vd_gerichte · ZF20.044463 · 2021-11-15 · fr
Assurance perte de gains
Assurance perte de gains


TRIBUNAL CANTONAL APG 35/20 - 21/2021
ZF20.044463
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 novembre 2021
__________________
Composition : Mme PASCHE, présidente
Mme Dessaux et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Lopez
*****
Cause pendante entre :
D.________, à [...], recourante, représentée par Me Laurence Kunz, avocate à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey,
intimée.
_______________
Art. 11 al. 1 LAPG ; art. 7 al. 1 RAPG ; art. 2 al. 3bis et art. 5 al. 2
ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
402

- 2 -
E n f a i t :
A. D.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) exerce
l’activité indépendante de logopédiste.
Le 27 août 2020, elle a déposé auprès de la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse ou l’intimée) une
demande d’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus, en
mentionnant avoir subi une perte de gain du 17 mars au 27 avril 2020.
Par décision du 1er septembre 2020, la Caisse a refusé la
demande de l’assurée au motif que sa profession n’était pas interdite par
l’art. 6 de l’ordonnance 2 COVID-19 (ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur
les mesures destinées à lutter contre le coronavirus ; RS 818.101.24 ;
abrogée au 22 juin 2020 [RO 2020 2205]) et que son revenu soumis à
cotisation en 2019 ne se situait pas entre 10'000 fr. et 90'000 francs.
Dans un courriel du 3 septembre 2020, l’assurée a écrit à la
Caisse qu’elle remplissait les conditions d’octroi d’une allocation pour
perte de gain en cas de coronavirus. Elle a précisé que les traitements non
indispensables avaient été interdits en présentiel et qu’il ne lui avait pas
été possible de faire de la téléthérapie avec tous les enfants, de sorte que
les rendez-vous avaient été réduits de moitié. Elle a ajouté que son revenu
se situait dans la tranche entre 10'000 fr. et 90'000 francs. Elle a annexé à
son courriel sa déclaration d’impôt pour l’année 2019 faisant état d’un
revenu annuel de 76'652 francs.
Par courriel du 9 septembre 2020, la Caisse a répondu en
substance qu’elle s’était basée sur le revenu déterminant pour la fixation
des acomptes 2019, soit 110’00 fr., et qu’elle pourrait prendre en compte
le revenu déterminant issu de la taxation fiscale définitive pour 2019 pour
autant qu’elle lui soit transmise avant le 16 septembre 2020.
Dans un courriel du 10 septembre 2020, Z.________ Sàrl,
déclarant agir pour le compte de l’assurée, a informé la Caisse que le

- 3 -
bouclement des comptes annuels 2019 révélait un résultat de 87'413 fr. et
qu’il était inimaginable qu’une décision de taxation définitive soit rendue
avant le 16 septembre 2020, compte tenu des délais de traitement des
dossiers par les autorités fiscales.
Le 16 septembre 2020, la Caisse a répondu qu’elle ne pouvait
pas prendre en compte le bilan et le compte d’exploitation 2019, mais
uniquement la taxation fiscale définitive dont le délai de production était
fixé au 16 septembre 2020.
Dans un courrier du 1er octobre 2020, l’assurée a fait
opposition contre la décision du 1er septembre 2020 de la Caisse.
Par décision sur opposition du 8 octobre 2020, la Caisse a
rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé sa décision du 1er septembre
2020.
B. Par acte du 11 novembre 2020, D.________, représentée par Me
Laurence Kunz, a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant
principalement à son annulation, à la reconnaissance de son droit à
l’allocation perte de gain Covid-19 et à l’octroi de telles prestations, et,
subsidiairement, au renvoi du dossier à la Caisse pour qu’elle statue dans
le sens des considérants. Elle a fait valoir qu’elle avait été contrainte de
fermer son cabinet de logopédie, et qu’elle avait été quoi qu’il en soit
contrainte de renoncer à exercer en présentiel afin de respecter les règles
sanitaires. Elle a en outre reproché à la Caisse de s’être fondée sur un
revenu ne reflétant pas sa situation réelle et d’avoir refusé de lui accorder
un délai pour transmettre la décision de taxation fiscale pour l’année
2019, qu’elle ne pouvait pas encore produire pour des raisons
indépendantes de sa volonté puisque l’autorité fiscale n’avait pas encore
rendu la décision en question.
Dans sa réponse du 21 janvier 2021, la Caisse a conclu au
rejet du recours. Elle a maintenu que l’activité de logopédiste, qui était

- 4 -
une profession de la santé, n’avait pas été interdite. Concernant la
détermination du revenu déterminant pour l’octroi de l’allocation perte de
gain, elle notamment relevé que la Circulaire de l’Office fédéral des
assurances sociales (OFAS) sur l’allocation pour perte de gain en cas de
mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ci-après : la CCPG)
prévoyait que les Caisses AVS devaient se baser sur la décision de
cotisation pour l’année 2019 valable au moment de la demande de
prestations et que la décision de taxation fiscale 2019 pouvait être utilisée
pour autant qu’elle soit transmise à la Caisse jusqu’au 16 septembre 2020.
Elle a ajouté qu’un recours sur cette problématique était pendant auprès
du Tribunal fédéral et a proposé de suspendre l’instruction jusqu’à ce que
celui-ci rende sa décision.
Dans sa réplique du 22 mars 2021, la recourante a maintenu
sa position et accepté que la cause soit suspendue. Elle a produit
notamment un courriel du 16 mars 2020 du chef de l’Office de psychologie
scolaire au sein du [...] mentionnant ce qui suit :
« Mesdames, Messieurs les logopédistes indépendant.e.s
conventionné.e.s,
Le Conseil d’Etat a pris d’autres décisions ce week-end qui ont un
impact sur de nombreux domaines dont celui des prestations de
logopédie, PPLS et LIC.
Les consignes sont d’éviter tout contact direct entre personnes et de
limiter les déplacements. Les prestations PPL ne sont pas prioritaires
en cette période de pandémie pour un fonctionnement minimal de
l’Etat. Les PPLS ont été conviés à rester à domicile.
Pour les LIC qui le peuvent et le souhaitent, le recours à des moyens
de communication informatiques (skype) pour des séances
logopédiques facturables est possible dans le cadre de cette
situation exceptionnelle et selon les critères suivants […] »
L’assurée a aussi produit un courriel du 19 mars 2020 de
l’autorité précitée à l’attention des logopédistes indépendants
conventionnés signalant notamment que « les consignes d’éviter tout
contact direct entre logopédiste et enfants/familles (malgré les
précautions d’hygiène) et de limiter les déplacements sont toujours
valables » et que « le recours à des moyens de communication
numériques (comme « skype ») pour des séances logopédiques
facturables est possible ».

- 5 -
Par avis du 29 mars 2021, la juge instructrice a suspendu la
cause jusqu’à droit connu sur le sort du recours déposé auprès du Tribunal
fédéral, dans la mesure où la présente affaire semblait poser des
questions juridiques similaires.
Par avis du 10 mai 2021, la juge instructrice a informé les
parties de la reprise de l’instruction de la cause, à la suite de l’arrêt rendu
le 9 mars 2021 par le Tribunal fédéral dans la cause 9C_752/2020.
Par détermination du 20 mai 2021, l’intimée a constaté que
l’arrêt précité ne tranchait pas la question litigieuse sur le fond et a
proposé d’attendre le résultat des débats parlementaires prévus sur ce
point.
Dans ses déterminations du 1er juillet 2021, la recourante a
confirmé ses conclusions. Elle a produit sa décision de taxation pour
l’année 2019, datée du 14 avril 2021, mentionnant un revenu provenant
de l’activité indépendante principale de 76'652 fr. et un revenu net
imposable de 68'036 francs.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable au régime des allocations pour perte de gain (art. 1
LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de
gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1], art. 1 de l’ordonnance
sur les pertes de gain COVID-19 [ordonnance du 20 mars 2020 sur les
mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus ;
RS 830.31]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès
du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 et 58 LPGA), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

- 6 -
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’allocation pour
perte de gain en cas de coronavirus pour la période du 17 mars 2020 au
27 avril 2020, et en particulier sur la prise en compte de sa décision de
taxation fiscale relative à l’année 2019 comme base de calcul pour la
détermination du droit à l’allocation.
3. a) Selon l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, ont
droit à l’allocation perte de gain les personnes considérées comme
indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA qui subissent une perte de gain
en raison d’une mesure prévue à l’art. 6 al. 1 et 2 de l’ordonnance 2
COVID-19. L’art. 6 de l’ordonnance 2 COVID-19, entrée en vigueur le 17
mars 2020, prévoyait notamment qu’il était interdit d’organiser des
manifestations publiques ou privées (al. 1), et que les établissements
publics étaient fermés (al. 2). Selon l’art. 6 al. 3 let. m de
l’ordonnance 2 COVID-19, l’al. 2 ne s’applique pas aux établissements de
santé, tels qu’hôpitaux, cliniques et cabinets médicaux ainsi que cabinets
et établissements gérés par des professionnels de la santé au sens du
droit fédéral et cantonal.
b) Visant les « cas de rigueur », l’art. 2 al. 3bis de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (introduit le 19 juin 2020
avec effet rétroactif au 17 mars 2020 [RO 2020 2223]), prévoit que les
personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de
l’art. 12 LPGA, mais qui ne sont pas concernées par l’art. 2 al. 3, ont droit
à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens
de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10), si elles subissent une perte de gain en raison des
mesures prises par le Conseil fédéral afin de lutter contre le coronavirus et

- 7 -
si leur revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année
2019 se situe entre 10'000 fr. et 90'000 francs.
c) L’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-
19 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020) précise que
pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11 al. 1 LAPG s’applique par
analogie. Après la fixation du montant de l’allocation, cette dernière ne
peut faire l’objet d’un nouveau calcul que si une taxation fiscale plus
récente est envoyée à l’ayant droit d’ici au 16 septembre 2020 et que
celui-ci dépose une demande de nouveau calcul d’ici à cette date.
d) Conformément à l’art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen
acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul
des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte
des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office
fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et
dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.
e) En vertu de l’art. 7 al. 1 RAPG (règlement du 24 novembre
2004 sur les allocations pour perte de gain ; RS 834.11), l’allocation est
calculée, pour les personnes exerçant une activité indépendante, d’après
le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière
décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’entrée en service.
L’allocation est ajustée sur demande si, par la suite, une nouvelle décision
de cotisation est prise pour l’année pendant laquelle le service a été
accompli.
f) D’après le ch. 1041.3 de la CCPG (état au 3 juillet 2020), il y
a lieu de se référer en principe, pour déterminer si le revenu est situé dans
les limites indiquées (entre 10'000 et 90'000 fr.), au revenu de l’activité
lucrative qui est retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes
de cotisation).
Selon le ch. 1065 de la CCPG, la base de calcul de l’indemnité
pour les indépendants correspond en principe au revenu réalisé en 2019.

- 8 -
Pour ce faire, c’est le revenu retenu pour le décompte des cotisations
2019 (acomptes de cotisation) qui est déterminant. Par contre, si, au
moment où l’indemnité est déterminée, la taxation fiscale définitive pour
2019 est déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base de calcul.
Le ch. 1065.1 de la CCPG précise que lorsque l’indemnité a été
fixée sur la base des revenus utilisés pour les acomptes de cotisation 2019
et que ceux-ci n’ont pas été adaptés depuis la dernière décision définitive
de cotisation, les revenus de la dernière décision définitive de cotisation
doivent être pris en compte sur demande du bénéficiaire. Si, au moment
de la demande, la taxation fiscale pour 2019 est déjà disponible, c’est
celle-ci qui doit être prise en compte. La demande de nouveau calcul,
respectivement de révision ou de reconsidération doit être adressée à la
caisse de compensation au plus tard le 16 septembre 2020.
4. a) L’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 constitue un
acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de pandémie de
coronavirus en se fondant sur l'art. 185 al. 3 Cst. (Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). Le Tribunal fédéral,
ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir la constitutionnalité à titre
préjudiciel (ATF 132 I 229 consid. 9-11 ; 125 II 326 consid. 3) et refuser de
l'appliquer si elle viole les droits fondamentaux (ATF 141 I 20 consid. 4 et
132 I 229 consid. 10.1 et 11.2). Les ordonnances indépendantes se
distinguent sous cet angle des ordonnances de substitution dites
« dépendantes » que le Conseil fédéral adopte sur la base d'une
délégation législative et qui peuvent profiter, dans certaines
circonstances, de l'immunité constitutionnelle prévue à l'art. 190 Cst.,
dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi fédérale que le
Tribunal fédéral ne peut en principe refuser d'appliquer (ATF 146 II 56
consid. 6.2.2 ; 141 II 169 consid. 3.4 ; TF 2D_32/2020 du 24 mars 2021
consid. 1.5, prévu pour publication).
b) Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles
règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des
prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des

- 9 -
organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères
généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi
bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de
traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont
d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue
sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation
contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne
doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en
considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation
satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas
d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent
des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).
5. Il y a tout d’abord lieu de relever que c’est à juste titre que
l’intimée a examiné le droit à l’allocation sous l’angle de l’art. 2 al. 3bis de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19. En effet, la fermeture des
établissement publics ordonnée en vertu de l’art. 6 al. 2 de l’ordonnance 2
COVID-19 ne s’appliquait pas aux établissements de santé, tels que
cabinets et établissements gérés par des professionnels de la santé au
sens du droit fédéral et cantonal (art. 6 al. 3 let. m de l’ordonnance 2
COVID-19). Or, l’activité de logopédiste est bien une profession de la santé
(art. 2 du règlement vaudois du 26 janvier 2011 sur l’exercice des
professions de la santé [REPS ; BLV 811.01.1]). Les pièces produites par la
recourante confirment d’ailleurs que les cabinets de logopédistes n’étaient
pas visés par l’obligation de fermeture, même si leurs activités étaient
certes soumises à des restrictions. Il ressort au demeurant des premières
déclarations de la recourante du 3 septembre 2020 qu’elle avait pu
continuer à travailler, mais que ses rendez-vous avec les patients avaient
été réduits de moitié.
6. a) Dans la décision attaquée, l’intimée a appliqué strictement
les directives de l’OFAS et s’est fondée, pour déterminer le montant du
revenu moyen de l’activité lucrative, sur la décision d’acompte du 29 avril
2019 qui fait mention d’un revenu de 110'000 fr., estimant qu’elle n’était

- 10 -
pas autorisée à se fonder sur une décision de taxation fiscale reçue après
le 16 septembre 2020.
b) La recourante a fait valoir que le revenu moyen de l’activité
lucrative devait être fixé sur la base du revenu qu’elle a effectivement
réalisé en 2019, soit 68'500 fr. selon la décision de taxation fiscale pour
l’année 2019, ce qui lui donnait le droit à l’allocation pour perte de gain en
cas de coronavirus.
c) La Cour de céans a déjà été amenée à se prononcer sur la
problématique de la prise en considération de la décision définitive de
taxation pour l’année fiscale 2019 en vue de la détermination du revenu à
prendre en compte pour le calcul de l’allocation pour perte de gain en cas
de coronavirus et a considéré ce qui suit (notamment CASSO APG 42/20 –
12/2021 du 17 mai 2021 consid. 6 ; APG 32/20 – 15/2021 du 27 septembre
2021 consid. 6c) :
aa) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le
principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il
établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif
raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet
de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-
dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et
ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le
traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de
fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 145 I 173 consid.
5.1 ; 142 I 195 consid. 6.1 ; 141 I 235 consid. 7.1 et les références citées).
bb) En édictant l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19,
le Conseil fédéral a posé le principe que la base de calcul de l’allocation
pour les indépendants devait correspondre en principe au revenu réalisé
en 2019. En limitant dans le temps la possibilité de se prévaloir de la
décision définitive de taxation pour 2019 pour fixer le montant du revenu

- 11 -
moyen de l’activité lucrative déterminant pour le calcul de l’allocation,
l’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ainsi que le
ch. 1065.1 de la CCPG sont manifestement contraires au principe de
l’égalité de traitement, tel qu’il est consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. En effet, la
faculté pour la personne exerçant une activité indépendante qui requiert
le versement de l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus
de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019 dépend d’un
facteur purement aléatoire, à savoir la célérité mise par les autorités
fiscales pour établir ladite taxation. La personne concernée n’a toutefois
aucune prise sur la procédure de taxation car elle ne dispose d’aucun
moyen pour contraindre les autorités fiscales à rendre une décision de
taxation dans un délai précis. De fait, l’introduction d’une limite temporelle
au 16 septembre 2020 pour la production de la décision définitive de
taxation pour 2019 – laquelle constitue d’ailleurs une dérogation au
régime général des allocations pour perte de gain (cf. art. 7 al. 1 RAPG) –
revient à privilégier, arbitrairement et sans motif légitime, les personnes
dont le dossier a été traité par les autorités fiscales avant cette date par
rapport à celles dont la taxation n’a été entreprise que postérieurement.
La crainte d’une éventuelle surcharge de l’autorité administrative liée aux
demandes de réexamen des décisions d’allocation afin de tenir compte
des décisions définitives de taxation pour 2019 ne saurait justifier une
violation de ce principe fondamental de l’Etat de droit qu’est l’égalité de
traitement.
cc) Aussi faut-il retenir que la limitation dans le temps de la
possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019
ne repose sur aucun motif sérieux et objectif et est, partant, contraire au
principe de l'égalité de traitement.
7. a) Au vu de ce qui précède, le recours, bien fondé, doit être
admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour
qu’elle fixe le montant de l’allocation pour perte de gain en lien avec le
coronavirus auquel la recourante peut prétendre en tenant compte de la
décision définitive de taxation pour 2019.

- 12 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61
let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020,
applicable conformément à l’art. 82a LPGA).
c) Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 1’500 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV
173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie
intimée.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 8 octobre 2020 par la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée,
la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera à
D.________ une indemnité de 1’500 fr. (mille cinq cents francs)
à titre de dépens.
La présidente : La greffière :
Du

- 13 -
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Laurence Kunz (pour la recourante),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le
Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel
subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés
devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :