vd_gerichte · ZQ11.002847 · 2012-03-02 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 12/11 - 33/2012
ZQ11.002847
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 mars 2012
__________________
Présidence de Mme RÖTHENBACHER
Juges : Mme Pasche et M. Berthoud, assesseur
Greffière : Mme Donoso Moreta
*****
Cause pendante entre :
H.________, à […], recourante
et
CAISSE J.________ DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée
_______________
Art. 8 al. 1 et 11 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. H.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1965,
s'est inscrite le 5 mai 2010 auprès de l'Office régional de placement (ORP)
de [...] comme demandeuse d'emploi à plein temps et a revendiqué les
indemnités de chômage auprès de la Caisse J.________ de chômage (ci-
après : la Caisse ou l'intimée). Il ressort du formulaire "demande
d'indemnité de chômage" complété et signé par l'assurée, mais non daté,
que celle-ci a demandé l'indemnité journalière dès le 1er janvier 2010, et
qu'elle travaillait encore pour le compte de D.________ comme distributrice
d'imprimés publicitaires. L'assurée annonçait toutefois avoir subi une
diminution de salaire, due à une nouvelle quantité d'imprimés à distribuer.
Il est indiqué dans l'attestation de l'employeur complétée le 18
mai 2010 par D.________ que l'assurée travaille comme distributrice
d'imprimés publicitaires depuis le 5 mars 2008 dans le cadre d'un contrat
de durée indéterminée, à raison de 8 heures par semaine. Le contrat de
travail de l'assurée, tel que modifié par un avenant du 15 septembre 2009,
stipule que le secteur d'activité de cette dernière se situe à [...] et que les
quantités d'imprimés à distribuer, dont le tarif est fixé par ce contrat à 55
fr. 30/mille de 1 à 50 grammes et à 65 fr. 30/mille de 51 à 100 grammes,
peuvent être modifiées en tout temps selon la situation, sans
amendement dudit contrat. Dans un courrier du 18 mai 2010 également,
D.________ a attesté que, suite à l'arrivée au 1er janvier 2010 d'une société
de distribution concurrente à [...], l'assurée avait été touchée par une
baisse des distributions de publicités sur son secteur d'activité, et par
conséquent également par une baisse de revenu, sans que cette
diminution ne lui soit en aucun cas imputable.
Il ressort des bulletins de salaire établis par D.________ que
l'assurée a réalisé les revenus bruts suivants depuis janvier 2009 :
Janvier 2009 : 607 fr. 30 Février 2009 : 741 fr. 35
Mars 2009 : 997 fr. 55 Avril 2009 : 1'070 fr. 30

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Mai 2009 : 1'197 fr. 65 Juin 2009 : 1'381 fr. 75
Juillet 2009 : 518 fr. 20 Août 2009 : 405 fr. 20
Septembre 2009 : 1'149 fr. 35 Octobre 2009 : 1'140 fr.
Novembre 2009 : 894 fr. 30 Décembre 2009 : 999 fr. 15
Janvier 2010 : 963 fr. 45 Février 2010 : 571 fr. 60
Mars 2010 : 902 fr. 25 Avril 2010 : 828 fr. 85
Mai 2010 : 626 francs.
Par décision du 14 juin 2010, la Caisse a refusé de donner
suite à la demande d'indemnisation de l'assurée, retenant que celle-ci
était toujours sous contrat de travail auprès de D.________. En effet, si
depuis le 1er janvier 2010, son employeur ne lui garantissait plus le même
taux d'activité, son contrat de travail n'était pas résilié et l'assurée n'était
donc pas partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 LACI. Elle n'avait
ainsi pas droit aux prestations de l'assurance-chômage.
Le 3 juillet 2010, l'assurée s'est opposée à cette décision,
estimant être injustement pénalisée par une baisse de travail et de salaire
dont elle n'avait pas été avertie, alors qu'elle ne demandait qu'à travailler.
Par décision sur opposition du 13 décembre 2010, la Caisse a
rejeté l'opposition de l'assurée et confirmé sa décision du 14 juin 2010.
Retenant que le contrat de travail de l'assurée était caractérisé par la
façon dont elle était rémunérée, soit sur la base de la quantité d'imprimés
publicitaires distribués (travail aux pièces ou à la tâche), elle a considéré
qu'il s'agissait en l'espèce d'un travail sur appel. Il se justifiait donc, selon
la jurisprudence applicable à ce type de contrats, de déterminer si
l'assurée avait été appelée de manière plus ou moins constante pendant
une période de référence, une perte de travail n'étant indemnisable que si
le volume de travail, relativement constant pendant un certain temps,
chute ensuite de manière significative. Or pour qu'un temps de travail
puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne
dépassent pas 20% du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant une période d'observation de douze mois.
Comme les fiches de salaire de l'assurée ne précisaient pas la quantité

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d'heures de travail effectuées, la Caisse a pris en considération le montant
des salaires mensuels et, en émettant des hypothèses sur le salaire
horaire de l'assurée - soit 22, 20 et 18 francs -, a obtenu une certaine
quantité d'heures de travail mensuelles. Se souciant de garantir à
l'assurée le calcul le plus favorable, la Caisse a en outre tenu compte, pour
fixer le début de la période de référence de douze mois, tant de la date
réelle d'inscription au chômage, à savoir mai 2010 (la période de
référence se situant entre mai 2009 et avril 2010), que de la date à partir
de laquelle l'assurée a invoqué une perte de gain, à savoir janvier 2010 (la
période de référence se situant alors entre janvier et décembre 2009). Elle
a également effectué un calcul en prenant pour base la statistique du
nombre des publicités distribuées par semaine par l'assurée, que
D.________ lui a transmise. Or il s'est avéré que, dans toutes les
hypothèses examinées, il se trouvait au moins un mois au cours duquel
l'assurée avait accompli un total d'heures de travail supérieur ou inférieur
à la moyenne de ses heures mensuelles augmentée, respectivement
réduite, de 20%. Par conséquent, l'horaire de travail de l'assurée durant
les deux périodes de référence retenues ne devait pas être considéré
comme normal au sens de la LACI et la diminution de gain subie ne
pouvait donc pas être prise en compte par l'assurance-chômage. Par
ailleurs, à titre informatif, la Caisse a suggéré à l'assurée de se renseigner
sur ses droits découlant de l'art. 326 CO auprès des organisations
compétentes.
B. Par acte du 24 janvier 2011, H.________ a interjeté recours
contre la décision sur opposition du 13 décembre 2010, concluant
implicitement à sa réforme, en ce sens qu'un droit aux indemnités de
l'assurance-chômage lui est ouvert. Elle soutient que son employeur aurait
dû l'avertir des conséquences de sa diminution de salaire et lui refaire un
nouveau contrat de travail, affirmant que sa perte de salaire en 2010 se
monte à 2'846 fr. 45. Elle fait par ailleurs grief à l'intimée de ne pas avoir
tenu compte des mois de mai à décembre 2010 dans ses calculs.

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Le 9 février 2011, la recourante a produit une copie d'un
courrier qu'elle a adressé le 7 février 2011 à son employeur, dans lequel
elle lui fait part de son mécontentement et l'informe du présent recours.
Par réponse du 28 février 2011, l'intimée a conclu au rejet du
recours.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le tribunal
des assurances compétent est celui du canton de domicile de l'assuré ou
d'une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le
recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
b) Interjeté en temps utile, compte tenu des féries de l'art. 38
al. 4 let. c LPGA, auprès du tribunal compétent et satisfaisant en outre aux
autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable.

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2. Le recours porte sur le droit de H.________ aux indemnités de
l'assurance-chômage.
3. a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à
l'indemnité de chômage pour autant qu'il remplisse les conditions
suivantes :
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10) ;
b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 11) ;
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12) ;
d. s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore
atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de
vieillesse de l'AVS ;
e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
ou en est libéré (art. 13 et 14) ;
f. s'il est apte au placement (art. 15) ;
g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération
la perte de travail subie par l'assuré lorsqu'elle se traduit par un manque à
gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. A ce sujet,
concernant les contrats de travail sur appel, la Circulaire relative à
l'indemnité de chômage (IC) édictée en janvier 2007 par le Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO) prévoit ce qui suit :
« Principe : non prise en considération
Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le
temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le
travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du
travail. Aucun temps d'occupation minimum n'étant convenu
contractuellement, cette forme du travail sur appel ne garantit au
travailleur ni un certain volume d'occupation ni un certain revenu ; il
ne subit dès lors, dans les périodes où il n'est pas appelé à travailler,
ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1 LACI
puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en considération
que si un temps de travail hebdomadaire normal a été convenu
entre l'employeur et le travailleur.

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Si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de
l'employeur et qu'il n'est pas obligé d'accepter les missions
proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit
être considéré comme normal et le travailleur n'a partant pas droit à
l'IC pour le temps où il n'est pas appelé à travailler.
Dérogation à ce principe
La jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le temps de
travail fourni sur appel avant l'interruption de l'occupation présente
un caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période
assez longue. Pour établir le temps de travail normal, on prendra en
principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute
la durée du rapport de travail s'il a duré moins de douze mois. En
dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer un
temps de travail normal.
Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que
ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en
moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou
10% si cette période est de six mois seulement. Si la période
d'observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le
taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement
ajusté ; pour une période d'observation de huit mois par exemple, ce
plafond est de 13% (20% : 12 x 8).
Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond
admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et,
en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent
pas être prises en considération. »
Selon la jurisprudence, la perte de travail au sens de l'art. 11
LACI est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail
habituel de l'assuré dans la profession ou le domaine d'activité concerné
ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une
convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit
en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain, à
prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car c'est le nombre de
jours où il est effectivement amené à travailler qui est considéré normal.
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant une période
prolongée (période dite de référence), sa perte de travail et de gain peut
être prise en considération (ATF 107 V 59, consid. 1 ; TF 8C_379/2010 du
28 février 2011, consid. 1.2 et les références). Le Tribunal fédéral a jugé
que la période de référence de douze mois fixée par la Circulaire du SECO
était en principe compatible avec les dispositions légales et

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réglementaires, ainsi qu'avec la jurisprudence, dès lors qu'elle
apparaissait appropriée pour des relations de travail relativement courtes.
Dans le cas de rapports de travail s'étendant sur plusieurs années, il a
considéré néanmoins qu'il convenait de prendre en compte le nombre
d'heures de travail annuelles et les fluctuations par rapport à la moyenne
annuelle (TFA C 9/06 du 12 mai 2006 et TF 8C_379/2010 déjà cité, consid.
2.2.2). A cet égard, le Tribunal fédéral a précisé qu'une durée de rapports
de travail d'un peu plus de deux ans n'est pas suffisante pour s'écarter du
principe selon lequel une période de référence de douze mois suffit pour
établir le temps de travail normal.
4. En l'espèce, la recourante est employée depuis le 5 mars 2008
comme distributrice d'imprimés publicitaires par la société D.________, qui
la rémunère en fonction des distributions effectuées. Un tel travail aux
pièces ou à la tâche est assimilé par le Tribunal fédéral au travail sur appel
(ATF 125 III 65). Le contrat de travail n'ayant pas été résilié par les parties,
il convient d'examiner, à la lumière de la Circulaire du SECO et de la
jurisprudence précitées, si la recourante a subi une perte de travail à
prendre en considération au sens de l'art. 11 LACI, condition nécessaire à
l'octroi des indemnités de chômage. Il s'agit par conséquent de déterminer
si le temps de travail fourni sur appel par la recourante avant son
inscription au chômage, respectivement avant la date à partir de laquelle
elle requiert l'octroi des indemnités, a présenté, sur une période de douze
mois (période justifiée eu égard à la durée des rapports de travail qui était
alors inférieure à trois ans ; cf. TF 8C_379/2010 précité), un caractère
régulier, soit sans fluctuations mensuelles dépassant 20%, en plus ou en
moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement
durant la même période.
A cet égard, l'intimée a procédé à un calcul basé sur le
montant des salaires mensuels perçus par la recourante, en émettant des
hypothèses sur son salaire horaire – soit 22, 20 et 18 francs – afin
d'obtenir une estimation de ses heures de travail mensuelles. Quant à la
période de référence de 12 mois, l'intimée a tenu compte tant de celle

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précédant la date réelle de l'inscription au chômage de la recourante, à
savoir mai 2010 (la période de référence se situant entre mai 2009 et avril
2010), que de celle précédant la date à partir de laquelle l'assurée a
invoqué une perte de gain et demandé les indemnités de chômage, à
savoir janvier 2010 (la période de référence allant de janvier à décembre
2009). Elle a en outre effectué un calcul en prenant pour base la
statistique du nombre des publicités distribuées par semaine par l'assurée,
que D.________ lui a transmise. Toutes ces hypothèses, dont les calculs
sont corrects, conduisent à des résultats similaires : pour chacune d'entre
elles, il se trouve au moins un total mensuel d'heures de travail supérieur
ou inférieur à la moyenne des heures mensuelles augmentée,
respectivement réduite, de 20%.
Au demeurant, il convient de remarquer qu'il suffisait à
l'intimée de se fonder sur la moyenne des salaires perçus par l'assurée
durant les deux périodes de référence retenues et d'effectuer le calcul
suivant (les montants des salaires mensuels supérieurs ou inférieurs à la
fluctuation admissible de 20% figurent en gras) :
Période de référence : janvier à décembre 2009 :
Moyenne des salaires = 925 fr. 18 (soit [607,30 + 741,35 + 997,55 +
1'070,30 + 1'197,65 + 1'381,75 + 518,20 + 405,20 + 1'149,35 +
1'140 + 894,30 + 999,15] / 12)
Fluctuation admissible :
925,18 + (20% de 925,18) = 1'110,21
925,18 – (20% de 925,18) = 740,14
Période de référence : mai 2009 à avril 2010 :
Moyenne des salaires = 912 fr. 65 (soit [1'197,65 + 1'381,75 + 518,20
+ 405,20 + 1'149,35 + 1'140 + 894,30 + 999,15 + 963,45 + 571,60 +
902,25 + 828,85] / 12)
Fluctuation admissible :

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912,65 + (20% de 912,65) = 1'095,18
912,65 – (20% de 912,65) = 730,12
Dès lors que, comme il apparaît ci-dessus, plusieurs salaires
mensuels perçus par la recourante durant la période de référence retenue
s'avèrent inférieurs ou supérieurs à la fourchette de fluctuation admissible
de 20%, il est impossible en l'espèce de déterminer un temps de travail
normal. En conséquence, la perte de travail et de gain subie par la
recourante ne peut pas être prise en considération. Le droit aux
indemnités journalières de l'assurance-chômage ne lui est donc pas
ouvert.
En réalité, comme l'a relevé à juste titre l'intimée, la
recourante paraît bien plutôt avoir l'intention de faire valoir des
prétentions civiles à l'encontre de son employeur. Il lui appartient donc
d'agir par les voies propres à de telles prétentions, sans que le présent
arrêt ne préjuge en rien de l'issue d'une éventuelle procédure civile.
5. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté
et la décision attaquée confirmée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que la
recourante n'obtient pas gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-VD ; 61 let. g
LPGA).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 13 décembre 2010 par la
Caisse J.________ de chômage est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- H.________,
- Caisse J.________ de chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent

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être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :