vd_gerichte · PT15.003950 · 2015-09-24 · fr
Prévention et cessation de trouble
Prévention et cessation de trouble


TRIBUNAL CANTONAL
JP15.15003950-151245
509
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 24 septembre 2015
_______________________
Composition : M. ABRECHT, juge délégué
Greffier : M. Tinguely
*****
Art. 261 CPC et 292 CP
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par E.________SA, à
[...], A.________SA, à [...], B.________, à [...], V.________, à [...], et
Z.________, à [...], intimés, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 9 mars 2015 par le Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale dans la cause divisant les appelants d’avec W.________SA, à
[...], et C.________SA, à [...], requérantes, le Juge délégué de la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
1106

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 9 mars 2015, le
Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a interdit à
E.________SA et I.________SA de faire usage de toute information relative à
C.________SA ou en lien avec celle-ci, sous commination de la peine
d’amende prévue pour insoumission à une décision d’autorité au sens de
l’art. 292 CP (I), interdit à E.________SA et I.________SA de communiquer à
toute personne physique ou morale toute information relative à
C.________SA ou en lien avec celle-ci, sous commination de la peine
d’amende prévue pour insoumission à une décision d’autorité au sens de
l’art. 292 CP (II), interdit à B.________, Z.________ et V.________ de
communiquer à toute personne physique ou morale toute information
relative à C.________SA ou en lien avec celle-ci, sous commination de la
peine d’amende prévue pour insoumission à une décision d’autorité au
sens de l’art. 292 CP (III), imparti aux requérantes un délai échéant le 30
juin 2015 pour faire valoir son droit en justice (IV), rejeté en l’état toutes
autres ou plus amples conclusions (V), statué sur les frais judiciaires (VI et
VII) et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, sous réserve de
l’octroi de l’effet suspensif à un appel, et dit qu’elle restera en vigueur
jusqu’à droit connu sur le fond du litige (VIII).
En droit, le premier juge a considéré qu’en signant une
convention de confidentialité, les intimés s’étaient engagés à ne pas faire
usage de quelque manière que ce soit des informations confidentielles
délivrées dans le cadre de pourparlers transactionnels, de sorte qu’à ce
stade, les requérantes étaient légitimées, sous l’angle de la
vraisemblance, à interdire la communication des faits confidentiels
transmis. Pour le premier juge, bien qu’il ne fût pas encore possible
d’évaluer le montant exact du dommage qu’éprouveraient les requérantes
en cas de communication des faits confidentiels, le service proposé par
I.________SA était susceptible de conduire, au stade de la vraisemblance, à
une dévalorisation du produit initialement développé par C.________SA, les
requérantes courant ainsi le risque d’une dépréciation de leurs services.

- 3 -
Le premier juge a considéré qu’il se justifiait dès lors de considérer que
l’atteinte à la prétention dont les requérantes étaient titulaires serait
difficilement réparable et que celles-ci étaient en conséquence en droit de
requérir des mesures provisionnelles en vue d’éviter l’usage et la
communication de toute information par les intimés relative à
C.________SA. En revanche, il ne se justifiait pas en l’état, compte tenu de
la teneur de la convention de confidentialité, de faire droit aux conclusions
des requérantes tendant à l’interdiction de toute activité concurrente de la
part des intimés ainsi qu’à celles impliquant une ingérence dans
l’administration des sociétés intimées.
B. a) Par acte du 20 juillet 2015, E.________SA, A.________SA,
B.________, V.________ et Z.________ ont interjeté appel contre cette
ordonnance, prenant les conclusions suivantes :
« Préalablement
1. Déclare recevable le présent appel.
Principalement
2. Annule l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue en
date du 9 mars 2015 par le juge délégué de la Chambre
patrimoniale cantonale dans la cause [...].
Et statuant à nouveau
3. Dise et constate que C.________SA ne dispose pas de la
légitimation active.
4. Rejette la requête de mesures provisionnelles du 2 février
2015 de C.________SA.
5. Dise et constate qu’A.________SA et Messieurs B.________,
V.________ et Z.________ ne disposent pas de la légitimation
passive.
6. Rejette la requête de mesures provisionnelles du 2 février
2015 à l’encontre d’A.________SA et Messieurs B.________,
V.________ et Z.________.
7. Rejette la requête de mesures provisionnelles du 2 février
2015.
Subsidiairement
8. Fasse interdiction à E.________SA de faire usage de toute
information confidentielle, relative à C.________SA et obtenue
de W.________SA sous couvert du contrat de confidentialité du
25 mai 2012.
9. Fasse interdiction à E.________SA de communiquer à
quiconque, exception faite de ceux de ses employés (y

- 4 -
compris les employés de ses sociétés affiliées) qui ont besoin
de connaître, ainsi que de ses conseillers, toute information
confidentielle relative à C.________SA et obtenue de
W.________SA sous couvert du contrat de confidentialité du 25
mai 2012. »
Les appelants ont en outre produit un bordereau de pièces.
b) Le 26 août 2015, W.________SA et C.________SA se sont
déterminées sur l’appel, concluant à son rejet, dans la mesure de sa
recevabilité.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. a) La requérante C.________SA est une société anonyme dont le
siège est à [...] et dont le but inscrit au Registre du commerce est de
« fournir des prestations d’assurance, en particulier dans le domaine des
garanties de loyer », ainsi que « toute activité y relative ». O.________ en
est l’administrateur président avec signature collective à deux. La société
est détenue par la requérante W.________SA.
La requérante W.________SA est une société anonyme, dont le
siège est à [...] et dont le but inscrit au Registre du commerce est
l’acquisition, la possession, l’administration et la réalisation de tout type
de participations en Suisse et à l’étranger (traduction libre de l’allemand).
O.________ en est également l’administrateur avec signature individuelle.
b) L’intimée E.________SA est une société anonyme dont le siège
est à [...] et dont le but est l’acquisition, la gestion continue et la cession
de participations dans des entreprises nationales et étrangères de toutes
sortes ainsi que le financement de filiales (traduction libre de l’allemand).
L’intimé B.________ en est le président de la direction et les intimés
V.________ et Z.________ en sont des membres de la direction, tous trois
disposant de la signature collective à deux.

- 5 -
L’intimée A.________SA, devenue A.________SA le 25 mars 2015
ensuite de son rachat par le Groupe E.________SA, est une société
anonyme dont le siège est à [...] et dont le but est notamment le suivant :
fourniture de prestations d’assurance de toutes sortes, en particulier dans
le domaine des garanties de loyers et de la fourniture de cautions, de
cautionnements et d’autres garanties (traduction libre de l’allemand).
L’intimé B.________ en est le président du conseil d’administration et les
intimés V.________ et Z.________ les administrateurs, tous trois disposant de
la signature collective à deux. Sur son site internet, elle se présente
comme l’un des principaux acteurs en matière de dépôt de garantie en
proposant des cautions pour garanties de loyer dans toute la Suisse.
2. Le 25 mai 2012, dans l’optique d’une éventuelle acquisition de
la requérante C.________SA par l’intimée E.________SA, la requérante
W.________SA, par son administrateur O.________, et l’intimée E.________SA,
par les membres de sa direction et intimés B.________ et V.________, ont
conclu un accord de confidentialité (Confidentiality Agreement) qui se
présentait comme suit :
3. Par courriel du 31 mai 2012, O.________ a transmis aux intimés
V.________ et B.________ un document confidentiel de C.________SA intitulé
« C.________SA – Présentation E.________SA – Strictement Confidentiel –
Document sous NDA [ndlr : Non-disclosure agreement ou accord de non-
divulgation] du 25 mai 2012 ».
Le 20 juin 2012, les parties se sont rencontrées dans le cadre
de leurs négociations. A cette occasion, des informations, dont la teneur et
l’importance ne sont en l’état pas déterminées, ont été communiquées
aux représentants de l’intimée E.________SA.
4. Le 12 juillet 2012, l’intimée E.________SA a adressé à la
requérante C.________SA, dans le cadre d’une offre non contraignante de
rachat de C.________SA, une lettre d’intention (Letter of Intent), dont la
teneur était la suivante :

- 6 -
« Letter of Intent
Dear Mr. O.________,
As discussed with you in Lausanne we would like to confirm
the following key parameters as non-binding offer for 100% of
C.________SA :
1. Based on the information we have we value C.________SA in
a range of CHF 170 Mio to CHF 210 Mio plus excess cash
(excluding tax).
2. A due diligence has to confirm all information and
assumptions.
3. For E.________SA an acquisition makes only sense if some of
our partner banks agree to support the distribution of
C.________SA products and favour them versus their current
escrow accounts. We are currently in the process to explore
this possibility.
4. If we get enough support from our banks, we would need
detailed financial information in order to prepare a case
which can be presented to our board of directors in
September 2012 in order to get conceptual approval for the
acquisition.
5. Following the board’s approval we will conduct the due
diligence and prepare a termsheet. We would target to sign
the term sheet prior to our December board meeting
subject of approval of the board meeting.
6. Contract and closing of the transaction would finally be in
Q1 2013.
We hope this procedure leads to a mutually beneficial
transaction and are looking forward to working with you along
this process.
We kindly ask you to confirm your agreement to this LOI.
[…] »
5. Aucune transaction n’a finalement eu lieu entre les
requérantes W.________SA et C.________SA et l’intimée E.________SA.
6. Dans le courant de l’automne 2014, l’intimée E.________SA
s’est portée acquéreure de l’intimée I.________SA. Les intimés B.________,
V.________ et Z.________ ont été inscrits en qualité d’administrateurs de
l’intimée I.________SA.
7. Par courrier du 30 décembre 2014 adressé à E.________SA, les
requérantes, ayant été informées de cette acquisition, lui ont reproché
d’avoir violé la convention du 25 mai 2012 en acquérant une société
concurrente, soutenant avoir subi, de ce fait, un dommage d’un montant

- 7 -
de 210 millions de francs. Elles lui ont imparti un délai au 14 janvier 2015
pour s’expliquer et formuler des propositions.
Par télécopie du 7 janvier 2015, l’intimée E.________SA a
contesté la teneur du courrier du 30 décembre 2014 en spécifiant n’avoir
obtenu aucune information sensible de la part des requérantes ni n’avoir
acquis ou utilisé un quelconque avantage concurrentiel.
8. Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 29 janvier 2015 adressée au Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale, les requérantes W.________SA et C.________SA ont pris les
conclusions suivantes :
« I. Statuant sur mesures super-provisionnelles et avant
audition des parties
[…]
II. Statuant sur mesures provisionnelles
20. Interdire à E.________SA de détenir, contrôler, soutenir
et/ou développer, directement ou indirectement, en tout ou
partie, I.________SA, sous commination de l’art. 292 CPS.
21. Interdire à E.________SA de faire usage de toute information
relative à C.________SA ou en lien avec celle-ci, sous
commination de l’art. 292 CPS.
22. Interdire à E.________SA de communiquer à toute personne
physique ou morale, y compris mais pas exclusivement
I.________SA, toute information relative à C.________SA ou en
lien avec celle-ci, sous commination de l’art. 292 CPS.
23. Interdire à E.________SA de commercialiser, soutenir,
favoriser tout service, marque, produit dénommé « [...]» ou «
[...]», sous commination de l’art. 292 CPS.
24. Interdire à I.________SA de faire usage de toute information
relative à C.________SA ou en lien avec celle-ci, sous
commination de l’art. 292 CPS.
25. Interdire à I.________SA de communiquer à toute personne
physique ou morale toute information relative à C.________SA
ou en lien avec celle-ci, sous commination de l’art. 292 CPS.
26. Inviter I.________SA à mettre fin à toute relation
professionnelle directe ou indirecte avec Messieurs B.________,
Z.________ et V.________, sous commination de l’art. 292 CPS.
27. Inviter I.________SA à mettre fin à toute relation directe ou
indirecte avec E.________SA ou toute société affiliée, sous
commination de l’art. 292 CPS.
28. Interdire à I.________SA de commercialiser, soutenir,
favoriser tout service, marque, produit dénommé « [...]» ou «
[...]», sous commination de l’art. 292 CPS.

- 8 -
29. Interdire à Messieurs B.________, Z.________ et V.________ de
participer de quelque manière au conseil d’administration
d’I.________SA, sous commination de l’art. 292 CPS.
30. Interdire à Messieurs B.________, Z.________ et V.________ de
participer de quelque manière à la gestion et/ou au
développement d’I.________SA, sous commination de l’art. 292
CPS.
31. Interdire à Messieurs B.________, Z.________ et V.________ de
communiquer à toute personne physique ou morale toute
information relative à C.________SA ou en lien avec celle-ci,
sous commination de l’art. 292 CPS.
32. Interdire à Messieurs B.________, Z.________ et V.________ de
communiquer à toute personne physique ou morale toute
information relative au cautionnement au titre de garantie du
loyer, ou en lien avec le cautionnement au titre de garantie du
loyer, sous commination de l’art. 292 CPS.
33. Interdire à E.________SA de faire usage de ses droits
d’actionnaire d’I.________SA, sous commination de l’art. 292
CPS.
34. Interdire à E.________SA AG de participer directement ou
indirectement à toute assemblée générale des actionnaires
d’I.________SA, sous commination de l’art. 292 CPS.
35. Condamner E.________SA à inviter tous les administrateurs
d’I.________SA liés directement ou indirectement à E.________SA
ou au E.________SA à démissionner immédiatement du conseil
d’administration d’I.________SA.
36. Condamner E.________SA à céder toute participation,
directe ou indirecte, au sein d’I.________SA, à un tiers non lié de
quelque manière à elle.
37. Instruire le Préposé au Registre du Commerce de [...], de
radier Messieurs B.________, Z.________ et V.________ du conseil
d’administration d’I.________SA.
38. Confirmer les mesures ordonnées à titre super-
provisionnel.
39. Ordonner toute autre mesure utile permettant d’assurer le
respect du contrat de non-concurrence et de confidentialité du
25 mai 2012.
40. Accorder à W.________SA et C.________SA un délai de 3 mois
pour valider les mesures accordées.
41. Dire que le délai précité part dès que toutes les mesures
ordonnées ont été mises en oeuvre et le cas échéant de la
date la plus tardive de mise en oeuvre.
42. Dire que les mesures accordées se poursuivront jusqu’à
droit définitivement jugé au fond.
41. Condamner conjointement et solidairement E.________SA,
I.________SA, ainsi que Messieurs B.________, Z.________ et
V.________ en tous les frais de la procédure. »

- 9 -
Par avis du 3 février 2015, le Juge délégué de la Chambre
patrimoniale cantonale a rejeté la requête de mesures
superprovisionnelles.
9. Le 27 février 2015, les intimés se sont déterminés sur la
requête de mesures provisionnelles, prenant les conclusions suivantes :
« Préalablement
1. Dire et constater que C.________SA ne dispose pas de la
légitimation active.
2. Rejeter la requête de mesures provisionnelles du 2 février
2015 de C.________SA.
3. Dire et constater qu’I.________SA et Messieurs B.________,
V.________ et Z.________ ne disposent pas de la légitimation
passive.
4. Rejeter la requête de mesures provisionnelles du 2 février
2015 à l’encontre d’I.________SA et Messieurs B.________,
V.________ et Z.________.
Principalement
5. Rejeter la requête de mesures provisionnelles du 2 février
2015.
En tout état
6. Débouter W.________SA et C.________SA de toutes autres ou
contraires conclusions. »
10. L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 4 mars
2015 devant le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale en
présence des conseils des parties, les requérantes étant en outre
représentées par O.________. Ce dernier a produit diverses pièces qu’il a
affirmé être confidentielles et qui auraient été transmises aux intimés à
l’occasion des négociations, à savoir les documents intitulés « Rapport de
l’organe de révision à l’Assemblée générale sur les comptes annuels
2011 » et « Présentation E.________SA – Strictement confidentiel –
Document sous NDA du 25 mai 2012 » (ci-après dénommée : Présentation
E.________SA).
En d roit :

- 10 -
1. a) L'appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles dans les affaires patrimoniales
dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272]). En l'espèce, il y a lieu d’admettre avec le
premier juge que la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., de sorte
que la voie de l'appel est ouverte.
b) L'ordonnance querellée a été rendue en application de la
procédure sommaire (art. 248 let. d CPC). Par conséquent, l'appel, écrit et
motivé, doit être introduit auprès du Juge délégué de la Cour d'appel civile
(art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV
173.01]) dans les dix jours à compter de la notification de la décision (art.
311 al. 1 et 314 al. 1 CPC).
En l’espèce, interjeté en temps utile par une partie qui dispose
d’un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel, écrit et motivé, est recevable.
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
b) Selon l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans
retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise, ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à la partie qui
s’en prévaut de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte

- 11 -
qu’elle doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon elle (JT
2011 III 43 c. 2 et les références citées).
En l’espèce, les appelants ont produit en procédure d’appel
deux communiqués de presse établis par C.________SA les 5 février 2013
et 7 mai 2015 ainsi que divers extraits de sites internet. Dès lors que les
appelants n’exposent pas en quoi ces pièces seraient recevables au
regard de l’art. 317 CPC et qu’en particulier, ils n’établissent pas avoir fait
preuve de la diligence requise, ces pièces sont irrecevables.
3. a/aa) Faisant d’abord valoir une constatation inexacte des
faits (art. 310 let. b CPC), les appelants exposent que les intimées n’ont
allégué aucune information qui devrait être considérée comme étant
confidentielle, ni aucune circonstance qui laisserait prévoir que les
appelants seraient en voie d’utiliser ou de divulguer une information
confidentielle. Ils contestent en outre que, lors des négociations, il leur
aurait été remis le « Rapport de l’organe de révision à l’Assemblée
générale sur les comptes annuels 2011 », dont ils affirment avoir reçu
copie pour la première fois à l’occasion de l’audience de mesures
provisionnelles du 4 mars 2015. Pour les appelants, ce rapport
contiendrait au demeurant des informations similaires à celles disponibles
sur le site internet de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (FINMA) et qui ne seraient dès lors pas confidentielles. Ils font
également valoir que l’autre document prétendument confidentiel, à
savoir la Présentation E.________SA, contient principalement des
informations accessibles au public, sur internet notamment, et non des
informations confidentielles au sens du Confidentiality Agreement conclu
le 25 mai 2012. Enfin, les intimées n’auraient pas rendu vraisemblable que
des informations ou un savoir-faire obtenu gratuitement dans le cadre de
négociations pourraient engendrer, s’ils venaient à être utilisés ou
divulgués par les appelants, un préjudice difficilement réparable pour les
intimées.

- 12 -
Invoquant ensuite l’existence de violations du droit (art. 310
let. a CPC), les appelants reprochent au premier juge d’avoir analysé la
légitimation active de l’intimée C.________SA et la légitimation passive des
appelants I.________SA, devenue A.________SA, V.________ et Z.________ sous
l’angle de la vraisemblance plutôt qu’avec un plein pouvoir d’examen. Ils
font valoir à cet égard que la requête de mesures provisionnelles formée
par C.________SA aurait dû être rejetée faute de légitimation active et
déclarée irrecevable en tant qu’elle était dirigée contre I.________SA,
devenue A.________SA, B.________, V.________ et Z.________, qui ne sont pas
parties à l’accord de confidentialité du 25 mai 2012 et qui ne disposent
par conséquent pas de la légitimation passive. Ils soutiennent en outre
que la rédaction des chiffres I à III du dispositif de l’ordonnance entreprise
serait malheureuse en tant qu’elle équivaudrait à une interdiction
générale de faire usage ou de communiquer toute information relative à
C.________SA, alors que cette interdiction ne pourrait viser que les
informations confidentielles au sens de la première clause (chiffre 1) de
l’accord de confidentialité du 25 mai 2012.
bb) Quant aux intimées, elles allèguent, invoquant une
constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC), E.________SA avait
valorisé C.________SA, dans sa lettre d’intention du 12 juillet 2012, à un
montant compris entre 170 et 210 millions de francs, hors liquidités. Pour
les intimées, il aurait été impossible pour E.________SA d’effectuer une telle
valorisation sans avoir eu accès aux informations permettant de le faire et
sans les étudier dans l’optique d’une acquisition. Selon elles, la prise de
contrôle par E.________SA sur I.________SA ne peut par conséquent pas
avoir eu lieu sans une utilisation d’informations et de données
confidentielles auxquelles l’acquéreure a eu accès. Dès lors E.________SA
ignorait tout du marché du cautionnement tel qu’il avait été développé par
C.________SA, ce ne serait qu’au travers de ces informations confidentielles
qu’elle a pu en comprendre les enjeux et les règles. Ainsi, l’utilisation par
E.________SA des données confidentielles de C.________SA réduirait
l’avantage concurrentiel de cette dernière à néant. Elles exposent en
outre, alors que C.________SA était la seule entreprise dédiée à la
fourniture de garanties par cautionnement sans dépôt bancaire, disposant

- 13 -
de près de vingt-cinq ans d’expérience et de savoir accumulés, qu’elle
serait désormais confrontée à un nouveau concurrent qui a eu accès à
toutes ses informations confidentielles et adossé à un actionnaire
disposant de moyens considérables. Pour les intimées, la dépréciation de
C.________SA peut être estimée à un montant compris entre 170 et 210
millions de francs, soit le montant auquel elle avait été valorisée hors
liquidités par le groupe E.________SA, alors qu’elle était le leader sur le
marché de la garantie de loyer par cautionnement sans dépôt bancaire.
L’intimée W.________SA subirait ainsi un préjudice équivalant à la
dépréciation de l’intimée C.________SA.
En droit, les intimées soutiennent que, dans la mesure où les
parties avaient expressément convenu dans l’accord du 25 mai 2012 que
C.________SA avait le droit de demander des mesures provisionnelles pour
imposer les obligations de cet accord, les appelants se seraient interdit de
contester des mesures provisionnelles qui auraient pour objet d’imposer
les droits et obligations de l’accord conclu. Pour le surplus,
l’argumentation des intimées consiste à relever qu’en acquérant
I.________SA, concurrent direct de C.________SA, en participant au
développement d’I.________SA et en autorisant sinon en encourageant les
membres de sa direction B.________, V.________ et Z.________ à devenir
administrateurs d’I.________SA, E.________SA aurait violé l’accord de
confidentialité et de non-concurrence qu’elle a conclu avec W.________SA.
b/aa) Aux termes de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne
les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes : elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut donc se limiter à
la vraisemblance des faits et à l’examen sommaire du droit, en se fondant
sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Un fait ou un droit
est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la
base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour
autant qu’il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler

- 14 -
autrement ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet,
CPC commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées).
En matière de mesures provisionnelles, tant l’existence du droit matériel
(soit sa substance et sa titularité), sa violation ou l’imminence de sa
violation que le risque d’un préjudice difficilement réparable doivent être
rendus vraisemblables par le requérant (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 261
CPC). Selon l’art. 262 CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure
provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment
ordonner la fourniture d’une prestation en nature (let. d).
Toute mesure provisionnelle présuppose la nécessité d’une
protection immédiate du requérant en raison d’un danger imminent
menaçant ses droits (HohI, Procédure civile, tome Il, 2e éd., 2010, n. 1758
p. 322). Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable qu’il s’expose, en
raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un
préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le
jugement à intervenir devait lui donner gain de cause (TF 4A_611/2011 du
3 janvier 2012 c. 4.1 ; Juge délégué CACI 26 février 2013/113 c. 3a). En
d’autres termes, il s’agit d’éviter d’être mis devant un fait accompli dont le
jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets.
Le dommage difficilement réparable de l’art. 261 al. 1 let. b
CPC est principalement de nature factuelle ; il concerne tout préjudice,
patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du
temps pendant le procès (ATF 138 III 378 c. 6.3 ; HohI, op. cit., n. 176 p.
323). Un préjudice financier n’est en principe pas difficilement réparable
(Zürcher, in DIKE-Kommentar ZPO, 2011, n. 25 ad art. 261 CPC), hormis
les cas exceptionnels où il est susceptible d’entraîner la faillite de
l’intéressé ou la perte de ses moyens d’existence (Seiler, Die Berufung
nach ZPO, 2013, n. 991 et les références citées, p. 424). Le dommage est
constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait
que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour
celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les
conséquences matérielles qu’elles engendrent (ATF 138 III 378 c. 6.3).

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Le risque de préjudice difficilement réparable suppose par
ailleurs l’urgence (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC) ; de façon
générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution
provisoire met en péril les intérêts d’une des parties (Hohl, La réalisation
du droit et les procédures rapides, Fribourg 1994, n. 543 p. 175).
L’urgence est une notion relative selon le Tribunal fédéral, qui retient
qu’elle comporte des degrés et s’apprécie moins selon des critères
objectifs qu’au regard des circonstances. Alors même que les mesures
provisionnelles sont subordonnées à l’urgence, le droit de requérir ne se
périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à
dater de la connaissance du dommage ou du risque peut signifier qu’une
protection n’est pas nécessaire, voire constituer un abus de droit (Bohnet,
op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC ; TF 4P.263/2004 du 1er février 2005). Ainsi,
sa requête risque d’être rejetée si le tribunal arrive à la conclusion qu’une
procédure ordinaire introduite à temps aurait abouti un jugement au fond
dans des délais équivalents (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC).
Le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts
contradictoires, c’est-à-dire à l’appréciation des désavantages respectifs
pour le requérant et pour l’intimé, selon que la mesure requise est
ordonnée ou refusée. L’examen du droit et la pesée des intérêts en
présence ne s’excluent pas : le juge doit pondérer le droit présumé du
requérant à la mesure conservatoire avec les conséquences irréparables
que celle-ci peut entraîner pour l’intimé (ATF 131 III 473 c. 2.3).
bb) Tant la qualité pour agir, ou légitimation active, que la
qualité pour défendre, ou légitimation passive, font partie des conditions
matérielles de la prétention litigieuse et se déterminent selon le droit au
fond. Le défaut de légitimation passive du défendeur conduit au rejet de
l’action, indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la
prétention litigieuse, alors que son admission signifie que le demandeur
peut faire valoir sa prétention contre le défendeur, en tant que sujet passif
de l’obligation en cause. Cette question, qui ressortit au droit matériel
fédéral, doit être examinée d’office et librement (ATF 136 III 365 c. 2.1).
Comme pour la qualité pour agir, ou légitimation active, le fardeau de la

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preuve et de l’allégation des faits qui fondent la qualité pour défendre
incombe au demandeur, ce qui correspond à la règle générale de l’art. 8
CC (ATF 130 III 417 c. 3.1).
La légitimation active et passive appartient au titulaire (sujet
actif), respectivement à l’obligé (sujet passif) du droit litigieux, qui
agissent en leur propre nom. Ainsi, le créancier et le débiteur d’une
créance ont chacun en ce qui le concerne la légitimation active et passive
au procès ayant pour objet cette créance (Hohl, Procédure civile, Tome I,
Berne 2001, p. 97 s.).
Le défaut de la qualité pour agir entraîne le rejet de l’action, et
non l’irrecevabilité de celle-ci. Il en va de même du défaut de la qualité
pour défendre (ATF 126 III 59 c. 1).
cc) Aux termes de l’art. 112 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le Code civil suisse [Livre cinquième : Droit des
obligations]; RS 220), celui qui, agissant en son propre nom, a stipulé une
obligation en faveur d’un tiers a le droit d’en exiger l’exécution au profit
de ce tiers. Le tiers ou ses ayants droit peuvent aussi réclamer
personnellement l’exécution, lorsque telle a été l’intention des parties ou
que tel est l’usage (art. 112 al. 2 CO). Dans ce cas, et dès le moment où le
tiers déclare au débiteur qu’il entend user de son droit, il ne dépend plus
du créancier de libérer le débiteur (art. 112 al. 3 CO).
Selon la nature des droits conférés au tiers, on distingue ainsi
deux espèces de stipulation : d’une part, la stipulation pour autrui
imparfaite, qui constitue le cas ordinaire (art. 112 al. 1 CO), est
l’hypothèse dans laquelle seul le stipulant est créancier, le bénéficiaire
n’ayant que le droit de recevoir la chose et pas celui de l’exiger ; d’autre
part, la stipulation pour autrui parfaite (art. 112 al. 2 et 3 CO), qui
constitue l’hypothèse dans laquelle le bénéficiaire a un droit de créance
parallèle à celui du créancier. Ce cas exceptionnel doit découler de
l’accord des parties, de l’usage ou de la loi (al. 2). Le promettant a, dans le
cas de la stipulation pour autrui parfaite, deux créanciers : le bénéficiaire

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(à qui la prestation est due) et le stipulant (qui s’est fait promettre la
prestation) (Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, Zurich 2012, p.
236 s.).
dd) L’art. 292 CP (Code pénal du 21 décembre 1937 ; RS
311.0) prévoit que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une
autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni d'une amende.
Seules des personnes physiques peuvent en principe se rendre
coupables et être punies pour la commission d’infractions pénales, les
personnes morales ne pouvant être poursuivies pénalement que lorsque
cela est expressément prévu par la loi. Or l’art. 102 CP, relatif à la
punissabilité des entreprises, ne constitue à cet égard pas une base légale
suffisante, puisqu’il se rapporte à la commission de crimes ou de délits et
que cette disposition érige l’insoumission à une décision de l’autorité en
contravention. Il s’ensuit que des personnes morales ne peuvent pas se
voir menacer de la peine prévue à l’art. 292 CP. La commination prévue à
cette disposition doit par conséquent être adressée aux organes,
respectivement aux représentants, compétents de la société (Riedo/Boner,
Basler Kommentar, Strafrecht II, 2013, n. 74 et 75 ad art. 292 CP et les
références citées).
c/aa) En l’espèce, il est constant que les conclusions de la
requête de mesures provisionnelles se fondent exclusivement sur le
contrat de confidentialité conclu le 25 mai 2012 entre W.________SA, par
son administrateur O.________, d’une part, et E.________SA, par les
membres de sa direction B.________ et V.________, d’autre part, dans
l’optique d’une éventuelle acquisition par E.________SA de C.________SA,
détenue par W.________SA.
Il doit en conséquence être retenu que les prétentions que font
valoir les intimées dans leur requête sont de nature purement
contractuelle. Or, conformément au principe de la relativité des
conventions, un contrat ne peut conférer de droits et imposer des

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obligations qu’aux personnes qui y sont parties, sous réserve de la
stipulation pour autrui au sens de l’art. 112 al. 1 CO.
Il s’ensuit que, s’agissant de la légitimation active, elle doit
sans conteste être reconnue à W.________SA, qui est partie au contrat. En
ce qui concerne C.________SA, sa légitimation active peut, au stade de la
vraisemblance et sur la base d’un examen sommaire, également être
admise dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles. Il
ressort en effet du chiffre 6 du contrat de confidentialité que C.________SA
« aura le droit de demander des mesures provisionnelles pour imposer les
obligations de ce contrat » (« will have right to seek and obtain immediate
injunctive relief to enforce obligations under this Agreement »), les parties
paraissant avoir conclu de la sorte une stipulation pour autrui parfaite
(art. 112 al. 2 CO).
Quant à la légitimation passive des appelants, on constate
qu’I.________SA, devenue A.________SA, B.________, V.________ et Z.________
ne sont pas parties au contrat de confidentialité et n’ont donc en principe
pas la qualité pour défendre à une requête de mesures provisionnelles
fondée exclusivement sur ce contrat. En conséquence, il y a lieu de retenir
que seule l’appelante E.________SA dispose formellement de la légitimation
passive.
bb) Pour ce qui est des faits invoqués par les intimées dans le
cadre de la procédure de mesures provisionnelles, on constate que celles-
ci ont rendu vraisemblable qu’elles disposaient contre E.________SA d’une
prétention contractuelle, fondée sur le chiffre 2 du contrat de
confidentialité du 25 mai 2012. Elles ont également rendu vraisemblable
qu’elles avaient transmis à E.________SA, dans le cadre des négociations
intervenues entre les parties, un document de C.________SA intitulé
« C.________SA – Présentation E.________SA – Strictement Confidentiel –
Document sous NDA du 25 mai 2012 », ce que les appelantes ne
contestent d’ailleurs pas. En revanche, les intimées ne sont pas parvenues
à établir à satisfaction de droit qu’elles avaient transmis à E.________SA le

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« Rapport de l’organe de révision à l’Assemblée générale sur les comptes
annuels 2011 ».
Les intimées ont également rendu vraisemblable que la
Présentation E.________SA est susceptible de contenir des informations
confidentielles visées par le chiffre 2 du contrat de confidentialité. Cela
étant, on relève que ces informations ne tomberaient pas sous le coup de
l’interdiction d’utilisation ou de divulgation dans l’hypothèse où
E.________SA serait en mesure d’établir que les informations en cause sont
devenues disponibles de manière générale au public ou ont pu être
obtenues indépendamment de la transmission des documents
confidentiels transmis dans le cadre du contrat de confidentialité (cf.
chiffre 1, hypothèses 1-4, de l’accord de confidentialité du 25 mai 2012).
Les intimées ont en outre pu établir, au stade des mesures
provisionnelles, l’existence d’un risque concret d’atteinte à leurs droits. En
effet, l’acquisition par E.________SA d’une société concurrente à
C.________SA, soit I.________SA, devenue A.________SA, et la désignation des
membres de la direction d’E.________SA en qualité d’administrateurs de
cette société sont des éléments suffisamment probants pour rendre
vraisemblable qu’E.________SA risque de faire usage d’informations
confidentielles concernant C.________SA ou de communiquer de telles
informations à des tiers, soit en particulier à A.________SA.
Dans la mesure où il est plausible que les informations
confidentielles en question permettraient à E.________SA, par sa société
fille A.________SA, d’accéder à un savoir-faire acquis au fil des années par
C.________SA qu’elle n’aurait pas pu développer sans avoir eu accès
auxdites informations, il est également rendu vraisemblable que
l’utilisation et la communication de telles informations confidentielles
risquent de causer à C.________SA, et par voie de conséquence à
W.________SA qui la détient, un préjudice difficilement réparable en raison
de pertes de parts de marché du fait de l’arrivée d’un produit concurrent à
celui développé par C.________SA, laquelle bénéficiait apparemment

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jusqu’alors d’une position préférentielle sur le marché des garanties de
loyer par cautionnement sans dépôt bancaire.
cc) Cependant, comme le relèvent à juste titre les appelants,
la rédaction des chiffres I à III du dispositif de l’ordonnance entreprise est
incorrecte en tant qu’elle équivaut à une interdiction générale de faire
usage ou de communiquer toute information relative à C.________SA, alors
que cette interdiction ne peut viser que les informations confidentielles au
sens du chiffre 1 du contrat de confidentialité.
dd) Par ailleurs, comme il a été relevé plus haut, le respect de
l’obligation de confidentialité découlant du contrat du 25 mai 2012 ne peut
être exigé que vis-à-vis d’E.________SA (cf. c. 3c/aa supra), qui a en
principe seule qualité pour défendre à une requête de mesures
provisionnelles tendant à prononcer une interdiction de faire usage,
respectivement de communiquer, toute information confidentielle relative
à C.________SA et obtenue sous couvert du contrat précité.
Une telle interdiction ne peut toutefois être assortie de la
commination à E.________SA de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP,
dès lors qu’une personne morale ne peut pas se voir condamner de la
peine prévue à cette disposition. Il s’ensuit que cette commination doit
être adressée aux organes de la société (cf. c. 3b/dd supra), à savoir en
particulier à ses administrateurs B.________, Z.________ et V.________.
ee) Il convient enfin de rappeler que les informations ne
tomberaient pas sous le coup de l’interdiction d’utilisation ou de
communication dans l’hypothèse où E.________SA serait en mesure
d’établir que les informations en cause sont devenues disponibles de
manière générale au public ou ont pu être obtenues indépendamment de
la transmission des documents confidentiels transmis dans le cadre du
contrat de confidentialité (cf. 3c/bb supra).
4. Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être partiellement
admis et l’ordonnance réformée aux chiffres I à III de son dispositif en ce

- 21 -
sens qu’il est fait interdiction à E.________SA de faire usage de –
respectivement de communiquer à toute personne physique ou morale –
toute information confidentielle relative à C.________SA obtenue sous
couvert du contrat de confidentialité du 25 mai 2012, cette interdiction
étant assortie de la menace pour les organes d’E.________SA, en particulier
pour ses administrateurs B.________, Z.________ et V.________, de la peine
d’amende prévue à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de
l’autorité.
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 4’000 fr. (art. 65 al. 1 et 3 TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des
frais judiciaires civils; RSV 270.11.5]), seront, à parts égales, mis à la
charge des appelants, solidairement entre eux, et des intimées,
solidairement entre elles (art. 106 al. 1 à 3 CPC). Les intimées,
solidairement entre elles, verseront ainsi aux appelants, créanciers
solidaires, la somme de 2’000 fr. à titre de restitution partielle de l’avance
de frais fournie par ceux-ci (art. 111 al. 2 CPC).
Les dépens de deuxième instance seront compensés (art. 95
al. 3 et 106 al. 2 CPC).
Par ces motifs,
le Juge délégué de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L’ordonnance est réformée comme il suit aux chiffres I à III de
son dispositif :
I. Interdit à E.________SA, sous la menace pour ses
organes, en particulier pour ses administrateurs

- 22 -
B.________, Z.________ et V.________, de la peine d’amende
prévue par l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une
décision de l’autorité, de faire usage de toute
information confidentielle relative à C.________SA
obtenue sous couvert du contrat de confidentialité du 25
mai 2012.
II. Interdit à E.________SA, sous la menace pour ses
organes, en particulier pour ses administrateurs
B.________, Z.________ et V.________, de la peine d’amende
prévue par l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une
décision de l’autorité, de communiquer à toute personne
physique ou morale toute information confidentielle
relative à C.________SA obtenue sous couvert du contrat
de confidentialité du 25 mai 2012.
III. Supprimé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 4'000 fr.
(quatre mille francs), sont mis à la charge des appelants
E.________SA, A.________SA, V.________, Z.________ et B.________,
solidairement entre eux, par 2'000 fr. (deux mille francs), et à
la charge des intimées C.________SA, W.________SA,
solidairement entre elles, par 2'000 fr. (deux mille francs).
IV. Les intimées, solidairement entre elles, doivent verser aux
appelants, créanciers solidaires, la somme de 2'000 fr. (deux
mille francs) à titre de restitution partielle d’avance de frais de
deuxième instance.

- 23 -
V. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 29 septembre 2015
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Jean Marguerat (pour E.________SA, A.________SA, V.________,
Z.________ et B.________)
- Me Bertrand R. Reich (pour W.________SA et C.________SA)
L juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur
litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur

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litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale
Le greffier :