vd_gerichte · ZQ22.012040 · 2022-08-30 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 51/22 - 140/2022
ZQ22.012040
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 30 août 2022
__________________
Composition : M. NEU, juge unique
Greffier : M. Favez
*****
Cause pendante entre :
K.________, à [...], recourant,
et
CAISSE DE CHÔMAGE F.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI
402

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E n f a i t :
A. K.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 198[...],
domicilié à [...] (VD), était inscrit depuis le 16 décembre 2018 en qualité
de membre du conseil de fondation de Fondation S.________, à M.________,
avec signature individuelle. Au bénéfice d’un contrat de travail dès le
1er février 2020, il a œuvré pour cette fondation comme directeur. Le
salaire contractuel était de 7'xxx fr. par mois (ch. 2 du contrat de travail
du 15 janvier 2020).
Le 30 octobre 2020, Fondation S.________ a mis fin aux
rapports de travail avec K.________ avec effet au 31 janvier 2021.
Selon le certificat de salaire annuel pour l’année 2020 destiné
à l’autorité fiscale, K.________ a perçu un salaire annuel brut de
95'xxx francs.
Le 3 janvier 2022, K.________ s’est inscrit à l’Office régional de
placement [...] (ci-après : l’ORP) en tant que demandeur d’emploi et a
sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès cette date auprès de la
Caisse de chômage F.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée).
Par décision du 20 janvier 2022, la Caisse a nié le droit de
K.________ à l’indemnité de chômage, considérant que celui-ci, en tant que
membre du conseil de fondation avec signature individuelle de Fondation
S.________, conservait un pouvoir décisionnel au sein de la fondation.
K.________ s’est opposé à cette décision en date du
27 janvier 2022. Il a fait valoir que la décision de mettre fin à son contrat
de travail avait été prise par l’ensemble du conseil de fondation et qu’il
n’avait pas le pouvoir de s’y opposer en tant que personne individuelle. Il
a décidé de rester membre du conseil et indiqué que cette fonction
l’occupait quelques heures par mois.

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Par courrier du 27 janvier 2022 adressé à Fondation S.________,
K.________ a présenté sa démission du conseil de fondation avec effet
immédiat. Par un second courrier du même jour, il a adressé à la fondation
un formulaire pour les mutations au registre du commerce, demandant sa
radiation. L’Office du registre du commerce du Canton de M.________ a
procédé à la radiation le 8 février 2022.
Par décision sur opposition du 14 mars 2022, la Caisse a rejeté
l’opposition de K.________ en tant qu’elle portait sur la période allant
jusqu’au 27 janvier 2022 et renvoyé la cause à son agence pour examiner
les conditions du droit à l’indemnité de chômage dès le 28 février 2022.
Sur la base des éléments au dossier, elle a retenu qu’en dépit de la
résiliation des rapports de travail, l’assuré demeurait inscrit au Registre du
commerce en qualité de membre du conseil de fondation, qu’il avait
effectivement œuvré en cette qualité à raison de quelques heures par
mois après son licenciement, et qu’il n’avait déposé une demande de
radiation du registre du commerce que le 27 janvier 2022. Elle en a déduit
que l’intéressé occupait toujours une position assimilable à celle d’un
employeur au sein de la fondation du 3 au 27 janvier 2022, quand bien
même il n’exerçait plus la fonction de directeur. Dans ces conditions, le
droit de K.________ à l’indemnité de chômage devait être nié pour la
période allant du 3 au 27 janvier 2022.
B. a) Par acte du 24 mars 2022, K.________ a recouru contre la
décision sur opposition du 14 mars 2022, concluant à sa réforme et à
l’octroi de l’indemnité de chômage dès le 3 janvier 2022. En substance, il
nie le risque d’abus dans l’octroi des prestations de chômage.
b) Dans sa réponse du 19 mai 2022, la Caisse a conclu au rejet
du recourt, se référant aux motifs de la décision sur opposition attaquée.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation

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expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse manifestement inférieure à 30'000 fr.
(indemnité de chômage pour la seule période du 3 au 27 janvier 2022, cf.
consid. 2b ci-dessous ; voir aussi le ch. 2 du contrat de travail du
15 janvier 2020 et le certificat de salaire annuel pour l’année 2020 destiné
à l’autorité fiscale), la cause est de la compétence du juge unique (art. 94
al. 1 let. a LPA-VD)
2. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent
être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels
l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une
manière qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine
ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de
recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet
et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Dans le même sens,
les conclusions qui vont au-delà de l’objet de la contestation, tel que défini
par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables (ATF 144 II 359
consid. 4.3; 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).

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b) Le litige a pour objet le droit du recourant à l’indemnité de
chômage du 3 au 27 janvier 2022, plus particulièrement la question de
savoir s’il occupait durant cette période une position assimilable à celle
d’un employeur au sein de Fondation S.________. En revanche, la période
débutant le 28 janvier 2022 n’est pas litigieuse dans la mesure où
l’intimée a renvoyé le dossier à son agence pour qu’elle examine les
autres conditions du droit à l’indemnité de chômage dès cette date (ch. III
du dispositif de la décision attaquée).
3. a) La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une
situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas
droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de
l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur
l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas
de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend
l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité
d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de
détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il
existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de
chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF
8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1 ; 8C_448/2018 du 30
septembre 2019 consid. 3).
La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque
d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une
situation comparable à celle d’un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique
critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant
donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_587/2012 du

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19 septembre 2012 consid. 3.2 ; également BORIS RUBIN, Commentaire de
la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 21 ad art. 10 LACI).
b) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un
dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient
de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on
établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des
conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3
let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le
droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein
de la société. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée,
des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été
désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle
du conseil d’administration d’une société anonyme (ATF 145 V 200 consid.
4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_34/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.3 ;
8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.3 ; 8C_433/2019 du 20
décembre 2019 consid. 4.2 ; 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et
les références citées).
Lorsque le salarié – ou son conjoint – est membre d’un conseil
d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée,
l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de
l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la
société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive
l’entreprise et se fasse réengager (TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016
consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 ; 8C_134/2007 du
25 février 2008 consid. 1 ; C 247/06 du 27 décembre 2007 consid. 2 ; C
157/06 du 22 janvier 2007 consid. 2 ; TFA C 17/06 du 1er mars 2007
consid. 3; C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 2 ; C 175/04 du 29
novembre 2005 consid. 3.2 ; DTA 2002 p. 185 consid. 2b et c [TFA C
373/00 du 19 mars 2002]). En fait, il suffit qu’une continuité des activités

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soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de
contournement de la loi.
c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui
se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a
alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister,
mais que l'assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société et n'est donc plus en mesure
d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre,
il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de
chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2 ;
8C_1016/2012 précité consid. 4.3 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011
consid. 4.2).
d) Ces principes, énoncés pour les sociétés anonymes et les
sociétés à responsabilité limitée, s’appliquent mutatis mutandis à la
fondation au sens des art. 80 ss CC pour laquelle les mêmes risques
existent (décider d’un licenciement et d’un réengagement ; fixer le salaire
déterminant pour le gain assuré). Le Code civil ne règle ni la composition,
ni le mode de fonctionnement de l’organe supérieur de la fondation,
appelé communément « conseil de fondation » (HAROLD GRÜNINGER, Basler
Kommentar ZGB I, 6e éd., 2018, n. 4 ad art. 83 CC ; PARISIMA VEZ,
Commentaire romand CC I, 2010, n. 6 ad art. 83 CC). Il convient de
préciser que le rapport contractuel entre la fondation et un membre de
son conseil relève du mandat ou du contrat de travail, en fonction des
circonstances du cas concret. Quelle que soit la qualification du contrat, le
membre du conseil de fondation est en principe tenu d'exécuter
personnellement ses attributions (cf. art. 321 et 398 al. 3 CO ; GRÜNINGER,
op. cit., n. 5a ad art. 83 CC ; VEZ, op. cit., n. 9 ad art. 83 CC). L’art. 95 al. 1
let. i et j ORC précise que l’inscription au registre du commerce d’une
fondation mentionne tous les membres de l’organe suprême et les
personnes habilitées à représenter la fondation.

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4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées).
5. En l’espèce, la fondation a résilié le contrat de travail de
directeur du recourant le 30 octobre 2020 avec effet au 31 janvier 2021.
Le recourant est cependant demeuré inscrit au registre du commerce en
qualité de membre du conseil de fondation de Fondation S.________ avec
signature individuelle. Il exerçait toujours son mandat le 3 janvier 2022,
date à laquelle il a sollicité l’octroi de l’indemnité de chômage auprès de
l’ORP. Il disposait en conséquence d’un pouvoir déterminant sur les
décisions de son ancien employeur aussi longtemps qu’il demeurait inscrit
en cette qualité et qu’il bénéficiait d’une signature individuelle.
De plus, le recourant admet avoir effectivement exercé ses
prérogatives au sein du conseil de fondation pour lequel il a œuvré, selon
ses propres déclarations, à raison de quelques heures par mois.
Du seul fait de l’inscription au Registre du commerce comme
membre du conseil de fondation avec signature individuelle, le recourant
disposait d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI et
pouvait se voir nier le droit à l’indemnité de chômage sans qu’il ait été
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’il
exerçait au sein de la fondation, les relations entre les décideurs, les
majorités au sein du conseil ou les risques d’un éventuel abus (cf. consid.
3b supra).

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Cette situation a prévalu en tous les cas jusqu’au
27 janvier 2022, date à laquelle le recourant a démissionné et adressé à
son employeur le formulaire ad hoc en vue de sa radiation du registre du
commerce, résiliant de fait le mandat qui le liait à la fondation. Dès le
28 janvier 2022, on peut ainsi estimer que le recourant n’exerçait plus de
pouvoir déterminant sur les décisions de son ancien employeur dès lors
qu’il n’existe aucun indice que le mandat au conseil de fondation ne
pouvait pas être révoqué en tout temps (cf. art. 404 al. 1 CO) et que
Fondation S.________ a procédé à la radiation de l’intéressé avec célérité.
6. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision sur opposition litigieuse.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61
let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain
de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 14 mars 2022 par la
Caisse de chômage F.________ est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le juge unique : Le greffier :

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Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- K.________ (recourant),
- Caisse de chômage F.________ (intimée),
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :