vd_gerichte · JS11.011487 · 2011-08-29 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
217
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 29 août 2011
__________________
Présidence de M. BATTISTOLO, juge délégué
Greffier : Mme Nantermod Bernard
*****
Art. 176 al. 1 CC; 308 al. 1 let b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par M.________, à
Vevey, contre le prononcé rendu le 22 juillet 2011 par le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de Vevey dans la cause divisant
l'appelante d’avec D.________, à Vevey, intimé, le juge délégué de la Cour
d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
1105

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En fait :
A. Le 23 juin 2011, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Vevey, statuant par voie de mesures provisionnelles
immédiatement exécutoires (ch. I à VIII du dispositif) et au fond par voie
de mesures protectrices de l'union conjugale (ch. IX à XVI), a autorisé les
époux D.________ et M.________ à vivre séparés pour une durée
indéterminée (IX); confié la garde d'[...], né le [...], à son père (X); attribué
la jouissance du domicile conjugal, sis rue de l'[...] à D.________,
moyennant qu'il en paye le loyer et les charges (XI); réglé le droit de visite
de la mère (XII); astreint D.________ à contribuer à l'entretien de son
épouse par le service d'une contribution de 3'000 fr. par mois dès et y
compris le 1er mai 2011, dont à déduire les montants versés en exécution
du chiffre III de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 28 avril 2011
(XIII); astreint D.________ à donner procuration à M.________ pour contester
la hausse de loyer qui leur a été signifiée (XIV); rendu la décision sans frais
et compensé les dépens (XV).
Les motifs de cette décision ont été notifiés aux parties le 22
juillet 2011.
D.________ avait précédemment sollicité, le 16 juin 2011, des
mesures superprovisionnelles concernant [...], qui lui ont été refusées par
décision du même jour.
Le premier juge a considéré que le père, qui avait un
comportement moins émotionnel que son épouse et parvenait mieux à
faire la part des choses entre le conflit conjugal et l'intérêt de l'enfant,
était en l'état plus à même que la mère d'offrir à [...] le cadre sécurisant et
adéquat dont l'adolescent avait aujourd'hui besoin. Dès lors qu'il confiait la
garde d'[...] à son père, il a attribué la jouissance de l'appartement
conjugal à l'intimé, afin de ne pas modifier le cadre de vie de l'enfant. Il a
fixé la contribution à l'entretien de l'épouse de telle sorte que son
minimum vital soit couvert, sans répartition du solde disponible, afin de

- 3 -
tenir compte de ce que le père travaillait à plein temps, avait la garde
d'[...] et soutenait financièrement le fils aîné du couple.
B. Par acte motivé du 4 août 2011, accompagné d'une pièce,
M.________ a fait appel de ce prononcé, concluant en substance, avec suite
de frais et dépens, principalement à la réforme des chiffres X à XIII en ce
sens que la garde de l'enfant [...] lui est confiée; que la jouissance de
l'appartement conjugal lui est attribuée, moyennant qu'elle en paie le
loyer et les charges; que le droit de visite du père est libre et large ou
limité à un week-end sur deux et à la moitié des vacances scolaires à
défaut d'entente; et que la contribution de D.________ à l'entretien des
siens est fixée à 5'800 fr. par mois dès le 1er août 2011, ordre étant donné
à l'intimé de quitter le domicile conjugal dans le délai d'une semaine après
arrêt sur appel, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (Code
pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311) en cas d'insoumission à une
décision de l'autorité.
Subsidiairement, M.________ a conclu à l'annulation du
prononcé et à son renvoi en première instance pour nouvelle instruction et
nouvelle décision.
L'intimé n'a pas été invité à se déterminer.
Le 18 août 2011, le conseil de l'appelante a déposé une
demande d'assistance judiciaire. Sa requête a été rejetée par arrêt du 29
août 2011 (ch. III du dispositif); elle avait été réservée selon lettre du 24
août 2011.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, nécessaires à
l'examen de la cause, sur la base du prononcé entrepris, complété par les
pièces du dossier :

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1. Les parties se sont mariées le [...]. Ils sont les parents de deux
enfants : [...], né le [...], aujourd'hui majeur, et [...], né le [...].
Le 22 mars 2011, M.________ a saisi le juge des mesures
protectrices de l'union conjugale et conclu, en substance, à l'autorisation
de vivre séparée de son conjoint pour une durée indéterminée, à ce que la
garde de son fils [...] lui soit confiée, à ce que la jouissance du domicile
conjugal lui soit attribuée et à ce que D.________ lui serve une pension
mensuelle de 5'500 fr. par mois.
Par réponse du 21 avril 2011, D.________ a pris des conclusions
symétriques en sa faveur s'agissant notamment du droit de garde et de la
jouissance de l'appartement conjugal.
Par ordonnance de "mesures provisionnelles avant mesures
protectrices de l'union conjugale" du 28 avril 2011, le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a attribué la jouissance
du logement conjugal à D.________, ordonné à M.________ de quitter
l'appartement dans un délai échéant le 3 mai 2011 et astreint D.________ à
contribuer à l'entretien de son épouse par le service d'une pension
mensuelle de 3'000 fr. dès et y compris le 1er mai 2011.
Par arrêt du 8 juin 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel
civile a admis l'appel de M.________ et annulé l'ordonnance du 28 avril
2011 estimant, surtout, qu'il était inadéquat, sinon arbitraire, d'attribuer le
logement conjugal à l'une ou l'autre des parties en instruisant et en se
prononçant dans les considérants sur des questions relatives aux relations
de l'enfant avec chacun des parents et en fondant l'attribution du
logement conjugal sur le bien-être d'un enfant qui n'avait pas été entendu
et à propos duquel il n'avait pas encore été statué.
2. [...] a été entendu par le juge du tribunal d'arrondissement le
31 mai 2011. Il a déclaré en substance que la séparation de ses parents
était positive en ce sens que la situation était beaucoup plus sereine
depuis lors. Il a précisé que son père ni sa mère ne l'avait jamais impliqué

- 5 -
dans leur conflit. Il a expliqué que son père était présent à la maison et
que tout se passait bien avec lui, tout en relevant que tout se passait bien
avec sa mère aussi. Il a déclaré que lorsque ses parents tentaient de le
cadrer, il comprenait davantage ce qui voulait son père, qui est très
rationnel. Il a ajouté qu'il rencontrait sa mère une fois par semaine, mais
n'avait pas d'objection à la rencontrer davantage, son père ne
l'empêchant nullement de la voir.
3. Les parties, leurs conseils et six témoins ont été entendus à
l'audience du 21 juin 2011, qui a donné lieu à la décision querellée.
[...] est une voisine des époux. Elle est plus particulièrement
liée avec l'appelante, qui a requis son audition. Elle a déclaré que
M.________ s'occupait de manière prépondérante des enfants par rapport à
l'intimé; alors même qu'elle travaillait, son amie s'était beaucoup investie
dans l'éducation de ses fils, les surveillant étroitement dans leurs devoirs
scolaires et leur posant des exigences, dans leur intérêt. Le témoin a enfin
fait état d'un épisode survenu le 16 juin 2011, au cours duquel l'intimé
aurait tenu envers elle et son épouse des propos irrévérencieux.
[...] est une amie de l'appelante avec qui elle a travaillé en
2008 et 2009. Elle a rapporté que M.________ s'était plainte du fait que son
mari ne voyait pas ce qui se passait à la maison, qu'il n'était pas conscient
des sorties nocturnes d'[...] dès lors qu'il était devant la télévision, en bref
qu'il était démissionnaire. Le témoin a vu l'appelante intervenir auprès
d'un marchand pour lui demander de ne plus vendre d'alcool à son fils.
Son sentiment est que l'appelante s'impliquait massivement pour
l'éducation de ses enfants, qu'elle les contrôlait (elle avait instauré un
système consistant à exiger de ses fils qu'ils lui envoient une photo de leur
chambre pour vérifier que celle-ci était faite). L'appelante lui a soutenu
qu'elle était la seule à s'impliquer vis-à-vis des professeurs. Le témoin l'a
vu leur envoyer des courriels et l'a entendue leur téléphoner. Elle a
également surpris D.________ tenir à son épouse des propos dénigrants.

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[...] est un ami d'enfance de l'intimé. Leurs rencontres avaient
plutôt lieu hors du domicile conjugal en raison d'un différend avec
l'appelante. D.________ lui a fait part des difficultés qu'il rencontrait avec
ses enfants. Après la séparation des époux, il s'est rendu à leur domicile.
La cohabitation d'[...] et de son père lui est apparue normale. Il estime que
D.________ est assurément capable de s'occuper de deux adolescents aux
études.
[...] est un ami de longue date de l'intimé. Il a pu constater lors
de fréquentes rencontres avec le couple M.________ que son ami s'occupait
de ses enfants et était préoccupé de leur parcours scolaire. D.________ lui a
rapporté qu'il était l'interlocuteur principal des professeurs d'[...]. Le
témoin estime que son ami fait tout ce qui est en son pouvoir pour tenter
de sauver son fils, qu'il a l'amour, la compréhension et la disponibilité
nécessaires, le souci de bien faire et un grand sens de l'écoute. A son avis,
les deux garçons écoutent leur père.
[...] connaît l'intimé depuis plus de quarante ans. Elle a déclaré
que celui-ci était très préoccupé par l'éducation de ses enfants et qu'il lui
paraissait tout à fait capable de s'occuper de leur éducation et de gérer
leur quotidien. D.________ lui a fait part de ses démarches auprès d'un
thérapeute et des professeurs du gymnase pour tenter de remettre [...]
sur les rails.
L'appelante a enfin requis l'audition du fils aîné des parties.
[...], né en [...], est étudiant à l'EPFL. Il a confirmé que son frère, qu'il
décrit comme un fainéant et un rebelle, avait des problèmes,
particulièrement au gymnase. Les deux frères n'ont pratiquement pas de
relations. A la question de savoir ce qu'entreprenaient ses parents pour
régler les difficultés d'[...], [...] a répondu qu'ils ne faisaient plutôt rien. Il a
ajouté que sa mère était sévère, ce dont il ne se plaignait pas, et qu'elle le
soutenait dans ses études. Il a confirmé avoir dit à son père, il ne sait plus
à quelle période, qu'il avait le sentiment que "maman les avait
abandonnés". [...] a déclaré enfin qu'il regrettait d'avoir accepté de
témoigner, demandant pardon à ses parents de l'avoir fait. Il a ajouté qu'il

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pensait surtout à son frère, qui avait besoin qu'on s'occupe de lui pour
qu'il ait un avenir.
4. [...] rencontre de graves problèmes de discipline. Il consomme
du cannabis et de l'alcool. Il a redoublé sa première année de gymnase, au
[...], et a été exclu des cours à plusieurs reprises durant le printemps
2010, puis en février et mai 2011. Au début de cette année, il a commis
avec des camarades des déprédations à la propriété d'un sieur [...], à [...],
dont ce dernier s'est plaint par courrier du 24 mars 2011.
[...] et son père ont conclu ce printemps, sans autre précision
sur la date, un "contrat de confiance" aux termes duquel l'adolescent s'est
engagé à avoir un comportement correct au gymnase, à travailler
sérieusement et à ne sortir qu'en fin de semaine, jusqu'à une heure du
matin, faute de quoi le père lui interdirait toutes sorties, confisquerait son
Iphone et annulerait l'abonnement "Orange" le concernant.
D.________ s'est rendu à deux reprises, durant le printemps
2011, avec son fils, chez le pédopsychiatre [...], à [...]. La mère a participé
à la seconde séance.
Le 17 juin 2011, [...], doyen du gymnase du [...] a adressé à
[...], avec copie aux parents et à la conseillère de classe, un courrier relatif
à la fin l'année scolaire. A titre liminaire, il a confirmé que le
comportement d'[...], depuis la rentrée des vacances scolaires pascales,
s'était révélé très positif. Les résultats annuels étant insuffisants, le doyen
considérait que le cas de l'adolescent était limite selon les règlements du
gymnase, compte tenu du redoublement de la première année, et rendait
plus difficile, par faveur, le passage en deuxième année lui-même
subordonné à une décision de la Conférence des maîtres. Il lui offrait dès
lors deux possibilités, savoir la demande écrite et contresignée des
parents de passer en deuxième ou le transfert en seconde année de
l'Ecole de Culture Générale, lui faisant savoir qu'en cas d'échec ou de
refus des deux premières solutions, l'échec serait considéré comme
définitif et entraînerait le devoir de quitter le gymnase. Enfin, le doyen

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constatait que, si ses absences étaient en diminution, [...] avait manqué
les cours le 6 juin, pour raison de santé, sans avoir produit de certificat
médical. Il confirmait que la demande d'excuse était refusée en raison des
renseignements contradictoires fournis par les parents (le père avait signé
la demande d'excuse alors que la mère avait appelé spontanément pour
assurer le secrétariat du bon état de santé de son fils) et que la deuxième
année serait en conséquence accompagnée de mesures légères,
sanctionnant cette dernière absence.
Dans un courrier du 17 juin 2011, contresigné par [...], le
psychiatre [...] a attesté que celui-ci disposait d'un "haut potentiel
intellectuel", mais qu'il avait vécu des évènements très douloureux au
niveau familial qui avaient pesé sur sa situation actuelle. Il estimait qu'il
était indispensable que le gymnase du Bugnon lui accorde une dernière
chance en lui permettant de passer en deuxième année. Il précisait qu'[...]
s'était engagé à se faire "coacher" par lui, qui travaillerait de concert avec
l'école pour, le cas échéant, intervenir sous forme de réunion de réseau
avec le gymnase.
Le 19 juin 2011, D.________ a sollicité de la Conférence des
maîtres le passage de son fils [...] en deuxième année.
La direction du gymnase du [...] s'est plainte à l'intimé du fait
que l'appelante la harcelait téléphoniquement. L'appelante a en effet
admis qu'elle avait appelé une conseillère d'orientation scolaire, le 20 juin
2011, et que cette conversation avait duré au moins quarante-cinq
minutes.
5. a) Les époux louent à la rue de l'[...], à [...], un studio et un
appartement dont la charge locative totalise 1'196 fr. par mois. Ils ont
reçu une très importante hausse de loyer, fondée sur une adaptation aux
prix pratiqués dans le quartier.
b) M.________ a obtenu le 31 mai 2008, après deux années
d'apprentissage, un diplôme de dessinatrice en bâtiment. Elle a émargé à

- 9 -
l'assurance chômage jusqu'au 1er avril 2011, date à laquelle elle a épuisé
son droit. L'indemnité qui lui était servie jusqu'alors était de 2'350 fr. par
mois. L'appelante n'a plus d'autre source de revenus que la pension que
lui sert son époux. Ses primes d'assurance maladie sont de 317 fr. 05.
Compte tenu d'une base mensuelle de 1'200 fr., plus 150 fr. pour
l'exercice du droit de visite, et d'un loyer hypothétique de 1'200 fr., les
charges incompressibles de l'appelante sont de 2'867 fr. 05 que le premier
juge a arrondies à 3'000 francs.
c) D.________ travaille pour le compte de l'Etat de Vaud pour un
gain net d'environ 9'960 fr. par mois, qui comprend le treizième salaire. Il
a soutenu sans l'établir, mais son épouse ne l'a pas contesté, que ses
primes d'assurance maladie et celles de ses fils totalisaient 637 fr. 55 par
mois, non comprises les assurances complémentaires pour [...] et [...] par
86 fr. 20. Il est titulaire d'une assurance-vie dont les primes mensuelles
sont de 385 francs. Les frais concernant [...] s'élèvent à 394 fr. : 264 fr.
pour les repas, 50 fr. d'écolage et 80 fr. d'argent de poche. L'intimé
contribue en outre à l'entretien de [...], qui poursuit ses études à l'EPFL, à
raison de 1'600 fr. par mois. Le minimum vital de l'intimé est de 1'200 fr.,
celui d'[...] de 600 francs. Les charges incompressibles de l'intimé, y
compris le loyer, totalisent ainsi le montant de 6'098 fr. 75.
6. Par dictée au procès-verbal de l'audience du 21 juin 2011,
M.________ a modifié ses conclusions en ce sens que le délai fixé à son
époux pour quitter le domicile conjugal est reporté au 30 juin 2011 et que
la pension à laquelle elle prétend est fixée à 6'000 fr. par mois, allocations
familiales non comprises. Elle a enfin requis des mesures superprovisoires
tendantes à la jouissance de l'appartement conjugal et à la garde de
l'enfant.
D.________ a conclu au rejet de l'ensemble des conclusions de
son épouse et confirmé les conclusions de sa réponse du 21 avril 2011.
En d roit :

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1. 1.1 L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme les
ordonnances de mesures provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b
CPC ([Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]; Tappy, Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121) dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales dont la valeur capitalisée
est supérieure à 10'000 fr., l'appel est recevable (Tappy, ibid. p. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC et 271 CPC par renvoi de l'art. 276
CPC pour les procédures matrimoniales, le délai pour l'introduction de
l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la
compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]; JT 2011 III 44).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt, le présent
appel est recevable.
1.2 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance (Tappy, ibid. p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait
et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de
nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c.2).
1.3 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie

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qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; JT 2011 III 43 c.2). Il appartient à
l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(Tappy, op. cit. pp. 136-137).
En l'espèce, il n'y a pas d'éléments nouveaux, la pièce
produite en appel étant déjà citée dans l'ordonnance entreprise.
1.4 On peut se demander si le code de procédure civile laisse
la place à des mesures provisionnelles ordonnées au sein d'une procédure
de mesures protectrices qui relève elle-même des mesures
provisionnelles. On ne peut l'exclure d'emblée; s'il est possible de rendre
des mesures provisionnelles sans même entendre l'autre partie, il devrait
a fortiori s'avérer concevable de rendre des mesures provisionnelles ou
superprovisionnelles après que les parties aient été entendues en
audience. Tel a bien été le cas en l'espèce, les deux parties ayant requis,
au terme de l'audience du 21 juin, que des mesures superprovisoires
soient prises. L'enfant [...] avait préalablement été entendu. Aucune des
deux parties ne conteste au surplus la décision prise par voie de mesures
provisionnelles, l'appel de M.________ ne portant au contraire que sur les
chiffres X à XIII du prononcé entrepris.
2. 2.1 Le principe des mesures protectrices est admis, et l'appel
ne porte que sur l'attribution du droit de garde et du logement conjugal,
ainsi que sur les questions du droit de visite et des contributions
d'entretien qui en découlent.
2.2 Selon l'art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux ont des enfants
mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures
nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss
CC). Dès lors, il peut, notamment, confier l'autorité parentale à un seul des
parents (art. 297 al. 2 CC). Il est en droit, à plus forte raison, de lui
attribuer la garde des enfants. Les principes posés par la jurisprudence et

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la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix,
Commentaire romand, n. 19 ad art. 176 CC; Bräm, Commentaire zürichois,
n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008).
Au nombre des critères à prendre en considération, la capacité
éducative doit être examinée au préalable (ATF 5A_444/2008 du 14 août
2008, FamPra.ch 1/2009 n. 25, p. 252). Entrent en ligne de compte les
relations personnelles entre parents et enfant ainsi que l'aptitude de
chaque parent à favoriser les contacts avec l'autre parent (TF
5A_271/2009 du 29 juin 2009, c. 5.2), l'aptitude des parents à prendre soin
personnellement de l'enfant et à s'en occuper de même que, le cas
échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il
convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est
la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires
à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique,
moral et intellectuel. Ainsi, la règle fondamentale en ce domaine est
l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan (TF
5A_183/2010 du 19 avril 2010, c. 3.3.1). Si le juge ne peut se contenter
d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure,
ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et
de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3; ATF 117 II 353 c.
3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; FamPra.ch. 4/2008 n. 104 p.
98, TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008; FamPra.ch 1/2006 n. 20 p. 193, TF
5C_238/2005 du 2 novembre 2005).
A capacités éducatives équivalentes, il n'est pas arbitraire
d'attribuer le droit de garde au père qui a démontré depuis plusieurs mois
qu'il pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 concernant des
mesures protectrices de l'union conjugale).
Toujours à capacités équivalentes, la disponibilité d'un parent
à collaborer avec l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle
déterminant (RDT 2008 354).

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En l'espèce, la situation est particulière en raison de la
présence d'un adolescent de seize ans et demi, difficile, qui a de sérieux
problèmes scolaires. Un "contrat de confiance" a été signé au printemps
2011 entre le père et son fils. Dans sa lettre du 17 juin 2011, le directeur
du gymnase a fait état d'un comportement positif d'[...] durant le dernier
trimestre, d'un échec toutefois, en principe et même si de peu, à la fin de
l'année scolaire et de renseignements contradictoires fournis par les
parents s'agissant de la défection de leur fils le 6 juin 2011, les absences
étant par ailleurs en nette diminution.
Entendu par le premier juge le 31 mai 2011, [...] a déclaré que
la situation était plus sereine depuis la séparation, qu'aucun des parents
ne l'avait impliqué dans leur conflit, que tout se passait bien avec chacun
d'eux, qu'il comprenait bien ce que voulait son père, qui est très rationnel,
et qu'il comprenait parfois moins bien ce que souhaitait sa mère.
Hormis le témoignage du fils aîné, neutre, les témoignages
sont plutôt orientés en faveur de celle des parties qui a requis leur
audition et, sur les faits pertinents, reposent pour l'essentiel sur des dires
rapportés. Leur pertinence doit être appréciée en conséquence.
2.3 Le premier juge a attribué le droit de garde au père, en
considérant en substance que les deux parents étaient attachés à leur fils
et se préoccupaient de son avenir, qu'[...] traversait toutefois une période
difficile de sa vie, qu'il avait besoin d'un cadre sécurisant, que le père,
dont le comportement est plus posé, paraissait plus à même de fournir ce
cadre, qu'il avait pris les mesures nécessaires (contacts avec un
thérapeute et avec les professeurs), que le comportement d'[...] au
gymnase s'était amélioré pendant la première séparation (mai-juin 2011
selon la première décision rendue qui confiait la garde au père) et qu'il
résultait du comportement de la mère que celle-ci paraissait incapable de
faire la part des choses entre le conflit conjugal et l'intérêt des enfants. Il
ressort en effet de la lettre du 17 juin 2011 précitée que M.________ a
téléphoné au gymnase pour contredire l'excuse faite par son époux
s'agissant de l'absence d'[...] du 6 juin 2011 et qu'elle avait été jusqu'à

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requérir l'audition de leur fils aîné à l'audience de mesures protectrices,
malgré les souffrances manifestes que cet exercice a causé à celui-ci.
2.4 Ce raisonnement ne peut être que confirmé et, partant, la
décision de confier le droit de garde au père approuvée. La situation de
l'enfant s'est améliorée pendant la première séparation et la mère, malgré
son attachement à son fils et son souci pour son bon développement,
peine à faire la part des choses entre les attitudes adéquates et celles qui
sont de nature à mettre de l'huile sur le feu.
Aucun des arguments développés dans l'appel ne justifie que
l'on parvienne à une autre conclusion. Le contrat de confiance est loin
d'être une "mascarade", les progrès constatés par le directeur dans son
courrier du 17 juin 2011 suffisant à en attester. Le laxisme de l'intimé
n'est pas avéré, un désaccord entre les parents quant à la présence
occasionnelle d'une petite amie dans l'appartement conjugal (fait rapporté
par la seule appelante dans son écriture) et le fait que l'intimé regarde
beaucoup la télévision ne suffisant pas à l'établir. L'existence d'un
désaccord entre les parents quant à l'absence du 6 juin 2011 ne permet
pas non plus de constater que le père aurait mal agi ou que l'appelante ait
mieux agi que lui. Quant à l'attitude que l'appelante reproche à l'intimé
d'avoir avec ses amies, elle n'a aucune pertinence s'agissant du droit de
garde. Tout au plus peut-on consentir à l'appelante qu'une intervention
auprès d'un magasin vendant de l'alcool à des mineurs ne justifie pas un
reproche "de suivre son fils dans la rue lorsqu'il va rencontrer d'autres
jeunes", mais cela ne justifie pas qu'une solution différente que celle
confirmée ci-dessus soit adoptée.
Contrairement à ce que l'appel sous-entend, l'attribution du
droit de garde ne vise pas à punir celui des parents à qui la garde n'est
pas confiée, mais à choisir la solution qui garantit le mieux la stabilité
permettant un bon développement de l'enfant.

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Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté sur ce point. Partant, les
modalités de l'exercice du droit de visite de l'appelante sur son fils [...]
sont confirmées.
3. 3.1L'appelante conteste également l'attribution à l'intimé du
domicile conjugal. Elle soutient qu'elle s'est investie personnellement et
minutieusement dans la décoration de l'appartement, qu'elle a pris soin de
créer un lieu de vie accueillant pour sa famille et que sa situation
financière ne lui permet pas de louer, ni de trouver dans le délai qui lui a
été imparti, un appartement susceptible d'accueillir ses fils de manière
adéquate.
3.2Selon la jurisprudence, le juge des mesures protectrices de
l'union conjugale tranche la question de l'attribution provisoire du
logement conjugal à l'une des parties en fonction de l'opportunité et
indépendamment de la question de savoir qui en est le propriétaire ou le
locataire. S'il n'est pas possible de déterminer avec précision à qui la
maison ou l'appartement sera le plus utile, c'est l'époux dont on peut
raisonnablement l'exiger le plus aisément, compte tenu de toutes les
circonstances, qui doit déménager (JT 2010 I 341 c. 3.1; ATF 120 II 1 c. 2c
p. 3, JT 1996 I 232). La jurisprudence et la doctrine ont clarifié ce qu'il
fallait entendre par "opportunité" (Zweckmässigkeit) et "plus grande
utilité" (grösserem Nutzen) (Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire
bernois, n. 29 ad art. 176 CC). Ce qui motive prioritairement la décision,
c'est l'intérêt de l'enfant à pouvoir demeurer dans l'environnement
habituel qui lui est familier, ainsi que le fait, confirmé par l'expérience, que
l'époux qui reste seul trouve plus rapidement à se loger, comme personne
individuelle, que l'autre époux à qui la garde des enfants a été confiée. Au
second plan, on a égard aux intérêts d'ordre affectif, comme par exemple
l'étroitesse du lien avec l'immeuble qui sert de logement conjugal, une
valeur d'usage momentanément très élevée, ou la possibilité pour un
époux d'en assurer personnellement l'entretien. Si la pesée des intérêts en
présence ne permet pas une conclusion précise, c'est finalement, dans le
doute, le statut juridique tel que la propriété ou les autres rapports
d'usage que l'on prend en compte et auxquels on accorde davantage

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d'importance même lorsque l'on envisage une suspension du ménage
commun pour une plus longue durée. Ce n'est qu'exceptionnellement (par
exemple lorsque la nécessité de vendre le bien en question s'avère
inévitable, dans les cas manifestes d'insuffisance financières, etc.), que
des motifs d'ordre financier peuvent s'avérer décisifs pour l'attribution du
logement conjugal (TF 5A_766/2008 du 4 février 2009 publié in JT 2010 I
341 c. 3.1 et 3.2). Dans les cas litigieux, le juge des mesures protectrices
de l'union conjugale décide de l'attribution du logement selon sa libre
appréciation en tenant compte de toutes les circonstances et en pesant
attentivement les intérêts des parents et des enfants (TF 5P_336/2004 du
10 mars 2005 c. 2 et 4A_344/2008 du 28 juillet 2008 c. 5).
3.3 En confiant la garde d'[...] à son père, le premier juge a
attribué la jouissance du logement conjugal à ce dernier.
3.4 En l'espèce, le cœur de l'argumentation de l'appelante
s'agissant de l'octroi du domicile conjugal concerne l'attribution du droit
de garde. La confirmation de cette attribution au père rend cette
argumentation sans objet. C'est à juste titre que le premier juge a attribué
le logement familial à l'époux, compte tenu de l'importance que revêt la
stabilité du cadre dans lequel évolue [...] (Stettler/Germani, Droit civil III,
Les effets généraux du mariage [art. 159-180 CC], 2e éd., n° 377). Le fait
que l'un des époux doit se chercher un autre appartement constitue une
conséquence inéluctable de toute séparation et ne justifie pas en soi que
soit adoptée une autre solution que celle du premier juge. Quant au délai
de départ, que l'appelante trouve trop court, il était nécessaire au vu de la
grave mésentente entre les époux et il correspond d'ailleurs au délai que
celle-ci requérait voir impartir à son conjoint, de telle sorte qu'elle est
malvenue de se plaindre de sa brièveté. Enfin, chaque époux apportant,
sur la durée, sa touche à la décoration du logement familial, il n'est pas
déterminant que l'appelante ait choisi "chaque objet minutieusement".
Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté sur ce point également.

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4. 4.1 L'appelante conteste la quotité de la contribution mise à
sa charge. Elle conclut au service d'une pension de 5'800 fr. par mois, qui
correspond à la couverture de son minimum vital et de celui d'[...].
4.2 Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil du 10 décembre
1907; RS 210), le juge qui prononce la séparation fixe, en application de
l'art. 163 al. 1 CC, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties
à l'autre. Le montant de la contribution d'entretien se détermine en
fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux.
Tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de
la même manière au train de vie antérieur. En cas de situation financière
favorable, il convient ainsi de se fonder sur les dépenses indispensables au
maintien de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à
l'entretien (ATF 121 I 97 c. 3b p. 100 et les arrêts cités; TF 5A_205/2010 du
12 juillet 2010 c. 4.2.3, publié in FamPra.ch 2101 p. 894). C'est au
créancier de la contribution d'entretien qu'il incombe de préciser les
dépenses nécessaires à son train de vie et de les rendre vraisemblables
(ATF 115 II 424 c. 2 p. 425; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 c. 2.2).
4.3 L'argumentation de l'appelante se fonde sur l'attribution
en sa faveur de la garde sur l'enfant mineur et sur l'attribution en
découlant de la jouissance de l'appartement conjugal. Le fait que l'appel
soit rejeté sur ces points prive cette argumentation de sa pertinence.
Pour le reste, l'appelante ne conteste pas les calculs du
premier juge. Cette appréciation arithmétique, consistant à lui garantir la
couverture de son minimum vital en tenant compte d'un loyer supposé de
1'200 fr., mais sans prendre en compte un revenu hypothétique, doit être
confirmée. On peut en effet adhérer au raisonnement du premier juge qui
consiste à ne pas partager le solde disponible de l'intimé après paiement
de ses charges incompressibles, de 862 fr. (9'960 fr. de revenus - 6'098 fr.
de charges de l'intimé – 3'000 fr. de charges de l'appelante), au motif que
le débiteur a la garde d'[...], travaille à plein temps et soutient
financièrement le fils majeur des parties. Le fait que les calculs effectués
ne tiennent pas compte de la charge fiscale du débirentier, pourtant

- 18 -
conséquente, est un motif de plus de ne pas partager ce disponible, dès
que la non-prise en compte de la charge fiscale est de nature à compliquer
considérablement la situation financière si la séparation devait se
prolonger.
4.4 Ce grief de l'appelante doit en conséquence être rejeté.
5. Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté, en application
de l'art. 312 al. 1 CPC, et le prononcé confirmé.
6. Au vu de ce qui précède et, notamment des difficultés de
l'appelante a faire la part des choses entre le conflit conjugal et la
situation de son fils [...], l'appel était manifestement voué à l'échec, le sort
des autres points contestés en appel découlant de la décision prise à
propos du droit de garde. Il s'ensuit que la requête d'assistance judiciaire,
dont le sort avait été laissé en suspens, doit être rejetée.
L'appelante, qui succombe, supportera en conséquence les
frais de la présente procédure (art. 106 al. 1 CPC et 65 TFJC [tarif des frais
judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé qui n'a pas été
invité à se déterminer.
Par ces motifs,

- 19 -
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. La requête d'assistance judiciaire de l'appelante M.________ est
rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelante.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 30 août 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :

- 20 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Véronique Fontana (pour M.________)
- Me Eduardo Redondo (pour D.________)
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Le greffier :