vd_gerichte · ZC19.024857 · 2019-12-19 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 22/19 - 54/2019
ZC19.024857
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 19 décembre 2019
______________________
Composition : M. PIGUET, juge unique
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
W.________ SÀRL, à J.________, recourante, représentée par Me Joël Crettaz,
avocat à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey,
intimée.
_______________
Art. 4 et 5 LAVS
403

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E n f a i t :
A. a) La société W.________ Sàrl est affiliée en tant qu’employeur
auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la
Caisse).
b) A la suite d’un contrôle portant sur la période courant du
mois de janvier 2015 au mois de décembre 2017, la Caisse a procédé à
une reprise de 137’067 fr. pour l’année 2016 et de 38'614 fr. pour l’année
2017 sur le salaire versé à A.B.________, associé gérant de la société, au
motif que ce dernier avait procédé à d’importants prélèvements sur le
compte de la société sans contrepartie et sans qu’aucun remboursement
n’ait été effectué à ce jour.
Par décisions du 28 mars 2019, confirmées sur opposition le 13
mai 2019, elle a réclamé à la société le paiement de 25'391 fr. 35 à titre
de cotisations AVS/AI/APG/AC, au régime des prestations complémentaires
cantonales pour famille et au régime des allocations familiales (y compris
les frais d’administration) et de 2’557 fr. 80 à titre d’intérêts moratoires.
B. a) Par acte du 7 juin 2019, W.________ Sàrl a, par
l’intermédiaire de N.________ Sàrl, société fiduciaire, déféré la décision sur
opposition rendue par la Caisse le 13 mai 2019 auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant
implicitement à l’annulation de cette décision. A l’appui de son recours,
elle a expliqué que la forme écrite n’était pas une condition essentielle à la
validité d’un contrat de prêt et qu’il ressortait des pièces comptables
qu’A.B.________ remboursait régulièrement sa dette par un prélèvement
mensuel de 800 fr. depuis le mois de février 2017.
b) Dans sa réponse du 4 juillet 2019, la Caisse a conclu au
rejet du recours. Tout en admettant qu’un contrat de prêt pouvait être
passé oralement, elle estimait qu’il convenait de faire preuve de prudence
lorsque le prêteur et l’emprunteur étaient la même personne. S’agissant

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d’un éventuel remboursement opéré par A.B.________, il n’en existait
aucune trace dans le compte courant d’associé ni dans l’ensemble de la
comptabilité. Il convenait également de se poser la question de la
pertinence d’un remboursement de 800 fr. depuis le mois de février 2017
pour rembourser une dette de plus de 200'000 fr. au 31 décembre 2017.
c) Dans sa réplique du 20 septembre 2019, W.________ Sàrl,
désormais représentée par Me Joël Crettaz, avocat à Lausanne, a
formellement pris les conclusions suivantes :
I. Le recours du 7 juin 2019 est admis.
II. La décision sur opposition du 13 mai 2019 est annulée, en ce
sens qu’aucune cotisation et aucun intérêt moratoire ne sont
perçus auprès de la recourante W.________ Sàrl.
Subsidiairement au chiffre II. ci-dessus :
III. La décision sur opposition du 13 mai 2019 est réformée, en ce
sens que les cotisations dues par la recourante à l’intimée
pour les années 2016 et 2017 s’élèvent à Fr. 2'359.20 et les
intérêts moratoires à Fr. 198.40.
Subsidiairement aux chiffres II. et III. ci-dessus :
IV. La décision sur opposition du 13 mai 2019 est annulée, en ce
sens que la cause est renvoyée à l’intimée pour complément
d’instruction et nouvelles décisions dans le sens des
considérants.
En substance, elle a réitéré le point de vue selon lequel les
montants litigieux avaient été versés à A.B.________ à titre de prêts, ce
dernier étant tenu de les rembourser. Elle relevait en particulier que
l’administration fiscale n’avait pas, dans ses décisions de taxation
relatives aux années 2015 et 2016 rendues à l’égard d’A.B.________,
qualifié les montants litigieux de salaires, mais les avait admis à titre de
dettes privées. Si le Tribunal cantonal ne devait pas partager ce point de
vue, il conviendrait alors de calculer les cotisations dues non pas au
regard de l’ensemble de la somme prêtée à A.B.________, mais sur la base
de l’avantage dont ce dernier avait bénéficié en ne lui payant pas
d’intérêt. Au surplus, elle était d’avis que la Caisse avait violé le droit
d’être entendu d’A.B.________, dans la mesure où les décisions rendues
n’avaient pas été notifiées à ce dernier.

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d) Dans sa duplique du 4 octobre 2019, la Caisse a maintenu
ses conclusions tendant au rejet du recours.
e) Par courrier du 17 octobre 2019, le Juge instructeur a requis
de W.________ Sàrl qu’elle produise sa comptabilité complète (bilan,
compte de résultat et grand-livre) pour les exercices 2015, 2016 et 2017.
Les documents demandés ont été versés au dossier le 6 novembre 2019.
f) Dans ses déterminations du 28 novembre 2019, la Caisse a,
tout en relevant que les pièces produites ne correspondaient pas
nécessairement à celles dont elle disposait pour la révision, expliqué
qu’elles n’étaient pas à même de modifier sa position. Certes, il ressortait
de ces pièces qu’A.B.________ remboursait un prêt octroyé par W.________
Sàrl ; ce remboursement n’avait toutefois rien à voir avec les
prélèvements « effectués » dans le compte courant de celui-ci. Constatant
par ailleurs qu’A.B.________ ne payait aucun intérêt pour son prêt, elle
suggérait également, conformément au raisonnement développé dans la
réplique, que les intérêts non payés soient repris en tant que salaire.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants (art. 1 LAVS [loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS
831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de
l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal
des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à
recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et

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respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (art. 61 let. b
LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Le litige a pour objet le bien-fondé du décompte
complémentaire établi par l’intimée portant sur un montant total de
27'949 fr. 15, singulièrement la question de la qualification des
prélèvements personnels opérés par A.B.________ durant la période
courant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.
3. a) Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des
cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi
bien à l'égard de l'employeur que du salarié (voir les art. 4 et 5 ainsi que
les art. 12 et 13 LAVS). Ces derniers sont touchés de la même manière par
la décision, si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l'employeur qu'au
salarié.
b) La jurisprudence a précisé que le droit d'être entendu des
salariés concernés par une décision relative à des cotisations paritaires et,
par conséquent, celui d'obtenir la notification d'une telle décision, doit,
sous réserve d'exceptions admises pour des raisons pratiques, être
respecté tant lorsque la qualification de l'activité des travailleurs est en
cause que lorsque c'est la nature de certains versements qui est litigieuse.
D'une manière générale, cette procédure doit être appliquée chaque fois
que l'on est en présence d'une reprise de salaires déterminants. Lorsqu'il
apparaît que le salarié doit être mis en mesure de recourir lui-même
contre la décision de cotisations paritaires, c'est d'abord à la caisse de
compensation qu'il incombe de lui notifier cette dernière. L'autorité de
recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais ne doit pas nécessairement
y remédier elle-même, en invitant le salarié intéressé à intervenir dans la
procédure de recours. Des exceptions à cette règle sont toutefois admises,
par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile

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des salariés se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ou encore lorsqu'il
s'agit de montants de cotisations de minime importance (ATF 113 V 1).
c) En l’espèce, la caisse intimée n’a pas formellement invité
A.B.________ à se déterminer sur la reprise envisagée et a statué en l’état
sans entendre l’intéressé. Cela étant, on ne saurait voir dans cette
omission une violation du droit d'être entendu du salarié concerné, du
moment que le prénommé, en sa qualité d'associé gérant de la société à
laquelle la décision a été notifiée, était tout à fait en mesure de faire valoir
ses propres griefs à l'encontre de la décision en cause (cf. TFA H 220/99
du 2 juillet 2001 consid. 2).
4. a) Conformément aux art. 4 et 5 LAVS, les cotisations ne sont
perçues que sur les revenus provenant de l’exercice d’une activité
lucrative; aucune cotisation n’est perçue sur les revenus provenant du
capital (ATF 145 V 50 consid. 3.1 et les références ; voir également les art.
3 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS
831.20], 3 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0], 27 al. 2 LAPG
[loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain
en cas de service et de maternité ; RS 834.1] et 16 al. 2 LAFam [loi
fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2],
dispositions qui renvoient pour le calcul des cotisations à la LAVS).
b) Pour qualifier un revenu, il convient de s’attacher au but et
à la fonction de l’avantage concédé ; la qualification juridique ou
économique donnée par les parties n’a pas d’importance, mais constitue
tout au plus un indice. Selon les circonstances, les sommes prélevées sur
le bénéfice net d’une société anonyme peuvent constituer du salaire
déterminant pour le calcul des cotisations. Tel est le cas lorsqu’elles sont
distribuées aux administrateurs sous la forme de tantièmes (art. 7 let. h
RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.101]) ; il s’agit en effet d’une rémunération qui trouve
son fondement essentiel dans les rapports de travail. Les avantages qui ne
sont pas justifiés par les rapports de travail ne font en revanche pas partie

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du salaire déterminant, mais constituent un dividende. Il n’y a lieu de
déroger à la répartition choisie par la société que s’il existe une
disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire,
respectivement entre le capital propre engagé dans l’entreprise et le
dividende. Pour déterminer s’il existe une disproportion manifeste et, le
cas échéant, si une partie du dividende versé doit être convertie en du
salaire déterminant pour le calcul des cotisations, il convient de comparer,
d’une part, le salaire déclaré et le salaire usuellement versé dans la
branche et, d’autre part, le dividende versé et la valeur de l’action (ATF
145 V 50 consid. 3.2 et les références).
c) Pour déterminer s’il existe une disproportion manifeste
entre la prestation de travail effectuée et le salaire versé, il y a lieu de se
fonder sur la comparaison entre tiers. Pour ce faire, il convient de tenir
compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs qui entrent en
considération dans la fixation de la rémunération, soit en particulier la
politique salariale ainsi que le niveau de rémunération de collaborateurs
de rang et de fonction identiques ou similaires ; il y a notamment lieu
d’apprécier la position du salarié dans l’entreprise et son cahier des
charges, étant précisé qu’il faut tenir compte de la manière dont le salarié
accomplit ses tâches, ce qui dépend de sa formation, de ses connaissance
de la branche, de son savoir-faire, de ses expériences et de ses relations
professionnelles. Jouent également un rôle la taille de l’entreprise et sa
situation financière (chiffre d’affaire, résultat comptable [bénéfice ou
perte], capital). Outre ces facteurs internes à l’entreprise, il convient
également de prendre en compte la situation prévalant dans d’autres
entreprises opérant dans le même domaine (ATF 145 V 50 consid. 3.2.1).
d) La proportion du revenu de la fortune (non soumis à
cotisations) ne doit pas être déterminée en fonction de la valeur nominale,
mais en fonction de la valeur économique effective des actions et autres
parts sociales. Selon le chiffre 2018 des directives de l’OFAS sur le salaire
déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), il y a disproportion manifeste
lorsque les dividendes excèdent de 10 % cette valeur économique. Si la
fixation d’un critère d’appréciation n’a rien de critiquable en soi (cf. art. 72

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al. 1 LAVS), il ne peut en revanche être appliqué de manière schématique,
mais uniquement à la lumière des circonstances concrètes du cas
d’espèce (ATF 145 V 50 consid. 3.2.2 et les références).
e) En pratique, il appartient normalement aux caisses de
compensation de déterminer en toute indépendance si un élément de
revenu doit être qualifié de salaire déterminant ou de revenu du capital.
L’art. 23 RAVS préconise toutefois de s’en tenir en règle générale à la
taxation passée en force de l’impôt fédéral direct. Il convient en effet
d’éviter, dans un but d’unité et d’absence de contradiction de l’ordre
juridique, que les bases de taxation soient arrêtées différemment par le
fisc et par les caisses de compensation (ATF 145 V 50 consid. 3.3).
5. a) En l’occurrence, il n’est pas contestable, au vu des pièces
comptables déposées au cours de la procédure, qu’A.B.________, en sa
qualité d’associé gérant de la recourante, a procédé à de nombreux
prélèvements personnels sur les comptes bancaires de la recourante afin
de payer diverses dépenses privées (principalement des factures de cartes
de crédit et des achats de montres). Les différents prélèvements effectués
par A.B.________ ont été transcrits dans le compte 2850 « C/C A.B.________
» (compte courant d’associé). Or, lorsqu’il est débiteur – ce qui est le cas
en l’espèce –, ce compte atteste que l’associé en question a emprunté de
l’argent à la société et que cette dernière dispose d’une créance en
restitution à l’égard de son associé.
b) En tant que la caisse intimée soutient que la recourante n’a
pas établi l’existence d’un contrat de prêt entre elle et A.B.________, elle se
trompe. L’existence d’un compte courant d’associé débiteur suffit en effet
à établir l’existence d’un contrat de prêt au sens des art. 312 ss CO (loi
fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 [Code des
obligations] ; RS 220). Il importe peu que ce prêt ne porte pas intérêt, le
prêteur ne pouvant réclamer des intérêts en matière civile que s’ils ont été
stipulés (art. 313 al. 1 CO), ce qui n’a pas été le cas en l’espèce.

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c) Dans la décision de taxation concernant les époux
B.________ qu’il a rendue pour l’année 2016, l’Office d’impôt des districts
de K.________ et Y.________ a reconnu l’existence d’une dette du couple
envers la recourante à hauteur du montant porté au débit du compte
courant d’associé. Contrairement à ce que soutient la caisse intimée, rien
ne permet d’affirmer que la décision de taxation contient une erreur
manifeste ; les explications données ne permettent en tout cas pas de le
prouver. Au contraire, force est de constater que les éléments comptables
et fiscaux convergent dans le sens de l’existence d’un prêt de la
recourante en faveur de son associé gérant A.B.________.
d) Aussi, compte tenu de l’existence avérée d’un prêt entre
A.B.________ et la recourante, il n’est pas possible de qualifier de salaire les
prélèvements effectués par A.B.________.
e) A titre superfétatoire, on précisera qu’il n’y a pas lieu de
s’attarder sur les prélèvements mensuels de 800 fr. effectués depuis le
mois de février 2017 sur le salaire versé à A.B.________, dans la mesure où
ces prélèvements ne sont pas destinés au remboursement du compte
courant d’associé, mais au remboursement d’un autre prêt enregistré au
compte 2857 « Prêt A.B.________ » qui n’a pas d’incidence sur le litige.
6. Cela étant, dans l’hypothèse où la recourante devait
abandonner la créance qu’elle a à l’encontre de son associé gérant, il
conviendra à ce moment-là de qualifier la nature de l’avantage opéré en
faveur de l’associé gérant (voir TF 9C_302/2011 du 22 juin 2011 consid.
3.1). La caisse intimée ne pourra pas simplement inférer, comme elle l’a
fait dans le cas d’espèce, qu’un tel avantage constitue du salaire
déterminant, mais devra procéder à une analyse détaillée de la situation,
conformément aux principes évoqués au consid. 4 ci-dessus. En effet,
comme la jurisprudence a déjà eu l’occasion de le souligner, les
prélèvements effectués à titre personnel par un associé découlent en règle
générale des droits de participation dans la société et non des rapports de
travail (TF 9C_89/2017 du 19 mai 2017 consid. 5.3.1 in fine).

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7. a) Bien fondé, le recours doit être admis et la décision sur
opposition du 13 mai 2019 annulée.
b) La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA).
c) La recourante obtient gain de cause grâce à l’assistance
d’un mandataire professionnel, de sorte qu’elle peut prétendre à une
indemnité de dépens à charge de la caisse intimée, qu’il convient de fixer
à 2’000 fr. compte tenu de l’importance et de la complexité du litige (cf.
art. 61 let. g LPGA et art. 11 TFJDA [tarif cantonal vaudois des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 ; BLV
173.36.5.1]).
Par ces motifs,

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le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 13 mai 2019 par la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera à
W.________ Sàrl la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à
titre de dépens.
Le juge unique : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Joël Crettaz, avocat (pour W.________ Sàrl),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :