vd_gerichte · ZQ16.051398 · 2017-03-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 267/16 ap. TF - 57/2017
ZQ16.051398
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 mars 2017
__________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
M. Neu et Mme Röthenbacher, juges
Greffière : Mme Monod
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 25 et 53 al. 2 LPGA ; art. 22, 23, 24 et 95 LACI.
402

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E n f a i t :
A. B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), ressortissant
portugais né en 1957, a été employé en qualité de conseiller à 100% par
la C.________SA à compter du 1er avril 1987.
En parallèle, l’assuré s’est consacré à des activités accessoires
dans la vente d’assurances dès l’année 2000. Il a notamment déployé ses
services pour le compte des sociétés H.________SA dès 2007, G.________SA
dès 2009 et F.________ dès 2010.
Il a été licencié avec effet immédiat par la C.________SA pour
faute professionnelle grave en date du 4 novembre 2010.
B. L’assuré s’est adressé aux organes de l’assurance-chômage,
en s’inscrivant à l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) [...] le
8 novembre 2010. Il a requis des indemnités journalières par dépôt du
formulaire ad hoc auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la
Caisse ou l’intimée), soit son agence [...], en date du 15 novembre 2010.
Un délai-cadre d’indemnisation s’étendant du 9 novembre
2010 au
8 novembre 2012 a été ouvert en sa faveur, tandis que des indemnités
journalières lui ont été allouées sur la base d’un gain assuré mensuel de
8'115 francs. La Caisse a déterminé ce gain sur la base des revenus
dégagés par l’assuré durant les six derniers mois de son activité au sein
de la C.________SA et l’a régulièrement indemnisé de novembre 2010 à
septembre 2012, mois au terme duquel son chômage a pris fin. L’assuré a
perçu un supplément au titre d’allocation de formation professionnelle en
faveur de son fils, né en 1993, dès mars 2012.
Selon les fiches « Indications de la personne assurée » (IPA),
complétées chaque mois par l’assuré à l’attention de la Caisse, il n’a
déclaré aucune activité lucrative salariée ou indépendante au cours de son

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indemnisation, à l’exception de son activité principale au sein de la
C.________SA du 1er au
4 novembre 2010.
C. A l’occasion d’un contrôle, le Secrétariat d’Etat à l’économie
(ci-après : le SECO), en sa qualité d’autorité de surveillance des organes
de l’assurance-chômage, a signalé à la Caisse courant mai 2013 que
l’assuré s’était acquitté de cotisations auprès de la Caisse de
compensation D.________ pendant sa période de chômage du fait des
différents emplois assumés pour le compte de F.________, G.________SA et
H.________SA.
Un extrait du compte individuel (CI) de l’assuré, produit par
ladite caisse de compensation le 3 juin 2013, a fait état de divers revenus
réalisés par l’assuré durant sa période de chômage, soit notamment à
concurrence de 22'136 fr. au sein de H.________SA durant l’année 2011.
Par courrier du 3 juillet 2013, l’assuré s’est adressé à la Caisse
en ces termes :
« […J’]ai compris que vous cherchez à savoir quelque chose et c’est
dommage que vous fassiez des enquêtes derrière le dos des gens.
Vous me demandez et je suis prêt à tout vous expliquer. D’ailleurs
depuis le début de cette année je m’attendais à être convoqué.
J’aurais pu vous annoncer cette possibilité de gain au début du
chômage mais je pensais que je n’allais pas gagner quelque chose
d’important. J’ai pensé que cela pourrait arriver à 12'000.- et si on
regarde ce que j’ai gagné en 2009 et 2010, comparant au gain
assuré, plus de 30% de différence, cela pourrait combler un peu ce
trou.
De toute façon j’avais l’intention de déclarer cette année ces gains
aux impôts, je n’ai pas encore fait ma déclaration. Je ne l’ai pas fait
pour 2011, […] comme je n’ai pas fait l’annonce de ce gain à la fin
du chômage, d’abord parce que je craignais que ce gain soit
considéré comme du gain intermédiaire. Ensuite parce que j’avais
une grosse dette à payer, problèmes d’ordre personnel, que je
pourrais quand même vous expliquer. […] »
Dans l’intervalle, la Caisse a sollicité les informations utiles
auprès des entreprises ayant rémunéré l’assuré durant son délai-cadre
d’indemnisation.

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Le 1er juillet 2013, la société H.________SA a exposé que
l’assuré n’avait jamais été son salarié, mais fournissait ses services en
tant que partenaire indépendant selon les règles d’une convention signée
en 2010. Son activité était considérée comme « accessoire », tandis que la
société n’établissait pas de « fiches de salaire, mais de simples décomptes
de commissions mensuels. » Etaient annexés un tirage de la convention
conclue avec l’assuré, un récapitulatif des commissions versées en 2011
et 2012, ainsi qu’un exemplaire du « certificat de salaire » établi pour
2011. Ce dernier document faisait état d’un revenu, sous rubrique
« salaire », de 29'515 fr. bruts acquittés par la société en 2011.
F.________ a donné suite à la demande de renseignements de
la Caisse le 22 juillet 2013 et joint les décomptes des commissions versées
à l’assuré de décembre 2010 à décembre 2011, soit :
Décembre 2010 714.05
Janvier 2011 2'456.30
Février 2011 225.10
Mars 2011 168.80
Mai 2011 46.90
Juin 2011 121.95
Juillet 2011 75.10
Septembre 2011 403.25
Octobre 2011 112.55
Novembre 2011 712.55
Décembre 2011 356.35
La société J.________Sàrl a pour sa part souligné le 29 juillet
2013 avoir rémunéré l’assuré uniquement en novembre et décembre
2012, à concurrence des montants bruts de 566 fr. 25, respectivement de
146 fr. 30.
Par pli du 27 août 2013 à la Caisse, l’assuré a fait part des
explications ci-après :
« […C]omme je vous ai dit au téléphone, je suis d'accord de
rembourser les gains non déclarés afin d'éviter des procès, des
tribunaux, avocats, frais de justice, frais d'avocats, etc., dans les 30
jours.
D'ailleurs, dans ma lettre du 03/07/2013 envoyée à votre Caisse de
Chômage, agence [...], j'avais déjà expliqué en gros les motifs de
cette attitude que, j'aimerais bien vous le confirmer, je voulais vous
déclarer pendant le courant de cette année.
[…]

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Je tombe à l'assurance chômage mais je n'ai jamais cru que cela
devrait être important car la semaine d’après j'allais certainement
retrouver un poste de travail. C'est pour cela aussi que je n'ai pas
déclaré mes gains accessoires et de toute façon ce n'était pas des
gains assurés. Ces gains accessoires (très aléatoires)
correspondaient à une activité extra de courtier pour conclure des
caisses-maladies auprès de H.________SA et G.________SA.
[…]
Comme certains de mes anciens clients me contactaient pour me
demander conseil dans le domaine des assurances, j'ai commencé à
collaborer avec H.________SA dans un deuxième segment de cette
activité : Assurances générales. Au début je pensais que c'était juste
pour une petite période et que cela pourrait m'aider à retrouver un
vrai emploi.
Je me suis dit qu'il fallait que j'annonce cette activité accessoire à la
Caisse de Chômage mais j'avais peur qu'on me dise que cette
activité soit considérée comme un travail normal à 100%,
débrouillez-vous, vous n'avez plus le droit au chômage, alors que les
gains sont très variables, aléatoires et avec la possibilité de devoir
rembourser les commissions déjà gagnées.
Peu de temps après, je reçois un bon salaire et je me dis, il faut à
tout prix que j'annonce cela à la Caisse de Chômage. […]
Malheureusement je suis arrivé à la conclusion que je ne pouvais
pas le faire à ce moment-là mais que tôt ou tard je devrais
l'annoncer au risque d'être contacté par votre Caisse avant.
Alors je me suis juré que dès le moment que je trouverai un travail
[convenable] avec un salaire fixe, je dénoncerai cette situation. Les
mois ont passé, j'ai tout fait pour être plus qualifié dans ma
profession comme un cours d'anglais, j'ai suivi un cours de
comptabilité pour essayer une réadaptation professionnelle. Rien à
faire, personne ne voulait de moi. Alors je me suis résigné, j'ai
cherché un emploi comme courtier où le salaire est très variable et
le futur est assez flou.
Et j'ai arrêté le chômage en septembre 2012 alors que j'avais encore
quelques indemnités à toucher. La preuve de ce que je dis en
rapport avec le salaire de courtier : Je n'ai pas eu de salaire avec
mon nouvel employeur au mois d'octobre. Pour novembre et
décembre j'ai eu un « salaire » de moins de 700.- pour les deux
mois.
Alors je me suis dit, dès que la situation s'améliore, je vais écrire à la
Caisse de Chômage ou bien ils vont m'écrire bientôt. Après je vous
ai écrit cette lettre du 3 juillet.
En conclusion, j'aimerais vous dire que je n'ai jamais pensé à vous
occulter ces gains supplémentaires, je suis d'accord de les
rembourser et je vous demande de prendre en compte des facteurs
atténuants :
￿ Les gains en question étaient aussi des gains accessoires.
Le gain supplémentaire concernant les assurances
générales est d'environ 25'000.-.
￿ De prendre en compte une participation pour les frais
(25%).
￿ Je n'ai pas eu de salaire au mois d'octobre 2012 alors que
j'aurais pu toucher le chômage.

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￿ Que les frais que je touchais avec mon salaire auprès de
mon ancien employeur n'ont pas été pris en compte pour
le calcul du gain assuré.
￿ Qu’en moyenne, je n'ai pas gagné plus que je gagnais
quand je travaillais avant (100'873.- pour 2008, 116'446.-
pour 2009, 99'093.- pour 2010 et 101’221.- pour 2011).
[…] »
L’assuré a produit en annexe à sa correspondance les
différents certificats de salaire et décomptes de commissions en sa
possession.
D. La Caisse a établi une décision le 3 septembre 2013,
considérant que l’assuré exerçait l’activité d’agent d’assurance pour le
compte de H.________SA dès janvier 2011. Elle a ainsi procédé à la
correction des décomptes d’indemnités journalières allouées depuis lors,
compte tenu d’un gain intermédiaire fondé sur un tarif horaire de 20 fr.
pour une activité déployée à hauteur de huit heures par jour, et prononcé
l’obligation de l’assuré de restituer le montant de 45'466 fr. 70 acquitté à
tort.
L’assuré s’est formellement opposé à la décision précitée à
l’issue d’une correspondance du 2 octobre 2013, concluant à sa réforme
en ce sens principalement que le montant à rembourser fût réduit de
moitié pour l’année 2011, subsidiairement à ce que ce montant
correspondît aux commissions réellement perçues sous déduction des frais
professionnels et de « 20% relatif à la déduction du gain intermédiaire »
indépendamment des cotisations sociales.
La Caisse a requis un extrait du CI actualisé auprès de la
Caisse de compensation D.________. Cet extrait, daté du 6 février 2015,
mentionne notamment les éléments suivants entre 2007 et 2012, en sus
des indemnités de chômage allouées à l’assuré de 2010 à 2012 :
Mois de cotisation Année de Revenu Employeurs ou genre de
(début/fin) cotisation revenu
01 - 12 2007 14’684 H.________SA
01 - 12 2008 6'609 H.________SA
11 - 12 2009 2’160 G.________SA
01 - 12 2010 1’940 F.________
10 - 10 2010 1'630 G.________SA
01 - 12 2011 22'136 H.________SA

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01 - 12 2011 2'760 G.________SA
01 - 12 2011 2'230 F.________
01 - 12 2011 526 H.________SA
01 - 12 2012 25’096 H.________SA
01 - 12 2012 920 G.________SA
01 - 12 2012 2’060 F.________
Par décision sur opposition du 12 février 2015, la Caisse a
partiellement admis l’opposition de l’assuré et retenu une activité
déployée à hauteur de quatre heures par jour au sein de H.________SA
entre le 1er janvier 2011 et le 30 septembre 2012. Il n’y avait pas lieu de
procéder à une déduction pour frais professionnels, les gains
intermédiaires correspondant à l’intégralité des revenus réalisés pendant
la période de contrôle. Il n’était pas davantage envisageable de déduire un
forfait de 20% du fait d’un revenu dégagé à titre indépendant alors que la
caisse de compensation compétente avait considéré l’assuré comme une
personne salariée. La Caisse a au surplus renvoyé la cause à l’autorité
administrative inférieure pour correction des décomptes d’indemnité et
nouvelle décision de restitution.
E. En date du 6 mai 2015, la Caisse a rendu une décision de
restitution corrigée, arrêtant le montant réclamé à l’assuré à 37'949 fr. 85.
L’assuré s’est derechef opposé à cette décision de restitution
par courrier du 1er juin 2015, faisant grief à la Caisse de ne pas avoir
détaillé les montants réclamés respectivement pour 2011 et 2012. Il a par
ailleurs à nouveau requis la déduction de ses frais professionnels, à
concurrence de 25% des commissions perçues, soit la prise en compte
exclusivement des montants déclarés en matière AVS. Il a en outre relevé
que seule l’activité déployée dès 2011 pour H.________SA en matière
d’assurances générales devait être prise en compte, à l’inverse de celle
relative au secteur de l’assurance-maladie, dans lequel il œuvrait depuis
2008 pour cette même société. Enfin, à son avis, les allocations familiales
ne lui avaient pas été servies pour tous les mois concernés. Il a dès lors
conclu à la réforme de la décision de restitution du 6 mai 2015.
La Caisse a rendu sa décision sur opposition le 17 août 2015,
rejetant l’opposition de l’assuré. Elle a observé que l’assuré avait certes

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exercé une activité accessoire pour le compte de H.________SA dès 2007,
mais qu’il avait étendu cette activité durant sa période de chômage de
sorte que les revenus dégagés devaient être qualifiés de gains
intermédiaires. Elle a rappelé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une
déduction de 25% de frais professionnels, tandis que l’intégralité des
revenus bruts s’avérait déterminante en matière d’assurance-chômage.
S’agissant du supplément journalier afférent aux allocations familiales, elle
a souligné que l’allocation était versée par l’employeur ou par la caisse
d’allocations familiales en cas de gain intermédiaire. L’assuré ne pouvait
en conséquence prétendre aux suppléments initialement acquittés par la
Caisse de mars 2012 à septembre 2012 compte tenu de son activité au
sein de H.________SA, à l’exception du mois d’avril 2012 où son gain
intermédiaire avait été inférieur à 587 francs. Eu égard aux frais de
déplacement et de repas, elle a relevé avoir pris en compte des montants
identiques à ceux versés en 2012. Partant, le montant de 37'949 fr. 85
soumis à restitution devait être confirmé, de même que la décision
querellée.
F. Par acte de recours du 14 septembre 2015, l’assuré a déféré la
décision sur opposition du 17 août 2015 à la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme quant au montant sujet à
restitution. Dans ce cadre, il a contesté les montants retenus au titre de
gains intermédiaires et repris ses précédents griefs, tout en remettant en
question le gain assuré fixé initialement par la Caisse.
La Caisse a produit sa réponse au recours le 8 octobre 2015,
en proposant le rejet sur la base des considérations contenues dans la
décision sur opposition entreprise. Elle a souligné que les revenus dégagés
par le recourant pour le compte de F.________ et G.________SA avaient été
considérés comme des gains accessoires, à l’inverse de ceux réalisés dès
2011 pour H.________SA où l’assuré avait sensiblement étendu son activité.
Après un rappel des faits survenus au cours de la procédure
administrative, elle a exposé avoir finalement retenu en tant que gains
intermédiaires les revenus bruts effectivement réalisés par le recourant au
sein de cette société, soit 29'515 fr. pour 2011 et 22'965 fr. 10 pour les

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neuf premiers mois de l’année 2012. Elle a au surplus maintenu ses
arguments quant aux déductions sollicitées par le recourant et au
supplément d’allocations familiales. Elle a enfin constaté que le gain
assuré n’avait pas à être discuté vu qu’il n’avait jamais été précédemment
querellé.
La Cour de céans a rendu un arrêt le 22 février 2016, en la
cause
ACH 153/15 – 29/2016, admettant le recours de l’assuré par substitution
de motifs. Elle a constaté la péremption de la créance en restitution de la
Caisse, vu l’émission à son sens tardive – en date du 6 mai 2015 – de la
décision de restitution, et annulé la décision sur opposition du 17 août
2015.
G. Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 4 novembre 2016,
portant numéro de cause 8C_213/2016, sur le recours en matière de droit
public introduit par la Caisse contre l’arrêt cantonal précité. Il a laissé
ouverte la question de savoir si le délai de péremption d’une année prévu
par l’art. 25 al. 2 LPGA (loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS
830.1) était échu à la date du 6 mai 2015. Cela étant, il a examiné si la
créance en restitution naissait d’un acte punissable pour lequel le droit
pénal prévoit un délai plus long conformément à l’art. 25 al. 2, 2ème
phrase, LPGA. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit :
« […] 5.2 Pour que le délai de plus longue durée prévu par le droit
pénal s’applique, on doit être en présence d’un acte punissable. Le
juge administratif est lié par une décision pénale portant
condamnation ou acquittement. S’il y a eu condamnation,
l’existence d’un acte punissable est acquise sans réserve. Un
acquittement ne lie en revanche le juge administratif que dans la
cas où l’autorité répressive a dénié le caractère pénal d’une affaire.
En l’absence d’un jugement pénal, comme c’est le cas en l’espèce, il
appartient au juge administratif d’examiner à titre préjudiciel si les
circonstances correspondant à une infraction pénale étaient réunies
et, partant, si un délai de prescription plus long que ceux prévus à
l’art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA était applicable en l’espèce […]. Un
acte punissable au sens de l’art. 25 al. 2, 2ème phrase, LPGA,
suppose la réunion des éléments tant objectifs que subjectifs de
l’infraction.
5.3

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5.3.1 D’après l’art. 105 LACI, celui qui, par des indications fausses
ou incomplètes ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-
même ou pour autrui, des prestations de l’assurance auxquelles il
n’avait pas droit sera puni d’une peine d’emprisonnement de six
mois au plus ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au
plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délai frappé d’une
peine plus élevée par le code pénal. Que ce soit sous le régime de
l’art. 70 aCP (en vigueur depuis le 1er octobre 2002 et devenu l’art.
97 aCP) ou en application de l’art. 97 al. 1 CP, dans sa version en
vigueur depuis le 1er janvier 2014, le délai de prescription de l’action
pénale pour une infraction telle que celle décrite à l’art. 105 LACI est
de sept ans.
[…]
5.3.3 En l'occurrence, il ressort des constatations du jugement
attaqué, lesquelles ne sont pas remises en question par les parties,
qu'il ne faisait pas de doute que le comportement de l'assuré était
constitutif d'une violation de son obligation de renseigner, dès lors
qu'il n'avait pas communiqué à la caisse de chômage en temps utile
– notamment par le biais des formulaires IPA (indications de la
personne assurée) – les revenus significatifs dégagés dès 2011 dans
son activité pour le compte de H.________SA. Toujours selon les
premiers juges, la découverte de ces revenus constituait
incontestablement un motif de réexamen des décomptes
d'indemnités journalières versées à l'assuré. Au vu de ce qui
précède, on doit conclure que les éléments objectifs de l'art. 105
LACI sont remplis.
5.3.4 Sur le plan subjectif, l'art. 105 al. 1 LACI suppose un
agissement intentionnel de l'auteur. Il convient donc d'examiner si
l'intimé a agi intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et
volonté (cf. art. 12 al. 1 et 2 CP applicable par renvoi de l'art. 333 al.
1 CP). Le dol éventuel, lequel suppose que l'auteur envisage le
résultat dommageable et s'en accommode, voire l'accepte comme
tel, suffit (ATF 138 V 74 consid. 8.2 p. 83 et les références citées).
Selon les premiers juges, l'assuré était parfaitement conscient de
son obligation de renseigner les organes de l'assurance-chômage au
sujet des rémunérations obtenues durant son chômage. Ils
retiennent qu'il a caché en toute connaissance de cause les revenus
réalisés par crainte que ceux-ci ne fussent qualifiés de gains
intermédiaires, ainsi que cela ressort d'une lettre de l'intimé
adressée à la caisse le 3 juillet 2013. Par conséquent, il y a lieu
d'admettre que l'élément subjectif de l'infraction est réalisé.
5.4 Dès lors qu'au terme d'un examen préjudiciel, il ressort que le
comportement de l'intimé tombe sous le coup de l'art. 105 LACI, le
délai de prescription de sept ans prévu par le droit pénal était
applicable. Ce délai n'était à l'évidence pas échu au moment où la
caisse a rendu sa décision en restitution du 6 mai 2015. C'est donc à
tort que les premiers juges ont considéré que la créance invoquée
était périmée. […] »
Le Tribunal fédéral a en définitive admis le recours, annulé
l’arrêt cantonal du 22 février 2016 et renvoyé la cause à la Cour de céans

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pour qu’elle se prononce sur la créance en restitution, singulièrement sur
son étendue.
Par correspondance du 9 décembre 2016, la magistrate
instructrice a informé les parties que la cause était en l’état d’être jugée.
E n d r o i t :
1. La Cour des assurances sociales doit statuer à nouveau dans
cette affaire, suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 novembre 2016. Par
cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis le recours dirigé contre l’arrêt
cantonal du 22 février 2016 et renvoyé l’affaire à la Cour de céans afin
qu’elle statue sur la créance en restitution de l’intimée, en particulier sur
le montant soumis à restitution. Ce faisant, la Haute Cour a considéré que
la créance de la Caisse n’était pas périmée, compte tenu du délai de
prescription prévu par le droit pénal, applicable in casu.
2. Il convient préalablement de rappeler que le litige opposant les
parties est circonscrit par la décision sur opposition rendue par l’intimée le
17 août 2015.
a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent
être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos
desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée
préalablement, d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. La
décision détermine ainsi l'objet de la contestation qui peut être déféré en
justice par voie de recours (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1). Les conclusions
du recours déterminent, dans le cadre de l’objet de la contestation, le
rapport juridique qui reste litigieux (objet du litige). Selon cette définition,
l’objet de la contestation et l’objet du litige coïncident souvent. Ils sont
identiques si la décision administrative est attaquée dans son ensemble.
En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports
juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés
sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais pas dans l’objet

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du litige (ATF 125 V 413
consid. 1b et 2 avec les références citées ; Ulrich Meyer/Isabel von Zwehl,
L’objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges
en l'honneur de Pierre Moor, Berne 2005, p. 440).
Les différents aspects de la motivation d’une décision font
partie de l’objet du litige sur lequel le juge peut être appelé à se
prononcer, quand bien même ils ne seraient pas formellement contestés,
pour autant que cette motivation concerne l’un des rapports juridiques
tranchés dans le dispositif de la décision et contestés par le recourant. Le
tribunal ne se prononce toutefois sur les éléments qui forment l’objet du
litige, mais qui n’ont pas été contestés, que s’il a des motifs suffisants de
le faire en raison des allégations des parties ou d’autres indices ressortant
du dossier (ATF 125 V 413 cité et 110 V 48 consid. 4a in fine ; Meyer/von
Zwehl, op. cit., p. 443 ss).
b) Le recourant conteste tant le principe de la restitution que
le montant soumis à celle-ci déterminé par l’intimée. Il estime par ailleurs
que le gain assuré a été calculé de manière erronée par la Caisse,
soulevant ce grief pour la première fois au stade de la présente procédure.
c) A l’instar de l’intimée, il y a lieu de confirmer que l’examen
du gain assuré sort manifestement de l’objet de la contestation au sens de
la jurisprudence rappelée ci-avant. Cette question n’a en effet pas été
discutée dans le cadre de la procédure administrative, ni tranchée dans la
décision sur opposition du
17 août 2015. Aucune pièce au dossier ne vient par ailleurs démontrer que
l’assuré se serait manifesté à cet égard, les divers décomptes établis par
la Caisse n’ayant pas été contestés. Il s’ensuit que les griefs du recourant
sur la question du gain assuré sont, en sus d’être manifestement tardifs,
étrangers à l’objet de la contestation, de sorte qu’ils doivent être déclarés
irrecevables.

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3. Il s’agit dès lors de se prononcer sur le bien-fondé de la
décision sur opposition litigieuse, soit sur le principe de la restitution
imposée à l’assuré.
a) A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0), la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à
l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne
sont toutefois pas applicables en l’espèce.
L'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA, aux termes duquel les
prestations indûment touchées doivent être restituées, est issu de la
réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de
la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1
LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ;
RS 831.10) dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et
applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de
l'assurance chômage (ATF 122 V 368 consid. 3 et 110 V 176 consid. 2a
avec les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies
les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la
décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1 et 126 V 23 consid. 4b ; voir
également à propos de l'art. 95 LACI : Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG
und Arbeitslosenversicherung, in : RSAS 2003 p. 304 ss).
b) La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette
disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur

- 14 -
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur ; selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). Par
le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée
du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation
des faits (ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid. 4b). La rectification
revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en
cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en restitution d'un
montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p.
208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les
autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts de faits
nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à
une appréciation juridique différente (TFA [Tribunal fédéral des
assurances] C 11/05 du 16 août 2005
consid. 3 ; ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
c) En l’occurrence, il n’est pas contesté qu’à l’occasion d’un
contrôle réalisé par le SECO en mai 2013, l’intimée a eu connaissance de
revenus substantiels dégagés par l’assuré, notamment au sein de
H.________SA en 2011 et 2012. Faute d’avoir été renseignée en temps utile
sur ces gains, la Caisse était légitimée à considérer que les indemnités
journalières allouées au recourant avaient été calculées sur des bases
erronées. Par ailleurs, vu le montant de ces revenus, tels qu’inscrits au CI
de l’assuré, à savoir 22'136 fr. en 2011 et 25'096 fr. en 2012, la
rectification des décomptes d’indemnités journalières revêtait une
importance notable. La connaissance des gains dégagés par le recourant
en 2011 et 2012 constituait ainsi incontestablement un motif de réexamen
du montant des indemnités journalières, au sens de la jurisprudence citée
plus haut.

- 15 -
En outre, il ne fait pas de doute que le comportement de
l’assuré est constitutif d’une violation de son obligation de renseigner. Il
n’a pas communiqué à l’intimée en temps utile – notamment par le biais
des formulaires IPA – les revenus significatifs dégagés dès 2011 dans le
cadre de l’activité déployée pour le compte de H.________SA. Il se trouvait
pourtant parfaitement conscient de cette obligation, ainsi qu’il le concède
lui-même dans ses différentes écritures adressées à la Caisse dès le 3
juillet 2013, ainsi qu’à la Cour de céans. Ce faisant, il a caché en toute
connaissance de cause les revenus réalisés dans le cadre de son activité,
indiquant précisément avoir craint que ces gains ne fussent qualifiés de
gains intermédiaires (cf. en particulier : courrier du 3 juillet 2013 à la
Caisse).
La restitution des prestations versées à tort, selon la règle
contenue à l’art. 25 al. 1 LPGA, sur renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI, est dès
lors justifiée dans son principe.
4. S’agissant de l’étendue de la restitution, le recourant estime
que la Caisse aurait dû tenir compte exclusivement des revenus dégagés
dans le domaine des assurances générales, et non ceux acquis en matière
d’assurance-maladie. Il considère également que des déductions auraient
dû être effectuées pour compenser ses frais professionnels et le paiement
des charges sociales, ainsi que l’indemnisation partielle assumée par
l’assurance-chômage.
a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il
est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI).
Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit
à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de
gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à
teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de
travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux
journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail
minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une

- 16 -
activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de
chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 4 et 8 ad. art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18
mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au
sens de l’art. 24 LACI.
b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa
perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (art.
24 al. 1 LACI).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé
pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base, des
indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels
l’assuré a droit, tels que treizième salaire, gratifications, commissions,
allocations de résidence, allocations de renchérissement, supplément pour
travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature du
travail ou de son horaire (cf. Directives administratives édictées par le
SECO, Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffre C125 ; cf. également Boris
Rubin, op. cit., n. 27 ad art. 24 al. 1 LACI).
Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel
sont cumulés pour l’examen de la prétention à la compensation de la
perte de gain
(ATF 127 V 479). La perte de gain correspond à la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, 1ère
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233).
L'art. 41a al. 1 OACI (ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS
837.02) précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires
pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur

- 17 -
à son indemnité de chômage. Pour la détermination du gain intermédiaire
comme pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le
principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où
l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas le
moment de l’encaissement. C’est pourquoi par exemple, les commissions,
gratifications, allocations de renchérissement et primes de fidélité ou de
rendement doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois
de l’année pendant laquelle l’assuré a travaillé, et ce de la même manière
qu’un treizième salaire (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367
consid. 5b ; TF 8C_472/2010 du
21 octobre 2010 consid. 5.2 ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid.
4 ; Boris Rubin, op. cit. n. 28 ad. art. 24 LACI).
c) En vertu de l’art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas
assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité
dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou
d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative
indépendante.
La jurisprudence retient que les gains accessoires réalisés
durant le délai-cadre de cotisation ne deviennent des gains intermédiaires
durant le délai-cadre d’indemnisation que s’ils augmentent sensiblement
après la perte de l’activité principale. Ce n’est alors que la part de revenu
supplémentaire (celle correspondant à l’augmentation sensible) qui
constitue un gain intermédiaire (ATF 123 V 230 consid. 3 ; cf. également
Boris Rubin, op. cit., n. 39 ad art. 24 al. 3 LACI).
De même, les directives administratives soulignent qu’un gain
accessoire n’est pas reconnu comme gain intermédiaire. En revanche, si
l’assuré étend son activité accessoire, le revenu supplémentaire qu’il en
retire sera pris en compte comme gain intermédiaire (Bulletin LACI-IC,
janvier 2013, chiffre C131).
d) In casu, il convient de se rallier aux explications de
l’intimée, telles que contenues tant dans sa décision sur opposition du 12

- 18 -
février 2015 que dans la décision sur opposition entreprise, quant à la
prise en compte des revenus dégagés par l’assuré auprès de H.________SA
au titre de gains intermédiaires. Sur le principe, il apparaît en effet que
l’activité corrélative, initialement déployée à titre accessoire en 2007 et
2008, a été augmentée dans une mesure pour le moins notable dès 2011.
Alors que H.________SA n’avait versé aucun revenu à l’assuré en 2009 et
2010, ce dernier a réalisé des revenus bruts de 29'515 fr. en 2011 et
25'097 fr. en 2012 (cf. certificats de salaire établis par l’employeur). Les
explications du recourant dans ce contexte, en lien avec la distinction des
secteurs d’activités concernés – soit les domaines de l’assurance-maladie
et des assurances générales – sont sans pertinence pour la qualification
des revenus litigieux, dans la mesure où seule l’augmentation
substantielle des gains est déterminante pour les qualifier de gains
intermédiaires. On peut également écarter les observations du recourant
en lien avec la législation fiscale qui retiendrait « une limite de 30% » pour
considérer un revenu comme accessoire, étant donné que la LACI ne
renvoie pas aux éléments fiscaux pour qualifier les revenus à prendre en
compte au titre de gains intermédiaire. On notera enfin que l’intimée a
abandonné la présomption d’une activité régulière déployée pour
H.________SA, de sorte que les griefs du recourant eu égard aux modalités
d’acquisition du revenu et à l’organisation de son temps de travail ne lui
sont d’aucun secours, seul le montant du gain intermédiaire réalisé
s’avérant déterminant.
On retiendra en définitive que c’est à bon droit que l’intimée a
qualifié les revenus dégagés auprès de H.________SA de gains
intermédiaires. Elle a par ailleurs légitimement fait abstraction des gains
réalisés auprès de F.________ et G.________SA dans la mesure où les
activités corrélatives n’apparaissent pas avoir été sensiblement
augmentées par l’assuré durant sa période de chômage.
e) Le recourant ne saurait se prévaloir de renseignements
obtenus en décembre 2010 où auraient été qualifiés de purement
accessoires les gains réalisés antérieurement, en particulier auprès de
H.________SA. Tel était au demeurant effectivement le cas au vu de leur

- 19 -
modicité et de l’activité principale de l’époque déployée auprès de la
C.________SA. Le renseignement fourni n’était pas erroné étant donné ces
circonstances, tandis que l’augmentation des gains dégagés auprès de
H.________SA ne pouvait être envisagée par l’administration. Dès lors, il n’y
a pas matière à application du principe de la bonne foi entre
administration et administré qui aurait autorisé le recourant à considérer
ses gains futurs comme des gains accessoires (cf. sur l’application du
principe de la bonne foi : ATF 131 V 472 consid. 4 ;
TF 8C_1041/2008 du 12 novembre 2009 consid. 6.2 ; cf. également
s’agissant du devoir de renseignement de l’administration : art. 27 LPGA
et art. 19a OACI).
f) On peut également écarter les observations du recourant en
lien avec les diverses déductions sollicitées, compte tenu de la teneur des
certificats de salaire établis en sa faveur par H.________SA. Les dispositions
de la LACI ne prévoient en effet aucune déduction spécifique en lien avec
des frais professionnels ou le paiement des cotisations sociales dans le cas
des salariés, le gain intermédiaire devant être pris en compte à
concurrence de la totalité des salaires bruts effectivement réalisés
pendant une période de contrôle.
On soulignera d’ailleurs que des déductions pour frais
professionnels ne sont prises en compte en matière d’assurance-chômage
que dans le cas de personnes de condition indépendante (cf. Bulletin LACI-
IC, janvier 2013, chiffres C146 et 147). Tel n’est pas le cas en l’occurrence,
quoi qu’en dise le recourant. Ce dernier a clairement le statut de personne
salariée vu la teneur du CI tenu en sa faveur par la caisse de
compensation compétente. Il ne fait en outre aucunement la
démonstration dans ses diverses écritures que les montants versés à titre
de commissions se composeraient de frais de déplacement, de repas ou
autres indemnisations par l’employeur. Au demeurant les certificats de
salaires, établis par H.________SA à l’attention des autorités fiscales, ne
font mention d’aucune déduction spécifique.

- 20 -
5. Le recourant soutient en dernier lieu que le supplément
d’allocation familiale lui serait dû.
a) L’art. 22 al. 1 LACI signale que l’indemnité journalière pleine
et entière s’élève à 80% du gain assuré. L’assuré perçoit en outre un
supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l’allocation
pour enfant et de l’allocation de formation professionnelle légales
auxquels il aurait droit s’il avait un emploi. Ce supplément n’est versé
qu’aux conditions que les allocations ne soient pas versées à l’assuré
durant la période de chômage (let. a) et qu’aucune personne exerçant une
activité lucrative ne puisse faire valoir de droit aux allocations pour ce
même enfant (let. b).
Si le salaire mensuel atteint au moins le douzième de la moitié
de la rente AVS (art. 13 al. 3 LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les
allocations familiales ; RS 836.2] ; art. 34 LAVS [loi fédérale du 20
décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10], à
savoir 580 fr. [valeur 2011/2012]), la personne exerçant une activité
lucrative doit faire valoir son droit aux allocations familiales auprès de son
employeur (cf. Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffre C82c).
b) In casu, les explications de la Caisse eu égard au
supplément d’allocation familiale sont conformes aux réquisits de l’art. 22
LACI et au principe posé par l’art. 13 al. 3 LAFam. Le recourant ne pouvait
en effet prétendre ce supplément pour les mois où il a dégagé des
revenus supérieurs à 580 fr. auprès de H.________SA. Tel était son cas
entre mars 2012 et septembre 2012, de sorte que le refus de ce
supplément durant cet intervalle – sauf pour avril 2012 – ne prête pas
flanc à la critique.
6. Quand bien même l’ensemble des griefs du recourant peuvent
être écartés, il n’est pas possible de vérifier le montant réclamé en
restitution (37'949 fr. 85) sur la base des décomptes rectificatifs de
l’intimée. En particulier, on ignore si le principe de survenance (cf.

- 21 -
considérant 4b supra) et la ventilation comptable qu’il implique ont été
respectés en l’espèce.
a) On rappellera en effet les dispositions suivantes de la
convention conclue entre le recourant et H.________SA en date du
26 octobre 2010 :
« […] 6.2 En matière de commission de rappel (supercommission
annuelle), l’agent a droit à une participation de 90% sur les affaires
qu’il aura lui-même réalisées. Les barèmes de calcul des
compagnies partenaires de H.________SA sont également applicables
pour l’agent. Seules les affaires enregistrées sous le code de l’agent
sont prises en considération pour le calcul de son rappel. Ce taux de
participation est valable pour les agents ayant un statut
d’indépendant ou étant une personne morale. Pour les agents
salariés, 5% est déduit du taux ci-dessus pour tenir compte des
charges d’AVS que doit supporter H.________SA. La participation se
monte par conséquent à 85%. Le décompte de commission de
rappel est établi et le montant dû à l’agent est versé au mois de
mars qui suit la fin de l’exercice civil considéré.
[…] 6.4 Compte de garantie
Dans le but de se prémunir contre le risque de ducroire engendré
par une éventuelle incapacité de l’agent à faire face aux éventuelles
ristournes de commissions, les 4/5 de toutes commissions revenant
à l’agent lui sont crédités en fin de mois, au plus tard un mois après
réception par H.________SA de l’avis de la compagnie d’assurance
concernée. Le 1/5 restant est destiné à alimenter un fonds de
réserve pour compenser les rétrocessions de commissions.
Demeurent réservées certaines affaires dites importantes (hors
normes) pour lesquelles une garantie individuelle pourrait être
exigée.
Le fonds de réserve doit correspondre à 10% du total des
commissions du dernier exercice civil (1er janvier au 31 décembre)
mais au minimum à
CHF 3'000 par collaborateur au service de l’agent. H.________SA
porte au crédit de ce compte 1/5 des commissions acquises par
l’agent et, au débit, la totalité des rétrocessions selon justificatifs
remis par les compagnies d’assurances.
Un relevé de compte du fonds de réserve est remis à l’agent par
H.________SA à la fin de chaque mois. Un éventuel montant
dépassant le fonds de réserve minimal (voir alinéa précédent) est
crédité à l’agent dans le courant du mois d’avril qui suit l’exercice
civil écoulé. […] »
Les décomptes établis par la Caisse ne permettent pas de
déterminer si les commissions acquittées respectivement en mars 2011 et
mars 2012 comprennent ou non la « supercommission » prévue par le
chiffre 6.2 de la convention, cité ci-dessus. Cas échéant, on ignore si cette

- 22 -
« supercommission » a dûment fait l’objet d’une répartition sur l’année
concernée à défaut de pouvoir connaître le ou les mois de sa réalisation.
Eu égard aux retenues prévues par le chiffre 6.4 de la
convention, on ne peut savoir si le recourant a bénéficié d’éventuelles
rétrocessions, lesquelles devraient également être réparties, à titre de
gain intermédiaire supplémentaire, sur l’entier de l’exercice concerné.
b) On ajoutera que le décompte récapitulatif annuel de l’année
2011, produit tant par le recourant que par H.________SA, ne concorde pas
avec le montant inscrit au CI de l’assuré par la Caisse de compensation
D.________ pour l’année concernée. Sur ce décompte, figure en effet un
montant de 32'850 fr. 40, alors que le CI du recourant fait état d’un total
de 22'662 francs. Il convient par conséquent de vérifier les montants
effectivement perçus par l’assuré au titre de commissions pour l’exercice
de 2011, après avoir sollicité la production de l’intégralité des pièces
justificatives.
c) On peut par ailleurs synthétiser les différents décomptes
rectificatifs établis par l’intimée selon le tableau ci-dessous :
2011 Décompte Gain Décompte Gain Indemnités Gain
de mai intermédiaire de intermédiaire allouées intermédiaire
2015 / septembre initialement effectif
Restitution 2013 /
Restitution
janvier 0.- 0.- 1'297.10 1'760.- 5'937.85 1'479.15
février 0.- 537.40 2'370.75 3'200.- 5'449.35 2'393.65
mars 907.65 4'901.35 2'701.55 3'680.- 6'266.80 4'901.35
avril 0.- 407.60 1'875.90 2'560.- 5'826.85 407.60
mai 0.- 1'902.60 2'591.30 3'520.- 5'994.30 1'902.70
juin 0.- 1'183.95 2'591.30 3'520.- 5'994.30 1'183.95
juillet 3'240.80 10'376.50 2'481.05 3'360.- 5'721.85 10'376.50
août 0.- 1'599.40 2'701.55 3'680.- 6'266.80 1'599.40
septembre 412.60 4'062.95 2'591.30 3'520.- 5'994.30 4'062.95
octobre 0.- 1'172.30 2'481.05 3'360.- 5'721.85 1'172.30
novembre 0.- 0.- 2'591.30 3'520.- 5'994.30 552.05
décembre 0.- 3'370.85 2'591.30 3'520.- 5'994.30 3'394.40
2012
janvier 0.- 1'989.25 2'599.15 3'520.- 6'012.70 1'989.25
février 1'186.30 4'985.40 2'488.60 3'360.- 5'739.45 4'985.40
mars 1'776.15 2'411.85 248.85 320.- 6'760.15 2'411.85
avril 0.- 268.50 240.90 320.- 6'194.95 268.50
mai 615.85 2'208.90 1'229.45 1'360.- 6'700.70 2'208.90
juin 481.25 2'579.05 1'608.10 1'920.- 6'073.95 2'579.05
juillet 747.35 4'565.90 2'768.25 3'520.- 6068.70 3'744.90

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août 0.- 1'058.80 2'886.80 3'680.- 6'344.65 1'058.80
septembre 0.- 2'898.45 2'531.15 3'200.- 5'517.-- 2'898.45
On y relève d’emblée plusieurs erreurs de détermination du
gain intermédiaire brut :
￿ Les décomptes afférents aux mois de janvier 2011 et février
2011 laissent apparaître des montants portés en compensation
(solde négatif reporté), lesquels ne devraient pas être pris en
compte pour respecter le principe de survenance.
￿ Eu égard au gain intermédiaire effectif retenu en juillet 2011,
on observe que ce montant – très élevé par rapport à ceux des
autres mois – englobe vraisemblablement à tort des
commissions perçues pour d’autres périodes, lesquelles
doivent être ventilées conformément au principe de
survenance.
￿ S’agissant de novembre 2011 et décembre 2011, le
récapitulatif produit par H.________SA englobe les cotisations
sociales prélevées auprès du recourant. Celles-ci ont été
retenues par l’intimée dans la détermination du gain
intermédiaire effectif, alors qu’il y a lieu de prendre en compte
le gain intermédiaire brut.
￿ Concernant août 2012, on relève que l’intimée a pris en
considération un remboursement de frais de la centrale
d’achats, mentionné dans le récapitulatif de H.________SA,
lequel n’a pourtant pas lieu d’être qualifié de revenu. Il doit en
conséquence être déduit du gain intermédiaire.
Il découle de ce qui précède qu’il n’est pas possible de statuer
sur l’étendue de la créance en restitution de l’intimée sans procéder à un
complément d’instruction.
7. a) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la
procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui

- 24 -
prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les
renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA).
Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits
nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment
élucidés (TF 8C_364/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.2). Si elle
estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou
qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments
recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires
au complément de l'instruction (ATF 132 V 93 consid. 6.4).
b) Lorsque le juge des assurances examine l'opportunité de
renvoyer la cause à l'administration afin qu'elle procède à un complément
d'instruction, son comportement ne doit être dicté que par la question de
savoir si une instruction complémentaire est nécessaire afin d'établir, au
degré de la vraisemblance prépondérante, l'état de fait déterminant sur le
plan juridique (TF U 571/06 du
29 mai 2007 consid. 4.2, in : SVR 2007 UV n° 33 p. 111 ; Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, Zurich, 3ème éd. 2015, ad art. 43 LPGA).
Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas
suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit
renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit
procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à
l'assureur, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe
de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire (ATF
122 V 157 consid. 1d). Il en va cependant autrement quand un renvoi
constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des
circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure
probatoire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît
disproportionné dans le cas particulier (TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008
consid. 2.3). A l'inverse, le renvoi à l'assureur apparaît en général justifié
si celui-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le
tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (DTA 2001 n°
22 p. 170, consid. 2). Un renvoi à l'administration est également possible

- 25 -
lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet
d'aucun éclaircissement, ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une
précision ou un complément (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5).
c) Etant donné les lacunes et imprécisions relevées au
considérant 6 ci-avant, il s’agit de renvoyer la cause à l’intimé pour
compléter l’instruction, respectivement corriger ses décomptes
rectificatifs, dans le respect du principe de survenance.
8. Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours de
l’assuré doit être partiellement admis et la décision sur opposition
litigieuse annulée.
a) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA),
b) Bien que le recourant obtienne partiellement gain de cause,
il ne saurait prétendre des dépens dans la mesure où il n’est pas
représenté par un mandataire professionnel (cf. art. 61 let. g LPGA et art.
55 al. 1 LPA-VD ;
cf. également eu égard à la notion de représentation professionnelle : art.
11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative ; RSV 173.36.5.1).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition rendue le 17 août 2015 par la Caisse
cantonale de chômage est annulée, la cause lui étant
renvoyée pour instruction complémentaire au sens des
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- B.________, à [...],
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :