vd_gerichte · JS14.029485 · 2014-09-17 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS14.029485-141628
490
JUGE DEL EGUÉ D E LA
CO UR D ’AP PEL CIVIL E
_________________________________________
Arrêt du 17 septembre 2014
____________________
Présidence de M. WINZAP, juge délégué
Greffier : M. Zbinden
*****
Art. 176 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par M.________, à
Orbe, requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale rendue le 27 août 2014 par le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant
l’appelant d’avec G.________, à Couvet, intimée, le juge délégué de la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
855

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En fait :
A. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 27 août 2014, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la
Broye et du Nord vaudois a notamment confié la garde des enfants [...],
[...] et [...] à leur mère G.________ (III), dit que M.________ pourra avoir ses
enfants auprès de lui, à charge pour lui d’aller les chercher et de les
ramener là où elles se trouvent, un week-end sur deux, du vendredi à 18
heures au dimanche à 18 heures, la moitié des vacances scolaires et
alternativement à Pâques ou Pentecôte, l’Ascension ou le Jeûne fédéral,
Noël ou Nouvel An (IV) et dit que M.________ contribuera à l’entretien des
siens par le versement régulier d’une contribution d’entretien mensuelle
de 3'200 fr., allocation familiales en sus, payable d’avance le premier de
chaque mois à G.________, dès le 1er août 2014, étant précisé que le
subside de 2'500 fr. versé le 23 juillet 2014 par M.________ à G.________
restera acquis à celle-ci et ne viendra pas en déduction de la contribution
d’entretien fixée ci-avant (VI).
En droit, le premier juge a considéré qu’il y avait lieu
d’attribuer la garde des enfants à la mère, celle-ci s’occupant d’eux depuis
son départ du logement conjugal, afin de ne pas perturber davantage les
enfants avec un nouveau déménagement. Le premier juge a en outre
considéré qu’il se justifiait d’astreindre l’intimé M.________ au versement
d’une contribution d’entretien en faveur des siens. A cet égard, il a retenu
un revenu de 7'725 fr. et des charges de 3'469 fr. 75 pour l’intimé,
respectivement un revenu total de 2'954 fr. 20 et des charges de 4'180 fr.
pour G.________. Après avoir compensé le déficit de l’épouse, le premier
juge a réparti le solde disponible entre les époux à raison d’un tiers pour
l’intimé, soit 1'009 fr. 80, et de deux tiers pour la requérante, soit 2'019 fr.
65, compte tenu de la prise en charge des enfants, et a fixé à 3'200 fr. la
contribution d’entretien.

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B. Par acte du 8 septembre 2014, M.________ a formé appel
contre l’ordonnance susmentionnée, concluant, sous suite de frais et
dépens, à ce que ses points III, IV et VI soient modifiés en ce sens que la
garde des enfants lui soit confiée, accompagnée d’un droit de visite usuel
pour la mère, et que la contribution d’entretien due à G.________ soit
ramenée à 850 francs dès le 1er septembre 2014, subsidiairement à ce
que le point VI soit modifié en ce sens que la contribution d’entretien due
à G.________ soit ramenée à 1'800 fr. dès le 1er octobre 2014.
L’appelant a produit un onglet de pièces sous bordereau avec
son mémoire et a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.
C. La Cour d’appel civile fait sien dans son entier l'état de fait du
jugement, complété par les pièces du dossier, dont il ressort notamment
ce qui suit :
1. Les époux M.________, né le [...] 1963, et G.________ le [...]
1977, se sont mariés le [...] 2006 à Yverdon-les-Bains.
De cette union sont issues trois enfants :
- [...], née le [...] 2006,
- [...], née le [...] 2009,
- [...], née le [...] 2012.
2. Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du
16 juillet 2014, M.________ a conclu, notamment, à ce que la garde des
enfants lui soit attribuée avec droit de visite de la mère.
3. Le 17 juillet 2014, G.________ a déposé une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale et d’extrême urgence concluant,
notamment et en substance, et avec suite de frais et dépens, à ce que la
garde des enfants lui soit confiée, que le droit de visite du père soit exercé
par l’intermédiaire de l’institution du Point Rencontre à raison de deux
heures deux fois par mois avec interdiction de sortir des locaux et que

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M.________ soit astreint, à titre de mesure d’extrême urgence, à contribuer
à l’entretien des siens par le versement à G.________ d’ici au 21 juillet 2014
d’un subside de 2'500 fr. à valoir sur la contribution d’entretien qui sera
fixée en cours de procédure, puis, à titre de mesure protectrice de l’union
conjugale, par le versement d’une contribution d’entretien d’un montant à
préciser en cours d’instance dès et y compris le 16 juin 2014.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles de l’union
conjugale du 18 juillet 2014, le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a confié provisoirement la
garde des enfants à leur mère et astreint M.________ à contribuer à
l’entretien des siens par le versement d’un subside de 2'500 fr., à valoir
sur la contribution d’entretien qui sera fixée en cours de procédure sur le
compte ouvert au nom de G.________ d’ici au mercredi 23 juillet 2014. Il a
toutefois renoncé à statuer sur la question du droit de visite, estimant
qu’une audience en contradictoire était nécessaire à cette fin.
4. Dans sa réponse du 7 août 2014, M.________ a notamment
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par
G.________ le 17 juillet 2014 et, reconventionnellement, à ce que la garde
des enfants lui soit confiée et un droit de visite usuel soit accordé à la
mère.
5. Le 17 juillet 2014, le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a convoqué les parties à
l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale, fixée au 13 août
2014, à laquelle les parties se sont présentées personnellement, assistées
de leurs conseils.
Lors de celle-ci, G.________ a précisé ses conclusions en ce sens
qu’elle a requis une contribution d’entretien d’un montant de 3'200 fr.,
allocations familiales non comprises, dès le 16 juin 2014.
6. Les revenus et charges de parties tels que retenus par le
premier juge sont les suivants :

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M.________ travaillait en tant que contremaître pour la société
[...] SA, à Sainte-Croix. En 2013, il a réalisé un revenu annuel net de
92'701 fr., ce qui correspond à un salaire mensuel net de 7'725 francs. Il a
perçu en sus un montant de 6'000 fr. à titre de défraiement forfaitaire.
Le 22 juillet 2014, l’intimé a démissionné pour le 31 juillet
2014, invoquant une « situation familiale qui [le] pèse de plus en plus ».
Il a signé un contrat de travail avec effet au 1er octobre 2014
avec la société [...] SA, où il percevra un revenu net d’environ 5'700 fr.,
treizième salaire, jours fériés et vacances compris.
Ses charges se détaillent comme suit :
Base mensuelle : 1'200 fr.
Droit de visite : 150 fr.
Loyer : 1'850 fr.
Prime d’assurance-maladie : 269 fr. 75
TOTAL : 3'469 fr. 75
G.________ est sans emploi et au bénéfice d’indemnités de
l’assurance-chômage qui peuvent être arrêtées en moyenne à 2'124 fr. 20
par mois. Elle perçoit en outre 830 fr. d’allocations familiales.
Ses charges se détaillent comme suit :
Base mensuelle : 1'350 fr.
Base mensuelle des enfants : 1'200 fr.
Loyer : 880 fr.
Prime d’assurance-maladie : 600 fr.
Frais de recherches d’emploi : 150 fr.
TOTAL 4'180 fr.
En d roit :

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1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272; Tappy, CPC
commenté, Bâle 2011, nn. 51 ss ad art. 273 CPC; ATF 137 III 475 c. 4.1),
dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier
état des conclusions devant l'autorité inférieure, est de 10'000 fr. au
moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale
étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel est de
la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions non patrimoniales et des conclusions patrimoniales
qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le
présent appel est recevable.
2. a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut
revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art.
310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la
base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6
ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient

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être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées). L’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et
autonome la possibilité pour les parties d’invoquer des faits et moyens de
preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable
(ATF 138 III 625 c. 2.2).
En l’espèce, l’appelant a produit sept témoignages écrits en
deuxième instance (pièces 2 à 8), arguant ne pas avoir réussi à les
rassembler à temps pour l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale du 13 août 2013. Il est néanmoins notoire qu’une audience se
prépare à l’avance. En l’occurrence, les parties ont été convoquées à
l’audience du 13 août 2014 le 17 juillet 2014, soit près d’un mois à
l’avance. Cela laissait une marge de manœuvre considérable à l’appelant
pour s’y préparer. On ne comprend pas bien quelle difficulté a pu
empêcher l’appelant de recueillir ces pièces à temps, ce d’autant plus que
tous les témoignages en question ont pu être obtenu en l’espace de trois
jours dans la semaine suivant l’audience. En outre, le témoignage écrit
n’est pas un des moyens de preuve de la liste exhaustive de l’art. 168 CPC
(TF 5A_957/2012 du 28 mai 2013 c. 2). Enfin, les pièces sont dépourvues
de force probante, dans la mesure où elles sont produites unilatéralement
par une partie sans que l’autre ait eu l’occasion de se déterminer.
3. L’appelant reproche au premier juge de s’être mépris en
accordant la garde des enfants à la mère, dans la mesure où le père serait
plus apte à prendre soin personnellement des enfants qu’elle.
a) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices

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ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de
la filiation (cf. art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement
attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union
conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la
procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1., JT 2010 I 491). Les principes
posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176
CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC;
TF 5A_693/2007 du 18 février 2008; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c.
2.1., in FamPra.ch 2012 p. 817).
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la
volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les
capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la
disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas
âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations
familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut
cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut
être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en
balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec
l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26
février 2013 c. 4.1). Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au
parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un
poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents
sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3.; ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206
c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008,
FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005,
FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
b) En l’espèce, les enfants, qui ont entre deux et huit ans, sont
des enfants en bas âge, qui nécessitent une grande attention. Or, il
apparaît que la mère ne travaille pas, contrairement au père. En outre, il
n’est pas établi, au stade de la vraisemblance, que celle-ci démérite. Il a
déjà été dit que les témoignages écrits produits par l’appelant ne sont pas
des moyens de preuve recevables et n’ont pas de force probante. D’une

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manière plus générale, l’appel semble prématuré ; ce n’est qu’une fois le
rapport du Service de Protection de la Jeunesse établi que le juge pourra
se prononcer efficacement sur l’attribution du droit de garde. En l’état, il
ne se justifie pas de modifier la situation actuelle, au risque de perturber
davantage les enfants.
4. a) L’appelant se plaint en outre que la contribution d’entretien
prévue par le premier juge serait disproportionnée au vu de son revenu
actuel d’environ 5'700 fr. net.
aa) Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en
principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui
imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le
débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la
règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne
revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à
réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et –
cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) – dont on peut
raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses
obligations (ATF 128 III 4 c. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c.
3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux
conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il
tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 c. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3, in
FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 c. 4.3.2.1).

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Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en
obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (TF 5A_
20/2013 du 25 octobre 2013 c. 3.1 ; ATF 128 III 4 c. 4c/bb ; 126 III 10 c.
2b).
La jurisprudence admet que, lorsque le débirentier diminue
volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui
incombait d'assumer des obligations d'entretien, il est admissible de lui
imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au
jour de la diminution (TF 5A_317/2011 du 22 novembre 2011 c. 6.2, non
publié aux ATF 137 III 614 ; TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 c. 2.1 ; TF
5A_679/2011 du 10 avril 2012 c. 5.1., in FamPra.ch 2012 p. 789), si le
changement professionnel envisagé par le débirentier implique une
diminution significative de son revenu par rapport à celui qu'il pouvait
réaliser grâce à son précédent emploi, d'une part, et s'il ne démontre pas
avoir entrepris des démarches sérieuses afin de concrétiser sa
réorientation professionnelle, d'autre part (TF 5A_100/2012 du 30 août
2012 c. 4.1.1 ; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 c. 6.1.1). Il n’est de
même pas arbitraire de retenir un revenu hypothétique équivalent au
précédent salaire réalisé, lorsque l’époux concerné a unilatéralement
résilié son contrat de travail (TF 5A_76/2012 du 4 juin 2012).
ab) En l’espèce, l’appelant a quitté son emploi de
contremaître auprès de [...] SA, qui lui permettait de réaliser un revenu
annuel net de 92'701 fr. en 2013, en raison, à ses dires, de problèmes
psychiques liés à la procédure de séparation. Il a produit un certificat, dont
la recevabilité est douteuse au stade de l’appel, à l’appui de cette
allégation (pièce 13). Quand bien même ce certificat devrait être pris en
considération, il n’aurait pas d’autre effet que d’établir que l’appelant était
en incapacité de travail temporaire du 1er au 31 août 2014, mais ne
démontre en rien la nécessité de quitter son emploi. Ainsi, c’est à raison
que le premier juge a retenu qu’aucun élément du dossier ne permettait
de douter de la capacité de l’appelant de reprendre une telle activité de

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contremaître et, par conséquent, de réaliser un revenu qui lui permettrait
d’entretenir sa famille ainsi que lui-même. On relèvera encore, avec le
premier juge, que le fait que la démission soit intervenue immédiatement
après l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 18 juillet 2014
l’astreignant à verser un subside à sa famille donne à penser qu’il existe
un lien de causalité entre ces deux évènements. C’est donc à raison que le
premier juge a considéré que le revenu de son activité professionnelle
précédente pouvait être imputé à l’appelant.
b) L’appelant se plaint également de ce que les allocations
familiales à hauteur de 970 fr. n’auraient pas été déduites du revenu
hypothétique retenu par le premier juge. Quand bien même cela devrait
être vrai et le montant des allocations familiales devrait être retranché, le
minimum vital de l’appelant resterait sauvegardé, son solde disponible
restant positif malgré la contribution d’entretien de 3'200 fr. décidée par
le premier juge (7'725 fr. – 970 fr. – 3'469 fr. 75 – 3'200 fr. = 85 fr. 25). En
outre, il convient de rappeler que l’intimée est au bénéfice d’indemnités
de l’assurance-chômage, qui par nature sont limitées dans le temps (art.
27 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Il est d’ailleurs probable
que son droit se soit éteint dans l’intervalle, ce qui aurait une incidence
notable dans le calcul de la contribution d’entretien, et il ne résulte pas du
dossier qu’elle aurait retrouvé un emploi. Il ne se justifie par conséquent
pas de revoir la contribution d’entretien à la baisse et ce grief devra
également être rejeté.
5. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et
l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale confirmée.
L’appel étant manifestement dépourvu de chances de succès,
la requête d’assistance judiciaire de l’appelant doit être rejetée (art. 117
CPC).
Les frais de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2
TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV

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270.11.5), sont mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1
CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
Il n’est pas alloué de dépens à l’intimée, qui n’a pas été invitée
à se déterminer.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 322 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant M.________.
V. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :

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Du 18 septembre 2014
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme Cinzia Petito, avocate (pour M.________),
- M. Matthieu Genillod, avocat (pour G.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du
Nord vaudois.

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Le greffier :