vd_gerichte · HX09.022688 · 2009-11-16 · fr
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TRIBUNAL CANTONAL
568/I
CHAMBRE DE S RECO URS
________________________________
Séance du 16 novembre 2009
_______________________
Présidence de M. F. MEYLAN, vice- président
Juges : MM. Giroud et Denys
Greffière : Mme Cardinaux
*****
Art. 36 C-Arb
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s’occuper du recours interjeté par Z.________, à Frauenfeld (TG),
contre la "sentence définitive et exécutoire de l'expert-arbitre" rendue le
25 mai 2009 par Roland Mosimann, architecte SIA, dans la cause divisant
la recourante d’avec S.________, à Lausanne.
Délibérant en audience publique, la cour voit :
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En fait :
A. Le litige opposant les parties porte sur un projet immobilier
relatif à un contrat d'entreprise générale passé entre Z.________ et
S.________ portant sur la réalisation de 5 bâtiments comprenant 52
appartements (en fait 50) et un parking enterré de 46 places. Les parties,
ne parvenant pas à s'entendre sur certains points, ont conclu un
"compromis d'expertise-arbitrage" les 25 et 26 août 2008 (pièce 2).
Le 25 mai 2009, l'architecte SIA Roland Mosimann a établi un
document intitulé "sentence définitive et exécutoire de l'expert-arbitre"
(pièce 1) et un autre document intitulé "rapport final d'expertise-arbitrage"
(pièce 8), le premier document se référant au second.
B. Par acte du 5 juin 2009, S.________ a recouru contre cette
"sentence définitive et exécutoire de l'expert-arbitre".
Par acte motivé du 24 juin 2009, Z.________ a également
recouru en temps utile, en concluant à la nullité de la "sentence définitive
et exécutoire de l'expert-arbitre" et à la condamnation de l'intimée à tous
les frais et dépens. La recourante a produit un "bordereau des preuves
littérales jointes au recours en nullité" (pièces 1 à 15), pièces qui sont
recevables dans la mesure où elles figurent déjà dans le dossier de
première instance.
Par arrêt du 21 juillet 2009, le Président de la Chambre des
recours a pris acte du retrait du recours de S.________.
L'intimée S.________ a déposé un mémoire le 7 octobre 2009,
dans lequel elle a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours de
Z.________.

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L'architecte Roland Mosimann a adressé à la Chambre des
recours une copie de sa lettre du 8 juillet 2009 à Z.________, mettant en
demeure la prénommée de payer sa note d'honoraires de 18'184 fr. 40.
En d roit :
1. a) Il s'agit tout d'abord de déterminer si l'on est en présence
d'une "expertise-arbitrage", auquel cas la décision rendue par l'achitecte
Roland Mosimann ne revêt pas la qualité de sentence arbitrale et
n'acquiert ni force de chose jugée, ni caractère exécutoire (Thorens,
L'expertise-arbitrage en droit suisse et en droit allemand, in Semaine
judiciaire, 1968, pp. 601 ss, spéc. p. 603) de sorte que le recours judiciaire
au Tribunal cantonal est irrecevable, ou d'un arbitrage au sens notamment
du C-Arb (Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 août 1969, RSV
268.91) auquel cas le recours à la Chambre des recours est ouvert.
Selon Jolidon (Commentaire du concordat suisse sur
l'arbitrage, p. 35), l'expertise-arbitrage ou expertise arbitrale est une
institution par laquelle les parties chargent, au moyen d'un contrat (qui
relève du droit de fond), un tiers, qui est leur mandataire, de donner son
avis sur une question de fait ou sur un élément d'un rapport de droit,
auquel elles déclarent d'avance se soumettre obligatoirement. Alors que
l'arbitre exerce une fonction juridictionnelle, l'expert-arbitre accomplit une
"mission (qui) n'est jamais, à quelque degré que ce soit, d'ordre
juridictionnel" (cf. Jolidon, Réflexions sur l'expertise-arbitrage en droit
suisse, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 157 ss, p. 174). Le C-Arb n'est
pas "directement applicable" à l'expertise-arbitrage (Poudret/Wurzburger,
Code de procédure civile vaudois, 2ème éd., 1980, p. 382;
Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en
Suisse, ad art. 1, n. 1.2, p. 28). La jurisprudence consacre divers critères
destinés à orienter, dans chaque cas particulier, la distinction entre
arbitrage et expertise-arbitrage; ainsi, on tient notamment compte des

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termes utilisés dans l'accord des parties, de l'étendue des attributions
conférées au tiers qui sera désigné selon cet accord, et de l'aptitude de sa
décision à constituer un titre d'exécution forcée (TF 4P. 299/2006 c. 3;
Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., ad art. 1, pp. 27-28; Jolidon,
Commentaire, pp. 33 ss). La détermination de la nature juridique de la
convention passée entre les parties se fait par l'interprétation de ladite
convention; la réelle et commune intention des parties est décisive, et non
pas en règle générale les termes qu'elles ont utilisés (art. 18 CO [Code des
obligations du 30 mars 1911], RS 220). Cette intention peut notamment
ressortir de la correspondance échangée (cf. Jolidon, Commentaire, p. 65).
En l'espèce, les parties n'invoquent pas de correspondance précédant la
conclusion du compromis.
En cas d'expertise-arbitrage, les parties ne sont pas liées de
manière absolue par les constatations de l'expert-arbitre, mais le juge
peut les revoir lorsqu'il est établi qu'elles sont manifestement déficientes
ou contraires à l'équité (Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., ad art. 1, n.1.2,
p. 28). Cependant, par "juge", il ne faut pas entendre l'autorité de recours
habituellement compétente pour statuer sur un recours contre une
sentence arbitrale au sens de l'art. 3 let. f C-Arb, mais le juge "ordinaire",
devant lequel la partie doit ouvrir action, ce qu'a d'ailleurs fait la
recourante, qui, "par mesure de précaution", a introduit parallèlement au
recours une demande en justice contre l'intimée (recours, p. 2, avant-
dernier alinéa; ATF 67 II 146, JT 1941 I 508 ss; ATF 129 III 535 in Semaine
Judiciaire 2004. p. 341, spéc. pp. 343-344, affaire où un rapport
d'expertise arbitrage avait été attaqué devant le tribunal de première
instance de Lucerne, arrêt mentionné dans le préambule du "compromis
d'expertise arbitrage" passé entre les parties les 25/26 août 2008).
b) En l'espèce, il convient d'examiner le compromis d'expertise
arbitrage des 25/26 août 2008 (pièce 2).
On ignore quelle était la commune et réelle intention des
parties lorsqu'elles ont signé ce compromis. Il faut donc appliquer le
principe de la confiance. Autrement dit, il faut rechercher tout d'abord la
volonté réelle des parties (art. 18 al. 1 CO), le cas échéant empiriquement,

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sur la base d'indices, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
nature véritable de la convention. S'il n'est pas possible de déterminer
cette volonté réelle ou s'il est établi qu'une partie n'a pas compris la
volonté réelle manifestée par l'autre, il convient de rechercher comment
une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en
fonction de l’ensemble des circonstances. Le principe de la confiance
permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou
de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime.
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a nuancé le principe selon lequel
il y aurait lieu de recourir à l'interprétation uniquement si les termes de
l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou sont peu clairs. Il
précise que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément
déterminant et qu'il peut résulter d'autres conditions du contrat (en
l'espèce du compromis), du but poursuivi par les parties ou d'autres
circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le
sens de l'accord conclu, cela sans qu'il y ait lieu "de s'écarter du sens
littéral lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne
correspond pas à la volonté des partie" (ATF 133 III 675 c. 3.3; ATF 128 III
265 c. 3a p. 267; TF 4C.278/2004 du 29 décembre 2004 c. 2.2).
Dans le cas particulier, le compromis d'expertise arbitrage a
été signé par les deux conseils actuels des parties, soit par des avocats
expérimentés, ce qui permet de considérer que si les termes d'"expertise
arbitrage" et d'"expert-arbitre" ont été utilisés, au lieu de "compromis
arbitral", d'"arbitrage" et d'"arbitre", c'est que les parties se sont mises
d'accord pour la première de ces institutions et non pour la seconde. Les
parties se réfèrent d'ailleurs dans le préambule du compromis à l'ATF 129
III 535 (in Semaine judiciaire 2004, p. 341), "annexé au présent compromis
pour en faire partie intégrante"; elles s'y réfèrent également à l'art. 5
dudit compromis relatif à la force obligatoire de "l'expertise", en précisant
que "l'expertise liera les parties dans les limites fixées par la
jurisprudence, plus spécialement l'arrêt du Tribunal fédéral mentionné
dans le préambule et dont la traduction est annexée". Or, cet arrêt
concerne précisément une expertise arbitrage et non un arbitrage.

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Au surplus, le compromis d'expertise arbitrage passé entre les
parties ne cite nulle part le Concordat intercantonal sur l'arbitrage, ce qui
est un indice selon lequel elles excluent l'arbitrage au sens dudit
concordat. Il fait état, à l'al. 5, d'un "rapport principal", d'un "rapport
complémentaire" et de "questions complémentaires" que les parties
peuvent poser à l'expert-arbitre après le premier rapport et avant le
second. Il s'agit là d'une procédure qui est propre à l'expertise, et non à
l'arbitrage proprement dit. Le compromis prévoit en outre que l'expert-
arbitre doit répondre à une "liste de questions" (cf. pièce 3) et à des
questions complémentaires (pièces 6 et 7), dont aucune ne demande à
l'expert de dire de quel montant telle partie est débitrice de telle autre, -
ce qui est une des caractéristiques de l'arbitrage -, par opposition à
l'expertise arbitrage.
Enfin, le compromis ne mentionne pas le siège de l'arbitrage
(art. 33 al. 1 let. c C-Arb), pas plus qu'il ne fait état du dépôt ou de la
notification par les soins de l'autorité judiciaire ou de la renonciation des
parties à un tel dépôt ou à une telle notification (art. 35 C-Arb). C'est là un
indice qui conforte les éléments conduisant à retenir que l'on est en
présence d'une "convention d'expertise arbitrage" - comme l'indique
d'ailleurs l'intitulé du document - et non d'un compromis arbitral.
Dans son mémoire, l'intimée reprend notamment différents
articles du compromis et prétend qu'en utilisant les termes "expert-
arbitre" ou "expertise arbitrage", les parties voulaient un arbitrage, et non
seulement un simple avis d'expert (p. 3, let. d notamment). C'est faire
abstraction du fait qu'entre l'expertise, au sens des art. 220 et ss CPC
(Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, RSV 270.11)
par exemple, et l'"arbitrage" au sens du C-Arb, il y a précisément cette
institution juridique qu'est l'expertise arbitrage. Il ne s'agit pas de
déterminer si le compromis tendait à une expertise ou à un arbitrage,
mais s'il tendait à une expertise arbitrage ou à un arbitrage.
L'intimée invoque encore le préambule du compromis, selon
lequel les parties "sont convenues par une procédure simple et rapide, de
soumettre leurs divergences à un expert-arbitre unique. Les parties

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conviennent ainsi de régler définitivement leurs différends en mettant en
œuvre une expertise arbitrage au sens de la jurisprudence du Tribunal
fédéral ATF 129 III 535". Elle y voit la volonté des parties de convenir d'un
arbitrage. La référence à une "procédure simple et rapide" n'est
cependant pas un indice en faveur d'un arbitrage plutôt que d'une
expertise arbitrage. Et la deuxième phrase précitée précise expressément
la mise en œuvre d'une "expertise arbitrage", en se référant à un arrêt du
Tribunal fédéral qui concerne une expertise arbitrage et non un arbitrage.
L'intimée invoque aussi la faculté pour l'"expert" de s'adjoindre
les services d'un tiers juriste. Ce serait là, selon elle, un élément en faveur
d'un arbitrage, dès lors que "les questions à trancher étaient juridiques, et
que l'on n'est pas en présence d'un simple avis d'expert".
Le "rapport final d'expertise-arbitrage" (pièce 8) et la
"sentence définitive et exécutoire de l'expert-arbitre" (pièce 1) ont été
établis "en collaboration avec Me Christine Marti, avocate à Lausanne".
Mais une expertise arbitrage n'exclut pas que son auteur réponde à des
questions d'ordre juridique (Jolidon, Commentaire, p. 35), telles que, en
l'espèce, la notion de bonne ou mauvaise exécution du contrat
d'entreprise générale, celle de la validité et de l'interprétation de celui-ci
(cf. art. 1 al. 1 du compromis d'expertise arbitrage), ainsi que les notions
de défauts, de moins-value, etc…(cf. liste des questions, pièce 3).
Enfin, les questions 14 et 15, faisant état d'un "décompte final
entre parties", respectivement demandant "quelle partie doit verser quel
montant à l'autre pour solde de compte" (cf. pièce 3) peuvent aussi
relever de la mission d'un expert -arbitre (Jolidon, Commentaire, p. 66).
Il résulte de ce qui précède que les parties ont passé entre
elles un compromis d'expertise arbitrage et non un compromis arbitral.
Partant, "la sentence définitive et exécutoire de l'expert-arbitre" (pièce 1)
et ainsi que le "rapport final d'expertise-arbitrage" (pièce 8), établis par
l'architecte Roland Mosimann le 25 mai 2009, constituent une expertise-
arbitrage et non pas une sentence arbitrale. Le recours est donc
irrecevable.

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Le fait que les art. 6 al. 2 et 7 al. 2 du compromis d'expertise
arbitrage se réfèrent à la "sentence attestée définitive et exécutoire" de
l'expert-arbitre ne permet pas d'aboutir à une autre conclusion - l'art. 7 al.
2 se réfère dans le même temps aux "conclusions de l'expert-arbitre". Il
importe également peu que l'expert-arbitre semble s'être cru investi d'un
pouvoir juridictionnel, comme cela ressort de l'intitulé de l'acte attaqué
("sentence, attestée définitive et exécutoire de l'expert-arbitre").
2. En conclusion, le recours est irrecevable.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
6'000 francs.
Vu le sort du recours et la position de l'intimée, soutenant à
tort l'existence d'un compromis arbitral, il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens.

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Par ces motifs,
la Chambre des recours du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique,
prononce :
I. Le recours est irrecevable.
II. Les frais de deuxième instance de la recourante Z.________
sont arrêtés à 6'000 fr. (six mille francs).
III. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 16 novembre 2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Jean-Pierre Otz (pour Z.________),
- Me Laurent Moreillon (pour S.________).

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La Chambre des recours considère que la valeur litigieuse est
de 1'177'950 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. Roland Mosimann.
La greffière :