vd_gerichte · CM09.022730 · 2010-12-01 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


COUR CIVILE
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Arrêt sur appel dans la cause divisant K.________ SA, au [...], d'avec
M.________, à [...].
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Audience du 1er décembre 2010
__________________________
Présidence de M. BOSSHARD, président
Juges : M. Hack et Colombini
Greffière : Mme Maradan
*****
Statuant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
En fait :
1. La cour de céans fait sien l'état de fait de l'ordonnance de
mesures provisionnelles du 29 juin 2010, qu'elle reprend ici partiellement,
en y apportant des précisions et compléments découlant des éléments
recueillis dans la procédure d'appel.
2. L'appelante K.________ SA est une société anonyme, dont le
siège est au [...], qui a pour but social la construction de bâtiments, les
travaux publics et le génie civil.
1005

- 2 -
L’intimée M.________ est une société coopérative, dont le siège
est à [...], qui a pour but de fournir à ses membres, par une action
commune de ceux-ci, des logements à des prix favorables et d’utilité
publique, à l’exclusion de toute intention spéculative. Elle est propriétaire
de la parcelle n° [...] de la commune de Vevey, sise [...].
3. A une date que l’instruction n’a pas permis de déterminer,
l’intimée et Z.________ ont conclu un avenant n° 1 au contrat d’entreprise
générale qui les liait pour la construction d’un immeuble locatif sur la
parcelle précitée. Cet avenant précise notamment ce qui suit :
“ Z.________ s’engage à ne pas procéder à des adjudications auprès
d’entreprises qui ne souscrivent pas des parts sociales et ceci jusqu’à
concurrence d’un montant de Fr. 543’000.- représentant le total de
souscription des parts sociales devant être prises en charge par les
entreprises adjudicatrices et les mandataires selon plan financier.”
4. Par courrier du 15 octobre 2007, contresigné par l'appelante le
18 janvier 2008, Z.________ a adjugé à l'appelante K.________ SA, pour un
montant initial hors taxes de 2’066’393 fr. 95, les travaux de maçonnerie
et béton armé pour la construction du bâtiment en question. La clause 11
de la lettre d'adjudication, établie sur formule préimprimée à l'en-tête de
Z.________, prévoit que l'entreprise s’engage à souscrire à la demande de
l’intimée des parts sociales de celle-ci. Cette clause a toutefois été biffée,
et une mention : “selon avenant et convention du 18 janvier 2008”
apposée.
Le document auquel il est fait référence, intitulé "Avenant au
contrat d'adjudication – Convention ", a été signé par l'appelante et
Z.________ le 18 janvier 2008. Sa teneur est notamment la suivante :
“ Il a été convenu entre les parties que les parts sociales qui sont
souscrites par la société K.________ SA pour l’exécution des travaux
auprès de la M.________, pour un montant d’env. fr. 160’000.00,
seraient payés par Z.________ et ceci en acompte sur le
remboursement du solde de la facture de M.________ Malley qui se
montait à env. fr. 200’000.00.
Les parts sociales seront établies au nom de l’entreprise K.________ SA
et payées par l’entreprise Z.________”.

- 3 -
Par offre globale de l'appelante du 23 janvier 2008,
contresignée par Z.________ le 22 mai 2008, le montant des travaux
adjugés a été porté à 2'102'812 francs 25 hors taxes, soit 2’262’626 fr.,
TVA comprise.
5. Le 27 mars 2009, l'appelante a adressé une demande
d’acompte à Z.________ contenant un récapitulatif des onze factures
établies entre le 26 juin 2008 et le 27 mars 2009, pour un montant de
482’991 fr. 40, TVA comprise, soit un total de 2’444’053 fr. 10, TVA
comprise, sous déduction des acomptes déjà perçus, par 1’961’061 fr. 70,
TVA comprise. Les factures portaient également sur des travaux
complémentaires commandés par l’intimée et ayant fait l’objet d’avenants
visés par Z.________.
Selon un procès-verbal n° 83 faisant suite à la séance de
chantier du 1er avril 2009, l'appelante devait encore effectuer la finition du
glaçage des fonds de chambre, la pose d’une grille de saut-de-loup y
compris les renforts d’une terrasse côté est et la finition du fond, le
percement d’un bouchon d’écoulement ainsi que le sciage et la pose des
grilles de saut-de-loup côté nord y compris le changement de deux grilles
trop petites.
Le 2 avril 2009, quatre collaborateurs de l'appelante ont
effectué huit heures et demi chacun de travail sur le chantier et terminé
les travaux.
6. Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles du
30 juin 2009, K.________ SA a pris, avec suite de frais et dépens, à
l’encontre de M.________ les conclusions suivantes :

- 4 -
" I.
Ordre est donné à M. le Conservateur du Registre foncier du district
de la Riviera-Pays-d'Enhaut, Office de Vevey, d’inscrire provisoire [sic]
en faveur de K.________ SA, [...], une hypothèque légale des artisans
et entrepreneurs du montant de Fr. 482’991.40 (quatre cent huitante
deux mille neuf cent nonante et un francs et quarante centimes),
avec intérêt à 5 % l’an dès le 27 avril 2099 [recte : 2009], plus
accessoires légaux, sur la parcelle N° [...] de [...] dont l’intimée
M.________, est propriétaire et dont la désignation cadastrale au
Registre foncier est la suivante:
Propriété individuelle : M.________, à [...]
N° Plan Commune de Vevey Surface Estimation
Immeuble Folio fiscale____
[...] [...] [...] 2000 m2 Fr. 7'215’000.--
[...]
_____________ _____________
Il.
La requérante est dispensée de fournir des sûretés.”
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 30 juin 2009,
le Juge instructeur a fait droit à cette requête. L’inscription a été opérée
par le Registre foncier de Vevey le 1er juillet 2009, sous n° [...].
Le 13 octobre 2009, l'intimée a procédé à un versement de
40'100 fr. en faveur de l'appelante. Dans sa comptabilité, l'intimée a
toutefois inscrit un montant de 199'000 fr., intégrant une somme de
158'900 fr., correspondant à la souscription des parts sociales. Les parties
ont admis que le montant aujourd'hui litigieux correspond à cette somme.
Par procédé écrit du 24 juin 2010, l’intimée a conclu, avec
dépens, au rejet et invoqué la compensation de la créance de l'appelante
avec sa propre créance en paiement de la valeur des parts sociales
souscrites par l'appelante.

- 5 -
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 29 juin 2010,
l'appelante a réduit ses conclusions à l’inscription d’une hypothèque
légale à hauteur de 158’900 francs, avec intérêt à 5 % l’an dès le 27 avril
2009. L’intimée a conclu, avec dépens, au rejet de la conclusion modifiée.
Par ordonnance du 12 juillet 2010, le juge instructeur a, en
substance, rejeté la requête de mesures provisionnelles (I), révoqué le
chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 30
juin 2009 (II), dit que cette révocation ne serait définitive et exécutoire
qu'une fois l'ordonnance devenue définitive (III), ordonné la radiation de
l'inscription provisoire dès que l'ordonnance serait devenue définitive (IV),
arrêté les frais (V) et les dépens (VI) de la procédure provisionnelle et
déclaré immédiatement exécutoire certains chiffres de l'ordonnance (VII).
7. Par requête du 11 octobre 2010, l'appelante K.________ SA a
interjeté appel de l'ordonnance précitée, concluant, avec suite de frais et
dépens de première et seconde instance, à ce qu'il plaise à la Cour civile
du Tribunal cantonal prononcer :
"A. A titre préjudiciel
I.
L'effet suspensif est octroyé au présent appel.
B. Principalement
II.
L'appel est admis.
III.
L'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 30
septembre 2010 par M. le Juge instructeur de la Cour civile du
Tribunal cantonal dans la cause divisant l'appelante K.________ SA
d'avec l'intimée M.________ [...] est réformée en ce sens que
1. La requête de mesures provisionnelles déposée le 30 juin
2009 par l'appelante K.________ SA est admise, le chiffre I de
l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 30 juin 2009 étant
confirmée en ce sens qu'ordre est donné à M. le Conservateur du
Registre foncier du district de la [...], Office de [...], d'inscrire

- 6 -
provisoire [sic] en faveur K.________ SA, [...], une hypothèque légale
des artisans et entrepreneurs du montant de Fr. 158'900.-- (cent
cinquante-huit mille neuf cents francs) avec intérêts à 5% l'an dès le
27 avril 2099 [recte : 2009], plus accessoires légaux, sur la parcelle
N° 646 de Vevey dont l'intimée M.________ est propriétaire et dont la
désignation cadastrale au Registre foncier est la suivante :
Propriété individuelle : M.________ à [...]
N° Plan Commune de Vevey Surface Estimation
Immeuble Folio fiscale
[...] [...] [...] 2000 m2 Fr. 7'215’000.--
[...]
_____________
_____________
2. L'appelante est dispensée de fournir des sûretés.
3. Un délai est imparti à l'appelante pour faire valoir son
droit en justice.
C. Subsidiairement
IV.
L'ordonnance entreprise est réformée en ce sens que les
dépens sont compensés"
Par avis du 14 octobre 2010, le Président de la Cour civile a
accordé, en tant que de besoin, l'effet suspensif à la requête de
l'appelante.
En d roit :
I. La requête d'appel déposée le 11 octobre 2010 l'a été en
temps utile, soit dans le délai légal de dix jours à compter de la
notification de l'ordonnance entreprise, reçue le 1er octobre 2010 par le
conseil de l'appelante (art. 112 al. 1 CPC-VD, Code de procédure civile du
14 décembre 1966, RSV 270.11).

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Au surplus, l'appel est recevable en la forme (art. 19 et 112 al.
2 CPC-VD).
II. a) L'appelante fait grief au premier juge d'avoir retenu que
l'intimée serait titulaire d'une créance à son encontre, qu'elle serait
fondée à lui opposer en compensation.
Il n'est pas litigieux que l'appelante est légitimée à requérir
l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, que
l'intimée, en qualité de propriétaire du bien-fonds objet de cette
inscription, est légitimée passivement, et que le délai de trois mois dès
l'achèvement des travaux, le 2 avril 2009, a été respecté.
En outre, les parties s'accordent sur le fait que l'appelante,
sous-traitante, est titulaire envers Z.________, entrepreneur général, d'une
créance en paiement du prix des travaux effectués dont le solde s'élève à
158'900 francs. Il ressort de leurs déclarations concordantes que ce
montant correspond à la valeur des parts sociales que l'appelante aurait
souscrites auprès de l'intimée.
b) Selon la jurisprudence, vu la brièveté et l'effet péremptoire
du délai de l'art. 839 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS
210), l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et
entrepreneurs ne peut être refusée que si l'existence du droit à
l'inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement
invraisemblable. A moins que le droit à la constitution de l'hypothèque
légale n'existe clairement pas, le juge qui en est requis doit ordonner
l'inscription provisoire. Ainsi, statuant sur recours de droit public, le
Tribunal fédéral a estimé que le juge tombe dans l'arbitraire lorsqu'il
refuse l'inscription provisoire de l'hypothèque légale en présence d'une
situation de fait ou de droit mal élucidée, qui mérite un examen plus
ample que celui auquel il peut procéder dans le cadre d'une instruction
sommaire; en cas de doute, lorsque les conditions de l'inscription sont
incertaines, le juge doit donc ordonner l'inscription provisoire (ATF 102 Ia

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81 c. 2b/bb; Schmid, Basler Kommentar, nn. 15 et 16 ad art. 961 CC;
Steinauer, Les droits réels, t. III, 3ème éd., n. 2891, p. 288 et les références
citées à la note infrapaginale n. 122). Le Tribunal fédéral a rappelé
récemment ces principes à plusieurs reprises (TF 5A_475/2010 du 15
septembre 2010 c. 3.1.2; TF 5A_208/2010 du 17 juin 2010 c. 4.2; TF
5A_777/2005 du 1er février 2010 c. 4.1).
Aussi, lorsqu'une créance compensatrice est invoquée,
l'inscription provisoire ne pourra être refusée que si cette créance
compensatrice est "liquide", pour reprendre la terminologie alémanique
relative aux "cas clairs" selon l'art. 257 CPC, c'est-à-dire lorsqu'elle résulte
d'un état de fait incontesté fondé sur des preuves immédiates et que la
solution juridique paraît évidente.
c) En l'espèce, par contrat établi par Z.________ le 15 octobre
2007 et contresigné pour accord par l'appelante le 18 janvier 2008, la
première a adjugé à la seconde des travaux de maçonnerie et béton armé.
La clause 11 de ce contrat prévoyait que l'appelante s'engageait à
souscrire à la demande de l'intimée des parts sociales de celle-ci.
Toutefois, cette clause a été biffée, et une mention "selon avenant et
convention du 18 janvier 2008" ajoutée. Le document auquel il est fait
référence, qui a été passé par les mêmes parties, prévoit que les parts
souscrites par l'appelante seront payées par Z.________. Ni le contrat ni le
document auquel il renvoie n'ont été ratifiés par l'intimée.
Le premier juge a retenu que le contrat d'adjudication
comportait deux contrats distincts : un contrat de sous-traitance d'une
part et un contrat de souscription de parts sociales d'autre part. Ce second
contrat – contrairement au premier – aurait été conclu entre l'appelante et
l'intimée directement, Z.________ agissant comme représentant direct de
l'intimée, au sens de l'art. 32 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911
complétant le code civil, RS 220). Quant à la clause de l'"avenant-
convention" du même jour, en vertu de laquelle les parts sociales acquises
par l'appelante seraient payées par Z.________ (reprise de dette), le
premier juge a considéré qu'elle n'avait pas produit de transfert de la

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qualité de débiteur, dès lors que l'intimée n'y avait pas consenti. Selon son
analyse, l'appelante aurait donc souscrit des parts sociales de l'intimée
par l'intermédiaire de Z.________ et elle serait restée débitrice du montant
correspondant. Par conséquent, l'intimée serait fondée à opposer cette
créance en compensation à celle que l'appelante cherche à garantir.
Cette interprétation ne peut être confirmée. En effet, la clause
11 du contrat de sous-traitance a été biffée. On ne peut en tenir compte,
car elle ne fait pas partie du contrat d'adjudication. En outre, ce contrat a
été passé entre Z.________ et l'appelante. La première agissait en tant
qu'entrepreneur général, et non en tant que représentante de l'intimée à
l'appel.
Ce contrat renvoie à un avenant, qui a été signé le même jour
par les mêmes parties contractantes (Z.________ et K.________ SA). Ce
renvoi reflète donc bien la volonté des parties. Il n'est pas établi que
l'intimée ait connu cet avenant (ni d'ailleurs qu'elle ait connu le contrat qui
y renvoie). Peu importe toutefois. En effet, si l'appelante s'est bien
engagée à acheter des parts de l'intimée, elle ne s'est toutefois engagée à
le faire qu'à la condition que ces parts soient payées, non par elle, mais
par l'entrepreneur général.
Cela étant, on ne peut que difficilement considérer que
l'intimée serait devenue créancière de l'appelante. Devrait-on même
considérer qu'en ce qui concerne la souscription des parts, l'entrepreneur
général agissait comme représentant de l'intimée, la créance de celle-ci
ne serait pas établie pour autant. En effet, on ne peut sur ce point
dissocier le contrat de l'avenant. Le premier renvoie explicitement au
second. On ne saurait considérer que l'entrepreneur général représentait
l'intimée uniquement pour la vente des parts, mais non pour les modalités
de cette vente. Et il est clair que l'appelante n'avait l'intention d'acquérir
les parts que si elles étaient payées par Z.________.
Dans ces circonstances, il n'est pas suffisamment établi, au
stade des mesures provisionnelles, qu'un contrat de souscription de parts

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sociales ait valablement été conclu entre l'appelante et l'intimée. A
supposer même que l'intimée ait été représentée par Z.________, la
question de l'existence de la créance en paiement du montant
correspondant à ces parts, que l'intimée oppose en compensation, mérite
à tout le moins un examen plus ample que celui qui est possible en
mesures provisionnelles.
La créance opposée en compensation n'est ainsi pas "liquide",
l'état de fait n'étant pas incontesté et la solution juridique n'étant pas
évidente.
Par conséquent, l'appel interjeté le 11 octobre 2010 par
K.________ SA contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juillet
2010 doit être admis et l'inscription provisoire de l'hypothèque légale
requise doit être ordonnée.
III. En application de l'art. 961 al. 3 CC, il y a lieu de fixer la durée
de l'inscription provisoire, qui, en l'espèce, expirera à l'échéance d'un délai
de trois mois après droit connu sur le fond du litige. La requérante
disposera en outre d'un délai au 30 avril 2011 pour faire valoir son droit en
justice.
IV. La requérante peut être dispensée de fournir des sûretés (art.
107 al. 2 CPC-VD). L'inscription d'hypothèques légales n'est en effet pas
de nature à causer un dommage irréparable aux propriétaires des fonds
grevés (ATF 93 I 61 c. 3b, JT 1967 I 604).
V. Les frais de l'appel, par 1'500 fr. sont mis à la charge de
l'appelante (art. 170b al. 1 TFJC [Tarif des frais judiciaires en matière
civile, RSV 270.11.5]).
L'appelante obtient gain de cause. Représentée par un
mandataire professionnel, elle a droit à des dépens qu'il convient d'arrêter
à 3'801 fr. pour la procédure provisionnelle de première instance et à

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4'000 francs pour la procédure d'appel. Ces montants comprennent, pour
chaque instance, le remboursement des frais et émoluments de l'office
payés par l'appelante ainsi que ses honoraires et déboursés d'avocat (art.
91 et 92 CPC-VD, art. 2 ch. 4 TAV [Tarif des honoraires d'avocat dus à titre
de dépens, RSV 177.11.3]).
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. L'appel formé le 11 octobre 2010 par l'appelante K.________ SA
contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juillet
2010 dans la cause qui la divise d'avec l'intimée M.________ est
admis.
II. L'ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juillet 2010 est
réformée en ce sens que les chiffres I à IV et VI de son
dispositif sont supprimés et remplacés par les chiffres III à VII
du dispositif du présent arrêt; elle est confirmée pour le
surplus.
III. Ordre est donné au Conservateur du Registre foncier du
district de la Riviera-Pays d'Enhaut de procéder à l'inscription
provisoire d'une hypothèque légale des artisans et
entrepreneurs d'un montant de 158'900 fr. (cent cinquante-
huit mille neuf cents francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 2
juillet 2009, plus accessoires légaux, en faveur de K.________
SA, au [...], sur la parcelle dont M.________, à [...], est
propriétaire sur le territoire de la commune de Vevey et dont
la désignation cadastrale est la suivante :
Feuillet Plan COMMUNE DE Surface Estimation
Parcelle Fol. VEVEY m2 fiscale

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___________________________________________________________
[...] [...] [...] 2'000 7'215'000.-
[...]
IV.Le chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures
préprovisionnelles du 30 juin 2009 est modifié en
conséquence.
V. L'inscription provisoire de l'hypothèque légale restera valable
jusqu'à l'échéance d'un délai de trois mois après droit connu
sur le fond du litige.
VI.Un délai au 30 avril 2011 est imparti à l'appelante pour
faire valoir son droit en justice.
VII. L'intimée M.________ versera à l'appelante K.________ SA
le montant de 3'801 fr. (trois mille huit cent un francs) à titre
de dépens de la procédure de mesures provisionnelles de
première instance.
VIII. Les frais de la procédure d'appel sont arrêtés à 1'500 fr.
(mille cinq cents francs) pour l'appelante.
IX.L'intimée M.________ versera à l'appelante K.________ SA le
montant de 4'000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens
d'appel.
X.Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
XI.L'arrêt est exécutoire à l'échéance du délai de motivation ou,
en cas de demande de motivation, à réception des motifs.

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Le président : La greffière :
P. - Y. Bosshard C. Maradan
Du
L'arrêt sur appel qui précède, dont le dispositif a été expédié
pour notification communiqué aux parties le 15 décembre 2010, lu et
approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils
des parties.
Les parties peuvent recourir en nullité auprès du Tribunal
cantonal dans les dix jours dès la notification du présent arrêt en déposant
au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires
désignant l'arrêt attaqué et contenant leurs conclusions.
Le présent arrêt sur appel peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6
LTF est réservé.
La greffière :
C. Maradan