vd_gerichte · ZQ19.012207 · 2021-07-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 44/19 - 142/2021
ZQ19.012207
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 juillet 2021
__________________
Composition : Mme RÖTHENBACHER, présidente
Mmes Dormond Béguelin et Pelletier, assesseures
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
S.________, à [...], recourante,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 31 al. 1, 32 al. 1 et 33 al. 1 let. a LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. La société S.________ SA de siège à [...] (ci-après : la société ou
la recourante) a été fondée le [...] 2001 à [...]. Inscrite au registre du
commerce du canton de Vaud, elle a pour but le développement, la
production et la commercialisation d’appareils pour la mesure intelligente
et pour l’économie d’énergie.
Le 27 décembre 2018, la société a déposé un préavis auprès
du Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après : le SDE ou l’intimé)
par lequel elle a requis l’introduction de mesures de réduction de l’horaire
de travail (ci-après : RHT) pour deux employés, du 1er janvier au 31
décembre 2019, en vertu des art. 31 s. LACI (loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0). Elle a exposé qu’étant active dans la branche des
« technologies innovatrices », elle développait, depuis la fin 2015 – début
2016, une nouvelle génération de produits de lecture à distance de
compteurs d’énergie (pour l’électricité, le gaz et l’eau). Elle a invoqué que
le déploiement de nouvelles technologies de télécommunication à basse
consommation (NB-IoT/CAT-M1) nécessaires pour ses appareils opérant
sur piles s’était fait attendre, avec des commandes repoussées dans
l’attente de la disponibilité des nouveaux moyens de télécommunication.
Compte tenu d’un important retard dans le carnet de commandes, un
ralentissement des efforts de vente de la société était nécessaire dans
l’attente d’une reprise.
Il est ressorti des mesures d’instruction qui ont suivi la
demande que le nouveau produit de la société était en phase de test
depuis le mois d’octobre 2018. Selon les explications fournies, les
nouveaux réseaux de télécommunication étaient en cours de déploiement
dans la plupart des pays en Europe (principal marché) et devaient être
opérationnels avant la fin 2019. Les premières ventes étaient attendues
aux mois de février-mars 2019, et un délai de six mois était nécessaire
pour « être financièrement opérationnel afin de relancer la prospection à
plus grande échelle ».

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Par décision du 24 janvier 2019, le SDE a rejeté la demande
d’indemnité en cas de RHT aux motifs que l’entreprise se trouvait encore
dans une phase de test de son nouvel appareil et que ce produit ne serait
commercialisé qu’à partir du mois de juillet 2019 au plus tôt, selon le
tableau « Projection Ventes “12 mois” » remis par la société. En outre, ses
clients avaient repoussé leurs commandes dans l’attente de la
disponibilité des nouvelles technologies de télécommunication à basse
consommation (NB-IoT/CAT-M1). Or un manque de commandes dans la
période antérieure à la phase de démarrage, voire au tout début de cette
phase, était tout à fait habituel et faisait partie des risques normaux
d’exploitation.
Le 30 janvier 2019, la société s’est opposée à cette décision.
Elle a notamment rappelé que les activités en question représentaient la
quatrième génération de ses produits de lecture à distance de compteurs
d’énergie. Elle a précisé avoir financé tous les développements de cette
dernière version depuis le début 2017 jusqu’en juin 2018, avec des essais
dès l’été 2018 et des premières ventes attendues avant la fin 2018. Elle
était tributaire des réseaux de télécommunication annoncés pour 2017
mais qui étaient déployés avec retard par les fournisseurs de services.
Contestant être en phase de démarrage ou lancement, elle invoquait être
dépendante d’une « situation technologique exceptionnelle » imprévisible
et inévitable ayant nécessité le report des tests.
Par décision du 15 février 2019, le SDE a rejeté l’opposition et
confirmé la décision du 24 janvier 2019.
B. Par acte déposé le 15 mars 2019 (timbre postal) devant la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, S.________ SA a conclu
implicitement à la réforme de la décision précitée dans le sens de l’octroi
en sa faveur des indemnités en cas de RHT.

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Dans sa réponse du 15 avril 2019, le SDE a conclu au rejet du
recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. Il a
également produit son dossier consultable auprès du greffe du tribunal.
Une copie de cette écriture a été transmise à la recourante le
17 avril 2019, laquelle n’a pas procédé plus avant.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur l’octroi de l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail (RHT) en faveur de deux employés de la recourante,
pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2019.

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3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de
cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de
l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit
être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et
si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et
que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en
question (let. d).
Une réduction de l’horaire de travail peut consister non
seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou
mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une
certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234
consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1).
b) La perte de travail n’est prise en considération que si elle
est due à des facteurs d’ordre économique, si elle est inévitable et si elle
atteint au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées
(art. 32 al. 1 LACI).
c) Cependant, même lorsque ces conditions sont réunies, la
perte de travail n’est pas prise en considération quand elle est due aux
circonstances énumérées à l’art. 33 LACI. Tel est notamment le cas
lorsqu’elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux
d’exploitation que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI in
fine). L’art. 33 LACI vise à éviter que l’assurance-chômage ne prenne en
charge des interruptions de travail prévisibles et susceptibles d’être
planifiées par l’employeur. Cette disposition incite l’employeur à se
comporter comme si l’assurance-chômage n’existait pas et à prendre en
charge les risques d’entreprise habituels et ceux propres à l’activité en
question. Ces risques sont connus et ne peuvent être reportés sur une
assurance sociale (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 2 ad art. 33 LACI).

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Doivent être considérés comme des « risques normaux
d’exploitation » au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail
habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie,
surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet
de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher
chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que
lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de
l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8
octobre 2003 consid. 3 et C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2.1 ;
RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 33 LACI).
Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires
comme le risque commercial (mauvais choix commercial débouchant sur
un échec de la commercialisation d’un produit ou d’un service), le risque
de baisse de compétitivité par rapport à celle de la concurrence,
l’inadaptation au progrès technique ou le risque de ne pas se voir attribuer
un marché public, ne sont pas indemnisables. Certains risques
économiques sont exceptionnels ou extraordinaires et doivent être
indemnisés. Il en va ainsi des risques liés à certaines décisions politiques
(protectionnisme, représailles, etc.), les conséquences d’événements
extraordinaires du type des attentats du 11 septembre 2001, certains
risques systémiques, par exemple ceux engendrés par la chute des cours
boursiers (crise financière). Les entreprises ne peuvent déterminer leurs
marges en tenant compte de ce genre d’événements car ils surviennent
plus ou moins inopinément. De surcroît, leur impact est incalculable. Ainsi,
plus le risque est imprévisible, plus la perte de travail qui en découle sera
susceptible d’être prise en considération et pourra déboucher sur une
indemnisation.

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Le manque de travail en phase de lancement d’une entreprise
constitue également un risque ordinaire (DTA 2000 p. 53 consid. 4c). C’est
grosso modo dans les deux premières années de son activité qu’une
entreprise doit prendre des décisions importantes concernant sa structure,
ses dimensions et ses produits. Les démarches préalables de mise sur
pied, de contacts avec la promotion économique, d’engagement initial de
personnel, d’étude de marché, de conception et de test d’un produit ne
doivent pas être comptées dans ce délai de deux ans. Le moment du
début d’activité faisant courir le délai de deux ans dont il vient d’être
question correspond en réalité aux premières activités de démarchage, de
production et de mise sur le marché (RUBIN, op. cit., n. 13 ad. art. 33 LACI
et les références). Un manque de commandes pendant la phase de
démarrage d’une entreprise, soit pendant une période de deux ans
environ, est tout à fait habituel et les pertes de travail qui en résultent font
partie des risques normaux d’exploitation. Mais on n’attribuera pas au
risque normal d’exploitation la perte de travail subie, par exemple,
lorsqu’une entreprise a été reprise par un autre employeur avec simple
changement de raison sociale ou la perte de travail consécutive à des
mesures prises par les autorités (Bulletin LACI RHT du Secrétariat d’Etat à
l’économie [SECO] D4).
d) Des raisons techniques ne peuvent être assimilées à des
facteurs économiques au sens de l’art. 32 al. 1 let. a LACI (RUBIN, op. cit.,
n. 8 ad art. 32 LACI). Ainsi, les pertes de travail liées aux aléas techniques
ne peuvent pas faire l’objet d’une indemnisation (RUBIN, op. cit., n. 12 ad
art. 33 LACI).
4. En l’espèce, l’autorité intimée a estimé que S.________ SA
n’avait pratiquement plus réalisé de chiffre d’affaires depuis le mois de
juillet 2015 jusqu’au jour de la décision querellée dès lors qu’elle s’était
consacrée au développement de son nouvel appareil, alors en phase de
test et dont la commercialisation devait débuter en juillet 2019 au plus tôt.
Existant depuis 2001, et même si elle en était au développement de sa
quatrième génération de produits, il n’en demeurait pas moins que le
manque de commandes et de financement constituait un risque ordinaire

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que toute entreprise était susceptible de rencontrer en se concentrant sur
le développement d’un produit. Partant, la recourante n’était pas encore
dans la phase de lancement de son nouvel appareil – qui devait
prochainement être commercialisé – ce qui justifiait de considérer que la
perte de travail invoquée faisait partie des risques normaux d’exploitation.
De plus, le retard de l’introduction d’une nouvelle technologie par les
fournisseurs de télécommunication ne représentait pas une circonstance
exceptionnelle mais un risque normal d’exploitation ou un changement
des conditions cadres que toute entreprise était susceptible de rencontrer
dans ce domaine d’activité. Enfin, le report du déploiement de nouveaux
réseaux de télécommunication ne constituait pas non plus un facteur
d’ordre économique dès lors que ces retards n’étaient pas liés à des
difficultés conjoncturelles.
5. a) La recourante soutient tout d’abord qu’elle ne se trouvait
pas en phase de démarrage ou de lancement. Elle fait valoir à cet égard
avoir pris la décision au début 2017 de développer, sur la base du produit
actuel (troisième génération avec nouveau capteur d’image commercialisé
depuis 2015), la quatrième génération de son produit intégrant des
nouveaux systèmes de communication à basse consommation (NB-
IoT/CAT-M1) permettant d’en augmenter la durée de vie, et dont le
développement, qu’elle a entièrement financé, a duré jusqu’en juin 2018
avec les premiers tests prévus à l’été 2018. Dans ces conditions, elle
prétend que le début d’activité avec ce produit a commencé en 2015, soit
il y a quatre ans.
La société S.________ SA a été fondée en 2001 et n’est donc
pas nouvelle. Suivant les explications recueillies par l’autorité
administrative dans le cadre de son instruction, le nouvel appareil de la
quatrième génération était en phase de test depuis octobre 2018. Les
premières ventes étaient prévues en février-mars 2019 et un cash-flow
positif attendu en juin 2019. Il s’agit en l’occurrence du lancement d’un
nouveau produit de sorte que la situation est donc comparable à une
baisse de travail en phase de lancement d’une entreprise. Cela étant, un
manque de commandes pendant la phase de démarrage d’une entreprise,

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soit pendant une période de deux ans environ, est tout à fait habituel et
les pertes de travail qui en résultent font partie des risques normaux
d’exploitation (cf. RUBIN, op. cit., n. 13 ad art. 33 LACI).
b) En deuxième lieu, rappelant que les nouveaux réseaux de
télécommunication annoncés depuis 2017 ne sont toujours pas déployés
entraînant le report de ses tests, la recourante soutient être tributaire
d’une situation exceptionnelle au motif que « fin 2016 S.________ SA a pris
la décision d’investir dans des nouvelles technologies annoncées pour
2017, mais qu’en début 2019 elles ne sont toujours pas disponibles »,
avec la précision que cette situation était ni prévisible ni évitable car
dépendante des opérateurs de télécommunication.
Dans les faits, le retard de plus d’une année des nouveaux
réseaux de communication en Europe attendu par la recourante pour
2017, mais toujours indisponible en début 2019, ne représente pas une
circonstance inévitable, exceptionnelle ou extraordinaire qui ne pouvait
pas être anticipée par S.________ SA. La perte de travail alléguée en raison
d’un report des commandes de clients dans l’attente de la disponibilité
des nouvelles technologies de télécommunication à basse consommation
(NB-IoT/CAT-M1) constitue un risque normal d’exploitation ou un
changement des conditions cadres que toute entreprise est susceptible de
rencontrer dans ce domaine d’activité. Or les pertes de travail liées aux
risques économiques ordinaires que l’employeur doit assumer au sens de
l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne sont pas indemnisables.
En l’absence de circonstances exceptionnelles qui
permettraient de retenir que la perte de travail invoquée a pour origine
une cause extraordinaire qui n’est pas inhérente aux risques normaux
d’exploitation que la recourante doit assumer, la perte de travail en
question ne peut pas être indemnisée.
c) Enfin, il convient de constater, avec l’intimé dans sa
décision, que le report du déploiement de nouveaux réseaux de
télécommunication ne constitue pas non plus un facteur d’ordre

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économique au sens de l’art. 32 al. 1 let. a LACI dès lors que ces retards
n’était pas liés à des difficultés conjoncturelles mais dus à des raisons
techniques. Aussi, les pertes de travail liées aux aléas techniques ne sont
pas susceptibles d’être prises en considération et ne peuvent déboucher
sur une indemnisation (cf. consid. 3d supra).
5. a) En définitive, le recours s’avère mal fondé et doit être
rejeté, la décision attaquée étant confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA), ni
d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas gain de
cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours déposé le 15 mars 2019 par S.________ SA est
rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 15 février 2019 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- S.________,
- Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :