vd_gerichte · ZQ09.000246 · 2009-12-01 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 1/09 - 96/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 1er décembre 2009
_________________________
Présidence de M. ABRECHT
Juges : Mmes Lanz Pleines, juge, et Rossier, assesseur
Greffier : M. Bichsel
*****
Cause pendante entre :
H.________, à Echichens, recourante, représentée par Me Jean-Philippe
Heim, avocat à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI
402

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E n f a i t :
A. a) H.________ a travaillé en tant que secrétaire, à 60 %, pour le
compte de la société Y.________ SA, à Genève, à compter du 1er janvier
2000. Par courrier du 25 juillet 2007, l'employeur a mis un terme aux
rapports de travail, pour cause de restructuration, avec effet au 30
septembre 2007.
b) L'assurée a sollicité l'octroi de l'indemnité de chômage à
compter du 29 octobre 2007 auprès de la Caisse cantonale de chômage
(ci-après: la Caisse), agence de Morges.
A la question n° 29 du formulaire de demande d'indemnité de
chômage: "Avez-vous, vous ou votre conjoint(e) ou partenaire
enregistré(e), une participation financière à l'entreprise de votre ancien
employeur ou êtes-vous, votre conjoint(e) ou votre partenaire
enregistré(e), membre d'un organe supérieur de décision de l'entreprise
(par ex. actionnaire, membre du conseil d'administration d'une SA ou
associé, gérant d'une Sàrl, etc)?", l'assurée a répondu par la négative.
Un délai-cadre d'indemnisation de deux ans à compter du 29
octobre 2007 a été octroyé à l'intéressée, qui a été indemnisée
normalement jusqu'à la fin du mois de mai 2008.
c) Par courrier du 1er juillet 2008, la Division juridique des
Offices régionaux de placement (ORP) a informé la Caisse, agence de
Morges, que l'assurée était inscrite au Registre du commerce (RC) en tant
qu'administratrice avec droit de signature individuelle au sein de la société
Y.________ SA.
Interpellée, l'assurée a fait valoir, par écriture du 14 juillet
2008, qu'elle n'avait jamais eu de "réelle fonction dirigeante" dans
l'entreprise Y.________ SA; que son inscription avait paru nécessaire à sa
supérieure hiérarchique, Mme V.________, afin que l'intéressée puisse

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signer certains documents en son absence, et uniquement en cas
d'urgence; qu'elle n'avait utilisé cette possibilité qu'occasionnellement
durant son activité dans la société; qu'après son licenciement, son ancien
employeur lui avait assuré qu'il allait requérir la radiation de son droit de
signature dans les plus brefs délais; que, lorsqu'elle avait signé le
formulaire de demande d'indemnité de chômage, en octobre 2007, elle
pensait sincèrement que son ancien employeur avait eu le temps de
requérir la radiation en cause; qu'enfin, elle était encore inscrite au RC en
raison de la passivité de son employeur, qui ne faisait rien "pour accélérer
les choses" malgré toutes ses "relances" afin qu'il s'en occupe en urgence.
d) Le 2 juillet 2008, l'assurée a adressé à V.________ un
courrier électronique dont la teneur est la suivante:
"On m'informe aujourd'hui que mon nom figure toujours au Registre
du Commerce.
Lors de ma dernière demande du mois de février, tu m'avais promis
que le nécessaire allait être fait au prochain passage des avocats à
Genève.
Peux-tu contrôler si le nécessaire a été fait, comme tu le sais, depuis
mon licenciement, mon nom ne doit plus figurer au Registre du
Commerce."
Par courrier électronique du même jour, V.________ a répondu
ce qui suit:
"Nous n'avons pas encore tenu l'assemblée annuelle, ce qui se fera
en octobre prochain.
Envoie-moi ta lettre de démission du Conseil d'administration et je
verrai ce que je peux faire avant octobre."
Par écriture du 2 août 2008, l'intéressée a requis du RC la
radiation de sa signature individuelle en tant qu'administratrice de la
société Y.________ SA.
Le 5 août 2008, le RC lui a répondu ce qui suit:

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"Nous vous informons que nous tenons en suspens votre demande
du 2 août 2008, pour le motif suivant:
• Veuillez nous transmettre une copie de votre lettre de démission
ou le procès-verbal d'assemblée générale des actionnaires, en
original, ayant pris acte de votre radiation."
B. a) Par décision du 12 août 2008, la Caisse, agence de Morges,
a nié le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage à compter du 29
octobre 2007. Se référant à l'art. 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0), elle a retenu que l'intéressée était inscrite au RC
en qualité d'administratrice avec droit de signature individuelle, qu'elle
détenait à ce titre un pouvoir décisionnel au sein de la société Y.________
SA, et qu'elle n'avait de ce fait pas droit à l'indemnité de chômage pour la
période revendiquée, tant que le pouvoir décisionnel en cause ne serait
pas résilié.
b) Par seconde décision du 12 août 2008, la Caisse, agence de
Morges, a demandé à l'assurée la restitution de la somme de 16'723 fr.
10, correspondant aux prestations versées à tort du 29 octobre 2007 au
31 mai 2008, en application des art. 95 al. 1 LACI et 25 LPGA (loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales,
RS 830.1).
c) L'assurée, agissant par l'intermédiaire de son conseil, a
formé opposition à ces deux décisions par écriture du 15 septembre 2008,
en concluant à la réforme de la première, en ce sens que ses prétentions
en indemnités de chômage étaient admises, d'une part, à l'annulation de
la seconde, d'autre part. Elle a fait valoir qu'elle avait été inscrite au RC
sur l'ordre d'V.________, la véritable administratrice de la société Y.________
SA, de manière à pouvoir, en cas d'absence de celle-ci et uniquement sur
ses instructions, signer des documents pour le compte de la société, dont
elle précisait qu'elle n'était nullement actionnaire. Elle n'avait ainsi jamais
été considérée par l'entreprise comme un organe ou un membre de la
direction, et n'avait jamais pris la moindre décision pour le compte de son
employeur; elle avait au demeurant été engagée comme secrétaire, et ne

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disposait aucunement des compétences nécessaires à l'administration
d'une entreprise. De surcroît, sa qualité "très théorique" d'administratrice
avait pris fin en septembre 2007 de par son licenciement immédiat.
L'employeur l'avait alors informée qu'il ferait le nécessaire pour la faire
radier du RC; l'assurée avait tenté de faire accélérer dite radiation, mais
n'y était pas parvenue du fait que la réquisition devait être accompagnée
du procès-verbal de la décision sur laquelle elle se fondait, que seul
l'employeur pouvait fournir. Elle n'avait par conséquent pas, ni n'avait
jamais eu, la possibilité d'influer sur les décisions de son employeur, de
sorte qu'elle avait droit à l'indemnité de chômage. Etaient annexées à
cette opposition différentes pièces, notamment l'échange de courriers
électroniques entre l'intéressée et V.________ ainsi que la correspondance
avec le RC mentionnés ci-dessus. [requiert PV AG et CA]
d) Il résulte notamment du procès-verbal de l'assemblée
générale ordinaire de la société Y.________ SA du 8 octobre 2008 que cette
assemblée a "nomm[é] Mme M.________ comme administratrice avec
signature individuelle, en remplacement de Mme H.________,
démissionnaire, avec effet au 1er janvier 2008".
L'assurée a été radiée du RC en tant qu'administratrice en
date du 24 octobre 2008; la publication à la Feuille officielle suisse du
commerce (FOSC) du 30 octobre 2009 indique que l'assurée n'est plus
administratrice et que ses pouvoirs sont radiés.
e) Par décision sur opposition du 17 novembre 2008, la Caisse,
par sa Division juridique, a rejeté l'opposition déposée le 15 septembre
2008 par l'assurée et confirmé ses deux décisions du 12 août 2008, dans
le sens de la négation du droit de l'intéressée à l'indemnité de chômage à
compter du 29 octobre 2007, d'une part, de la demande de restitution du
montant total de 16'723 fr. 10, d'autre part.
La Caisse a retenu que, selon la jurisprudence, les personnes
qui fixaient les décisions que prenait l'employeur – ou pouvaient les
influencer considérablement – eu qualité d'associé, de membre d'un

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organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise n'avaient pas droit à l'indemnité de chômage tant
qu'elles n'avaient pas définitivement quitté l'entreprise et abandonné leur
position assimilable à celle d'un employeur. A cet égard, s'il n'était pas
admissible de refuser de façon générale le droit à l'indemnité de chômage
aux employés au seul motif qu'ils pouvaient engager l'entreprise par leur
signature et qu'ils étaient inscrits au RC, il devait être fait exception à ce
principe, selon la jurisprudence (arrêt 8C 515 2007 du 8 avril 2008),
s'agissant des membres des conseils d'administration, lesquels
disposaient ex lege d'un pouvoir déterminant sur les décisions de la
société (art. 716 à 716b CO [Code des obligations du 30 mars 1911, RS
220]); pour de tels membres, le droit aux prestations pouvait dès lors être
exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'ils exerçaient au sein de la société. Dans le cas
d'espèce, en sa qualité d'administratrice de l'entreprise Y.________ SA,
l'assurée devait être exclue des ayants droit à l'indemnité de chômage,
sans qu'il soit nécessaire d'examiner concrètement sa position au sein de
la société; c'était ainsi à juste titre que la Caisse, agence de Morges, lui
avait nié le droit à l'indemnité de chômage à compter du 29 octobre 2007,
étant précisé que la situation pourrait être réexaminée à partir du 24
octobre 2008, date de la radiation des pouvoirs de l'assurée au RC.
Quant à la restitution du montant de 16'723 fr. 10 pour les
prestations versées à tort du 29 octobre 2007 au 31 mai 2008, la Caisse
se référait à l'art. 25 LPGA (par renvoi de l'art. 95 al. 1 LACI), à teneur
duquel elle était tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des
prestations de l'assurance-chômage auxquelles il n'avait pas droit. En
l'occurrence, l'assurée avait perçu des indemnités journalières auxquelles
elle n'avait pas droit pour un montant total de 16'723 fr. 10; la Caisse était
en droit de revenir sur les décomptes d'indemnités allant à l'encontre de
prescriptions légales, ce qu'elle avait fait en temps utile (art. 25 al. 2
LPGA) puisqu'elle avait versé le premier décompte d'indemnités le 4
janvier 2008, qu'elle avait pris connaissance de la fonction dirigeante de
l'intéressée à réception du courrier de la Division juridique des ORP du 1er
juillet 2008, et qu'elle avait demandé la restitution des prestations en

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cause le 12 août 2008. Dans ces conditions, la décision en restitution des
indemnités litigieuses était fondée.
C. a) H.________ a formé recours contre cette décision sur
opposition par acte du 5 janvier 2009, posté le même jour, concluant à sa
réforme en ce sens d'une part que la décision du 12 août 2008 rejetant
ses prétentions en indemnités de chômage était réformée dans le sens de
l'admission desdites prétentions, et d'autre part que la seconde décision
du 12 août 2008, par laquelle la Caisse lui avait demandé la restitution
d'un montant de 16'723 fr. 10 versé à tort, était annulée. A l'appui de ces
conclusions, la recourante a fait valoir les arguments suivants:
- Si, dans l'arrêt du 8 avril 2008 invoqué par la Caisse (arrêt
8C_515/2007), le Tribunal fédéral a posé une règle de principe concernant
les administrateurs de sociétés, en ce sens que l'administrateur disposant
ex lege d'un pouvoir déterminant sur les décisions de la société, on
pouvait exclure son droit aux prestations sans qu'il soit nécessaire de
déterminer concrètement les responsabilités qu'il exerçait au sein de la
société, il s'est néanmoins penché sur le cas particulier de l'employé
recourant, et a finalement rejeté ses arguments au motif qu'ils étaient mal
fondés (consid. 3.3); procédant ainsi, le Tribunal fédéral a implicitement
admis que des exceptions au principe (d'exclure le droit aux prestations
sans examen concret de la situation) étaient possibles.
- Si la loi, et partant la jurisprudence qui en élargissait et
précisait l'application, avait pour vocation d'éviter qu'une personne puisse
influer sur son statut d'employé (étant elle-même employeur) en vue
d'obtenir des prestations de l'assurance-chômage, elle n'avait pas pour
raison d'être de sanctionner aveuglément toute personne qui serait
inscrite comme administrateur au RC, comme l'administrateur de paille
(avéré) qui, s'il disposait techniquement sur le papier d'un quelconque
pouvoir, en serait totalement privé dans les faits; à plus forte raison,
lorsque l'administrateur en question s'était fait "catapulter" dans cette
fonction sans qu'on lui laisse vraiment le choix. Or, tel était précisément le
cas de la recourante, qui n'avait eu d'une administratrice que le titre, ainsi

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qu'en attestait un courrier adressé le 11 décembre 2008 au conseil de la
recourante par l'avocat [...], produit en annexe du recours et dont la
teneur est la suivante:
"Madame V.________ m'a remis copie du courrier que vous avez
adressé à Y.________ SA le 1er décembre 2008 en me chargeant de
bien vouloir y répondre pour le compte de cette dernière.
A ce titre, je peux vous confirmer que Mme H.________ n'a jamais
bénéficié d'une fonction dirigeante au sein d'Y.________ SA, son
inscription en tant qu'administratrice auprès du Registre du
Commerce étant purement formelle et essentiellement destinée à
parfaire les exigences légales relatives à la composition du Conseil
d'administration. Mme H.________ n'avait aucun pouvoir décisionnel
et elle s'est contentée, en sa fonction d'administratrice, à obéir aux
instructions reçues directement de Mme V.________, respectivement
de Me A.________.
En outre, et comme vous le savez certainement, Mme H.________ a
été licenciée par Y.________ SA en date du 25 juillet 2007 pour le 30
septembre 2007, date à laquelle les rapports de travail entre les
parties ont pris fin. Depuis lors, et en dépit du maintien de
l'inscription de Mme H.________ au Registre du Commerce, cette
dernière n'a plus matériellement exercé quelque fonction
d'administratrice que ce soit au sein de la société jusqu'à son
remplacement au 1er janvier 2008 et à sa radiation formelle de sa
qualité d'administratrice d'Y.________ SA au Registre du Commerce le
24 octobre 2008."
Le recourante relevait encore qu'en tant que simple secrétaire,
elle n'avait pas eu le loisir de refuser la demande de son employeur dans
le sens de son inscription en tant qu'administratrice, et que les
circonstances de son licenciement et de sa non-radiation immédiate au RC
montraient bien qu'elle n'avait eu aucune influence, quelle qu'elle soit, au
sein de la société.
- Dès lors, on ne pouvait, au risque d'arbitraire, refuser à la
recourante les prestations de chômage en cause au motif qu'elle aurait eu
une quelconque position dirigeante dans l'entreprise. En effet, la liberté
octroyée par le Tribunal fédéral d'exclure le droit aux prestations sans
déterminer concrètement la responsabilité de la personne concernée
n'était pas applicable aux personnes dont il était avéré, comme en
l'espèce, qu'elles n'avaient jamais eu de fonction dirigeante. Admettre le

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contraire reviendrait à priver la recourante pendant plusieurs mois de
toute forme de revenus, ce qui ne serait pas acceptable.
b) Invitée à communiquer au Tribunal le dossier complet de
l'assurée ainsi que ses observations éventuelles, la Division juridique des
ORP a transmis son dossier le 19 janvier 2009, en indiquant n'avoir aucune
remarque à formuler et s'en remettre à justice.
Dans sa réponse du 5 février 2009, la Caisse a exposé que la
recourante était administratrice d'une SA, qu'elle y était également
salariée en qualité de secrétaire jusqu'à son licenciement pour le 30
septembre 2007, et qu'elle avait cependant conservé sa fonction
d'administratrice ainsi que son droit de vote jusqu'à sa radiation au RC, le
24 octobre 2008. En vertu de la jurisprudence, elle disposait ainsi, en tant
que membre du conseil d'administration d'une SA, d'un pouvoir
déterminant sur les décisions de l'employeur, sans qu'il soit nécessaire de
procéder à l'examen concret des responsabilités matérielles qu'elle
exerçait au sein de la société; de surcroît, l'inscription de l'assuré au RC
comme organe de la société était décisive, selon l'intimée, pour
déterminer si ce dernier occupait une position assimilable à celle de
l'employeur. La Caisse concluait dès lors au rejet du recours et au
maintien de sa décision.
c) Par courrier du 19 février 2009, la recourante a sollicité
l'audition de deux témoins, Mmes I.________ et G.________. Elle a exposé, à
l'appui de cette requête, qu'elle avait succédé dans sa fonction auprès
d'Y.________ SA à
Mme G.________, laquelle avait succédé à Mme I.________, de sorte que ces
deux témoins pourraient éclairer le Tribunal sur les pouvoirs (ou l'absence
de pouvoir) attachés à la fonction de secrétaire dans cette société.
Le 23 février 2009, la juge en charge de l'instruction de la
cause a informé la recourante que la procédure était en principe écrite, et
qu'elle n'entendait pas tenir d'audience d'instruction ou de débats en l'état

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du dossier; cela étant, il lui était loisible de produire les dépositions écrites
des témoins mentionnés dans sa correspondance du 19 février 2009.
La recourante a répliqué par écriture du 6 avril 2009,
produisant une déclaration écrite de G.________, adressée à son conseil le
11 mars 2009, dont il résulte ce qui suit:
"Pour faire suite à votre demande, voici ma déclaration quant à mon
expérience et ma collaboration avec Madame H.________ au sein de
la société Y.________ SA:
Madame H.________ a travaillé chez Y.________ SA en tant que
secrétaire à mi-temps. Elle s'occupait comme moi des tâches
administratives (correspondance, téléphone, dissolutions de
sociétés).
Madame H.________ n'avait aucun pouvoir décisionnel. Elle se
contentait d'obéir aux instructions de Madame V.________ et cette
dernière seule dirigeait la société.
Toutes décisions, instructions ou simples tâches administratives
étaient prises et suivies par Madame V.________.
Du fait de son emploi à mi-temps, Madame H.________ ne pouvait
avoir un réel suivi des clients et dossiers."
La recourante attirait par ailleurs l'attention de l'autorité de
céans sur le certificat de travail établi par Y.________ SA le 28 septembre
2007, figurant dans le dossier produit par la Division juridique des ORP, qui
précisait les tâches accomplies durant son contrat; il y était notamment
mentionné la "responsabilité de la bonne marche du bureau en l'absence
de la responsable", à savoir Mme V.________.
Invitée à se déterminer sur la réplique de la recourante du 6
avril 2009, la Division juridique des ORP a indiqué, par courrier du 16 avril
2009, n'avoir aucun élément supplémentaire à apporter.
d) Le 20 avril 2009, la recourante a produit une déclaration
écrite de I.________, adressée à son conseil et datée du 30 mars 2009, dont
la teneur est identique, mot pour mot, à celle de Mme G.________
rapportée ci-dessus, à cela près que Mme I.________ précisait avoir
collaboré avec la recourante de février 2006 à février 2007.

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Dans sa duplique du 23 avril 2009, la Caisse intimée a indiqué
qu'à son sens, les pièces produites par la recourante ne modifiaient pas la
situation; elle a dès lors maintenu sa position, et derechef conclu au rejet
du recours.
e) Le 22 juillet 2009, la recourante a rappelé que, dans les
moyens de son opposition du 15 septembre 2008, elle avait invoqué le
principe selon lequel, pour fixer le moment de la sortie du conseil
d'administration d'une SA, il y avait lieu de prendre en considération non
pas la date de la radiation de l'inscription au RC, pas plus que celle de la
publication dans la FOSC, mais bien plutôt le moment de la démission
effective du conseil d'administration. Or, il résultait de la copie du procès-
verbal de l'assemblée générale ordinaire d'Y.________ SA tenue le 8
octobre 2008, produite en annexe, que cette assemblée avait "nomm[é]
Mme M.________ comme administratrice avec signature individuelle, en
remplacement de Mme H.________, démissionnaire, avec effet au 1er
janvier 2008" (cf. let. B.d supra).
La recourante relevait en outre qu'elle était intervenue en
février 2008 auprès d'V.________, donc de la société employeur, pour que
sa fonction d'administratrice, encore inscrite au RC, soit enfin radiée
(courrier électronique du 2 juillet 2008; cf. let. A.d supra). Par conséquent,
avant le mois de février 2008, elle avait manifesté sa volonté de ne plus
être administratrice, même de paille; or, la révocation du mandat
d'administrateur étant un acte formateur et la déclaration formatrice étant
un acte juridique unilatéral sujet à réception, produisant des effets dès
qu'il parvenait au destinataire, sa démission aurait été valable au plus tard
au mois de février 2008, même sans radiation et sans remplacement de la
recourante au conseil d'administration.
Ainsi, selon la recourante, soit la fonction d'administratrice de
paille ne devait pas être prise en considération, comme exposé dans l'acte
de recours, auquel cas elle avait droit à l'octroi de prestations de chômage
dès la fin de son contrat; soit la fonction litigieuse avait en tous les cas pris

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fin au 1er janvier 2008, auquel cas elle avait droit à l'octroi desdites
prestations dès le mois de janvier 2008.
f) Invitée à se déterminer sur cette dernière écriture de la
recourante, la Caisse a exposé le 7 septembre 2009 que, selon l'extrait du
procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires du 8 octobre
2008, la recourante n'était plus administratrice dès cette date; l'ouverture
d'un droit aux indemnités de chômage pourrait dès lors être examinée à
compter du 9 octobre 2008. Pour le surplus, l'intimée s'en remettait au
jugement de l'autorité de céans.
g) Le 2 novembre 2009, la recourante a relevé qu'alors même
que la preuve avait été produite que sa fonction théorique
d'administratrice n'avait pas pris fin lors de la publication de la radiation,
en octobre 2008, mais bien plutôt au 1er janvier 2008, dès lors que
l'assemblée générale l'avait remplacée avec effet rétroactif, la Caisse
avait décidé d'attendre l'arrêt du Tribunal de céans pour statuer sur
l'opposition formée par l'intéressée contre une nouvelle décision de refus
de prestation du 21 juillet 2009. Faisant valoir qu'elle ne percevrait aucune
indemnité de chômage tant que la Cour des assurances sociales n'aurait
pas tranché le litige et que sa situation se détériorait ainsi de jour en jour,
la recourante a respectueusement sollicité que la présente cause soit
tranchée dans les plus brefs délais.
E n d r o i t :
1. a) Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la
notification de la décision sur opposition attaquée (art. 60 al. 1 LPGA) –
dès lors que le délai de recours commence à courir le lendemain de la
notification, intervenue en l'espèce le 18 novembre 2008, qu'il est
suspendu du 18 décembre au 2 janvier inclusivement, et que s'il échoit un
samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit cantonal ou fédéral, il
est reporté au premier jour utile (art. 38 al. 1, al. 3 et al. 4 let. c LPGA,
applicable par analogie en vertu de l'art. 60 al. 2 LPGA), soit en l'espèce au

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5 janvier 2009, date à laquelle il a été remis, à l'adresse de la Cour de
céans, à La Poste suisse (art. 39 al. 1 LPGA, applicable par analogie en
vertu de l'art. 60 al. 2 LPGA) –, le recours a été déposé en temps utile.
Satisfaisant aux conditions des art. 56 à 60 LPGA, il est en outre recevable
en la forme.
b) La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser 30'000
fr., compte tenu du montant des indemnités journalières et du nombre
maximum d'indemnités journalières auxquelles la recourante pourrait, le
cas échéant, avoir droit (cf. art. 27 LACI), la présente cause doit être
tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJ [loi
cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV
173.01), et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413, consid. 2c
et les références).
b) Est seule litigieuse en l'espèce la négation par l'intimée du
droit de la recourante à l'indemnité de chômage à compter du 29 octobre
2007 – le cas échéant, jusqu'à quand –, au motif que cette dernière était
inscrite au RC en qualité d'administratrice, avec droit de signature
individuelle, de la société Y.________ SA. En revanche, la recourante ne
conteste pas la réalisation des conditions d'une restitution selon l'art. 25
LPGA pour le cas où il devrait être confirmé qu'elle n'avait pas droit à dites
indemnités pour la période du 29 octobre 2007 au 31 mai 2008, période
pour laquelle la Caisse intimée lui a demandé la restitution de la somme
de 26'723 fr.10.

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3. a) Les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres
a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut
consister non seulement en réduction de la durée quotidienne,
hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais aussi en une cessation
d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de
travail (ATF 123 V 234, consid. 7b/bb; arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier
2009, consid. 2.1). N'ont pas droit à l'indemnité en question les
travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être
déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable
(art. 31 al. 3 let. a LACI), de même que les personnes qui fixent les
décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont
occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. b et c LACI).
b) La jurisprudence considère, par ailleurs, qu'un travailleur
qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son
conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 SS LACI) lorsque,
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les
décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire en effet, on détournerait par le biais
des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.
31 al. 3 let. c LACI; dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le
droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à
l'indemnité journalière de chômage (ATF 123 V 234 précité, consid. 7b/bb;
arrêt 8C_492/2008 précité, consid. 2.2). L'analogie avec la réduction de
l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe
une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de
son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble
potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation

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momentanée d'activité (arrêt C 211/06 du 29 août 2007, consid. 2.1 in
fine).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se
trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a
alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister,
mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la
résiliation des rapports de travail; dans un cas comme dans l'autre, il peut
en principe prétendre à des indemnités journalières de chômage (arrêt C
211/06 précité, consid. 2.1 et les références; arrêt 8C_515/2007 du 8 avril
2008, consid. 2.2).
c) Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de
subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle
d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de
tout lien avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les
circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les
motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre
le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une
condition mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b
LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un
employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il en va
différemment des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien
que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte des
sociétés pour lesquelles elles travaillaient; de par leur position particulière,
ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de
travail qu'elles subissent, ce qui rend leur chômage difficilement
contrôlable (ATF 123 V 234 précité, consid. 7b/bb; arrêt C 203/06 et C
292/06 du 29 août 2007, consid. 4.2). Il s'agit ainsi de prévenir d'emblée
d'éventuels abus commis par les personnes qui, grâce à leur statut au sein
de l'entreprise, pourraient à la fois bénéficier de l'indemnité de chômage
et décider de l'étendue ainsi que de la durée de leur perte de travail
(Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, ch.

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3.3.3.3.1, p. 121). Ce n'est dès lors pas seulement l'abus avéré que la loi
et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que
représente le versement d'indemnités à des personnes jouissant d'une
situation comparable à celle d'un employeur (arrêt C 141/03 du 9
décembre 2003, consid. 4; arrêt C 163/04 du 29 août 2005, consid. 2.2).
d) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise en cause; l'autorité ne doit ainsi pas se fonder
de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer, mais bien
plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes (arrêt C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1 et
les références; arrêt 8C_515/2007 précité, consid. 2.2). La seule exception
à ce principe concerne les membres des conseils d'administration,
lesquels disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant
au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI; pour de tels membres, le droit aux
prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein
de la société (arrêt 8C_515/2007 précité, consid. 2.2; arrêt 8C_1044/2008
du 13 février 2009, consid. 3.2.1 et les références).
e) Pour fixer le moment de la sortie du conseil d'administration
d'une SA, il y a lieu de prendre en considération, par analogie avec la
jurisprudence concernant l'art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946
sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10), non pas la date de
radiation de l'inscription au RC ou celle de la publication dans la FOSC,
mais le moment de la démission effective du conseil d'administration (ATF
126 V 134, consid. 5b); en effet, la radiation de l'inscription au RC est
susceptible d'intervenir avec du retard, quelles que puissent en être les
raisons (arrêt 8C_245/2007 du 22 février 2008, consid. 3.2; arrêt C 358/01
du 17 septembre 2003, consid. 4.2; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.3, p. 129).
Encore faut-il que la démission effective soit dûment établie, par la
production d'un document probant (lettre de démission ou procès-verbal
d'assemblée générale) adressé au RC avec la réquisition de radiation, de

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manière à pouvoir exclure tout abus (arrêt C 278/05 du 15 mars 2006,
consid. 2.3).
4. En l'espèce, comme elle le relève expressément dans son
écriture du 2 juillet 2009, la recourante invoque deux arguments distincts
à l'appui de son recours: en premier lieu, elle fait valoir que, nonobstant
son inscription en tant qu'administratrice avec droit de signature
individuelle au RC, elle n'a jamais été considérée comme un organe ou un
membre de la direction d'Y.________ SA, ni n'a jamais pris la moindre
décision pour le compte de cette société; elle conteste ainsi avoir jamais
occupé une position assimilable à celle de l'employeur, de sorte que l'art.
31 al. 3 let. c LACI ne serait pas applicable à son cas. Dans un second
moyen, se référant notamment au procès-verbal de l'assemblée générale
ordinaire des actionnaires d'Y.________ SA du 8 octobre 2008, la recourante
allègue que sa fonction d'administratrice a dans tous les cas pris fin au 1er
janvier 2008, de sorte qu'elle aurait droit aux indemnités de chômage dès
le mois de janvier 2008 à tout le moins.
a) Contrairement à ce que soutient la recourante dans son
acte de recours (cf. let. C.a supra), il ne ressort nullement de l'arrêt du
Tribunal fédéral 8C_515/2007 du 8 avril 2008 que des exceptions à la
règle posée par la jurisprudence – selon laquelle le droit aux prestations
des membres des conseils d'administration peut être exclu sans égard aux
responsabilités qu'ils exercent concrètement au sein de la société, dès lors
qu'ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au
sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (cf. consid. 3d supra) – seraient possibles.
Au consid. 3.3 de cet arrêt, le Tribunal fédéral s'est en effet borné à rejeter
l'argumentation du recourant, qui tentait de justifier son inscription au RC
en qualité de vice-président du comité d'une association par l'argument
selon lequel dite inscription était encore nécessaire aux fins de faire valoir
ses droits de salarié, car la radiation de son inscription aurait eu pour effet
d'entraîner la dissolution immédiate de l'association et, partant, la
radiation de la procédure en recouvrement de salaire qu'il avait introduite.
On ne saurait à l'évidence en déduire que la Haute Cour aurait par là
implicitement admis que des exceptions au principe (d'exclure le droit aux

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prestations sans examen concret de la situation) seraient possibles; la
possibilité de telles exceptions viderait au demeurant totalement ce
principe de son sens, puisqu'elle reviendrait à dire qu'il convient
d'examiner les circonstances concrètes du cas, singulièrement les
rapports internes au sein de l'entreprise, également s'agissant des
membres de conseils d'administration, ce qui correspondrait au principe
général (cf. supra, consid. 3d in initio) dont le principe en cause est
précisément la seule exception.
En conséquence, quand bien même il y aurait lieu de retenir,
sur la base des déclarations écrites du conseil d'Y.________ SA du 11
décembre 2008 (cf. let. C.a supra), de G.________ du 11 mars 2009 (cf. let.
C.c supra) et d'I.________ du 30 mars 2009 (cf. let. C.d supra), que la
recourante n'avait en réalité aucun pouvoir décisionnel au sein de la
société Y.________ SA, il convient de s'en tenir au fait qu'elle disposait ex
lege d'un pouvoir déterminant sur les décisions de l'employeur, au sens de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la jurisprudence y relative (cf. consid. 3a à
3d supra), aussi longtemps qu'elle était administratrice de la société.
b) Dans un second moyen, la recourante fait valoir qu'il y a en
tous les cas lieu de prendre en considération le moment de sa démission
effective du conseil d'administration, intervenu selon elle avant le mois de
février 2008, respectivement au 1er janvier 2008 selon le procès-verbal de
l'assemblée générale ordinaire des actionnaires d'Y.________ SA du 8
octobre 2008 (cf. let. C.e supra). Comme rappelé ci-dessus (cf. consid. 3e
supra), il convient effectivement, pour déterminer le moment de la sortie
du conseil d'administration d'une SA, de se fonder non pas sur la date de
la radiation au RC, mais bien plutôt sur celle de la démission effective du
conseil d'administration; encore faut-il toutefois que la démission effective
soit dûment établie, par la production d'un document probant (lettre de
démission ou procès-verbal d'assemblée générale) adressé au RC avec la
réquisition de radiation, de manière à pouvoir exclure tout abus.
Or, en l'espèce, la recourante n'a produit aucune lettre de
démission qui attesterait de sa démission effective du conseil

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d'administration de la société Y.________ SA au début de l'année 2008. Au
contraire, il résulte du courrier électronique que lui a adressé V.________ le
2 juillet 2008 (cf. let. A.d supra) qu'aucune lettre de démission n'avait à
cette date été adressée à la société; en outre, lorsque le RC, saisi par la
recourante d'une demande de radiation du 2 août 2008, a prié cette
dernière de lui transmettre une copie de sa lettre de démission ou le
procès-verbal d'assemblée générale des actionnaires ayant pris acte de
son départ en tant qu'administratrice (cf. let. A.d supra), il n'apparaît pas
que la recourante ait déféré à cette invitation. Dans ces conditions, force
est d'admettre que le moment de la sortie de la recourante du conseil
d'administration d'Y.________ SA doit être fixé à l'assemblée générale
ordinaire de cette société du 8 octobre 2008, assemblée qui a notamment
nommé une nouvelle administratrice avec signature individuelle en
remplacement de la recourante, entraînant la radiation de celle-ci au RC
en date du 24 octobre 2008 (cf. let. B.d supra). Le fait que cette
nomination soit intervenue, selon dit procès-verbal, "avec effet au 1er
janvier 2008", est à cet égard sans pertinence, une démission ou une prise
de fonction rétroactive comme administratrice n'étant à l'évidence pas
possible.
Cela étant, il résulte de la décision sur opposition attaquée que
la situation de l'intéressée pourrait "être réexaminée à partir du 24
octobre 2008 puisque les pouvoirs de l'opposante ont été radiés au
registre du commerce"; comme indiqué ci-dessus, c'est à compter de sa
démission effective, soit le 9 octobre 2008, que la situation de la
recourante doit être réexaminée, et non à partir de la radiation de ses
fonctions au RC.
c) Il s'ensuit que c'est à bon droit que la Caisse intimée a
refusé à la recourante le droit aux prestations de chômage à compter du
29 octobre 2007, dès lors qu'il doit être retenu qu'elle était administratrice
de la société Y.________ SA jusqu'au 8 octobre 2008.
5. a) Il résulte de ce qui précède que le recours interjeté contre
la décision sur opposition du 17 novembre 2008, par laquelle la Caisse a

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confirmé tant la décision du 12 août 2008 niant le droit de la recourante à
l'indemnité de chômage à partir du 29 octobre 2007 que la décision du 12
août 2008 demandant la restitution du montant total de 16'723 fr. 10, doit
être partiellement admis. En effet, la décision attaquée doit être confirmée
en tant qu'elle nie le droit de la recourante à l'indemnité de chômage à
compter du 29 octobre 2007 et jusqu'au 8 octobre 2008; en revanche, elle
doit être annulée en tant qu'elle nie le droit de la recourante à une telle
indemnité à compter du 9 octobre 2008 – étant précisé à cet égard que
l'intimée a elle-même admis dans ses déterminations du 7 septembre
2009 que l'ouverture d'un droit aux indemnités de chômage devait être
examinée à partir du 9 octobre 2009 (cf. let. C.f supra) –, et la cause
renvoyée à la Caisse pour qu'elle statue sur le droit de la recourante à
l'indemnité de chômage à compter de cette date.
b) Il n'a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite pour les parties (art. 61 let. a LPGA).
La recourante, qui obtient très partiellement gain de cause
avec le concours d'un avocat, a droit à des dépens réduits (art. 61 let. g
LPGA; art. 55 al. 1 et 56 al. 2 LPA-VD), dont le montant doit être arrêté à
500 fr. à la charge de la Caisse intimée (art. 55 al. 2 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition rendue le 17 novembre 2008 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée en tant qu'elle nie le
droit de la recourante H.________ à l'indemnité de chômage à
compter du 9 octobre 2008, la cause étant renvoyée à cette
autorité pour qu'elle statue sur le droit de la recourante à

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l'indemnité de chômage dès cette date; la décision attaquée
est confirmée pour le surplus.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV. Une indemnité de 500 fr. (cinq cents francs), à verser à
H.________ à titre de dépens réduits, est mise à la charge de la
Caisse cantonale de chômage.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Jean-Philippe Heim, à 1002 Lausanne (pour H.________);
- Caisse cantonale de chômage, à 1014 Lausanne;
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), à 3003 Berne;
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :