vd_gerichte · ZQ15.022825 · 2015-11-16 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 111/15 - 181/2015
ZQ15.022825
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 novembre 2015
__________________
Composition : M. DÉPRAZ, juge unique
Greffière : Mme Parel
*****
Cause pendante entre :
N.________, à [...], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 22 et 23 LACI; 321c CO; 61 let. a LPGA; 94 al. 1 let. a LPA-VD;
37 al. 2 OACI
403

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E n f a i t :
A. Le 18 décembre 2012, N.________, née en ...]1962, (ci-après :
l'assurée ou la recourante) a signé un "contrat de mission" avec la société
D.________ (ci-après : l’employeur). Dit contrat prévoyait que la mission,
temporaire, en qualité de "Logistic Coordinator & Analyst", devait
s'effectuer dans l'entreprise P.________ à compter du 7 janvier 2013 pour
une durée indéterminée. L'horaire de travail était en principe de 40 heures
hebdomadaires, le contrat de mission se référant pour le surplus aux
dispositions du contrat-cadre de travail de D.________, édition 2005. Il était
encore précisé que, chaque semaine, l'employée temporaire remettrait
son rapport de travail dûment signé par elle-même et par l'entreprise
utilisatrice. Le salaire horaire soumis à l'AVS (comprenant un salaire
horaire de base de 40 fr. 20, l'indemnité pour jours fériés [3.50 %] de 1 fr.
41, le salaire horaire vacances [10.64 %] de 4 fr. 28 et la part au 13ème
salaire de 3 fr. 35) s'élevait à 49 fr. 24.
L'art. 19 du contrat-cadre de travail de D.________ précise
notamment que l'horaire indiqué dans le contrat de mission est un horaire
hebdomadaire moyen et que, par sa signature sur le contrat de mission,
l'employé temporaire déclare accepter sans aucune réserve l'horaire qu'il
doit effectuer auprès de l'entreprise cliente. L'art. 20 spécifie que les
heures de travail exécutées dans l'entreprise utilisatrice en plus de
l'horaire normal sont considérées comme des heures supplémentaires
pour autant que l'entreprise utilisatrice les accepte comme telles, qu'elles
figurent sur le relevé d'heures et que rien d'autre n'ait été convenu. Sous
réserve d'un accord différent, les heures de travail supplémentaires sont
payées au tarif de base sans supplément. L'art. 21 indique que, dans la
règle, le travail supplémentaire est compensé en temps, une heure pour
une heure, dans l'espace d'une année. L'art. 39, intitulé "délai de
résiliation du contrat de mission de durée indéterminée", prévoit
notamment que les rapports de travail peuvent être résiliés par chacune

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des parties en respectant le délai d'un mois calendaire pour la même date
du mois suivant dès le 7ème mois d'un emploi ininterrompu.
Par courrier du 26 septembre 2014 rédigé en anglais et
adressé à D.________, l'assurée a mis fin aux relations de travail la liant à la
société P.________ en indiquant qu'elle effectuerait son dernier jour de
travail le 24 octobre 2014. Elle a exposé qu'après avoir travaillé pour cette
société durant 21 mois, elle avait le sentiment que son poste de travail ne
correspondait plus à ses attentes et qu'il était temps pour elle de le
quitter. L'assurée a précisé qu'elle s'était toujours efforcée de se montrer
professionnelle et avait donné le meilleur d'elle-même et qu'elle espérait
par conséquent que sa décision serait comprise. Se déclarant toujours
passionnée par son travail, elle se disait prête à rédiger toutes notes de
passation de pouvoir ou à effectuer toute autre tâche que D.________
estimerait nécessaires.
L'assurée s'est inscrite à l'Office régional de placement (ci-
après : ORP) de [...] le 6 octobre 2014, en requérant l'octroi des
indemnités de chômage dès le 25 octobre suivant. La Caisse cantonale de
chômage, Agence de [...], l'a mise au bénéfice de son quatrième délai-
cadre d'indemnisation pour la période allant du 27 octobre 2014 au 26
octobre 2016.
Dans le formulaire « Attestation de l’employeur » daté du 29
octobre 2014, l’employeur a indiqué que l’horaire normal de travail en
vigueur dans l’entreprise était de 40 heures par semaine et que l’horaire
normal de travail contractuel de l’assuré était également de 40 heures par
semaine.
Par décision du 14 novembre 2014, la caisse a suspendu le
droit de l’assurée aux indemnités de chômage par une durée de 31 jours
indemnisables à compter du 27 octobre 2014 en raison du fait qu’elle
s’était trouvée sans travail par sa propre faute. Cette sanction a été
confirmée par une décision sur opposition du 30 janvier 2015. La Cour de

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céans a rejeté le recours dirigé contre cette décision sur opposition par un
arrêt du 6 octobre 2015 (ACH 4/15).
Par décision du 23 janvier 2015, la caisse a fixé le montant du
gain déterminant mensuel (et non celui de l’indemnité journalière comme
indiqué à la suite d’une erreur de plume manifeste en gras dans dite
décision) à 7'579 fr. et celui de l’indemnité journalière à 279 fr. 40, comme
cela ressort explicitement de la page 2 de dite décision. La caisse a
considéré que, dans la période de référence des six derniers mois (« avril
à octobre 2014 »), la recourante avait réalisé un revenu de 45'473 fr. 15
soit un salaire mensuel moyen de 7'578 fr. 85 et que, dans la période de
référence des douze derniers mois (octobre 2013 à octobre 2014), celle-ci
avait réalisé un revenu de 89'190 fr. 40, soit un salaire mensuel moyen de
7'536 fr. 45.
Par courrier du 23 février 2015, l'assurée a formé opposition
contre cette décision. Elle exposait que son horaire de travail était flexible,
comme le démontrerait la mention « en principe » dans son contrat de
mission. Cet horaire souple devait permettre l’exécution d’une importante
masse de travail dès lors qu’elle avait été engagée dans un service
surchargé. La recourante indiquait avoir travaillé en moyenne 45 heures
par semaine d’entente avec son employeur. Elle concluait à l’annulation
de la décision et à l’octroi d’une indemnité journalière plus élevée,
calculée sur la base des heures de travail effectuées.
Dans sa décision sur opposition du 5 mai 2015, l’instance
juridique de la Caisse cantonale de chômage a confirmé la décision de la
caisse fixant le montant de l’indemnité journalière à 279 fr. 40. Elle
exposait que le gain assuré avait été calculé sur la base de l’horaire
convenu contractuellement entre l’assurée et son employeur, à savoir « en
principe » 40 heures par semaine.
B. Par courrier du 3 juin 2015, N.________ a formé un recours
contre la décision sur opposition ci-dessus mentionnée auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal. A l’appui de celui-ci, elle

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expose d’abord qu’elle n’a été payée en supplément que pour les heures
dépassant le seuil des 45 heures hebdomadaires et que les heures
effectuées jusqu’à ce seuil devaient être considérées comme
« normales ». Elle invoque également l’art. 9 de la loi sur le travail qui
prévoit que la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures
ainsi que la règlementation sur le paiement des heures supplémentaires.
Enfin, elle indique avoir travaillé de nombreuses semaines entre 50 et 60
heures mais demander uniquement à avoir une compensation pour les
heures considérées comme « normales » allant jusqu’au seuil des 45
heures hebdomadaires.
Dans sa réponse du 3 juillet 2015, la caisse a conclu au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle expose qu’à
ses yeux, les heures de travail qui dépassaient la durée de travail convenu
de 40 heures étaient déjà des heures supplémentaires, même si elles
n’avaient pas fait l’objet d’une rémunération supplémentaire. Cela ne
signifiait pas que l’horaire était flexible mais uniquement que l’employeur
avait choisi de ne pas les compenser. En outre, les termes « en principe »
utilisés dans le texte du contrat de mission ne seraient pas déterminants
car toujours utilisés par l’employeur. La caisse s'est aussi référée à la
règlementation de la convention collective de travail de la branche du
travail temporaire qui prévoit un temps de travail hebdomadaire normal
de 42 heures et une compensation sans supplément jusqu’à 45 heures de
travail hebdomadaires. Seules les heures excédant les 10 heures
quotidiennes ou 45 heures hebdomadaires sont considérées comme des
heures supplémentaires justifiant un supplément de salaire. Toutes les
heures excédant 42 heures hebdomadaires devaient donc être
considérées comme des heures supplémentaires selon la convention
collective, et toutes celles excédant 40 heures dans le présent cas de
figure.
Le 26 août 2015, la recourante a produit un nouveau contrat,
rédigé en langue anglaise, conclu avec son employeur ainsi qu’une
nouvelle attestation de celui-ci, datée du 28 juillet 2015 faisant état d’un
rapport de travail entre le 7 janvier 2013 et le 26 octobre 2014 et d’un

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horaire normal de travail en vigueur dans l’entreprise « d’en principe 40
heures par semaine » et également d’un horaire contractuel de l’assurée
« d’en principe 40 heures par semaine ». Elle expose qu’il ressort de ce
contrat que l’horaire de travail se réfère à l’art. 12 de la convention
collective de travail, qui prévoit une durée hebdomadaire de 42 heures.
Elle fait valoir que son précédent contrat se fondait lui aussi sur la CCT et
qu’il serait contraire à la loi d’y faire figurer la clause selon laquelle la
durée de travail serait en principe de 40 heures hebdomadaires. Seules les
heures effectuées au-delà de la 42ème heure devaient donc être
considérées comme des heures supplémentaires. Elle exposait en outre
avoir contacté son employeur qui lui aurait confirmé que son horaire de
travail était flexible de manière à ce qu’elle puisse s’adapter à la charge
de travail.
Par écriture du 28 septembre 2015, l’intimée a maintenu ses
précédentes déterminations.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent
aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100
al. 3 LACI et 119 al. 1 let. a OACI [Ordonnance sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983; RS
837.02], applicable par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).

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b) Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable. La loi cantonale vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)
s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine
des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La valeur litigieuse est
inférieure à 30’000 fr., compte tenu d’une différence d’au maximum 34 fr.
87 ([279 X (45-40)/40]) quant au montant de l’indemnité journalière ainsi
que du nombre maximum d'indemnités journalières auxquelles la
recourante a droit. La cause relève donc de la compétence du juge
instructeur statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par
des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413
consid. 2c, et 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53).
b) Le litige porte sur le montant du gain assuré permettant de
calculer l’indemnité journalière de la recourante.
La décision attaquée fixe, en se fondant sur une durée
hebdomadaire du travail de 40 heures, le montant du gain assuré sur la
base du salaire moyen des six derniers mois à 7'597 fr. et celui de
l’indemnité journalière à 279 francs. La recourante soutient qu’il convient
de calculer le gain assuré sur la base d’une durée hebdomadaire du travail
de 45 heures, subsidiairement de 42 heures.
Est donc litigieuse la prise en considération dans le gain assuré
des montants reçus en compensation des heures effectuées au-delà de la
40ème heure de travail hebdomadaire.

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3. a) D’après l’art. 22 al. 1 LACI, l’indemnité journalière pleine et
entière s’élève à 80% du gain assuré, ou à 70% pour les personnes visées
à l’art. 22 al. 2 LACI.
Selon l’art. 23 LACI, est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant
maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-
accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas
un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de
référence et fixe le montant minimum.
Le calcul du gain assuré ne peut en principe porter que sur le
montant du gain sur lequel des cotisations ont été prélevées, eu égard au
principe de la primauté de la période de cotisation. Le gain assuré est ainsi
calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI, en relation
avec l'art. 23 al. 1, dernière phrase, LACI). Il est déterminé sur la base du
salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-
cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé
à l'alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI).
b) Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de
la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS ([loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946; RS 831.10], cf.
art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui
ressort d'ailleurs de la formulation « normalement » contenue dans le
texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 8 ad art. 23 LACI p.
248; cf. également Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2ème éd. 2007, ch. 303

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p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à
cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré (DTA 2006 p. 305
consid. 4.1).
Entrent notamment dans le salaire déterminant : le salaire de
base (au mois, à l'heure ou à la tâche), les prestations en nature, au
maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans l'AVS, le 13ème mois de
salaire et les gratifications si l'assuré les a effectivement touchés, les
commissions, les primes, les suppléments tels que les allocations de
résidence et de renchérissement ainsi que les suppléments pour travail de
nuit, travail par équipes, travail du dimanche et service de piquet si ces
allocations sont normalement versées à l'assuré en raison de la nature de
son poste de travail. N’entrent en revanche notamment pas dans le gain
déterminant : les heures supplémentaires dépassant le temps de travail
contractuel, les suppléments pour autres inconvénients liés au travail,
comme par exemple les primes de chantier ou de travail salissant
convenues contractuellement, les primes d’ancienneté et de fidélité, les
indemnités de frais, de même que les allocations familiales et de ménage;
si l’assuré est payé à l’heure, les allocations de vacances et pour jours
fériés incluses dans le salaire horaire ne sont pas prises en compte (Rubin,
op. cit., n. 10 et 11 ad art. 23 LACI p. 249-250; Bulletin LACI IC C2)
Comme l’a encore récemment rappelé le Tribunal fédéral (TF
8C_479/2014 du 3 juillet 2015, consid. 5.1), par heures supplémentaires
exclues du calcul du gain assuré, il y a lieu de comprendre non seulement
les heures supplémentaires ("Überzeit") au sens des art. 12 et 13 de la
LTR (loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat
et le commerce; RS 822.11), mais également les heures effectuées en sus
de l'horaire habituel ("Überstunde"). Par temps de travail accompli en sus
de l'horaire habituel, il faut comprendre l'activité accomplie en plus de la
durée de travail en vigueur dans l'entreprise ou habituelle dans la
branche, telle qu'elle a été fixée par le contrat individuel de travail ou la
convention collective. Tant les rémunérations perçues dans
l'accomplissement d'heures supplémentaires que les gains réalisés au
cours d'heures effectuées en sus de l'horaire habituel ne constituent pas

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un salaire obtenu "normalement" au sens de l'art. 23 al. 1 LACI (ATF 129 V
105 consid. 3 p. 107 s.; 116 II 69 consid. 4a p. 70; DTA 2013 p. 68
[8C_379/2012] consid. 3.2; 2003 p. 189 [C 108/02] consid. 2). L'assurance-
chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui
dépassent l'horaire normal de travail (TFA C 139/2005 du 26 juin 2006,
consid. 4.1).
On relèvera que la terminologie employée en français par le
Tribunal fédéral dans l’arrêt le plus récent ne correspond pas à celle
habituellement utilisée selon laquelle constituent des heures
supplémentaires (« Überstunde ») toutes les heures effectuées en sus de
l’horaire contractuel au sens de l’art. 321c CO tandis que constitue du
travail supplémentaire (« Überzeit ») celui qui excède la durée du travail
légal au sens des art. 12 et 13 LTr (Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du
travail, 3ème édition intégralement revue et complétée, Berne 2014,
p. 92 ss). Cette confusion terminologique est toutefois sans incidence sur
la portée juridique de l’arrêt du point de vue du droit de l’assurance-
chômage en ce sens que tant la rémunération des heures supplémentaires
que celle du travail supplémentaire n’entrent pas en considération dans le
calcul du gain assuré, tant en ce qui concerne le salaire lui-même que
l’éventuel supplément de rémunération de 25%.
4. a) L'assureur social – et le juge des assurances sociales en cas de
recours – doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve,
quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à
disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.
Le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles
formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse de
celles-ci (art. 61 let. c LPGA).
b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde
généralement sa décision sur des faits qui, faute d'être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui
présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas
qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse

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possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue
objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation,
sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou
n'entrent raisonnablement en considération. En droit des assurances
sociales, il n'existe pas de principe selon lequel le juge ou l'administration
devrait, en cas de doute, statuer en faveur de l'assuré (ATF 135 V 39
consid. 6.1 et les références).
c) Le principe inquisitoire, applicable en droit des assurances
sociales, dispense les parties de l'obligation de prouver, mais ne les libère
pas du fardeau de la preuve : ainsi, en l’absence de preuve, la décision
sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait
non prouvé, sauf si l’impossibilité de prouver pouvait être imputée à la
partie adverse (Rubin, op. cit., n. 57 ad art. 1 LACI p. 50 et les références;
TFA C 273/2003 du 7 mars 2005, consid. 3.3).
5. a) Il convient donc de déterminer quel était en l’espèce l’horaire
habituel de travail de la recourante.
Selon le contrat cadre de travail de l’employeur (art. 19),
l’horaire indiqué dans le contrat de mission est un horaire hebdomadaire
moyen. En l’espèce, le contrat de mission signé par la recourante indiquait
que cet horaire était de « en principe 40 heures ». Le contrat cadre de
travail distingue entre les « heures supplémentaires » (art. 20) et le
« travail supplémentaire » (art. 21). Sont considérées comme « heures
supplémentaires » au sens de l’art. 20 les heures de travail exécutées
dans l’entreprise utilisatrice en plus de l’horaire normal pour autant que
l’entreprise utilisatrice les accepte comme telles, qu’elles figurent sur le
relevé d’heures et que rien d’autre n’était convenu. Les heures
supplémentaires sont payées au tarif de base sans supplément. Quant au
« travail supplémentaire » au sens de l’art. 21 du contrat cadre, il est dans
la règle compensé en temps et, lorsqu’il est payé, fait l’objet d’un
supplément de salaire de 25%. Les employés de bureau, les techniciens et
les autres employés, y compris le personnel de vente des grands
établissements de commerce de détail n’ont droit au supplément de 25%

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qu’à partir de la 61e heure de travail supplémentaire accomplie dans
l’année civile.
Par arrêté du 13 décembre 2011 (FF 2011 8459), valable selon
son art. 4, jusqu’au 31 décembre 2014, le Conseil fédéral a étendu le
champ d’application de certaines clauses de la convention collective de
travail de la branche du travail temporaire. Fait partie de ces clauses l’art.
12 selon lequel « le temps de travail normal de la semaine est de 42
heures. Les 43e à 45e heures hebdomadaires sont réputées heures
supplémentaires à payer sans supplément ou à compenser à 1 : 1 (al. 1).
Les 10e à 12e heures de travail quotidien au maximum et les 46e à 54e
heures de travail hebdomadaires au maximum sont réputées heures
supplémentaires et seront payées les jours de semaine avec un
supplément de 25%, les dimanches avec un supplément de 50%.
Demeurent réservées les dispositions de la loi sur le travail (RS 822.11) et
de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (RS 822.111) (al. 2) ».
Du point de vue de la rémunération des heures
supplémentaires, soit celles dépassant la durée contractuelle du travail,
tant le contrat cadre de travail que la convention collective constituent
ainsi des clauses dérogatoires à la règlementation de l’art. 321c al. 3 CO
qui prévoit que l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail
supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le
salaire normal majoré d'un quart au moins. Une dérogation dans le cadre
d’un accord écrit, d’un contrat-type ou d’une convention collective de
travail est cependant admissible (Rémy Wyler/Boris Heinzer, op. cit., p.
106). Tel est le cas lorsque, comme en l’espèce, il est prévu que les
heures supplémentaires qui ne constituent pas du travail supplémentaire
au sens de l’art. 12 LTr sont à payer sans supplément. En revanche, le
travail supplémentaire – soit celui qui excède la durée légale du travail
prévue par l’art. 9 LTr – doit impérativement être rémunéré par un
supplément de salaire de 25% (art. 13 LTr). Le travailleur ne peut renoncer
volontairement à cette rétribution (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 97 et les
références citées, not. ATF 126 III 337, consid. 6c). Celle-ci n’est toutefois
due qu’à partir de la 61ème heure accomplie dans l’année civile pour

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certains travailleurs dont les employés de bureau. S’agissant de la
rémunération du travail supplémentaire, la règlementation de l’art. 12 CCT
est plus favorable que le contrat cadre puisqu’elle prévoit le paiement
d’un supplément de salaire dès la première heure de travail
supplémentaire.
b) En l’espèce, l’intimée a calculé le gain assuré de la recourante
en se référant à une durée hebdomadaire du travail de 40 heures (cf.
Table de calcul du gain assuré du 14 novembre 2014, pièce 39 du
bordereau de l’intimée). Le gain assuré a été calculé sur la base du salaire
mensuel moyen pour les six derniers mois de cotisations, celui-ci étant
supérieur à celui des douze derniers mois (art. 37 OLACI).
Dans un premier moyen, la recourante soutient que la durée
hebdomadaire de travail serait dans son cas de 45 heures puisque seules
les heures effectuées en sus de ce quantum ont donné lieu à un
supplément de salaire. Comme on l’a relevé plus haut, la jurisprudence en
matière d’assurance-chômage n’opère pas de distinction entre les heures
supplémentaires et le travail supplémentaire puisque toutes les heures
effectuées au-delà de l’horaire contractuel n’entrent pas en considération
dans le calcul du gain assuré. Peu importe donc qu’en l’espèce, en
dérogation à l’art. 321c CO, tant le contrat cadre que la convention
collective de travail prévoient que les heures supplémentaires qui
n’excèdent pas la durée légale du travail sont à rémunérer sans
supplément. Comme le relève à juste titre l’intimée, il n’en demeure pas
moins qu’il s’agit bien d’heures supplémentaires au sens où elles excèdent
la durée contractuelle du travail. C’est donc à juste titre que la caisse n’a
pas considéré que la durée contractuelle du travail hebdomadaire était de
45 heures du seul fait que seules les heures effectuées au-delà de cette
durée avaient fait l’objet d’un supplément de salaire.
Dans sa seconde écriture, la recourante soutient que la durée
contractuelle du travail hebdomadaire ne pourrait dans son cas pas être
inférieure à 42 heures au moins, soit la durée prévue par l’art. 12 al. 1 de
la convention collective de travail de la branche du travail temporaire.

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Toutefois, en l’espèce, le contrat de mission de la recourante prévoyait
que la durée hebdomadaire du travail était d’en principe 40 heures. Or,
selon l’art. 357 al. 2 CO, les dérogations à des clauses impératives d’une
convention collective de travail stipulées en faveur des travailleurs sont
valables.
Il convient dès lors de déterminer quelle était en l’espèce la
durée contractuelle de travail de la recourante compte tenu de l’ensemble
des circonstances. La recourante soutient que l’utilisation dans le contrat
de mission de l’expression « en principe » démontre qu’elle était au
bénéfice d’un horaire flexible, ce qui est confirmé par le fait qu’elle a
travaillé d’entente avec son employeur en moyenne 45 heures
hebdomadaires en raison de la charge de travail qui lui était imposée.
Dans la décision attaquée, l’intimée, se référant notamment au contenu
d’une conversation téléphonique avec l’employeur, fait valoir que la
locution « en principe » serait utilisée de manière systématique par
l’employeur si bien qu’on ne saurait y voir un indice en faveur d’une
flexibilité.
En l’espèce, il est constant que les parties ont convenu dans le
contrat de mission d’une durée hebdomadaire d’en principe 40 heures.
Toutefois, il résulte du décompte produit par la recourante en annexe à
son opposition, dont il n’y a pas lieu de mettre en doute l’exactitude, que
celle-ci a travaillé du 7 janvier 2013 au 4 octobre 2014 au total 3'522.57
heures pour un total de 390 jours soit en moyenne 9.03 heures ou un peu
plus de 45 heures hebdomadaires. Si l’on prend plus spécifiquement en
considération la période de référence pour le calcul du gain assuré – soit
les six derniers mois de cotisation – le total atteint même 47.14 heures
hebdomadaires (soit 1'103.2 heures sur 117 jours correspondant à 9.42
heures journalières).
Il n’y a donc pas eu de flexibilité de l’horaire de travail mais
bien accomplissement durable d’un horaire de travail plus étendu que
celui convenu en principe dans le contrat de mission. Dans une telle
situation, il y a lieu d’admettre que les parties ont convenu par actes

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concluants d’une augmentation de la durée contractuelle de travail. En
effet, il apparaît que les heures effectuées en plus de l’horaire contractuel
ne se justifiaient plus en raison de circonstances particulières mais avaient
un caractère durable. Cette conclusion est renforcée par le fait que l’art.
20 du contrat cadre de l’employeur prévoit que la durée figurant dans le
contrat est un horaire hebdomadaire « moyen », qui n’a en l’espèce pas
été respecté, et ce pendant plusieurs mois consécutivement. En outre, il
n’existe aucun indice au dossier permettant d’affirmer que l’employeur,
qui était au courant du nombre d’heures effectuées par la recourante par
l’envoi des rapports de travail, ait pris des mesures, en demandant à la
recourante de réduire à l’avenir son horaire de travail. Dans ce type de
situation, il y a lieu de considérer que les heures accomplies en sus de la
durée antérieurement convenue ne constituent pas des heures
supplémentaires mais bien des heures contractuelles (cf. Gabriel Aubert,
in Commentaire romand, CO I, 2ème éd. 2015, n. 11 ad art. 321c CO; Jean-
Philippe Dunand in Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (édit.),
Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 13 ad art. 321c CO).
Compte tenu de la réglementation contenue à l’art. 12 de la convention
collective de travail, les heures exécutées en sus de la durée
hebdomadaire maximale de 42 heures doivent toutefois être considérées
comme des heures supplémentaires (Aubert, op. cit., n. 12 ad art. 321c
CO).
c) En conclusion, il y a lieu de considérer que, pendant la période
de référence du calcul du gain assuré, la durée contractuelle du travail
était de 42 heures. Les heures exécutées en sus de la durée de 40 heures
initialement prévue dans le contrat de mission doivent donc être intégrées
dans le calcul du gain assuré et, partant, de l’indemnité journalière dans
cette mesure. Pour le surplus, le calcul du gain assuré, dont les autres
aspects ne sont pas contestés par la recourante, n’échappe pas à la
critique, si bien que la décision attaquée doit être confirmée pour le
surplus.
6. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision litigieuse annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour

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qu’elle calcule à nouveau le montant du gain assuré et, partant, celui de
l’indemnité journalière à laquelle la recourante a droit, en tenant compte
de ce qui précède.
b) Il reste à statuer sur les frais et dépens (art. 91 LPA-VD,
applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). En l’occurrence, il n'y a pas lieu
de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a
LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante n’étant pas assistée et les
conditions pour une indemnité particulière n’étant en l’espèce pas
remplies (cf. art. 61 let. g LPGA a contrario; art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 5 mai 2015 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est annulée, la
cause lui étant renvoyée pour fixer le montant de l'indemnité
journalière dans le sens des considérants.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- N.________, recourante, à [...],
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,

- 17 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :