vd_gerichte · ZF20.044270 · 2021-07-20 · fr
Assurance perte de gains
Assurance perte de gains


TRIBUNAL CANTONAL APG 33/20 & 34/20 - 13/2021
ZF20.044270 & ZF20.044273
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 20 juillet 2021
__________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
A.F.________, aux [...], recourant,
K.________, à [...], recourante,
tous deux représentés par Me Daniel Brodt, avocat à Neuchâtel,
et
V.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ;
art. 27 Cst.
402

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E n f a i t :
A. K.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) et A.F.________
(ci-après : l’assuré ou le recourant) exploitent depuis 2011 l’hôtel-
restaurant C.________ aux [...], sous la forme d’une Sàrl. Ils ont été
associés-gérants de cette société depuis sa constitution, aux côtés de
B.F.________, associé gérant président, C.F.________, associé gérant vice-
président, et D.F.________, associée gérante secrétaire, chacun des
associés bénéficiant d’un pouvoir de signature collective à deux et
détenant quatre parts de 1'000 fr. du capital social. Depuis le 4 septembre
2020, K.________ n’est plus associée-gérante de cette société et a transmis
ses quatre parts du capital social à B.F.________.
Le 16 juillet 2020, K.________ et A.F.________ ont demandé des
allocations de perte de gain en lien avec le coronavirus (ci-après : APG
COVID-19) en utilisant le formulaire « Demande pour le domaine de
l’événementiel ».
Par décisions du 21 juillet 2020, V.________ (ci-après :
V.________ ou l’intimée) a rejeté leur demande au motif que leur entreprise
n’appartenait pas au secteur de l’événementiel selon l’extrait du registre
du commerce.
Les assurés se sont opposés à cette décision en date du 14
septembre 2020. Ils ont invoqué que les mesures sanitaires imposées, en
particulier la distance minimale entre les tables, avaient engendré une
diminution conséquente de la clientèle et une importante perte de
revenus, qui les confrontaient à des difficultés financières. Ils ont fait valoir
qu’ils avaient le statut d’indépendant et avaient, à ce titre, droit à des APG
COVID-19. Parmi les pièces produites se trouvait un formulaire de
demande d’APG COVID-19 non daté où ils faisaient valoir une perte de
gain indirectement liée aux mesures ordonnées par le Conseil fédéral (cas
de rigueur pour les indépendants dont le revenu déterminant pour le
calcul des cotisations AVS de l’année 2019 se situe entre 10'000 et 90'000
francs). Ils ont également joint un courriel de la caisse de chômage du 10

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juillet 2020 les informant qu’ils n’avaient plus droit à des indemnités pour
réduction de l’horaire de travail (RHT) à partir du 1er juin 2020.
Par décisions sur opposition du 12 octobre 2020, V.________ a
rejeté les oppositions formées par les intéressés. Elle a constaté qu’ils ne
déclaraient plus qu’ils étaient actifs dans le secteur de l’événementiel et
estimé qu’ils avaient le statut de travailleurs exerçant une activité
dépendante aux yeux des assurances sociales.
B. Par actes du 10 novembre 2020, K.________ et A.F.________ ont
recouru contre les décisions précitées auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, concluant à leur annulation et à l’octroi
d’une allocation pour perte de gain due au coronavirus, subsidiairement
au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des
considérants, sous suite de frais et dépens. Ils ont fait valoir qu’ils avaient
subi d’importantes pertes de revenus en raison des mesures sanitaires
(distance minimale entre les tables, fermeture complète), qu’ils
remplissaient les conditions d’octroi de l’allocation pour les indépendants
subissant une perte de gain indirectement liée aux mesures sanitaires et
qu’il y avait lieu en particulier de leur reconnaître le statut d’indépendant
dans la mesure où les rapports économiques et de fait étaient
déterminants à cet égard. Ils ont soutenu que le refus de leur reconnaître
la qualité d’indépendant et de leur allouer des APG COVID-19 consistait en
une violation de leur liberté économique, puisqu’ils ne pourraient
bénéficier d’aucune aide, étant donné qu’ils s’étaient vu refuser des
indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail par la Caisse
cantonale de chômage en raison de leur position dirigeante au sein de la
société. A.F.________ a produit un courriel de cette caisse du 22 octobre
2020, indiquant qu’en sa qualité d’associé gérant de la société C.________
Sàrl, il disposait d’un pouvoir de décision déterminant et ne pouvait dès
lors plus bénéficier des indemnités RHT depuis le 1er juin 2020.
Dans ses réponses du 17 décembre 2020, V.________ a conclu
au rejet des recours. Elle a précisé qu’à partir du 1er juin 2020, les associés
de sociétés à responsabilité limitée n’avaient droit à une allocation que

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s’ils étaient actifs dans l’industrie événementielle. Elle a relevé que la
jurisprudence citée par les recourants au sujet du statut d’indépendant
concernait une prestation spéciale de l’assurance chômage, où la notion
d’activité indépendante devait être comprise dans un sens plus large.
Dans leur réplique du 6 janvier 2021, les recourants ont admis
qu’ils ne travaillaient pas dans l’événementiel et précisé que c’est
l’application de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19 (ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes
de gain en lien avec le coronavirus [COVID-19] ; RS 830.31) qu’ils
sollicitaient.
Dans ses déterminations du 25 janvier 2021, V.________ a
mentionné que si toutes les personnes ayant une position assimilable à
l’employeur étaient considérées comme des travailleurs indépendants et
pouvaient faire une demande fondée sur l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance
sur les pertes de gain COVID-19, alors l’art. 2 al. 3ter de cette ordonnance
serait complètement inutile et n’aurait plus de sens.
Dans leur prise de position du 11 février 2021, les recourants
ont rappelé que leur demande s’inscrivait sous l’angle du cas de rigueur
pour les indépendants. Selon eux, le fait qu’ils ne puissent bénéficier ni
des indemnités RHT en raison de leur fonction dirigeante, ni de l’APG
COVID-19 au motif qu’ils ne seraient pas indépendants, violait gravement
leur liberté économique.
Il sera pour le surplus fait état des arguments développés par
les parties à l’appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du
présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
E n d r o i t :
1. L’art. 24 al. 1 LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) prévoit que l’autorité

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peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires
qui se rapportent à une situation de faits identique ou à une cause
juridique commune. Dans la mesure où les recours du 10 novembre 2020
se rapportent à une situation de faits identique et à une cause juridique
commune, il convient de joindre les causes APG 33/20 et APG 34/20 et de
se prononcer sur les deux recours dans un seul et unique arrêt.
2. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable au régime des allocations pour perte de gain (art. 1
LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de
gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1], art. 1 de l’ordonnance
sur les pertes de gain COVID-19). En vertu de ces dispositions, les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des
assurances compétent (art. 56 al. 1 et 58 LPGA), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD ) et respectant les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), les recours
sont recevables.
3. Le litige porte sur le droit des recourants à des allocations pour
perte de gain COVID-19 à compter du 1er juin 2020.
4. a) Selon l’art. 2 al. 3, en relation avec l’art. 2 al. 1bis, let. c, de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur du 17 mars
2020 (RO 2020 1257) au 16 septembre 2020 (RO 2020 3705), les
personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de
l’art. 12 LPGA ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées
obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) et si elles subissent une
perte de gain en raison d’une mesure prévue à l’art. 6 al. 1 et 2 de
l’ordonnance 2 COVID-19 (ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures

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destinées à lutter contre le coronavirus ; RS 818.101.24 ; abrogée au 22
juin 2020 [RO 2020 2205]).
b) Visant les « cas de rigueur », l’art. 2 al. 3bis introduit le 19
,
juin 2020 avec effet rétroactif au 17 mars 2020 (RO 2020 2223), en
relation avec l’art. 2 al. 1bis, let. c, de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19, prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative
indépendante au sens de l’art. 12 LPGA, mais qui ne sont pas concernées
par l’art. 2 al. 3 précité, ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont
assurées obligatoirement au sens de la LAVS, si elles subissent une perte
de gain en raison des mesures prises par le Conseil fédéral afin de lutter
contre le coronavirus et si leur revenu déterminant pour le calcul des
cotisations AVS de l’année 2019 se situe entre 10'000 fr. et 90'000 francs.
c) Selon les ch. 1024 et 1025 de la CCPG (Circulaire de l’Office
fédéral des assurances sociales [OFAS] sur l’allocation pour perte de gain
en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus ; état au 3
juillet 2020), sont considérées comme exerçant une activité indépendante
les personnes qui perçoivent des revenus non obtenus dans le cadre d’une
activité salariée. L’élément déterminant est que la caisse de compensation
ait reconnu à ces personnes le statut d’indépendant. Le fait qu’elles soient
affiliées à la caisse de compensation en qualité d’indépendant suffit en
principe pour que ce statut leur soit reconnu.
d) Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles
règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des
prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des
organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères
généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi
bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de
traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont
d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue
sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation
contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne
doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en

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considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation
satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas
d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent
des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).
e) Selon la jurisprudence, le gérant ou le dirigeant d'une
entreprise employé par cette dernière est, même s'il a dans les faits une
position d'actionnaire unique ou majoritaire et a une influence
déterminante sur la marche des affaires, formellement un travailleur
salarié de la société. Cependant, ce ne sont pas les rapports de droit civil
qui sont déterminants pour déterminer le statut d'une personne du point
de vue des assurances sociales, mais bien la position économique. La
question de savoir si une personne a une influence déterminante sur la
politique de l'entreprise et le développement de celle-ci – et doit ainsi être
considérée comme tirant ses revenus d'une activité indépendante – doit
être examinée sur la base de critères tels que le cercle des actionnaires, la
participation au capital social, la composition du conseil d'administration,
le taux d'activité des actionnaires et leur fonction dans la société (TF
8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.3 et les références citées).
5. a) Les recourants ne contestent plus le fait qu’ils ne sont pas
actifs dans le domaine de l’événementiel et dès lors qu’ils ne peuvent
prétendre des indemnités pour perte de gain sous cet angle-là. Ils
estiment en revanche qu’ils remplissent les conditions pour percevoir des
APG COVID-19 en application de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les
pertes de gain COVID-19, qui vise les « cas de rigueur ».
b) Les recourants sont certes tous deux à la tête de leur hôtel-
restaurant, mais ne peuvent être qualifiés d’indépendant au sens de l’art.
12 LPGA. Il faut en effet constater qu’ils ont le statut de salariés auprès de
la caisse de compensation. Ils ont d’ailleurs indiqué dans leur demande
d’APG qu’ils exerçaient une activité salariée (point 2.1) et non une activité
indépendante (point 2.2). Il ne s’agit à l’évidence pas d’une erreur comme
ils le prétendent, au vu des bulletins de salaire qu’ils ont produits, dont il

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ressort clairement qu’ils paient les cotisations sociales incombant à des
salariés. La qualification de leur activité comme salariée et la perception
des cotisations y relatives par la caisse de compensation paraît en outre
conforme au droit, compte tenu de l’organisation de la société. En effet, il
faut constater, d’une part, qu’ils n’étaient pas les seuls associés-gérants,
puisque la société regroupait cinq associés-gérants ayant une participation
identique au capital social (jusqu’au départ de K.________), et d’autre part
qu’ils n’occupaient pas les positions de président et vice-président.
Les arrêts cités par les recourants dans leurs recours
concernent des aspects du droit aux prestations de l’assurance-chômage,
comme le relève à juste titre l’intimée, et ne sont pas pertinents pour
examiner la question du statut indépendant ou dépendant (ce que le
Tribunal fédéral a également eu l’occasion de constater, cf. TF
8C_202/2019 précité consid. 4.4).
Dans la mesure où les recourants ne sont pas des
indépendants au sens de l’art. 12 LPGA, c’est à juste titre que V.________
leur a dénié le droit à des APG COVID-19 en application de l’art. 2 al. 3bis
de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19.
c) On peut également relever que c’est en raison de leur statut
de salarié que les recourants ont pu, dans un premier temps, bénéficier
d’indemnités pour réduction de l’horaire de travail, lesquelles ont été
exceptionnellement versées aux personnes occupant une position
assimilable à celle d’un employeur jusqu’au 31 mai 2020. Le refus de la
Caisse cantonale de chômage de leur verser des indemnités RHT au-delà
de cette date, signifié en date des 10 juillet et 22 octobre 2020, échappe à
l’objet du présent litige. La caisse de chômage a d’ailleurs rendu
A.F.________ attentif à la possibilité d’obtenir une décision formelle à ce
sujet, ouvrant les voies de droit.
d) Les recourants soutiennent que le refus de leur verser des
APG COVID-19 constitue une violation de leur liberté économique,

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puisqu’ils ne peuvent pas non plus bénéficier d’indemnités RHT à partir du
1er juin 2020.
aa) L’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa
teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 applicable en l’espèce,
constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de
pandémie de coronavirus en se fondant sur l'art. 185 al. 3 Cst.
(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS
101). Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir
la constitutionnalité à titre préjudiciel (ATF 132 I 229 consid. 9-11 ; 125 II
326 consid. 3) et refuser de l'appliquer si elle viole les droits
fondamentaux (ATF 141 I 20 consid. 4 et 132 I 229 consid. 10.1 et 11.2 ;
TF 2D_32/2020 du 24 mars 2021 consid. 1.5, prévu pour publication).
bb) Invocable tant par les personnes physiques que morales,
la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique
privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain
ou d'un revenu (ATF 143 I 403 consid. 5.6.1 et les références citées). Elle
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une
activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2
Cst.).
La liberté économique garantit notamment le droit de décider
librement quand, pour combien de temps et où l’on veut exercer une
activité lucrative, le choix des moyens utilisés, de la manière dont on veut
mener ses relations d’affaires (liberté contractuelle), organiser son travail
ou son entreprise, faire de la publicité, etc. (Pascal Mahon, Droit
constitutionnel, Droits fondamentaux, volume II, 3e éd., Bâle/Neuchâtel
2015, p. 194).
cc) En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les
cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière
générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la
société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du
mécanisme de la concurrence. Il est donc en principe interdit à l'Etat de

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prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre
concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches
économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger
la vie économique selon un plan déterminé. L'art. 94 al. 4 Cst. prévoit que
les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les
mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont
prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des
cantons. Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont
susceptibles d'entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les
mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique
sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts
économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique
environnementale) sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94
Cst. (ATF 143 I 403 consid. 5.2 et les références citées).
Les restrictions au libre choix et au libre exercice de l’activité
lucrative privée qui respectent le principe de la concurrence et du
libéralisme économique sont admissibles si elles répondent aux exigences
de l’art. 36 Cst., à savoir qu’elles soient fondées sur une base légale (al. 1)
et un intérêt public (al. 2), qu’elles respectent le principe de
proportionnalité (al. 3) et le « noyau dur » des droits fondamentaux (al. 4 ;
voir Mahon, op. cit., pp. 198-199).
dd) Force est de constater en l’occurrence qu’on ne saurait
voir dans l’art. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 une
quelconque atteinte à la liberté économique des recourants. Cette
disposition fixe uniquement les conditions auxquelles il est possible de
percevoir des allocations pour perte de gain en lien avec la situation
induite par le coronavirus. Or la liberté économique protège seulement
contre des restrictions à la liberté de la part de l'Etat, mais ne permet en
aucune façon d'exiger une prestation positive de celui-ci (ATF 141 V 557
consid. 7.1 ; 130 I 26 consid. 4.1 ; 125 I 161 consid. 3e). Les recourants ne
peuvent dès lors se prévaloir de leur liberté économique pour revendiquer,
à partir du 1er juin 2020, le versement d’APG COVID-19 au motif qu’ils
n’ont plus droit de percevoir des indemnités RHT à compter de cette date.

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Il n’en demeure pas moins que certaines des dispositions
prises par le Conseil fédéral en vue de lutter contre la propagation du
coronavirus ont restreint la liberté économique des recourants,
notamment pendant la période litigieuse, courant à partir du 1er juin 2020.
Le présent litige ne concerne toutefois pas directement cette question et
les recourants n’invoquent d’ailleurs pas leur liberté économique en lien
avec les mesures sanitaires imposées, mais uniquement en rapport avec
l’absence d’aide financière à partir du 1er juin 2020. D’ailleurs, même dans
l’hypothèse où les mesures ordonnées par le Conseil fédéral à partir de
cette date auraient restreint de manière inadmissible leur liberté
économique – ce qui, au demeurant, n’apparaît pas être le cas, celles-ci
ayant été prises sur la base de l’art. 7 LEp (loi fédérale du 28 septembre
2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme ;
RS 818.101), étant justifiées par un intérêt de santé publique et
apparaissant proportionnées au but visé – cela ne conduirait pas pour
autant à l’admission de leur demande d’allocation pour perte de gain. Il
n’y a par conséquent pas lieu d’examiner cette question plus avant ici.
6. a) Pour les raisons qui précèdent, les recours doivent être
rejetés.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA),
ni d’allouer de dépens, dès lors que les recourants n’obtiennent pas gain
de cause (art. 61 let. g LPGA).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Les causes APG 33/20 et APG 34/20 sont jointes.
II. Les recours déposés respectivement par A.F.________ et
K.________ sont rejetés.
III. Les décisions sur opposition rendues le 12 octobre 2020 par
V.________ à l’encontre de A.F.________ et K.________ sont
confirmées.
IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Daniel Brodt (pour A.F.________ et K.________),
- V.________,
- Office fédéral des assurances sociales.

- 13 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :