vd_gerichte · ZQ21.003396 · 2021-06-11 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 15/21 - 113/2021
ZQ21.003396
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 juin 2021
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, présidente
Mmes Röthenbacher et Di Ferro Demierre, juges
Greffière : Mme Mestre Carvalho
*****
Cause pendante entre :
D.________, à […] (France), recourant, représenté par Me Coralie Humair, à
Neuchâtel,
et
X.________, à la […].
_______________
Art. 8 al. 1 let. e LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), de nationalité
française, a travaillé en dernier lieu comme cuisinier pour l’[...], du 1er
octobre au 31 décembre 2016. Il a déposé une demande d’indemnités de
chômage auprès de la X.________ (ci-après : X.________) dès le 2 janvier
2017. Le délai-cadre relatif à la période de cotisation a couru du 2 janvier
2015 au 1er janvier 2017.
Par décision du 24 janvier 2017, la X.________ a refusé
l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage au motif que l’assuré
n’avait cotisé à l’assurance-chômage que durant 11 mois et 13, 4 jours
pendant le délai-cadre de cotisation.
L’assuré s’est opposé à cette décision le 14 février 2017. Il a
reproché à la X.________ de n’avoir pris en compte que deux mois de
cotisation pour la période d’emploi auprès du [...] (mai et juin 2017), alors
qu’il y avait en réalité travaillé du 1er mai au 31 août 2016, soit quatre
mois. Il avait été en incapacité de travail du 14 juillet au 5 août 2016, de
sorte que le délai de résiliation – suite à son licenciement prononcé le 30
juin pour le 31 juillet 2016 – devait être prolongé jusqu’à la fin du mois
d’août 2016. Il était cependant en litige avec son ancien employeur sur le
paiement des salaires et la date de la fin de son engagement. Il a joint à
son opposition les documents suivants :
- une lettre de licenciement du 30 juin 2016 ;
- un courrier du 29 juillet 2016 de l’assuré, représenté par
son conseil Me Alain Bauer, au [...], réclamant notamment
le versement de son salaire pour les mois de juin à août
2016, ainsi que la confirmation de la suspension du délai de
congé conformément à l’art. 336c CO (Code des
obligations ; RS 220) ;
- un certificat médical établi le 2 août 2016 par le Dr [...],
spécialiste en chirurgie générale, lequel atteste une

- 3 -
incapacité totale de travail de l’assuré du 14 juillet au 5
août 2016.
Le traitement du dossier d’opposition a été suspendu par
ordonnance du 26 septembre 2017 jusqu’à droit connu sur la procédure
prud’homale initiée par requête de l’assuré du 13 septembre 2017.
Le 5 août 2019, Me Bauer a fourni une copie d’une convention
passée entre l’ancien employeur du [...] et l’assuré le 1er août 2019,
laquelle prévoit notamment que « pour solde de tout compte et de toute
prétention, le [...] versera à D.________ sur le CCP de son mandataire (…)
net CHF 1'000.- dans les 15 jours suivant la signature de la présente » (cf.
article 2 de la convention). Les parties ont reconnu que les rapports de
travail avaient pris fin le 31 août 2016 (cf. article 1 de la convention).
Par décision sur opposition du 18 septembre 2019, la
X.________ a rejeté l’opposition du 14 février 2017 et confirmé la décision
du 24 janvier 2017. Elle a notamment retenu que l’indemnité de 1'000 fr.
versée par le [...] à l’assuré ne correspondait pas à du salaire et que
l’intéressé n’avait pas cotisé pour les mois de juillet et août 2016. En
outre, l’assuré aurait dû demander le prolongement de sa dédite à fin
septembre en raison de son accident. Les rapports de travail à prendre en
considération allaient ainsi jusqu’au 30 juin 2016 et non comme indiqué
dans la convention jusqu’au 30 août 2016. Il convenait dès lors de
considérer que durant le délai-cadre de cotisation, l’assuré n’avait pas
cotisé durant 12 mois, mais durant 11 mois et 13,4 jours et ne remplissait
pas les conditions relatives à la période de cotisation, de sorte qu’il ne
pouvait prétendre l’octroi de l’indemnité de chômage.
Le 5 octobre 2019, l’assuré, précédemment domicilié à la [...],
puis à [...], a quitté la Suisse pour s’établir en [...].
B. a) Par acte du 18 octobre 2019, D.________, désormais
représenté par Me Coralie Humair, a interjeté un recours à l’encontre de
cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la

- 4 -
république et canton de Neuchâtel, en concluant à l’ouverture du droit à
l’indemnité de chômage depuis le 2 janvier 2017. Il maintient qu'il a cotisé
durant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre, et reproche
en particulier à l'intimée d'avoir écarté de son décompte les mois de juillet
et août 2016, ainsi que la période d'incapacité subie en raison d'un
accident survenu le 14 juillet 2016, au seul motif qu'une indemnité pour
solde de tout compte a été versée et qu'elle n'est pas assimilable à un
salaire. Il fait en particulier valoir que l'indemnité en question était due au
sens des art. 337b et 337c al. 1 CO, et ne constitue pas une indemnité
fondée sur l'art. 336a CO (résiliation abusive), ni sur l'art. 337c al. 3 CO
(licenciement immédiat sans justes motifs). Il se prévaut également de la
période d'incapacité de travail courant du 16 juillet au 5 août 2016, qui
doit compter comme période de cotisation.
Dans sa réponse du 23 octobre 2019, l'intimée a conclu au
rejet du recours et confirmé sa décision sur opposition du 18 septembre
2019, renvoyant à celle-ci s'agissant des griefs soulevés par le recourant.
b) Par arrêt du 15 janvier 2021, la Cour de droit public du
Tribunal cantonal de la république et canton de Neuchâtel a déclaré
irrecevable à raison du lieu le recours formé par l’assuré le 18 octobre
2019. Il a transmis l’acte de recours à l’autorité de céans, comme objet de
sa compétence.
Par courrier du 3 mars 2021, le recourant a indiqué qu'il
n'avait aucune remarque ou détermination complémentaire à formuler.
L'intimée a fait de même par courrier daté par erreur du 11 janvier 2020,
reçu le 8 mars 2021.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et

- 5 -
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, le recours transmis par la Cour de droit
public du Tribunal cantonal neuchâtelois à la Cour de céans comme objet
de sa compétence conformément à l'art. 58 al. 3 LPGA, est déposé en
temps utile et a été transmis au tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a
LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; BLV 173.36]), puis il respecte les autres conditions
formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il
est recevable.
2. Le litige porte sur la question de savoir si le recourant peut
prétendre à des indemnités journalières de l’assurance-chômage,
singulièrement s’il remplit la condition relative à la période de cotisation.
3. a) Conformément à l’art. 8 al. 1 let. e LACI, pour avoir droit à
l’indemnité de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions
relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 13 et 14). Selon
l’art. 13 al. 1 LACI, remplit les conditions relatives à la période de
cotisation celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité
soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, soit
dans les deux années précédant le premier jour où toutes les conditions
du droit à l’indemnité sont réunies (art. 9 al. 1 à 3 LACI).
L’art. 14 al. 1 LACI prévoit que sont libérées des conditions
relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du
délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) et pendant plus de douze mois au total,
n’étaient pas partie à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les
conditions relatives à la période de cotisation en raison, notamment, d’une

- 6 -
maladie alors qu’elles étaient domiciliées en Suisse (let. b). L’art. 14 LACI
est cependant une disposition d’exception, qui est subsidiaire à la règle
principale de la durée minimale d’activité soumise à cotisation de
l’art. 13 LACI et il ne s’applique pas lorsque cette durée est suffisante. En
outre, un cumul ou une compensation entre les deux dispositions est
exclu. Par conséquent, il n’est pas possible de compléter la période de
cotisation manquante avec des périodes pendant lesquelles l’assuré est
libéré des conditions relatives à la période de cotisation et inversement
(TF 8C_750/2010 du 11 mai 2010 consid. 7.2).
b) Selon la jurisprudence relative à l’art. 13 al. 1 LACI, la seule
condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré
ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale
de cotisation. Le paiement effectif d’un salaire n’est donc pas exigé, bien
que la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé reste un indice
important de l’exercice d’une activité soumise à cotisation (ATF 133 V 515
consid. 2.2 et les références citées).
L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile par ailleurs à des périodes de
cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de
travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA)
ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de
cotisations. Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident
qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a
pris fin (art. 324a CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code
civil suisse (livre cinquième : Droit des obligations) ; RS 220]) ou lorsque la
perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b
CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du
31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). La
jurisprudence a en outre précisé que les jours pendant lesquels le
travailleur n’a plus travaillé, mais pour lesquels l’employeur devait encore
verser le salaire jusqu’à l’échéance du délai de congé déterminant en cas
de résiliation injustifiée du contrat de travail, sont réputés période de
cotisation au sens de l’art. 13 LACI, les prétentions du travailleur à cet
égard empêchant la survenance d’une perte de travail à prendre en

- 7 -
considération conformément à l’art. 11 al. 3 LACI. La jurisprudence
assimile cette période à une période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1
LACI afin que l’assuré dont les rapports de travail ont été résiliés
immédiatement, de manière injustifiée, se trouve, du point de vue des
conditions du droit aux prestations (délai-cadre de cotisation), dans la
même situation que s’il avait travaillé jusqu’à l’échéance du délai ordinaire
de résiliation des rapports de travail (ATF 119 V 494 consid. 3c ; TF
8C_765/2012 du 8 mars 2013 consid. 3.2 ; TFA C 131/01 du 8 août 2001).
4. a) Dans la mesure où le recourant a sollicité des prestations de
l’assurance-chômage à compter du 2 janvier 2017, le délai-cadre de
cotisation a été fixé à juste titre du 2 janvier 2015 au 1er janvier 2017. Ces
dates ne sont pas contestées.
b) Aux termes de la décision litigieuse du 18 septembre 2019,
l'intimée a retenu que l'assuré avait travaillé 11 mois et 13,4 jours durant
la période de cotisation considérée, soit un nombre de jours insuffisant
pour répondre aux exigences de l'art. 13 al. 1 LACI pour ouvrir le droit à
l'indemnité de chômage. L'intimée a en particulier tenu compte des
différentes missions réalisées par le recourant pour le compte de la
société [...] entre les mois d'août 2015 et avril 2016 (3 mois et 3,6 jours [7
jours + 7 jours + 2 mois et 12,6 jours, + 7 jours], de l'engagement du
recourant auprès de la société [...] entre les mois de décembre 2015 et
mars 2016 (3 mois et neuf jours), ainsi qu'auprès de [...] entre les mois
d'octobre et de décembre 2016 (3 mois). Elle a par ailleurs retenu que le
recourant avait travaillé pour le [...] en mai et juin 2016 (2 mois; cf. pièce
98 du dossier de l'intimée). S'agissant en particulier de cette relation de
travail, le recourant objecte cependant que la fin des rapports de travail
est intervenue le 31 août 2016, conformément à la convention du 1er août
passée avec [...].
Est ainsi litigieux, à ce stade, le point de savoir si la période
allant du 1er juillet au 31 août 2016 constitue une période assimilable à
une période de cotisation, ce qui revient à examiner les circonstances
dans lesquelles le contrat de travail liant le recourant au [...] a été résilié.

- 8 -
S'agissant de la fin des rapports de travail, il y a eu une
première résiliation le 30 juin 2016 pour le 31 juillet 2016 (cf. lettre de
résiliation du 30 juin 2016), puis une seconde le 13 juillet 2016 qui aurait
été donnée oralement avec effet immédiat selon l'employeur, mais qui a
été contestée par l'employé. La demande de l'assuré adressée le 13
septembre 2017 au Tribunal Régional […], dans le cadre du litige
prud'homal qui l'opposait à son ancien employeur, mentionne quant à elle
une résiliation des rapports de travail le 30 juin pour le 31 juillet 2016,
puis une résiliation du 13 juillet 2016, mais conteste qu'il s'agisse d'une
résiliation immédiate. Le courrier du 29 juillet 2016 de l'avocat de l'assuré
à l'employeur conteste également qu'on lui ait signifié la résiliation
immédiate de son contrat de travail le 13 juillet 2016. Ce fait résulte en
réalité uniquement des dires de l'employeur.
Quant à la convention conclue entre l'employeur et le
recourant, elle fixe la fin des rapports de travail au 31 août 2016. Cette
date correspond au délai de résiliation ordinaire d'un mois prévu par le
contrat de travail compte tenu d'une résiliation ordinaire intervenue le 13
juillet 2016, ainsi que semble l'admettre les parties, étant précisé qu'elle
ne tient pas compte de la suspension du délai de résiliation entre le 14
juillet et le 5 août 2016 qu'il aurait fallu observer en application de
l'art. 336c al. 2 CO, et qui aurait reporté la fin des rapports de travail au
30 septembre 2016. La convention ne fait pas mention de la lettre de
licenciement du 30 juin 2016. Cela étant, même à prendre en
considération la résiliation du 30 juin 2016 pour le 31 juillet 2016, la fin
des rapports de travail serait reportée au 31 août 2016 compte tenu de la
suspension du délai de résiliation en raison de l'incapacité de travail
attestée de l'assuré durant la période susmentionnée.
Considérant ces différents éléments et à défaut d'indice
probant démontrant le contraire, on doit admettre que la résiliation
intervenue le 13 juillet 2016 prend effet au 31 août 2016 au plus tôt. En
particulier, on ne saurait retenir que le recourant a été licencié avec effet
immédiat le 13 juillet 2016, l'employeur n'ayant pas été en mesure de le

- 9 -
démontrer. Il est encore souligné que la convention ne mentionne pas
qu'elle aurait été conclue à la suite d'une telle circonstance.
c) S'agissant du montant payé par l'employeur, la convention
précise qu'elle règle un litige qui a trait à la fin des rapports de travail, aux
salaires dus, à la couverture du sinistre accident et au paiement du salaire
y afférant. Elle ne fait qu'état de prétentions salariales, de même que la
demande du 13 septembre 2017 réclame le paiement des salaires
jusqu'au mois d'août 2016. Il n'y a en l'occurrence pas d'indication d'une
demande d'indemnité. On ne peut qu'en déduire que les parties ont trouvé
un accord relatif aux prétentions salariales de l'assuré et que le montant
de 1'000 fr. sur lequel porte cet accord couvre la période litigieuse de
juillet et août 2016, sous réserve de prétentions que l'assuré semble avoir
à l'encontre de l'assurance-accidents mais qui sont également nées
pendant les rapports de travail.
d) S'il y avait toutefois lieu d'admettre qu'il existe des indices
permettant de retenir l'existence d'une résiliation avec effet immédiat le
13 juillet 2016, il y aurait lieu de constater avec un degré de preuve
prépondérante et faute d'élément permettant de retenir le contraire,
qu'elle était injustifiée puisque l'employeur a finalement admis de
maintenir les rapports de travail jusqu'à l'échéance du délai de congé
ordinaire, soit jusqu'au 31 août 2016. Dans ces circonstances, la période
jusqu'au 31 août 2016 devrait être assimilée à la même situation que si le
recourant avait travaillé jusqu'à l'échéance du délai ordinaire de résiliation
des rapports de travail, étant rappelé que les jours pendant lesquels le
travailleur n'a plus travaillé, mais pour lesquels l'employeur doit encore
verser le salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé déterminant, pour
cause de résiliation injustifiée du contrat de travail (art. 337c al. 1 CO),
sont réputés période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI (ATF 119 V 496
consid. 3c précité). Dans de telles circonstances, il s'agirait de considérer
que le montant de 1'000 fr. prévu par la convention est une indemnité
fondée sur l'art. 337c al.1 CO (indemnité pour licenciement immédiat sans
justes motifs), correspondant à des dommages-intérêts pour la perte de

- 10 -
salaire. Une telle indemnité est considérée comme élément du salaire et
est soumise à cotisations (ATF 135 III 405 consid. 3.1 et 123 III 391).
En définitive, il s'agit de prendre en compte la période jusqu'au
31 août 2016 dans le calcul des cotisations, et constater que l'assuré a
travaillé plus de 12 mois durant le délai-cadre de cotisation (11 mois et 13
jours, + 2 mois, soit 13 mois et 13 jours, auquel on peut encore ajouter 5,6
jours pour les missions temporaires exercées pour le compte de la société
[...] du 21 au 23 septembre et le 25 septembre 2016), de sorte que les
conditions ouvrants le droit à l'indemnité chômage au sens de l'art. 13 al.
1 LACI sont remplies.
5. a) Le recours doit être admis et la décision attaquée
réformée en ce sens que le recourant présente une période de cotisation
de plus de douze mois au sens de l’art. 13 al. 1 LACI. Pour le surplus, il
appartiendra à l’intimée de déterminer le gain assuré, ainsi que le
montant de l’indemnité.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’une mandataire
qualifiée, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui
succombe.

- 11 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 18 septembre 2019 par la
X.________ est réformée en ce sens que D.________ présente
une période de cotisation de plus de douze mois au sens de
l'art. 13 al. 1 LACI.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La X.________ versera à D.________ la somme de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Coralie Humair, avocate (pour D.________),
- X.________,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 12 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :