vd_gerichte · ZC15.019650 · 2017-01-09 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 21/15 - 2/2017
ZC15.019650
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 9 janvier 2017
__________________
Composition :Mme BERBERAT, présidente
Mme Thalmann et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Rochat
*****
Cause pendante entre :
K.________, à [...], recourant, représenté par Me Franck Ammann, avocat à
Lausanne,
et
D.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 14, 52 et 69 LAVS ; art. 34a et 41bis RAVS
401

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E n f a i t :
A. Sise à [...] et active dans l’étude, la conception, la réalisation,
la production et la commercialisation de moyens de communication multi-
média sous toutes leurs formes, conseil en réalisations audio-visuelles,
formation à ces techniques et participation à des sociétés ayant un but
similaire, la société (…) SA a été inscrite au Registre du commerce le [...].
Plusieurs administrateurs se sont succédé dont K.________ (ci-après :
l’assuré ou le recourant) du [...] comme administrateur délégué directeur
avec signature individuelle, puis du [...] comme administrateur président
avec signature collective à deux, puis dès la date précitée comme
administrateur avec signature collective à deux. X, quant à elle, a
fonctionné du [...] en qualité d’administratrice avec signature collective à
deux, puis dès la date précitée en qualité d’administratrice secrétaire.
Enfin Z était dès le [...] administrateur président avec signature collective
à deux. Auparavant, soit du [...], il était réviseur de la société sous la
raison sociale [...] à [...], dont il est l’unique administrateur.
B. Dès le mois de juin 1993, (…) SA a accumulé au fil des ans du
retard dans le paiement des cotisations sociales dues à la Caisse de
compensation AVS/AI/APG [...] (ci-après: la Caisse ou l'intimée), ce qui a
conduit cette dernière à engager des procédures de recouvrement.
Par prononcé du 25 juillet 2011, le président du Tribunal
d’arrondissement de [...] a accordé un sursis concordataire à la société
jusqu’au 31 décembre 2011, lequel a été prolongé jusqu’au 31 août 2012
(prononcé du 20 janvier 2012). Par prononcé du 28 août 2012, le président
du Tribunal d’arrondissement de [...] a révoqué le sursis concordataire.
Par décision du 25 septembre 2012, le Tribunal de
l'arrondissement de [...] a prononcé la faillite de la société (…) SA.
Le 24 janvier 2013, une autorisation de procéder a été délivrée
par un juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale à la masse en

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faillite de (…) SA contre [...] et sept consorts, la procédure de conciliation
introduite le 24 septembre 2012 n’ayant pas abouti.
Le 1er mai 2013, (…) SA, par sa masse en faillite, a déposé une
demande en paiement d’un montant de 114'056 fr. plus intérêts à 5% l’an
dès le 6 avril 2009 auprès de la Chambre patrimoniale cantonale contre
les membres du [...] chargé du développement d’un projet d’obtention
d’une concession de télévision régionale – [...] – zone 2. Estimant que
l’activité déployée par (…) SA avait été décisive dans l’obtention de la
concession le 31 octobre 2008 par [...] en formation représentée par le
[...], la masse en faillite de (…) SA a déposé dite demande en paiement
des prestations fournies.
Par décision du 30 avril 2013, la Caisse a réclamé à K la
réparation du dommage qu'elle subissait du fait de la faillite de la société
(…) SA à concurrence du montant de 53'460 fr. 25 correspondant aux
cotisations sociales non-payées pour les années 2004, 2007, 2008, 2009,
2010 et 2011, aux frais administratifs, aux frais de sommation et aux
intérêts moratoires. Cette décision comprenait un calcul détaillé des
montants dus pour chaque année, ainsi que le récapitulatif suivant :

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La Caisse a ajouté qu’en sa qualité d’administrateur de la
société, l’assuré était solidairement responsable de cette somme avec Z,
président, et K.________, administratrice secrétaire, tous deux avec
signature collective à deux.
Le 31 mai 2013, l’assuré par son conseil Me Franck Ammann,
s’est opposé à cette décision. Au vu de la demande en paiement d’un
montant de 114'056 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 6 avril 2009 déposée
auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, il a soutenu que la faillite
de (…) SA n’était pas clôturée, de sorte qu’il était impossible à la Caisse
d’établir en l’état un dommage. En effet, à supposer que (…) SA par
l’intermédiaire de la masse en faillite, obtienne gain de cause dans le
cadre de cette procédure, la Caisse serait alors entièrement dédommagée.
Il ressort d’une note manuscrite du 27 janvier 2015 entre le
gérant de la Caisse et Z que ce dernier était convaincu du bien-fondé de
l’action ouverte auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, mais qu’au
vu du montant des sûretés exigé, soit 15'000 fr., et des personnalités

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attaquées, il ne voulait pas s’entêter, persuadé d’avoir un adversaire trop
puissant face à lui.
La procédure de faillite ayant été clôturée, la raison de
commerce a été radiée d'office le 9 avril 2015.
Par décision sur opposition du 9 avril 2015, la Caisse a rejeté
l’opposition formée par l’assuré et a confirmé la décision rendue le 30 avril
2013, en considérant notamment ce qui suit :
« (…).
M. Z a déclaré, pour son propre compte et celui des époux [...], que
tout avait été entrepris pour, non seulement, sauver la société et
faire face aux obligations légales, mais également assumer les
charges sociales.
De notre côté, nous relevons que les difficultés de (…) SA ne sont
pas apparues quand la société a perdu le concours de la concession
pour une TV régionale (accordée à [...]) mais bien avant. Nous en
voulons pour preuve les nombreuses mises en poursuites. Un bref
récapitulatif nous a permis d’en dénombrer 99 entre juin 1993 et
septembre 2004. Un examen plus fin de cette liste démontre qu’il y
a eu une poursuite chaque mois ou presque d’avril 1998 à
septembre 2004.
Ensuite, nous retenons que plus le temps avançait durant les années
1998 à 2004, plus la société avait de la peine à payer ses cotisations
mensuelles : la facture d’avril 1999 a été clôturée en septembre
1999 alors que celle d’avril 2001 n’a été liquidée qu’en février 2003.
Par conséquent, nous considérons que les difficultés financières de
(…) SA existaient de longue date et que les organes dirigeants de la
société n’ont fait que spéculer sur des jours meilleurs, jours qui ne
sont jamais arrivés. Cet entêtement a participé à l’augmentation de
la créance de cotisations jusqu’à dépasser les 50'000.-, somme
considérable si nous la mettons en rapport avec la masse salariale
de 323'000.- en 2008 ou encore 200'000.- en 2009 ».
C. Par acte de son mandataire du 12 mai 2015, K saisit la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’un
recours contre cette décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens,
principalement à l’annulation de la décision attaquée, subsidiairement à
sa réforme en ce sens qu’elle est annulée et renvoyée à l’intimée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recourant conteste
avoir commis une négligence grave, considérant que des circonstances
exceptionnelles telles que décrites par la jurisprudence doivent être
retenues, raison pour laquelle il ne saurait être reconnu personnellement

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débiteur de la somme de 53'460 fr. 25. Il précise qu’au cours de son
existence, (…) SA a été confrontée à des difficultés financières qui ont
conduit au dépôt de plusieurs poursuites à son encontre, notamment une
poursuite émanant de la [...] 2ème pilier ayant donné lieu à la commination
de faillite. Avant la révocation du sursis concordataire, (…) SA avait
transféré la plupart de ses employés auprès d’une autre entité afin de
réduire le montant de ses charges courantes et concentrer ses efforts sur
l’encaissement de ses arriérés de créances. Il indique ainsi que son
épouse L et lui-même ont prêté de l’argent à la société, soit un montant
de 80'000 fr., lequel se montait à 88'888 fr. au 31 décembre 2009 et ont
consenti à postposer leur créance, afin de permettre à (…) SA, alors
surendettée, de poursuivre son activité dans l’optique d’un
assainissement. Il ajoute qu’en outre, sur conseil de la fiduciaire, les
autres administrateurs et lui-même ont versé une somme de 25'000 fr. à
W, agent d’affaires breveté, afin d’acquitter les cotisations sociales
impayées dues à l’intimée. Cette somme a toutefois été détournée par W
lequel a été reconnu coupable d’abus de confiance, d’abus de confiance
qualifiée et de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers.
Par la suite, un acte de défaut de biens à l’encontre de W de 27'095 fr. 15
réduit ensuite à 23'716 fr. 75 a été délivré à (…) SA. Il rappelle enfin la
procédure engagée auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. Au vu
des éléments précités, le recourant pensait pouvoir maintenir la société en
vie, cas échéant acquitter l’arriéré de cotisations sociales. Il dépose enfin
un lot de pièces sous bordereau.
Dans sa réponse du 20 août 2015, l’intimée conclut au rejet du
recours et confirme sa décision sur opposition. Elle rappelle notamment
que les problèmes financiers remontent au minimum à 1993 avec
nonante-neuf poursuites engagées entre juin 1993 et septembre 2004. La
régularité avec laquelle ces procédures de poursuite ont été menées entre
avril 1998 et septembre 2004 démontrent que bien avant la saga de
l’attribution des concessions pour des TV régionales par le Conseil fédéral,
(…) SA était une société fragile. L’intimée relève en outre que Z n’a pas
mis en garde les époux [...] sur les conséquences d’une dette envers le 1er
pilier. Il ne lui a en outre pas proposé un examen de la faisabilité d’un plan

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de paiement. Elle dépose un lot de pièces sous bordereau (pièces 101 à
111).
Par courrier du 19 janvier 2016, la juge instructeur a sollicité
de l’intimée la production du dossier complet de la cause, plusieurs
documents cités dans la décision sur opposition n’ayant pas été transmis.
Le 16 février 2016, l’intimée transmet un bordereau de pièces
complémentaires (pièces 112 à 220).
Dans ses déterminations du 31 août 2016, le recourant précise
notamment que dans la mesure où la faillite de la société (…) SA a été
prononcée le 25 septembre 2012 avec effet le même jour, les arriérés de
cotisations pour les années 2004 et 2007 comprises sont prescrits. Il
dépose un lot de pièces sous bordereau (pièces 7 à 14).
Dans son écriture du 26 septembre 2016, l’intimée confirme
les conclusions de sa réponse du 20 août 2015.
Le recourant n’a pas procédé plus avant.
E n d r o i t :
1. Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1)
s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 al. 1
LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants; RS 831.10]). En vertu des art. 56 al. 1 et 57 LPGA, ainsi que 84
LAVS, la décision attaquée, qui est une décision sur opposition en matière
de réparation du dommage causé à une caisse de compensation ensuite
du non-paiement de cotisations d'assurances sociales, peut faire l'objet
d'un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de
compensation a son siège. Dans le canton de Vaud, où l'intimée a son
siège, il s'agit de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

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procédure administrative ; RSV 173.36] ; cf. aussi art. 52 al. 5 LAVS, qui
conduit au même résultat).
Déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision attaquée (art. 60 al. 1 LPGA) et satisfaisant pour le surplus aux
autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA), le
recours est recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2. Le litige porte sur le droit de la Caisse intimée au paiement
d'un montant de 53'460 fr. 25 par le recourant, à titre de réparation du
dommage subi ensuite du non-paiement de cotisations sociales par la
société (…) SA. La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause
doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1
LOJV [loi cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]; art. 94 al. 1 let. a LPA-VD a contrario).
3. a) Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas les
prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à
réparation. La prescription entrant en considération dans le cas particulier
est celle de l'art. 14 al. 1 LAVS, qui – en corrélation avec les art. 34 ss
RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et
survivants, RS 831.101) – impose à l'employeur de verser périodiquement
à la caisse de compensation les cotisations perçues sur le revenu
provenant de l'exercice d'une activité dépendante, cotisations qui sont
retenues lors de chaque paie, et la cotisation de l'employeur (ATF 132 III
consid. 4.4). Dans le domaine de l'assurance-chômage, une
réglementation analogue est prévue par les art. 5 et 6 LACI (loi fédérale du
25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.0). Il en va de même en matière d'allocations pour
perte de gain (LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations
pour perte de gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1]),
d'allocations familiales (LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les
allocations familiales ; RS 836.2]) et d'assurance-invalidité (LAI [loi
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.20]).

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b) Le dommage, dont l'ampleur est égale au capital dont la
caisse de compensation se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c),
comprend les cotisations paritaires dues en vertu des lois citées ci-dessus
au considérant 2a (LAVS, LAI, LACI, LAFam, LAPG) ; en font également
partie les contributions aux frais d'administration des caisses de
compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les
frais de sommation selon l'art. 34a RAVS, les frais de poursuite et les
intérêts moratoires selon l'art. 41 bis RAVS (ATF 134 I 179).
c) En procédure judiciaire, le recourant ne conteste pas le
montant des prétentions formulées par l'intimée, à savoir notamment les
cotisations sociales dues par (…) SA pour les années 2004, puis de 2007 à
2011, auxquels s'ajoutent les intérêts moratoires et les frais de gestion et
de sommations (cf. décompte détaillé figurant dans la décision du 30 avril
2013, p. 7), ni le fait que dite société ait violé les prescriptions relatives au
versement des cotisations. Il fait toutefois valoir que, dans le contexte du
cas d'espèce, il ne peut lui être reproché personnellement d'avoir agi par
négligence grave et que les cotisations sociales réclamées par l’intimée
pour 2004 et 2007 sont prescrites.
4. a) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS
[règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de
chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de
compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs
doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les
cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les
décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui
néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de
l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF
137 V 51 consid. 3.2 et réf. cit.).

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b) Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à
réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2012
(RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne
morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui
s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire
du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même
dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le
1er janvier 2012, alors que les arriérés de cotisations réclamés au
recourant concernent les années 2010 à 2012. Cependant, la nouvelle
teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée
auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal
fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition n’a pas
d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral du
3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536 ad
art. 52, avec renvoi aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V
219). Selon la pratique de ces tribunaux, si l’employeur est une personne
morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes
qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ; 122 V 65
consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid.
2). À cet égard, les personnes qui sont formellement ou légalement
organes d'une personne morale entrent en principe toujours en
considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de
l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la
responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration,
mais également de l'organe de révision et des directeurs disposant d’un
droit de signature individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une
société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président, du
responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par
exemple TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2 ; TFA H 34/04 du 15
septembre 2004 consid. 5.3.1 et réf. cit. ). La responsabilité au sens de
l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être

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désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les
décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion
proprement dite, soit les « organes de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et
réf. cit.; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
c) S’agissant plus particulièrement de la responsabilité des
organes d’une société anonyme, il convient de rappeler que selon la
jurisprudence, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en
principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (code des
obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ; cf. notamment TFA H 328/99 du 3
avril 2000 consid. 2). La responsabilité incombe aux membres du conseil
d'administration, ainsi qu'à toutes les personnes qui s'occupent de la
gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait les
décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la
gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une
manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432, consid. 2b ;
570, consid. 3 ; 107 II 349 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette
dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de
causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer
effectivement une influence sur la marche des affaires de la société
(ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432 consid. 2b ; 111 II 480 consid. 2a).
Conformément à l'art. 716 al. 2 CO, le conseil d'administration
gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la
gestion. Ce conseil se voit confier l'exercice d'attributions intransmissibles
et inaliénables, notamment en matière de haute direction et
d'établissement du rapport de gestion (art. 716a al. 1 CO). Les membres
du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la
gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et
veillent fidèlement aux intérêts de la société (art. 717 al. 1 CO). Le degré
de la diligence requise se mesure de manière objective, en fonction des
circonstances concrètes. Des excuses purement subjectives, telles que
l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des
connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence
(Widmer/Gericke/Waller in : Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar,

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Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 3e éd., Bâle 2008, ad art. 754 CO ,
n° 32 p. 1458).
Les attributions confiées aux membres du conseil
d'administration leur imposent notamment de contrôler de manière
régulière la situation économique et financière de la société (Wüstiner in :
Honsell/Vogt/Watter, op.cit., ad art. 725, n° 32 p. 1143). La responsabilité
d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en règle
générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil
d'administration, et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du
registre du commerce (voir notamment TFA H 25/05 du 12 octobre 2005
consid. 3.3). Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires
n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus
de rémunération pour leur mandat d'administrateur. En d'autres termes
un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage
résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et
auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil
d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit
pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires.
Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne
déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (TFA H
25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3 et réf. cit.).
S'agissant des cotisations relevant de la responsabilité de
l'administrateur, la jurisprudence a précisé que celui qui entre dans le
conseil d'administration a le devoir de veiller tant au versement des
cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour
une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en
effet dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et
le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond
solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société (TFA H
87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.4 et réf. cit.).
Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des
organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation

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doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l’employeur.
Ce n’est que lorsque celui-ci, en l'occurrence la société (…) SA, n’est plus
à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne
doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est
fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid.
3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3).
Tel est le cas en l'occurrence, vu la faillite de la société (…) SA, prononcée
le 25 septembre 2012.
d) Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS se produit lorsque
l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à
ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent
ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations
demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V
12 consid. 5b et réf. cit.). Dans la première éventualité, le dommage est
réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la
seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon
la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12
consid. 5b et réf. cit. ; 121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a).
Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de
récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le
dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite
(ATF 129 V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la
procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que
la connaissance du dommage – né au moment de l'ouverture de la faillite –
intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite
faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC
(Feuille officielle suisse du commerce) étant déterminante (ATF 129 V 193
consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c).
e) Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le
dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement
des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il
ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui
incombant. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art. 52

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LAVS, il ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les
cotisations n’ont pas été payées par manque de liquidités, car cela
reviendrait à admettre une responsabilité (objective) causale et non pas
une responsabilité basée au moins sur une négligence grave
(ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du
18 janvier 2011 consid. 3).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur
qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence
grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable
aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances
(ATF 112 V 156 consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très
largement par la jurisprudence dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment
en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de ses organes.
S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on
peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur
de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une
société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des
exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit
accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit
public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III
523 consid. 4.6 et réf. cit.). Les mêmes exigences s'imposent également
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de
l'employeur. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne,
le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation
légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers
(TF 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2). Enfin, il convient de
rappeler que celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un
mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir
consciencieusement, viole son obligation de diligence (par exemple ATF
122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2).
f) La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS
suppose également un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la
violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la

- 15 -
survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours
ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre
à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de
ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle
circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2.). Le lien de causalité adéquate
entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations alors même
que les salaires sont versés – et le dommage survenu ne peut pas être
contesté avec succès lorsque les salaires qui en découlent directement ex
lege ne sont plus couverts (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; TFA H
167/05 du 21 juin 2006 consid. 8). La causalité adéquate peut être exclue,
c’est-à-dire interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée
juridique, lorsqu’une autre cause concomitante – la force majeure, la faute
ou le fait d’un tiers, la faute ou le fait de la victime – constitue une
circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que
l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité de l’acte concurrent ne
suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ; il faut
encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la
cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré,
reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à
l’amener, en particulier le comportement de l’auteur (TFA H 95/05 du 10
janvier 2007 consid. 4 et réf. cit.). De surcroît, la jurisprudence retient qu'il
existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de
l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe
était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues
(ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit. ; au sujet de la négligence grave, cf.
aussi ATF 98 V 26 consid. 6).
g) Dans certaines circonstances exceptionnelles,
l'inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par
l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut
arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne
à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate
dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne
tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse
admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des

- 16 -
raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique de
la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci
recouvrerait sa capacité financière et pourrait s'acquitter des cotisations
dans un délai raisonnable ; la seule expectative que la société retrouve un
équilibre financier ne suffit pas (ATF 121 V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183
consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1).
5. À titre liminaire, il sied d’examiner si la prétention de l’intimée
est prescrite.
a) Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et,
dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais
peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la
prescription (al. 3). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption,
comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA
(cf. consid. 5.1.2 de l’arrêt H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR
2005 AHV n°15, p.48 ; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne
sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux
dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de
l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure
d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid.
4.2 p. 77 et sv.).
b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les
cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs
juridiques ou de fait (129 V 193 consid. 2.2, ATF 126 V 443 consid. 3a, ATF
121 III 382 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des
cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de
l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure
ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être
survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la
faillite ; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en
réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans de
l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2.

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c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien
art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du
Tribunal fédéral H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par
moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment
où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant
preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances
effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais
pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444
consid. 3a). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à
celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la
suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 128 V 15). En
revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de
l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la
connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de
prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de
défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de
biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149
LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens
saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce
moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et
que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82
aRAVS (TFA H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2 ; cf. aussi
Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une
procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991,
p. 405 s.).
d) En l’espèce, la faillite de la société a été prononcée le
25 septembre 2012. C'est donc ce jour-là que, conformément à la
jurisprudence précitée, est née la créance de la Caisse intimée en
réparation du dommage dû au non-paiement de la totalité des cotisations
sociales précitées. La prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS a été
interrompue le 30 avril 2013, date de la décision en réparation du
dommage de la Caisse, cette dernière ayant eu connaissance dans
l’intervalle du montant du préjudice, soit au moment du dépôt de l'état de

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collocation. La décision en réparation du dommage relative aux cotisations
dues pour les années 2004, 2007 à 2011 (frais administratifs, de
sommations, de poursuite et intérêts moratoires inclus) a donc été rendue
en temps utile.
6. L’action en réparation du dommage n’étant pas prescrite, il
convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité
de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être
considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à
l’intimée, s'il a commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il
existe un lien de causalité adéquate entre son comportement et le
dommage causé à l’intimée
a) En l’occurrence, il ressort du dossier que le recourant a été
un organe de la société J.________ dès 1996. Ainsi, du 12 septembre 1996
au 7 mars 2003, il était administrateur délégué directeur avec signature
individuelle, puis du 30 novembre 2004 au 13 mars 2006, administrateur
président avec signature collective à deux et enfin, dès le 13 mars 2006, il
est devenu administrateur avec signature collective à deux. Certes, il
ressort de l’extrait du registre du commerce (pièce 111 de l’intimée) que
le recourant a quitté la société le [...] pour n’y revenir que le [...] comme
administrateur président avec signature collective à deux, si bien que l’on
pourrait conclure à son absence de responsabilité pour le non-paiement
des cotisations sociales du 1er janvier au 29 novembre 2004. Compte tenu
du fait que le recourant ne conteste pas sa qualité d’organe de la société
faillie durant la période litigieuse, la Cour de céans considère qu’il n’y a
pas lieu d’examiner plus avant si le recourant agissait réellement en tant
qu'organe de fait de J.________ du 1er janvier au 29 novembre 2004, c’est-
à-dire s’il a eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en
d'autres termes s’il exerçait effectivement une influence sur la marche des
affaires de la société. A cet égard, on relèvera tout au plus que durant la
période précitée, l’intéressé a notamment fait personnellement opposition
totale aux commandements de payer qui ont été notifiés à la société les
19 septembre 2003, 28 novembre 2003, 20 février 2004, 26 mars 2004, 3
mai 2004, 17 mai 2004, 3 août 2004, 23 août 2004, 19 octobre 2004 et 22

- 19 -
novembre 2004, précisant sur les documents en question qu’il agissait en
qualité de directeur ou responsable de la société.
b) Le recourant nie toutefois avoir causé le dommage
intentionnellement ou par grave négligence. Il soutient qu'il avait des
raisons sérieuses et objectives de penser que la société pourrait
s'acquitter de l'arriéré de cotisations dans un délai raisonnable.
aa) On observe que (…) SA a présenté des difficultés de
paiement dès 1996. La situation financière de la société a continué à se
dégrader en 2004, la créance de l’intimée étant pour cette année-là de
l’ordre de 25'047 fr. 05 après compensation pour une masse salariale de
351'382 francs. De 2007 à 2011, la société a régulièrement accumulé un
arriéré de cotisation (y compris intérêts moratoires et frais de poursuites)
lequel était ainsi de 2'373 fr. 30 en 2007 (masse salariale de 375'470 fr.),
7'025 fr. 40 en 2008 (masse salariale de 323'161 fr.), 12'196 fr. 55 en
2009 (masse salariale de 200’201 fr.), 3'227 fr. 45 en 2010 (masse
salariale de 91’911 fr.) et 3'590 fr. 50 en 2011 (masse salariale de 121’800
fr.), ce qui correspond à un préjudice total de 53'460 fr. 25. Dans ces
circonstances, on ne voit pas dans quelle mesure un redressement de la
situation financière de la société était concrètement envisageable, à moins
d’une expectative économique extraordinaire. Le fait que le recourant et
son épouse avaient post-posé une créance de 80'000 fr. n’est pas
pertinent en l’occurrence, puisque cette opération a été effectuée en
2002, soit bien avant la période litigieuse. Au demeurant, la postposition
de créance n'est pas un abandon de créance et n'élimine pas le
surendettement ; la créance postposée continue d'exister en tant que
passif de la société, et le créancier obtiendra un acte de défaut de biens
dans la faillite de la société (TF 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3).
bb) L’éventuel versement de 25'000 fr. à l’agent d’affaires
breveté W n’est d’aucun secours en l’espèce. Il ressort du dossier, plus
précisément de la plainte pénale déposée le 15 février 2011 par (…) SA
que W avait été mandaté pour assister la société dans le cadre de la
procédure d’ajournement de faillite selon l’art. 725a CO. Pour ce faire, un

- 20 -
montant de 25'000 fr. lui avait été versé sous forme de trois acomptes en
2009, qui devait couvrir en priorité des créances privilégiées, en particulier
une créance de la Fondation LPP [...] (cf. bordereau II du recourant, pièce
13, point 6), laquelle faisait l’objet d’une poursuite ayant donné lieu à la
commination de faillite (cf. recours, p. 3). Contrairement aux allégations
du recourant, le montant transféré à W en 2009 ne devait pas
prioritairement être affecté au paiement de l’arriéré des cotisations
sociales des années 2004, 2007 à 2009.
cc) Quant à la procédure entamée par la masse en faillite de
(…) SA devant la Chambre patrimoniale cantonale à l’encontre de huit
défendeurs, membres du [...] chargé du développement d’un projet
d’obtention d’une concession de télévision régionale – [...] - tendant au
paiement d’un montant de 114'056 fr., celle-ci relevait davantage de
l’espoir que de la certitude. Même si l’avance de sûretés d’un montant de
15'000 fr. avait pu être versée, il ne suffit pas d’alléguer qu’il était légitime
de s’attendre au paiement des prestations fournies et d’affirmer que
l’arriéré des cotisations sociales aurait ainsi pu être acquitté. Au contraire,
au vu du caractère aléatoire de la procédure précitée, il n’existait aucune
raison sérieuse et objective de considérer que les montants de cotisations
en souffrance pouvaient être soldés par ce biais.
Enfin, si la société a effectivement transféré la plupart de ses
employés auprès d’une autre entité afin de réduire le montant des
charges courantes, elle ne l’a fait que progressivement pour arriver en
2010 à une masse salariale de 91'911 fr. avant de remonter à 121'800 fr.
en 2011.
c) Indépendamment de ce qui précède, il ne suffit pas de
relater le déroulement chronologique d'événements ou de péripéties pour
exclure la faute ou justifier le comportement de l’intéressé. Il faut en effet
encore que les mesures de redressement soient pertinentes et aboutissent
au résultat escompté, soit au versement des cotisations sociales dues. In
casu, la société a rencontré des difficultés importantes pour s’acquitter de
manière régulière des cotisations sociales paritaires dès 1993. Si en 2005

- 21 -
et 2006, la situation s’est stabilisée, l’important arriéré accumulé en 2004
n’a pas été résorbé durant les années en question, mais s’est aggravé dès
2007 et ce, jusqu’en 2011, un premier sursis concordataire ayant été
octroyé en juillet 2011. Ces éléments dénotent une gestion peu rigoureuse
des cotisations sociales et un manquement grave au devoir de diligence
du recourant, ce dernier, ainsi que les autres administrateurs n’ayant pas
proposé de plan de paiement à l’intimée. Les seuls entretiens avec
l’intimée ont eu lieu les 29 octobre 2013 et 27 janvier 2015, soit
postérieurement à la décision du 30 avril 2013, et avaient pour but de
donner des informations quant à la procédure devant la Chambre
patrimoniale cantonale et d’exprimer leur espoir quant à l’issue de cette
procédure.
d) Vu les éléments qui précèdent, on ne peut que confirmer,
avec l’intimée, que le comportement du recourant dans la gestion de la
société concernée est constitutif de négligence grave au sens de l’art. 52
LAVS et qu’il ne saurait être mis au bénéfice de circonstances
exceptionnelles lui permettant de se dégager de sa responsabilité
7. Il convient encore de se prononcer sur le montant de la
créance en réparation de dommage dont le paiement a été réclamé
auprès du recourant.
a) Il y a lieu de rappeler que le dommage, équivalant au
capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée (ATF 108 V 189
consid. 2c), comprend les cotisations paritaires, les contributions aux frais
d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon
l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 34a RAVS
et les frais de poursuite (ATF 134 I 179 ; 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V
186). Quant aux intérêts moratoires, ils n'ont aucun rapport avec la
créance de la caisse en réparation du dommage (ATF 119 V 78 et
art. 41bis RAVS) ; ils sont simplement dus en raison du retard dans le
paiement des cotisations, si bien qu'ils font aussi partie du dommage (ATF
121 III 382).

- 22 -
b) A cet égard, les montants réclamés, représentant un total
de 53'460 fr. 25, ne paraissent pas critiquables et ne sont en eux-mêmes
pas contestés, que ce soit au titre des cotisations impayées, des frais
administratifs, des taxes de sommations, des frais de poursuites, des
intérêts moratoires ou de la période durant laquelle le recourant a été
administratrice secrétaire de la société. On peut se référer sur ce point au
décompte de l'intimée dans sa décision du 30 avril 2013. Il s'ensuit que
l’intimée a admis à juste titre le lien de causalité entre le comportement
fautif du recourant et le dommage mis à la charge de celui-ci.
8. En définitive, les conclusions de K sont entièrement mal
fondées et c’est à juste titre que la Caisse a exigé la réparation d’un
dommage à hauteur de 53'460 fr. 25. Il s'ensuit que le recours doit être
rejeté et la décision entreprise confirmée. En vertu du droit fédéral, la
procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il n’y a pas lieu d’allouer des
dépens à K qui succombe (art. 55 al. 1 LPA-VD et 61 let. g LPGA), ni à la
Caisse intimée, qui n’y a pas droit comme assureur social (ATF 128 V 323).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 9 avril 2015 par la
D.________ est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

- 23 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Franck Ammann, avocat à Lausanne (pour K),
- D.________,
- Office fédéral des assurances sociales (OFAS),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :