vd_gerichte · ZK08.004257 · 2010-06-15 · fr
Tribunal arbitral
Tribunal arbitral


TRIBUNAL CANTONAL T. ARB. 1/08 - 4/2010
TRIBUNAL ARBITRAL D E S ASSURANCES
__________________________________________________
Jugement du 15 juin 2010
__________________
Présidence de M. JOMINI, président
Membres : Prof. Scartazzini et Me Frésard-Fellay, arbitres
Greffier : Mme Vuagniaux
*****
Cause pendante entre :
N.________ SA, à Morges, requérante, représentée par Me Corinne Monnard
Séchaud, avocate à Lausanne,
et
H.________, à Lucerne et F.________, à Zurich, intimées.
_______________
Art. 24, 25 al. 2 let. a et b, 43, 44 al. 1, 50 et 89 LAMal; 29b LPFES
406

- 2 -
E n f a i t :
A. N.________ SA exploite un établissement médico-social (ci-
après : EMS) à [...]. Il s'agit d'une résidence médicalisée privée pour
personnes âgées. Cet établissement fait partie des EMS admis à pratiquer
à la charge de l'assurance obligatoire des soins, au sens des art. 35 ss
LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie, RS 832.10).
Selon la législation cantonale vaudoise, il ne fait pas partie des
établissements sanitaires reconnus d'intérêt public (art. 3 LPFES [loi du 5
décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d'intérêt public, RSV 810.01]).
B. Une convention fixant les tarifs des prestations de soins
fournies par les établissements médico-sociaux et les divisions pour
malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de
réadaptation a été conclue en janvier 2004 par l’Association vaudoise
d’établissements médico-sociaux (AVDEMS), la Fédération patronale des
EMS vaudois (FEDEREMS), la Fédération des hôpitaux vaudois (FHV), les
Hospices/CHUV, santésuisse et la Société vaudoise de médecine (SVM).
Cette convention est toujours en vigueur. N.________ SA y a adhéré
directement d'emblée. Elle comporte les dispositions suivantes :
« Article premier But
La présente convention détermine les conditions et l’étendue de la
prise en charge par les assureurs-maladie des prestations dues au
sens de l’article 7 de l'ordonnance sur les prestations de l’assurance
des soins (OPAS) des personnes atteintes d’affections chroniques en
établissements médico-sociaux et en divisions pour malades
chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de
réadaptation dans le canton de Vaud.
[…]
Article 3 Champ d'application
L'adhésion à la convention est ouverte :
- aux assureurs-maladie reconnus au sens de l’article 13 LAMaI;
- aux établissements médico-sociaux et aux divisions pour
malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement
et de réadaptation (ci-après : les établissements) figurant sur la

- 3 -
liste édictée par le Conseil d’Etat, en conformité à l’article 39,
alinéa 3 LAMal.
La liste des assureurs-maladie et des établissements adhérents est
mise à disposition des parties contractantes.
[…]
Article 8 Evaluation des soins requis (texte modifié par
avenant à la convention entré en vigueur le 1er novembre 2005)
Les soins requis pour chaque résident sont évalués conformément à
l'article 8 OPAS.
En principe, la première évaluation doit avoir lieu entre la 3ème et la
8ème semaine à compter de l'entrée.
Le médecin détermine le niveau de soins requis, qui tient lieu
d'ordonnance ou de mandat médical, dont la durée est limitée à six
mois.
Les assureurs-maladie ont la possibilité de procéder à des contrôles
et contre-évaluations. Ces dernières sont mises à la charge de
l'assureur, sauf si cela conduit à une modification de classe.
En cas de contestation, la commission paritaire tranche.
[…]
Article 11 Tarif – Niveaux de soins requis
Les prestations de soins sont facturées aux assureurs-maladie selon
huit niveaux de soins requis correspondant à huit forfaits journaliers
applicables à tous les établissements et tous les résidents.
Les huit niveaux de soins sont déterminés sur la base du temps de
soins requis, calculé par l’outil de planification informatisée des
soins infirmiers requis (PLAISIR), applicables à tous les
établissements.
[…]
Article 14 Forfaits journaliers et tarifs
Les tarifs établis selon les règles susmentionnées ainsi que ceux
concernant les prestations dispensées en UAT [Unités d'accueil
temporaire] figurent à l’annexe 1 de la présente convention.
Article 15 Prestations comprises dans les forfaits
journaliers
Sont compris dans les forfaits journaliers :
a) Les prestations dispensées, sur prescription médicale, par le
personnel soignant des établissements, conformément à l’article
7 OPAS;
b) Le petit matériel médical usuel, nécessité par les soins
généraux. Ce petit matériel est potentiellement utilisé par tous
les résidents sans être destiné nommément à l’un ou l’autre
d’entre eux.
Article 16 Prestations non comprises dans les forfaits
journaliers

- 4 -
Ne sont pas comprises dans les forfaits journaliers, les prestations
non prises en compte par la méthode PLAISIR, en particulier les
honoraires médicaux, les médicaments prescrits et reconnus par la
LAMal, ainsi que le matériel de soins prescrit médicalement et
nominativement à un résident. Celles-ci sont facturées séparément
aux assureurs-maladie par les fournisseurs de prestations,
conformément aux règles conventionnelles et tarifs en vigueur.
[…]
Article 21 Commission paritaire
Une Commission paritaire est chargée de veiller à l’application de la
présente convention. Un règlement peut préciser son
fonctionnement.

- 5 -
Article 22 Litiges
Les parties s’engagent à tenter de régler les éventuels litiges entre
assureurs-maladie et établissements résultant de l’application de la
présente convention.
Si la conciliation n’est pas possible, chacune des parties peut faire
appel au Tribunal arbitral cantonal au sens de l’article 89 LAMaI.
Article 23 Durée
La présente convention entre en vigueur le 1er janvier 2004 et échoit
le 31 décembre 2004. Elle est reconduite tacitement d’année en
année, sauf résiliation par l’une ou l’autre des parties six mois au
moins avant l’échéance.
Article 24 Abrogation
La présente convention remplace la convention fixant les tarifs des
prestations de soins fournies par les établissements médico-sociaux
et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres
de traitement et de réadaptation datée du 12 décembre 2002.
Article 25 Approbation
La présente convention est soumise à l’approbation du Conseil
d’Etat, conformément à l’article 46, alinéa 4 LAMaI ».
C. Dans les années qui ont précédé l'entrée en vigueur, le 1er
janvier 2004, de la convention précitée, le financement des prestations de
soins fournies par les EMS a été réglé selon différentes modalités.
De 1992 à 1996, les relations financières entre l'Etat de Vaud,
la Fédération vaudoise des caisses-maladie, le Groupement des hôpitaux
régionaux vaudois, la Société vaudoise de médecine et l'Association
vaudoise des établissements médico-sociaux ont été régies par trois
Conventions vaudoises d'hébergement médico-social (CVHé 1992, 1994 et
1996), aux fins de couvrir les coûts d'exploitation des établissements
médico-sociaux ainsi que des divisions et des lits médico-sociaux des
hôpitaux. Une nouvelle convention n'ayant pu être conclue pour 1997, le
Conseil d'Etat a adopté le 19 mars 1997 un arrêté fixant le tarif des
prestations de soins et le tarif des prestations socio-hôtelières fournies par
les EMS. Plusieurs recours ont été formés contre cet arrêté. Le Conseil
fédéral a traité ces recours en tant qu'ils visaient les tarifs des prestations
de soins; le Tribunal fédéral les a traités en tant qu'ils concernaient les
tarifs des prestations socio-hôtelières. Les recours ont été admis par les

- 6 -
deux autorités (le 23 juin 1999 par le Conseil fédéral, le 24 juillet 2000 par
le Tribunal fédéral).
Puis, comme il n'y avait toujours pas de convention (échec des
négociations entre partenaires tarifaires), le Conseil d'Etat a fixé, pour
1998, 1999 et 2000, les tarifs des prestations de soins fournies à la charge
des assureurs-maladie lors de séjours en EMS, ainsi que les tarifs socio-
hôteliers facturés aux personnes hébergées. Les tarifs des prestations de
soins, calculés selon la méthode PLAISIR (PLAnification Informatisée des
Soins Infirmiers Requis) comprenaient huit forfaits correspondants à huit
niveaux de soins. Plusieurs organisations ont recouru au Conseil fédéral
contre les arrêtés du Conseil d'Etat (7 arrêtés datés des 17 février,
22 septembre et 8 décembre 1999). Par une décision rendue le 20
décembre 2000, le Conseil fédéral a partiellement admis les recours,
annulé les forfaits PLAISIR 1998, 1999 et 2000 et fixé lui-même les forfaits
applicables.
Après la décision du Conseil fédéral, le Grand Conseil du
canton de Vaud a adopté le 19 juin 2001 le « Décret instaurant une
subvention cantonale couvrant la part du coût des soins non reconnue à
charge des assureurs-maladie, pour les personnes qui ne bénéficient pas
d’une aide financière individuelle de l’Etat pour leur hébergement dans les
établissements médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques
des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation » (ci-après :
le décret du 19 juin 2001). Ce décret, dont l'entrée en vigueur a été fixée
au 1er janvier 2001, a la teneur suivante :
« Article premier.- But
A la suite de la décision du Conseil fédéral du 20 décembre 2000 en
matière de tarifs des prestations de soins fournies par les
établissements médico-sociaux et les divisions pour malades
chroniques des hôpitaux et des centres de réadaptations (ci-après :
les établissements), le présent décret instaure une subvention afin
de couvrir la part du coût des soins non reconnue à charge des
assureurs-maladie.
Art. 2.- Champ d'application
La subvention concerne les résidents hébergés dans un
établissement et qui ne sont pas bénéficiaires d'une aide

- 7 -
ressortissant aux législations sur les prestations complémentaires à
l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité, sur l’aide aux
personnes recourant à l’hébergement médico-social et sur la
prévoyance et l'aide sociales.
Art. 3.- Principes
La subvention est accordée comme suit :
1. Pour les années antérieures à 2001, par le remboursement aux
résidents concernés, ou à leurs héritiers, du report sur les tarifs
journaliers de la part du coût des soins non reconnue à charge
des assureurs-maladie qu’ils ont payée. Lorsque le résident n'a
pas payé le report, son remboursement se fait à l’établissement.
2. Dès le 1er janvier 2001, par le versement aux établissements de
la part du coût des soins non reconnue à charge des assureurs-
maladie.
Art. 4.- Modalités
Les montants journaliers selon les établissements sont arrêtés
chaque année par le Conseil d’Etat.
Art. 5.-
La contribution est inscrite comme une dépense au budget du
Département de la santé et de l’action sociale, Service de la santé
publique.
Art. 6.- Entrée en vigueur et validité
Le présent décret entre en vigueur au 1er janvier 2001 et échoit le
31 décembre 2005 ».
Le 7 décembre 2004, le Grand Conseil a adopté un décret
modifiant le décret du 19 juin 2001. Selon l'art. premier du nouveau
décret, l'art. 2 du décret du 19 juin 2001 a désormais la teneur suivante :
« Art. 2.- Champ d'application
La subvention concerne les résidents hébergés dans un
établissement reconnu d’intérêt public et qui ne sont pas
bénéficiaires d’une aide ressortissant aux législations sur les
prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et
invalidité, sur l’aide aux personnes recourant à l’hébergement
médico-social et sur la prévoyance et l’aide sociales ».
Le décret du 7 décembre 2004 prévoit en outre (à son art. 2)
que « le décret du 19 juin 2001 est abrogé à la date d’entrée en vigueur
de la loi du 7 décembre 2004 sur les établissements médico-sociaux
reconnus d’intérêt public ». Cette loi du 7 décembre 2004 (LEMS) n'est
jamais entrée en vigueur car, soumise au vote populaire, elle a été

- 8 -
refusée. Dès lors, par décret du 15 novembre 2005, le décret du 19 juin
2001 a été prorogé jusqu'au 31 décembre 2007 (nouvel art. 6).
Le Grand Conseil a finalement adopté le 20 novembre 2006
une révision de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le
financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES, RSV
810.01), qui est entrée en vigueur le 1er avril 2007. Cette loi s'applique
notamment aux EMS (art. 3a LPFES). Elle comporte un article 29b ainsi
libellé :
« Art. 29b.- Subvention à l'exploitation des EMS
1 L'Etat peut allouer aux EMS reconnus d'intérêt public une
subvention à l'exploitation destinée à :
a. couvrir la part du coût des soins non pris en charge par
l'assurance-maladie;
b. couvrir des charges exceptionnelles d'exploitation non
comprises dans les tarifs.
2 Ces montants sont inscrits au budget de fonctionnement du
département ».
En adoptant cette révision de la LPFES, le Grand Conseil a
abrogé le décret du 19 juin 2001.
Par ailleurs, les prestations socio-hôtelières dans les EMS font
l'objet de réglementations conventionnelles et de tarifs déterminés
séparément.
D. N.________ SA a obtenu des subventions dans le cadre du
décret du 19 juin 2001. Comme le décret du 7 septembre 2004 supprimait
l'octroi de subventions pour les résidents hébergés dans un établissement
non reconnu d'intérêt public (modification de l'art. 2 du décret du 19 juin
2001), N.________ SA a formé contre cette norme un recours de droit
public, que le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était
recevable, par un arrêt rendu le 25 octobre 2006 (arrêt 2P.94/2005).
Pendant la procédure de recours au Tribunal fédéral, le
Président de la IIe Cour de droit public avait ordonné, à titre de mesures

- 9 -
provisionnelles, que le décret du 19 juin 2001 continue à s'appliquer, dans
sa teneur initiale avant la modification de l'art. 2 par le nouveau décret du
7 décembre 2004. Des subventions (« versement du report soins ») ont
donc été allouées dès le 1er janvier 2005 jusqu'au 25 octobre 2006.
Par une décision du 12 septembre 2007, le Conseil d'Etat a
révoqué la décision d'octroi de la subvention entre le 15 février 2005 et le
30 octobre 2006, puis il a réclamé la restitution de la subvention indûment
accordée, soit un montant de 583'333 fr. 50 plus intérêts à 3,5 pour-cent.
N.________ SA a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la
décision du Conseil d'Etat. La Cour de droit administratif et public a
partiellement admis le recours par un arrêt rendu le 20 juin 2008 (arrêt
GE.2007.0197). Elle a réformé la décision attaquée « dans le sens que la
recourante est condamnée à restituer au Canton de Vaud seulement la
subvention versée pour la période entre le 15 février 2005 et le 30 octobre
2006 afin de couvrir la part des soins non reconnue à charge des
assureurs-maladie, pour un montant de 583'333 francs et 50 centimes,
l'intérêt moratoire n'étant pas dû ». Cet arrêt est entré en force.
E. En 2007, N.________ SA a adressé à H.________ (ci-après :
H.________) des factures concernant certains résidents de l'EMS assurés
auprès de cette compagnie pour l'assurance obligatoire des soins. Sur
chaque facture, le libellé mentionné, au regard de la somme réclamée,
était « report soins ». Par lettres du 25 mai 2007, H.________ a refusé de
prendre en charge ces frais en faisant valoir que par le versement du
forfait journalier conventionnel (celui prévu par la convention fixant les
tarifs des prestations de soins), elle avait rempli toutes ses obligations
légales à l'égard de l'EMS; elle a ajouté que le solde de frais non couvert
(report soins, frais socio-hôteliers) ne pouvait pas être pris en charge au
titre de l'assurance obligatoire des soins.
N.________ SA a accompli à la même période une démarche
analogue auprès de F.________ (ci-après : F.________). Cette assurance a
répondu, le 6 juin 2007, que ces factures concernaient la part du coût des

- 10 -
soins non imputable du chef de la LAMal; elle a précisé que pour autant
que l'établissement soit reconnu d'utilité publique, l'Etat versait à l'EMS
une subvention dite « report soins », correspondant à cette part du coût
des soins non reconnus à charge de l'assurance-maladie.
Les deux assureurs ci-dessus pratiquent l'assurance-maladie
selon la LAMal (assurance obligatoire des soins).
F. Par une requête déposée le 8 février 2008 et adressée au
président du Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud,
N.________ SA a pris les conclusions suivantes à l'encontre de H.________ et
de F.________ :
« I. H.________ est débitrice et doit prompt paiement à N.________ SA
des sommes suivantes :
- Fr. 22’956.50 avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
- Fr. 22’956.50 avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
- Fr. 17’072.10 avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
dans la mesure où la restitution de ces montants est due à
l’Etat de Vaud.
II. F.________ est débitrice et doit prompt paiement à N.________ SA
des sommes suivantes :
- Fr. 14'036.- avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
- Fr. 1'550.- avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
dans la mesure où la restitution de ces montants est due à
l’Etat de Vaud.
III. Constater que H.________ respectivement, F.________ sont tenus
de payer à N.________ SA la part de report soins réclamée par
l'Etat de Vaud, respectivement des montants suivants :
Pour H.________ :
[mêmes montants que sous ch. I ci-dessus]
Pour F.________ :
[mêmes montants que sous ch. II ci-dessus]
IV. H.________ est débitrice et doit prompt paiement à N.________ SA
des sommes suivantes:
- Fr. 8’544.90 avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
- Fr. 751.20 avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
- Fr. 250.40 avec intérêts à 5% l’an dès ce jour.
V. Constater que H.________ respectivement, F.________ sont tenus
de payer à N.________ SA la part de report soins réclamée par
l’Etat de Vaud, respectivement des montants suivants :

- 11 -
Pour H.________ :
[mêmes montants que sous ch. IV ci-dessus] ».
Dans une écriture du 30 avril 2009, N.________ SA a augmenté
ses conclusions et a indiqué désormais les montants suivants dans ses
chefs de conclusions I, III, IV et V :
Conclusion I :
- Fr. 22’956.50 avec intérêts à 5% l’an dès le 8.02.2008.
- Fr. 22’956.50 avec intérêts à 5% l’an dès le 8.02.2008.
- Fr. 22’956.50 avec intérêts à 5% l’an dès le 8.02.2008.
- Fr. 17’072.10 avec intérêts à 5% l’an dès le 8.02.2008.
Soit au total en capital :
- Fr. 85’941.60 avec intérêts à 5% l’an dès le 08.02.2008.
Conclusion III :
Pour H.________ :
[mêmes montants que sous ch. I ci-dessus].
Conclusion IV :
- Fr. 8’544.90 avec intérêts à 5% l’an dès le 08.02.2008.
- Fr. 751.20 avec intérêts à 5% l’an dès le 08.02.2008.
- Fr. 250.40 avec intérêts à 5% l’an dès le 08.02.2008.
- Fr. 2'879.60 avec intérêts à 5% l’an dès le 25.02.2008.
- Fr. 11’455.80 avec intérêts à 5% l’an dès le 26.02.2009
Soit au total en capital :
- Fr. 23’881.90 avec intérêts.
Conclusion V :
Pour H.________ :
[mêmes montants que sous ch. IV ci-dessus].
Les deux assureurs intimés concluent au rejet des conclusions
de la requérante.
G. Le président du Tribunal arbitral a tenu deux audiences en vue
de tenter la conciliation et d'organiser l'instruction ainsi que la constitution
du tribunal.
Par un jugement incident du 23 janvier 2009, le président du
Tribunal arbitral a rejeté une requête de suspension présentée par les
deux assureurs intimés. En substance, il a considéré que l'absence de
tentative de conciliation préalable dans un cadre paritaire n'était pas un

- 12 -
obstacle à la mise en œuvre de la procédure arbitrale selon l'art. 89
LAMal.
Par un prononcé motivé du 13 novembre 2009, le président du
Tribunal arbitral a désigné les arbitres en écartant des objections
présentées par les deux assureurs concernant l'arbitre proposé par la
requérante.
L'audience de jugement a eu lieu le 5 mars 2010. Les parties
ont plaidé, en confirmant leurs conclusions. Comme un onglet de pièces
produit par la requérante le 26 février 2010, et reçu par le Tribunal arbitral
le 1er mars 2010, n'avait pas pu être consulté par les assureurs intimés
avant l'audience, un délai au 19 mars 2010 a été imparti à ces assureurs,
après l'audience, pour déposer d'éventuelles déterminations écrites sur
ces pièces exclusivement. Dans ses déterminations du 18 mars 2010,
F.________ a exposé que ces pièces n'avaient aucune pertinence pour
l'affaire à juger. Dans ses déterminations du 18 mars 2010, H.________ a
également exposé que ces pièces n'avaient aucune pertinence pour
l'affaire à juger; elle a en outre présenté, sur six pages, des « notes de
plaidoirie » où elle développe une argumentation juridique à propos de
l'objet de la contestation.
Le Tribunal arbitral a commencé sa délibération à huis clos
après l'audience de jugement; il l'a poursuivie par voie de circulation.
E n d r o i t :
1. Le régime juridictionnel de l'art. 89 LAMal est applicable car le
présent litige oppose un fournisseur de prestations (la société requérante,
en tant qu'exploitant d'un EMS) à deux assureurs-maladie pratiquant
l'assurance obligatoire des soins, requis de prendre en charge des
prestations supplémentaires dans ce cadre.

- 13 -
Sous réserve des déterminations des intimés au sujet de
pièces produites en fin de procédure par la requérante (onglet du 26
février 2010), l'instruction et l'échange d'écritures étaient clos à l'issue des
plaidoiries. L'audience de jugement avait précisément pour objet de
permettre aux parties de développer leur argumentation juridique finale
en plaidoirie. Les « notes de plaidoirie » de H.________, qui n'ont pas été
produites au moment où la plaidoirie a été prononcée, qui ne sont pas la
transcription de ce que le représentant de l'assureur précité a plaidé, et
qui portent la signature d'un autre cadre de la société, ne peuvent pas
être prises en considération, vu le cadre procédural fixé. Le Tribunal
arbitral écarte donc cette écriture, dans la mesure où elle va au-delà d'une
détermination sur les dernières pièces produites par la requérante.
2. Les conclusions de la requérante tendent au remboursement,
par les deux assureurs-maladie intimés, de frais liés à la prise en charge
ou à l'hébergement lato sensu de plusieurs résidents, assurés auprès des
intimés pour l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal. Ces frais font
partie de la catégorie pour laquelle la notion de « report soins » a été
utilisée dans le canton de Vaud, depuis l'adoption du décret du 19 juin
2001 (plus précisément : « report sur les tarifs journaliers de la part du
coût des soins non reconnue à charge des assureurs-maladie »). Il est en
effet constant que les factures dont se prévaut la requérante ne
concernent pas des soins ou prestations compris dans les forfaits
journaliers au sens de l'art. 15 de la Convention tarifaire, prestations dont
le remboursement dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins n'est
pas discuté (à propos de cette notion de soins stricto sensu, cf.
notamment TF 9C_62/2009 du 27 avril 2010, consid. 2).
Il n'y a pas lieu d'examiner plus en détail le fondement de
chaque facture et de chaque élément des montants globaux réclamés. Il
peut être admis que les prestations correspondant à ces factures relèvent
du domaine des soins lato sensu, mais il n'est pas nécessaire de
déterminer quel type de soins concrets ou de prestations elles recouvrent.
Il ne se justifie pas non plus de se prononcer sur la portée exacte des
différents chefs de conclusions, les mêmes montants étant mentionnés à

- 14 -
plusieurs reprises. Comme cela sera exposé plus bas, seule une question
de principe est en effet à résoudre.
3. La requérante exploite un établissement sanitaire privé qui ne
bénéficie pas de la reconnaissance d'intérêt public prévue par le droit
cantonal. Cet établissement est un fournisseur de prestations admis à
pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 ss
LAMal) mais il n'est pas soumis aux prescriptions de la LPFES (art. 3 al. 1
ch. 4 LPFES).
Depuis la modification du 7 décembre 2004 du décret du 19
juin 2001 et depuis l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la
LPFES à ce sujet, la subvention est réservée aux établissements sanitaires
privés reconnus d'intérêt public (art. 3 al. 1 ch. 1 à 3, 3 al. 2 et 29b LPFES).
La requérante ne prétend pas, dans la présente procédure, que son EMS
devrait être reconnu d'intérêt public, ou assimilé à un établissement
bénéficiant de cette reconnaissance.
La requérante ne demande du reste pas au Tribunal arbitral de
prononcer qu'une subvention cantonale lui est due, ni que d'une autre
manière le canton soit condamné à prendre en charge les factures
litigieuses. De telles conclusions ne seraient pas recevables dans le cadre
de l'art. 89 LAMal.
Cela étant, il résulte de la jurisprudence que le droit fédéral ne
confère pas aux EMS – qu'ils soient ou non reconnus d'intérêt public – un
droit à une subvention. La subvention prévue actuellement à l'art. 29b
LPFES, anciennement dans le décret du 19 juin 2001, trouve son
fondement exclusivement dans le droit cantonal (TF 2P.94/2005 du 25
octobre 2006, consid. 3 et les références). Une réglementation cantonale
autonome ne viole pas la LAMal si elle se borne à régler le sort des frais
non couverts par les assureurs-maladie pour les établissements médico-
sociaux reconnus d'intérêt public, et ne traite pas cette question pour les
établissements privés dépourvus de la reconnaissance d'intérêt public.

- 15 -
4. Il reste donc à examiner si les assureurs intimés peuvent être
condamnés à prendre en charge les factures litigieuses dans le cadre de
l'assurance obligatoire des soins (art. 3 ss LAMal). La question est actuelle
pour la requérante depuis qu'elle n'obtient plus les subventions lui
permettant de couvrir ces dépenses, ayant même l'obligation de restituer
des subventions reçues dès le 15 février 2005.
a) L'art. 24 LAMal prévoit que l'assurance obligatoire des soins
prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 LAMal
en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. Selon l'art. 25 al.
2 let. a LAMal, ces prestations comprennent les examens, traitements et
soins dispensés sous forme ambulatoire, au domicile du patient, en milieu
hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des
chiropraticiens ou des personnes fournissant des prestations sur
prescription ou sur mandat médical; selon l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, ces
prestations comprennent également les analyses, médicaments, moyens
et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou,
dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien.
Aux termes de l'art. 50 LAMal (titre : « Conventions tarifaires
avec les établissements médico-sociaux »), en cas de séjour dans un
établissement médico-social (art. 39 al. 3 LAMal), l'assureur prend en
charge les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire ou les
soins à domicile; il peut toutefois convenir avec l'établissement médico-
social d'un mode de rémunération forfaitaire; l'art. 49 al. 7 et 8 (avant le
1er janvier 2009 : al. 6 et 7) est applicable par analogie. Ce renvoi partiel à
l'art. 49 LAMal (titre : « Conventions tarifaires avec les hôpitaux »)
concerne uniquement l'utilisation d'instruments de gestion (comptabilité
analytique, outils de comparaison) et non pas la prise en charge des coûts
ou des prestations.
Si donc les établissements médico-sociaux figurent parmi les
fournisseurs du secteur dit stationnaire, les prestations qui y sont fournies
ressortissent au domaine ambulatoire. Elles n'incluent par conséquent pas
les frais dits d'hôtellerie (séjour et nourriture) qui ne peuvent dès lors être

- 16 -
mis à la charge de l'assurance de base; ces frais sont en principe
supportés par les résidents ou, si leurs moyens économiques n'y suffisent
pas, par les régimes sociaux destinés à les soutenir financièrement
(décision du Conseil fédéral du 20 décembre 2000 in JAAC 2002 n° 66.69,
consid. 4.1).
b) Dans le canton de Vaud, les établissements médico-sociaux,
en tant que fournisseurs de prestations, établissent leurs factures sur la
base de tarifs, conformément à ce que prévoit l'art. 43 LAMal, et ces tarifs
sont édictés dans le cadre fixé par la convention tarifaire de 2004, à
laquelle la requérante a adhéré.
Dans la présente contestation, il faut partir du principe que les
tarifs applicables (annexes à la convention – art. 14 de dite convention) se
fondent sur une définition des prestations de soins conforme au droit
fédéral (art. 15 de la convention et art. 7 OPAS [ordonnance du 29
septembre 1995 du DFI sur les prestations dans l'assurance obligatoire
des soins en cas de maladie, RS 832.1112.31]) et que leur échelonnement
est correct (art. 11 de la convention, art. 9 al. 4 OPAS). La requérante ne
critique du reste pas ces tarifs au regard des exigences du droit fédéral,
rappelées et explicitées dans la décision du Conseil fédéral du 20
décembre 2000 déjà citée (JAAC 2002 n° 66.69, consid. 4 et 5).
c) Il découle de la fixation de tarifs au sens de l'art. 43 LAMal,
pour les prestations de soins, que la protection tarifaire doit s'appliquer.
Ainsi, aux termes de l'art. 44 al. 1 LAMal, « les fournisseurs de prestations
doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l’autorité
compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des
prestations fournies en application de la présente loi ».
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la protection
tarifaire est limitée aux prestations de soins accordées selon la LAMal,
pour lesquelles une facturation supplémentaire est exclue. Cette
protection s'adresse à l'assuré en tant que débiteur des coûts des soins,
comme à son assureur en sa qualité de tiers garant. A contrario, les

- 17 -
prestations qui ne tombent pas sous le coup de l'assurance obligatoire ne
bénéficient pas de la protection tarifaire. Ainsi, celle-ci ne s'étend pas
notamment aux rapports avec des patients privés, aux assurances
complémentaires qui couvrent des prestations non comprises dans le tarif
(par exemple : un moyen thérapeutique non reconnu ou un médicament
qui ne figure pas sur la liste des spécialités), ni au fournisseur de
prestations qui s'est récusé, c'est-à-dire qui refuse de fournir des
prestations conformément à la loi (art. 44 al. 2 LAMal). S'agissant de
prestations qui ne tombent pas sous le coup de la loi sur l'assurance-
maladie, le fournisseur est en principe libre d'en déterminer le prix ou de
les facturer hors tarif (ATF 129 I 346 consid. 3.2).
Dans une décision rendue sur recours le 23 mars 2005, le
Conseil fédéral a précisé que le principe de la protection tarifaire
s'appliquait également lorsqu'en raison du manque de transparence des
coûts, l'entier des frais pour les prestations relevant de l'assurance
obligatoire des soins ne peut être mis à la charge des assureurs. Le droit
fédéral ne règle pas qui doit supporter les frais pour les prestations de
soins qui ne sont pas couverts par les assureurs. Une éventuelle
réglementation cantonale à ce sujet constitue du droit cantonal autonome.
Si un montant non couvert se rapportant à des prestations de soins est
facturé avec les coûts socio-hôteliers d'un EMS, il est possible de contester
ceux-ci en invoquant la protection tarifaire (JAAC 2005 n° 69.100 consid.
2.5.3).
d) Dans sa décision, déjà citée, du 20 décembre 2000, le
Conseil fédéral a relevé, à propos de la manière dont devaient être fixés
les tarifs, que l'on se trouvait dans une période transitoire, aussi
longtemps que les établissements médico-sociaux ne sont pas tenus de
calculer leurs coûts et de classer leurs prestations selon une méthode
uniforme. Le Conseil fédéral s'est déclaré conscient du fait que, dans cette
période transitoire, sa solution, avec les limites tarifaires qu'elle implique,
aurait pour résultat que les coûts effectifs des prestations ne seraient pas
forcément couverts, et « qu'elle fait par conséquent notamment appel aux

- 18 -
contributions des pouvoirs publics en vertu du principe de la protection
tarifaire » (JAAC 2002 n° 66.69 consid. 5.2 in fine).
Il a également été question de cette période transitoire dans
les travaux préparatoires de la récente révision de la LPFES, afin de revoir
le régime de subventionnement du « report soins ». L'exposé des motifs
du Conseil d'Etat indique que le nouvel art. 29b LPFES remplace le décret
du 19 juin 2001 (BGC du 7 novembre 2006, pp. 5099, 5109 et 5110);
toutefois, à la différence du décret, il ne prévoit pas une obligation de
financement étatique du « report soins », mais uniquement une possibilité,
car « la protection tarifaire consacrée par la LAMal devrait bientôt être
limitée sur ce point, de même par conséquent que les obligations
financières de l'Etat en la matière » (BGC du 7 novembre 2006, p. 5106).
Cet exposé des motifs mentionne en outre ce qui suit (p. 5099) : « L'Etat
devra continuer à assumer en tout ou partie le "report soins" tant que les
assureurs-maladie ne prendront pas en charge l'intégralité du coût des
soins ou tant que l'on ne considérera pas leur financement comme une
simple contribution, le solde ne tombant plus sous la protection tarifaire et
pouvant donc être mis à la charge du résident ». Dans le présent
jugement, il convient de relever que les règles du droit fédéral sur la
protection tarifaire n'ont en l'état pas été modifiées. Une loi fédérale, du
13 juin 2008, sur le nouveau régime de financement des soins a été
adoptée (FF 2008 p. 4751; message : FF 2005 p. 1911), qui modifie la
LAMal à propos des soins en cas de maladie et de la prise en charge du
coût de ces soins (nouvel art. 25a LAMal, notamment); cette nouvelle loi
fédérale n'a toutefois pas encore été mise en vigueur, de sorte qu'elle ne
saurait de toute manière s'appliquer aux prestations fournies dans
l'établissement de la requérante ces dernières années.
e) Dès lors qu'il faut reconnaître que les coûts forfaitaires des
soins arrêtés dans le cadre de la convention tarifaire ont été fixés
conformément au droit fédéral, le principe de la protection tarifaire (art.
44 al. 1 LAMal) s'oppose à ce que les montants facturés au titre du
« report soins » soient mis à la charge des assureurs-maladie, car cela
représenterait une facturation supplémentaire dans le cadre de

- 19 -
l'assurance obligatoire des soins (ATF 129 I 346 consid. 3.2). Cette solution
est certes rigoureuse pour la requérante, d'autant qu'elle ne peut pas
compter sur des subventions cantonales, comme cela a été confirmé par
le Tribunal fédéral. En l'état de la législation, elle est la seule conforme
aux dispositions régissant l'assurance obligatoire des soins. La cognition
du Tribunal arbitral ne s'étend pas au-delà de l'examen de la portée de la
protection tarifaire dans le cadre défini ci-dessus (ATF 135 V 443).
La requérante soutient qu'on ne saurait obliger un EMS à
fournir des soins à perte, sous prétexte de protection tarifaire. Elle se
réfère à l'avis d'un auteur qui s'interroge sur les conséquences de l'arrêt
du Tribunal fédéral 2P.94/2005 du 25 octobre 2006, en expliquant que la
Haute Cour aurait dû s'inquiéter des conséquences, sur les obligations des
assureurs, du refus du canton de Vaud d'octroyer des subventions pour le
« report soins » à un établissement non reconnu d'intérêt public (Jean-
Louis Duc, De l'étendue du droit aux prestations de l'assurance maladie en
cas de résidence dans un EMS non subventionné, AJP/PJA 2008 p. 198 ss,
p. 201). Ces préoccupations et questions sont actuelles. Il ne se trouve
pourtant pas de réponse, autre que celle donnée dans le présent
jugement, dans les dispositions actuellement en vigueur régissant
l'assurance obligatoire des soins.
5. Il résulte des considérants que les conclusions de la
requérante, entièrement mal fondées, doivent être rejetées.
Selon l'art. 92 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 14
décembre 1966, RS 270.11), applicable par analogie (art. 109 al. 2 et art.
116 LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RSV 173.36]), des dépens sont alloués à la partie qui
obtient gain de cause. A l'issue d'un litige, le juge doit donc rechercher
lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en
remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Les dépens
comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les
honoraires et les déboursés de son avocat (art. 91 let. a et c CPC). Les
frais de justice englobent l'émolument de justice ainsi que, dans le cas

- 20 -
particulier, la rémunération des arbitres – qu'il y a lieu d'arrêter à 3'000 fr.
par arbitre.
Les frais de justice sont donc arrêtés à 5'000 fr. pour la
requérante, à 2'500 fr. pour l'intimée H.________, et à 2'500 fr. pour
l'intimée F.________.
Les deux assurances intimées n'ont pas de frais d'avocat. Les
dépens à verser par la requérante à chacune des assurances intimées sont
donc fixés à 2'500 francs.
Par ces motifs,
le Tribunal arbitral des assurances
p r o n o n c e :
I. Les conclusions de la requérante N.________ SA sont rejetées.
II. Les frais de justice sont arrêtés à 5'000 fr. (cinq mille francs)
pour la requérante N.________ SA, à 2'500 fr. (deux mille cinq
cents francs) pour l'intimée H.________ et à 2'500 fr. (deux mille
cinq cents francs) pour l'intimée F.________.
III. La requérante N.________ SA versera à l'intimée H.________ le
montant de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de
dépens, et à l'intimée F.________ le montant de 2'500 fr. (deux
mille cinq cents francs) à titre de dépens.
IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le président : La greffière :
Du

- 21 -
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
- N.________ SA
- H.________
- F.________
- Office fédéral des assurances sociales (OFAS)
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :