vd_gerichte · ZQ08.019382 · 2009-06-08 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 78/08 - 44/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 8 juin 2009
________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE
Juges : MM. Jomini et Abrecht
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
B.________, à Chailly-Montreux, recourante, représentée par Me Daniel
Dumusc, à Territet,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division technique et juridique (ci-
après : la caisse), à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 24 al. 1 LACI et 12 al. 2 OPGA
402

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E n f a i t :
A. B.________, a travaillé sur appel en qualité de chauffeur de taxi
pour l'entreprise R.________ à [...] du 1er octobre 1996 au 28 février 2005.
Elle a également travaillé comme employée de maison auprès de la
Fondation K.________ du 11 mars 2004 à fin octobre 2005, à un taux
d'activité de 15 % en moyenne. En plus de ces deux activités, elle a
exercé, à temps partiel, celle de chauffeur de taxi indépendant sous la
raison individuelle «Taxi Chailly [...]».
B. B.________ a obtenu d'être mise au bénéfice des prestations de
l'assurance-chômage dès le 1er mars 2005. Elle s'est déclarée en mesure
d'accepter un emploi à raison de 80 % d'une activité à plein temps, le
solde restant consacré à son emploi à la Fondation K.________ et à son
activité indépendante.
C. En date du 28 juin 2005, B.________ a contesté les décomptes
de la caisse. Elle estime que son activité d'indépendante ne devrait pas
être prise en compte comme gain intermédiaire et conteste également le
gain assuré. Elle précise avoir déposé une requête au Tribunal des
Prud'hommes de l'arrondissement de l'Est vaudois, revendiquant le
paiement de son salaire durant un mois, dès le 12 octobre 2004, en raison
d'un empêchement de travailler suite à une maladie. Il ressort du
jugement du Tribunal des Prud'hommes de l'arrondissement de l'Est
vaudois du 16 septembre 2005 que l'assurée, ayant revendiqué des
vacances du 8 au 24 octobre 2004, a en réalité subi une intervention
chirurgicale. Le Tribunal a donc calculé le montant du salaire dû de
septembre à décembre 2004 sur la base d'un salaire mensuel moyen.
Par décision du 3 avril 2006, la caisse a arrêté son gain assuré
à 2'567 francs. Par une seconde décision rendue le même jour, la caisse a
décidé de prendre en compte, en tant que gain intermédiaire, tout
montant dépassant 1'475 fr., ceci uniquement sur l’activité indépendante
de l’assurée, en application de l’art. 24 al. 1 LACI et en référence à la

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circulaire relative aux indemnités de chômage du Secrétariat d’Etat à
l’économie (SECO, circulaire IC, chiffres marginaux C93 à 95 et C7 à 9).
Par décision rectificative datée du 11 mai 2006, la caisse a
annulé la décision du 3 avril 2006 relative au gain assuré et a déclaré que
ce dernier s’élevait à 2'975 fr., en tenant compte du salaire
supplémentaire versé par l'entreprise R.________, en application du
jugement du Tribunal des Prud’hommes de l'arrondissement de l'Est
vaudois.
Par acte du 19 mai 2006, l’assurée, par le biais de son
mandataire, a contesté les deux décisions de la caisse. En substance, elle
conteste la prise en compte mensuelle, en gain intermédiaire, de tout
revenu d'indépendant supérieur à 1'475 fr., en raison du fait que ce
montant est tout d’abord une moyenne variant en réalité chaque mois, et,
qu’en outre, le revenu d’indépendante s’est élevé en 2005 à 16'331 fr. 20,
soit un montant légèrement inférieur à celui pris en compte par la caisse.
Finalement, elle estime que les indemnités de vacances perçues dans le
cadre de son activité à la Fondation K.________ doivent être prises en
compte dans le calcul de son gain assuré, ce qui a pour effet de
l’augmenter.
D. Par décision sur opposition du 1er novembre 2006, la caisse a
estimé qu’il n’y avait pas lieu de prendre en compte l’extension de
l’activité indépendante comme un gain intermédiaire, mais que celle-ci
avait pour effet de réduire la perte de travail à prendre en considération à
56,35 % en raison de son caractère durable notamment. L’autorité
d’opposition a également constaté que les indemnités de vacances
perçues pour son activité à la Fondation K.________ devaient être prises en
compte dans le calcul du gain assuré, qui s’élevait de ce fait à 3'033 fr. 20
au lieu de 2'975 fr. Les décisions litigieuses ont ainsi été annulées et
l’opposition partiellement admise.
Par acte du 5 décembre 2006, l’assurée a recouru devant le
Tribunal administratif (TA, dès le 1er janvier 2008 : la cour de droit

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administratif et public du Tribunal cantonal) contre la décision sur
opposition du 1er novembre 2006. Elle a conclu à sa réforme, en ce sens
que la somme de 12'320 fr. 55, déduite à tort du montant de ses
indemnités au titre de gain intermédiaire, devait lui être remboursée,
subsidiairement à son annulation en ce qui concerne le gain intermédiaire.
La caisse a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 4 janvier 2007.
E. Dans son arrêt du 9 août 2007 (PS.2006.0264) entré en force,
le TA a jugé que l’autorité d’opposition avait "omis d’avertir préalablement
la recourante de son intention de réformer les décisions des 3 avril et 11
mai 2006 à son détriment et ne lui a pas non plus offert la possibilité de
retirer son opposition, en violation de l’art. 12 OPGA", ceci concernant la
modification de la perte de travail uniquement. De ce fait, la décision
litigieuse a été annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée afin
qu’elle procède de manière conforme au droit d’être entendu. Le TA
retient en substance ce qui suit :
- la caisse ayant fait droit aux revendications de la recourante, s’agissant
de l’augmentation du gain assuré et du refus de considérer les revenus de
l’activité indépendante de chauffeur de taxi comme un gain intermédiaire,
la recourante se borne désormais à contester la modification de la perte
de travail à prendre en considération au 1er mars 2005, initialement fixée
à 80 % d’une activité à plein temps et réduite à 56,35 % pour tenir compte
du temps qu’elle aurait effectivement consacré à une activité
indépendante permanente, en l’occurrence estimée à 43,65 %.
- en substance, le TA reproche à la caisse d’avoir adopté, en modifiant le
taux de la perte de travail à prendre en considération, une autre méthode
de calcul de l’indemnité de chômage que celle retenue par l’autorité de
décision, fondée sur le gain intermédiaire, sans lui avoir donné l’occasion
de se déterminer à ce sujet, ce qui constitue une violation du droit d’être
entendu.
Par courrier du 30 novembre 2007, la caisse a demandé à
l’assurée de confirmer si elle désirait maintenir ou retirer son opposition à

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l’encontre des décisions des 3 avril et 11 mai 2006. Il ressort du courrier
notamment ce qui suit :
«Ainsi que nous vous l’avons déjà exposé dans notre décision sur
opposition du 1er novembre 2006, l’activité indépendante de Mme
B.________ étant permanente, il n’y a pas lieu de prendre en compte
son éventuelle extension comme un gain intermédiaire. Cette prise
de position est conforme à votre demande, telle qu’elle ressort de
l’opposition du 19 mai 2006 et du recours déposé devant le TA.
Toutefois, la prise en compte d’une activité indépendante
permanente a pour effet de réduire la perte de travail à prendre en
considération en proportion du temps nécessaire pour s’occuper de
son affaire, si l’assurée modifie le temps affecté à son activité
indépendante permanente de façon durable, ceci en application des
Directives du Secrétariat d’Etat à l’économie et d'un arrêt du TFA du
13 juin 2000. En l’occurrence, il appert que Mme B.________ a
effectivement étendu son activité indépendante, puisque dès le mois
de mars 2005, elle déclare à l’assurance-chômage avoir effectué
92.5 heures au total pour ce mois correspondant à un taux d’activité
de 43.65 %, alors qu’elle exerçait cette même activité indépendante
à 20 % avant d’être au chômage. En outre, cette extension a revêtu
un caractère durable puisque Mme B.________ a continué à exercer
cette activité à un taux supérieur à 20 % durant les mois suivants.
De ce fait, il y a lieu de réduire la perte de travail à prendre en
considération en proportion du temps consacré à son activité
indépendante. Néanmoins, afin de rétablir le droit de Mme B.________
à être informée et à retirer son opposition, nous vous laissons
maintenant la possibilité de retirer son opposition du 19 mai 2006,
ce qui aura pour effet de rendre les décisions du 3 avril et du 11 mai
définitives et exécutoires».
Par courrier du 6 mai 2008, le conseil de la recourante a
notamment relevé ce qui suit :
«La décision de la Caisse cantonale de chômage du 3 avril 2006 a
considéré comme gain intermédiaire tout revenu de l’activité
indépendante de Mme B.________ durant la période d’indemnisation
supérieur au revenu de Fr. 17'707.- réalisé en 2004 grâce à cette
activité. L’opposition du 19 mai 2006 a accepté cette décision, de
telle sorte que l’autorité d’opposition de première instance n’avait
pas et n’a toujours pas à modifier sa décision sur ce point (…)»,
raison pour laquelle la recourante confirme que la caisse lui doit le
remboursement de 12'320.50 fr. à titre de gain intermédiaire.
Le 15 mai 2008, la caisse a répondu ce qui suit :
«Il ressort de cette correspondance que vous ne contestez ni le
montant du gain assuré de CHF 3'033.20 ni le fait que la caisse
renonce à toute déduction au titre de gain intermédiaire,
conformément à notre décision sur opposition du 1er novembre
2006. L’objet du litige demeure en revanche la prise en compte de

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l’augmentation du taux consacré à l’activité indépendante,
entraînant une diminution de la perte de travail prise en compte.
Cette contestation rejoint le contenu de notre courrier du 30
novembre 2007, lequel, en application de l’arrêt du Tribunal
administratif du 9 août 2007 qui avait constaté une violation du droit
d’être entendu au sens de l’art. 12 OPGA, vous invitait à nous
indiquer si vous désiriez maintenir ou retirer votre opposition du 19
mai 2006, aux conditions décrites dans ledit courrier».
Le 19 mai 2008, le conseil de la recourante a précisé ce qui
suit :
«La demande à la caisse de chômage de renoncer à toute déduction
au titre de gain intermédiaire, en pages 4 et 6 de mon courrier du 6
ct, doit être comprise comme une demande de renoncer à toute
déduction au titre de gain intermédiaire sur les indemnités
journalières du 1er mars 2005 au 31 mai 2006, comme exprimé en
page 7 du même courrier, en raison du fait que le gain intermédiaire
obtenu pendant la période de chômage par la poursuite de l’activité
indépendante a été inférieur à celui obtenu par cette même activité
dans l’année ayant précédé la période de chômage.
Ainsi ma cliente s’oppose à ce que l’on substitue après coup au
raisonnement fondé sur l’évolution du gain intermédiaire un
raisonnement fondé sur l’augmentation du temps consacré à
l’activité indépendante poursuivie pendant la période de chômage,
qui n’a pas procuré de gain supplémentaire en raison de
l’impossibilité d’utiliser les places de stationnement pour taxis du
domaine public pour un titulaire d’une autorisation de type B. C’est
pourquoi ma cliente demande le remboursement des retenues
effectuées sur les indemnités journalières. […]
Il y aura, en outre, lieu de verser à Mme B.________ le supplément
résultant de la prise en compte d’un revenu mensuel de Fr. 3'033,20
en lieu et place du revenu mensuel de Fr. 2'975.- pris en
considération dans les décomptes établis à partir du 17 mai 2006
pour toute la période de chômage».
F. Par décision sur opposition du 28 mai 2008, la caisse a admis
partiellement l’opposition de la recourante, en ce sens que le gain assuré
est de 3'033 fr. 20 et que l’activité indépendante n’est pas prise en
compte comme un gain intermédiaire. Elle a toutefois tenu compte d’une
réduction de la perte de travail suite à l’extension de l’activité
indépendante. Elle a en outre constaté qu'il y avait lieu de modifier à
l'avantage de l'assurée la perte de gain subie par celle-ci, qui était à partir
de mars 2005 de 62,06 % et non de 56,35 %. Les décisions litigieuses ont
ainsi été annulées.

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G. Le 24 juin 2008, la recourante, par l’intermédiaire de son
conseil, a recouru contre la décision précitée en concluant, en substance,
à sa réforme, en ce sens que la méthode fondée sur l’augmentation du
temps consacré à l’activité indépendante pendant la période de chômage
n’est pas appliquée, qu’aucune déduction n’est effectuée au titre de gain
intermédiaire dans les décomptes mensuels de mars 2005 à mai 2006, de
telle sorte que la caisse de chômage doit à la recourante, au titre
d’indemnités journalières de chômage, pour la période du 1er mars 2005
au 31 mai 2006, en complément aux indemnités déjà versées, le montant
brut de 12'320 fr. 50, ainsi que la revalorisation non contestée consécutive
à la fixation du gain mensuel assuré à 3'033 fr. 20, avec intérêt à 5 % sur
la totalité de la somme, à partir de la date moyenne du 15 octobre 2005.
Subsidiairement, la décision prise sur opposition par la caisse, le 28 mai
2008, est annulée, sauf s’agissant du gain mensuel assuré, qui reste de
3'033 fr. 20.
Dans sa réponse du 26 août 2008, la caisse a rappelé que,
conformément au jugement du TA du 9 août 2007, elle avait donné la
possibilité à la recourante, par courrier du 30 novembre 2007, de se
prononcer sur son intention de réformer à son détriment, les décision des
3 avril et 11 mai 2005 (recte : 2006). La caisse relève en substance ce qui
suit :
«Madame B.________, par le biais de son conseil, nous ayant informé
en date du 19 mai 2008 qu’elle maintenait son opposition, nous
avons rendu une nouvelle décision sur opposition en date du 28 mai
2008 admettant la contestation de Madame B.________ concernant le
calcul du gain assuré et la prise en compte de son activité
indépendante, mais tenant compte d’une réduction de la perte de
travail suite à l’extension de l’activité indépendante».
Par réplique du 18 septembre 2008, la recourante a indiqué
que le TA avait annulé la décision litigieuse pour violation du droit d’être
entendu et n’avait donc pas traité ses critiques contre la nouvelle
méthode appliquée par la caisse de chômage. Elle soutient que, dans sa
nouvelle décision, la caisse n’a pas traité ses critiques pour se borner à
réaffirmer l’application des directives litigieuses. En ne les traitant pas, ne
serait-ce que succinctement, elle a commis une nouvelle violation du droit

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d’être entendu, consistant en une absence de motivation. Ces critiques
étaient notamment formulées dans les courriers des 6 et 19 mai 2008.
Par duplique du 3 octobre 2008, la caisse a renvoyé aux
motivations contenues dans sa décision sur opposition du 28 mai 2008 les
jugeant suffisantes au regard du droit d’être entendu, invoqué par le
conseil de l’assurée dans sa réplique.
E n d r o i t :
1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA [loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales, RS 830.1] et art. 77 LPA-VD [loi cantonale du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative, RSV 173.36]) et selon les formes prescrites
par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA et 79 LPA-VD). La juridiction de céans est
compétente pour traiter cette affaire, en vertu des dispositions transitoires
de la LPA-VD (cf. notamment art. 117 al. 1 LPA-VD).
2. L’élément de la décision litigieuse consistant à porter le gain
mensuel assuré à 3'033 fr. 20 est admis. La décision du 3 avril 2006 a
considéré comme gain intermédiaire tout revenu de l’activité
indépendante de la recourante durant la période d’indemnisation
supérieur au revenu de 17'707 fr. réalisé en 2004 grâce à cette activité. La
recourante soutient qu’elle n’a jamais contesté que tout revenu
d’indépendante, réalisé pendant la période de chômage, supérieur au
revenu moyen que son travail indépendant lui procurait avant d’être au
chômage, devait être considéré comme un gain intermédiaire. Elle en
avait accepté le principe, affirmant seulement que, son revenu annuel
d’indépendante étant de 17'707 fr., il fallait arrondir à 1'476 fr. et non à
1'475 fr. le revenu mensuel moyen de 1'475 fr. 58, tout en demandant une
"calculation" sur l’année et non sur le revenu mensuel fictif. En définitive,
elle demandait à la caisse de renoncer à toute déduction au titre de gain
intermédiaire sur les indemnités journalières du 1er mars 2005 au 31 mai
2006. Dans un second moyen, la recourante soutient que la nouvelle

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méthode de calcul préconisée par la caisse est contraire à la loi, en tout
cas dans son cas, puisque le but du législateur est le versement d’une part
de 80 % du revenu perdu en raison du chômage. Un raisonnement à partir
de l’évolution du temps consacré à l’activité indépendante, présenté dans
un deuxième temps pour pouvoir rejeter l’opposition, doit être écarté
chaque fois que son résultat est contraire à la loi, comme c’est le cas en
l’espèce, puisque le salaire perdu n’a été indemnisé qu’à 33 %, alors que
le revenu d’indépendante a légèrement baissé. En conclusion, la
recourante fait valoir que la caisse doit rendre une nouvelle décision
tenant compte d’un salaire assuré de 3'033 fr. 20 par mois, conformément
à la décision du 1er novembre 2006, renonçant à toute déduction au titre
de gain intermédiaire, ainsi qu’à tout raisonnement fondé sur
l’augmentation du temps consacré à l’activité indépendante.
3. Lorsque l'assureur envisage de modifier une décision au
détriment d'une partie, elle doit l'en informer préalablement, lui indiquer
les raisons qui peuvent justifier une aggravation et lui impartir un délai
pour s'exprimer (art. 12 OPGA [ordonnance du 11 septembre 2002 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.11]). Cet
avertissement doit permettre à l'assuré de retirer son opposition. Si une
autorité constate un fondement irrégulier de l'une de ses décisions, elle
peut y substituer une autre base valable; il s'agit d'un cas de substitution
de motifs. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2
Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS
101), comprend notamment le droit pour les parties de participer à la
procédure et d'influer sur le processus conduisant à la prise de décision. Il
a pour corollaire que l'autorité, avant de rendre une décision touchant la
situation juridique d'une partie, doit en informer cette dernière et lui
donner l'occasion de s'exprimer préalablement sur le sujet (ATF 126 V 130
consid. 2b p. 132). Le Tribunal fédéral a précisé que le droit d'être entendu
doit notamment être reconnu et respecté lorsque l'administration ou le
juge envisagent de fonder leur décision sur une norme ou un motif
juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des
parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence

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dans le cas particulier (ATF 128 V 272 consid. 5b/bb p. 278 et les
références).
Dans son arrêt du 9 août 2007, le TA a constaté que la caisse
avait fait droit dans sa décision sur opposition du 1er novembre 2006 aux
revendications de la recourante s'agissant de l'augmentation du gain
assuré et du refus de considérer les revenus de l'activité indépendante de
chauffeur de taxi comme un gain intermédiaire. La caisse n'est jamais
revenue sur ces questions dans la suite de la procédure, qui ne sont par
ailleurs pas litigieuses. Ainsi, la caisse ne saurait être condamnée au
versement d'intérêts sur ces prestations. En effet, des intérêts moratoires
sont dus pour toute créance de prestations d’assurances sociales à
l’échéance d’un délai de 24 mois à compter de la naissance du droit (en
l'espèce : mars 2005), mais au plus tôt douze mois à partir du moment où
l’assuré fait valoir ce droit, pour autant qu’il se soit entièrement conformé
à l’obligation de collaborer qui lui incombe (art. 26 al. 2 LPGA). Or, en
l'espèce, la recourante n'a réclamé des intérêts pour la première fois que
dans son recours du mois de juin 2008.
Le TA a jugé que la modification de la perte de travail à
prendre en considération au 1er mars 2005, initialement fixée à 80 %
d'une activité à plein temps et réduite à 56,35 % pour tenir compte du
temps qu'elle aurait effectivement consacré à une activité indépendante
permanente, en l'occurrence estimé à 43,65 %, constituait une reformatio
in pejus. Le tribunal relevait que l'autorité intimée avait omis d'avertir
préalablement la recourante de son intention de réformer les décisions
des 3 avril et 11 mai 2006 à son détriment et ne lui avait pas offert la
possibilité de retirer son opposition.
Dans le présent recours, la recourante se plaint toujours d'une
violation de son droit d'être entendue, en ce sens que l'autorité
administrative ne lui aurait pas donné l'occasion de se prononcer sur la
substitution de motifs à laquelle elle envisageait de procéder. En effet, elle
reproche à l'autorité intimée d'avoir adopté, en modifiant le taux de la
perte de travail à prendre en considération, une autre méthode de calcul

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de l'indemnité de chômage que celle retenue par l'autorité de décision,
fondée sur le gain intermédiaire, sans lui avoir donné l'occasion de se
déterminer à ce sujet. La recourante soutient que, dans son opposition du
19 mai 2006, elle a accepté la décision du 3 avril 2006, qui considérait
comme gain intermédiaire tout revenu de l'activité indépendante durant la
période d'indemnisation supérieur au revenu de 17'707 fr., de telle sorte
que l'autorité d'opposition n'avait pas et n'a toujours pas à modifier sa
décision sur ce point. Il faut toutefois constater que la recourante a
contesté la décision du 3 avril 2006, dès lors qu'elle a reproché à la caisse
d'avoir fait un calcul mensuel du gain intermédiaire et conclut à ce
qu'aucune déduction ne soit effectuée à titre de gain intermédiaire. La
caisse a dans sa décision sur opposition du 1er novembre 2006 accepté de
ne prendre en compte aucun revenu à titre de gain intermédiaire et a
substitué un raisonnement fondé sur l'augmentation du temps consacré à
l'activité indépendante à une motivation fondée sur le gain intermédiaire.
Cette nouvelle motivation s'est faite au détriment de la recourante et sans
que celle-ci ait été interpellée ou ait pu se déterminer sur cette
substitution de motifs, de sorte que son droit d'être entendue a été violé
et la cause renvoyée à l'administration par le TA. Par écrit du 30 novembre
2007, la caisse a exposé à nouveau son mode de calcul basé sur la
réduction de la perte de travail suite à l'extension de l'activité
indépendante et a donné à la recourante la possibilité de retirer son
opposition au vu de son intention de réformer à son détriment les
décisions des 3 avril et 11 mai 2006. Ainsi, force est de constater que la
caisse a permis à la recourante de se déterminer sur ces questions et de
faire valoir ses arguments. Elle lui a également donné la possibilité de
retirer son opposition, de sorte qu'il n'existe pas de violation du droit
d'être entendu de la recourante.
Il reste à examiner si la méthode utilisée par la caisse est
correcte.
4. a) Est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur
retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de
contrôle (art. 24 al. 1 LACI première phrase, [loi fédérale du 25 juin 1982

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sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité,
RS 837.0]). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de
chômage, il a droit à des indemnités compensatoires (art. 41a al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02]). Le taux d'indemnisation de
la perte de gain est déterminé selon l'art. 22 LACI (art. 24 al. 1 LACI,
troisième phrase). Les critères d'appréciation de l'aptitude au placement
diffèrent suivant qu'une personne au chômage réalise un gain
intermédiaire par le biais d'une activité dépendante ou indépendante.
Lorsque l'activité indépendante est durable, les revenus réalisés dans ce
cadre échappent au champ d'application de l'art. 24 LACI et ne sont dès
lors pas comptés comme gain intermédiaire (Rubin, Assurance-chômage,
2e éd., Zurich-Bâle-Genève 2006, p. 217).
Selon la circulaire du SECO (édition 2003, C86), l'activité à
temps partiel que l'assuré, partiellement au chômage, continue d'exercer
est également réputée gain intermédiaire. En conséquence, le gain assuré
est calculé sur la totalité du revenu que l'assuré réalisait avant de tomber
partiellement au chômage. Par contre, pour l'assuré qui exerce une
activité indépendante et perd l'activité salariée à temps partiel qu'il
exerçait en parallèle, le gain assuré n'est basé que sur le gain retiré de
l'activité salariée perdue. Pendant le chômage, seul le gain
supplémentaire résultant de l'extension de l'activité indépendante doit
être pris en compte en gain intermédiaire. Le SECO a toutefois précisé que
seules les activités indépendantes à caractère transitoire, temporaires et
ne nécessitant que peu d'investissement entrent en ligne de compte
comme gain intermédiaire (IC 2003, B 168 ss). A contrario, une activité
indépendante à caractère permanent ne peut être reconnue comme gain
intermédiaire pendant le chômage. En effet, en ce qui concerne
l'éventualité d'une activité indépendante à caractère durable, les règles
sur le gain intermédiaire ne s'appliquent pas aux revenus tirés de l'activité
indépendante d'un assuré, lorsqu'il décide de continuer à exercer une
activité indépendante, tout en demeurant apte au placement dans les
limites de la disponibilité qu'il fait valoir. Il s'agit ici d'une exception au
principe qui veut que durant le chômage et tant qu'un droit à l'indemnité

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est ouvert, tout gain retiré d'une activité, que celle-ci soit dépendante ou
indépendante, constitue un gain intermédiaire (art. 24 al. 1 LACI). Le but
de l'assurance-chômage n'est donc pas de fournir une aide en capital à la
création d'entreprises ou de servir de transition lorsqu'un assuré passe
d'une activité salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir
de quelconques risques d'entreprise (Rubin, op. cit., pp. 224-225; TFA C
88/02 du 17 décembre 2002; DTA 1993/1994 p. 217 consid. 3b).
Ainsi, il n'y a pas lieu de prendre en compte l'extension de
l'activité indépendante de l'assurée comme un gain intermédiaire,
puisqu'il apparaît que cette activité a un caractère permanent, ce qui est
du reste admis par l'assurée.
b) S'agissant de l'extension d'une activité indépendante à
caractère durable, la circulaire du SECO (édition de janvier 2007 qui
reprend les principes exposés dans le Bulletin MT/AC 2004/03 fiche 7,
complété par 011 – Bulletin LACI 2006/1) a la teneur suivante :
«B243 Si l'assuré modifie, pendant son chômage, l'étendue de
l'activité indépendante à caractère durable qu'il exerçait déjà avant
de tomber au chômage ou qu'il a prise pendant son chômage, il y a
lieu d'adapter la perte de travail à prendre en considération. Les
revenus réalisés et leurs fluctuations n'ont aucun impact sur le
montant de l'indemnité de chômage.
B244 Les cas où l'extension de l'activité indépendante durable a un
caractère temporaire et éventuellement de surcroît fluctuant posent
un véritable problème pour l'assurance-chômage. L'autorisation
d'étendre cette activité peut paraître justifiée, mais, au regard de
l'obligation de diminuer le dommage prévue à l'art. 17 LACI, cette
extension n'en est pas moins en contradiction avec l'essence même
de l'assurance-chômage qui est une assurance destinée aux
salariés. Le but de l'assurance-chômage n'est en effet pas de couvrir
des risques d'entreprises comme les fluctuations du carnet de
commandes et leurs répercussions sur le taux d'occupation.
B245 L'assuré ne peut étendre son activité indépendante à
caractère durable que
• s'il le fait une seule fois;
• si cette activité a un caractère durable et est exercée à horaire
fixe; et
• si elle met au moins en partie durablement fin à son chômage et
réduit ainsi la perte de travail à prendre en considération.
L'extension temporaire, pendant le chômage, d'une activité
indépendante à caractère durable n'est pas admise comme il n'est
pas non plus admis, si les affaires marchent mal, que l'assuré

- 14 -
réduise le volume d'activité indépendante qu'il avait augmenté
avant son chômage. S'il le réduit en partie, sa perte de travail à
prendre en considération et par conséquent son indemnité de
chômage n'augmenteront pas pour autant. Ce n'est qu'une fois que
son activité indépendante aura retrouvé son volume initial
(l'extension de son activité indépendante a été un échec) qu'une
perte de travail plus importante sera prise en considération avec
pour conséquence une augmentation du montant de l'indemnité.
Exemple
Un assuré exerce une activité indépendante à raison de 40% et une
activité salariée à raison de 60%. Comme il a perdu son emploi, il
veut étendre durablement son activité indépendante à 70%. Sa
perte de travail sera alors, dans le meilleur des cas, de 30%.
Au bout de trois mois, il constate qu'il n'a pas suffisamment de
commandes et souhaite réduire son activité indépendante. Une
réduction partielle, par ex. à 60%, n'est pas admise et l'assuré aura
toujours une perte de travail de 30%. Par contre, s'il réduit son
activité indépendante à son volume initial, soit à 40%, il sera de
nouveau indemnisé sur la base d'une perte de travail de 60%. Il ne
pourra plus étendre une nouvelle fois son activité indépendante par
la suite. En d'autres termes, toute nouvelle augmentation du volume
d'activité indépendante entraînerait une exclusion du droit aux
prestations au motif que la perte de travail n'est pas contrôlable».
En l'espèce, l'assurée a déclaré que son activité indépendante
correspondait à un taux d'activité de 20 %, soit en moyenne 10,6 heures
par semaine, avant le début de son délai-cadre d'indemnisation. Toutefois,
dès le mois de mars 2005, il apparaît que la recourante a étendu son
activité indépendante, puisqu'elle déclare avoir effectué 92,5 heures au
total. Déclarant qu'une activité à plein temps totalise 53 heures par
semaine, elle a donc travaillé à 37,94 % durant ce mois. Il apparaît en
outre que cette extension n'est pas temporaire, puisqu'elle a ensuite
travaillé notamment 60 heures au mois d'avril 2005, 98 heures au mois de
mai 2005, 118 heures au mois de juin 2005. L'extension n'étant possible
qu'une fois, il y a donc lieu de déclarer son activité indépendante à 37,94
%. Sa perte de travail ne s'élève donc plus qu'à 62,06 % (Mars 2005 : 92.5
heures travaillées / 23 jours x 5 [jours de la semaine] = 20 heures 07 par
semaine. Sachant que 53 heures par semaine correspondent à un temps
plein, le taux d'activité est de 37,94 %, et sa perte de travail de 62,06 %).
La perte de gain de l'assurée est ainsi de 62,06 % à partir de
mars 2005, soit le premier mois où elle a étendu son activité
indépendante. Son gain assuré est maintenu à 3'033 fr. 20 au lieu de

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2'975 fr. et l'activité indépendante n'est pas prise en compte comme un
gain intermédiaire, conformément à la décision sur opposition du 1er
novembre 2006 et à l'arrêt du TA du 9 août 2007.
5. Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent la
cour de céans à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
6. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens
(art. 61 let. a et g LPGA et 91 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Daniel Dumusc (pour B.________)
- Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie
par l'envoi de photocopies.

- 16 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :