de USD 929'075 avec
intérêts à 5 % l’an dès le 14 février 2015 (I), a dit que les frais judiciaires
de la procédure, arrêtés à 22'384 fr., étaient provisoirement laissés à la
charge de l’Etat pour K.________ (II), a relevé Me Thibault Blanchard de sa
mission de conseil d’office de K.________ (III), a dit que l’indemnité de
Me Thibault Blanchard, conseil d’office de K.________, était arrêtée à 3'822
fr. 85, débours et TVA inclus, pour la période du 3 au 9 mars 2020 (IV), a
dit que K.________, bénéficiaire de l’assistance judiciaire, était, dans la
mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité de conseil d’office mis à la charge de l’Etat (V), a dit que
K.________ rembourserait à N.________ la somme de 2'272 fr. qu’elle avait
versée au titre des frais de la procédure de conciliation (VI), a dit que
K.________ devait verser à N.________ la somme de 31'500 fr. à titre de
dépens, débours compris (VII) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (VIII).
En droit, les premiers juges ont retenu que les parties étaient
liées par un contrat mixte, composé du contrat-cadre d’utilisation de la
plateforme électronique de négoce de devises de N.________ (contrat e-
forex) d’une part, et de contrats successifs d’achat ou de vente de paires
de devises, d’autre part. Ils ont ensuite considéré que le contrat e-forex et
les contrats relatifs aux transactions Forex litigieuses n’avaient fait naître
chez N.________ aucun devoir d’information de diligence particulier en
faveur de K.________, étant toutefois précisé que le contrat cadre contenait
un nombre élevé de mises en garde quant aux différents risques inhérents
aux transactions Forex. K.________ avait ainsi admis les risques précités et
leurs conséquences, soit la possible liquidation automatique de toutes ses
positions. Dites clauses n’instituaient par ailleurs pas de disproportion
notable et injustifiée au détriment de K.________ et les engagements pris
par celui-ci ne sauraient être qualifiés d’excessifs au sens de l’art. 27 al. 2

- 3 -
CC. Il était ainsi tenu de dédommager N.________, conformément à l’art.
4.10 vii du contrat e-forex, à hauteur du solde négatif présenté sur son
compte en raison de la liquidation automatique de ses positions ouvertes,
intervenue le 15 janvier 2015, à la suite de l’abandon par la Banque
nationale suisse de sa politique de taux plancher de CHF 1.20 pour EUR 1.-
. Constatant qu’après cette liquidation automatique, le compte de
K.________ présentait un solde négatif de USD 1'125'991.40 et que
N.________ avait compensé ce montant avec les actifs disponibles sur le
compte Banque de K.________ à hauteur de USD 193'325.62 au total, les
premiers juges ont condamné celui-ci à verser la somme de USD 929'075
à N.________. L’autorité précédente a enfin considéré qu’au vu du sort
réservé à la demande principale, il y avait lieu de rejeter les conclusions
reconventionnelles de K.________, tendant à la restitution de la somme
prélevée par N.________ en compensation du solde négatif susmentionné.
B. Par acte écrit du 25 novembre 2020, K.________ (ci-après :
l’appelant) a interjeté appel contre le jugement précité en concluant, sous
suite de frais et dépens, principalement à la réforme des chiffres I, II, VI et
VII de son dispositif en ce sens que N.________ (ci-après : l’intimée) soit
condamnée à lui verser immédiatement la somme de USD 193'325.62,
plus intérêts à 5 % l’an dès le 17 octobre 2016, que les frais judiciaires,
arrêtés à 22'384 fr., ainsi que les frais de la procédure de conciliation, par
2'272 fr., soient mis à la charge de l’intimée et que cette dernière soit
condamnée à lui verser la somme de 31'500 fr. à titre de dépens, débours
compris. Subsidiairement, il a conclu à ce que le jugement soit annulé.
Le 9 décembre 2020, l’appelant a déposé une requête
d’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 13 janvier 2021, l’assistance judiciaire a
été refusée à l’appelant. Cette décision a été confirmée par arrêt du 21
juin 2021 de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral (4A_48/2021).

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Par réponse du 24 février 2022, l’intimée s’est déterminée sur
l’appel et a conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet.
Le 21 mars 2022, l’appelant s’est déterminé sur la réponse.
Par courrier du 23 mars 2022, l’intimée s’est brièvement
déterminée sur l’écriture de l’appelant.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. a) L’intimée est une société anonyme sise à [...], inscrite au
registre du commerce du canton de Vaud depuis le 24 novembre 2000.
Elle « a pour but principal l'exercice d'une activité bancaire et de
négociant en valeurs mobilières essentiellement par l'utilisation de
systèmes électroniques ».
b) L’appelant est un ressortissant suisse domicilié dans le
canton de Vaud. Après avoir effectué son apprentissage de commerce
spécialisé dans la banque au sein de [...], l’appelant y a exercé comme
analyste junior, avant d’exercer cette même fonction notamment à la [...],
chez [...] ou encore [...], puis comme analyste confirmé.
2. L’intimée s’annonce comme le leader suisse dans le domaine
des services financiers et du trading en ligne. L’intimée offre notamment à
sa clientèle un accès aux principaux marchés boursiers du monde, lui
permettant de procéder en ligne à des transactions boursières, ainsi que
différentes plateformes informatiques, lui permettant de procéder, en
ligne toujours, à des opérations de négoce sur devises (« transactions
Forex »). L’intimée a en particulier développé en 2008 sa propre
plateforme informatique de négoce de devises dénommée « [...] ».
Les transactions Forex sont des opérations par lesquelles des
devises sont échangées l’une contre l’autre (on parle de « paires de
devises ») en utilisant un effet de levier. Les transactions Forex s’opèrent

- 5 -
sur un marché dit « décentralisé », mettant en relation une pluralité de
fournisseurs de liquidité (généralement les grandes banques) et
d’investisseurs (les clients). Un marché décentralisé, par opposition à un
marché dit « centralisé » tel qu’une bourse, signifie qu’il n’y a pas de place
unique d’échange et, dès lors, que le traitement d’une paire de devises
donnée (par ex. la paire EUR/CHF) peut s’opérer de manière électronique
sur la plateforme de tout acteur du marché offrant ce service. Cela signifie
qu’à un moment donné, le prix auquel une paire de devises est échangée
peut différer suivant la plateforme sur laquelle ladite paire est échangée.
Le marché du négoce de devises est un marché spéculatif qui, par nature,
est très sensible aux différents impondérables de l’actualité.
Une des caractéristiques essentielles des transactions Forex
est la possibilité pour l’investisseur d’utiliser un effet de levier qui peut
être important. Par le biais de l’effet de levier, l’investisseur peut procéder
à une opération dont le montant représente un certain multiple de la
somme bloquée sur son compte à titre de garantie (montant appelé
« ligne de crédit e-forex » ou « marge »). Plus précisément, en bloquant
ladite ligne de crédit sur le compte, l’investisseur acquiert une position
d’un montant largement supérieur à celle-ci puisque multipliée par l’effet
de levier. De par l’effet de levier qu’il est possible d’utiliser, les
transactions Forex sont des transactions de nature hautement spéculative.
L’utilisation d’un effet de levier augmente les chances de gains mais
également les risques de perte. La plateforme « [...] » permet d’utiliser un
effet de levier jusqu’à un facteur 100, l’effet de levier par défaut étant
l’effet maximal de 100.
Pour chaque transaction Forex, l’intimée se rémunère
notamment sur la différence entre les prix d’achat et les prix de vente en
question (« spread »). L’intimée fixe les « spreads » qu’elle souhaite et
détermine ainsi elle-même sa marge bénéficiaire, qu’elle cache d’ailleurs à
ses clients. En augmentant l’ampleur des transactions du client, l’effet de
levier accordé par l’intimée lui permet d’augmenter proportionnellement
sa rémunération.

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3. Lorsqu’un cours est proposé par l’intimée sur son site Internet,
il s’agit d’un cours que l’intimée donne sur la base des cours qu’elle reçoit
d’une autre banque (un « liquidity provider ») et qu’elle décide ainsi de
proposer à ses clients. L’intimée est ainsi un « market maker » (un teneur
de marché) dans la mesure où elle propose des cours sur la base des
cours qu’elle reçoit des fournisseurs de liquidité. Le fonctionnement des
services offerts par l’intimée peut être illustré par l’exemple du marché de
détail : les fournisseurs de liquidité (« liquidity providers ») sont des
grossistes et l’intimée un détaillant. Le client n’a accès qu’au marché
offert par cette dernière. Dans un premier temps, l’intimée agrège les prix
reçus de ses fournisseurs de liquidité ([...], [...], etc.), puis y rajoute son
« spread » et affiche ensuite au client le meilleur prix qu’elle peut offrir du
côté achat ou du côté vente. Le client décide sur cette base de passer un
ordre d’achat ou de vente à l’intimée. Pour acquérir ou vendre une
position, le client doit appuyer sur le bouton « sell » (vendre) ou « buy »
(acheter). Lorsque le client souhaite prendre une position sur une paire de
devises, il en informe l’intimée, laquelle va se « fournir » auprès d’un
fournisseur de liquidité. Si cet ordre débouche sur une transaction, cela
signifie que l’intimée sera la contrepartie du client (donc l’intimée vend ou
achète à son client). La décision d’effectuer une transaction Forex, soit
d’ouvrir ou fermer une position, sauf en cas de liquidation automatique,
appartient exclusivement au client. L’intimée se contente de mettre à
disposition l’utilisation de la plateforme « [...] ».
Après avoir procédé à une transaction Forex, l’investisseur
peut dénouer celle-ci en prenant le gain ou la perte qui lui est associée ou
décider de maintenir celle-ci ouverte en l’étendant dans le temps, c’est-à-
dire en procédant à un « rollover ».
4. Les clients de l’intimée disposent de la faculté de placer des
ordres « stop-loss », à savoir des ordres passés sur le marché qui se
déclenchent lorsqu’ils atteignent un prix déterminé.
Par ailleurs, l’intimée a mis en place un système de liquidation
automatique qui s’enclenche dès que la « ligne de crédit e-forex corrigée »
du client atteint ou tombe en-dessous d’un certain pourcentage de la

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marge requise pour les positions ouvertes. Toutes les positions ouvertes
de client sont alors liquidées et ses ordres ouverts effacés. L’objectif
défendu est d’empêcher que la balance des clients aille dans le négatif.
L’intimée gère seule le système de liquidation automatique et elle fixe,
seule et à sa guise, le pourcentage de la marge requise au-dessous duquel
le système de liquidation automatique se déclenche. Le client n’a aucune
maîtrise du système de liquidation automatique et ne peut ni l’enclencher
ni l’empêcher d’agir volontairement. Suivant le moment auquel la
liquidation forcée survient, elle peut provoquer une perte pour le client
sans que celui-ci ne puisse l’empêcher.
5. Le 10 février 2011, l’appelant a signé un contrat d’ouverture
de compte auprès de l’intimée. Sur cette base, le compte n°[...] dont il est
titulaire a été ouvert le 18 février 2011 dans les livres de l’intimée.
L’intimée n’a procédé à aucun contrôle de la solvabilité de l’appelant,
lequel n’a jamais eu à produire un extrait de son casier judiciaire, ni un
extrait du registre des poursuites.
Le contrat d’ouverture de compte signé par l’appelant prévoit
ce qui suit sous son chiffre 8 :
« Les documents suivants font partie intégrante du présent contrat :
Conditions générales de la Banque et règlement de dépôt ; Brochure
relative aux « Risques particuliers dans le commerce de titres » ;
Conditions régissant le compte, publiées sous une forme adéquate.
Le Client confirme avoir reçu les documents précités, les avoir lus et
en approuver la teneur ».
6. Dès le 28 février 2011, l’appelant a essentiellement employé
son compte pour procéder à de très nombreuses transactions Forex par le
biais de la plateforme « [...] », et ce sur différentes paires de devises, dont
la paire USD/CHF. L’intimée a concédé à l’appelant un effet de levier lui
permettant d’acquérir des positions dont la valeur était largement
supérieure à ses avoirs en compte.
7. L’accès à la plateforme « [...] », et partant son utilisation pour
procéder à des transactions Forex, est impossible sans l’acceptation
préalable, lors de l’inscription des utilisateurs sur ladite plateforme, des
termes d’un document appelé contrat e-forex. L’appelant a accepté les

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termes du contrat e-forex au plus tard le 28 février 2011, date de sa
première opération Forex sur la plateforme « [...] ».
8. Le contrat e-forex régit les conditions applicables à l’utilisation
de la « plateforme e-forex » proposée par l’intimée et vise également à
informer les clients quant aux risques principaux liés à ces opérations. Le
contrat e-forex règle en particulier les questions liées à la marge
nécessaire à la couverture des ordres du client, à l’effet de levier utilisable
pour les transactions Forex, au système de liquidation automatique des
positions, aux modalités de compensation ou encore aux risques liés aux
transactions Forex effectuées. Ce document prévoit notamment ce qui
suit :
« Contrat e-forex
1. Généralités
N.________ (« N.________ ») propose une plate-forme (« plate-forme
e-forex ») de négoce de devises, de métaux précieux et de
dérivés (ensemble les « instruments financiers »). Sauf indication
contraire, N.________ intervient en tant que contrepartie pour
toutes les transactions effectuées sur la plate-forme e-forex.
(…)
2. Notions importantes
2.1 Ligne de crédit e-forex
Le négoce par le biais de la Plate-forme e-forex nécessite le
blocage d’une ligne de crédit (« Ligne de crédit e-forex », parfois
appelée « [...] margin ») sur votre compte banque chez N.________
(« Compte banque »). La Ligne de crédit e-forex initiale est le
montant de votre pouvoir d’achat (« buying power ») que vous
souhaitez utiliser pour procéder à des transactions par le biais de
la Plate-forme e-forex. Elle a la même fonction que le « dépôt de
garantie » ou « dépôt de marge » tels que requis par certains
négociants en devises et métaux précieux.
La Ligne de crédit e-forex bloquée dans votre compte sera
modifiée en fonction des gains et des pertes générés par vos
transactions sur la Plate-forme e-forex. Cet ajustement se fera
selon une fréquence indiquée par N.________i (par ex. une fois par
jour) à un moment appelé en règle générale « cut-off time ».
(…)
La Ligne de crédit e-forex est une notion importante mais ce n’est
pas cette notion qui, en combinaison avec l’effet de levier
applicable (voir point 2.2 ci-dessous), définit votre exposition
maximale possible sur la Plate-forme e-forex. La notion utilisée
dans ce cadre est la « Ligne de crédit e-forex corrigée » (parfois
aussi appelée « Account Equity »). Pour obtenir la Ligne de crédit
e-forex corrigée, il faut ajouter à la Ligne de crédit e-forex (telle
que présentée dans votre Compte banque) les gains et pertes non
réalisés.
(…)
2.2 Effet de levier et marge requise

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N.________ vous offre la possibilité d’utiliser un effet de levier sur
les transactions que vous effectuez. (…)
L’utilisation d’un effet de levier n’est pas anodine, ni sans risque.
Vous pouvez ouvrir des positions pour un montant largement
supérieur à votre Ligne de crédit e-forex. Un mouvement
relativement faible d’un cours peut générer un gain ou une perte
considérable.
Imaginons que vous souhaitiez placer USD 10'000 pour ouvrir une
position USD/CHF avec un effet de levier de 10. Votre position
USD/CHF sera de 100'000. Si le USD se déprécie de 1% par
rapport au CHF, votre perte s’élèvera déjà à USD 1'000, c’est-à-
dire 10% de votre placement initial.
Plus l’effet de levier est grand, plus les chances de gain et les
risques de perte sont grands. (…)
Dans la mesure de l’effet de levier maximal indiqué par
N.________, vous avez la possibilité de choisir l’effet de levier que
vous souhaitez. Toutefois, N.________ peut modifier l’effet de levier
maximal (et donc la marge requise) à tout moment, sans préavis,
pour une période déterminée ou indéterminée et pour les clients
ou groupes de clients de son choix. Cela peut notamment arriver
dans des conditions de marché extrêmes, caractérisées par un
manque de liquidité ou une très haute volatilité. (…)
(…)
2.3 Système de liquidation automatique
Dans le but d’éviter que vous ne perdiez plus que la totalité de
votre Ligne de crédit e-forex, N.________ a mis en place un
système de liquidation automatique des positions ouvertes
(« Système de liquidation automatique »). Le Système de
liquidation automatique s’enclenche dès que la Ligne de crédit e-
forex corrigée (parfois aussi appelée Account Equity) atteint ou
tombe en-dessous d’un certain pourcentage de la marge requise
pour les positions ouvertes (le « Pourcentage de liquidation ») :
dès que le système de liquidation automatique s’enclenche,
toutes vos positions ouvertes seront liquidées et vos ordres
ouverts seront effacés.
Imaginons la situation suivante :
Ligne de crédit e-forex : USD 10'000
Effet de levier pris sur cette position (choisi par vous) :10
Effet de levier maximal (autorisé par N.________) : 100
Position ouverte : USD/CHF
100'000
Marge requise (1%) : 1'000
Pourcentage de liquidation : 50%
Si le USD se déprécie fortement par rapport au CHF et que votre
perte non réalisée s’élève à USD 9'500, la Ligne de crédit e-forex
corrigée aura fortement baissé :
Ligne de crédit e-forex corrigée : USD 10'000 – 9'500 =
500
Dans ce cas de figure, le Système de liquidation automatique
s’enclenchera car la Ligne de crédit e-forex corrigée (500) a
atteint 50% de la marge requise (1'000).
(…)
3. Risques principaux liés aux transactions sur
Instruments financiers
Les transactions sur Instruments financiers sont de nature
hautement spéculative, notamment de par l’effet de levier
considérable qui peut être utilisé lors de telles transactions. Ainsi

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si ces transactions offrent des possibilités de bénéfices élevées,
elles sont porteuses de risques élevés de pertes puisque de
faibles variations de taux ou de prix peuvent mener à des pertes
considérables. A cet égard, il faut noter que le marché des
changes, le marché des métaux précieux, le marché des matières
premières (par ex. pétrole, gaz) et le marché des autres sous-
jacents des instruments financiers sont extrêmement volatils et
que les mouvements de ces marchés sont imprévisibles.
Vous risquez ainsi de perdre la totalité de votre
investissement dans un délai très court. Les transactions
sur Instruments financiers sont extrêmement risquées et
peuvent générer, de par leur nature, des pertes
théoriquement illimitées. La perte maximale possible peut, en
effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser la Ligne
de crédit e-forex.
Les opérations de liquidation visant à exclure ou à limiter les
risques résultant de transactions, qu’elles soient effectuées par
vous-même ou par N.________, peuvent ne pas être réalisables ou
l’être uniquement à un prix très défavorable.
(…)
4. Déclarations
(…)
4.2Possibilités d’utiliser la Plate-forme e-forex
(…)
ii) N.________ peut à tout moment décider, sans avoir à vous en
informer préalablement ni à vous indiquer des motifs, de limiter
ou de ne plus vous accorder le droit de faire des transactions
et/ou d’accéder à la Plate-forme e-forex et/ou de ne plus accepter,
au cas par cas et à sa convenance, vos ordres, dans la mesure où
ces ordres ne sont pas uniquement destinés à la liquidation de
positions ouvertes. (…)
(…)
4.3 Modalités d’utilisation de la Plate-forme e-forex
i) N.________ fixe librement les modalités d’utilisation de la
Plate-forme e-forex (…). N.________ peut notamment fixer à
sa discrétion :
a) les heures d’ouvertures de la Plate-forme e-forex ;
b) les heures de fermeture de la Plate-forme e-forex (…) ;
c) (…) ;
d) les montants minimal et maximal de transaction ;
e) (…) ;
f) le nombre maximal de positions ouvertes ;
g) les montants minimal et maximal de la Ligne de crédit e-
forex ;
h) les montants minimal et maximal d’augmentation ou de
réduction de la Ligne de crédit e-forex ;
i) la fréquence de l’augmentation et de la réduction de la Ligne
de crédit e-forex (…) ;
j) les modalités et les conditions relatives à l’augmentation ou
de réduction de la Ligne de crédit e-forex ;
k) l’effet de levier maximal (…) ;
(…)
4.7 N.________ en tant que contrepartie
i) Sauf indication contraire, N.________ intervient en tant
que contrepartie pour toutes les transactions
effectuées sur la Plate-forme e-forex : N.________
propose un cours à l’achat et un cours à la vente. (…)

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ii) Vous acceptez que N.________, en tant que
contrepartie, n’a pas l’obligation de fournir le
meilleur prix pour vos transactions (pas de garantie
de « best execution »). Vous reconnaissez que, lors
d’une transaction, les intérêts de N.________ sont
contraires aux vôtres. (…)
iii) N.________ est libre d’appliquer les écarts (« spreads »)
qu’elle souhaite. (…) Les spreads seront notamment
élargis dans des conditions de marché
exceptionnelles, lors de décisions de banques
centrales, de décisions de politique monétaire, etc.
iv) Vous reconnaissez et acceptez que les cours que N.________
offre n’est pas le même que celui que N.________ obtient au
même moment. N.________ ne sera en aucune façon obligée
de vous indiquer la marge bénéficiaire obtenue par
N.________ lors de transactions. Par ailleurs, N.________ peut
avoir des positions qui misent sur le même mouvement de
marché que celui sur lequel vous misez, comme des
positions qui spéculent sur un mouvement opposé.
v) Vous reconnaissez et acceptez que N.________ n’a
aucune obligation d’offrir des cours à tout moment.
(…)
(…)
4.8Ligne de crédit e-forex
(…)
iii) (…) N.________ attire expressément votre attention sur le fait
que l’approbation de N.________ ou non de l’augmentation de la
Ligne de crédit e-forex n’est en rien liée à une quelconque
analyse de l’adéquation (suitability) de cette augmentation avec
votre situation personnelle (y compris votre situation financière),
mais tient notamment à des aspects techniques ou
règlementaires.
iv) Dans l’hypothèse où vos pertes non réalisées deviendraient
importantes, il n’est pas à exclure que vos positions doivent être
liquidées par vous-même ou soient liquidées automatiquement
par N.________, et ce même si vous demandez une augmentation
immédiate de la Ligne de crédit e-forex et que vous disposez des
avoirs nécessaires (y compris sur votre Compte banque) pour ce
faire. Vous reconnaissez et acceptez que N.________ a le droit de
refuser toute augmentation de Ligne de crédit e-forex à sa
discrétion et sans indiquer de motifs.
vi) (…)
v) Vous reconnaissez et acceptez que N.________ peut décider de
façon unilatérale, à tout moment et à sa discrétion, de réduire
votre Ligne de crédit e-forex, si votre Compte banque présente un
solde négatif non couvert, si le pouvoir d’achat (« buying power »)
indiqué dans votre Compte banque est négatif, si vous ne
satisfaites pas à vos obligations envers N.________ (par ex. non-
satisfaction des besoins en marge pour des opérations sur options
ou futures) ou pour tout autre motif. (…)
(…)
4.9 Effet de levier et marge requise
(…)
iii) N.________ décide librement d’une modification de l’effet de
levier maximal qu’elle vous accorde (et donc de la marge
requise). N.________ peut procéder à la modification de l’effet
de levier maximal (et donc de la marge requise) à tout

- 12 -
moment et sans préavis, par exemple en fonction du
montant de votre Ligne de crédit e-forex, du volume de vos
transactions, de la période en question, de votre
catégorisation à un groupe de clients et des conditions du
marché (notamment en cas de haute volatilité ou
d’illiquidité). (…)
iv) Vous êtes conscient qu’une faible variation du cours
peut engendrer des gains importants, mais également
des pertes importantes, pouvant aller jusqu’à la perte
totale de la Ligne de crédit e-forex, voire au-delà. Les
risques liés à une position sont théoriquement
illimités. La perte maximale possible peut, faute
d’intervention préalable, largement dépasser la Ligne
de crédit e-forex et tous les avoirs présents dans
votre Compte banque.
(…)
4.10Système de liquidation automatique
i) Vous avez pris connaissance et compris les explications
concernant le Système de liquidation automatique
mentionnées dans la section 2 ci-dessus. Vous reconnaissez
avoir notamment compris que l’enclenchement du Système
de liquidation automatique dès lors que le Pourcentage de
liquidation est atteint ne signifie pas que vos pertes
correspondront au Pourcentage de liquidation ; compte tenu
de la rapidité et de l’ampleur des fluctuations qui prévalent
pour les cours, vos pertes peuvent être largement
supérieures.
ii) (…) Vous acceptez d’ores et déjà toute transaction ou
opération qui sera effectuée en vertu du Système de
liquidation automatique et reconnaissez être seul
responsable des éventuelles pertes, dommages et autres
conséquences liés à la liquidation automatique de vos
positions.
iii) Vous reconnaissez et acceptez que si le Système de
liquidation automatique a pour but d’éviter que vous perdiez
plus que votre Ligne de crédit e-forex, aucune garantie n’est
émise par N.________ à cet égard. Une perte
considérablement supérieure à la Ligne de crédit e-forex,
voire aux avoirs sur votre Compte banque ou, plus
généralement, déposés chez N.________ est toujours possible.
iv) Vous reconnaissez que le Système de liquidation
automatique est mis en place au bénéfice unique de
N.________ et que si N.________ fera, dans la grande majorité
des cas, en sorte que le Système de liquidation automatique
s’enclenche dès que le Pourcentage de liquidation est
atteint, elle en a le droit et non l’obligation.
v) Vous reconnaissez que le Système de liquidation peut ne pas
fonctionner. (…)
vi) Vous confirmez rester seul responsable de la gestion de la
surveillance de vos positions et ordres ouverts et avoir
l’obligation de faire en sorte que vos pertes ne dépassent
pas le montant de la Ligne de crédit e-forex. Dans tous les
cas, vous confirmez être seul responsable des éventuelles
pertes, dommages et autres conséquences liées à une
liquidation automatique de vos positions ou à la non
liquidation (automatique ou non) de vos positions.

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vii) Dans l’hypothèse où le Système de liquidation automatique
ne parviendrait pas à limiter les pertes au montant total de
la Ligne de crédit e-forex et où vous n’auriez, enfreignant
ainsi vos obligations, pas liquidé vous-même vos positions
afin de limiter vos pertes au montant de la Ligne de crédit e-
forex, le montant de vos pertes non couvert sera débité de
votre Compte banque. Si ce montant n’est pas disponible en
cash sur votre Compte banque, N.________ se réserve le droit
de clôturer toute ou partie des positions ouvertes dans votre
Compte banque, sans avis préalable et à sa libre
appréciation, indépendamment du fait qu’il pourrait en
résulter une perte importante pour vous. A cet égard,
N.________ a un droit de nantissement de premier rang
et un droit de rétention sur tous les actifs que vous
détenez chez N.________. Si de tels avoirs ne sont pas
disponibles, vous aurez l’obligation de payer immédiatement
la somme d’argent nécessaire pour couvrir le solde négatif
sur votre Compte banque, qui vaut reconnaissance de dette
au sens de la Loi suisse sur la poursuite pour dettes et la
faillite.
(…)
4.11Compensation
(…)
iv) Si les sommes payables sont libellées dans une monnaie
autre que le franc suisse, celles-ci sont converties en francs
suisses à un cours déterminé par N.________.
(…)
4.13Acceptation des risques
i) (…)
ii) Vous comprenez et acceptez que les transactions sur
Instruments financiers sont de nature hautement
spéculative de par l’effet de levier considérable qui
peut être utilisé lors de telles transactions. (…)
iii) Vous comprenez et acceptez que vous risquez de
perdre la totalité de votre investissement dans un
délai très court. Les transactions sur Instruments
financiers, notamment sur devises et métaux précieux, sont
extrêmement risquées et peuvent générer, de par leur
nature, des pertes théoriquement illimitées. La perte peut en
effet, faute d’intervention préalable, largement dépasser la
Ligne de crédit e-forex. Vous comprenez et acceptez par
conséquent que les transactions sur Instruments financiers
ne sont indiquées que pour des personnes expérimentées et
pouvant assumer le risque financier y relatif, notamment une
perte excédant la Ligne de crédit e-forex.
iv) Vous reconnaissez et acceptez que dans certaines conditions
de marché, il sera difficile, voire impossible d’exécuter des
ordres à un prix déterminé ou de liquider certaines positions,
d’estimer un prix juste ou acceptable et d’estimer
l’exposition au risque. Cela peut notamment arriver lorsque
le marché est illiquide ou lors d’une défaillance de système
électronique ou des télécommunications ou dans un cas de
force majeure. Le fait de placer un ordre de type « Stop-
loss » ne garantit pas nécessairement une limitation du
risque car, dans certaines conditions de marché, votre ordre
ne pourra pas être exécuté. N.________ ne peut pas garantir
qu’un ordre d’achat ou de vente sera exécuté au prix limite

- 14 -
que vous avez fixé. Ainsi, les opérations de liquidation visant
à exclure ou à limiter les risques résultant de transactions
sur Instruments financiers, qu’elles soient effectuées par
vous-même ou par N.________, peuvent ne pas être
réalisables ou l’être uniquement à un prix très défavorable.
(…)
(…)
4.14Responsabilité
(…)
v) N.________ n’assume aucune responsabilité pour les pertes et
dommages directs ou indirects allégués de quelque nature
que ce soit résultant d’une intervention de N.________ (par
ex. liquidation de positions) dans le cadre du présent contrat.
Vous acceptez et ratifiez d’ores et déjà toute situation qui
serait créée par une intervention de N.________ effectuée
dans votre intérêt présumé.
(…) » (sic).
9. Le 6 septembre 2011, la Banque nationale suisse (ci-après :
BNS) a instauré un taux plancher de CHF 1.20 pour EUR 1 (ci-après : le
taux plancher) afin de répondre aux préoccupations croissantes liées à la
hausse du franc suisse qui est une devise flottante dont le cours évolue
par rapport aux autres monnaies en fonction de l’offre et de la demande.
Le blocage d’un taux de change « plancher » CHF/EUR à 1.20 décidé par la
BNS n’a pas été imposé par une loi. Il s’agissait d’une décision de politique
économique ponctuelle dont la BNS a tenté d’assurer le respect en
intervenant elle-même par des transactions massives sur le marché des
changes. Au cours des années 2012 à 2014, la BNS a affirmé à plusieurs
reprises que le taux plancher allait être maintenu.
10. Entre le 28 février 2011 et le 25 juin 2014, l’appelant a versé
un total de 22'340 fr. sur son compte n°[...] auprès de l’intimée.
11. Dans un document portant la date manuscrite du 17
septembre 2014 et intitulé « Important message regarding EUR/CHF »,
l’intimée a indiqué ce qui suit à ses clients :

- 15 -
12. Au soir du 14 janvier 2015, l’appelant disposait des positions
suivantes ouvertes auprès de l’intimée l’exposant au dollar américain,
dont une position USD/CHF de 6'000'000 au cours de 0.986378 qu’il avait
progressivement construite dès le mois d’octobre 2014 et qu’il avait
renouvelée depuis lors (« rollover ») :

- 16 -
En lien avec ses positions ouvertes, l’appelant avait placé un
total de 20 ordres par lesquels il fixait les conditions pour acheter ou
vendre à un certain cours. Ces ordres visaient à permettre, le cas échéant,
un accroissement de sa position en dollars américains.
13. Le 15 janvier 2015 à 10 heures 25 minutes, le dollar américain
s’échangeait à un cours proche de 1.02 francs suisses. Au même moment,
l’appelant disposait d’une marge disponible de USD 423'477.48,
correspondant à un solde sur le compte de USD 193'325.62 augmenté
d’un profit non-réalisé de USD 692'044.28, mais amputée de USD
461'892.42 de marge utilisée pour la tenue de ses ordres et positions
ouverts.
Le même jour à 10 heures 30, la BNS a annoncé qu’elle
abandonnait le taux plancher. Cette décision a provoqué de manière
immédiate et aigue une appréciation du franc suisse par rapport à l’Euro
et au dollar américain et a entrainé un mouvement de panique sur les
marchés financiers, le marché pour la paire EUR/CHF devenant illiquide.
Au-delà de l’évolution de la paire de devises EUR/CHF, la décision de la

- 17 -
BNS a impacté également fortement nombre d’autres paires de devises
impliquant le franc suisse, notamment la paire USD/CHF. La volatilité
exceptionnelle sur les marchés provoquée par l’annonce de la BNS a
entrainé un assèchement subit des liquidités qui a rendu impossible
l’exécution d’ordres dans des conditions normales.
A 10 heures 31 minutes, le compte de l’appelant est passé en
« alerte de marge ». Parmi les ordres qui avaient été placés par l’appelant,
le système a pu exécuter les quatre ordres « stop-loss » suivants sur des
paires de devises qui n’incluaient pas le franc suisse :
A 10 heures 36 minutes et 22 secondes, le système de
liquidation automatique s’est déclenché et a entrainé la liquidation de
toutes les positions ouvertes de l’appelant, sauf celle sur la paire de
devises USD/BRL. Le processus de liquidation automatique, dans lequel
l’appelant n’est absolument pas intervenu, a eu lieu alors que le taux de
change de la paire USD/CHF était au plus bas, le dollar américain
s’échangeant alors à un cours situé entre 0.76 et 0.77 francs suisses.
A 10 heures 41 minutes, l’intimée a décidé de stopper tout
négoce de la paire de devises EUR/CHF, avant d’interrompre, à 10 heures
50, le négoce de toutes les autres paires de devises comprenant le franc
suisse. Lors de la reprise du négoce de la paire USD/CHF, vers 11 heures
14, cette paire s’échangeait auprès de l’intimée à un cours de 0.89. Ce
taux de change est ensuite resté stable auprès de l’intimée, variant de
0.88 à 0.90.
A 14 heures et 2 minutes, la position restante, soit la paire de
devises USD/BRL, a également été liquidée.
14. Le graphique reproduit ci-dessous permet de voir la chute du
dollar américain dans les minutes suivant l’annonce de la BNS :

- 18 -
15. Le 26 janvier 2015, l’intimée a adressé un courrier
recommandé à l’appelant pour lui indiquer ce qui suit :
« (…)

- 19 -
Comme vous le savez, le 15 janvier 2015, la Banque nationale suisse
(BNS) a annoncé l’abandon de sa politique de soutien d’un cours
plancher à CHF 1,20 pour EUR 1. Cette décision a eu un impact
immédiat sur le marché des changes, entraînant un rapide et
important renforcement du CHF face à l’EUR.
La/les position(s) forex que vous déteniez auprès de notre banque
a/ont été impactée(s) négativement par cette rapide fluctuation, si
bien que nous avons été obligés de liquider votre/vos position(s), la
marge requise n’étant plus suffisante. Le manque de liquidité et
l’élargissement considérable du spread au moment de l’annonce de
la BNS ont amené votre/vos position(s) à être liquidée(s) à un prix
défavorable, ce qui a aujourd’hui comme conséquence que votre
compte présente un solde négatif d’un montant de USD 929'075.
Nous vous rappelons que notre banque n’accepte pas de solde
négatif sur les comptes de ses clients. Partant, nous vous prions de
bien vouloir remédier à cette situation le plus rapidement possible
par le versement d’une somme au moins équivalente au montant de
l’actuel solde négatif, et ce avant le 13 février 2015.
(…) ».
16. Le 6 février 2015, l’appelant a adressé un courriel à l’intimée
confirmant avoir reçu son courrier du 16 janvier 2015 et demandant que
lui soient remis les copies de tous les documents d’ouverture de compte, y
compris les conditions générales. Par lettre du 11 mars 2015, l’intimée a
fait parvenir les documents sollicités à l’appelant, à savoir le contrat
d’ouverture de compte, les conditions générales et règlement de dépôt, la
brochure sur les risques particuliers dans le négoce des titres ainsi que le
contrat e-forex.
17. Le 24 septembre 2015, S.________ SA a, sur mandat de
l’intimée, rédigé un rapport relatif aux événements du 15 janvier 2015. Il
en ressort notamment ce qui suit :
« (…)
7. Evaluation de l’exécution des ordres
(…)
7.3 Exécution d’ordres adéquate
(…)
En conclusion, et compte tenu de la volatilité exceptionnelle qui
régnait sur le marché à ce moment-là, nous n’avons trouvé aucune
preuve d’exécution inadéquate d’ordres sur la période examinée.
7.4 Traitement équitable des clients
Nous constatons qu’aucune intervention manuelle n’a eu lieu le 15
janvier 2015, hormis la décision d’arrêter puis de reprendre ensuite
le négoce sur les paires de devises comprenant le CHF. Nous
constatons aussi que lorsque le négoce a été stoppé, les ordres
reçus par téléphone ou par d’autres moyens de communication
n’ont pas été acceptés.
Pour un échantillon d’ordres de compte A (sélectionné parmi les
valeurs extrêmes du compte A – voir section 6.3), nous avons vérifié

- 20 -
le caractère raisonnable du décalage temporel entre la génération et
l’exécution des ordres. Nous n’avons constaté aucun décalage
temporel anormal entre la génération et l’exécution des ordres.
Sur la base de nos travaux, aucun élément susceptible de remettre
en question le traitement équitable des clients n’a attiré notre
attention.
(…) ».
18. L’intimée a créé une provision exceptionnelle de CHF
25'000'000 pour les pertes consécutives à la suppression du taux
plancher. Selon le site rts.ch dans son état au 13 octobre 2016, cette
provision exceptionnelle « doit servir à couvrir les "soldes négatifs des
clients touchés par la décision de la Banque nationale suisse"
d’abandonner le cours plancher de l’euro ».
19. Au cours de la procédure, l’intimée a notamment produit un
rapport d’expertise judiciaire remis le 2 juillet 2018 à la Chambre
patrimoniale cantonale par F.________ et G.________ dans le cadre d’une
procédure connexe au présent litige, laquelle opposait l’intimée à un autre
de ses clients ensuite des événements du 15 janvier 2015. Ce document
est partiellement reproduit ci-dessous :
« (…)
On distingue deux types de brokers. Les brokers dealing desk (en
français "avec bureau de transaction") agissent en tant que
contrepartie de leurs clients, alors que les brokers no dealing desk
("sans bureau de transaction") agissent comme commissionnaires.
Les brokers dealing desk sont souvent appelés "Market Makers"
parce qu’ils affichent à leurs clients leurs propres cours d’achat et de
vente, alors que les brokers no dealing desk affichent à leurs clients
les cours qu’ils obtiennent sur le marché interbancaire (…).
[N.________] est un broker dealing desk ou market maker envers ses
clients. (…) Elle n’agit en revanche pas en tant que market maker
sur le marché interbancaire.
(…)
Puisqu’un broker dealing desk intervient en tant que contrepartie de
ses clients, il assume en effet les transactions avec ceux-ci. Le
broker décide ensuite comment les traiter dans le sens qu’il décide
de son propre chef de couvrir ou non les transactions avec ses
clients sur le marché interbancaire.
(…)
[Un] courrier envoyé par la demanderesse [l’intimée] à la Finma le
27 janvier 2015 (…) indique que 70% des volumes des transactions
sur devises de la demanderesse [l’intimée] avec ses clients sont
couverts simultanément sur le marché interbancaire. La banque
conserve le risque des 30% restants dans ses livres, notamment afin
de rendre possible ou plus efficiente l’exécution de transactions
portant sur des petits montants (…).
Par "liquidité", on entend la possibilité d’effectuer une transaction à
un prix donné, sans avoir d’influence sur le cours. En proposant un

- 21 -
cours à l’achat et un cours à la vente, N.________ rend ces
transactions possibles pour ses clients, et agit comme "fournisseur
de liquidité" envers eux. La mesure dans laquelle N.________ est
fournisseur de liquidité nette dépend de si elle couvre ses
transactions sur le marché interbancaire ou pas.
i) Si N.________ couvre ses transactions avec ses clients sur le
marché interbancaire en utilisant les cours d’achat et de vente
proposés par d’autres banques, elle est "consommatrice de
liquidité" sur ce dernier. Dans ce cas, N.________ ne fournit pas de
liquidité nette ; elle en fournit à ses clients, mais en consomme
tout autant sur le marché interbancaire.
ii) Si N.________ ne couvre pas ses transactions sur le marché
interbancaire, elle est fournisseur de liquidité nette.
(…)
On notera que les marchés organisés ci-dessus [NDA : à savoir, SIX
Swiss Exchange et la bourse Eurex] n’imposent pas aux market
makers l’obligation d’offrir des cours durant 100% du temps. Une
clause contractuelle prévoyant que N.________ n’a pas à fournir des
cours en tout temps ne semble donc pas insolite par rapport à celles
qu’on trouve dans les règles des marchés centralisés.
(…)
Notons que le fait que des ordres de liquidation automatique
continuent à être générés durant la période d’interruption du négoce
n’implique en soi pas un dysfonctionnement du système. Une
liquidation automatique comprend en effet deux étapes. La première
est la génération de l’ordre, la seconde la conclusion des
transactions correspondant à cet ordre. L’interruption du négoce ne
concernant que la deuxième étape, la première peut en soi
continuer à fonctionner.
(…) les plateformes de trading de la demanderesse [l’intimée] n’ont
pas connu de défaillance totale. Un nombre important d’ordres a
certes été rejeté par le système sur les paires EUR/CHF et USD/CHF,
mais la cause n’était pas une défaillance totale du système puisque
le négoce s’est poursuivi normalement sur la paire USD/CHF. Notons
que la décision de la banque de suspendre le négoce de la paire
EUR/CHF à 10:41:03, puis de toutes les paires de devises impliquant
le CHF quelques minutes plus tard, est responsable uniquement du
rejet [d’un certain nombre de transactions]. Comme nous le verrons
(…), le rejet des autres transactions par le système est explicable
par le manque de liquidité sur le marché interbancaire à partir de
10:30:49.
(…) [N]ous notons que les règles de nombreux marchés organisés
prévoient l’interruption du négoce dans des situations de marché
exceptionnelles.
(…)
[L]e fait qu’un certain nombre d’ordres déclenchés durant la minute
de 10:30 n’aient été exécutés que bien plus tard n’est pas dû à un
dysfonctionnement du système, mais à l’inexistence de cotations
traitables [NDA : une cotation "traitable" étant une "quasi offre" du
fournisseur de liquidité d’effectuer une transaction jusqu’à un
certain montant au prix indiqué] sur le marché interbancaire à partir
de 10:30:48-10:30:49. (…) Durant la séance du 26 juin avec les
parties, nous avons prié la demanderesse [l’intimée] de clarifier
pourquoi un certain nombre de transactions a été effectué à 10:32,
puis à 10:39-10:40 alors que la liquidité sur le marché interbancaire
avait disparu.
(…)

- 22 -
Pour conclure, s’il y a bien eu des difficultés dans l’exécution des
ordres, elles sont attribuables à la disparition de la liquidité sur le
marché interbancaire et non à des problèmes techniques de la
plateforme [...]. (…)
(…)
Il convient de noter qu’une liquidation automatique comprend en fait
deux étapes. La première est la génération de l’ordre par le système
de liquidation automatique. (…) La seconde étape est la conclusion
de transactions correspondant à cet ordre ; les ordres de liquidation
étant des ordres "au mieux" (sans limite de prix), les prix obtenus
dépendront du prix qui peut être obtenu au moment de la
transaction. (…)
(…)
[L]’ordre de liquidation automatique de la position [NDA : du client
de la demanderesse [l’intimée] concerné par le rapport du 2 juillet
2018] aurait dû être généré après 10:30:49. Toutefois, faute de
nouvelles cotations traitables après ce moment, il aurait pu être
généré que sur la base de cotations indicatives, et (…) ceci se serait
produit entre 10:30:50 et 10:30:51. (…) Sur la base des relevés
obtenus de l’intimée, le système de liquidation automatique généra
un ordre de liquidation correspondant au montant total de la
position (…), non pas entre 10:30:50 et 10:30:51, mais seulement à
11:35:32, c.-à-d. lors de la réactivation du négoce de la paire
EUR/CHF sur la plateforme [...] (…). La position du défendeur
[l’appelant] fut alors liquidée (…) [à] un cours moyen de 1.04123.
(…) [L]a liquidation aurait-elle pu et donc dû être effectuée plus tôt ?
(…) Notre analyse (…) indique que tel n’aurait fort probablement pas
été le cas. A 10:30:50, le premier moment où l’ordre de liquidation
automatique aurait pu être généré, l’intimée ne recevait plus de
cotations traitables de ses fournisseurs de liquidité, et les cotations
traitables reçues des fournisseurs de liquidité supplémentaires
activés à 10:39 étaient en-dessous de la parité.
(…)
Le marché interbancaire des changes a une structure hybride. Il
consiste d’une part en un marché décentralisé où les principales
banques effectuent des transactions sur devises de gré à gré (…).
D’autre part, existent des plateformes électroniques, les deux plus
importantes étant [...] et [...] (…). (…) Notons qu’au moment des
faits, la demanderesse [l’intimée] n’était pas membre de la
plateforme [...] et se fournissait donc en liquidité sur le marché de
gré à gré.
(…)
Sur la base des conclusions des articles scientifiques et de notre
analyse du flux de cotations, si le système de liquidation
automatique avait généré l’ordre aux alentours de 10:30:50 [NDA : à
savoir le premier moment où l’ordre de liquidation automatique
aurait pu être généré] plutôt qu’à 11:35:32 [NDA : à savoir au
moment de la réactivation du négoce de la paire EUR/CHF sur la
plateforme [...]] comme ce fut le cas, une liquidation des positions
du client avant que le cours ne chute fortement n’aurait fort
probablement pas été possible vu le faible nombre d’offres d’achat
d’euros sur le marché interbancaire par rapport au nombre d’ordres
de vente. Notons également que l’interruption du négoce sur la
paire EUR/CHF par l’intimée n’est pas responsable des pertes du
défendeur [l’appelant]. Si la liquidation avait eu lieu durant cette
période, les cours obtenus par l’appelant auraient probablement été
inférieurs au cours de 1.04 obtenu au moment où le négoce a repris.

- 23 -
(…)
Notons que les règlements de marchés centralisés prévoient
souvent la possibilité d’annuler des transactions conclues en cas
d’erreur ou dans des situations exceptionnelles.
(…)
[V]u que l’intimée agit en tant que contrepartie de ses clients et que
les contrats conclus doivent être remplis, la demanderesse
[l’intimée] supporte en effet le risque d’exécution d’une éventuelle
transaction de couverture sur le marché. (…) [P]our des transactions
déjà conclues avec ses clients, l’intimée supporte le risque d’une
absence de liquidité sur le marché.
(…)
Le 12 janvier 2015, soit trois jours avant l’abolition du cours
plancher, Jean-Pierre Danthine, à l’époque vice-président de la BNS,
affirmait encore à la RTS que la BNS avait examiné la situation
moins d’un mois avant ses déclarations et que le taux plancher
demeurerait un des piliers de la politique monétaire de la BNS.
On notera que si Thomas Jordan, président de la BNS, a en effet
affirmé après l’abolition du cours plancher que ce dernier avait
toujours été annoncé comme une mesure exceptionnelle et
temporaire (…), tel n’avait en fait pas été le cas (…). Ce n’est que
sur le tard – en l’occurrence dans le communiqué de presse
annonçant l’abandon du cours plancher – que la BNS affirma que la
mesure avait été exceptionnelle et temporaire. (…)
(…)
Bien que le cours plancher n’ait pas été présenté comme
temporaire, ou en tous cas pas dans le sens qu’un matin il serait
aboli et que l’euro traiterait alors à parité contre le franc, les
marchés financiers doutaient de la pérennité de la mesure depuis le
premier jour. (…) Un article de la NZZ du 13 janvier 2015 expliquait
même que les investisseurs commençaient à douter de la
détermination de la BNS à défendre le cours plancher. (…) [B]ien
que la BNS ait toujours affirmé sa détermination à défendre le cours
de 1.20 franc, sa crédibilité sur les marchés était fort limitée.
(…)
Au vu de l’incertitude sur la capacité de la BNS à défendre le cours
plancher, l’intimée avait fait parvenir à ses clients le 17 septembre
2014 un courrier les mettant en garde des risques accrus de
transactions sur devises impliquant le franc (…).
(…)
L’obligation de disposer d’une infrastructure d’une capacité
suffisante découle du chiffre 135 de la circulaire 2008/21 de la
Finma sur les risques opérationnels des banques, et celle de
disposer d’un business continuity plan du chiffre 136 de la même
circulaire. (…) L’intimée disposait donc d’une infrastructure d’une
capacité suffisante pour faire face à une situation de crise ainsi que
d’un business continuity plan en cas d’interruption de l’activité.
(…)
Sur la base de leur appréciation du risque des transactions sur le
franc suisse, certaines institutions proposant des transactions sur
devises avaient augmenté leur taux de marge, mais toutes ne l’ont
pas fait.
(…)
[S]i la plateforme de l’intimée n’a pas subi la défaillance totale
qu’allègue le défendeur [l’appelant], la génération des ordres de
liquidation automatique ne s’est pas faite de manière optimale. (…)
[L]’interruption du négoce des paires de devises impliquant le franc

- 24 -
n’a pas été causée par une défaillance technique, mais était le
résultat d’une décision prise par l’intimée sur la base de son
appréciation de la situation sur le marché dans les minutes qui ont
suivi l’abolition du cours plancher.
(…)
[L]es taux de marge de l’intimée étaient certes faibles, mais
comparables à ceux d’autres plateformes et du contrat futures sur la
paire EUR/CHF.
(…)
[L]’euro était déjà essentiellement à parité contre le franc au
moment où le négoce a été interrompu. Si le défendeur [l’appelant]
avait clôturé ses positions à ce moment, sa perte n’aurait donc selon
toute vraisemblance pas été plus faible.
(…)
Comme nous l’avons relevé (…), le système de la banque n’a pas
connu de panne le 15 janvier 2015. Il n’y a donc pas d’indice que la
demanderesse [l’intimée] ait failli aux obligations du chiffre 135 de
la circulaire de la Finma. (…) Dans son rapport pour 2015, la société
d’audit [...] confirme le respect de la circulaire. (…)
(…)
[I]l convient de distinguer deux cas : celui de transactions conclues,
et celui des cours à l’achat et à la vente que l’intimée propose à ses
clients. Une fois une transaction conclue avec un client, l’intimée
supporte en effet le risque d’exécution d’une éventuelle transaction
de couverture sur le marché, et en l’absence d’une telle transaction,
le risque de la position qu’elle a acquise du client. Toutefois, la
liquidité du marché joue un rôle pour les cours à l’achat et à la vente
que l’intimée propose à ses clients, et sur la mesure dans laquelle
elle propose de tels cours.
(…) ».
Dans un rapport complémentaire d’expertise qu’ils ont rendu
le 27 févier 2019 dans le cadre de la procédure connexe susmentionnée,
et qui a été produit dans la présente procédure, F.________ et G.________
ont indiqué qu’au moment de l’abandon du cours plancher le 15 janvier
2015, les fournisseurs de liquidité de l’intimée étaient presque tous des
grandes banques, telles que « [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...] et [...] ». Dans ce rapport, F.________ et G.________ ont écrit que la
plupart des brokers forex ont interrompu le négoce des paires de devises
impliquant le franc suisse peu après l’annonce de la BNS d’abandonner le
cours plancher le 15 janvier 2015. Ils ont également indiqué que les cours
moyens des transactions que ces brokers ont néanmoins pu exécuter sur
la paire de devises CHF/EUR le 15 janvier 2015 après 10 heures 30
oscillent, à leur connaissance, entre 1.03 et 1.10 et ils ont confirmé qu’il
n’y avait plus de cotation traitable sur le marché interbancaire pour la
paire de devises EUR/CHF le 15 janvier 2015 après 10 heures 30 et 48
secondes. F.________ et G.________ ont par ailleurs indiqué que « [p]ar une

- 25 -
intervention manuelle, l’intimée a (…) pu exécuter des transactions sur la
paire EUR/CHF en B-Book malgré l’absence de liquidité sur le marché ». En
outre, évoquant une « possibilité technique », F.________ et G.________ ont
examiné « théoriquement » « la situation où la demanderesse [intimée]
aurait liquidé la position de son client par une intervention manuelle en
ignorant la situation sur le marché interbancaire et le flux d’ordres client
qu’elle observait sur sa plateforme à 10:30:50. Sous cette interprétation
extrême du terme, une liquidation en [...] aurait également été possible.
En procédant de la sorte, la demanderesse [l’intimée] aurait
essentiellement accepté de prendre à sa charge la perte subie par le
client ».
20. Au cours de la procédure, l’intimée a par ailleurs produit :
• La décision de l’Ombudsman financier du Royaume-Uni du
25 août 2017 rendue dans le cadre d’un litige opposant un
client à sa banque N.________ Ltd portant sur la paire de
devises EUR/CHF et aboutissant à la conclusion que la
banque précitée n’avait pas commis de faute.
21. Par demande du 29 avril 2016, l’intimée a conclu comme suit :
« Plaise à la Chambre patrimoniale cantonale
- Condamner M. K.________ à payer à N.________ la somme de USD
929'075.- avec intérêt à 5% dès le 13 février 2015 ;
- Condamner M. K.________ à tous les frais et dépens de l’instance ».
A l’appui de sa demande, l’intimée a notamment produit des
pièces difficilement compréhensibles qu’elle a confectionnées elle-même
et les captures d’écran suivantes (pièces 29 et 31), dont il sera question
ci-après (cf. infra consid. 5.4.4.2).
« [15/01/15 10 :36 :23 :322] Margin update ClientBuyingPower[times
tamp =
2015 -01-
15T10 :36 :23 :322+01 :00,clientInfo=ClientInfo[clientID=ClientID
[[...]],serviceLevel]=PREMIUM, referenceCurrency_Currency[USD],ca
shDeposit_[...],clientFromUS=false,blocked=false,appletBlocked=fal
se, liquidationBlocked=false],marginStatus_MARGINCALL, realizedPl
=-1014902.93,
balance= -821577.31,unrealizedPl= -365.24, equity= -821942.55, a
vailableToTrade= -881942.55,unusedMarginRatio=-1100,
usedMarginRatio= 1200, usedMargin= 60000.00, prenotes= 0.00 ».
(pièce 29)

- 26 -
« 15/01/15 14 :02 :07 :110]Margin update ClientBuyingPower[timest
amp=2015 -01-
15T14 :02 :07 :110+01 :00, clientInfo=ClientInfo[clientID=ClientID
[[...]], serviceLevel=PREMIUM, referenceCurrency_Currency[USD],
cash Deposit_[...],
clientFromUS=false,blocked=false,appletBlocked=false,
liquidationBlocked=false],marginStatus=MARGINCALL, realizedPl= -
1054220.22, balance= -860894.60, unrealizedPl= 0.00, equity= 860
894.60, availableToTrade= 860894.60, unusedMarginRatio= -1100,
usedMarginRatio=1200, usedMargin=60000.00, positionsUsedMargi
n=0.00, prenot-es=0.00 ». (pièce 31)
22. Par réponse du 17 octobre 2016, l’appelant a, sous suite de
frais et dépens, conclu à libération et a pris la conclusion
reconventionnelle suivante :
« N.________ est condamnée à verser immédiatement à K.________ la
somme de USD 193'325.62 (cent nonante trois mille trois cent vingt-
cinq dollars et 62 centimes) plus intérêts à 5% l’an dès le 17 octobre
2016 ».
La Chambre patrimoniale cantonale a adressée pour
notification la réponse à l’intimée le 26 octobre 2016.
L’intimée a déposé une « réplique et réponse sur demande
reconventionnelle » le 3 janvier 2017 par laquelle elle a persisté dans ses
conclusions prises dans sa demande du 29 avril 2016 et a conclu à
libération quant à la conclusion reconventionnelle prise par l’appelant.
Dans sa duplique du 8 mars 2017, l’appelant a confirmé ses
conclusions.
Par la suite, les parties ont introduit plusieurs nova dans la
procédure.
Dans le cadre de l’instruction, X.________, entendu en qualité
de témoin, en charge pour l’intimée des équipes de développement de la
plateforme Forex, a notamment déclaré que lorsque le système de
liquidation automatique fermait la position d’un client, la banque avait
deux possibilités, soit elle conservait dans son stock la position liquidée si
sa quantité lui permettait de la vendre dans le cercle de ses clients avec
une marge, soit la position était revendue à un des partenaires de la
banque.

- 27 -
23. L’audience de plaidoiries finales a été tenue le 10 mars 2020.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272]) au sens de l’art. 236 CPC, dans les causes
patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l’autorité précédente est de 10'000 fr. au moins (art. 308 aI. 2
CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente jours à compter
de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
1.2 En l’espèce, formé en temps utile par une partie ayant un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision
finale portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel est
recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III
374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_340/2021 du 16 novembre 2021 consid. 5.3.1 ;
TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2
novembre 2016 consid. 3).

- 28 -
3.
3.1 L’appelant se plaint d’une constatation inexacte des faits. En
se référant à la décision de l’Ombudsman financier du [...] du 25 août
2017 et à des passages du rapport d’expertise établi par F.________ et
G.________ non cités dans le jugement attaqué, l’appelant soutient qu’à la
suite de l’annonce de la BNS de la suspension du taux plancher, le marché
était illiquide, de sorte qu’il n’y avait plus de cotations traitables (offres de
transactions) sur le marché des changes. Ce serait ainsi forcément par une
action manuelle, soit une vente de gré à gré, et non automatique comme
retenu par les premiers juges, que l’intimée aurait vendu les positions de
l’appelant à des tiers à des cours effondrés. L’appelant allègue de surcroît,
en se fondant sur le témoignage de X.________, en charge pour la banque
des équipes de développement de la plateforme Forex, que l’intimée
n’avait aucune obligation de liquider les positions de l’appelant et pouvait
les conserver dans « ses stocks » et les revendre à des tiers plus tard, à
son gré, après la réactivation du négoce, une fois les taux de change
stabilisés.
3.2
3.2.1 Aux termes de l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction
par une libre appréciation des preuves administrées. Selon la
jurisprudence, le juge apprécie librement la force probante de celles-ci en
fonction des circonstances concrètes, sans être lié par des règles légales
et sans être obligé de suivre un schéma précis (ATF 143 III 297 consid.
9.3.2 ; ATF 133 I 33 consid. 2.1).
Comme tout moyen de preuve, une expertise – judiciaire – est
sujette à la libre appréciation des preuves par le juge. Le tribunal ne peut
toutefois s’écarter d’une expertise judiciaire que pour des motifs
pertinents et doit motiver un éventuel écart. Il ne saurait, sans motifs
déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine
de verser dans l'arbitraire (TF 5A_465/2016 du 19 janvier 2017 consid.
5.2.2. et les réf. citées ; TF 4A_612/2015 du 9 mai 2016 consid. 3.3 ; TF
4A_483/2014 du 25 novembre 2014 consid. 6.1). Le tribunal ne doit en
particulier pas placer ses connaissances au-dessus de celles de l’expert. Il

- 29 -
doit en général se limiter à l’examen de questions formelles et admettre
qu’au reste, il appartient aux parties, qui ont le devoir de collaborer, de
remettre en cause le fondement de l’expertise (TF 4A_202/2014 du 18
février 2015 consid. 4.1 ; TF 4C.363/2000 du 3 avril 2001 consid. 3b).
3.2.2 L’application de la maxime des débats, ancrée à l’art. 55 al. 1
CPC, signifie qu’il incombe aux parties et à elles seules d’alléguer et de
prouver les faits dont elles déduisent leurs prétentions (ATF 144 III 519
consid. 5.1 ; TF 5A_747/2012 du 2 avril 2013 consid. 5.2 et les réf. citées).
La maxime des débats comprend trois règles : le tribunal ne peut
soumettre à la subsomption avec la norme de droit matériel que des faits
qui ont été allégués et prouvés par les parties, il doit reprendre dans son
jugement, sans preuve, les allégués de faits qui n’ont pas été contestés
par la partie adverse et il ne peut en principe pas administrer de preuve
d’office (Hurni, BK-ZPO, n. 8 à 11 ad art. 55 CPC).
3.3 En l’espèce, on relèvera tout d’abord que l’appelant a admis
en première instance qu’à « 10 :36 :22 :175, le système de liquidation
automatique [s’était] déclench[é] et [avait] entrain[é] la liquidation de
toutes les positions ouvertes, sauf celle sur la paire de devises USD/BRL »
(ad all. 82). L’appelant a par ailleurs également allégué que « la
liquidation automatique eut lieu alors que le taux de change de la paire de
USD/CHF était au plus bas » (all. 168). L’appelant ne saurait dès lors
revenir en appel sur des faits admis pour tenter de soutenir que ses
positions auraient été liquidées par une vente de gré à gré et non
automatique. La seule intervention manuelle de l’intimée a bien plutôt été
l’interruption du négoce à 10 heures et 41 minutes sur la paire de devises
EUR/CHF et à 10 heures et 50 minutes de toutes les autres paires de
devises comprenant le franc suisse, soit notamment la paire de devises
USD/CHF. Dès lors que l’appelant a admis que ses positions avaient été
liquidées automatiquement, il n’y a pas lieu d’administrer les preuves
offertes par l’appelant (art. 150 al. 1 CPC).
Au surplus, on relèvera que le rapport d’expertise – ordonné
dans une procédure judiciaire connexe – traite de la paire de devises

- 30 -
EUR/CHF, soit la paire directement affectée par la décision de la
suppression du taux plancher de la BNS. Ainsi, les experts ont constaté
s’agissant de dite paire que « le fait qu’un certain nombre d’ordres
déclenchés durant la minute de 10 :30 n’aient été exécutés que bien plus
tard n’était pas dû à un dysfonctionnement du système, mais à
l’inexistence de cotations traitables sur le marché interbancaire à partir de
10 :30 :48-10 :30 :40 ». Les experts n'ont en revanche pas examiné ce
qu’il en était des paires de devises ouvertes de l’appelant, lesquels
concernaient toutes la devise USD (cf. supra Let.C/12). Si, certes, les
fluctuations sur le cours EUR/CHF ont eu des répercussions sur les autres
devises, soit notamment le dollar, cela ne suffit pas à démontrer que les
positions de l’appelant n’auraient pas pu être liquidées à 10 heures et
36 minutes. Dans ces conditions, c’est en vain que l’appelant se fonde sur
une hypothèse discutée par les experts (pp. 11 à 14 du complément
d’expertise ; cf. supra Let.C/19) – et non sur des faits établis – qui
concerne une autre paire de devises pour tenter de parvenir à la
conclusion que l’intimée aurait liquidé manuellement les positions de
l’appelant et, ce faisant, accepté de prendre à sa charge la perte subie par
le client. Il en va de même de la décision du 25 août 2017 de
l’Ombudsman financier du Royaume-Uni, celle-ci portant également sur la
paire de devises EUR/CHF. C’est le lieu de relever que l’Ombudsman
financier du Royaume-Uni, dans sa décision du 25 août 2017, n’a pas
considéré que l’intimée avait commis une faute dans l’affaire qui lui était
soumise.
Enfin, il n’y a pas lieu de compléter les faits s’agissant de la
possibilité pour l’intimée de conserver dans ses stocks les positions
liquidées. Le témoin X.________ a déclaré que lorsque le système de
liquidation automatique fermait la position d’un client, la banque avait
deux possibilités ; soit elle conservait dans son stock la position liquidée si
sa quantité lui permettait de la vendre dans le cercle de ses clients avec
une marge, soit la position était revendue à un des partenaires de la
banque. Ce témoignage ne démontre cependant pas que la banque
pouvait librement conserver dans ses stocks les positions de l’appelant
jusqu’à ce que le cours du dollar américain se stabilise, celles-ci ayant été

- 31 -
liquidées automatiquement et revendues soit auprès de la clientèle de
l’intimée avec une marge, soit auprès de l’un de ses partenaires.
4. L’appelant se prévaut de la nullité des clauses contractuelles
transférant au client la responsabilité pour les transactions de revente à
perte réalisées par la banque (art. 4.10 ii, vi et vii et 4.14 v du contrat e-
forex). Il invoque à cet égard les art. 100 al. 1 et 2 CO, 8 LCD (loi fédérale
contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 ; RS 241) et 27 CC.
4.1
4.1.1 L’appelant soutient qu’en tant que les clauses du contrat e-
forex attribuent au client l’entière responsabilité de tous les actes de la
banque en cas de liquidation ou de non-liquidation forcée de ses positions
y compris pour les transactions de revente de gré à gré qu’elle réalise
librement sur le marché interbancaire, ces clauses reviendraient à exclure
entièrement la responsabilité de la banque, quel que soit son degré de
faute. Il prétend qu’une telle exclusion de responsabilité serait interdite
par l’art. 100 al. 1 (dol et faute grave) et al. 2 CO (faute légère) et donc
nulle. Il allègue que la banque aurait liquidé ses positions le 15 janvier
2015, juste après l’annonce de la BNS de supprimer le taux plancher
CHF/EUR, en les revendant manuellement à perte à des tiers au pire
moment de l’effondrement temporaire des cours de certaines devises
comme le dollar américain. Cet acte serait constitutif d’une faute de la
banque. L’appelant en veut pour preuve le fait que d’autres banques ont
bloqué toutes transactions pour protéger leurs clients contre des cours
trop défavorables ou erronés. L’intimée aurait ainsi pu bloquer le négoce
sur sa propre plateforme et empêcher le déclenchement du système de
liquidation forcée en attendant que les marchés se stabilisent. Par ailleurs,
la banque n’aurait eu aucune obligation de liquider automatiquement les
positions de l’appelant et pouvait garder les positions en question dans
« ses stocks » et les revendre à des tiers plus tard, à son gré, après la
réactivation du négoce, une fois les taux de change stabilisés. L’intimée

- 32 -
aurait ainsi « sabordé » les positions de son client en pleine illiquidité
temporaire du marché. Un tel comportement violerait gravement la
diligence élémentaire que l’on serait en droit d’attendre d’une banque.
L’intimée ne saurait justifier son comportement par un pseudo-effet de
surprise liée à l’annonce de la BNS, dès lors qu’elle avait mis en garde ses
clients par courrier de ce risque.
4.1.2 L’art. 100 CO prévoit qu’est nulle toute stipulation tendant à
libérer d’avance le débiteur de la responsabilité qu’il encourrait en cas de
dol ou de faute grave (al. 1). Le juge peut, en vertu de son pouvoir
d’appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait d’avance le
débiteur de toute responsabilité en cas de faute légère, si le créancier, au
moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service,
ou si la responsabilité résulte de l’exercice d’une industrie concédée par
l’autorité (al. 2).
4.1.3 Les critiques de l’appelant s’appuient sur une prémisse
factuelle erronée (cf. supra consid. 3.3), à savoir que la banque aurait
liquidé manuellement les positions ouvertes de l’intéressé juste après
l’annonce de la suppression du taux plancher CHF/EUR, de sorte qu’elles
sont dénuées de pertinence. En effet, on l’a vu, la liquidation des positions
s’est déclenchée automatiquement, ce que l’appelant a admis dans ses
écritures de première instance, et non manuellement. L’appelant ne
démontre par ailleurs pas que l’intimée pouvait conserver dans « ses
stocks » ses positions (cf. supra consid. 3.3).
Au surplus, on rappellera que les transactions Forex sont
hautement spéculatives ; le marché des changes est extrêmement volatile
et peut provoquer des gains comme des pertes démesurés, voire illimités.
Le client qui, par des transactions sur devises, peut obtenir des profits
vertigineux doit aussi assumer les risques proportionnels inhérents à cette
forme de poker (TF 4A_54/2021 du 28 octobre 2021 consid. 6.4.3). C’est
dès lors en vain que l’appelant reproche à la banque de ne pas avoir su
protéger ses positions ouvertes en bloquant immédiatement après
l’annonce de la BNS le négoce sur sa propre plateforme, étant précisé que

- 33 -
tant l’intimée que l’appelant, à la suite du courrier de mise en garde du 17
septembre 2014, étaient au courant du risque de l’éventuelle suppression
du taux plancher EUR/CHF. On ne saurait y voir une quelconque faute de
l’intimée, étant précisé qu’il importe peu de savoir quelles mesures de
protection auraient été prises par d’autres institutions financières dans le
cadre de relations bancaires qui ne sont pas soumises au présent contrat.
4.2
4.2.1 L’appelant fait valoir que les clauses du contrat e-forex, plus
précisément celles relatives au fonctionnement du système de liquidation
automatique et à la responsabilité du client à cet égard sont insolites et
abusives au regard de l’art. 8 LCD. Il reproche aux premiers juges d’avoir
considéré que le déséquilibre créé par ces clauses n’était pas excessif au
motif que le système de liquidation automatique de la banque serait censé
bénéficier également aux intérêts du client, ce qui serait plus favorable
que le régime juridique par défaut du contrat de vente. Il soutient au
contraire que la référence au système juridique du contrat de vente serait
dénuée de toute pertinence, que les clauses litigieuses n’auraient pas été
mises en évidence, que ce système aurait été mis en place en faveur de la
banque (art. 4.10 iv) et que le contrat e-forex rendrait le client
responsable tant du fonctionnement que du dysfonctionnement du
système de liquidation.
4.2.2
4.2.2.1
4.2.2.1.1 Aux termes de l’art. 8 LCD, agit de façon déloyale celui qui,
notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les
règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une
disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations
découlant du contrat.
La notion de « consommation » au sens de l’art. 8 LCD est
controversée en doctrine. Elle peut ainsi être définie comme l’usage d’un
bien ou d’un service pour un usage personnel et familial ou étranger à
l’activité professionnelle. Elle peut également se définir par rapport aux

- 34 -
caractéristiques professionnelles de l’autre partie, l’accent étant mis sur le
déséquilibre de la transaction et le besoin de protection d’une partie
réputée faible. D’autres critères sont encore utilisés, comme celui de
l’activité spécifique (par exemple en matière de voyages à forfait) ou de la
nature du dommage (cf. not. Bettschart, Les difficultés d’application de
l’art. 8 LCD, in Carron/Müller [édit.], 2e Journée des droits de la
consommation et de la distribution, Bâle/Neuchâtel 2016, n. 24 ss ;
Pichonnaz, in Commentaire Romand LCD, art. 8 LCD n. 124 ss et les réf.
citées). De même, certains auteurs considèrent que l’art. 8 LCD s’applique
uniquement aux contrats de consommation dite courante, portant sur des
prestations correspondant à des besoins usuels (Hess/Ruckstuhl, AGB-
Kontrolle nach dem neuen Art. 8 UWG - eine kritische Auslegeordnung, in
Aktuelle Juristische Praxis/Pratique Juridique Actuelle [AJP/PJA] 2012 p.
1195 ; Marchand, Art. 8 LCD : un léger mieux sur le front des intempéries,
in Haftung und Versicherung/Responsabilité et assurance [HAVE/REAS]
2011 p. 330), à l’instar de l’art. 32 CPC. Le droit de la consommation fait
partie du « droit privé social », qui justifie une protection particulière de la
partie faible au contrat. Or, comme le relève le Tribunal fédéral,
l’acquéreur d’une voiture de luxe n’a par exemple pas de besoin
particulier de protection sociale, si bien que le for spécial de l’art. 32 CPC
ne s’applique pas en pareil cas (ATF 134 III 218). La position selon laquelle
l’art. 8 LCD contiendrait une définition étroite de la notion de
consommation peut ainsi se justifier dans un but d’uniformisation avec la
procédure civile (Kuonen, Le contrôle des conditions générales : l’envol
manqué du Phénix, in SJ 2014 II 1 ss, p. 9).
4.2.2.1.2 Si l’on devait retenir que l’art. 8 LCD ne vise que les
prestations de consommation courante, les contrats de négoce de devises
seraient exclus de son champ d’application. Il apparaît dès lors douteux
que le contrat litigieux tombe véritablement sous le coup de l’art. 8 LCD.
Dans un arrêt récent qui opposait l’intimée à un autre client et portait
précisément sur cette problématique, le Tribunal fédéral a délibérément
laissé ouverte cette question (TF 4A_54/2021 du 28 octobre 2021
consid. 6.4.2).

- 35 -
Dès lors que cette question n’a pas été tranchée, il convient
d’examiner si les clauses litigieuses sont inéquitables.
4.2.2.2
4.2.2.2.1 Par conditions générales, on entend les clauses contractuelles
préformulées qui décrivent de manière générale tout ou partie du contenu
d’un contrat (Pichonnaz, in Martenet/Pichonnaz [édit.], Commentaire
romand, Loi sur la concurrence déloyale, Bâle, 2017, n. 4 ad art. 8 LCD).
Leurs caractéristiques essentielles sont qu’elles ont été établies à l’avance
par une partie, qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle
et qu’elles sont envisagées pour un nombre indéfini de contrats d’une
certaine nature (Pichonnaz, op. cit., n. 7 ss ad art. 8 LCD ; Koller, Art. 8
UWG : Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung von
Banken-AGB, in AJP/PJA 2014 p. 24). C’est généralement le cas des
contrats conclus avec une banque (Koller, op. cit., p. 24 s.).
4.2.2.2.2 Pour qu’une clause soit considérée comme nulle (art. 20 al. 1
CO) parce qu’abusive au sens de l’art. 8 LCD, il doit exister une
disproportion entre les droits et obligations du contrat qui soit notable et
injustifiée (Pichonnaz, op. cit., n. 143 ss ad art. 8 LCD). En d’autres termes,
le contrat doit être inéquitable (Bettschart, op. cit., n. 35 ; Bieri, Le
contrôle judiciaire des conditions générales, in Bohnet [édit.], Le nouveau
droit des conditions générales et pratiques commerciales déloyales,
Bâle/Neuchâtel 2012, p. 53 n. 17). Il convient à cet égard de procéder à
une évaluation globale du contrat, le caractère inéquitable d’une clause
pouvant être contrebalancé par une autre clause (Bettschart, op. cit., n. 36
s. ; Bieri, op. cit., p. 54 n. 18 ; Pichonnaz, op. cit, n. 153 ad art. 8 LCD). Le
déséquilibre notable induit par la clause peut être compensé par un
avantage concret accordé au consommateur. Le déséquilibre doit
principalement s’apprécier par rapport au régime légal ou jurisprudentiel
applicable, car celui-ci contient des règles qui garantissent en principe une
répartition équitable des droits et obligations (Pichonnaz, op. cit., n. 148 s.
ad art. 8 LCD ; Kuonen, op. cit., p. 12 s.). On parle de déséquilibre formel
lorsque la clause prévoit des droits et obligations différents pour les deux
parties, par exemple une clause d’exclusion de responsabilité (Pichonnaz,

- 36 -
op. cit., n. 147 ad art. 8 LCD). Toute dérogation aux conditions légales de
la responsabilité, à l’exclusion de la responsabilité en cas de faute légère,
ne devrait toutefois pas être tenue systématiquement pour une pratique
déloyale (Kuonen, op. cit., p. 17).
Outre le déséquilibre notable et injustifié, l’art. 8 LCD exige
une condition supplémentaire, à savoir que l’utilisateur des conditions
générales ait agi contrairement aux règles de la bonne foi (Kuonen, op.
cit., p. 21 ss). Tel est notamment le cas lorsque le cocontractant profite du
manque d’expérience ou de connaissances du consommateur, qui n’est
pas en mesure de se rendre compte de la portée de son engagement
(Bieri, op. cit., p. 56 n. 27). La règle de la bonne foi a également une
portée formelle sur la manière de présenter les clauses, de les agencer ou
encore de les cacher au détriment du consommateur (Pichonnaz, op. cit.,
n. 168 ad art. 8 LCD).
4.2.3 En l’espèce, le contrat e-forex contient des clauses qui
peuvent être qualifiées de conditions générales au sens de l’art. 8 LCD,
dans la mesure où celles-ci sont standardisées et n’ont pas été rédigées
« sur mesure », pour la relation contractuelle en cause.
S’agissant de la licéité des clauses, on relèvera que le système
de liquidation automatique des positions du client ne sert pas que les
intérêts de la banque. Il profite également aux clients de la banque
(art. 2.3 contrat e-forex ; cf. supra let.C/8) puisqu’il limite les risques
financiers auxquels ils s’exposent, liés notamment à l’effet de levier, étant
précisé qu’il s’agit d’un objectif et non d’une promesse. Si aucun système
de liquidation automatique n’avait été mis en place par l’intimée, les
risques de pertes auraient été considérablement plus élevés. Ainsi,
l’ensemble des clauses du contrat e-forex, et en particulier celles relatives
au système de liquidation automatique ainsi qu’à l’exclusion de
responsabilité de la banque en découlant, doivent être considérées
comme plus favorables aux clients de l’intimée par rapport au régime des
art. 184ss CO, qui ne prévoit pas de mécanisme particulier pour protéger
les intérêts du cocontractant. Comme l’ont retenu les premiers juges, le

- 37 -
déséquilibre notable et injustifié imposé par l’art. 8 LCD n’est donc pas
réalisé en l’espèce.
Par ailleurs, la condition supplémentaire liée à la violation des
règles de la bonne foi n’est pas réalisée non plus. On ne saurait en effet
considérer que l’intimée aurait, par le biais des conditions générales
prévues dans le contrat e-forex, profité du manque d’expérience ou de
connaissances de l’appelant, dès lors que celui-ci n’est de loin pas
étranger au monde de la banque et dispose d’une expérience certaine
dans le domaine financier, pour avoir travaillé depuis son apprentissage
auprès de plusieurs banques en tant qu’analyste crédit junior puis comme
analyste crédit confirmé. On relèvera au surplus que le contrat e-forex
contient suffisamment d’avertissements quant aux risques encourus,
pointant la possibilité de pertes théoriquement illimitées, au moyen de
caractères gras soulignés.
4.2.4
4.2.4.1 L’appelant fait valoir que les clauses litigieuses seraient
également insolites.
4.2.4.2 La validité des conditions générales est limitée par la règle de
la clause insolite. Selon la jurisprudence, sont soustraites de l’adhésion
censée donnée globalement à des conditions générales toutes les clauses
insolites sur lesquelles l’attention de la partie la plus faible ou la moins
expérimentée en affaires n’a pas été spécialement attirée. Le rédacteur de
conditions générales doit partir de l’idée, en vertu du principe de la
confiance, qu’un partenaire contractuel inexpérimenté n’accepte pas des
clauses insolites. Le caractère insolite d’une clause se détermine d’après
la perception de celui qui l’accepte au moment de la conclusion du contrat
(ATF 138 III 411 consid. 3.1 ; ATF 135 III 1 consid. 2.1). Le caractère
insolite doit s’apprécier objectivement – la clause conduit à un
changement essentiel du caractère du contrat ou s’écarte de manière
importante du cadre légal du type de contrat concerné – et subjectivement
– l’(in)expérience du cocontractant dans la branche doit être évaluée (ATF
138 III 411 consid. 3.1 ; ATF 135 III 1 consid. 2.1 ; Pichonnaz, op. cit., n. 96

- 38 -
ad art. 8 LCD). Le fait que le contrat s’écarte de certaines informations
contenues dans la publicité du cocontractant ne suffit pas à lui seul pour
qualifier une clause d’insolite. Il s’agit d’un élément à prendre en compte
pour établir si la clause doit être qualifiée de surprenante pour le
destinataire des conditions générales, compte tenu de son inexpérience
(appréciation de l’élément subjectif ; Pichonnaz, op. cit., n. 96 ad art. 8
LCD).
Selon la doctrine, la clause dite de l’insolite ne se recoupe pas
nécessairement avec le champ d’application de la clause abusive et il est
possible qu’une clause puisse ne pas être abusive au sens de l’art. 8 LCD
mais être considérée comme insolite (Pichonnaz, op. cit., n. 119 ad art. 8
LCD ; Kuonen, op. cit., p. 24). En effet, la règle de l’insolite concerne un
problème d’information sur le contenu du contrat, à savoir un problème de
consentement, une information suffisante permettant de suppléer au
caractère inusuel de la clause et de la tenir pour valable (Kuonen, op. cit.,
p. 24). Pichonnaz relève toutefois que si, dogmatiquement, la clause
insolite et la clause abusive ont des portées qui ne se recouvrent pas, il
est difficilement concevable qu’en pratique, une clause puisse être
considérée comme insolite sans être aussi qualifiée d’abusive (Pichonnaz,
ibidem).
4.2.4.3 Les premiers juges ont considéré que ce dernier grief se
recoupait avec le champ d’application de la clause abusive de l’art. 8 LCD.
Tel n’est toutefois pas le cas, comme rappelé ci-dessus. Il convient ainsi
d’examiner si les clauses en lien avec la liquidation automatique et à
l’exclusion de la responsabilité de l’intimée sont insolites.
L’appelant est en l’espèce actif dans le milieu financier et,
pour ce motif, ne peut être considéré comme une personne
inexpérimentée dans le domaine bancaire, ce qu’il ne prétend du reste
pas. L’élément subjectif faisant défaut, les clauses du contrat e-forex ne
sauraient être qualifiées d’insolites pour ce motif déjà.

- 39 -
S’agissant de l’élément objectif – selon lequel la clause insolite
doit modifier de façon essentielle la nature de l’affaire ou sortir
notablement du cadre légal ou du type de contrat –, il convient de relever
que les clauses litigieuses ne contiennent aucune réglementation qui
s’écarterait de manière notable de ce à quoi un client d’une banque peut
s’attendre en concluant un contrat portant sur du négoce de devises.
Contrairement à ce que prétend l’appelant, la clause selon laquelle le
système de liquidation peut ne pas fonctionner en situation de crise n’a
rien de surprenant et n’a pas pour effet de modifier essentiellement la
nature de l’affaire, puisqu’elle n’a vocation à s’appliquer que
marginalement. Quant aux clauses relatives au système de liquidation
automatique, elles ne sauraient pas non plus être qualifiées de
surprenantes, puisque ce système vise à protéger, du moins
indirectement, le client de la banque, l’objectif étant de limiter, dans la
mesure du possible, le montant de ses pertes à celui de son
investissement initial. Le grief tiré de la clause insolite doit ainsi être
rejeté.
4.3
4.3.1 Selon l’appelant, ce serait à tort que les premiers juges
auraient écarté l’application de l’art. 27 CC en considérant que le client
n’était pas soumis à l’arbitraire de la banque. Les clauses contractuelles
litigieuses transféreraient au client tout le poids de la responsabilité d’un
mécanisme de liquidation forcée que seule la banque maitriserait et dont
elle pourrait faire un usage arbitraire. En tant qu’elles exposent le client à
des risques de perte « théoriquement illimitées » (art. 4.13 iii), ces
clauses, contraires à l’art. 27 CC, seraient dès lors illicites et nulles en
vertu des art. 19 et 20 CO.
4.3.2 Selon l’art. 27 CC, nul ne peut, même partiellement, renoncer
à la jouissance ou à l’exercice des droits civils (al. 1). Par ailleurs, nul ne
peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire
aux lois ou aux mœurs (al. 2).

- 40 -
L’analyse du caractère excessif d’une atteinte aux droits de la
personnalité repose sur divers critères, dont celui du caractère
indéterminé de l’obligation, étant précisé qu’une obligation peut avoir un
objet qui n’est pas déterminé, mais déterminable. Dans ce cas, le
caractère imprévisible de l’objet ou de l’étendue de l’obligation lors de la
naissance de cette obligation implique un examen du contrat plus sévère
sous l’angle de l’art. 27 CC (Sylvain Marchand, Commentaire romand Code
civil I, Bâle 2010, n°14 ad art. 27 CC). La sanction d’une violation de l’art.
27 al. 2 CC est la nullité relative, totale ou partielle, du contrat (art. 20 al.
2 CO ; Marchand, op. cit., n°18 ss ad art. 27 CC). Par ailleurs, une
restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée par une
jurisprudence constante comme excessive au regard de l'art. 27 al. 2 CC
que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant,
supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les
bases de son existence économique sont mises en danger (ATF 123 III 337
consid. 5 et les réf. citées ; TF 4A_312/2017 du 27 novembre 2017 consid.
3.1).
4.3.3 En l’espèce, à l’instar des premiers juges, il y a lieu de retenir
que les engagements pris par l’appelant ne sont pas excessifs au sens de
l’art. 27 al. 2 CC. Comme on l’a vu, les clauses litigieuses ne sont ni
abusives ni insolites, elles ne sont ainsi a fortiori pas excessives. Appelé à
statuer sur une affaire similaire, le Tribunal fédéral – qui applique le droit
d’office (art. 106 al. 1 LTF) – n’a en particulier pas relevé que le fait que le
client ait accepté un risque de pertes « théoriquement illimitées » serait
excessif. Il a au contraire considéré qu’il s’agissait de risques inhérents à
« cette forme de poker » (TF 4A_54/2021 du 28 octobre 2021
consid. 6.4.3). Enfin, contrairement aux allégations de l’appelant, on
rappellera que la banque n’avait pas la maîtrise de la liquidation de ses
positions puisque celle-ci s’est déclenchée automatiquement, de sorte
qu’elle ne pouvait faire un usage arbitraire de ce mécanisme.
5

- 41 -
5.1 L’appelant se prévaut d’une violation de l’art. 97 CO. Il invoque
à cet égard que l’intimée n’a démontré ni la quotité de son dommage ni le
lien de causalité entre la violation contractuelle et le dommage réclamé.
5.2 L'art. 97 al. 1 CO prévoit que lorsque le créancier ne peut
obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement,
le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne
prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. L'application de l'art. 97 al. 1
CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : une violation
d'une obligation contractuelle, une faute, un dommage et une relation de
causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de
diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter
la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions
est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (TF
4A_111/2019 du 23 juillet 2019 consid. 3.4 ; TF 4A_175/2018 du
19 novembre 2018 consid. 4.1 et les réf. citées ; TF 2C_1101/2016 du
24 juillet 2017 consid. 3.3).
La notion juridique du dommage est commune aux
responsabilités contractuelle et délictuelle (art. 99 al. 3 CO ; ATF 87 II 290
consid. 4a ; TF 4A_66/2021 du 22 juillet 2021 consid. 5.3.1). Consistant
dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage
correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé
et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement
dommageable – ou la violation du contrat – ne s'était pas produit ; il peut
survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du
passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du
passif (ATF 144 III 155 consid. 2.2 ; ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 ; ATF 132
III 359 consid. 4 ; ATF 132 III 321 consid. 2.2.1 ; TF 4A_66/2021 du 22
juillet 2021 consid. 5.3.1).
5.3 Les premiers juges ont retenu qu’immédiatement avant
l’annonce faite le 15 janvier 2015 à 10 heures 30 par la BNS de mettre fin
à sa politique du taux de plancher, l’appelant disposait d’un montant de
USD 193'325.62 sur son compte Banque. Au même instant, l’intéressé

- 42 -
disposait de plusieurs positions ouvertes, dont une de USD/CHF 6'000'000
au cours de 0.986378. L’annonce de la BNS a non seulement affecté la
paire EUR/CHF, mais également d’autres paires de devises impliquant le
franc suisse, dont la paire USD/CHF. La forte dépréciation du dollar
américain par rapport au franc suisse, couplée à la position de USD/CHF
6'000'000 de l’appelant, avait eu pour conséquence que son compte était
passé en « alerte de marge » à 10 heures 31, avant que le système
automatique de liquidation des positions ne se déclenche à 10 heures 36
et 22 secondes en entrainant la liquidation, dans la seconde qui suivit, de
toutes ses positions ouvertes, à l’exception d’une position sur la paire de
devises USD/BRL, laquelle fût liquidée quelques heures plus tard. Selon les
premiers juges, la liquidation des positions de l’appelant à des cours
défavorables ne saurait être reprochée à l’intimée, dès lors qu’une telle
hypothèse était expressément prévue à l’art. 4.13 iv du contrat e-forex,
lequel prévoyait que les opérations de liquidation visant à exclure ou à
limiter les risques résultant de transactions sur instruments financiers
peuvent ne pas être réalisables ou l’être uniquement à un prix très
défavorable.
Les premiers juges ont considéré que la perte résultant de la
liquidation automatique des positions de l’appelant s’était montée au 16
janvier 2015 à 6 heures à USD 1'125'991.40. Une fois compensée avec les
actifs de USD 193'325.62 présents sur le compte de l’appelant
immédiatement avant les événements du 15 janvier 2015, cette perte
avait représenté un montant de USD 932'665.78. Conformément à l’art.
4.10 vii du contrat e-forex, c’était cette somme que l’appelant devait
couvrir en payant à l’intimée un montant équivalent, ce qu’il n’avait pas
fait, sans établir que cela eût été sans sa faute, causant ainsi fautivement
un dommage à l’intimée. Dès lors que l’intimée avait conclu au versement
de la somme de USD 929'075, en vertu du principe de disposition, les
premiers juges ont relevé qu’il ne saurait lui être alloué plus que ce qu’elle
avait demandé.
S’agissant plus précisément de la preuve du dommage, les
premiers juges ont retenu que les pièces produites par l’intimée, bien que

- 43 -
succinctes, emportaient la conviction de la Chambre patrimoniale
cantonale et que l’appelant lui-même se rapportait à plusieurs d’entre
elles pour fonder ses propres prétentions.
5.4
5.4.1
5.4.1.1 L’appelant soutient que l’intimée n’a démontré ni l’existence
effective ni la quotité de son prétendu dommage.
Le jugement attaqué retiendrait, à juste titre selon l’appelant,
que les transactions sur devises effectuées par l’intimée comporteraient
deux opérations autonomes, soit l’opération d’achat et de vente conclue
entre la banque et son client sur sa plateforme de négoce [...], à des cours
que l’intimée fixe librement, et l’opération d’achat et de vente entre
l’intimée et ses propres fournisseurs de liquidité sur le marché
interbancaire aux cours que ces derniers proposent. Dès lors que l’intimée
se rémunère sur la différence de cours, celle-ci fixe des taux de change lui
garantissant de ne pas vendre des devises à ses clients moins chers
qu’elle ne les achète ou qu’elle ne peut les acheter à ses fournisseurs, ni à
leur racheter ces devises plus chères que ce qu’elle peut les revendre
ensuite à ses partenaires bancaires. Puisque l’intimée prête en réalité, par
l’effet de levier, des sommes plus ou moins importantes à ses clients pour
qu’ils effectuent ces transactions avec un pouvoir d’achat dépassant
largement leurs avoirs en compte, la perte éventuelle que l’intimée peut
subir en cas de liquidation forcée dépend autant des conditions auxquelles
elle a acheté initialement ces devises à ses propres fournisseurs que des
conditions auxquelles elle les revend ultérieurement sur le marché
interbancaire. Or, l’intimée n’aurait ni allégué ni prouvé à quel cours les
devises des positions liquidées de l’appelant ont été achetées par
l’intimée à ses fournisseurs, quel bénéfice la banque aurait réalisé en les
lui vendant initialement – étant précisé à cet égard qu’il importe peu de
savoir à combien se montait le taux le 14 janvier 2015 au soir puisque ce
taux n’est pas le cours d’achat initial de ces dollars sur le marché
interbancaire –, ni à quel partenaire et à quel cours l’intimée peut avoir
revendu les positions de l’appelant sur le marché interbancaire le 15

- 44 -
janvier 2015 dans le cadre de la liquidation forcée. Or, ces informations,
inexistantes, seraient essentielles pour pouvoir déterminer l’existence et,
le cas échéant, l’ampleur de la perte subie par l’intimée et donc son
dommage.
Selon l’appelant, l’intimée s’est contentée d’alléguer que la
liquidation forcée des positions de l’intéressé aurait soi-disant provoqué
des pertes de USD 1'054'220, respectivement de USD 1'125'991.40 après
« la conversion automatique dans la devise passerelle du compte du
client ». A l’appui de ses allégations, l’intimée aurait produit plusieurs
extraits et listings de chiffres anonymes et pour la plupart totalement
incompréhensibles (pièces 24, 26, 29, 30 et 31), qui ne démontrent pas
qu’ils émanent réellement des ordinateurs de l’intimée (ces listes, qui ne
sont pas établies sur le papier en-tête de la banque, ne portant aucune
date de création ni le nom de leur auteur), ni que leur contenu serait
conforme à la réalité (la banque n’ayant pas produit la moindre preuve ou
déclaration d’authenticité à cet égard émanant d’une fiduciaire, d’un
réviseur ou d’une autre organisme certifié), qu’ils concerneraient bien tous
l’appelant (en particulier s’agissant de la pièce 32 dont est tiré le chiffre
de USD 1'125'991.40 ne comportant pas de référence à un client ni
numéro de compte), ni quels sont les cours d’achat et prix d’achat initiaux
des positions liquidées, ni quels sont les cours des transactions
effectivement conclues sur le marché interbancaire (et non sur la
plateforme [...] de l’intimée), ni quelle serait la valeur du taux de
conversion appliqué le 15 janvier 2015 à 23 heures 00 pour calculer le
dommage, et pourquoi une telle conversion aurait été effectuée puisque
l’intimée allègue des montants qui sont tous en dollars américains, étant
précisé que le fondement juridique de « cette conversion » et son taux
n’auraient pas non plus été allégués ni prouvés. Ce faisant, l’existence
d’un dommage serait invérifiable. L’appelant soutient qu’il serait
impossible de déduire de ces pièces la preuve de la perte effective de la
banque à la suite de la revente des positions de l’appelant sur le marché
interbancaire, ni la quotité du dommage réclamé. Il reproche aux premiers
juges d’avoir écarté ses arguments sans même les discuter en se
contentant de relever que les pièces de l’intimée « bien que succinctes »

- 45 -
emportaient la conviction, ce qui ne satisferait pas à l’obligation de
motivation. En retenant que ces pièces emporteraient soi-disant la
conviction, sans autres explications, les premiers juges auraient apprécié
les preuves de manière erronée et retenu comme établis des faits qui ne
l’étaient pas. Au contraire, ils auraient dû retenir que l’intimée avait
échoué à établir son dommage, de sorte que cette condition manquait
pour imputer une quelconque responsabilité contractuelle à l’appelant sur
la base de l’art. 97 CO.
5.4.1.2 De son côté, l’intimée rappelle que les parties ont conclu
autant de contrats d’achat-vente de devises que l’appelant a effectué
d’opérations Forex sur la plateforme « [...] », ce qui ne serait d’ailleurs pas
contesté par l’appelant. Les contrats d’achat-vente de devises, lesquelles
seraient analogues au contrat de vente des art. 184ss CO, échapperaient à
la qualification de contrats de commission puisque l’intimée serait en
l’occurrence uniquement intervenue en qualité de contrepartie de
l’appelant et n’aurait pas été chargée, moyennant rémunération,
d’acheter ou de vendre des devises en son nom pour le compte de celui-ci.
Il s’ensuit qu’elle n’aurait pas à alléguer, respectivement à prouver des
faits portant sur ses relations avec des tiers.
Elle reproche en outre à l’appelant de contester la force
probante des pièces établissant son dommage, sans toutefois expliquer
concrètement ses soupçons, notamment en se référant précisément à
certaines indications contenues dans ces pièces. Ce faisant, l’appelant
aurait violé son obligation de motivation découlant de l’art. 311 al. 1 CPC.
Il appartiendrait ainsi à l’appelant d’indiquer précisément les positions de
la facture ou les articles du compte qu’il conteste, à défaut de quoi la
facture ou le compte serait censé être admis et n’aurait donc pas à être
prouvé (art. 150 al. 1 CPC ; ATF 144 III 519 consid. 5.2.2.3 ; TF
4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.2.1). En se référant aux deux
arrêts du Tribunal fédéral précités, l’intimée relève que l’appelant n’a pas
contesté la méthode de calcul choisie par l’intimée pour déterminer son
dommage (différence entre le cours d’acquisition de la position de
l’appelant et le cours de liquidation de celle-ci), ni les deux dates prises en

- 46 -
considération par l’intimée dans le calcul de son dommage (le moment
précédant immédiatement les événements du 15 janvier 2015 et le 16
janvier 2015 à 6 heures 00). L’appelant n’aurait ainsi pas respecté ses
obligations de motiver ses contestations, de sorte que le dommage
allégué par l’intimée n’aurait – en toute hypothèse – pas à être prouvé
(art. 150 CPC).
5.4.2 Les rapports entre une banque et son client s’articulent
notamment autour du contrat de compte courant (Lombardini, Droit
bancaire suisse, Genève 2008, 2e éd., p. 411). Selon la doctrine et la
jurisprudence, le contrat de compte courant est le rapport juridique entre
deux parties en rapport d’affaires durable qui conviennent, pour une
certaine période comptable ou jusqu’à un certain montant, de porter en
compte leurs dettes et leurs créances, exigibles et réciproques, ayant pour
objet le paiement de sommes d’argent exprimées en une même monnaie,
pour les compenser à des échéances fixes (ATF 130 III 694 consid. 2.2.1, JT
2006 I 192, SJ 2005 I 101 ; TF 4A_127/2010 du 7 février 2011 consid. 5 ; TF
4A_127/2010 du 7 février 2011 consid. 5 ; TF 4C_345/2002 du 3 mars 2003
consid. 3.1 ; Lombardini, op. cit., p. 411 ss ; Guggenheim, Les contrats de
la pratique bancaire suisse, Genève 2000, 4e éd., pp. 255 et 260). La fin
du contrat de compte courant transforme en solde la position du compte
existant à ce moment-là (ATF 130 III 694 consid. 2.2.3, JT 2006 I 192, SJ
2005 I 101). Le contrat du compte courant ne fait pas l’objet d’une
réglementation légale en droit suisse, même si certaines dispositions du
CO lui sont consacrées. Les parties bénéficient donc d’une certaine liberté
dans l’aménagement de leur rapports (Lombardini, op. cit., p. 412).
S’agissant de la mise à disposition d’une plateforme de négoce
en ligne au travers de laquelle le client réalise lui-même des transactions
sur devises, sans bénéficier de conseils ou d’assistance de la banque, les
règles du mandat s’appliquent à la maintenance de ladite plateforme (TF
4A_157/2012 du 26 juillet 2012 consid. 3.1). Pour ce qui est des opérations
sur devises en tant que telles, le Tribunal fédéral considère que la relation
juridique nouée entre les parties relève exclusivement du contrat de vente

- 47 -
au sens des art. 184 ss CO, à l’exclusion du mandat (TF 4C.152/2002 du
22 juillet 2002 consid. 2.1).
5.4.3
5.4.3.1 Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1
CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du
procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent
leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens
de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits
allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens
de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC) (ATF
144 III 519 consid. 5.1). A cet égard, il importe peu que les faits aient été
allégués par le demandeur ou par le défendeur puisqu'il suffit que les faits
fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte
(ATF 143 III 1 consid. 4.1 ; TF 4A_164/2021 du 21 décembre 2021 consid.
3.1 ; TF 4A_11/2018 du 8 octobre 2018 consid. 6.1, non publié aux ATF
144 III 519 ; TF 4A_559/2016 du 18 janvier 2017 consid. 3.1). Le
demandeur, qui supporte le fardeau de l'allégation objectif et le fardeau
de la preuve (art. 8 CC), en ce sens qu'il supporte les conséquences de
l'absence d'allégation de ce fait, respectivement celles de l'absence de
preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt à l'alléguer lui-même,
ainsi qu'à indiquer au juge les moyens propres à l'établir (ATF 143 III 1
consid. 4.1 ; TF 4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.1.1).
Les faits sur lesquels le demandeur fonde ses prétentions et
qui doivent être allégués sont les faits pertinents (cf. art. 150 al. 1 CPC),
c'est-à-dire les éléments de fait concrets correspondant aux faits
constitutifs de la règle de droit applicable dans le cas particulier (TF
4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.2.1 ; TF 4A_243/2018 du 17
décembre 2018 consid. 4.2 ; cf. Hohl, Procédure civile, 2e éd. 2016, Tome
I, n. 1219 et 1229). Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment
motivés (charge de la motivation des allégués) pour que, d'une part, le
défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il
admet ou conteste et que, d'autre part, le juge puisse, en partant des
allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du

- 48 -
défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par
les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra
procéder à l'administration de moyens de preuve (art. 150 al. 1 CPC ; ATF
144 III 519 consid. 5.2.1.1 ; TF 4A_126/2019 du 17 février 2020
consid. 6.2.1).
Les exigences quant au contenu des allégués et à leur
précision dépendent, d'une part, du droit matériel, soit des faits
constitutifs de la norme invoquée et, d'autre part, de la façon dont la
partie adverse s'est déterminée en procédure : dans un premier temps, le
demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de
manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer
lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves ; dans un
second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est
contraint d'exposer de manière plus détaillée le contenu de l'allégation de
chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d'administrer les
preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit
matériel au cas particulier (ATF 144 III 519 consid. 5.2.1.1 ; ATF 127 III 365
consid. 2b).
Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2
2e phrase CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle
générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être
prouvés (art. 150 al. 1 CPC ; ATF 141 III 433 consid. 2.6). Une contestation
en bloc ne suffit pas (ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 438 ; TF 4A_535/2018
du 3 juin 2019 consid. 4.2.2 ; TF 4A_261/2017 précité consid. 4.3 ; sur le
tout ATF 144 III 519 consid. 5.2.2.1). La partie adverse peut en principe se
contenter de contester les faits allégués (ATF 115 II 1 consid. 4),
puisqu'elle n'est pas chargée du fardeau de la preuve et n'a donc en
principe pas le devoir de collaborer à l'administration des preuves (ATF
144 III 519 consid. 5.2.2.2 ; ATF 117 II 113 consid. 2 ; TF 4A_535/2018 du 3
juin 2019 consid. 4.2.2).
Lorsque le demandeur a présenté un allégué et l'a
suffisamment motivé, en l'occurrence son dommage, le défendeur doit le

- 49 -
contester de manière précise et motivée. A défaut, l'allégué du
demandeur est censé non contesté (ou reconnu ou admis), avec pour
conséquence qu'il n'a pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC). Ainsi, lorsque
le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une
facture ou un compte détaillés, qui contient les informations nécessaires
de manière explicite, on peut exiger du défendeur qu'il indique
précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu'il
conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et
n'aura donc pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC ; TF 4A_126/2019 du 17
février 2020 consid. 6.1.4 ; cf. également ATF 144 III 519 consid. 5.2.2.3 ;
ATF 117 II 113 consid. 2).
5.4.3.2 Le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des
preuves administrées (art. 157 CPC). Autrement dit, le juge apprécie
librement la force probante de celles-ci en fonction des circonstances
concrètes, sans être lié par des règles légales et sans être obligé de suivre
un schéma précis (ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 ; ATF 133 I 33 consid. 2.1 ;
TF 5A_250/2012 du 18 mai 2012 consid. 7.4.1). L’appréciation des preuves
par le juge consiste, en tenant compte du degré de la preuve exigé, à
soupeser le résultat des différents moyens de preuves administrés et à
décider s’il est intimement convaincu que ce fait s’est produit, et partant,
s’il peut le retenir comme prouvé (TF 5A_812/2015 du 6 septembre 2016
consid. 5.2).
5.4.4 A titre liminaire, on relèvera que les parties ne contestent pas
être liées à la fois par un contrat d’ouverture de compte, qui peut être
qualifié de compte courant, et par un contrat e-forex, soit un contrat-cadre
contenant les conditions générales applicables notamment à l’utilisation
de la plateforme de négoce « [...] », par laquelle les parties ont conclu
autant de contrats d’achat-vente de devises que l’appelant a effectué
d’opérations Forex.
L’art. 4.10 du contrat e-forex prévoit que le client accepte
d’ores et déjà toute transaction ou opération qui sera effectuée en vertu
du Système de liquidation automatique et reconnaît être seul responsable

- 50 -
des éventuelles pertes, dommages et autres conséquences liées à la
liquidation automatique de ses positions (ii). Dans l’hypothèse où le
Système de liquidation automatique ne parviendrait pas à limiter les
pertes du client au montant total de la Ligne de crédit e-forex, le montant
de ses pertes non couvert serait débité de son Compte banque (vii).
L’appelant a ainsi accepté que le montant des pertes non couvert soit
débité de son Compte banque et, s’il n’est pas disponible en cash, de
régler immédiatement ce solde négatif, celui-ci « valant reconnaissance
de dette au sens de la LP » (art. 4.10 vii).
La teneur du contrat e-forex et en particulier de sa clause
relative à la « reconnaissance de dette » ne permettent cependant pas de
considérer que le solde négatif du compte ferait foi. Il ne saurait en
particulier valoir reconnaissance de dette en l’absence de reconnaissance
concrète dudit solde négatif, laquelle doit être signée, par le client de la
banque, vu le caractère fluctuant de la ligne de crédit e-forex et le fait que
celle-ci est influencée par chaque perte/gain réalisé par le client (cf.
Abbet/Veuillet, La mainlevée de l’opposition, 2e éd. Berne 2022,
nn. 168ss).
Sur le principe, il incombe donc à la banque de prouver le
montant de sa créance, soit le montant du solde négatif de l’appelant,
étant relevé que l’appelant l’avait contestée en première instance non
seulement dans son principe mais également en quotité.
5.4.4.1 A cet égard, l’appelant soutient d’abord que la perte
éventuelle que l’intimée pourrait subir dépendrait autant des conditions
auxquelles elle a acheté initialement les devises à ses propres
fournisseurs que des conditions auxquelles elle les revendrait
ultérieurement sur le marché interbancaire. Il reproche ainsi à l’intimée de
n’avoir ni allégué ni prouvé à quel cours les devises des positions liquidées
de l’appelant ont été achetées à ses fournisseurs et revendues à des tiers
dans le cadre de la liquidation forcée. Ce faisant, l’appelant perd de vue
que l’intimée a droit au versement du solde négatif du Compte banque
après prise en considération des pertes sur devises (art. 4.10 vii). Il

- 51 -
s’ensuit que la question de savoir à quel cours l’intimée aurait elle-même
initialement acheté les devises revendues à l’appelant n’est pas
pertinente. Il ne s’agit en effet pas de déterminer la perte de l’intimée
dans le cadre de ces transactions et de la replacer dans la situation qui
serait la sienne si les transactions n’avaient pas été conclues (dommages-
intérêts négatifs), mais bien le montant auquel l’intimée a droit,
conformément à l’art. 4.10 vii, en suite de la liquidation forcée des
positions de l’appelant (dommages-intérêts positifs).
5.4.4.2 L’appelant soutient que l’intimée n’a pas démontré le montant
de sa perte et donc l’ampleur de son dommage, soit le solde négatif de
son Compte banque. Il allègue en particulier que les pièces produites par
l’intimée – dont l’authenticité est également remise en cause – seraient
incompréhensibles, de sorte que le montant réclamé par l’intimée serait
invérifiable.
L’intimée a exposé les conséquences de l’annonce de la BNS
sur les positions ouvertes de l’appelant dans les allégués 71 à 86 de sa
demande. Dans sa réponse, l’appelant a notamment « admis » qu’il
disposait immédiatement avant l’annonce de la BNS d’un solde sur son
compte de USD 193'325 et d’une position ouverte de USD/CHF 6'000'000
au prix de 0.98638 (all. 72-74). Il a en revanche « contesté » tous les
autres allégués (all. 71, 77-81 et 83-86), admettant cependant que le
déclenchement du système de liquidation automatique à 10 heures
36 minutes et 22 secondes avait entrainé la liquidation de toutes ses
positions ouvertes, à l’exception de la paire de devises USD/BRL (all. 82).
Il convient dès lors d’examiner la force probante des pièces
produites par l’intimée pour établir sa créance de USD 929'075, à savoir
les allégués 79 et 83-86, dès lors qu’ils sont contestés par l’appelant (cf.
infra consid. 5.4.3.3). A l’appui de ces allégués, l’intimée a offert à titre de
moyens de preuve les pièces 10 (contrat e-forex), 23, 25 et 29 à 33, étant
précisé que la pièce 23 a été offerte pour l’ensemble des allégués 78 à 86.

- 52 -
5.4.4.2.1 L’intimée a allégué (all. 79), en se référant aux pièces 23 et
25, que quatre ordres de l’appelant concernant des devises USD/SEK,
USD/PLN, EUR/USD et USD/HUF et portant sur des montants de 250'000 et
respectivement de 1'000'000 s’agissant de la devise EUR/USD avaient été
exécutés entre 10 heures et 33 minutes et 10 heures et 35 minutes. Ce
fait n’est pas critiqué en tant que tel par l’appelant, de sorte qu’il sera
retenu.
5.4.4.2.2 Quant aux autres positions ouvertes de l’appelant, celui-ci ne
conteste certes pas qu’elles ont toutes été liquidées automatiquement à
10 heures 36 minutes et 22 secondes, à l’exception de la paire de devises
USD/BRL (all. 82). Il conteste en revanche que dite liquidation s’est soldée
à 10 heures 36 minutes et 23 secondes par une perte contre-valorisée de
1'014'902.93 (all. 83).
La pièce 23, produite à l’appui de l’ensemble des allégués 78 à
86, est un document de treize pages intitulé « extraction des transactions
en lien avec la liquidation de la position de M. K.________ », qui ne contient
aucune référence à la banque (papier en-tête, nom, etc.) et n’est pas
signé. Il s’agit d’une liste de chiffres, dates et heures en lien avec le
compte [...] de l’appelant. Il est indiqué en page 1 notamment un
« CASH_DEPOSIT » de USD 193'325.62 à une date non précisée et, sous la
colonne « REALIZED_PL_AFTER », les sommes de USD -1'014'902.93 le 15
janvier à 10 heures 36 minutes et 23 secondes et de USD -1'054'220.22 le
15 janvier 2015 à 14 heures 2 minutes et 7 secondes. En page 2, sont
mentionnées les 17 positions ouvertes de l’appelant le 14 janvier 2015 ;
en page 3, une liste de 41 transactions opérées le 15 janvier 2015 entre
10 heures 33 minutes et 56 secondes et 14 heures 2 minutes et 6
secondes avec l’indication du numéro de chaque transaction, de son
montant et du taux de change ; en page 4, une liste de numéros d’actions
avec la mention « executed » et le type « Stop loss order » ou « Market
order » ; en page 5, une liste de 21 montants qui semble correspondre à la
vente des positions ouvertes de l’appelant avec la mention « executed »,
étant toutefois précisé que les sommes indiquées ne correspondent pas
nécessairement à celles indiquées en page 2 ; en pages 6 et 7, la même

- 53 -
liste de 21 montants avec la mention « simple order » et « NO » (p. 6) puis
« YES » (p. 7) ; en page 8, la même liste avec cette fois-ci la mention sous
la colonne « LIQUIDATION_ORDER » « NO » s’agissant des quatre premiers
montants et « YES » s’agissant des 17 montants suivants ; en page 9, une
liste d’ordres « stop loss order » ou « limit order » dont le statut indique
« deleted », étant précisé qu’on ignore à quels montants ou dates ceux-ci
se réfèrent ; en pages 10 à 13, une liste de 135 transactions effectuées le
15 janvier 2015 à 10 heures 36 minutes 22 secondes et 23 secondes ainsi
qu’à 14 heures 2 minutes et 7 secondes avec des montants parfois positifs
ou négatifs s’agissant de la même paire de devises qui ne correspondent
pas à ceux mentionnés aux pages précédentes, étant précisé qu’aucun
montant total n’est exposé.
Les pièces offertes par l’intimée à l’appui de l’allégué 83, soit
les pièces 23 et 29 (capture d’écran codée ; cf. supra Let.C/21),
mentionnent effectivement le montant de la perte, la date et l’heure
allégués par l’intimée. Ces pièces ne permettent cependant pas d’établir
comment l’intimée est parvenue à ce montant. L’intimée n’a fourni en
effet aucune explication sur ce calcul et les pièces produites, en particulier
les 135 transactions effectuées entre 10 heures 36 minutes 22 et
23 secondes (pp. 10 à 13 de la pièce 23) – qui débouchent parfois au
même instant (soit à la même seconde) sur un montant positif ou négatif
et ce pour la même paire de devises –, étant incompréhensibles sur ce
point. A cela s’ajoute que la force probante de ces pièces est moindre dès
lors que la pièce 29 (capture d’écran) n’est pas certifiée et que la pièce
23, qui consiste en de simples listes de chiffres, dates, heures et ordres
imprimées sur feuille A4 blanche, a clairement été confectionnée par
l’intimée, de sorte que son contenu doit être sujet à caution et n’a pas plus
de valeur que de simples allégations de partie (TF 4A_578/2011 du
12 janvier 2012 consid. 4).
De surcroît, la pièce 23 contient certaines incohérences, dès
lors que l’intimée avait allégué que l’appelant n’avait pas constitué des
mesures de protection sur ses positions ouvertes, telles que des ordres de
stop-loss, ce que l’appelant avait contesté. Or, cette pièce comporte la

- 54 -
mention stop loss s’agissant des quatre ordres mentionnés dans l’allégué
79 (supra consid. 5.4.4.2.1), avec la précision que ces mesures auraient
été émises entre le 2 et le 14 janvier 2015.
5.4.4.2.3 L’intimée allègue qu’à 14 heures 2 minutes et 6 secondes, un
second appel de marge fût déclenché et entraîna la fermeture de la
position USD/BRL restante, portant la perte totale à un montant contre-
valorisé de 1'054'220.22 (all. 84) en se référant aux pièces 23, 30 et 31.
Il convient de constater que les pièces 23 et 31 (capture
d’écran codée ; supra Let.C/21), qui mentionnent certes le numéro de
compte de l’appelant, la date, l’heure ainsi que le montant de la perte
alléguée, ne permettent pas de vérifier que la liquidation de cette dernière
position a effectivement entrainé une perte supplémentaire de USD
39'317.29 (1'054'220.22 – 1'014'902.93), seul le montant total de la perte
étant allégué. A cela s’ajoute que les transactions indiquées en pp. 10 et
11 de la pièce 23 concernant la paire de devises USD/BRL liquidée à
14 heures 2 minutes et 7 secondes – et non pas 6 secondes – débouchent
curieusement au même instant sur des montants parfois positifs et
négatifs. Quant à la pièce 30 (capture d’écran codée), celle-ci mentionne
certes la date et l’heure alléguée mais pas le montant de la perte.
5.4.4.2.4 L’intimée allègue ensuite que la liquidation des positions
intervenues le 15 janvier 2015 a résulté en une perte d’un montant total
de USD 1'125'991.40, étant donné que les pertes (et les gains) sont
converties automatiquement dans la devise passerelle du compte en fin
de journée à 23 heures 00 (all. 85), en offrant à titre de preuve les pièces
10, 23 et 32.
L’intimée se réfère au contrat e-forex (pièce 10), sans préciser
la clause contractuelle pertinente, ce qui est insuffisant au regard des
exigences de motivation qui pèsent sur la demanderesse. Il n’appartient
en effet pas au juge ou à la partie adverse de rechercher parmi les seize
pages du contrat où se trouverait l’information alléguée par la
demanderesse (cf. TF 4A_401/2021 du 11 février 2022 consid. 4.3.2). Cela

- 55 -
étant, on notera que l’art. 4.11 iv indique que si « les sommes payables
sont libellés dans une monnaie autre que le franc suisse, celles-ci sont
converties en francs suisses à un cours déterminé par N.________ ».
Toutefois, l’intimée réclame une somme libellée en USD et non en CHF. Il
paraît dès lors douteux qu’une telle conversion a bien eu lieu. Quant à la
pièce 32, celle-ci, d’une part, ne permet pas d’attester du montant qui
prévalait le 15 janvier 2015 à 23 heures 00 puisque la date mentionnée
est celle du 16 janvier 2015 à 6 heures 00 et, d’autre part, n’indique pas
quel était le taux de conversion, de sorte que le montant de la perte
alléguée est invérifiable. A cela s’ajoute que cette pièce ne fait référence à
aucune des parties et consiste en une simple liste de devises et montants
datés du 16 janvier 2015 à 6 heures 00 imprimée sur une feuille A4
blanche, de sorte que sa force probante est inexistante. S’agissant de la
pièce 23, celle-ci indique uniquement le montant total de la perte avant
que dite conversion ait eu lieu.
5.4.4.2.5 Enfin, l’intimée allègue qu’après avoir pris en considération les
actifs qui demeuraient disponibles sur le compte de l’appelant, le débit de
l’appelant s’élevait à USD 929'075 (all. 86), en se référant aux pièces 10
(contrat e-forex), 23 et 33. Or, la pièce 33 est une lettre adressée par
l’intimée à l’appelant, de sorte qu’on ne saurait se fonder sur cette pièce –
confectionnée par l’intimée – pour vérifier l’exactitude du montant
réclamé. Quant à la pièce 23, elle ne contient aucune information à ce
sujet, si ce n’est l’indication que les avoirs de l’appelant s’élevaient à USD
193'325.62, étant rappelé que l’appelant a admis ce montant. En
soustrayant de la perte alléguée par l’intimée les avoirs disponibles de
l’appelant, on parvient à la somme de USD 932'665.78 et non pas de USD
929'075 (1'125'991.40 – 193'325.62). On ignore ainsi – à défaut
d’explication – comment l’intimée est parvenue à ce dernier montant. On
peut toutefois douter qu’il s’agit d’une simple erreur de plume, puisque
l’intimée invoque un solde négatif de USD 929'075 non seulement dans
ses allégués et conclusions, mais que ce montant est également
mentionné dans les pièces qu’elle a confectionnées et produites (pièces
33 et 151 [1ère page]).

- 56 -
5.4.4.2.6 Force est de constater que pour établir sa créance de USD
929'075, l’intimée s’est contentée de produire des pièces qui ont
clairement été confectionnées par elle (pièces 23, 25, 32 et 33) ou des
captures d’écran codées (pièces 29 à 31) dont le contenu ne peut être
certifié, de sorte que celles-ci sont insuffisantes pour établir la quotité de
sa créance. A cela s’ajoute que ces pièces sont difficilement
compréhensibles, voire incompréhensibles, ce d’autant que l’intimée n’a
pas fourni la moindre explication – en particulier s’agissant de la pièce 23
produite à l’appui de l’ensemble de ses allégués – qui aurait
éventuellement permis d’en faciliter la lecture. Ces pièces contiennent par
ailleurs certaines incohérences avec les allégations de l’intimée elle-même
s’agissant des ordres stop-loss, de la date de conversion automatique
dans la devise passerelle du compte de l’appelant (date alléguée : 15
janvier 2015 à 23 heures 00 ; pièce 32 : 16 janvier 2015 à 6 heures 00) ou
encore de la quotité du solde négatif du compte de l’appelant. Ce dernier
élément est pourtant décisif puisque le fondement de la créance de
l’intimée est l’art. 4.10 vii du contrat e-forex, lequel prévoit que l’appelant
doit couvrir l’éventuel solde négatif de son Compte banque. Or, l’intimée
n’a produit aucune pièce qui permettrait d’attester de ce solde, pas même
un extrait actualisé du Compte banque de l’appelant. Partant, c’est à tort
que les premiers juges ont considéré que les pièces produites suffisaient à
établir le montant de la créance de l’intimée, et ce quand bien même
l’appelant – faute de toute pièce en sa possession – se serait référé dans
ses propres allégués à certaines pièces précitées (23 et 29) s’agissant de
l’heure du déclenchement de la liquidation automatique de ses positions. Il
eût fallu une expertise pour déterminer la créance de l’intimée, ce que
l’intimée, assistée, ne pouvait ignorer. Ce moyen de preuve n’a cependant
pas été offert par l’intimée, qui doit supporter les conséquences de ce
manquement (art. 8 CC).
5.4.4.3 Reste à examiner si en contestant en bloc, le défendeur, soit
l’appelant, aurait admis les allégués de la demanderesse, soit l’intimée, de
sorte que cette dernière n’aurait pas à prouver la quotité de sa créance.

- 57 -
L’intimée cite deux arrêts du Tribunal fédéral pour parvenir à
cette conclusion, à savoir les arrêts ATF 144 III 519 et TF 4A_126/2019 du
17 février 2020.
Dans la première affaire (ATF 144 III 519), le demandeur avait
allégué le montant de sa facture finale, soit de 84'507 fr. 45, en se
référant à un jugement daté du 19 janvier 2012. Cet allégué a été
contesté par la défenderesse sans autre précision. Le demandeur a par la
suite produit la facture relative au montant réclamé, pièce qui a été
adressée à la défenderesse. Le Tribunal fédéral s’est penché sur la
question de savoir si la défenderesse pouvait se contenter de contester le
montant sans autre indication. Il a notamment relevé que la facture avait
valablement été alléguée par le demandeur et produite en temps utile. Il a
considéré que dite facture était suffisamment explicite et contenait les
informations nécessaires pour que la défenderesse puisse se prononcer
clairement. Dans ces conditions, la défenderesse ne pouvait se contenter
de contester le montant total résultant de la facture, et aurait dû préciser
quelles positions de celle-ci elle contestait et pour quels motifs. Le
Tribunal fédéral a par conséquent considéré qu’elle avait failli à son devoir
de motiver sa contestation, de sorte que la facture était censée admise et
que, partant, la demanderesse n’avait pas à faire administrer des preuves
pour l’établir.
Dans la seconde affaire (TF 4A_126/2019 du 17 février 2020),
la banque recourante reprochait à l’intimé, client de la banque, une
violation du devoir d’allégation (art. 8 CC) et du fardeau de la preuve du
dommage (art. 55 CPC et 42 CO). Le Tribunal fédéral a constaté que le
demandeur, client de la banque, avait réclamé dans sa demande, à titre
de dommage, un montant global de USD 1'770'153 correspondant à la
différence entre l’état de ses avoirs au 4 juin 2009 et celui au
30 septembre 2010. La banque défenderesse s’était bornée à contester
cet allégué en se référant à l’une de ses objections, dans laquelle elle ne
faisait que contester avoir incité son client à investir. Elle n’avait ainsi
contesté ni la méthode de calcul choisie par le demandeur pour
déterminer son dommage (différence entre les deux états de ses avoirs),

- 58 -
ni les deux dates alléguées et prises en considération par celui-ci, ce qu’il
lui incombait de faire. Nos juges fédéraux ont dès lors considéré que, faute
de contestation de ces éléments, le dommage allégué était censé admis et
n’avait pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC).
Force est de constater que dans ces deux affaires, les
informations nécessaires à établir le dommage étaient clairement
détaillées, le cas échéant par une simple lecture des pièces produites, de
sorte qu’à défaut de toute précision, il n’était manifestement pas possible
tant pour la partie demanderesse que pour le juge de déterminer sur quoi
portait la contestation de la défenderesse. Ainsi, dans l’arrêt 4A_126/2019
précité, les éléments contenus dans l’allégué du demandeur permettaient
aisément de vérifier le montant du dommage réclamé issu de la
comparaison de l’état du compte bancaire du demandeur entre deux
dates. Par ailleurs, dans cette affaire, la contestation de la défenderesse,
en raison de son renvoi à une autre objection, ne semblait pas porter sur
le calcul du dommage en tant que tel, mais bien plutôt sur l’éventuel
comportement fautif de la banque.
Dans la présente affaire, l’appelant a admis la date et l’heure
du déclenchement de la liquidation automatique de ses positions ouvertes
(all. 82). Il a cependant clairement contesté la quotité de la perte alléguée
par la banque en suite de cette liquidation ainsi que de la créance
réclamée par la banque (all. 83 à 86). Or, l’intimée n’a pas produit de
pièces permettant d’établir de manière explicite le détail du calcul des
montants invoqués (cf. supra consid. 5.4.4.2) et s’est contentée d’alléguer
que la liquidation automatique des positions ouvertes de l’appelant s’était
soldée par une perte totale de USD 1'054'220.22 (all. 83 et 84), s’élevant
à USD 1'125'991.40, après conversion automatique dans la devise
passerelle du compte de l’appelant, sans indiquer le taux de conversion.
Puis, elle a allégué qu’après prise en considération des actifs disponibles
sur le compte de l’appelant, celui-ci s’est trouvé en débit à concurrence
d’un montant de USD 929'075, sans exposer le moindre calcul. C’est le
lieu de relever que le renvoi aux informations contenues dans des pièces
produites n’est admissible que si celles-ci sont aisément accessibles et ne

- 59 -
doivent pas être interprétées et recherchées. A défaut, il appartient à la
demanderesse de détailler le montant de sa créance dans ses allégués (TF
4A_401/2021 du 11 février 2022 consid. 4.3.2).
Devant l’imprécision tant des allégués que des pièces
produites, on ne pouvait exiger du défendeur, soit l’appelant, qu'il détaille
sa contestation et précise quelles informations contenues dans lesdites
pièces étaient contestées (cf. en ce sens également TF 4A_632/2016 du 8
mai 2017 consid. 4.1 et 4.2). Cela lui était impossible, d’autant que
l’ensemble des preuves liées à la quotité de la créance de l’intimée était
en mains de l’intéressée. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à
l’appelant de ne pas avoir suffisamment contesté la force probante de ces
pièces dans le cadre de son appel, au sens de l’art. 311 al. 1 CPC, étant
rappelé qu’il se prévaut précisément dans son appel du manque de clarté
des extraits produits. Il appartenait ainsi à l’intimée de prouver la quotité
de sa créance dûment contestée, ce qu’elle a manifestement échoué à
faire.
5.5 Faute pour l’intimée d’avoir établi le solde négatif du compte
client, le jugement entrepris sera réformé en ce sens que l’appelant est
libéré du versement de la somme de USD 929'075 à l’intimée. Dans ces
conditions, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres griefs de
l’appelant en lien avec l’absence de lien de causalité et de faute de sa part
dans la survenance de la perte alléguée par l’intimée. Il en va de même
s’agissant de la prétendue violation de l’art. 84 CO en tant que l’intimée
n’aurait pas établi que le dollar américain était effectivement la monnaie
du compte [...] de l’appelant, étant précisé que les parties s’accordent sur
le solde de USD 193'325.62 que présentait ce compte au 15 janvier 2015
immédiatement avant l’annonce de la BNS.
6.
6.1 L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir rejeté sa
conclusion reconventionnelle, en arguant que le solde de USD 193'325.62
présent sur son compte aurait été compensé par la perte de USD

- 60 -
1'125'991.40 alléguée par l’intimée. A défaut de créance compensatrice
de la banque, l’appelant aurait droit au remboursement du solde de son
compte fondée sur l’art. 475 CO, avec intérêts à 5 % l’an dès le 17 octobre
2016.
L’intimée rejette la conclusion reconventionnelle de l’appelant
dès lors que celle-ci présuppose l’inexistence de sa créance de USD
929'075.
6.2
6.2.1 Par l'ouverture d'un compte/dépôt bancaire, la banque
s'engage envers son client à lui restituer, selon les modalités prévues, tout
ou partie de l'avoir disponible (ATF 132 III 449 consid. 2 ; ATF 112 II 450
consid. 2).
Dans le cadre d'un contrat de dépôt, le déposant a le droit de
réclamer en tout temps au dépositaire la restitution de la chose déposée
(art. 475 al. 1 CO). L’art. 475 CO confère au déposant une créance
personnelle, de nature contractuelle, en restitution à l’encontre du
dépositaire. Cette disposition est de droit impératif (Braidi/Barbey, in
Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n. 10 ad art.
481 CO ; cf. ég. ATF 100 II 153, JdT 1975 I 174). Lorsque la chose confiée
est une chose fongible, telle une somme d'argent, les règles du dépôt
irrégulier s'appliquent ; l'art. 481 al. 1 CO institue à charge du dépositaire
l'obligation de rendre la même somme que celle reçue (Braidi/Barbey, op.
cit., n. 10 ad art. 481 CO).
6.2.2 Selon l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible
est mis en demeure par l’interpellation du créancier. Le débiteur doit
intérêt moratoire à 5 % l’an dès la mise en demeure (art. 104 CO).
L’interpellation est la déclaration, expresse ou par actes concluants,
adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait
comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due. Cet
intérêt court en principe durant la demeure du débiteur, à compter du jour
suivant le terme d’exécution ou l'expiration du délai d'exécution prévu au
contrat, la réception par le débiteur de l’interpellation ou la notification au

- 61 -
débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer (art.
102 CO ; Thévenoz, Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd.,
Bâle 2021, n. 9 ad art. 104 CO).
6.3 En l’espèce, il est établi que le compte de l’appelant présentait
un solde de USD 193'325.62 immédiatement avant l’annonce de la
suppression du taux plancher de la BNS, soit juste avant la liquidation de
ses positions ouvertes, et que l’intimée a compensé cette somme avec le
montant de la perte réclamée. L’intimée ayant cependant échoué à établir
sa créance compensatrice, elle est tenue de restituer à l’appelant, qui en a
fait la demande, le solde de son compte, étant précisé que l’intimée ne fait
valoir aucun moyen qui s’opposerait à la restitution du solde du compte de
l’appelant, à l’exception de sa prétendue créance.
L’appelant a interpellé l’intimée afin d’obtenir la restitution du
solde de ce compte dans sa demande du 17 octobre 2016 (102 al. 1 CO). Il
n’a cependant produit aucune pièce qui permettrait d’attester à quelle
date l’intimée, par l’intermédiaire de son conseil, se serait vu notifier la
réponse. L’autorité de première instance a adressé la réponse pour
notification le 26 octobre 2016. A défaut de précision contraire dans les
écritures de l’appelant, la Cour de céans doit considérer que l’intimée a
réceptionné la réponse à l'échéance du délai de garde postale (art. 138
al. 3 let. a CPC), soit le 3 novembre 2016, l'acte du 26 octobre 2016 ayant
vraisemblablement fait l'objet d'une tentative de remise le lendemain puis
été gardé 7 jours à la poste. L’intérêt commence dès lors à courir le jour
suivant cette interpellation, soit le 4 novembre 2016. Partant, l’intimée
doit verser à l’appelant la somme de 193'325.62 USD, avec intérêts à 5 %
l’an dès le 4 novembre 2016.
7.
7.1 En définitive, l’appel doit être admis, sinon en tant qu’il porte
sur le point de départ de l’intérêt moratoire réclamé par l’appelant, et le
jugement entrepris modifié en ce sens que la demande en paiement de
l’intimée est rejetée et que la demande reconventionnelle de l’appelant

- 62 -
est admise, l’intimée étant astreinte à verser à l’appelant la somme de
USD 193'325.62, avec intérêts à 5 % l’an dès le 4 novembre 2016.
7.2 Selon l’art. 318 al. 3 CPC, si l’instance d’appel statue à
nouveau, elle se prononce sur les frais – soit les frais judiciaires et les
dépens (art. 95 al. 1 CPC) – de la première instance.
Ainsi, les frais judiciaires de première instance, arrêtés à
24'656 fr. au total (22'384 fr. [frais judiciaires de première instance] +
2'272 fr. [frais de la procédure de conciliation]), doivent être
intégralement mis à la charge de l’intimée, qui succombe sur l’essentiel
(art. 106 al. 1 CPC).
L’intimée devra en outre verser à l’appelant des dépens de
première instance, arrêtés à 31'500 fr. (art. 4 et 19 al. 2 TDC [tarif des
dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
7.3 Compte tenu du sort réservé à l’appel, les frais judiciaires de
deuxième instance, arrêtés à 9'389 fr. au total (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des
frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), doivent être
mis à la charge de l’intimée, qui succombe sur l’essentiel (art. 106 al. 1
CPC).
7.4 L’intimée versera enfin à l’appelant la somme de 6'000 fr. à
titre de dépens de deuxième instance (art. 7 TDC).
En définitive, la première versera au second la somme de
15'389 fr. à titre de restitution de l’avance de frais judiciaires et de dépens
de deuxième instance.

- 63 -
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Il est statué à nouveau comme il suit :
I. La demande de N.________ est rejetée.
II. La demande reconventionnelle de K.________ est
partiellement admise.
III. N.________ versera à K.________ la somme de USD
193'325.62 (cent nonante-trois mille trois cent vingt-cinq
dollars américains et soixante-deux cents), avec intérêts
à 5 % l’an dès le 4 novembre 2016 ;
IV. Les frais judiciaires, arrêtés à 24'656 fr. (vingt-quatre
mille six cent cinquante-six francs), frais de la procédure
de conciliation compris, sont mis à la charge de
N.________ ;
V. Me Thibault Blanchard est relevé de sa mission de
conseil d’office de K.________ ;
VI. L’indemnité d’office de Me Thibault Blanchard, conseil
d’office de K.________, est arrêtée à 3'822 fr. 85 (trois
mille huit cent vingt-deux francs et huitante-cinq cents),
débours et TVA inclus, pour la période du 3 au 9 mars
2020 ;
VII. K.________, bénéficiaire de l’assistance judiciaire, est,
dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au

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remboursement de l’indemnité du conseil d’office mis à
la charge de l’Etat ;
VIII. N.________ versera à K.________ la somme de 31'500 fr.
(trente et un mille cinq cents francs) à titre de dépens,
débours compris ;
IX. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 9'389 fr.
(neuf mille trois cent huitante-neuf francs), sont mis à la
charge de l’intimée N.________.
IV. L’intimée N.________ versera à l’appelant K.________ la somme
de 15'389 fr. (quinze mille trois cent huitante-neuf francs) à
titre de restitution de son avance de frais judiciaires et de
dépens de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Me Thibault Blanchard (pour K.________),
- Me Daniel Tunik (pour N.________),

- 65 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :