vd_gerichte · ZQ22.008258 · 2023-03-02 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 41/22 - 28/2023
ZQ22.008258
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 mars 2023
__________________
Composition : Mme BERBERAT, présidente
MM. Métral et Piguet, juges
Greffière : Mme Tagliani
*****
Cause pendante entre :
N.________, à [...], recourant, représenté par CENO Sàrl, à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 23 al. 1 LACI et 37 al. 1 à 3 OACI
402

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E n f a i t :
A. N.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), ressortissant
[...] au bénéfice d’une autorisation d’établissement en Suisse, a été
employé en qualité de directeur/chef de chantier à 50 % dès le 1er mai
2019 par S.________ SA, société ayant pour but notamment toutes activités
immobilières, dont la promotion et la construction (ci-après : S.________ SA
ou l’employeur), pour un salaire mensuel brut de 3'000 fr., treizième
salaire en sus. Il a en outre été inscrit au Registre du Commerce (ci-après :
RC) comme administrateur avec signature individuelle de S.________ SA, du
20 novembre 2015 au 11 janvier 2018. Son pouvoir de signature
individuelle a été réinscrit au RC le 5 juin 2018, avant d’être radié à
nouveau le 29 août 2019.
Par courrier du 28 avril 2021, l’employeur a résilié le contrat
de travail de l’assuré pour le 30 juin 2021, en raison de la baisse
importante des contrats adjugés.
Le 17 juin 2021, l’assuré s’est inscrit comme demandeur
d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...].
Par formulaire du 22 juin 2021, l’assuré a sollicité des
indemnités de chômage de la part de la Caisse cantonale de chômage (ci-
après : la Caisse ou l’intimée), à compter du 1er juillet 2021. Un délai-cadre
d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er juillet 2021 au 31 mars
2023.
Par attestation du 22 juin 2021, l’employeur a notamment
indiqué à la Caisse que l’assuré avait travaillé à 100 % à compter du
1er août 2020, pour un salaire mensuel brut de 6'000 francs, treizième
salaire en sus.
Par courrier du 23 juin 2021, la Caisse a requis de l’assuré des
preuves du versement de ses salaires (extrait de son compte individuel
AVS/AC, extrait de son compte bancaire ou postal justifiant les salaires

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versés durant les deux dernières années, copie de sa dernière déclaration
d’impôt et décision de taxation), et lui a demandé s’il détenait des actions
de S.________ SA.
Le 21 juillet 2021, l’assuré a fourni des documents à la Caisse.
L’extrait de son compte individuel faisait état de revenus réalisés auprès
de S.________ SA de 25’250 fr. pour 2019 (de mai à décembre) et de
55'250 fr. pour l’année 2020 (complète). Sa décision de taxation pour
l’année 2019 retenait un montant de 21'452 fr. à titre de revenu de
l’activité principale salariée. Sa déclaration d’impôt pour la période 2020
faisait état d’un revenu brut de 46'141 fr. réalisé auprès de S.________ SA,
et de 3'976 fr. de cotisations ordinaires. Les extraits de son compte
bancaire montraient des virements de S.________ SA entre septembre 2019
et juin 2021, à des dates irrégulières et pour des montants irréguliers,
avec des mentions « salaire », « solde salaire » ou « acompte salaire » et
les mois concernés, remontant parfois à plusieurs mois auparavant.
Par courrier indexé par la Caisse le 26 juillet 2021, l’assuré a
fourni à cette dernière ses fiches de salaire pour les mois de mai 2019 à
juin 2021, indiquant un salaire mensuel brut de 3'000 fr. jusqu’au mois de
juillet 2020, puis de 6'000 fr. dès le mois d’août 2020.
Par décision du 17 août 2021, la Caisse a signifié à l’assuré
que son gain assuré mensuel s’élevait à 2'179 fr., ce qui lui donnait droit à
une indemnité journalière de 80 fr. 35. Elle avait annexé deux tableaux,
faisant état de son revenu moyen des six, respectivement des douze,
derniers mois de travail. Ces revenus moyens équivalaient à 2'035 fr. 85
et 2'179 fr., ce dernier étant déterminant pour le gain assuré puisqu’il
était plus élevé. Cette décision faisait suite à la contestation du décompte
d’indemnités du mois de juillet 2021 par l’assuré, sous la plume de sa
représentante CENO Sàrl. Cette dernière a précisé qu’elle avait également
été la fiduciaire de S.________ SA.
Les 18 et 20 août 2021, l’assuré a travaillé pour le compte de
S.________ SA. Selon la fiche de salaire qu’il a fournie à la Caisse, il a

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réalisé pour ces deux jours un salaire brut de 540 fr., et net de 488 fr. 50.
La Caisse en a tenu compte à titre de gain intermédiaire.
Par courrier du 16 septembre 2021, l’assuré a formé
opposition à l’encontre de la décision du 17 août 2021. Il a fait valoir les
conséquences financières de la pandémie de SARS-CoV-2 (COVID-19) sur
les activités de la société S.________ SA, et le fait que le salaire
déterminant devait être, à ses yeux, le salaire brut. Il ne comprenait pas le
calcul effectué par la Caisse. Il transmettait son certificat de salaire pour
l’année 2020, mentionnant un salaire brut de 55'250 fr. et net de 46'141
fr., ainsi que la déclaration de salaires de l’employeur à la Caisse AVS, du
31 janvier 2021, indiquant également 55'250 fr. pour l’assuré en 2020. Il a
produit l’extrait du compte « salaires » de S.________ SA pour la période
d’avril 2020 à mars 2021, comportant des écritures en sa faveur pour un
montant total de 17'575 fr. 95. Il a ajouté ce qui suit :
« Les paiements effectués après le 1.4.2021 sont les suivants :
- 25.6.2021 3'000.- acpte salaire 12/2020
- 18.6.2021 3'000.- acpte salaire 12/2020
- 07.6.2021 4'927.70 salaire 11/2020
- 07.4.2021 1'000.- solde salaire 10/2021
- 06.4.2021 3'427.70 acpte salaire 10/2021
- 03.9.2021 2'000.- acpte salaire 2/2021
- 20.8.2021 2’773.25 solde salaire 12/2020
- 27.8.2021 5'217.80 salaire 01/2021 + acpte 2/2021
Au vu des paiements actuels, les salaires de 3 à 6.2021 seront payés
par S.________ avant la fin de l’année ».
Par courrier du 22 novembre 2021, l’assuré, toujours par
l’intermédiaire de sa représentante, a informé la Caisse de ce qui suit :
« En complément de notre recours mentionné ci-dessus, les salaires
suivants ont été payés :
- 18.10.2021 3'926.20 acpte salaire 04/2021
- 19.10.2021 100.00 acpte salaire 04/2021
- 22.10.2021 900.00 solde salaire 04/2021
- 22.10.2021 1'926.20 acpte salaire 05/2021
- 22.11.2021 3'000.00 solde salaire 05/2021
- 22.11.2021 2'640.00 acpte salaire 06/2021
Au vu des paiements actuels, le solde du salaire 06/2021 de 5'000.-
reste impayé. Dès que ce paiement sera effectué par la société,

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Monsieur N.________ aura encaissé l’entier des salaires qui lui sont
dus au 30 juin 2021 date d’effet de son licenciement ».
Par décision sur opposition du 31 janvier 2022, la Division
juridique de la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré et maintenu la
décision du 17 août 2021. Elle a retenu que l’existence d’une période de
cotisation d’au moins douze mois avait été reconnue, toutefois l’assuré
avait accompli cette période au sein de la société S.________ SA, pour
laquelle il avait occupé longtemps une fonction dirigeante. Ainsi, il était
opportun de procéder à des vérifications approfondies s’agissant du
montant du salaire perçu, pour l’établissement du gain assuré. Pour la
période du 1er juillet 2020 au 30 juin 2021, les montants ressortant des
décomptes bancaires de l’assuré ne correspondaient pas à ceux indiqués
dans ses fiches de salaire ou dans sa déclaration fiscale pour 2020. Ces
derniers montants n’étant pas confirmés par des documents provenant
d’une personne tierce, ils ne pouvaient avoir qu’une valeur indicative. A
titre d’exemple, la décision de taxation pour 2019 faisait état d’un revenu
de l’activité principale de 21'452 fr. du 1er janvier au 31 décembre 2019.
La Caisse considérait que l’assuré avait prouvé la perception de salaires
bruts suivants :
- 2'827 fr. 05 pour juillet et août 2020 (les extraits de compte
attestant des montants nets de 2'529 fr. 65) ;
- 2'271 fr. 40 pour septembre 2020 (2'479 fr. 85 net selon les
extraits) ;
- 0 fr. en octobre 2020 ;
- 5'507 fr. 04 en novembre 2020 (4'927 fr. 70 net selon les
extraits) ;
- 0 fr. en décembre 2020, janvier, février et mars 2021 ;
- 5'508 fr. 27 en avril 2021 (4'927 fr. 70 net selon les
extraits) ;
- 3'353 fr. 45 en mai et juin 2021 (3'000 fr. net selon les
extraits).
B. Par acte du 1er mars 2022, N.________, toujours représenté par
CENO Sàrl, a formé recours à l’encontre de la décision sur opposition du

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31 janvier 2022, par-devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal. Il a évoqué la spécificité de son dossier, ainsi que des « éléments
pertinents et factuels » dont la Caisse n’avait pas tenu compte.
Par courrier du 4 mars 2022, la juge instructrice a informé le
recourant que son acte ne répondait pas aux exigences légales d’un
recours, s’agissant des moyens et conclusions, et lui a accordé un délai
pour y remédier.
Par mémoire du 16 mars 2022, le recourant a complété son
acte de recours et conclu, avec suite de frais et dépens, à la réforme de la
décision en ce sens que son droit à l’indemnité de chômage, dès le
1er juillet 2021, était calculé sur les montants suivants : 3'000 fr. de
mai 2019 à juillet 2020, excepté 4'250 fr. pour décembre 2019 ; 6'000 fr.
d’août 2020 à mai 2021, excepté 10'250 fr. pour décembre 2020 ; et
9'000 fr. pour le mois de juin 2021. Il a exposé qu’il avait été
précédemment employé par S.________ SA du 1er septembre 2016 au
31 décembre 2017. Il avait subi un grave accident du travail le
9 novembre 2016, à la suite duquel il avait perçu des indemnités de
l’assurance-accidents et avait été licencié. Il avait ensuite pu
recommencer à travailler pour son ancien employeur, à 50 % dès le
1er mai 2019, puis à 100 % dès le 1er août 2020. En raison de la pandémie
de COVID-19, S.________ SA avait pris du retard dans les paiements de son
salaire, ce qu’il avait accepté car il était persuadé de la viabilité de la
société. Après plusieurs mois de retard, il avait reçu ses salaires dus
jusqu’à la date de la fin des rapports de travail. Les déclarations de
S.________ SA à la Caisse de compensation [...] ([...]), aux autres
institutions sociales, et les certificats de salaire avaient été établis sur la
base des fiches de salaire mensuelles. S.________ SA s’était acquittée des
cotisations sur « l’ensemble des salaires payés et à payer ». Il ne
comprenait toujours pas le calcul effectué par la Caisse, qui aurait dû se
référer aux fiches de salaire, alors qu’elle avait extrapolé un salaire brut
inexpliqué et qui ne correspondait pas à la réalité économique. Il n’y avait
pas de différence entre les montants déclarés fiscalement et la réalité,
puisque les certificats de salaire et les déclarations à la Caisse de

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compensation étaient identiques. La décision entreprise ne traitait pas la
question du retard de paiement des salaires en raison de la pandémie de
COVID-19.
L’assuré a produit un onglet de pièces numérotées sous
bordereau à l’appui de son recours, notamment de la perception des
arriérés de salaires, soldés le 22 décembre 2021. Il a produit son certificat
de salaire pour l’année 2019, faisant état d’un salaire brut de 25'250 fr.
pour les mois de mai à décembre, correspondant à un salaire net de
21'452 francs, ainsi que les fiches de salaire correspondantes. Son
certificat de salaire pour l’année 2020, complète, indiquait un salaire brut
de 55'250 fr. et net de 46'141 fr., correspondant aux fiches de salaire
jointes. Son certificat de salaire pour 2021, pour les mois de janvier à juin,
indiquait un salaire brut de 39'540 fr. et net de 32'760 fr., correspondant
aux fiches de salaire idoines. Il a également transmis ses extraits de
compte bancaire détaillés pour les années 2019, 2020 et 2021, ainsi qu’un
tableau récapitulatif des salaires reçus durant ces années, avec des
décalages dans le temps. Le tableau mettait en évidence un trop perçu
par le recourant de 1’926 fr. 20, qu’il allait rembourser à S.________ SA. Il a
également produit les déclarations de salaire de son employeur à la Caisse
AVS, pour les mois de mai à décembre 2019 (déclaration du 30 janvier
2020, indiquant 25'250 fr. pour le recourant), et pour janvier à août 2021
(déclaration du 31 janvier 2022, indiquant 39'540 fr. pour le recourant).
Par réponse du 10 juin 2022 (date du timbre postal), la Caisse
a proposé le rejet du recours sans suite de frais et dépens, et maintenu sa
position. Elle a constaté que le recourant n’avait pas contesté sa position
dirigeante au sein de S.________ SA, en tout cas jusqu’au 29 août 2019. Elle
a en outre produit le dossier de la cause et renvoyé pour le surplus à sa
décision sur opposition.
Par réplique du 5 juillet 2022, le recourant a maintenu ses
arguments et sollicité son audition, afin de s’exprimer sur les pièces
produites, ainsi que sur « l’état de fait du cas d’espèce et les conclusions
qui doivent en découler ».

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Les parties ne se sont pas déterminées plus avant.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le présent litige porte sur le montant du gain assuré, et
partant sur le montant de l’indemnité journalière, applicables au délai-
cadre d'indemnisation ouvert en faveur du recourant du 1er juillet 2021 au
31 mars 2023.
3. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports
de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où

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elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du
travail.
b) Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1
LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par la
personne assurée au cours de la période de référence. Le salaire
contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les
clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon
lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne
serait pas ou pas totalement perçu par le travailleur. Un salaire
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a
réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans
faire l’objet de contestations et si l’on peut pratiquement écarter toute
possibilité d’abus résultant d’un accord fictif. De tels abus sont possibles
avant tout lorsque la personne assurée est le conjoint de son ancien
employeur ou lorsqu’elle a occupé une position assimilable à celle d’un
employeur et dans les cas où l’employeur n’a pas versé la totalité du
salaire en raison de difficultés économiques. La personne assurée
supporte le fardeau de la preuve à l’égard du salaire exact versé ; le
défaut de preuve n’entraîne pas la négation du droit à l’indemnité, mais
doit être pris en considération dans le calcul du gain assuré (ATF 131 V
444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ;
8C_840/2010 du 14 janvier 2011 consid. 2.2 ss ; 8C_20/2007 du 17 janvier
2008 consid. 2.1 ; C 155/06 du 3 août 2007 consid. 3.2 ; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 3, 12, 13
et 15 ad. art. 23).
Lorsqu’une personne assurée a uniquement le statut
d’employé (et non celui de personne occupant une position assimilable à
celle d’un employeur), que son salaire est fixé par contrat mais qu’il n’a
pas été entièrement versé, une certaine marge de manœuvre est laissée
aux caisses de chômage pour tenir compte du comportement classique de
certains assurés qui veulent aider leur employeur en difficulté
(TF 8C_743/2008 du 9 février 2009 consid. 3 ; 8C_20/2007 consid. 2.1
précité et les références ; Rubin, op. cit., n° 15 ad. art. 23).

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Le Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l'égard d'un
assuré engagé dans une société à responsabilité limitée (Sàrl) en tant
qu'associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations à
propos du versement et du montant du salaire devaient être appréciées
avec toute la prudence nécessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n'y pas
d'activité soumise à cotisation en l'absence de preuves de la rémunération
du travailleur, telles que des extraits bancaires ou postaux ou des
quittances de salaire. La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire
signé par l'assuré et destiné à l'AVS ou à l'autorité fiscale ne constituent
pas des preuves suffisantes du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28
février 2003 consid. 2.2 ; C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des
bulletins de salaire sur lesquels figure la signature de l'assuré et la
mention « reçu en cash » ne suffisent pas non plus à établir que le salaire
a effectivement été versé à l'assuré (TFA C 353/05 du 4 octobre 2006
consid. 3). Le gain assuré prétendu ne sera pas non plus reconnu en
faveur d'un assuré qui n'a pas réellement perçu de salaire de sa propre
société, mais dont les montants ont simplement été comptabilisés comme
créances envers la société. Le fait que les cotisations aux assurances
sociales aient été décomptées correctement et versées à la caisse de
compensation n'y change rien (TFA C 112/02 du 23 juillet 2002 consid. 1
et les références). Le Tribunal fédéral des assurances a précisé que le
versement de contributions aux assurances sociales sur un montant plus
élevé que celui retenu par la Caisse de chômage n’était pas de nature à
remettre en cause la possibilité d’un abus, dans le cas d’une sommelière
engagée dans l’établissement qu’elle exploitait avec son époux (TFA C
182/04 du 2 février 2005 consid. 3). Dans un arrêt concernant une salariée
qui était actionnaire de la société qui l’employait et qui avait accepté la
compensation d’une partie de sa créance de salaire avec la créance que la
société possédait contre son époux, directeur de la société, le Tribunal
fédéral a retenu qu’elle ne pouvait pas faire valoir ce montant au titre de
gain assuré pour le calcul des indemnités de chômage. Cela reviendrait à
transférer sur l’assurance-chômage le risque entrepreneurial, et le risque
d’abus n’était pas exclu, de sorte qu’il n’était pas possible de se fier à

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l’accord passé entre employeur et employé (TF 8C_13/2014 du 6 mai
2014).
Les moyens de preuve pour attester du paiement effectif du
salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou
des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement du
salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante
(TFA C 35/04 du 15 février 2006 consid. 6.2 ; TFA C 30/04 du
24 septembre 2004 consid. 3.1; TFA C 127/02 précité consid. 2.2).
c) Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des
six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre
d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire
moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à
l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence
à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce
jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées).
5. a) En l’occurrence, il n’est pas contesté que le recourant a
travaillé pour S.________ SA du 1er mai 2019 au 30 juin 2021, et la Caisse a

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reconnu l’existence d’une période de cotisation suffisante (art. 13 LACI).
Le contrat de travail a été résilié pour le 30 juin 2021, si bien que la perte
de gain du recourant a commencé le 1er juillet 2021. La période de
référence pour le calcul du gain assuré s’étend par conséquent sur les six
ou douze mois précédant cette date, soit du 1er janvier au 30 juin 2021, ou
du 1er juillet 2020 au 30 juin 2021 (art. 37 al. 1 et 2 OACI).
b) Le salaire prévu contractuellement pour cette période
s’élevait à 3'000 fr. brut par mois, treizième salaire en sus, pour le mois de
juillet 2020, et 6'000 fr. brut par mois, treizième salaire en sus, dès le mois
d’août 2020. Constatant que le recourant avait occupé une position
dirigeante au sein de S.________ SA jusqu’au 29 août 2019, ce qui
constituait une situation typique de potentiel d’abus, la Caisse a exigé de
sa part la preuve du versement effectif du salaire invoqué comme gain
assuré. Les extraits bancaires fournis par le recourant dans un premier
temps, couvrant les mois de septembre 2019 à juin 2021, n’établissaient
pas la perception effective du salaire allégué, de sorte que l’intimée a
rendu la décision du 17 août 2021, arrêtant un montant de gain assuré
inférieur, à savoir 2'179 francs. Les extraits bancaires ou postaux
constituent en effet les moyens de preuve privilégiés pour le paiement
effectif du salaire, les autres documents produits tels que les déclarations
fiscales ou les cotisations sociales déclarées par l’employeur n’étant pas
suffisants à cet égard pour exclure un risque d’abus (consid. 3b supra). Il
s’agit donc d’examiner essentiellement les relevés bancaires du recourant.
c) Dans le cadre de son opposition, le recourant a allégué la
réception de salaires après la fin des rapports de travail, qui lui avaient été
versés en retard en raison de difficultés financières subies par
S.________ SA, liées à la pandémie de COVID-19. Dans la mesure où il s’est
prévalu d’une adaptation du régime applicable en raison de ladite
pandémie, il convient de préciser d’emblée que les règles relatives au
calcul du gain assuré n’ont pas été modifiées durant cette période.
Le recourant a indiqué dans son courrier du 22 novembre 2021
que les salaires encore en souffrance, à hauteur de 5'000 fr., seraient

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soldés prochainement. Bien qu’il ait listé des versements, il n’en a pas
fourni la preuve à l’intimée. Cette dernière a alors rendu la décision sur
opposition litigieuse, maintenant le calcul effectué initialement, consistant
apparemment à convertir en salaires bruts les montants versés sur le
compte bancaire du recourant durant la période déterminante. Elle n’a pas
détaillé ce calcul de conversion, malgré les demandes du recourant, et la
Cour de céans constate que le dossier de la cause ne permet pas de le
comprendre. L’intimée semble en outre avoir tenu compte de montants
nets erronés, puisqu’elle a par exemple indiqué qu’aucun salaire n’était
parvenu sur le compte du recourant en décembre 2020, janvier, février et
mars 2021, alors que cela avait été le cas et qu’elle disposait des pièces
correspondantes (cf. ch. 3.3 de la décision sur opposition et pp. 245 à 248
du dossier).
d) Dans le cadre de la procédure judiciaire, le recourant a
produit les extraits détaillés de son compte bancaire (pièces 14 et 15 du
bordereau accompagnant le recours), permettant de retracer les
versements de salaire comme suit :
Mois Montant Montant net Montant reçu Date du
brut dû dû selon les sur le compte versement
selon les fiches de bancaire
fiches de salaire (avec un
salaire libellé
mentionnant
le mois
concerné)
août.19 3000 2538.05 2538.05 16.09.2019
sept.19 3000 2538.05 2538.05 07.10.2019
oct.19 3000 2538.05 2538.05 01.11.2019
nov.19 3000 2538.05 2538.05 24.01.2020
déc.19 4250 3685 3685 11.03.2020
janv.20 3000 2529.65 2529.65 23.03.2020
févr.20 3000 2529.65 2529.65 14.04.2020
mars.20 3000 2529.65 2529.65 22.06.2020
avr.20 3000 2529.65 2529.65 08.07.2020

- 14 -
mai.20 3000 2529.65 2529.65 03.08.2020
juin.20 3000 2504.75 2529.65 14.09.2020
juil.20 3000 2504.75 2479.85 08.10.2020
août.20 6000 4927.7 2500 02.12.2020
2427.7 03.12.2020
sept.20 6000 4927.7 1500 07.01.2021
3427.7 26.03.2021
oct.20 6000 4927.7 3927.7 06.04.2021
1000 09.04.2021
nov.20 6000 4927.7 4927.7 07.06.2021
déc.20 10250 8773.25 3000 25.06.2021
3000 18.06.2021
2773.25 02.08.2021
janv.21 6000 4926.2 5217.8 27.08.2021
févr.21 6000 4926.2 2000 03.09.2021
2634.6 30.09.2021
mars.21 6000 4926.2 4926.2 30.09.2021
100 19.10.2021
avr.21 6000 4926.2 3926.2 18.10.2021
900 22.10.2021
mai.21 6000 4926.2 1926.2 22.10.2021
1926.2 28.10.2021
3000 23.11.2021
juin.21 9000 7640 2640 23.11.2021
500 06.12.2021
2500 17.12.2021
2000 22.12.2021
TOTAL 92250 94176.2
Trop perçu 1926.2
e) A la lumière du tableau qui précède, il appert que le
recourant a finalement prouvé, au moyen de ses extraits bancaires, qu’il
avait effectivement perçu l’intégralité de ses salaires contractuels pour la
période déterminante. Le montant perçu en trop correspond précisément
à ce qu’il a admis avoir reçu en trop, et qu’il allait restituer. Les
versements concernés ayant tous eu lieu avant la reddition de la décision

- 15 -
sur opposition du 31 janvier 2022, ils font partie de l’état de fait
déterminant, même s’ils ont été transmis à l’autorité de recours
seulement (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1).
Certes, les versements ont systématiquement été réalisés en
retard, ce retard variant de deux mois et demi à sept mois environ.
Toutefois le recourant a expliqué qu’il avait toléré ces retards car son
employeur était en difficulté et car il était convaincu de la viabilité de la
société, malgré la période de pandémie. Cela correspond au
comportement décrit au consid. 3b supra, qui justifie selon la
jurisprudence l’application d’une certaine marge de manœuvre de la part
de la caisse de chômage.
Quoi qu’il en soit, l’employeur s’est finalement acquitté des
montants dus, élément sur lequel l’intimée ne s’est pas prononcée, en
particulier dans sa réponse au recours. Malgré les retards de paiement, la
rémunération due en contrepartie de la prestation de travail fournie
durant la période déterminante pour le calcul du gain assuré a bel et bien
été perçue. Le recourant a ainsi effectivement touché la rémunération qui
était prévue dans son contrat de travail avec S.________ SA, ce qu’il a
prouvé à satisfaction de droit. Par conséquent, un salaire fictif, qui ne
serait en réalité pas payé, est de facto exclu. Le salaire contractuel
correspond ainsi au salaire perçu effectivement, bien qu’en retard, et il est
déterminant pour le montant du gain assuré. Il se justifie en effet d’en
tenir compte, en application du principe de survenance, à savoir qu’un
revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la
prestation de travail rémunératoire et non pas au moment de
l'encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_472/2010 du 21 octobre
2010 consid. 5.2 ; TFA C 161/04 du 29 juillet 2005 consid. 3.1.2 et
Bulletin LACI IC [Indemnité de chômage] du Secrétariat d’Etat à
l’économie [SECO], C2). Il serait en effet injuste, en l’espèce, de péjorer la
situation financière du recourant du point de vue de ses indemnités de
chômage, en raison du retard de paiement de son salaire par la société qui
l’employait, sous le seul prétexte qu’il avait occupé, dans le passé, une
position dirigeante dans cette dernière.

- 16 -
f) Dès lors, il y a lieu de calculer le gain assuré du recourant
selon son salaire contractuel brut, en répartissant le treizième salaire
selon le principe de la survenance (cf. références ci-avant). La Cour de
céans disposant de tous les éléments nécessaires, elle est en mesure de
procéder à ce calcul, comme suit :
Date de Date de fin Salaire Moyenne
début
1er janvier 2021 30 juin 2021 (6 x 6'000) + (6/12 x 39'000 / 6 = 6’500
6'000) = 39’000
1er juillet 2020 30 juin 2021 3'000 + (11 x 6'000) 74'750 / 12 =
+ (1/12 x 3'000) + 6'229.167
(11/12 x 6'000) =
74’750
Le salaire mensuel moyen le plus élevé est ainsi celui qui
ressort des six derniers mois de salaire, et correspond à un gain assuré
mensuel de 6'500 francs. Il s’agira pour l’intimée de tenir compte de ce
gain assuré afin de calculer l’indemnité journalière correspondante et de
rectifier les décomptes d’indemnités du recourant. Les pièces en mains de
la Cour ne permettent en effet pas, en l’état, d’arrêter également le
montant de l’indemnité journalière.
6. Le dossier est complet et permet à la Cour de céans de statuer
en pleine connaissance de cause, de sorte qu’il y a lieu de renoncer à la
mesure d’instruction requise par le recourant, soit son audition, par
appréciation anticipée des preuves (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 140 I
285 consid. 6.3.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 et les références).
7. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision sur
opposition attaquée réformée, s’agissant du montant du gain assuré dès le
1er juillet 2021, qui s’élève à 6'500 francs.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi
spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. f bis LPGA). Le recourant obtient

- 17 -
gain de cause grâce à l’assistance d’un mandataire professionnel de sorte
qu’il peut prétendre à une indemnité de dépens à charge de l’intimée,
qu’il convient de fixer à 1’500 fr., débours et TVA compris, compte tenu de
l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA et art. 10 et 11
TFJDA [tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative
du 28 avril 2015 ; BLV 173.36.5.1]).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 31 janvier 2022 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est réformée
en ce sens que le gain assuré de N.________, applicable au
délai-cadre d'indemnisation ouvert en sa faveur du 1er juillet
2021 au 31 mars 2023, s’élève à 6'500 francs.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera à N.________ une
indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de
dépens.
La présidente : La greffière :
Du

- 18 -
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- CENO Sàrl (pour M. N.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :