vd_gerichte · PE09.028867 · 2011-06-01 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
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PE09.028867-ADY/EMM/PBR
JUGEMENT DE LA COUR D’ APP EL PE NAL E
______________________________________________________
Audience du 20 février 2012
__________________
Présidence de M. SAUTEREL
Juges : Mmes Rouleau et Bendani
Greffière : Mme de Watteville
*****
Parties à la présente cause :
A.________, prévenu,
et
Ministère Public, représenté par le Procureur du Ministère public de
l'arrondissement de Lausanne, intimé,
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La Cour d'appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 1er juin 2011, la Cour d'appel pénale a annulé
le jugement du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne du 31
janvier 2011 (II) condamnant A.________ pour infraction à la Loi fédérale
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) à une peine d'ensemble de 75 jours de
privation de liberté, sous déduction de 9 jours de préventive, et révoquant
le sursis accordé le 10 juillet 2009 par le Juge d'instruction de Lausanne, et
a renvoyé la cause au Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne
pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des
considérants (III).
Par jugement du 14 novembre 2011, le Tribunal de police de
l'arrondissement de Lausanne a condamné A.________ pour infraction à la
LEtr à une peine d'ensemble de 100 jours de privation de liberté, sous
déduction de 23 jours de préventive, et au paiement des frais par 1'575 fr.
95 (I) et a révoqué le sursis accordé à A.________ le 10 juillet 2009 par le
Juge d'instruction de Lausanne (II).
Au terme de la lecture du jugement, le condamné a été remis
aux autorités argoviennes en vertu d'un mandat d'arrêt émis par celles-ci
(P. 44).
B. Le 19 novembre 2011, A.________ a déposé une annonce
d'appel dans laquelle il a indiqué contester la quotité de la peine et
l'absence de sursis, mais non la réalisation de l'infraction de séjour illégal
en Suisse (P. 50). Il a fait valoir que son motif était louable, soit le respect
de la vie familiale et son amour paternel à l'égard de ses deux enfants de
nationalité suisse, nés en 2008, dont il n'avait pu se résoudre à s'éloigner.
Enfin, il a indiqué avoir entrepris une procédure de régularisation.

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Dans une écriture complémentaire, datée du 19 novembre
2011, A.________ a critiqué la promptitude excessive de l'audience du
Tribunal de police, fait état de son attachement à ses enfants, de son désir
de vivre près d'eux dans le canton de Vaud. Il a également indiqué avoir
demandé au premier juge d'être sanctionné d'une peine pécuniaire ou de
travail d'intérêt général (P. 53). Il a en outre produit diverses pièces.
Il a derechef déposé une nouvelle écriture le 23 novembre
2011, accompagnée de pièces (P. 54).
Le 27 décembre 2011, l'appelant a adressé à la Cour d'appel
pénale copie de ses lettres du même jour au Service de la population,
Division asile et à l'Office des migrations à Aarau (P. 57). Il a fait de même
le 3 janvier 2012 d'une missive envoyée par lui au Staatsanwaltschaft
Lenzburg-Aarau (P. 59). Il résulte des annexes à ce dernier courrier que,
par ordonnance du 12 décembre 2011, cette autorité lui a infligé une
amende de 240 fr. pour contravention à l'art. 120 al. 1 let. e LEtr, soit pour
n'avoir pas collaboré à l'obtention de documents de voyage, amende que
l'appelant a contestée le 11 janvier 2012 (P. 62).
De plus, par lettre du 14 décembre 2011, la Division asile du
Service de la population a informé l'appelant que, étant attribué comme
demandeur d'asile débouté au canton d'Argovie et faisant l'objet d'une
décision du 15 novembre 2011 d'assignation au territoire de ce canton, sa
demande visant à obtenir une tolérance de séjour sur le territoire vaudois,
dans le cadre de sa procédure de demande d'autorisation de séjour, était
rejetée. Le 6 janvier 2012, l'appelant a écrit au Service de la population
pour exprimer divers griefs à l'encontre du chef de la Division asile (P. 60).
Le 10 janvier 2012, l'appelant a écrit au Ministère public de
l'arrondissement de Lausanne pour se plaindre de la douleur morale et du
traitement inhumain et dégradant que lui auraient infligés le président du
Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne et le procureur
argovien – tout en réclamant à ce dernier une réparation morale de 15'000

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fr. –, ainsi que le Chef de la Division asile du canton de Vaud qu'il entend
dénoncer à l'ONU (P. 61).
Le 12 janvier 2012, il a encore adressé, à la Cour d'appel
pénale, une écriture complémentaire et une lettre de la Cour de droit
administratif et public du 22 décembre 2011 enregistrant son recours
contre la décision du Service de la population du 14 décembre 2011 lui
refusant une tolérance de séjour sur le territoire du canton de Vaud (P.
63).
Dans un nouveau courrier du 17 janvier 2012, A.________ a
soutenu que le président du Tribunal de police de l'arrondissement de
Lausanne avait tout fait pour l'éloigner de ses enfants et a rappelé le
contenu de son courrier du 10 janvier 2012 selon lequel il se plaignait du
traitement inhumain et dégradant qui lui aurait été infligé et réclamait une
réparation morale (P. 64).
Dans le délai imparti, le Procureur a renoncé à déposer un
appel joint et s'en est remis à la justice s'agissant de la recevabilité de
l'appel (P. 58).
C. Les faits retenus sont les suivants :
1. A.________, né le 23 octobre 1976 à Yaounde, au Cameroun, est
dépourvu de document d'identité. A son arrivée en Suisse, il a déposé une
requête d'asile et a été attribué au canton d'Argovie. L'asile ne lui a pas
été accordé. Sa demande de révision du jugement du Tribunal
administratif fédéral du 31 janvier 2002 a été frappée d'une non-entrée en
matière (P. 41). Avec une Suissesse, il a eu deux enfants, nés le 16 août
2008, et les a reconnus. Ses enfants ont la nationalité suisse. Il loge
actuellement dans un appartement à [...]. S'agissant de sa situation
financière, il a expliqué être entretenu par la mère de ses enfants,
apprentie cuisinière. Il s'occupe des enfants durant les absences
professionnelles de leur mère.

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A.________ a été condamné une première fois le 4 janvier 2002
par le Bezirksamt d'Aarau pour entrée illégale en Suisse à dix jours
d'emprisonnement avec sursis, sursis révoqué le 14 janvier 2003. Il a été
condamné par la même autorité le 12 septembre 2002 pour violence ou
menace contre les autorités et les fonctionnaires à trois jours
d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200
francs. Ce sursis n'a pas été révoqué le 10 juillet 2009.
2. Depuis la mi-avril 2002, A.________ a séjourné en Suisse sans
autorisation de séjour. A l'audience devant la cour de céans, l'appelant a
notamment confirmé n'avoir pas quitté la Suisse en 2009.
2.1 Il a été interpellé par la police le 16 mai 2009 et relâché le
même jour.
Pour avoir séjourné en Suisse sans autorisation entre la mi-
avril 2002 et le 16 mai 2009, l'intéressé a été condamné le 10 juillet 2009
par le Juge d'instruction de Lausanne à 90 jours amende à 20 fr. avec
sursis pendant deux ans.
Cette ordonnance n'a pas été notifiée à A.________ et n'a pas
fait l'objet d'une publication par voie édictale.
2.2 L'appelant a été, une nouvelle fois, interpellé par la police le
13 novembre 2009 et laissé aller le même jour.
Le juge d'instruction de Lausanne a rendu une ordonnance de
condamnation le 15 février 2010 condamnant A.________ pour séjour
illégal, du 10 juillet 2009 au 13 novembre 2009, à une peine d'ensemble
de 100 jours de privation de liberté et à une amende de 100 francs. Le
sursis octroyé le 10 juillet 2009 a été révoqué.

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Interpellé le 23 janvier 2011 et placé en détention à la prison
de la Croisée, A.________ a fait opposition le 25 janvier 2011 à l'ordonnance
de condamnation du 15 février 2010.
Entendu le 26 janvier 2011 par le président du Tribunal
d'arrondissement de Lausanne, A.________ a été placé en détention par le
Tribunal des mesures de contrainte le 27 janvier 2011.
Une audience du Tribunal de police de l'arrondissement de
Lausanne a eu lieu le 31 janvier 2011. Le jugement rendu à cette occasion
retient que l'intéressé n'a pas reçu l'ordonnance de condamnation du 10
juillet 2009 et lui inflige une peine privative de liberté d'ensemble de 75
jours. Il s'agit d'une peine qui sanctionne le séjour illégal de mi-avril 2002
au 16 mai 2009 et celui du 10 juillet 2009 au 13 novembre 2009.
2.3 A.________ a formé appel de ce jugement, a demandé à être
mis au bénéfice d'un avocat d'office et par, écritures ultérieures, a requis
sa mise en liberté.
Par décision du 14 février 2011 du Président de la Cour d'appel
pénale, A.________ a été libéré et sa demande de désignation d'un conseil
d'office a été rejetée.
Dans son jugement du 1er juin 2011, la Cour d'appel pénale a
annulé le jugement du Tribunal de police du 31 janvier 2011 pour le motif
que le prévenu n'avait pas pu faire opposition à sa condamnation du 10
juillet 2009 qui n'était pas entrée en force. Elle a renvoyé la cause en
première instance invitant en substance le Tribunal de police de
l'arrondissement de Lausanne à statuer sur les oppositions aux deux
ordonnances de condamnation, à déterminer la lex mitior, – le séjour
illicite ayant débuté en 2002 et la LSEE ayant été remplacée par la LEtr le
1er janvier 2007, l'art. 115 al. 1 LEtr étant pour sa part entré en vigueur le
1er janvier 2008 –, et à examiner si un travail d'intérêt général ou une
peine pécuniaire devait être prononcé en lieu et place d'une peine
privative de liberté.

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En d roit :
1.
1.1 Interjeté dans les forme et délais légaux (cf. art. 399 CPP)
contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la
procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.
Selon l'art. 399 al. 3 et 4 CPP, la déclaration d'appel doit être
adressée à la juridiction d'appel dans les 20 jours et indiquer, de manière
définitive, sur quelles parties du jugement porte l'appel. Ainsi, le jugement
ayant été notifié le 14 novembre 2011, les écritures déposées par
l'appelant après le 5 décembre 2011, soit les 12 et 17 janvier 2012, sont
irrecevables. Les pièces transmises, après le 5 décembre 2011, par
l'appelant sont toutefois recevables.
1.2 Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus
du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
2. Le dispositif du jugement du Tribunal de police
d'arrondissement de Lausanne révoque le sursis accordé le 10 juillet 2009
par le Juge d'instruction de Lausanne.
2.1 Le sursis peut être révoqué au sens de l'art. 46 CP uniquement
pour les décisions entrées en force. Or, en vertu de l'art. 270 al. 1 CPP-VD,
l'opposition a pour effet de transformer l'ordonnance de condamnation en
ordonnance de renvoi. Il en résulte donc que la condamnation est mise à
néant.

- 13 -
2.2 En l'espèce, l'ordonnance du 10 juillet 2009 n'ayant pas été
notifiée à A.________, comme l'a relevé, à juste titre, le Tribunal de
première instance, celui-ci a manifesté son opposition à cette ordonnance
lors de l'audience du 31 janvier 2011. Ainsi, l'ordonnance du 10 juillet
2009, transformée en ordonnance de renvoi, n'est pas entrée en force. Au
vu des considérants du jugement, le premier juge a matériellement traité
les oppositions aux deux ordonnances de condamnation. Par conséquent,
le sursis à l'ordonnance du 10 juillet 2009 ne peut pas être révoqué. Il
appartient donc à la cour de céans d'annuler d'office le chiffre II du
dispositif du jugement dont est appel.
La peine à infliger n'est donc pas une peine d'ensemble au
sens de l'art. 46 al. 1 CP en suite de la révocation du sursis, mais une
peine couvrant tout le comportement pénalement illicite visé par les deux
ordonnances.
3. L'appelant ne remet pas en cause le fait qu'il séjourne
illégalement en Suisse. Il conteste la quotité de la peine infligée.
3.1 Les dispositions régissant pénalement le séjour illégal pendant
la période concernée par la présente affaire, soit entre 2002 et 2009, ont
évolué et trois règles régissant la fixation de la peine ont successivement
été applicables.
3.1.1 Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006,
l'art. 23 al. 1 LSEE sanctionnait celui qui entre ou réside en Suisse
illégalement de l'emprisonnement jusqu'à six mois, peine à laquelle
pouvait s'ajouter une amende de 1'000 fr. au plus et seuls les cas de peu
de gravité pouvaient être sanctionnés d'une amende seulement. Dans la
teneur modifiée de cette disposition en vigueur dès le 1er janvier 2007,
cette infraction était sanctionnée d'une peine pécuniaire de 180 jours-
amende au plus. Enfin, selon l'art. 115 al. 1 LEtr, en vigueur depuis le 1er
janvier 2008, quiconque séjourne illégalement en Suisse est puni d'une
peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.

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En cas de modification d'une loi, selon le principe de
l'application immédiate, chacune des lois (la loi ancienne et la loi nouvelle)
s'applique dans son domaine. La maxime fondamentale est celle de la
non-rétroactivité, qui veut que tout acte soit jugé d'après la loi en vigueur
au moment où il a été commis (cf. art. 2 al. 1 CP). Le principe de la lex
mitior consacré par l'art. 2 al. 2 CP constitue une exception à celui de la
non-rétroactivité. Si cette disposition permet d'appliquer la loi nouvelle ou
la loi ancienne à des faits antérieurs au changement de loi, elle ne permet
en revanche pas de continuer à appliquer la loi ancienne postérieurement
à son abrogation. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a refusé d'appliquer à
une répétition d'actes punissables commis après l'entrée en vigueur d'une
loi plus sévère une loi antérieure plus clémente (ATF 72 IV 132; ATF 114 IV
1; SJ 1999 I 198; dans ce sens cf. CAPE, 31 août 2011, 105/2011).
En matière de délit continu, la jurisprudence a précisé que le
juge ne saurait appliquer à des faits relevant d'un délit continu tantôt un
droit, tantôt un autre (ATF 114 IV 83 c. 3c, JT 1990 IV 43). Selon la
doctrine, lorsqu'une loi entre en vigueur pendant l'exécution d'un délit
continu, il convient de prendre en compte le nouveau droit uniquement
(Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll, Petit commentaire,
Code pénal, Bâle 2012, n. 19 ad art. 2 CP, p. 20; Gauthier, in
Roth/Moreillon (éd.), Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 17
ad art. 2 CP, p. 20). Le séjour illégal étant un délit continu, il n'est pas
contraire à l'art. 2 CP de le sanctionner d'une peine privative de liberté
lorsqu'il se poursuit, comme en l'espèce, au-delà du 1er janvier 2008 (ATF
135 IV 6 c. 3, JT 2010 IV 61).
3.1.2 A.________ est arrivé en Suisse en 2002 et n'a pas quitté le
pays depuis, ce qu'il a confirmé à la cour de céans. Les faits objets de la
présente cause relèvent donc d'un séjour illicite continu. La quotité de la
peine dont est appel est concrètement limitée à 100 jours. Au vu de ce
plafonnement inférieur à 6 mois, il n'est donc pas nécessaire de tenir
compte de l'allongement des peines que consacre la LEtr par rapport à la
LSEE. En tant qu'il introduit la peine pécuniaire et le travail d'intérêt

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général comme alternative à l'emprisonnement, le droit postérieur à
l'entrée en vigueur de la modification de la partie générale du Code pénal
est plus favorable que le droit antérieur au 1er janvier 2007. Si pour le
séjour illégal effectué durant l'année 2007, la LSEE imposant la peine
pécuniaire et excluant la peine privative de liberté paraît plus favorable, la
jurisprudence et la doctrine évoquées ci-dessus imposent toutefois
l'application du droit contemporain, soit la LEtr.
Par conséquent, comme l'a retenu à juste titre le premier juge,
c'est la LEtr qui doit s'appliquer à la totalité du délit continu dont
A.________ s'est rendu coupable.
3.2 S'agissant de la problématique de la reformatio in pejus, le
jugement du 31 janvier 2011, annulé le 1er juin 2011 par le jugement de la
Cour d'appel pénal, avait condamné A.________ à 75 jours de peine
privative de liberté. Le jugement du 14 novembre 2011 dont est appel a
porté cette sanction à 100 jours pour le motif que l'appelant se serait
accroché "à son statut de séjournant illégal" (jugement du 14 novembre
2011, p. 6). Il convient par conséquent de déterminer si l'application de
l'art. 409 CPP autorise une reformatio in pejus.
3.2.1 Selon la doctrine, dans les cas d'application de l'art. 409 CPP,
une peine plus sévère que celle du jugement annulé n'entre pas en ligne
de compte. Une réserve est toutefois admise pour les faits nouveaux en
référence à l'art. 391 al. 2 2e phrase CPP (Kistler Vianin, in Kuhn/Jeanneret
(éd.), Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011,
n. 14 ad art. 409 CPP, p. 1816; Eugster, in Niggli/Heer/Wiprächtiger (éd.),
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bâle 2011, n. 3
ad art. 409 CPP, p. 2689). La notion de faits nouveaux ne se limite pas à
des faits constitutifs d'infraction; elle s'étend à tout fait susceptible d'avoir
une incidence sur la fixation de la peine. Ainsi, les faits, les documents ou
les preuves dont on n'a eu connaissance qu'après le premier jugement
doivent pouvoir être utilisés, y compris au détriment du prévenu
(ATF 86 IV 77; Message du Conseil fédéral, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc. p.

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1295; Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich
2009, n. 1494).
3.2.2 En l'espèce, A.________ est demeuré en Suisse sans
interruption après les séjours illicites visés par les ordonnances. Cette
persistance à enfreindre la loi constitue bien un fait nouveau justifiant la
modification du premier jugement en défaveur du prévenu.
3.3 Il convient désormais d'aborder la question de la fixation de la
peine.
3.3.1 La fixation de la peine est régie par l'art. 47 CP, qui correspond
à l'art. 63 aCP et à la jurisprudence y relative qui garde donc sa valeur.
Selon l'art. 50 CP, le juge doit motiver sa décision de manière suffisante.
Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les
éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 1 c.
4.2.1; ATF 128 IV 193 c. 3a).
L'art. 47 al. 1 CP prévoit que la peine doit être fixée d'après la
culpabilité de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la
situation personnelle de ce dernier ainsi que de l'effet de la peine sur son
avenir. L'alinéa 2 de cette disposition énumère, de manière non limitative,
une série de critères à prendre en considération pour déterminer la
culpabilité de l'auteur. Ces critères correspondent à ceux établis par la
jurisprudence relative à l'art. 63 aCP (TF 6B_38/2011 du 26 avril 2011 c.
3.2; ATF 134 IV 17 c. 2.1 ; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir
d'appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort
du cadre légal, lorsqu'il fonde sa décision sur des critères étrangers à l'art.
47 CP, lorsqu'il omet de prendre en considération des éléments prévus par
cette disposition ou lorsqu'il a abusé de son pouvoir d'appréciation en
fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémente (TF
6B_327/2011 du 7 juillet 2011 c. 2.1; ATF 134 IV 17 c. 2.1).

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En matière de délit continu, la prescription court dès le jour où
les agissements coupables ont cessé (art. 98 let. c CP). Ainsi, le délai de
prescription ne commence à courir qu'à compter de la commission de la
dernière infraction (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 3e éd.,
Lausanne 2007, n. 1.10 ad art. 98 CP, p. 287).
3.3.2 En l'occurrence, l'infraction n'est pas prescrite dès lors que
l'état contraire au droit existant depuis 2002 s'est poursuivi.
En fixant, la peine à 100 jours, le premier juge a prononcé une
peine particulièrement modérée au vu de l'importance de la culpabilité et
de la durée de l'infraction. L'évidente insensibilité du prévenu à toute
sanction et sa propension à la revendication, alors qu'il affiche avec
constance son mépris des lois et des décisions qui les appliquent lorsque
celles-ci ne servent pas ses intérêts, démontrent une forme
d'endurcissement dans cette délinquance. De plus, l'appelant manifeste
une agressivité déplacée à l'égard des membres d'autorités
administratives ou pénales amenés à traiter sa cause.
L'appelant se prévaut de la naissance de ses enfants en 2008
pour tenter d'en tirer un motif honorable, soit qu'il serait demeuré en
Suisse par affection paternelle. En réalité, dans la conduite de l'appelant,
on ne discerne aucun motif honorable au sens de l'art. 48 al. 1 let. a CP.
Son comportement délictuel est en effet bien antérieur à la naissance de
ses enfants. Lorsqu'il les a conçus, il connaissait l'illégalité de son statut et
les difficultés relationnelles qui en découleraient si ses enfants allaient
vivre en Suisse. Ses responsabilités paternelles devraient l'amener à se
rendre dans un pays, par exemple le sien, où il pourrait travailler pour
entretenir ses enfants.
La procédure de régularisation qu'il invoque, outre qu'elle ne
constitue pas en soi une circonstance atténuante, en est au stade du
recours contre le refus d'une tolérance de séjour sur territoire vaudois.

- 18 -
Au vu des éléments qui précèdent la quotité de la peine doit
être confirmée.
4. A.________ conteste le genre de peine, estimant qu'une peine
pécuniaire ou qu'un travail d'intérêt général serait plus approprié dans son
cas et qu'il devrait être mis au bénéfice du sursis.
Il résulte de l'art. 41 al. 1 CP qu'une courte peine privative de
liberté ne peut être prononcée qu'à deux conditions, soit lorsque l'octroi
d'un sursis est exclu (art. 42 CP) et lorsqu'une autre peine est
inexécutable.
4.1 A titre de sanctions, le Code pénal fait de la peine pécuniaire
(art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le
domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et
de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. La
peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de
liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir
d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt
général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la
proportionnalité, il y a en règle générale lieu, lorsque plusieurs peines
entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière
équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la
liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins
durement. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentent
des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus
clémentes. Cela résulte également de l'intention essentielle, qui était au
coeur de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de
sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle
à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour
choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération
l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son
milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 c. 4;
TF 6B_234/2010 du 4 janvier 2011 c. 4.1.1).

- 19 -
En l'occurrence, vu la situation personnelle du prévenu qui ne
bénéficie d'aucune autorisation de séjour et de travail en Suisse, un travail
d'intérêt général n'entre pas en considération, l'intéressé pouvant se voir
à tout moment expulsé de Suisse. Le fait qu'il aurait exécuté un travail
d'intérêt général en Argovie d'après ses déclarations n'est pas
déterminant. Son statut de séjournant illégal s'oppose déjà au prononcé
d'un travail d'intérêt général (ATF 134 IV 60 c. 3.3; TF 6B_819/2008 du 26
décembre 2008, c. 2.3).
Si, de jurisprudence constante (notamment ATF 134 IV 60 c.
5), une situation financière précaire, voire même une situation
d'indigence, ne constitue pas un motif justifiant le refus d'une peine
pécuniaire, des motifs de prévention spéciale permettent de considérer
qu'une peine pécuniaire ou qu'un travail d'intérêt général sont
inexécutables, en particulier lorsque le prévenu a démontré l'inutilité de
telles peines et/ou une volonté de ne pas tenir compte des sanctions
prononcées contre lui (TF 6B_128/2011 du 14 juin 2011). De tels motifs
existent manifestement en l'espèce. En effet, l'appelant continue à
affirmer qu'il restera en Suisse. En plus de cette détermination, ses
antécédents et la durée prolongée de son infraction en dépit des
interventions de police ou de justice montrent que rien n'a infléchi son
comportement. Dans ces conditions, une peine pécuniaire et un travail
d'intérêt général peuvent être exclus pour des motifs de prévention
spéciale s'agissant d'un condamné qui présente une insensibilité à toute
forme de sanction et qui doit par conséquent réaliser que ses récidives
sont sanctionnées par des peines privatives de liberté.
4.2 Selon l'art. 42 CP, le juge suspend en règle générale
l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une
peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus
lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur
d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent
l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme
ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent

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quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à
l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement
favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque
l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait
raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus
du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon
l'art. 106 CP (al. 4).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis,
un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de
savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de
nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation
d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des
antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au
moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le
pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer
l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est
pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en
négliger d'autres qui sont pertinents. Le nouveau droit pose des exigences
moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il
fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont
on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime
en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 c.4.4.2; cf. également, sur tous ces
points, TF 6B_541/2007 du 13 mai 2008, c.2.2 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, A.________ a déjà fait l'objet d'une condamnation
pour les mêmes faits. Il a été condamné à 10 jours d'emprisonnement
avec sursis. Celle-ci n'a eu aucun effet dès lors que l'intéressé a persisté
dans son comportement illicite alors même que le sursis a été révoqué et
qu'il a purgé ses 10 jours de détention. De même, une deuxième
condamnation ferme à 3 jours d'emprisonnement pour violence ou
menace contre les autorités et les fonctionnaires n'a pas amendé
l'appelant. Ainsi, tant la perspective sérieuse de devoir exécuter une peine
privative de liberté que l'exécution d'une peine privative de liberté n'ont
eu absolument aucun effet dissuasif sur l'intéressé. En outre, celui-ci sait

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pertinemment depuis 2002, qu'il n'a pas le droit de demeurer sur territoire
helvétique; il reconnaît pourtant ne pas avoir quitté le pays et s'obstine à y
demeurer. Ces éléments montrent que le pronostic ne peut être que
négatif. Ainsi, seule une peine ferme est à même de détourner l'appelant
de poursuivre son séjour illicite. Le sursis ne saurait dès lors être accordé.
Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le premier juge
a prononcé une courte peine privative de liberté ferme, les conditions de
l'art. 41 al. 1 CP étant réalisées.
5. En conclusion, l’appel est entièrement rejeté et le jugement
attaqué confirmé.
Vu l'issue de la cause, les frais d'appel, comprenant
l'émolument par 1'940 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires
pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), doivent être mis à la
charge de A.________ (art. 428 al. 1 CPP).
La Cour d’appel pénale
appliquant les articles 115 al. 1 let. b LEtr,
41, 46 al. 1, 47, 49 al. 2, 51 CP
et 398 ss CPP
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement rendu le 14 novembre 2011 par le Tribunal de
police de l'arrondissement de Lausanne est toutefois modifié
d’office au chiffre I et II de son dispositif, le dispositif du
jugement étant désormais le suivant :
"I. Condamne A.________ pour infraction à la LEtr à une
peine privative de liberté de cent jours, sous déduction de
vingt-trois jours de détention avant jugement, et au paiement

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des frais par 1'575 fr. 95 (mille cinq cent septante-cinq francs
et nonante-cinq centimes);
II. Supprimé."
III. Les frais d'appel, par 1'940 fr. (mille neuf cent quarante francs)
sont mis à la charge de A.________.
Le président : La greffière :
Du 20 février 2012
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à
l'appelant et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- M. A.________,
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne,
- Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.
par l'envoi de photocopies.

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Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :