vd_gerichte · PD13.042091 · 2014-02-06 · fr
Modification de jugement de divorce
Modification de jugement de divorce


TRIBUNAL CANTONAL
PD13.042091-132295
64
JUGE DE L EGUE E D E LA COU R D’APPE L CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du 6 février 2014
__________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE, juge déléguée
Greffier : Mme Pache
*****
Art. 286 al. 2 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.K.________, à
Crissier, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 28
octobre 2013 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de
Lausanne dans la cause divisant l'appelant d’avec B.K.________, à
Freienstein, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
voit :
1106

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 octobre
2013, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a
rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 30 septembre
2013 par A.K.________ (I), réglé la question des frais et de l'assistance
judiciaire (II et III), dit que A.K.________ doit verser à B.K.________ la somme
de 1'050 fr. à titre de dépens (IV) et déclaré l'ordonnance immédiatement
exécutoire (V).
En droit, la première juge a considéré que A.K.________ ne
démontrait nullement vouloir s’installer dans la vie professionnelle et
obtenir ainsi un revenu propre à contribuer à l’entretien des siens, mais
s’obstinait à vouloir perpétuellement se former et acquérir de nouveaux
diplômes. Elle a ainsi constaté que l'appelant n'avait pas démontré que sa
situation personnelle et professionnelle se soit modifiée d'une façon telle
que cela justifierait une diminution de la contribution d'entretien due pour
ses enfants au stade des mesures provisionnelles. Au contraire, alors
même que le jugement de divorce lui imposait un revenu hypothétique, en
tenant compte d'un éventuel emploi qu'il pouvait, à ce stade, trouver
facilement, A.K.________ continuait à soutenir la nécessité d'obtenir des
diplômes supplémentaires. Au surplus, il a été relevé qu'avec un revenu
hypothétique de 5'000 à 7'000 fr. net par mois, le minimum vital du
débirentier était largement couvert, même avec un loyer important.
B. a) Par acte du 8 novembre 2013, A.K.________ a fait appel de
l'ordonnance précitée, concluant, sous suite de frais, à sa réforme en ce
sens que les conclusions provisionnelles prises au pied de la requête de
mesures provisionnelles et superprovisionnelles déposée le 30 septembre
2013 sont admises et qu'il contribuera à l'entretien de ses enfants
M.K.________ et N.K.________ par le versement régulier d'une pension de
100 fr. par enfant, payable d'avance le 1er de chaque mois sur le compte
postal de leur mère, tant qu'il sera en formation, qu'il n'est pas tenu de

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verser de frais judiciaires et qu'il n'est pas tenu de verser de dépens à
B.K.________. A.K.________ a en outre requis d'être mis au bénéfice de
l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. Subsidiairement, il a
conclu à l'annulation de l'ordonnance entreprise et au renvoi de la cause à
l'autorité précédente pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans
le sens des considérants de l'arrêt à intervenir. Il a produit un onglet de
pièces sous bordereau.
Par décision rendue le 27 novembre 2013, la juge déléguée de
céans a accordé à l'appelant le bénéfice de l'assistance judiciaire avec
effet au 8 novembre 2013 dans la procédure d'appel l'opposant à
B.K.________, sous forme d'exonération d'avances et des frais judiciaires et
assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Regina Andrade
Ortuno.
b) Par réponse du 9 décembre 2013, B.K.________ a conclu au
rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise. Elle a
également requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la
procédure d'appel.
Par décision rendue le 12 décembre 2013, la Juge déléguée de
céans a accordé à l'intimée le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet
au 9 décembre 2013 dans la procédure d'appel l'opposant à A.K.________,
sous forme d'exonération d'avances et des frais judiciaires et d'assistance
d'un avocat d'office en la personne de Me Nadia Calabria.
C. La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. Le requérant A.K.________, né le [...] 1974, et l’intimée
B.K.________, née [...] le [...] 1975, se sont mariés le [...] 2000.
Deux enfants sont issus de cette union :
- M.K.________, née le [...] 2002, et

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- N.K.________, né le [...] 2006.
Le requérant est également le père de C.________, né le 21
septembre 1995.
Par jugement rendu le 28 mai 2009, le Juge unique du Tribunal
du district de Bülach a prononcé le divorce des époux A.K.________ et
B.K.________. Ce magistrat a attribué l’autorité parentale et la garde sur les
enfants M.K.________ et N.K.________ à l’intimée et a fixé le droit de visite
en faveur du père. Il a en outre astreint le requérant au paiement d’une
contribution d’entretien, pour chacun de ses enfants, d’un montant de :
- 500 fr. dès le 1er août 2009 et jusqu’à ce que l’enfant
atteigne l’âge de 12 ans;
- 650 fr. dès lors et jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 16
ans, et
- 950 fr. dès lors et jusqu’à la majorité ou la fin de la formation
de l’enfant.
A l’époque du jugement de divorce, le requérant émargeait
aux services sociaux de Prilly. Néanmoins, dans son jugement, le Juge
unique a retenu que A.K.________ devait être en mesure de réaliser un
salaire oscillant entre 5'000 et 7'000 fr. par mois en raison de ses
nombreuses formations et expériences professionnelles et lui a donc
imputé un revenu hypothétique correspondant à ce montant.
2. Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du
30 septembre 2013, le requérant a conclu à ce que la contribution
d’entretien pour ses enfants soit ramenée à 100 fr. chacun dès le 1er
septembre 2013 et jusqu’à droit connu sur le fond.
Par décision du 2 octobre 2013, la Présidente du Tribunal civil
de l'arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures
superprovisionnelles.

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L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 22
octobre 2013 en présence des parties, assistées de leur conseil respectif.
3. a) Le requérant a obtenu en 2001 un diplôme de chimie de la
haute école de Sion. Après un court stage de quatre mois auprès de la [...]
à Genève, le requérant a effectué un séjour linguistique de six mois aux
Etats-Unis. A son retour en Suisse en 2002, ce dernier a travaillé, pendant
deux ans et demi, en tant que « broker » et réalisé à ce titre un salaire
mensuel net de l’ordre de 7'000 francs. En parallèle, le requérant a tenté
d’ouvrir un "Online-Shop", projet qui a toutefois échoué en 2005. Il a
ensuite décidé de se former en qualité d’expert en finance, en cours
d’emploi, et a été engagé en tant que comptable dans une société
pharmaceutique à Genève. Il réalisait à ce titre un revenu de l’ordre de
5'000 fr. par mois. Il a finalement changé d’employeur pour travailler pour
le compte de la Banque [...] à Lausanne, tout en continuant sa formation
d’expert en finance. Toutefois, après seulement quelques mois dans son
nouveau poste, soit fin 2006, le requérant s’est retrouvé en congé maladie
suite à un burn out et a décidé de mettre un terme à sa formation. Par la
suite, il a séjourné au Canada et en Côte d'Ivoire, où il travaillait de
manière occasionnelle, pour finalement revenir, le 1er février 2009, en
Suisse, où il s’est inscrit à l’aide sociale de Prilly. Après le jugement de
divorce, le requérant est reparti au Canada, où il a obtenu une maîtrise
HEC en contrôle de gestion en 2012. Une fois ce diplôme en poche, il est
rentré en Suisse où il a, à nouveau, commencé un emploi à Genève.
Comme il ne pouvait, selon ses dires, supporter de travailler de manière
statique devant un écran d’ordinateur toute la journée, il a mis un terme à
cet emploi. Désireux de se diriger dans l’enseignement, il a entrepris une
formation à la Haute-Ecole pédagogique (ci-après HEP) de Lausanne dès le
mois d’août 2013. Cette formation devrait durer trois ans.
A.K.________ a justifié son voyage au Canada par le fait qu'il
fallait être titulaire d’une maîtrise dans la branche visée pour enseigner le
droit et l’économie au niveau secondaire et que dès lors, son bachelor en
chimie ne lui était d'aucune utilité à ce stade. A la lecture de l’attestation
de la HEP, il semble toutefois que le requérant est actuellement en

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formation pour obtenir un diplôme d’enseignement pour le degré
secondaire I, dans les disciplines sciences naturelles et mathématiques.
A.K.________ a exposé que c’est sur suggestion de son conseiller aux
études qu’il a accepté d’attendre sa seconde année de formation à la HEP
pour suivre la didactique des matières droit et économique et que ce n’est
que par manque de place dans le secondaire II qu'il travaillait dans le
secondaire I. En effet, depuis l'automne 2013, le requérant travaille à
temps partiel comme maître stagiaire de l’enseignement obligatoire, pour
un revenu mensuel brut, part au 13ème salaire comprise, de 3'746 fr. 30.
b) Il ressort de divers certificats médicaux établis par les Drs
[...], médecin associé, [...] et [...], médecins assistants au Service de
psychiatrie générale du CHUV, et par la Dresse [...], psychiatre
psychothérapeute FMH, que A.K.________ a été en incapacité totale de
travail du 12 mars au 8 avril 2007, du 17 au 23 avril 2007 et enfin du 14
au 30 mai 2007. Selon un rapport du 28 juin 2007 des Drs [...] et [...],
respectivement professeur associé et médecin assistante au Service de
neurologie du CHUV, le requérant a fait un bref séjour dans ce service du
22 au 23 juin 2007. Ces spécialistes ont posé le diagnostic de migraines
acéphalalgiques. Ils ont constaté que le patient, qui était connu depuis
l’enfance pour des migraines avec aura, travaillait comme comptable à
100 % et décrivait depuis 5 à 6 mois une période de surmenage associée à
une fatigue et une diminution de l’activité physique avec prise pondérale
de 15 kg. Ils ont également relevé ce qui suit : "Le 22 juin à 22h30, alors
qu’il termine un repas au restaurant, le patient décrit la survenue d’un
goût amer sur la côté gauche de la langue associé à une sensation de
bouche pâteuse. 10 minutes plus tard, s’ajoute une vision floue, associée
à une injection conjonctivale, sans céphalée, ni hoquet, ni signes
neurovégétatifs. Au lever, il constate une difficulté à se déplacer en raison
d’une parésie de l’hémicorps droit, associée à un mutisme. L’ensemble de
la symptomatologie évolue, dans un 2ème temps, favorablement avec
disparition des symptômes après une heure. Le status neurologique
d’entrée n’est donc pas pathologique. Un Ct scan cérébral avec un angio-
Ct, qui s’avèrent dans les limites de la norme, excluent une dissection
vertébrale. Au vu des antécédents connus de migraines chez le patient, du

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tableau clinique initial et de l’amendement rapide et spontané de
l’ensemble des symptômes, associés à une imagerie cérébrale dans les
limites de la norme, ainsi qu’une recherche négative de vasculite, nous
retenons le diagnostic de migraines acéphalalgiques et organisons un suivi
« céphalées » ambulatoirement."
c) Les charges mensuelles incompressibles du requérant sont
les suivantes :
- base mensuelle adulte 1'200 fr.
- loyer, y compris charges 1'647 fr.
- assurance-maladie 330 fr. 25
- frais de transport 330 fr.
- frais de repas 217 fr.
Total 3'724 fr. 25
En d roit :
1. a) L'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272) ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances
de mesures provisionnelles rendues dans les causes patrimoniales dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la
procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile
statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
b) En l'espèce, la décision rendue 28 octobre 2013 a été
notifiée au conseil de A.K.________ le lendemain. Le délai d’appel a ainsi
commencé à courir le 30 octobre 2013. Déposé le 8 novembre 2013,
l'appel a été interjeté en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59
al. 2 let. a CPC) et porte sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92

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al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs. Il est donc formellement
recevable.
2. a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut
revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad
art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op.
cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). Le large pouvoir d'examen en
fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de
nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. pp. 134 à 136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317
CPC, p. 1265). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits
et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les références citées). Ces
exigences s'appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire (ATF
138 III 625 c. 2.2), le cas où le premier juge a violé cette maxime en
omettant de faire porter l’instruction sur un point pertinent demeurant
réservé, mais pas aux litiges relevant de la maxime d’office, par exemple
ceux portant sur la situation d’enfants mineurs en droit matrimonial à tout
le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43).

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c) En l'espèce, le litige porte sur la contribution alimentaire
due à des enfants mineurs. Dès lors, la maxime inquisitoire illimitée
s'applique et les pièces produites par l'appelant sont recevables.
3. L’appelant reproche au premier juge d’avoir maintenu le
revenu hypothétique que lui avait imputé le juge du divorce en 2009 et qui
était basé sur ses revenus à l’époque où il travaillait dans le domaine de la
finance. Il soutient qu’il est incapable pour des raisons de santé de
travailler dans ce domaine, raison pour laquelle il a décidé de se reclasser
dans l’enseignement de l’économie et du droit, et qu’il lui est dès lors
impossible de gagner plus d’argent tout en suivant sa nouvelle formation.
Il allègue qu’il a fait un burn-out fin 2006 et début 2007, soit précisément
au moment où il travaillait dans le domaine de la finance, et qu’il a aussi
subi, en juin 2007, soit à la même période, un épisode de migraines
céphalalgiques particulièrement éprouvant. Il soutient qu’il est considéré
par le corps médical comme inapte à un emploi dans la finance, avec son
lot de stress intense. Il fait en outre valoir que lors du jugement de
divorce, personne n’a pu attirer son attention sur l’importance de son état
de santé pour l’appréciation de sa capacité contributive, en particulier
suite à son burn-out, arguant que ce n’est pas parce qu’il a refusé de faire
appel à l’assurance-invalidité à l’époque de son AVC et de son burn-out
qu’il n’a pas le droit de se réorienter.
a) Selon l'art. 286 al. 2 CC, applicable par le renvoi de l'art.
134 al. 2 CC, si la situation change notablement, le père, la mère ou
l'enfant peuvent demander au juge de modifier ou supprimer la
contribution d'entretien. Cette modification ou suppression n'est possible
que si les circonstances ayant prévalu à la fixation originaire de la
contribution ont subi un changement notable et, en principe, durable ; elle
doit a fortiori n'être envisagée que dans la perspective du bien de l'enfant
(Breitschmid, Basler Kommentar, 4ème éd., 2010, n. 3 et 4 ad art. 134 CC,
pp. 904-905; TF 5A_324/2009 du 25 mars 2010 c. 2.1.; ATF 120 II 177 c.
3a) ; elle peut intervenir sans qu'il soit besoin d'examiner si les faits

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nouveaux invoqués pour la justifier étaient ou non prévisibles au jour du
premier jugement (ATF 131 III 189 c. 2.7.4, JT 2005 I 324 ; ATF 128 III 305
c. 5b, JT 2003 I 50 ; TF 5C_214/2004 du 16 mars 2005 c. 2.1 ; Hegnauer,
Berner Kommentar, 1997, n. 67 ad art. 286 CC, p. 385 ; Breitschmid, op.
cit., n. 11 ad art. 286 CC, p. 1545). On présume néanmoins que la
contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications
prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort
probables (TF 5A_562/2011 du 21 février 2012 c. 4.2, rés. RMA 2012 p.
300). La procédure de modification ne doit pas viser à réexaminer ou
corriger le jugement de divorce, mais à l'adapter aux circonstances
nouvelles survenues chez les parents ou chez l'enfant (ATF 131 III 189 c.
2.7.4; ATF 120 II 177 c. 3a). Ainsi, le juge de la modification est lié par les
constatations de fait sur lesquelles s'est fondé le juge du divorce,
notamment quant aux revenus respectifs des parties au moment du
divorce (TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.2.; ATF 117 II 359 c. 6, JT
1994 I 322). Pour déterminer si la situation a notablement changé, au
point qu'une autre décision s'impose, il faut examiner dans quelle mesure
les capacités financières et les besoins respectifs des parties ont évolué
depuis le divorce (TF 5A_324/2009 du 25 mars 2010 c. 2.1; ATF 131 III 189
c. 2.7.4). La proportion entre les pensions et les revenus du débirentier
telle qu'arrêtée dans la convention sur les effets accessoires du divorce
doit en principe être respectée en cas de modification du jugement de
divorce (ATF 108 II 30 c. 8, JT 1984 I 255).
La modification d'un jugement de divorce sur la question du
sort des enfants est régie par l'art. 134 CC (art. 284 al. 1 CPC). Aux termes
de l'art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête unilatérale
s’applique par analogie à la procédure contentieuse de modification. Le
Code de procédure civile ne règle pas expressément la question des
mesures provisionnelles dans le cadre d'une telle procédure. Toutefois, en
tant que disposition générale de la procédure de divorce (art. 271 ss CPC),
l'art. 276 CPC relatif aux mesures provisionnelles devrait également
s'appliquer par analogie dans le cadre d'une procédure en modification de
jugement de divorce (Sutter-Somm/Seiler, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger Kommentar zur Schweizerischen

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Zivilprozessordnung, Zurich 2010, n. 32 ad art. 284 CPC, p. 1671 s.; van
der Graaf, in Kurzkommentar ZPO, Bâle 2010, n. 6 ad art. 284 CPC, p.
1099; Siehr, in Basler Kommentar, Bâle 2010, n. 8 ad art. 284 CPC, p.
1384; Schwenzer, FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, Berne 2011, n. 52
ad art. 129 CC, p. 318; contra Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 8 ad
art. 276 CPC, p. 1088, qui considère que les procédures en divorce et en
modification de divorce présentent des différences telles qu'il serait plus
satisfaisant de soumettre les mesures provisionnelles requises en cas de
modification du jugement de divorce aux règles ordinaires concernant la
protection provisionnelle, notamment les art. 261 ss CPC). Quoi qu'il en
soit, la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du Code de
procédure civile reste inchangée. Selon celle-ci, la suppression à titre
provisionnel d'une contribution d'entretien dans le cadre d'une procédure
de modification de jugement de divorce n'est admise que restrictivement
et présuppose une urgence et des circonstances particulières (ATF 118 II
228; TF 5P.101/2005 du 12 août 2005 c. 3; Tappy, Commentaire romand,
n. 4 ad art. 137 CC; Juge délégué CACI 26 janvier 2012 c. 3 b) bb).
Des mesures provisionnelles dans un procès en modification
ne peuvent ainsi être ordonnées que sur la base de circonstances de fait
limpides, qui permettent d’évaluer de manière suffisamment fiable l’issue
prévisible du procès au fond (TF 5P_415/2004 du 5 janvier 2005 c. 3.1; TF
5P_349/2001 du 6 novembre 2001 c. 4 et TF 5P_269/2004 du 3 novembre
2004 c. 2, avec références à Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, n.
91 ad art. 153 aCC). Le pronostic se rapporte à la question de savoir si une
modification notable et durable des circonstances justifie de réduire ou de
supprimer une contribution d’entretien fixée par un jugement entré en
force, ce qu’il incombe à la partie qui requiert des mesures provisionnelles
de rendre vraisemblable sur la base d’éléments objectifs (TF 5P_415/2004
du 5 janvier 2005 c. 3.1; ATF 118 II 378 c. 3b; ATF 120 II 393 c. 4c). En
outre, le débiteur d’entretien, demandeur au procès en modification, qui
requiert la réduction ou la suppression de la contribution d’entretien à titre
provisionnel doit rendre vraisemblable que le maintien de la contribution
d’entretien pendant la durée du procès en modification risque de lui
causer un préjudice difficilement réparable, lequel doit être mis en balance

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avec le préjudice que subirait le créancier d’entretien, défendeur au
procès en modification, en cas d’octroi des mesures provisionnelles
sollicitées (Bohnet, CPC commenté, n. 14 et 17 ad art. 261 CPC). Comme
pour toutes les mesures provisionnelles, le juge doit pondérer le droit
présumé du requérant à la mesure conservatoire avec les conséquences
irréparables que celle-ci peut entraîner pour l’intimé (cf. ATF 131 III 473 c.
2.3; Juge délégué CACI 6 juillet 2012/316; Juge délégué CACI 7 août
2013/391).
b) Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer
un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a
renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans
importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas
un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et - cumulativement (ATF
137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) - dont on peut raisonnablement exiger
d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a;
TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux
conditions suivantes: tout d'abord, il doit juger si l'on peut
raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts
précités TF 5A_99/2011 c. 7.4.1; TF 5A_18/2011 c. 3.1.1; TF 5A_290/2010
c. 3.1). Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire,
de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des
revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité
professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir
accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective
d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir,
compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du
marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 137 III 102
c. 4.2.2.2 p. 108; ATF 128 III 4 c. 4c/bb pp. 7s).

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Le débirentier qui décide de changer d'orientation
professionnelle, alors qu'il sait, ou doit savoir, qu'il doit assumer des
obligations d'entretien, peut raisonnablement se voir imputer un revenu
hypothétique, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (ATF 137 III
118 c. 3.1 p. 121), si le changement professionnel envisagé par le
débirentier implique une diminution significative de son revenu par
rapport à celui qu'il pouvait réaliser grâce à son précédent emploi, d'une
part, et s'il ne démontre pas avoir entrepris des démarches sérieuses afin
de concrétiser sa réorientation professionnelle, d'autre part (TF
5A_100/2012 du 30 août 2012 c. 4.1.1).
En présence de conditions financières modestes et s'agissant
du calcul de la contribution envers un enfant mineur, des exigences
particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la
capacité de gain du parent débirentier. Les critères valables en matière
d'assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération.
Il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de
formation professionnelle achevée et se situent dans la tranche des bas
salaires (ATF 137 III 118 c. 3.1, JT 2011 II 486; TF 5A_21/2012 du 3 mai
2012 c. 3.3). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue
professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière
maximale leur capacité de travail (TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 c.
5, in La Pratique de la famille [FamPra.ch] 2013 p. 236). De manière
générale, on peut retenir que plus la situation financière est précaire, plus
il apparaît justifié d'imputer un revenu hypothétique lors du calcul des
contributions dues (Burgat, Le revenu hypothétique en cas de séparation
ou de divorce, Newsletter DroitMatrimonial.ch septembre 2011; Juge
délégué CACI 15 août 2012/382).
c) La modification ou la suppression d’une contribution
d’entretien n’est possible que si les circonstances ayant prévalu à la
fixation originaire de la contribution ont subi un changement notable et,
en principe, durable. A l’appui de son appel, l’appelant a produit de
nombreux certificats médicaux attestant son incapacité de travail à 100 %

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du 13 mars 2007 au 30 mai 2007 environ, avec de brèves périodes
d'interruption. Ces documents ne précisent toutefois pas la pathologie qui
a provoqué ces incapacités de travail. Le diagnostic de burn-out n’a en
particulier pas été posé et certains certificats médicaux établis par des
praticiens différents concernent les mêmes périodes.
Comme grief à l’encontre de l’ordonnance attaquée, l’appelant
allègue qu’en raison de son burn-out de 2006/2007, il lui est impossible de
travailler dans le monde stressant de la finance, de sorte qu’un revenu
hypothétique de 5'000 à
7'000 fr. ne saurait être retenu. Force est toutefois de constater que, dans
son jugement du 28 mai 2009, le juge du divorce avait connaissance du
burn-out de l’appelant, puisqu'il en a fait mention dans le jugement rendu,
et que malgré cela, il a considéré en se basant sur le parcours
professionnel et académique de l’appelant que celui-ci était en mesure
d’obtenir un revenu mensuel compris entre 5'000 et 7'000 francs. Cette
interprétation prête d'autant moins le flanc à la critique que le fait que
l’appelant ait présenté un burn-out en travaillant auprès d’un employeur
particulier ne signifie pas encore qu’il ne pouvait pas travailler auprès d’un
autre employeur dans le même secteur d’activité ou que son activité
habituelle n’était pas adaptée à son état de santé. Les faits invoqués par
l’appelant ne sont dès lors pas nouveaux et sa procédure en modification
du jugement de divorce vise prima facie à réexaminer le jugement de
divorce, mais non à l’adapter à des circonstances nouvelles, ce qui est
contraire à l’art. 286 CC.
L’appelant soutient également qu’il est incapable sur le plan
médical d’exercer une activité dans le domaine de la finance ou de
travailler dans une position statique devant un ordinateur durant plusieurs
heures. Aucune des pièces fournies par l’appelant ne permet toutefois
d’établir que le corps médical s’oppose ou lui déconseille de travailler dans
la finance ou devant un ordinateur pendant plusieurs heures. En effet, le
rapport du 28 juin 2007 ne mentionne pas d’AVC, mais des migraines
acéphalalgiques. Le status neurologique n’était pas pathologique et le CT
scan était dans la norme. Seul un suivi "céphalées" en ambulatoire a été

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proposé ensuite de cet épisode de migraines. En outre, l’appelant décrit le
28 juin 2007 une période de surmenage depuis cinq à six mois alors qu’en
réalité, il n'était en incapacité de travail que depuis deux mois et demi.
Les autres certificats médicaux, qui ne font qu’attester des incapacités de
travail, n’apportent pas d’éléments de nature à prouver les allégations de
l’appelant et le fait que celui-ci ait présenté une incapacité de travail de
deux mois et demi ou un épisode de migraines dans un emploi particulier
ne signifie pas encore qu’il présente une atteinte à la santé durable et
importante l’empêchant d’exercer toute activité dans les secteurs de la
finance ou de la gestion. Il est par ailleurs retourné à ce type d’activité de
mars à juillet 2013.
En ce qui concerne les limitations fonctionnelles décrites par
l’appelant, outre le fait qu’elles ne sont pas établies, on imagine mal qu’il
puisse parvenir à de bons résultats dans ses études sans consacrer
quotidiennement plusieurs heures à la lecture, la pratique et
l’établissement de rapports ou travaux écrits à l’aide des outils
informatiques. Partant, il convient de maintenir le salaire hypothétique
retenu tant au moment du divorce que par l’ordonnance attaquée. L’âge
et les différentes, mais nombreuses, formations de l’appelant, doivent lui
permettre de trouver une situation professionnelle stable afin qu’il assume
ses responsabilités de père.
A l’instar du premier juge, on constate que l’appelant ayant
acquis depuis le jugement du divorce, en plus de ses autres formations, un
master HEC en contrôle de gestion, il est à même de trouver, dans ce
domaine ou dans celui de la finance, un emploi apte à lui procurer un
revenu à tout le moins identique à celui retenu dans le jugement de
divorce. En effet, rien ne l’obligeait à reprendre des études, alors qu’il
avait des obligations familiales à respecter. Par conséquent, l’appelant n’a
pas démontré que sa situation personnelle et professionnelle s'est
modifiée d’une façon telle que cela justifierait une diminution de la
contribution d’entretien due pour ses enfants au stade des mesures
provisionnelles. L’appelant continue à soutenir la nécessité d’obtenir des
diplômes supplémentaires, alors même que le jugement de divorce lui

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imposait un revenu hypothétique, en tenant compte d’un éventuel emploi
qu’il pouvait, à ce stade, trouver facilement.
Enfin, on ne peut que confirmer le constat du premier juge
selon lequel la contribution d'entretien fixée par le jugement de divorce
n’entame pas le minimum vital de l’appelant. En effet, avec un revenu
hypothétique de 5'000 fr. à 7'000 fr., le minimum vital de l’appelant,
même avec un loyer important au vu de sa situation personnelle, est
largement couvert. Ainsi, la contribution d’entretien due ne doit pas non
plus être modifiée sur cette base.
4. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et
l’ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 3 TFJC), sont laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b
CPC), dès lors que l'appelant qui succombe bénéficie de l’assistance
judiciaire.
En sa qualité de conseil d’office de l'appelant, Me Regina
Andrade Ortuno a droit à une rémunération équitable pour ses opérations
et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Celle-ci a
produit une liste des opérations indiquant 9.59 heures consacrées à la
procédure de deuxième instance. Vu le litige, d’une relative simplicité, et
les opérations effectuées, ce décompte paraît légèrement excessif et doit
être réduit. Une indemnité correspondant à 7.59 heures, dont 1.34 heures
de travail d'avocat, au tarif horaire de 180 fr. hors TVA, et 6.25 heures de
travail d’avocat-stagiaire, au tarif horaire de 110 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b
RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV
211.02.3]), apparaît suffisante et adéquate au regard des opérations
effectuées. L’indemnité d’office due à Me Andrade Ortuno doit ainsi être
arrêtée à 987 fr. 83 pour ses honoraires, plus
79 fr. 02 de TVA au taux de 8% et un montant de 89 fr. 65, TVA comprise,
pour ses débours, soit une indemnité totale de 1'156 fr. 50.

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Me Nadia Calabria, conseil d’office de l'intimée, a également
droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la
procédure d’appel. Celle-ci a produit une liste des opérations indiquant
3.36 heures consacrées à la procédure de deuxième instance. L’indemnité
d’office due à Me Calabria doit ainsi être arrêtée à 648 fr. pour ses
honoraires, plus 51 fr. 85 de TVA et 27 fr. 95, TVA comprise, pour ses
débours, soit une indemnité totale de 727 fr. 80.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de
l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
L’appelant ayant succombé, des dépens de deuxième
instance, arrêtés à 800 fr., sont mis à sa charge en faveur de l’intimée
(art. 122 al. 1 let. d CPC).
Par ces motifs,
la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
IV. L’indemnité d’office de Me Andrade Ortuno, conseil d’office de
l’appelant, est arrêtée à 1'156 fr. 50 (mille cent cinquante-six
francs et cinquante centimes), celle de Me Calabria, conseil
d’office de l’intimée, à 727 fr. 80 (sept cent vingt-sept francs
et huitante centimes).

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V. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaires sont, dans la
mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge
de l’Etat.
VI. L’appelant A.K.________ doit verser à l’intimée B.K.________ la
somme de 800 fr. (huit cents francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
VII. L’arrêt motivé est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du 7 février 2014
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Regina Andrade Ortuno (pour A.K.________),

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- Me Nadia Calabria (pour B.K.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La greffière :