vd_gerichte · ZC22.021048 · 2023-04-04 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 17/22 - 7/2023
ZC22.021048
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 4 avril 2023
__________________
Composition : M. PIGUET, juge unique
Greffier : M. Favez
*****
Cause pendante entre :
Z.________, à [...], recourant, représenté par Me Alexa Landert, avocate à
Yverdon-les-Bains,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey,
intimée.
_______________
Art. 9 al. 1 LAVS et 17 RAVS
402

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E n f a i t :
A. Z.________ (ci-après : le recourant) a travaillé en qualité de
salarié pour la société C.________ SA, laquelle a pour but l’exploitation
d’une entreprise générale de constructions et de génie civil. Il a figuré au
registre du commerce en qualité d’administrateur secrétaire de la société
de 2011 jusqu’au 30 juin 2020. A titre d’activité accessoire, Z.________
était expert auprès de la Commission d’estimation des bâtiments (CEB) de
l’Etablissement d’assurance contre l’incendie et les éléments naturels du
Canton de Vaud (ECA).
Par décisions du 22 décembre 2021, la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS (ci-après : la caisse de compensation ou
l’intimée) a affilié d’office Z.________ en qualité de personne assurée
exerçant une activité indépendante pour la période du 1er janvier au
31 décembre 2016 et lui a réclamé, sur la base d’un revenu de 92'123 fr.
communiqué par l’autorité fiscale, 9'832 fr. 80 au titre de cotisations
AVS/AI/APG, 246 fr. au titre de frais de gestion de la caisse de
compensation, 1'987 fr. 20 au titre de cotisations aux allocations
familiales, 61 fr. 20 au titre de cotisations aux prestations
complémentaires pour familles et rente-pont AVS et 2'849 fr. 90 au titre
d’intérêts moratoires sur les cotisations arriérées précitées.
Saisie d’une opposition contre les décisions susmentionnées, la
caisse de compensation l’a rejetée par décision du 26 avril 2022. En
substance, elle a considéré que Z.________ avait acquis cinq immeubles en
copropriété simple avec d’autres associés à l’aide de fonds propres et de
prêts hypothécaires et les avait affectés à sa fortune commerciale,
conformément à la décision de taxation fiscale pour l’année 2016.
B. a) Par acte du 24 mai 2022, Z.________, représenté par
Me Alexa Landert, avocate à Yverdon-les-Bains, a déféré la décision sur
opposition rendue le 26 avril 2022 par la Caisse cantonale vaudoise de
compensation AVS à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

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du canton de Vaud, en concluant principalement à son annulation pure et
simple et subsidiairement à son annulation avec renvoi pour complément
d’instruction. Il a soutenu que la caisse de compensation avait retenu à
tort que les immeubles en question faisaient partie de sa fortune
commerciale et qu’elle ne devait pas se fier aux informations transmises
par les autorités fiscales, mais examiner elle-même le statut de
l’immeuble et considérer que celui-ci appartenait à sa fortune privée. Il a
en particulier relevé qu’il avait acquis les parts de copropriété des
immeubles en question (parcelles xxxa et xxxb d’A.________, xxxc de
D.________, xxxd de F.________ et xxxe de N.________) il y a plus de vingt
ans. Il a indiqué qu’il avait conservé ses immeubles sans les revendre et
que leur gestion avait été confiée à des gérances immobilières. Il a fait
valoir que la perception des locations relevait de l’administration de sa
fortune privée et qu’il ne s’agissait pas d’un revenu d’une activité
indépendante.
b) Dans sa réponse du 8 août 2022, la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS a conclu au rejet du recours. Elle relevait
que Z.________ travaillait dans des sociétés actives dans le domaine de la
construction, exerçait également une activité accessoire en qualité
d’expert à la CEB et disposait à ce titre de connaissances professionnelles
dans le domaine de l’immobilier. La caisse de compensation a observé
que, bien que les immeubles n’aient pas été vendus, ils avaient généré
des revenus réguliers depuis de nombreuses années de sorte que leur
acquisition avait été effectuée dans un but lucratif. Elle a en outre produit
une décision de cotisation du 6 septembre 2004, affiliant Z.________ en
qualité de personne de condition indépendante et lui réclamant la somme
de 8'627 fr. 20 pour un gain immobilier réalisé en 2003.
c) Répliquant le 30 septembre 2022, Z.________ a maintenu ses
conclusions du 24 mai 2022.
d) Dupliquant le 13 octobre 2022, la caisse de compensation a
maintenu sa position.

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e) Par écritures du 10 novembre 2022, Z.________ a confirmé
ses conclusions et complété son recours. Il a en outre produit sa
déclaration fiscale relative à l’année 2016 ainsi que la décision de taxation
y relative.
f) Par écritures des 21 novembre 2022 et 13 janvier 2023, les
parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.

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E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1
al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10]). Les décisions et les décisions sur opposition
prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet
d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de
compensation a son siège (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS), dans les trente
jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Le litige a pour objet le montant des cotisations personnelles
dues à la caisse intimée par le recourant pour l’année 2016,
singulièrement la question de savoir si le revenu locatif provenant des
immeubles dont il est le copropriétaire doit être considéré comme un
revenu résultant de l’exercice d’une activité lucrative indépendante.
3. a) En vertu de l’art. 17 RAVS (règlement sur l’assurance-
vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 ; RS 831.101), est réputé
revenu provenant d’une activité indépendante au sens de l’art. 9 al. 1
LAVS – et dès lors soumis à cotisations AVS – notamment tout revenu
acquis dans une situation indépendante provenant de l’exploitation d’une
entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole ou de
l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité.

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b) Selon l’art. 9 al. 3 LAVS, le revenu provenant d’une activité
indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont
déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux
caisses de compensation (cf. aussi art. 23 et 27 RAVS). Les données des
autorités fiscales cantonales lient les caisses de compensation (art. 23 al.
4 RAVS). Le caractère obligatoire de ces données se limite cependant à la
fixation du revenu déterminant ; il n’englobe donc pas la question de
savoir si et dans quelle mesure celui-ci est soumis à cotisations (ATF 121 V
80 consid. 2c ; TF 9C_803/2011 du 23 août 2012 consid. 3.5.2 avec arrêts
cités). Les caisses de compensation doivent alors examiner, sans être liées
par la communication fiscale, au regard du droit de l’AVS qui est tenu de
payer des cotisations pour des revenus dont l’autorité fiscale a fait état
(RCC 1983 p. 373 consid. 4c, 1981 p. 325 consid. 2b, 1979 p. 271 consid.
2b). Cela vaut notamment lorsqu’il s’agit d’attribuer un bien à la fortune
privée ou à la fortune commerciale d’une personne, étant donné que cette
question est souvent sans importance d’un point de vue fiscal, et que dès
lors la communication fiscale ne constitue pas une source fiable en la
matière (TF 9C_987/2010 du 22 juin 2011 consid. 6.3 et 9C_551/2008 du
16 janvier 2009 consid. 2.3).
c) Pour la qualification, en matière de cotisations AVS,
d’éléments de la fortune, la délimitation entre la fortune commerciale et la
fortune privée s’opère, selon les mêmes critères que ceux établis en
matière d’impôt fédéral direct ce qui ressort notamment des renvois de
l’art. 17 RAVS à la LIFD (cf. ATF 134 V 250 consid. 3.2). Elle dépend de
l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (TF 9C_162/2014 du 31
juillet 2014 consid. 3.2 et les arrêts cités). D’après cette jurisprudence, le
critère décisif permettant d’attribuer un actif au capital commercial est
que cet actif a été acquis à des fins commerciales ou qu’il sert
effectivement à la marche de l’entreprise (TF 9C_987/2010 du 22 juin
2011, consid. 6.3). Dans les cas douteux, on jugera sur la base de
l’ensemble des circonstances concrètes du cas (TF 9C_162/2014 du 31
juillet 2014, consid. 3.2 et les arrêts cités). Le fait qu’un actif tienne lieu,
par exemple, de réserve pour l’entreprise et ne serve, en cette qualité,
qu’indirectement à celle-ci, n’implique pas encore son transfert au capital

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commercial. Un élément du patrimoine ne devient pas non plus partie
intégrante de la fortune commerciale du simple fait que le produit de sa
réalisation est mis à disposition de l’entreprise. La volonté d’un
contribuable, telle qu’elle se manifeste dans sa façon de passer ses
écritures comptables (inscription du bien dans les actifs commerciaux ou
au contraire distraction du bien de ces actifs), est généralement un indice
important pour l’attribution fiscale d’un bien (ATF 109 V 161 consid. 4b ;
RCC 1981 p. 325 consid. 2b et les arrêts cités). S’agissant d’un immeuble,
peuvent jouer un rôle la nature de l’inscription au Registre Foncier (RF) et
la question de savoir s’il garantit un crédit commercial ou si, compte tenu
de toutes les circonstances, il occupe une fonction de réserve (TF
2A.44/2006 et 2A. 677/2004 du 3 novembre 2005 consid. 2.2). En
revanche, la location de ses propres immeubles relève en règle générale
de l’administration de la fortune privée (TF 2P.317/2005 du 3 avril 2006
consid. 2.2).
d) C’est avant tout en lien avec les transactions effectuées par
les particuliers sur des immeubles ou sur des titres que la jurisprudence a
été amenée à dégager des critères permettant de tracer la limite entre les
gains (privés) en capital et les bénéfices (commerciaux) en capital (TF
9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.2 et 2C_893/2008 du 10 août
2009 consid. 2.2). Elle a notamment considéré que valent comme indices
d’une activité lucrative indépendante dépassant la simple administration
de la fortune privée les éléments suivants : le caractère systématique
et/ou planifié des opérations, la fréquence élevée des transactions, la
courte durée de possession des biens avant leur (re)vente, la relation
étroite entre l’activité indépendante (accessoire) supposée et la formation
et/ou la profession (principale) du contribuable, l’utilisation de
connaissances spécialisées, l’engagement de fonds étrangers d’une
certaine importance pour financer les opérations, le réinvestissement du
bénéfice réalisé ou encore la constitution d’une société de personnes. On
peut aussi mentionner l’utilisation effective du bien et le motif de son
aliénation. Chacun de ces indices peut conduire, en concours avec les
autres, voire même – exceptionnellement – isolément s’il revêt une
intensité particulière, à la reconnaissance d’une activité lucrative

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indépendante. En outre, l’absence d’éléments typiques d’une telle activité
dans un cas concret peut être relativisée par d’autres circonstances
revêtant une intensité particulière (ATF 125 II 13 consid. 3c et 6a ; TF
2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2). En tout état, les circonstances
concrètes du cas sont déterminantes, telles qu’elles se présentent au
moment de l’aliénation (TF 2C_455/2011 et 2C_456/2011 du 5 avril 2012
consid. 5.1 et les références citées).
e) Cela étant, la distinction est particulièrement difficile à faire
dans le cas où un immeuble appartient à un assuré qui pratique le
commerce de biens immobiliers à titre professionnel. Examinant le
problème sous l’angle du droit fiscal, un auteur soutient qu’elle est même
« pratiquement impossible » dans la mesure où un commerçant est prêt à
saisir toute occasion de mettre son immeuble en vente (JEAN-MARC RIVIER,
Droit fiscal suisse, L’imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel
1980, p. 145). La jurisprudence est toutefois plus nuancée puisqu’elle
considère que le seul fait qu’un assuré pratique le commerce d’immeubles
n’est pas décisif quand il s’agit de savoir si tel ou tel immeuble a un
caractère privé ou commercial. On ne saurait présumer d’emblée, en effet,
qu’un assuré revendra un immeuble, à moins que cette hypothèse ne soit
corroborée par des indices (RCC 1979 p. 272 ; cf. également MICHEL
VALTERIO, Droit de l’assurance-invalidité et survivants [AVS] et de
l’assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle 2011, pp. 130 ss).
f) Les revenus résultant d’immeubles appartenant à la fortune
privée ne sont pas soumis à cotisations AVS, la seule gestion de la fortune
privée ne constituant pas une activité indépendante au sens des articles 9
al. 1 LAVS et 17 RAVS (ATF 134 V 250 consid. 3.1 et 125 V 383 consid. 2a ;
TF 9C_453/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.2).
4. a) En l’espèce, il n’y a pas lieu, pour déterminer si le recourant
est tenu de verser des cotisations à la caisse intimée, de s’en tenir à la
qualification faite par les autorités fiscales, à savoir celle d’une affectation
des parts de copropriété à la fortune commerciale du recourant
conformément à la décision de taxation fiscale pour l’année 2016. Il ne

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ressort d’aucun document figurant au dossier produit par la caisse intimée
que lesdites autorités considéraient les immeubles en question comme
constituant des éléments de la fortune commerciale du recourant. La
communication de taxation définitive pour l’année 2016 adressée à la
caisse intimée traite, il est vrai, le revenu locatif qui en est issu comme un
bénéfice provenant d’une activité indépendante (cf. pièce 12 du dossier de
l’intimée), mais cette qualification doit être considérée, au regard de la
jurisprudence, avec retenue du point de vue du droit de l’AVS. En d’autres
termes, l’ensemble des documents fiscaux du dossier ne sont pas décisifs
quant à la qualification des revenus litigieux. Aussi, l’intimée n’était pas
liée par la qualification de « revenu de l’activité indépendante ». Elle
devait au contraire déterminer si le revenu dont l’autorité fiscale a fait état
était soumis à cotisations au regard du seul droit de l’AVS (cf. consid. 3b
ci-dessus).
b) Pour justifier l’affectation des parts de copropriété des
parcelles en question à la fortune commerciale du recourant, l’intimée a
retenu que le recourant les avait acquises avec d’autres associés, que ces
acquisitions avaient été financées par des fonds propres et des prêts
hypothécaires, que les rendements des immeubles en question
garantissaient au recourant des revenus réguliers, que le recourant
travaillait dans des sociétés actives dans le domaine de la construction,
qu’il était expert auprès la commission d’estimation des bâtiments de
l’ECA et qu’il disposait de connaissances professionnelles dans le domaine
immobilier. En retenant ces éléments à l’appui de sa décision sur
opposition du 26 avril 2022 (cf. p. 3), l’intimée a cependant exercé son
pouvoir d’appréciation de manière contraire à la loi (ATF 137 V 71 consid.
5.1 p. 72 et les références) en se prononçant sur la base d’un ensemble de
circonstances particulières non pertinentes sans examiner le critère
jurisprudentiel principal et décisif permettant d’attribuer un actif au capital
commercial, à savoir le fait que cet actif ait été acquis à des fins
commerciales ou qu’il serve effectivement à la bonne marche de
l’entreprise du recourant (consid. 3c ci-dessus). En effet, les éléments
retenus ne suffisent pas – et de loin – à qualifier les parts de copropriété

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en question d’éléments de la fortune commerciale soumis à cotisations du
point de vue du droit de l’AVS.
c) Un examen plus exhaustif de la situation ne peut qu’amener
à constater que les immeubles dont le recourant est copropriétaire font
partie de sa fortune privée. En effet, il y a lieu de constater que les cinq
immeubles en question, à savoir les parts de copropriété des parcelles
xxxa et xxxb d’A.________, de la parcelle xxxc de D.________, de la parcelle
xxxd de F.________ et de la parcelle xxxe de N.________, ont été acquises en
société simple avec d’autres associés – via des fonds propres privés et des
prêts hypothécaires – les 5 février 1997 (réquisition d’inscription de
transfert de propriété ensuite de réalisation forcée établie par l’Office des
poursuites [...] dans la poursuite [...], pièce 4b du recourant),
22 mars 1999 (minute n°[...] du notaire [...], pièce 7b du recourant),
31 mars 2000 (minute n°[...] du notaire [...], pièce 5b du recourant),
12 juillet 2000 (minute n°9703 du notaire [...], pièce 6b du recourant) et
13 septembre 2001 (minute n°[...] du notaire [...], pièce 3b du recourant),
soit il y a plus de vingt ans. Ces acquisitions présentent donc un caractère
pérenne. Ces immeubles n’ont pas fait l’objet de transaction avec des tiers
(vente) ou entre associés (modifications des parts) ni d’adaptation de leur
statut (ex. création d’une PPE). Il s’agit exclusivement d’immeubles
locatifs dont la gestion courante – soit l’encaissement des loyers et le
paiement des différentes charges – a été confiée à des gérances
immobilières comme le montre les comptes de gérance produits par le
recourant (pièces 3c, 4c, 5c, 6c et 7c du recourant). Ils font l’objet d’une
comptabilité séparée de celle de leurs copropriétaires et de la société
C.________ SA (ibid.). Outre le fait que le recourant n’intervient pas dans la
gestion de ses immeubles, il n’existe aucun lien économique direct – à
tout le moins la caisse intimée ne le démontre pas – entre les immeubles
en question et ses activités professionnelles. On constate d’ailleurs que le
recourant percevait directement les produits de ses parts de copropriété
après répartition entre les copropriétaires comme l’attestent d’une part les
détails des revenus locatifs perçus pour les années 2015 et 2016 établis
par G.________, société chargée de la comptabilité du recourant (pièce 14
de l’intimée) et d’autre part les prélèvements privés figurant dans les

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comptes de gérance produits par le recourant (pièces 3c, 4c, 5c, 6c et 7c
du recourant). On relève encore que le mandat d’administrateur secrétaire
du recourant pour la société C.________ SA (2011-2020) est postérieur à
l’acquisition des parts de copropriété des immeubles en question (1997 à
2001). En l’absence par ailleurs d’indices laissant à penser que le
recourant pratiquerait le commerce de biens immobiliers à titre
professionnel (caractère systématique ou planifié des opérations ;
fréquence élevée des transactions ; courte durée de possession des biens
avant leur revente ; réinvestissement de tout ou partie des bénéfices dans
de nouvelles opérations commerciales immobilières), il convient
d’admettre que l’acquisition des immeubles en question constituait pour le
recourant un investissement pérenne – à très long terme – effectué à titre
privé.
Enfin, la décision de cotisation du 6 septembre 2004, semble-t-
il liée à un gain immobilier ayant entraîné une affiliation du recourant en
qualité de personne de condition indépendante (cf. pièces 1 à 4 de
l’intimée) n’est d’aucun secours à l’intimée dans la mesure où l’on ignore
tout du contexte déterminant du fait de la non conservation du dossier
(écriture de l’intimée du 13 octobre 2022 ; cf. ch. 4421 et 4422 des
directives de l’OFAS sur la gestion, la conservation, l’archivage et la
destruction des documents dans les domaines
AVS/AI/APG/PC/Ptra/AFamAgr/ AFam, pp. 13-14 qui prévoient une durée de
conservation de dix ans). Au demeurant, l’entrée en force de la décision
de cotisation du 6 septembre 2004 ne préjuge pas de sa légalité
matérielle et ne lie pas la Cour de céans.
d) En définitive, le revenu locatif provenant des immeubles
dont le recourant est le copropriétaire ne constitue pas un revenu
résultant de l’exercice d’une activité lucrative indépendante soumise à
cotisation. La décision sur opposition attaquée du 26 avril 2022 doit par
conséquent être annulée pour ce motif, si bien qu’il n’y a pas lieu
d’examiner les autres griefs du recourant.

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5. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision sur opposition attaquée doit être annulée.
b) La procédure ne porte pas sur l’octroi ou le refus de
prestations d’assurance au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA. Elle donne lieu à
la perception de frais de justice, qu’il convient de mettre à la charge de la
partie intimée, vu l’issue du litige (art. 45 et 49 al. 1 LPA-VD ; art. 1 al. 1
TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]). Les frais sont fixés à 1'200 fr. compte
tenu de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al. 1 TFJDA).
La partie recourante obtient gain de cause et a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 3'000 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA), et de la mettre à la charge
de la partie intimée.
Par ces motifs,
Le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 26 avril 2022 par la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée.
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents
francs), sont mis à la charge de la Caisse cantonale vaudoise
de compensation AVS.
IV. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera à
Z.________ une indemnité de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre
de dépens.
Le juge unique : Le greffier :

- 14 -
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Alexa Landert (pour le recourant),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (intimée),
- Office fédéral des assurances sociales,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :