vd_gerichte · ZQ11.021575 · 2012-12-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 72/11 - 2/2013
ZQ11.021575
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 décembre 2012
__________________
Présidence de M. MÉTRAL
Juges : Mme Thalmann, et M. Pittet, assesseur
Greffier : M. Simon
*****
Cause pendante entre :
A.D.________, à Lausanne, recourante, représentée par Me Olivier
Boschetti, avocat à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 6 § 1 CEDH; art. 31 al. 3 let. b LACI
402

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E n f a i t :
A. A.D.________ (ci-après: l'assurée) était inscrite comme associée
gérante avec signature individuelle, avec son mari B.D.________, de la
société F.________ Sàrl, à Prilly. Cette société, fondée en 2004, avait pour
but l'exploitation d'un restaurant et toute activité liée à la restauration, y
compris le service traiteur, selon l'inscription au registre du commerce.
D'après un contrat de gestion du 9 février 2009 la liant à M.________ SA,
F.________ Sàrl exploitait un tea-room situé à Lausanne, attenant à une
station-service.
Par courrier du 21 mai 2010 remis aux époux A.D.________,
M.________ SA a résilié le contrat de gestion avec effet au 30 septembre
2010.
Le 22 octobre 2010, le Service de l'économie, du logement et
du tourisme du canton de Vaud a annulé avec effet au 30 septembre 2010
la licence du tea-room accordée à F.________ Sàrl, en raison de la cessation
des autorisations d'exercer et d'exploiter. A la même date, la société a
modifié ses statuts, son but, inscrit au registre du commerce, étant
désormais: "entreprise générale et exploitation de lieux publics (pour but
complet, cf. statuts). Obligation de fournir des prestations accessoires,
droits de préférence, de préemption ou d'emption: pour les détails, voir les
statuts".
Le 1er novembre 2010, l'inscription de l'assurée comme
associée gérante avec signature individuelle de F.________ Sàrl a été radiée
du registre du commerce, son mari restant inscrit en cette qualité et
comme détenteur unique des parts sociales.
L'assurée s'est inscrite à l'assurance-chômage et a réclamé le
versement d'indemnités journalières à compter du 1er octobre 2010. Elle a
indiqué que ses rapports de travail avaient pris fin au 30 septembre 2010.

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Par décision du 30 novembre 2010, la Caisse cantonale de
chômage a refusé d'allouer des indemnités à l'assurée. Elle a retenu que
le mari de l'assurée, B.D.________, avait un pouvoir décisionnel dans
l'entreprise F.________ Sàrl, du fait de son inscription en qualité d'associé
gérant avec signature individuelle.
En date du 8 décembre 2010, par son mandataire, l'assurée a
formé opposition contre cette décision et réclamé l'octroi d'indemnités de
l'assurance-chômage. Elle a fait valoir qu'elle n'avait plus aucune influence
dans la société F.________ Sàrl, qui avait au demeurant cessé
définitivement ses activités en raison de la fermeture du tea-room.
Le 10 décembre 2010, la Caisse cantonale de chômage a
expliqué que la société F.________ Sàrl était toujours active, de sorte que
sa décision du 30 novembre 2010 devait être maintenue. Dans un courrier
du 14 décembre 2010, l'assurée a précisé que la société F.________ Sàrl
était toujours active, mais uniquement pour les activités liées à la station-
service (vente d'essence notamment). L'activité accessoire de cette
société, soit la tenue d'un tea-room, avait pris fin et l'assurée, qui tenait
cet établissement, se retrouvait sans aucune activité lucrative.
Le 14 janvier 2011, l'assurée a réitéré ses conclusions et repris
ses arguments.
Par décision sur opposition du 9 mai 2011, la Caisse cantonale
de chômage a confirmé sa position. Elle a notamment exposé que le
conjoint de l'assurée, B.D.________, était inscrit en qualité d'unique associé
gérant de F.________ Sàrl, de sorte qu'il disposait d'une position dominante.
La cessation des activités de F.________ Sàrl et la fermeture du tea-room
ne permettaient pas de retenir que l'intéressée n'était plus dans une
position assimilable à celle d'un employeur, dès lors qu'elle pouvait
travailler dans un autre établissement en étant le cas échéant réengagée
par son mari.

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B. Par acte de son mandataire du 9 juin 2011, A.D.________ a
recouru contre cette décision sur opposition au Tribunal cantonal et conclu
à l'octroi de pleines indemnités de chômage, subsidiairement au renvoi du
dossier à la Caisse cantonale de chômage pour complément d'instruction
et nouvelle décision.
Elle soutient qu'elle ne se trouve pas dans une position
assimilable à celle d'un employeur, dès lors qu'elle a abandonné son statut
d'associée gérante de F.________ Sàrl au 1er novembre 2010. Cette société
n'a du reste plus aucune activité commerciale depuis la résiliation du
contrat de gestion par M.________ SA, de sorte qu'il n'y a plus de possibilité
de réengagement. La totalité de l'activité et des revenus de la société
F.________ Sàrl dépendait dudit contrat, dont la résiliation a directement
créé la cessation de l'activité exercée par l'intéressée. Son conjoint est
engagé dans une entreprise tierce, de sorte qu'elle ne peut pas être
engagée dans un autre commerce de la société F.________ Sàrl, laquelle,
n'ayant plus d'activité commerciale, ne constitue plus qu'une "coquille
vide".
A titre de mesures d'instruction, l'assurée demande à être
entendue sur les éventuelles déterminations de la Caisse cantonale de
chômage dans le cadre d'un mémoire complémentaire. Elle demande en
outre à pouvoir être entendue personnellement lors d'une audience, lors
de laquelle elle requiert la possibilité de faire assigner des témoins. Elle
sollicite par ailleurs l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite.
C. Dans sa réponse du 14 juillet 2011, la Caisse cantonale de
chômage a confirmé sa position de refus du droit aux indemnités de
chômage.
Par décision du 23 août 2011, le juge instructeur de la Cour de
céans a accordé à l'assurée l'assistance judiciaire gratuite avec effet au 9
juin 2011 et lui a désigné Me Olivier Boschetti en qualité d'avocat d'office.

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Le 12 septembre 2011, la recourante a expliqué ne pas avoir
d'explications, de pièce ou de requête complémentaire.
Le 8 novembre 2012, les parties ont été informées du fait que
sauf nouvelle réquisition un jugement serait rendu dès que l'état du rôle le
permettrait.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58
LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, interjeté dans le délai légal et respectant pour le
surplus les autres règles de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier
2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. c LPA-VD).
2. En l'espèce, est litigieux le droit de la recourante à l'indemnité
de chômage à compter du 1er octobre 2010.

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a) Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage, notamment, s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi
(let. a) et s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b).
b) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres
a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut
consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne,
hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation
d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de
travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 237; TF 8C_204/2009 du 27 août
2009 consid. 3.1). N'ont pas droit à l'indemnité en question les travailleurs
dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être déterminée ou
dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI),
de même que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
– ou peuvent les influencer considérablement –, en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur
d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des
conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al.
3 let. b et c LACI) (TF 8C_204/2009 du 27 août 2009 consid. 3.1).
La jurisprudence considère, par ailleurs, qu'un travailleur qui
jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint –
n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions
de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante; dans le
cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI;
dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière
de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_415/2008 du 23 janvier
2009 consid. 2.2; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2; TF C 211/06
du 29 août 2007 consid. 2.1; voir aussi DTA 2004 p. 259, C 65/04 consid.

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2; SVR 2001 ALV n° 14 p. 41 s., TFA C 279/00 consid. 2a et DTA 2000 n°
14 p. 70, C 208/99 consid. 2).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se
trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a
alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées; il en va de même si l'entreprise continue d'exister,
mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la
résiliation des rapports de travail; dans un cas comme dans l'autre, il peut
en principe prétendre des indemnités journalières de chômage (ATF 123 V
234 consid. 7b/bb; TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 3.2; TF
8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2; TF C 211/06 du 29 août 2007
consid. 2.1; voir aussi DTA 2004 p. 259, TFA C 65/04 consid. 2).
c) Selon le Tribunal fédéral, le fait de subordonner, pour un
travailleur jouissant d’une position analogue à celle d’un employeur, le
versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la
société qui l’employait peut paraître rigoureux selon les circonstances du
cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont
présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de
la perte de travail du demandeur d’emploi, qui est l’une des conditions
mises au droit à l’indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si
un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd
son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des
personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement
licenciées, poursuivent une activité pour le compte des sociétés dans
lesquelles elles travaillaient. De par leur position particulière, ces
personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail
qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement
contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 239; TF C 292/06 du 29 août
2007 consid. 4.2; TFA C 192/05 du 17 novembre 2006 consid. 2).
Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer
si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a

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posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire
au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur
les droits de l'assuré; au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel
que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque
d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur (TF C 157/06 du 22
janvier 2007 consid. 3.2; TFA C 163/04 du 29 août 2005 consid. 2.2; TFA C
141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4; TFA C 92/02 du 14 avril 2003, in
DTA 2003 n° 22 p. 242 consid. 4). Un travailleur licencié disposant d'un
pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment,
décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est
comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un
risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant
d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; TF 8C_776/2011 du 14
novembre 2012 consid. 3.3.2; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème
édition, 2006, p. 122).
d) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008
consid. 2.2). La seule exception à ce principe concerne les membres des
conseils d'administration, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO
[code des obligations du 30 mars 1911, RS 220]) d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid.
1b et les références citées); pour les membres du conseil d'administration,
le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils
exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; TF
8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid.
3.2). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des

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associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné,
lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du
conseil d'administration d'une société anonyme (TF 8C_515/2007 du 8
avril 2008 consid. 2.2; TFA C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4; TFA C
71/01 du 30 août 2001).
Lorsqu’il s’agit d’un membre d’un conseil d’administration ou
d’un associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre
du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif
(ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2). La
radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a
quitté la société (TF C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 3.2; TFA C 175/04
du 29 novembre 2005).
3. a) Dans le cas présent, la recourante n'est plus associée
gérante de la société F.________ Sàrl depuis le 1er novembre 2010. Son
époux, B.D.________, est pour sa part resté associé gérant avec signature
individuelle et détenteur unique des parts sociales. La société F.________
Sàrl n'a jamais été radiée du registre du commerce; elle a au contraire
modifié son but social, depuis le 22 octobre 2010, afin de pouvoir exploiter
des lieux publics et exercer des prestations accessoires, soit des droits de
préférence, de préemption ou d'emption. En ce sens, si M.________ SA a
résilié le contrat de gestion la liant à F.________ Sàrl avec effet au 30
septembre 2010 et si le Service de l'économie, du logement et du
tourisme du canton de Vaud a annulé à cette même date la licence du tea-
room qui lui avait été accordée, cette société garde la possibilité
d'exploiter un nouvel établissement commercial et d'exercer les
prestations accessoires susmentionnées.
Ainsi, il n'est pas déterminant que la société F.________ Sàrl
n'exploitait plus d'établissement commercial au moment de la décision
litigieuse (constituant une "coquille vide" selon la recourante), dès lors que
le mari de la recourante y exerçait toujours une fonction dirigeante et
pouvait donc décider de la réengager dans un nouvel établissement,

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même s'il était également engagé dans une entreprise tierce (dans ce
sens: TF C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 3.1).
b) En conséquence, B.D.________ est dans une position
assimilable à celle d'un employeur et la recourante, étant son épouse, ne
peut prétendre le paiement d'indemnités de l'assurance-chômage du fait
de la cessation de ses activités pour la société F.________ Sàrl. L'audition
de la recourante ou de témoins en vue d'établir les faits allégués en
procédure – à savoir la cessation de l'exploitation du tea-room attenant à
une station service, ainsi que de cette station service elle-même – n'est
pas nécessaire, ces faits étant admis par le Tribunal.
Partant, le recours doit être rejeté sans autre mesure
d'instruction, ce qui conduit à la confirmation de la décision attaquée. Il
n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant gratuite
(art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante n’obtenant pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
4. La recourante a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire,
de sorte que les frais judiciaires, ainsi qu’une indemnité équitable au
conseil juridique désigné d’office pour la procédure, seront supportés par
le canton, provisoirement (art. 122 aI. 1 let. a et b CPC [code de procédure
civile du 19 décembre 2008, RS 272] applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5
LPA-VD). En effet, la partie qui a obtenu l’assistance judiciaire est tenue à
remboursement dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC,
applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Le Service juridique et
législatif fixera les conditions de ce remboursement, en tenant compte des
montants éventuellement payés à titre de franchise depuis le début de la
procédure.
L’indemnité due au conseil d’office porte sur les opérations
nécessaires à la conduite de la procédure elle-même, et qui entrent dans
le cadre temporel fixé par la décision du juge instructeur, qui a accordé
l'assistance judiciaire avec effet au 9 juin 2011. En l’occurrence,
l'indemnité pour l'activité de Me Olivier Boschetti, comme avocat d'office,

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doit être fixée à 1'855 francs. La liste des opérations du 14 novembre
2012 mentionne que cet avocat a passé 10 heures et 42 minutes pour la
défense de la recourante. Les opérations mentionnées dans cette liste ne
sont pas datées, mais elles comprennent selon toute vraisemblance le
travail effectué pendant la procédure devant l'autorité intimée déjà,
notamment en ce qui concerne les 14 correspondances adressées à
l'assurée et les 3 correspondances adressées à la Caisse cantonale de
chômage. A défaut, il faudrait de toute façon considérer qu'une partie de
ces correspondances n'était pas nécessaire pour mener à bien le mandat
d'office. Dès lors, une indemnité de 1'855 fr. (montant arrondi),
comprenant 1'710 fr. d'honoraires, 100 fr. de débours et 144 fr. 80 de TVA,
rémunère équitablement le travail de Me Boschetti comme avocat d'office
(cf. en particulier art. 2 al. 1 let. a et al. 3, ainsi qu'art. 3 al. 2 et al. 3 RAJ
[règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière
civile, RS 211.02.3]).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 9 mai 2011 par la Caisse
cantonale de chômage est confirmée.
III. L'indemnité d'office de Me Olivier Boschetti, conseil de la
recourante, est arrêtée à 1'855 (mille huit cent cinquante-cinq)
francs, TVA comprise.
IV. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de
l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD,
tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité
du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

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V. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Olivier Boschetti, avocat à Lausanne (pour A.D.________)
- Caisse cantonale de chômage
- Secrétariat d'Etat à l'économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :