vd_gerichte · PE17.011676 · 2020-08-19 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
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PE17.011676-JZC
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du 16 février 2021
__________________
Composition :Mme FONJALLAZ, présidente
Mme Rouleau et M. Maillard, juges
Greffière : Mme Vuagniaux
*****
Parties à la présente cause :
X.________, prévenu et appelant, représenté par Me Robert Fox, défenseur
d’office à Lausanne,
et
MINISTERE PUBLIC, intimé, représenté par la Procureure de
l'arrondissement du Nord vaudois.
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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 19 août 2020, le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X.________ des
chefs de prévention d’actes d’ordre sexuel avec des enfants et d’actes
d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de
résistance (I), a constaté que X.________ s’était rendu coupable de
tentative de pornographie et de pornographie (II), a condamné X.________
à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, le montant du jour-amende
étant fixé à 30 fr. (III), a ordonné la confiscation et la destruction de
l’ordinateur portable avec alimentation séquestré sous fiche no 50411/18
(IV), a ordonné le maintien au dossier, à titre de pièce à conviction, du CD
rapport complet logiciel Griffeye sous fiche no 50412/18 (V), a arrêté
l’indemnité de défenseur d’office allouée à l’avocat Robert Fox à
5'930 fr. 25, TVA et débours compris (VI), a dit que les frais de la cause,
par 10'555 fr. 25, comprenant l’indemnité du défenseur d’office allouée
sous chiffre VI, étaient mis par moitié à la charge de X.________, soit par
5'277 fr. 65, le solde étant laissé à charge de l’Etat (VII), et a dit que la
moitié de l’indemnité de défense d’office allouée sous chiffre VI était
remboursable à l’Etat de Vaud par le condamné dès que sa situation
financière le permettrait (VIII).
B. Par annonce du 20 août 2020, puis déclaration motivée du
22 septembre 2020, X.________ a fait appel de ce jugement, en concluant,
avec suite de frais et dépens, principalement à sa libération de toute
accusation, subsidiairement à la réforme du jugement attaqué en ce sens
qu’il soit condamné à une peine pécuniaire fixée à dire de justice, avec
sursis fixé à dire de justice, mais en tout cas pas supérieur à quatre ans.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1. X.________, de nationalité suisse, divorcé, est né le [...] 1957. Il
a été élevé avec les deux filles du premier mariage de sa mère. Après sa

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scolarité obligatoire, il a obtenu un CFC de ferblantier-couvreur et a
travaillé dans ce domaine jusque dans les années nonante. Il a eu deux
filles avec son ex-épouse, dont Z.________, née le [...] 1990. En raison de
problèmes de dos, il a obtenu une demi-rente de l’assurance-invalidité,
puis une rente complète dès 2001 ou 2002, laquelle s’élève actuellement
à environ 3'200 fr. par mois. Mensuellement, il paie 1'050 fr. pour son
loyer, charges comprises, et 160 fr. pour sa prime d’assurance-maladie,
subside déduit. Il n’a pas de fortune ni d’autres revenus. Au 17 novembre
2017, le montant total des actes de défaut de biens délivrés à son
encontre s’élevait à 215'374 fr. 80.
Le casier judiciaire suisse de X.________ est vierge. En 1999, il a
été condamné à deux ans et demi de réclusion pour actes d’ordre sexuel
avec des enfants et contrainte sexuelle (en l’occurrence sur sa nièce
adolescente).
2. A Payerne, à tout le moins le 5 avril 2018, ainsi qu’entre début
juin 2018 et le 3 juillet 2018, X.________ a téléchargé sur son ordinateur au
moins 103 images à caractère pornographique impliquant des enfants de
moins de seize ans, un grand nombre d'entre elles comprenant des actes
sexuels effectifs avec des enfants. Il a également téléchargé et mis à
disposition de tiers via un logiciel peer-to-peer à tout le moins une vidéo
représentant la sodomie d’un garçonnet âgé de deux à quatre ans, selon
le titre de dite vidéo. Enfin, il a tenté de télécharger via un logiciel peer-to-
peer sept fichiers vidéo contenant des actes sexuels effectifs avec des
enfants de moins de seize ans.
En d roit :
1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385 al. 1 et 399
CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]),
contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la
procédure (art. 398 al. 1 CPP), par une partie qui a qualité pour recourir
(art. 382 al. 1 CPP), l'appel est recevable.

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2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et
l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) constatation incomplète ou erronée des faits et (c) inopportunité (al.
3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des
faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd.,
Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
3.1 L’appelant conteste les faits qui lui sont reprochés. Il soutient
qu’il ne sait pas de quelle manière les téléchargements incriminés ont pu
se retrouver sur ses supports informatiques ni de quelle manière son
adresse IP a pu être utilisée à but de téléchargement. En tout état de
cause, il ne peut expliquer ces faits que par le phénomène selon lequel
ces éléments pornographiques ont pu s’insinuer dans des
téléchargements licites. Il conteste toute intention et volonté dans le
téléchargement de ces images et vidéos.
3.2 Conformément à l’art. 197 al. 4 CP, quiconque fabrique,
importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre,
montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie
électronique ou d’une autre manière ou possède des objets ou
représentations visés à l’al. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre
sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des
actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine

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privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les
objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel
effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté
de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.
Le législateur incrimine ainsi le fait d’obtenir, par voie
électronique ou d’une autre manière, comme de posséder les objets
décrits à l’art. 197 al. 1 CP. Le législateur vise ici le fait d’accéder à ce
type de contenus sans téléchargement, soit la consommation sans
possession (Dupuis et alii, Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., Bâle
2017, n. 34 ad art. 197 CP ; FF 2012 7096).
L’art. 197 al. 5 CP prévoit que quiconque consomme ou, pour
sa propre consommation, fabrique, importe, prend en dépôt, acquiert,
obtient par voie électronique ou d’une autre manière ou possède des
objets ou représentations visés à l’al. 1, ayant comme contenu des actes
d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou
des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une
peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les
objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel
effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté
de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Par mineur, on entend toute
personne de moins de 18 ans (Dupuis et alii, op. cit., n. 29 ad art. 197 CP).
L’interdiction de la pornographie dure sert au premier chef la protection
des mineurs, mais protège aussi les adultes, dès lors qu’elle vise à
empêcher l’effet corrompant (imitation) de tels actes sur le spectateur et
indirectement à protéger les « acteurs » potentiels contre l’exploitation
sexuelle, la violence et les traitements humiliants ou indignes (Dupuis et
alii, op. cit., n. 4 ad art. 197 CP). L'art. 197 al. 5 CP punit la consommation
en tant que telle, y compris la consommation sans possession via Internet
(TF 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.1).
L’infraction est intentionnelle, le dol éventuel suffit (Dupuis et
alii, op. cit., n. 41 ad art. 197 CP). Agit intentionnellement quiconque
commet un crime ou un délit avec conscience et volonté ; l’auteur agit

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déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de
l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait (art. 12 al. 2 CP).
Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet
un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte
ou sans en tenir compte. L’imprévoyance est coupable quand l’auteur n’a
pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa
situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).
3.3 Dans le cas particulier, la procédure s’est déroulée en deux
temps. Tout d’abord, le 19 juin 2017, Z.________ a déposé plainte contre
l’appelant (son père), le soupçonnant d’avoir commis des gestes d’ordre
sexuel à l’encontre de son fils [...], né le [...] 2014. Le lendemain, la police
a saisi le matériel informatique de l’appelant (un ordinateur et deux
disques durs), mais n’a rien constaté d’illicite dans leur contenu. Mis en
accusation par le Ministère public pour les infractions d’actes d’ordre
sexuel avec des enfants et d’actes d’ordre sexuel commis sur une
personne incapable de discernement ou de résistance, le prévenu a été
libéré par le Tribunal correctionnel de ces infractions au bénéfice du doute
(jugement, p. 16). Dans un deuxième temps, le 24 avril 2018, l’Office
fédéral de la police a signalé le comportement illégal d’un internaute (via
l’adresse IP de l’appelant) utilisant le réseau peer-to-peer [...] et qui avait
mis à disposition des autres utilisateurs de ce réseau, le 5 avril 2018, une
vidéo de pornographie enfantine. Dans le nouvel ordinateur que l’appelant
s’était procuré, saisi le 3 juillet 2018 à son domicile, il a été découvert un
fichier intitulé « [...]» qui listait les derniers titres téléchargés sur le logiciel
[...] et dans lequel sept des noms recensés sur 41 étaient évocateurs de
pédophilie ; le logiciel [...] avait été désinstallé et les fichiers vidéo
évocateurs de pédophilie avaient été partiellement téléchargés. En outre,
un logiciel avait permis de récupérer des images illicites dans le répertoire
intitulé « 1.________ », à savoir 103 images de pornographie enfantine
effective (la plupart des enfants concernés étant âgés de moins de trois
ans, voire d’une année) (P. 14).
L’appelant n’est absolument pas crédible lorsqu’il affirme que
ces vidéos et fichiers se seraient retrouvés à son insu sur son ordinateur.

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En effet, il a des compétences informatiques, ce qui ressort de ses propres
déclarations, notamment de ses auditions des 3 juillet 2018 et 19 août
2020 (PV aud. 5 ; jugement, pp. 9-11), ainsi que des déclarations du
témoin [...] : « X.________ est un champion avec l’ordinateur et un
dépanneur hors pair en électricité » (jugement, p. 4). Il savait que lorsqu’il
laissait le logiciel [...] ouvert, le contenu des fichiers qu’il avait lui-même
téléchargés était partagé avec des tiers (jugement, p. 11). Le prévenu
était en outre le seul à avoir accès à cet ordinateur et à l’utiliser. Par
ailleurs, il a créé sur cet ordinateur un dossier intitulé « 1.________ » dans
lequel 103 images de pédopornographie dure étaient classées. Non
seulement ces clichés ont été présents sur le disque dur mais les
répertoires où ils figuraient ont aussi été parcourus dans l’explorateur
Windows. Il ne pouvait donc que savoir que ces images étaient sur son
ordinateur et ce qu’elles représentaient. Les sept fichiers partiellement
téléchargés l’ont été sur deux jours, soit les 14 et 15 juin 2018. Enfin, c’est
le 5 avril 2018 que, depuis son adresse IP, une vidéo de pornographie
enfantine a été mise à disposition des autres utilisateurs du réseau [...].
Compte tenu du nombre d’images illicites téléchargées, de l’écoulement
du temps entre la première activité illicite le 5 avril 2018 et celles des 14
et 15 avril 2018, et des compétences en informatique du prévenu, la thèse
du piratage peut être exclue. C’est donc de manière intentionnelle que
l’appelant a téléchargé, tenté de téléchargé, mis à disposition et
consommé des images et vidéos de pornographie dure.
L’infraction de pornographie dure selon les art. 197 al. 4 et 5
CP doit par conséquent être confirmée.
4.
4.1 L’appelant requiert que la peine pécuniaire, qu’il ne conteste
pas dans sa quotité, soit assortie du sursis.
4.2 Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale
l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de
deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour
détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.

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Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis,
un pronostic quant au comportement de l'auteur. En l'absence de
pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle,
dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable
ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). En d'autres termes, la
loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit
être renversée pour exclure le sursis. La question de savoir si le sursis
serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles
infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble,
tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de
l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du
jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit
être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du
caractère du prévenu et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 consid.
4.2.1 ; TF 6B_805/2020 du 15 juillet 2020 consid. 2.2 ; TF 6B_317/2020 du
1er juillet 2020 consid. 4.1). Le juge dispose d'un large pouvoir
d'appréciation en la matière (ATF 145 IV 137 consid. 2.2 ; ATF 135 IV 180
consid. 2.1 ; ATF 134 IV 1 consid. 5.2 ; TF 6B_392/2016 du 10 novembre
2016).
4.3 En l’espèce, si certes, l’appelant n’a pas d’antécédents inscrits
à son casier judiciaire, il n’en demeure pas moins qu’il persiste à feindre
l’étonnement de manière éhontée et à nier les faits de manière crasse. La
prise de conscience du caractère illicite de ses agissements est donc nulle.
Son argument selon lequel il n’a plus accès à Internet est absurde tant il
est aisé de se connecter ailleurs qu’à son domicile, dans l’espace public
notamment. En outre, alors que son matériel informatique avait déjà été
saisi une première fois parce que sa fille le soupçonnait d’avoir commis
des actes d’ordre sexuel à l’encontre de son petit-fils, cela ne l’a pas
empêché de se procurer un nouvel ordinateur et de commettre les actes
incriminés. Cela démontre à quel point il se croit au-dessus des lois. Le
pronostic quant au comportement futur de l’appelant étant ainsi
clairement défavorable, la seule menace de sanction apparaît insuffisante
pour emporter la conviction qu’il ne commettra plus de nouveaux crimes

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ou délits. Le refus de l’octroi du sursis à la peine pécuniaire prononcée doit
par conséquent être confirmé.
5. Il résulte de ce qui précède que l’appel de X.________ doit être
rejeté et le jugement entrepris confirmé.
La liste d’opérations produite par Me Robert Fox, défenseur
d’office de l’appelant, indiquant 2h30 d’activité est admise. Il faut y
ajouter une heure pour l’audience d’appel. Au tarif horaire de 180 fr. (art.
2 al. 1 let. a et 3 al. 1 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière
civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3], par renvoi de l'art. 26b TFIP
[tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du
28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), le défraiement s'élève à 630 francs.
S'y ajoutent 2 % pour les débours (art. 3bis RAJ par renvoi de l'art. 26b
TFIP), une vacation à 120 fr. et 7,7 % de TVA sur le tout, de sorte que
l'indemnité d'office s'élève au total à 821 fr. 30.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, soit
l’émolument de jugement par 1’390 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP) et
l'indemnité du défenseur d'office de l'appelant par 821 fr. 30, soit au total
2'211 fr. 30, seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 428
al. 1 CPP).
L’appelant ne sera tenu de rembourser l’indemnité en faveur
de son défenseur d'office que lorsque sa situation financière le permettra
(art. 135 al. 4 let. a CPP).
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
statuant en application des art. 34, 47, 50, 69, 22 al. 1 ad 197 al. 4 et 5,
197 al. 4 et 5 CP et 398 ss CPP,
prononce :
I. L’appel est rejeté.

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II. Le jugement rendu le 19 août 2020 par le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois est confirmé comme il suit :
« I. Libère X.________ du chef de prévention d’actes d’ordre
sexuel avec des enfants et d’actes d’ordre sexuel commis
sur une personne incapable de discernement ou de
résistance.
II. Constate que X.________ s’est rendu coupable de
tentative de pornographie et de pornographie.
III. Condamne X.________ à une peine pécuniaire de
90 (nonante) jours-amende, le montant du jour-amende
étant fixé à 30 (trente) francs.
IV. Ordonne la confiscation et la destruction de l’ordinateur
portable HP avec alimentation séquestré sous fiche
no 50411/18.
V. Ordonne le maintien au dossier, à titre de pièce à
conviction, du CD rapport complet logiciel [...] sous fiche
no 50412/18.
VI. Arrête l’indemnité de défenseur d’office allouée à
l’avocat Robert Fox à 5'930 fr. 25 (cinq mille neuf cent
trente francs et vingt-cinq centimes), TVA et débours
compris.
VII. Dit que les frais de la cause s’élèvent à 10'555 fr. 25 (dix
mille cinq cent cinquante-cinq francs et vingt-cinq
centimes), montant comprenant l’indemnité du défenseur
d’office allouée sous chiffre VI, les met par moitié à la
charge de X.________, soit par 5'277 fr. 65 (cinq mille deux
cent septante-sept francs et soixante-cinq centimes), et
laisse le solde à charge de l’Etat.
VIII.Dit que la moitié de l’indemnité de défense d’office
allouée sous chiffre VI est remboursable à l’Etat de Vaud

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par le condamné dès que sa situation financière le
permettra. »
III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel
d'un montant de 821 fr. 30, TVA et débours inclus, est allouée
à Me Robert Fox.
IV. Les frais d'appel, par 2'211 fr. 30, y compris l'indemnité
allouée au défenseur d'office sous chiffre III, sont mis à la
charge de X.________.
V. X.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de
l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au
chiffre III que lorsque sa situation financière le permettra.
VI. Le jugement motivé est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
par écrit aux intéressés le 18 février 2021, est notifié, par l'envoi d'une
copie complète, à :
- Me Robert Fox, avocat (pour X.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la
Broye et du Nord vaudois,
- Mme la Procureure de l'arrondissement du Nord vaudois,
- Office fédéral de la police,

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par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi sur le
Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110). Ce recours doit être
déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement
peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours
au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1
et 39 al. 1 LOAP [loi sur l’organisation des autorités pénales du 19 mars
2010 ; RS 173.71]). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal
fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art.
396 al. 1 CPP).
La greffière :