vd_gerichte · ZQ20.037902 · 2022-08-25 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 82/20 - 137/2022
ZQ20.037902
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 25 août 2022
__________________
Composition : Mme RÖTHENBACHER, juge unique
Greffière : Mme Vulliamy
*****
Cause pendante entre :
V.________, à [...], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 et 24 LACI ; 320 al. 2 CO
403

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E n f a i t :
A. V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), ressortissante
[...] née en [...], au bénéfice d’un permis B, s’est inscrite le 5 mars 2018 à
l’Office régional de placement [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeuse
d’emploi et a fait valoir son droit à l’indemnité chômage dès cette date. La
Caisse cantonale de chômage, par son agence de l’Ouest lausannois (ci-
après : l’Agence), l’a mise au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation
couvrant la période du 5 mars 2018 au 4 mars 2020.
Dès le mois de mai 2018, l’assurée n’a plus été indemnisée
par l’assurance-chômage compte tenu des revenus réalisés dans le cadre
de deux activités successives, dont la dernière a pris fin au 7 novembre
2019 pour cause de licenciement.
L’assurée s’est réinscrite à l’ORP le 6 novembre 2019 et a
sollicité les indemnités de chômage dès cette date sur la base d’une
disponibilité de 100 %. Dans ce contexte, il est ressorti de son curriculum
vitae qu’elle était co-animatrice de groupes d’art-thérapie depuis 2017 à
raison de 3 heures par semaine. Lors d’un entretien le 13 novembre 2019
avec son conseiller ORP, l’intéressée a précisé exercer cette activité
bénévolement tous les mercredis après-midi.
Par courrier du 14 novembre 2019, la Division juridique des
ORP a informé l’assurée qu’elle allait procéder à un examen de son
aptitude au placement au vu de son activité bénévole.
Par courrier du 21 novembre 2019 à la Division juridique des
ORP, l’assurée a confirmé la nature bénévole et complètement libre de
l’activité en cause, précisant être prête à y renoncer pour un emploi.
La Division juridique des ORP a, par courrier du 22 novembre
2019, indiqué à l’Agence qu’elle avait renoncé à rendre une décision,
l’assurée remplissant les conditions relatives à l’aptitude au placement.
Elle a précisé à l’Agence que « nous vous laissons le soin d’examiner dans

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quelle mesure vous devriez tenir compte d’un éventuel salaire fictif pour
cette activité bénévole ».
Par courrier du même jour, la Division juridique des ORP a
transmis une copie du courrier précité à l’assurée en l’invitant à contacter
sa caisse de chômage afin de déterminer si elle devait annoncer les
heures d’activité bénévole effectuées.
Selon un décompte du 23 décembre 2019, l’Agence a versé à
l’assurée un montant brut de 1'177 fr. à titre d’indemnité journalière
contrôlée, correspondant à 7.8 jours indemnisés à 70 % sur la base d’un
gain assuré de 4'678 fr. et sous déduction d’un gain intermédiaire brut de
1'777 fr. 50.
Par décompte du 9 janvier 2020, l’Agence a versé à l’assurée
un montant brut de 1'659 fr. 90 à titre d’indemnité journalière,
correspondant à 11 jours indemnisés à 70 % sur la base d’un gain assuré
de 4'678 fr. et sous déduction d’un gain intermédiaire brut de 2'370
francs.
Par courriel du 14 janvier 2020 adressé à l’Agence, l’assurée a
expliqué ce qui suit [sic] :
« (…) Suite à notre échange téléphonique de ce jour je vous confirme par
écrit ma décision à renoncer à mon engagement bénévole. Je dois arrêter mon
activité bénévole au sein d'atelier art-thérapie même si c'est un expérience très
enrichissante au niveau professionnel que m'a permit de mieux connaitre les outils du
travail en art-thérapie de groupe et que potentiellement pouvait aboutir un jour à une
activité lucrative à condition que nous avons plus de participants et de groupes
(actuellement il y a un groupe avec 2 participantes). Je présume que cette
activité aide à mon réinsertion professionnelle mais malheureusement votre
décision de compter cette activité comme gain intermédiaire (mois de novembre 8.2
jours sur 16 étaient compté comme gain intermédiaire, même si le travail de
groupe dure que 2 h par semaine) ne me laisse pas de choix. En décembre 2019
notre groupe (de 2 participantes) a du s’arrêté pour les vacances à partir de 18.12. et
nous devrons reprendre le 15.01.2020. Donc depuis 18.12 jusqu'au maintenant je ne
suis pas participé à cette activité. »
Par courrier du 15 janvier 2020 envoyé à l’Agence, la
responsable de l’atelier d’art-thérapie, B.________, a expliqué ce qui suit :

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« (…) Je travaille en tant qu’art-thérapeute indépendante dans mon atelier
de [...]. J’y accueille des personnes en séances individuelles et
souhaite développer un accueil de groupe.
V.________ s’est intéressée à l’art-thérapie et à la dynamique de groupe.
J’avais un petit groupe qui se mettait en place et je lui ai proposé d’y assister en
tant qu’observatrice et aide ponctuelle lorsqu’elle le pouvait et le souhaitait. Je
lui ai proposé également de pouvoir essayer des techniques artistiques durant le
groupe, en même temps que les participants, ce qu’elle a accepté. Ce groupe dure
2h et, à ce jour, seules de 2 personnes y participent.
J’ai décidé, malgré que ce que je touche de ces deux personnes ne me
rapporte quasiment rien (après déduction des frais de matériel et mes charges), de
poursuivre ce travail pour faire exister ce projet de groupe. J’ai en effet l’habitude, en
tant qu’indépendante, de travailler dans un premier temps pour pas grand-
chose, voire rien, car je sais que les fruits n’arrivent que plus tard, après beaucoup de
persévérance. Je suis aussi supervisée pour ce projet de groupe et
encouragée dans ce sens. Je me rends compte que cela peut paraître fou, mais ça
existe !
J’ai aussi proposé à [...] de prendre du temps avec moi avant et après le
groupe pour lui donner des éléments de compréhension de mon travail, organiser
la séance et répondre à ses nombreuses interrogations. J’ai en effet réalisé que,
comme moi, elle aime apprendre sans compter, comprendre et chercher. Sa
participation est libre, bien évidemment.
Elle s’est montrée enthousiaste et curieuse. Après quelques mois, elle a
souhaité poursuivre cette expérience d’autant plus que je projette, comme déjà dit,
que ce groupe se développe petit à petit et nous pourrions alors, l’une et l’autre,
en tirer un petit avantage financier.
En aucun cas il pourrait s’agir d’une rémunération de type salaire/horaire
relativement à son statut professionnel et à ses qualifications. Il s’agirait plutôt d’une
forme de défraiement qui conviendrait à cette situation et que nous définirions en
temps voulu, si elle le peut et si elle le souhaite. (…)
Je confirme que l’accueil que je propose à [...] est sans contribution
financière. Cet accueil n’a pas non plus grand-chose de comparable avec ce qui
se fait dans des institutions ordinaires, ce que mon atelier n’est pas. Il vise avant
tout à permettre à [...] de se faire une idée du travail pratique que je propose en
art-thérapie et il participe aussi à nous préparer pour le jour où le groupe
s’étayera. Nous serons alors dans une synergie la plus adéquate possible. (…) » »
Selon un nouveau décompte du 16 janvier 2020 remplaçant
celui du 9 janvier 2020, l’Agence a réduit le montant du gain intermédiaire
à 1’185 fr. et versé un montant complémentaire de 735 fr. 30 à l’assurée.
L’assurée a, par courriel du 22 janvier 2020, transmis à
l’Agence une « lettre d’opposition » datée du 21 janvier 2020 dont la
teneur est la suivante :
« (…) Sur mes décomptes d’indemnités de chômage de novembre et
décembre 2019, vous estimez que j’ai exercé une activité rémunérée en gain
intermédiaire avec un salaire de 197 francs de l’heure et vous retenez ceci comme
salaire fictif. Or, comme reconnu par la Division juridique des ORP dans son courrier du

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22 novembre 2019, il s’agit d’une activité bénévole pour laquelle je ne suis pas
rémunérée.
Comme expliqué dans sa lettre par Mme B.________, je participe librement
en tant qu’observatrice à un groupe d’art-thérapie qu’elle dirige tous les
mercredis de 16h30 à 18h30. Avant et après chaque séance, elle prend le temps de
répondre à mes questions afin de m’aider à mieux comprendre son travail. En
effet, en tant que psychologue FSP, il est important pour moi de continuer à
découvrir de nouvelles techniques de travail. Outre mes connaissances, cette
expérience me permet d’élargir et renforcer mon réseau professionnel, facteur
souvent très important pour retrouver un emploi, ce qui demeure ma priorité
première.
Ma participation à ce groupe d’art-thérapie en tant qu’observatrice poursuit
un but idéal et social fort. Elle représente un taux d’occupation inférieur à 20% et
je ne touche aucune rémunération. Il n’y a que deux participants à ce groupe :
trop peu pour objectivement constituer une concurrence à l’économie privée. De
plus, comme précisé par Mme [...], ce qu’elle touche de ces deux personnes, après
déduction de ses charges et des frais de matériel, ne génère aucun gain financier
pour elle. Il n’y a pas de concurrence au travail salarié, à fortiori puisque je ne
suis qu’une observatrice qui participe à titre gracieux. Tous les critères énumérés dans
les directives B261 et B261a du bulletin LACI-IC du SECO (édition janvier 2020)
sont donc remplis.
Au vu de ce qui précède, j’aimerais savoir pourquoi ce salaire fictif de 197
francs de l’heure figure sur lesdits décomptes d’indemnités de chômage et vous prie
de bien vouloir revenir sur votre décision. De plus, afin d’éviter toute confusion et
toute autre retenue qui rendrait ma situation financière actuelle encore plus précaire,
je vous informe que j’ai décidé de suspendre ma présence à ce groupe d’art-
thérapie jusqu’à résolution de cet imbroglio. (…) »
Par décision du 24 janvier 2020, l’Agence a décidé ce qui suit :
« (…) Depuis 2017, vous avez été engagée auprès de l’atelier d’art-
thérapie [...], sans contrat de travail avec un salaire de 0.- par heure. Ce
salaire n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux.
Dès lors et compte tenu des dispositions légales précitées, la caisse doit
prendre en compte comme gain intermédiaire à partir du 1er novembre 2019, le
montant de 592 fr. 50 par semaine, correspondant aux usages professionnels et
locaux pour l’activité exercée. (…) »
Le courrier d’accompagnement daté du même jour faisait
mention de la possibilité pour l’assurée « de quitter cet emploi sans pour
autant subir une suspension de [votre] droit aux indemnités de
chômage ».
Le salaire fictif retenu par l’Agence a été calculé selon le
calculateur national de salaires du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-
après : SECO). Les critères que l’Agence a sélectionnés dans le calculateur
étaient les suivants (cf. p. 63 du dossier) :

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Branche économique 86-88 Santé humaine et action
sociale
Âge 36
Années de service 3
Formation Haute école universitaire (UNI, EPF)
Position dans l’entreprise Sans fonction de cadre
Groupe de professions 22 Spécialiste de la santé
Horaire hebdomadaire 8
Canton Vaud (VD)
Selon ce calculateur, la valeur centrale (médiane) pour le
canton de Vaud était de 1580 fr. brut par mois. Aussi, la Caisse a retenu
un salaire horaire de [1580 fr. : 8 =] 197 fr. 50 qu’elle a multiplié par 3
heures d’activité pour un gain intermédiaire de 592 fr. 50 par semaine.
Par décision sur opposition du 31 août 2020, la Division
juridique de la Caisse (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a rejeté
l’opposition formée par l’assurée le 21 janvier 2020 et confirmé la décision
du 24 janvier 2020 considérant que le gain intermédiaire fictif appliqué
était correct quant à son principe et son montant.
B. Par acte du 30 septembre 2020, V.________ a recouru à
l’encontre de la décision sur opposition du 31 août 2020 auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant implicitement
à son annulation et à ce que les salaires fictifs pris en compte pour les
mois de novembre et décembre 2019 soient annulés, que les indemnités
lui soient versées en intégralité sans déduction de ce fictif et que son
activité bénévole soit considérée comme une activité accessoire. Elle a
notamment fait valoir que son activité était bénévole, que le salaire pris
en compte à titre fictif était excessif et que son conseiller ORP ne l’avait
jamais informée du risque de se voir imputer un revenu fictif.
Par réponse du 24 novembre 2020, l’intimée a proposé le rejet
du recours sans suite de frais et dépens.

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E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. En l’espèce, le litige porte sur le droit de l’intimée à imputer un
gain fictif pour les périodes de novembre et décembre 2019, en lien avec
l’activité déployée par la recourante lors des séances d’art-thérapie.
3. a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions, cumulatives, dont
dépend le droit à l’indemnité de chômage. Ainsi, pour avoir droit à dite
indemnité, l’assuré doit notamment être sans emploi ou partiellement
sans emploi au sens de l’art. 10 LACI (art. 8 al. 1 let. a LACI), subir une
perte de travail à prendre en considération, selon l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1

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let. b LACI) et être apte au placement au sens de l’art. 15 LACI (art. 8 al. 1
let. f LACI).
Une indemnité journalière s’élevant à 70 % du gain assuré est
octroyée aux assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des
enfants de moins de 25 ans (art. 22 al. 2 let. a LACI). Son montant dépend
de l’étendue de la perte de gain entrant en considération, du gain assuré
et du taux d’indemnisation (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Zürich/Bâle/Genève 2014, no 1 ad art. 22 LACI).
b) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante
durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire
a droit à la compensation de la perte de gain, compte tenu du taux
d'indemnisation fixé par l'art. 22 LACI. La perte de gain correspond à la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux (art. 24 al. 3, première phrase, LACI). Les gains accessoires ne sont
pas pris en considération (art. 24 al. 3, deuxième phrase, LACI).
Le champ d’application des règles sur le gain intermédiaire est
assez large. Il comprend les activités dépendantes et indépendantes, ainsi
que les activités non forcément rémunérées. Ce n’est donc pas
véritablement le gain qui délimite le champ d’application de l’art. 24 LACI,
mais l’exercice d’une activité (Rubin, op. cit., no 18 ad art. 24).
aa) Le Tribunal fédéral a posé les critères permettant de
déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure
complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l’art.
10 LACI. Tel est le cas s’il y a un contrat impliquant des droits et
obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption
posée à l’art. 320 al. 2 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse,
livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220), un salaire ou une
rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de
l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. Ce

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n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail ou les services
rendus seront considérés comme résultant d’actes de pure complaisance
et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail. Le
Tribunal fédéral a précisé que les principes posés par le législateur en
matière d’assurance-chômage ont pour but d’éviter que les travaux
représentant une certaine valeur économique et financière puissent être
entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance sociale alors qu’ils devraient
être normalement rémunérés. La nature des relations entre les parties ne
change rien à la prise en considération de la présomption de l’art. 320 al.
2 CO. Si une activité non rémunérée doit être prise en considération à titre
de gain intermédiaire, la caisse de chômage doit fixer un gain fictif, à
hauteur du gain que l’assuré aurait pu réclamer pour le travail effectué
(DTA 2000 no 32 p. 72 [TFA C 217/99 du 11 janvier 2000 consid. 1c], TFA
C 107/05 du 18 juillet 2006 consid. 4.1).
Le travail à titre gratuit ne peut être admis
qu’exceptionnellement, dans le cadre par exemple de brefs pré-stages
destinés à permettre aux parties de se connaître, en quelques heures, de
la compatibilité du poste avec la personne du travailleur. Il en va de même
d’une activité bénévole de peu d’importance, pouvant être exercée en
dehors des horaires habituels de travail et à titre de pur hobby ou pour
rendre service. Un service rendu gratuitement à un ami, par pure
complaisance et à titre d’échange de bons procédés à long terme, n’entre
pas dans le cadre contractuel. Il en est de même d’une activité dans le
domaine associatif prenant peu de temps et n’étant habituellement pas
rémunérée. L’exercice des activités précitées n’entraîne pas la prise en
compte d’un gain fictif au sens de l’art. 24 al. 3 LACI. Un pur hobby n’est
en principe pas susceptible d’être pris en compte à titre d’activité
intermédiaire. Il le sera par contre si l’assuré s’y adonne dans l’espoir de
gagner de l’argent. Pour décider si l’on est en présence d’un contrat ou
d’un acte de pure complaisance, il faut examiner toutes les circonstances
du cas particulier, notamment le genre de prestation, son fondement, son
but, sa signification juridique et économique, la manière dont elle a été
exécutée et les intérêts de chacune des parties (Rubin, op. cit., no 19 ad
art. 24 LACI).

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Un gain intermédiaire ne peut être accepté si l’activité ne vise
pas à éviter le chômage, mais à former la personne, soit acquérir des
connaissances et des aptitudes professionnelles, ce qui est en général le
cas lorsque la personne assurée effectue un stage après la fin d’une
formation de base. Dans ce cas, l’activité déployée fait encore partie de la
formation de base ce qui est justifié par le lien étroit, matériel et temporel
avec les études achevées ainsi que par la faible rémunération. C’est
également le cas lorsqu’une personne disposant d’une expérience
professionnelle pertinente entreprend un stage faiblement rémunéré dans
un domaine professionnel totalement différent afin de suivre
ultérieurement une formation dans ce domaine ou pour déterminer si ce
domaine lui conviendrait (TF C 308/02 du 27 juillet 2005 consid. 2). Les
gains réalisés pendant des périodes de stage comportant une part
prépondérante de formation professionnelle de base ne peuvent donner
lieu à une compensation de la perte de gain. En revanche, lorsque
l’activité concernée ressemble à un stage mais ne fait pas partie de la
formation de base et que le salaire est inférieur à celui perçu par une
personne active dans la profession en question, l’art. 24 LACI s’applique et
il y a lieu de prendre en considération un gain intermédiaire fictif au sens
de l’art. 24 al. 3 LACI (Rubin, op. cit., n° 21 ad art. 24 LACI).
bb) Un assuré ne perd pas son droit du seul fait qu’un salaire
annoncé comme gain intermédiaire est inférieur aux usages
professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il aura droit à une
compensation de la différence entre le gain assuré et un salaire fictif
correspondant aux usages professionnels et locaux. Pour le calcul de la
perte de gain, le salaire fictif remplacera le salaire réellement perçu
(Rubin, op. cit., no 33 ad art. 24 LACI).
Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il
convient de prendre en considération les conditions fixées par les
conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, s’il en
existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le
contrat de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de

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contrat-type de travail, il y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de
déterminer si le salaire proposé à un assuré se situe dans la fourchette qui
correspond à ce qui se pratique dans la plupart des cas ou au contraire s’il
s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate. Par ailleurs,
c’est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré
qu’il convient de déterminer si le salaire offert correspond à l’usage. Les
salaires prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-
types de travail servent de référence même lorsque ces instruments ne
sont pas de force obligatoire (Rubin, op. cit. no 35 ad art. 24 LACI et no 21
ad art. 16 al. 2 let. a LACI ; ATF 127 V 479 consid. 4).
Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du
salaire conforme aux usages professionnels et locaux, même si l’assuré ne
réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3
avril 2009 consid. 2 et les références, notamment ATF 129 V 102, 120 V
233 consid. 4b et 120 V 515 consid. 2b).
Dans son Bulletin LACI relatif à l’indemnité chômage (IC), le
SECO, autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, précise
que si, au nom de son obligation de diminuer son dommage, l’assuré
prend, à titre de stage, un emploi normal pour lequel il touche un salaire
non-conforme aux tarifs usuels dans la profession et la localité, c’est ce
tarif qui sera pris en compte pour le calcul des indemnités compensatoires
(Bulletin LACI IC, C 134). La question de la conformité du salaire fixé
contractuellement aux usages professionnels et locaux, au sens de l’art.
24 al. 3 LACI, qui ne se confond pas avec celle du caractère convenable
d’un emploi (art. 16 LACI), doit être examinée par la caisse à l’occasion du
calcul des indemnités de chômage (art. 81 al. 1 let. a LACI).
4. a) Dans le cas d’espèce, il convient tout d’abord de déterminer
si l’activité exercée par la recourante auprès d’un atelier d’art-thérapie
constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI.
Il faut au préalable relever que, contrairement à ce que
soutient la recourante dans sa lettre d’opposition du 22 janvier 2022, les

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critères des directives B261 et B261a du SECO (Bulletin LACI IC, janvier
2020) relatifs à l’exercice d’une activité bénévole ne sont en l’espèce pas
remplis, notamment ceux en lien avec le type d’activité qui devrait être à
but idéal ou social avec un caractère de bienfaisance ou servant la
protection de l’environnement et la planification par un organisme
spécialisé.
Il apparaît par ailleurs que l’on ne se trouve pas dans une
situation de stage qui peut à certaines conditions éviter le recours à un
gain intermédiaire fictif. D’une part, l’activité bénévole de l’assurée ne fait
pas partie de sa formation de base au vu de l’absence de tout lien étroit,
qu’il soit matériel ou temporel, entre les deux. D’autre part, il ne s’agit pas
d’un nouveau domaine dans lequel l’assurée chercherait à se former. De
son propre aveu, cette activité était surtout destinée à lui permettre de
« continuer à découvrir de nouvelles techniques de travail » et « d’élargir
et renforcer son réseau professionnel ». Enfin, il ne fait aucun doute que,
compte tenu de sa nature, de sa durée et de sa régularité, l’activité
exercée par la recourante allait au-delà du simple hobby et justifiait une
rémunération. Cette appréciation est d’ailleurs corroborée par le fait que,
comme l’intéressée l’a elle-même écrit dans son courriel du 14 janvier
2020, cette activité « pouvait aboutir un jour à une activité lucrative », ce
qui est confirmé par le courrier de B.________ du 15 janvier 2022 selon
lequel le but était, à terme, que son groupe se développe et ainsi pouvoir
en tirer un avantage financier. On doit donc considérer que si l’activité
était bénévole, c’était surtout parce qu’en l’état elle ne rapportait rien.
En définitive, il convient d’admettre que l’activité déployée par
la recourante ne résulte pas d’actes de pure complaisance ou de
bénévolat. Au vu des critères posés par le Tribunal fédéral selon lesquels il
suffit que l’activité en question, soit implique des obligations réciproques
entre les parties, soit justifie un salaire au regard de l’ensemble des
circonstances, pour que la présomption de l’art. 320 al. 2 CO s’impose, il
faut admettre l’existence d’un rapport de travail au sens de l’art. 10 LACI
en l’espèce.

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Dans ces circonstances, l’activité de la recourante doit être
considérée comme un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI et c’est
à bon droit que l’intimée a conclu dans ce sens. Le fait que l’activité ne
soit pas rétribuée ne s’oppose pas à sa prise en compte comme gain
intermédiaire. Cela impose cependant de lui imputer fictivement un gain
conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué (cf.
DTA 2000 no 32 p. 72, cf. également consid. 3b/bb supra).
b) L’usage se définit sur la base des salaires constatés
habituellement pour des postes identiques à celui concerné. Dans la
pratique, on se réfère en premier lieu aux conventions collectives de
travail ou aux contrats-type de travail, s’il en existe dans la branche. En
l’absence de tels instruments, il convient de se baser sur tout autre
élément susceptible de définir quelle est la pratique salariale en matière
d’emplois similaires, quel est le salaire usuellement versé pour l’activité
considérée, selon sa nature particulière.
Dans le cas d’espèce, soit celui d’une thérapeute
indépendante exerçant hors de tout organisme privé ou public, l’Agence a
recouru au calculateur national de salaires 2016 où les salaires sont
calculés sur la base des données de l’Enquête suisse sur la structure des
salaires 2016 (ESS) de l’Office fédéral de la statistique (OFS). On peut
donc admettre qu’il reflète valablement la pratique salariale dans un
domaine d’activité précis. On peut relever que l’Agence a pris les valeurs
2016 alors qu’on parle d’un gain intermédiaire fictif en 2019 qui aurait pu
justifier un revenu plus haut. En effet, en procédant à une évaluation
directement sur la base du calculateur individuel de salaires « Salarium
2018 » de l’OFS, intégrant des critères plus précis, la Cour de céans
parvient à un salaire déterminant supérieur à celui retenu par l’intimée,
soit moins favorable à la recourante. L’Agence bénéficiant d’un certain
pouvoir d’appréciation dans l’évaluation du caractère conforme aux
usages d’un salaire, pouvoir dont elle n’a en l’espèce pas abusé, il n’y a
pas lieu de s’éloigner du montant de 592 fr. 50 par semaine qu’elle a
retenu (1580 fr. : 8 heures x 3 heures par semaine), de surcroît favorable
à l’assurée.

- 14 -
En définitive, le revenu fictif de 592 fr. 50 pris en compte à
titre de gain intermédiaire par l’Agence ne prête pas flanc à la critique, de
sorte qu’il peut être confirmé.
5. La recourante se prévaut cependant d’une violation de
l’obligation de renseigner de son conseiller ORP. Elle explique en effet,
dans son acte de recours, que son conseiller ORP ne l’a pas informée du
fait que son activité bénévole engendrerait une prise en compte d’un
salaire fictif.
a) L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine
de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses
assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées
sur les droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé,
en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première
phrase). Selon l’art. 19a al. 1 OACI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 1er
juillet 2021, applicable ratione temporis (ATF 138 V 176 consid. 7.1), les
caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans
le domaine d’activité des caisses (art. 81 LACI) (al. 2). Conformément à
l’art. 81 al. 1 let. a LACI, les caisses déterminent le droit aux prestations
en tant que cette tâche n’est pas expressément réservée à un autre
organe.
L’obligation de renseigner et de conseiller est à la fois
générale et spécifique. L’obligation générale se concrétise par les
explications figurant dans les brochures concernant les droits et
obligations des personnes intéressées, les explications figurant dans les
formules officielles de revendication des prestations (TF 8C_950/2009 du
29 janvier 2010 consid. 3), ainsi que par l’organisation de séances
d’information destinées aux nouveaux chômeurs. L’obligation spécifique
implique quant à elle des renseignements et conseils personnalisés devant
permettre aux personnes intéressées d’obtenir les prestations les plus
avantageuses possibles, compte tenu de leur situation personnelle et des
éventuels changements de circonstances (TFA C 44/05 du 19 mai 2006).

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L’étendue du devoir de renseigner et de conseiller dépend de la situation
individuelle dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est
reconnaissable pour l’administration (TF 8C_1041/2008 du 12 novembre
2009 consid 6.2, 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1). Le devoir de
conseil de l’assureur social comprend également l’obligation d’attirer
l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement
pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux
prestations (ATF 131 V 472) ou pourrait lui causer un préjudice de nature
procédurale. Plus le cas est complexe, plus l’obligation de renseigner est
étendue. Afin de déterminer quelle devrait être la réaction des employés
en cause, il faut se référer au comportement hypothétique d’une personne
qui voue aux choses une attention usuelle (sur l’ensemble de la question :
Rubin, op. cit., n° 57 ss ad art. 17 LACI et les références, notamment ATF
133 V 249 sur ce dernier point).
b) Le dossier montre que la recourante s’est réinscrite à l’ORP
en novembre 2019. Il ressort du procès-verbal d’entretien du 13 novembre
2019 avec l’ORP que la question de la participation de l’assurée à un
groupe d’art-thérapie de manière bénévole a été discutée et que son
aptitude au placement allait devoir être examinée. A la suite de cet
entretien, l’ORP s’est donc adressé à la Division juridique des ORP pour
que cette question soit examinée. Après avoir obtenu des précisions, la
Division juridique des ORP a, par courrier du 22 novembre 2019 dont copie
a été envoyée à l’assurée, validé l’aptitude au placement de cette
dernière. Ce courrier mentionnait toutefois que le soin était laissé à la
Caisse d’examiner dans quelle mesure il faudrait tenir compte d’un
éventuel salaire fictif. L’assurée a également reçu un courrier du même
jour de cette Division l’invitant à contacter sa caisse de chômage afin de
déterminer si elle devait annoncer son activité bénévole. Ainsi, la
recourante a été rendue attentive à la problématique de l’existence d’un
gain intermédiaire et il lui appartenait de se renseigner sur les
conséquences de l’exercice d’une activité bénévole, par exemple en
prenant contact par courriel avec son conseiller. Pourtant, rien au dossier
ne montre que la recourante se serait préoccupée de cette question. Ce
n’est qu’après avoir reçu deux décomptes de prestation comportant une

- 16 -
déduction pour gain intermédiaire que l’assurée s’est adressée à l’Agence
par courriel du 14 janvier 2020. En définitive, on ne saurait reprocher à
l’intimée d’avoir violé son devoir d’information envers l’assurée ; peu
importe de savoir si les informations ont été transmises à l’assurée
directement par son conseiller ORP ou indirectement par les courriers de
l’Agence ou de la Division juridique des ORP.
6. a) En définitive, le recours doit être rejeté, et la décision sur
opposition du 31 août 2020 confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas
gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ;
ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendu le 31 août 2020 par la Caisse
cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du

- 17 -
L'arrêt qui précède est notifié à :
- V.________,
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :