vd_gerichte · ZQ22.035229 · 2023-08-24 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 126/22 - 91/2023
ZQ22.035229
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 24 août 2023
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, juge unique
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
N.________, à [...], recourant,
et
D.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 25 al. 1 LPGA ; 24 LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. N.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a sollicité l’octroi
d’indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage D.________ (ci-
après : la Caisse ou l’intimée) à partir du 15 juin 2020, à l’issue de son
contrat de travail de durée déterminée comme architecte urbaniste,
annonçant une disponibilité de 100 %. Un délai-cadre d’indemnisation
était déjà ouvert en sa faveur, s’étendant du 25 décembre 2019 au 24
septembre 2022, avec un gain assuré fixé à 5'883 francs.
Le 1er juillet 2020, la Caisse a réceptionné les attestations
d’études des deux enfants de l’assuré pour le semestre d’automne 2019-
2020. Le 31 août 2020, elle a reçu l’attestation d’études du fils de l’assuré
pour le semestre d’automne 2020-2021.
Le 4 décembre 2020, l’assuré a signé un contrat de travail
avec la société I.________ SA pour un emploi d’architecte-collaborateur
technique de gérance à 40 % à partir du 15 décembre 2020, conclu pour
une durée indéterminée. Son salaire était fixé à 2'300 fr., treize fois l’an,
et une indemnité de 100 fr. par mois était prévue pour ses frais de
téléphone et d’internet.
Selon les attestations de gain intermédiaire que l’employeur a
transmises à la Caisse, l’assuré a touché :
- en décembre 2020 : un salaire brut de 2'191 fr. 30, comprenant un
salaire de base de 1'226 fr. 65, une part de treizième salaire de 168
fr. 55 et des heures supplémentaires à hauteur de 796 fr. 10,
- en janvier 2021 : un salaire brut de 4'688 fr. 35, comprenant un
salaire de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur
de 2'388 fr. 35,
- en février 2021 : un salaire brut de 3'626 fr. 85, comprenant un
salaire de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur
de 1'326 fr. 85,

- 3 -
- en mars 2021 : un salaire brut de 3'892 fr. 20, comprenant un
salaire de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur
de 1'592 fr. 20,
- en avril 2021 : un salaire brut de 3'361 fr. 50, comprenant un salaire
de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur de
1'061 fr. 50,
- en mai 2021 : un salaire brut de 4'422 fr. 95, comprenant un salaire
de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur de
2'122 fr. 95,
- en juin 2021 : un salaire brut de 3'892 fr. 20, comprenant un salaire
de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur de
1'592 fr. 20,
- en juillet 2021 : un salaire brut de 3'626 fr. 85, comprenant un
salaire de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur
de 1'326 fr. 85,
- en août 2021 : un salaire brut de 3'626 fr. 85, comprenant un salaire
de base de 2'300 fr. et des heures supplémentaires à hauteur de
1'326 fr. 85.
En réponse à une question de la Caisse, l’employeur a fait
savoir par courriel du 6 avril 2021 que les heures supplémentaires
indiquées sur l’attestation de gain intermédiaire du mois de mars 2021
concernaient uniquement ce mois-là et que le treizième salaire était payé
en fin d’année.
Par décision du 9 juin 2021, le Service de l’emploi (ci-après :
SDE) a considéré que l’assuré était apte au placement pour une
disponibilité de 80 % à compter du 1er juin 2021, étant donné qu’il avait
débuté une activité indépendante dans le domaine de l’architecture à
laquelle il se consacrait les vendredis toute la journée. L’assuré a modifié
son inscription au chômage en conséquence, annonçant une disponibilité
de 80 % dès le 1er juin 2021.
Par décision du 9 septembre 2021, la Caisse a demandé à
l’assuré la restitution d’un montant de 10'975 fr. 40. Elle a expliqué que

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l’existence des heures supplémentaires payées depuis le mois de
décembre 2020 l’avait conduite à devoir rectifier l’indemnisation des
périodes en question et il en résultait qu’un montant de 10'975 fr. 40 avait
été versé à tort.
La Caisse a fait parvenir à l’assuré le tableau suivant, daté du
8 septembre 2021 :
Pér. de Droit Paiement déjà Restitution
contrôle effectué
Montant Date
Décembre Fr. 3'119.75 Fr. 18.01.21 Fr.
2020 3'178.20 58.45
Janvier 2021 Fr. 05.02.21 Fr.
2'305.10 2'305.10
Février 2021 Fr. 1'074.40 Fr. 08.03.21 Fr.
2'109.75 1'035.35
Mars 2021 Fr. 05.07.21 Fr.
1'845.45 1'845.45
Avril 2021 Fr. 1'469.70 Fr. 05.07.21 Fr.
2'187.45 717.75
Mai 2021 Fr. 16.06.21 Fr.
2'016.60 2'016.60
Juin 2021 Fr. 1'892.95 05.07.21 Fr. 1'892.95
Juillet 2021 Fr. 1'103.75 17.08.21 Fr. 1'103.75
Total Fr. Fr. Fr.
5'663.85 16'639.25 10'975.40
Le 22 septembre 2021, la Caisse a réceptionné les attestations
d’études des enfants de l’assuré, valables du 1er février au 15 septembre
2021, ainsi que l’attestation d’études de sa fille pour le semestre
d’automne 2021-2022.
Par décision du 23 septembre 2021 annulant et remplaçant
celle du 9 septembre 2021, la Caisse a demandé à l’assuré la restitution
du montant de 7'617 fr. 15, qui lui avait été versé à tort, après

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rectification de l’indemnisation en tenant compte des heures
supplémentaires qui lui avaient été payées.
Il ressort des décomptes établis par la Caisse que celle-ci a
retenu les gains intermédiaires bruts suivants :
- pour décembre 2020 : 2'191 fr. 30 (décompte du 8 septembre 2021)
au lieu de 2'124 fr. 95 (décompte du 18 janvier 2021),
- pour janvier 2021 : 5'079 fr. 05 (décompte du 8 septembre 2021) au
lieu de 2'491 fr. 65 (décompte du 5 février 2021),
- pour février 2021 : 3'929 fr. 10 (décompte du 8 septembre 2021) au
lieu de 2'491 fr. 65 (décompte du 8 mars 2021),
- pour mars 2021 : 4'216 fr. 55 (décomptes des 8 et 23 septembre
2021) au lieu respectivement de 2'491 fr. 65 (décompte du 5 juillet
2021) et de 4'083 fr. 85 (décompte du 7 avril 2021), reprenant le
montant initialement retenu de 4'216 fr. 55 (décompte du 6 avril
2021),
- pour avril 2021 : 3'641 fr. 60 (décomptes des 8 et 23 septembre
2021) au lieu respectivement de 2'491 fr. 65 (décompte du 5 juillet
2021) et de 3'553 fr. 15 (décompte du 7 mai 2021),
- pour mai 2021 : 4'791 fr. 50 (décomptes du 8 et 23 septembre
2021) au lieu de 2'491 fr. 65 (décompte du 16 juin 2021),
- pour juin 2021 : 4'216 fr. 55 (décomptes des 8 et 23 septembre
2021) au lieu de 2'491 fr. 65 (décompte du 5 juillet 2021),
- pour juillet 2021 : 3'929 fr. 10 (décomptes des 8 et 23 septembre
2021) au lieu de 2'491 fr. 70 (décompte du 17 août 2021).
L’assuré s’est opposé à la décision de restitution en date du
12 octobre 2021. Il a contesté les calculs effectués par la Caisse, qu’il ne
parvenait pas à comprendre, et a fait remarquer que la confusion était
accentuée par les nombreux décomptes modifiés par la Caisse. Il a
souhaité obtenir le détail des calculs avec des explications. Il a mentionné
que son droit au chômage se basait sur un gain assuré de 5'430 fr., qu’il
travaillait à 40 % depuis le 15 décembre 2020 chez I.________ SA où il avait
effectué des heures supplémentaires qui variaient entre 0 et 40 % et que

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son aptitude au placement était de 80 % depuis juin 2021. Il a précisé
avoir chaque mois transmis tous les documents à la Caisse.
Dans un courrier du 15 octobre 2021 intitulé « Complément à
notre décision », la Caisse a communiqué à l’assuré que son gain assuré
était de 5'430 fr., son indemnisation à 80 % et le montant de l’indemnité
journalière de 200 fr. 20. Elle a précisé que les décomptes avaient été
corrigés dès le mois de mars 2021 au vu des heures supplémentaires
réalisées, puis avaient à nouveau été rectifiés à réception des attestations
d’études. Elle a repris le tableau du 8 septembre 2021 et également
transmis le suivant, relatif à la décision de restitution portant sur le
montant de 7'617 fr. 15 :
Mois Gain intermédiaire Gain intermédiaire Montants reversés
sans heure avec heure (suite à réception
supplémentaire supplémentaire attestations études)
(brut) (brut) Ces montants ont été
compensés
directement, ce qui a
permis de diminuer le
montant de restitution
final demandé.
Mars 2021 CHF 2'491.66 CHF 4'216.55 CHF 858.95
Avril 2021 CHF 2'491.66 CHF 3'641.60 CHF 210.35
Mai 2021 CHF 2'491.66 CHF 4'791.50 CHF 0.00
Juin 2021 CHF 2'491.66 CHF 4'216.55 CHF 919.55
Juillet 2021 CHF 2'491.66 CHF 3'929.10 CHF 233.50
Août 2021 --- CHF 3'929.10 CHF 1'135.90
Total CHF 3'358.25
Restitution CHF 7'617.15
finale (CHF 10'975.40-
3'358.25)
Le 29 octobre 2021, l’assuré a indiqué qu’il ne comprenait
toujours pas comment avaient été calculés les montants figurant dans la
dernière colonne. Il a conclu à l’annulation de la décision de restitution,
subsidiairement à obtenir des informations complémentaires par écrit sur
les calculs.

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Par décision sur opposition du 29 juillet 2022, la Caisse a rejeté
l’opposition formée par l’assuré et confirmé sa demande de restitution de
7'617 fr. 15. Elle a mentionné que l’assuré avait obtenu des explications
supplémentaires directement auprès de l’agence D.________ en date du 12
novembre 2021. Dans la mesure où des heures supplémentaires avaient
été payées, c’était à juste titre que cet élément devait conduire à rectifier
l’indemnisation des périodes concernées et en tenant compte des
attestations d’études transmises, un montant de 7'617 fr. 15 devait être
restitué. La Caisse a estimé que sa décision de restitution avait été rendue
dans les délais et qu’il n’était pas contesté que les conditions de l’art. 53
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) étaient manifestement remplies dans le
cas d’espèce.
B. Par acte du 1er septembre 2022, N.________ a recouru contre
cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en ce sens que le montant à
rembourser soit recalculé à la baisse. Il a fait valoir que ses gains
intermédiaires, y compris les heures supplémentaires payées, avaient été
annoncés à la Caisse chaque mois, que les montants qui lui étaient
réclamés ne correspondaient pas aux salaires et indemnités réellement
touchés, que les explications qu’il avait reçues oralement n’avaient pas
permis de démontrer la différence entre ce que la Caisse lui avait payé et
ce qu’elle aurait dû lui verser. Il a relevé que la période concernée n’était
pas claire, les tableaux de la Caisse portant tantôt sur les mois de
décembre 2021 [recte : 2020] à juillet 2021, tantôt de mars 2021 à août
2021. Selon ses calculs, il devrait rembourser un montant de 5'740 fr. 50.
Il a sollicité des explications écrites au sujet des montants mentionnés
dans les décomptes de la Caisse. Il a produit ses bulletins de salaire et les
décomptes d’indemnités de chômage de décembre 2020 à août 2021.
Dans sa réponse du 18 novembre 2022, la Caisse a conclu au
rejet du recours. Elle a indiqué pour quelle(s) raison(s) chaque décompte

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avait été corrigé et quelles étaient les indemnités auxquelles le recourant
avait droit. Elle s’est pour le reste référée à la décision sur opposition.
Par réplique du 8 février 2023, le recourant a réitéré son
incompréhension face aux calculs des montants réclamés et a transmis un
tableau avec ses propres calculs, qui conduisaient à une différence de
3'766 fr. 95.
Dans sa duplique du 7 mars 2023, la Caisse a considéré que le
tableau produit par le recourant était manifestement erroné et qu’elle
avait donné des explications relatives aux corrections des décomptes.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA est, sauf dérogation expresse, applicable en
matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet
d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1
LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

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2. Le litige porte sur le point de savoir si la Caisse est fondée à
réclamer au recourant la somme de 7'617 fr. 15, correspondant à des
indemnités de chômage qu’il aurait perçues indûment compte tenu des
revenus qu’il a touchés dans le cadre de son gain intermédiaire.
3. a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie
par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al.
4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Aux termes de l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les
prestations indûment touchées doivent être restituées. Les prestations
allouées sur la base d’une décision formellement passée en force et sur
laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle
matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les conditions
d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale
(art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2).
b) Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si la personne assurée ou
l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou
trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut
également revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que
leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53
al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une
décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été
contestée dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V
324 consid. 3 ; 134 V 145 consid. 5.3.1 ; 129 V 110).
4. a) Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que
le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases).
Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain

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intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,
aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
b) Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité
de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires se montant à 70
ou 80 % de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit
(art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et art. 41a al. 1 OACI).
La perte de gain indemnisable correspond à la différence entre
le gain déterminant et le gain intermédiaire, le gain déterminant
représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé par 21,7),
multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain
déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours
des mois durant lesquels l’activité est exercée, conformément au système
d’indemnisation du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par
semaine, selon l’art. 21 LACI. En d’autres termes, le calcul de la perte de
gain est effectué selon la formule suivante : gain assuré x jours de
contrôle du mois / 21,7 - gain intermédiaire (TF 8C_1027/2008 du 8
septembre 2009 consid. 4.3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, no 25 ad art. 24 LACI).
c) Le gain intermédiaire est calculé normalement sur le total
du revenu réalisé pendant la période de contrôle. Y entrent le salaire de
base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments constitutifs du
salaire auxquels l'assuré a droit, tels que 13e salaire, gratifications,
commissions, allocations de résidence, allocation de renchérissement,
supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes,
service de piquet, si l’assuré touche normalement ces suppléments en
raison de la nature de ses activités ou de son horaire de travail.
L'indemnité de vacances versée en plus du salaire de base n'est prise en
compte comme gain intermédiaire qu'au moment où l'assuré prend
effectivement ses vacances (Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à
l’économie [SECO], ch. C125). Le 13e salaire et les gratifications sont
répartis proportionnellement sur les périodes de contrôle où l’assuré a
réalisé un gain intermédiaire. Si le montant de la gratification n'est pas

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connu durant le rapport de travail en gain intermédiaire, la caisse répartit
cette gratification, dès qu'elle en a connaissance, sur la période de
référence au prorata des heures accomplies chaque mois. Cela signifie
qu'elle doit recalculer les périodes de décompte et établir une décision de
restitution pour autant que le montant de la restitution revête une
importance notable (Bulletin LACI IC, ch. C126). Les heures effectuées en
plus du temps normal de travail dans l’entreprise ne doivent pas être
prises en compte comme gain intermédiaire. En ce qui concerne les autres
éléments du salaire non pris en compte, le Bulletin renvoi au chiffre C2,
relatif au gain assuré, qui est applicable par analogie (Bulletin LACI IC, ch.
C127).
d) Les notions de gain assuré (art. 23 LACI) et de gain
intermédiaire (art. 24 LACI) sont distinctes l'une de l'autre, mais
étroitement liées. En effet, le gain réalisé par le chômeur durant une
période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à gagner résultant
du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l'assurance-chômage
n'indemnise que la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire
(art. 24 al. 2 et 3 LACI) ; effectuer une telle comparaison nécessite d'en
définir les termes selon des critères analogues (dans ce sens, ATF 121 V
360 consid. 6a). Il convient par ailleurs d'éviter, autant que possible, qu'un
assuré se voie imputer un gain intermédiaire réalisé pendant un délai-
cadre d'indemnisation et que ce revenu ne soit pas ensuite pris en
considération pour déterminer son gain assuré (et inversement), lors de
l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation. Aussi, en règle
ordinaire, le gain intermédiaire est déterminé selon les mêmes règles
appliquées au calcul du gain assuré. La jurisprudence n'exclut toutefois
pas d'examiner, dans certains cas, le droit d'un assuré à des indemnités
compensatoires selon des critères propres, en raison des particularités
inhérentes au système régi par l'art. 24 LACI (cf. SVR 2000 ALV n° 22 p. 63
consid. 3). La loi le prévoit parfois expressément, notamment à l'art. 24 al.
3 LACI, qui prescrit de prendre en considération un gain intermédiaire
conforme aux usages professionnels et locaux (TF C 51/02 du 20 juin 2002
consid. 1).

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e) Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que ni la
rétribution des heures supplémentaires, ni celle du travail supplémentaire,
ne sont prises en considération dans le calcul du gain assuré (ATF 129 V
105 consid. 2 et 3).
Par heures supplémentaires exclues du calcul du gain assuré, il
y a lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires
(« Überzeit ») au sens des art. 12 et 13 LTr (loi fédérale du 13 mars 1964
sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce ; RS 822.11), mais
également les heures effectuées en sus de l'horaire habituel
(« Überstunde »). Par temps de travail accompli en sus de l'horaire
habituel, il faut comprendre l'activité accomplie en plus de la durée de
travail en vigueur dans l'entreprise ou habituelle dans la branche, telle
qu'elle a été fixée par le contrat individuel de travail ou la convention
collective. Tant les rémunérations perçues dans l'accomplissement
d'heures supplémentaires que les gains réalisés au cours d'heures
effectuées en sus de l'horaire habituel ne constituent pas un salaire
obtenu « normalement » au sens de l'art. 23 al. 1 LACI (ATF 129 V 105
consid. 3 ; TF 8C_479/2014 du 3 juillet 2015 consid. 5.1 et les références).
L’absence de prise en compte des indemnités pour heures
supplémentaires lors du calcul du gain assuré s'applique également aux
personnes employées à temps partiel (TF 8C_83/2013 du 17 juin 2013
consid. 4.2.1 ; TF 8C_379/2012 du 13 février 2013 consid. 4.2.1 et les
références). Le Tribunal fédéral a ainsi par exemple jugé pour un assuré
qui était employé à 60 % que, conformément à l'ATF 129 V 105, le salaire
convenu pour le taux d'occupation de 60 % constitue le gain
« normalement » réalisé selon l'art. 23 al. 1 LACI et que la rémunération
des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée normale de
travail fixée par le contrat de travail (de 25,2 heures par semaine) ne fait
pas partie du gain assuré (TF 8C_83/2013 précité consid. 4.2.2).
5. a) En l’occurrence, contrairement à ce que laisse penser la
Caisse dans sa décision sur opposition, celle-ci n’a nullement donné, du
moins par écrit, d’explications au sujet de la manière dont les gains

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intermédiaires retenus dans les décomptes ont été calculés. Elle s’est en
effet contentée de reprendre le montant final d’indemnités auquel le
recourant avait droit – selon elle – sans donner aucune indication sur la
manière dont celui-ci avait été calculé. Quant aux explications données
oralement au recourant, on ignore sur quoi elles ont porté et celles-ci
n’ont à l’évidence pas été suffisamment claires au vu des interrogations
que le recourant a continué à avoir. Or, il appartenait à la Caisse, en vertu
de son devoir de renseigner tel que rappelé à l’art. 27 LPGA, de fournir au
recourant une information complète sur les modes de calcul et la fixation
des indemnités de chômage (cf. Guy Longchamp, in Dupont/Moser-Szeless
[éd.], Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances
sociales, Bâle 2018, ch. 12 ad art. 27 LPGA). Au vu de ce qui précède, il
faut constater que la Caisse n’a pas respecté son devoir de renseigner. Le
recourant ne fait toutefois pas valoir qu’en raison de l’absence
d’informations complètes de la part de la Caisse, il aurait pris des
dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (cf. la
protection de la bonne foi, ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; 131 II 627 consid.
6.1 et les références).
b) Aux termes de l’art. 49 al. 3 LPGA, l’assureur doit motiver
ses décisions si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des
parties. Cette obligation, qui découle également du droit d’être entendu,
garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), a pour but que la personne destinataire
de la décision puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et
que l’instance de recours soit en mesure, si elle est saisie, d’exercer
pleinement son contrôle. Pour répondre à ces exigences, l’autorité doit
mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur
lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que la personne
concernée puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer
en connaissance de cause. Elle n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et
de discuter tous les faits, moyens de preuve et arguments invoqués par
les parties, mais peut au contraire se limiter à l’examen des questions
décisives pour l’issue de la procédure (ATF 146 II 335 consid. 5.1 ; 141 V
557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors que l’on peut discerner les

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motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision
motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La
motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents
considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une
autorité se rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29
al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui
présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des
allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III
360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2).
c) En l’occurrence, la Caisse n’a nullement exposé dans la
décision attaquée la manière dont elle avait calculé les gains
intermédiaires pris en compte. Dans la mesure où ces calculs
déterminaient le montant des indemnités journalières auxquelles l’assuré
avait droit et, de ce fait, la somme qui lui est réclamée en restitution, il
s’agissait d’un élément important et décisif. La motivation de la décision
attaquée n’était à l’évidence pas suffisante pour que le recourant soit en
mesure de comprendre les calculs effectués, malgré la bonne volonté qu’il
y a déployée, celui-ci ayant par ailleurs procédé lui-même à ses propres
calculs dans ses écritures. En omettant de motiver suffisamment sa
décision en vue de permettre au recourant de l’attaquer – ou non – en
pleine connaissance de cause, la Caisse a violé son droit d’être entendu.
En effet, seule une connaissance spécifique des règles applicables en
matière d’assurance-chômage permettait de comprendre les calculs
effectués par la Caisse.
Par ailleurs, la décision sur opposition n’expose pas sur quelle
base légale la Caisse se fonde pour revenir sur des décomptes qui étaient,
pour la plupart, entrés en force. Elle se limite à indiquer « qu’il n’était pas
contesté que les conditions de l’art. 53 LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
étaient manifestement remplies dans le cas d’espèce », ce qui ne permet
pas de savoir si elle entendait se fonder sur l’existence d’un motif de
révision au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA, et le cas échéant lequel, ou si elle
estimait que les décomptes étaient manifestement erronés au sens de

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l’art. 53 al. 2 LPGA. Sur ce point également, le recourant se retrouvait
démuni d’explications et ne pouvait attaquer la décision sur opposition en
pleine connaissance de cause.
La Cour, après hésitation, renonce finalement à annuler la
décision sur opposition litigieuse en raison de la violation du droit d’être
entendu du recourant pour défaut de motivation. Une telle annulation
mènerait en effet à un allongement inutile de la procédure pour le
recourant en retardant encore davantage le moment où il recevrait les
explications qui lui sont dues (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195
consid. 2.3.2 et les références citées).
6. a) Il convient donc, à titre préliminaire, de donner au recourant
les explications quant à la manière dont le gain intermédiaire,
respectivement les indemnités de chômage, ont été calculés par la Caisse,
qu’il a vainement essayé d’obtenir auprès de cette dernière. Pour chacun
des mois en question, la Caisse a tenu compte du salaire fixe du
recourant, à savoir 2'300 fr., auquel elle a rajouté la part afférent au
treizième salaire, soit 191 fr. 66 (2'300 fr. / 12), arrondi à 191 fr. 65, ce qui
fait un total, pour la part de salaire fixe de 2'491 fr. 65. Même si le
treizième salaire, qui est prévu dans le contrat de travail (art. 7) n’est
versé qu’en fin d’année (cf. courriel du 6 avril 2021 de l’employeur), il
convient en effet de le répartir au prorata sur chacun des mois travaillés
(cf. consid. 4c supra). La Caisse a ensuite pris en compte les heures
supplémentaires payées au recourant en procédant de la même manière,
c’est-à-dire en tenant compte de l’indemnité versée pour les heures
supplémentaires effectuées et en y rajoutant un douzième du montant en
question. Il ressort en effet du décompte de décembre 2020 que
l’employeur a versé un treizième salaire non seulement sur la part fixe de
salaire, mais également sur celle afférent aux heures supplémentaires
(1'226 fr. 65 [salaire fixe] + 796 fr. 10 [heures supplémentaires] = 2'022
fr. 75 / 12 = 168 fr. 56 [montant versé à titre de treizième salaire]).
Le premier tableau établi par la Caisse s’étend de décembre
2020 à juillet 2021, qui est la période concernée par la restitution

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demandée à la suite de la prise en compte du paiement des heures
supplémentaires à titre de gain intermédiaire. Le second tableau concerne
la modification des indemnités journalières auxquelles le recourant a droit
à la suite de la prise en compte des attestations d’études de ses enfants,
qui lui permettent de continuer à être indemnisé à hauteur de 80 % de son
gain assuré au-delà du mois de février 2021. Dans la mesure où les
décomptes de décembre 2020 à février 2021 avaient déjà été établis en
tenant compte de ses charges de famille et, donc, d’une indemnisation de
80 %, la Caisse s’est limitée à reprendre, dans son second tableau, les
indemnités auxquelles le recourant avait droit à compter de mars 2021.
Elle a également tenu compte de la différence d’indemnités concernant le
mois d’août 2021 ensuite du passage d’une indemnisation de 70 % à
80 %, qu’elle a porté en déduction de la somme demandée en restitution.
A noter également que le recourant est passé, dès juin 2021, à
un taux de disponibilité de 80 % au lieu de 100 % (décision d’aptitude au
placement du SDE du 9 juin 2021 et modification de l’inscription à l’ORP
du 10 juin 2021), ce qui a conduit à un ajustement du gain assuré. Dans la
mesure où le recourant bénéficiait jusque-là d’un gain assuré de 5'883 fr.
pour un taux de travail moyen de 86,67 % réalisé durant le délai-cadre de
cotisations, la Caisse a fixé le nouveau gain assuré à 5'430 fr. dès
juin 2021, correspondant à une disponibilité de 80 %.
Quant au calcul des indemnités compensatoires auxquelles le
recourant a droit, celui-ci se fait selon les principes exposés au consid. 4b
ci-dessus.
b) Comme mentionné ci-dessus (consid. 3), la Caisse ne peut
revenir sur des décisions entrées en force (y compris des décisions
informelles telles que les décomptes) qu’en présence d’un motif de
révision ou de reconsidération.
En l’occurrence, il n’y a pas de motif de révision puisque
l’existence des heures supplémentaires était connue de la Caisse.
L’employeur a en effet indiqué sur chaque attestation de gain

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intermédiaire le montant de salaire versé en lien avec les heures
supplémentaires effectuées. La rémunération des heures supplémentaires
n’est par conséquent pas un élément nouveau dont la Caisse n’avait pas
connaissance auparavant.
Il n’est en outre pas possible de retenir comme motif de
reconsidération le fait que les décomptes précédemment rendus étaient
manifestement erronés en raison de la non-prise en compte des heures
supplémentaires. Comme cela ressort de la jurisprudence précitée (consid.
4e), la rémunération des heures supplémentaires n’a pas à être prise en
compte dans le gain assuré, y compris pour les assurés qui travaillent à
temps partiel. Il n’y a donc pas non plus lieu de tenir compte du salaire
afférent aux heures supplémentaires à titre de gain intermédiaire, puisque
ce dernier doit en principe être déterminé selon les mêmes règles que le
gain assuré et que rien ne justifie, en l’occurrence, de procéder
différemment. En rendant des nouveaux décomptes qui tiennent compte
du salaire afférent aux heures supplémentaires (et du treizième salaire y
relatif), la Caisse n’a pas rectifié une situation manifestement erronée,
mais a, au contraire, agi de manière inexacte.
La Caisse était en revanche légitimée à modifier les
décomptes en lien avec le taux d’indemnisation du recourant, qui a tardé
à transmettre les attestations d’études de ses enfants. Les attestations
d’études relatives à la période du 1er février au 15 septembre 2021,
réceptionnées par la Caisse en date du 22 septembre 2021, constituent en
effet un moyen de preuve nouveau propre à justifier la révision des
décomptes précédemment établis, en vue de continuer à appliquer au
recourant un taux d’indemnisation à hauteur de 80 % au-delà du mois de
février 2021 (art. 22 LACI).
Concrètement, la situation se présente de la manière suivante
:
- S’agissant du mois de décembre 2020, le décompte initial du 18
janvier 2021 était déjà erroné. Celui-ci tient en effet compte du
salaire de base de 1'226 fr. 65 (le contrat n’ayant débuté que le 15

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décembre 2020), treizième salaire en sus, et du montant relatif aux
heures supplémentaires effectuées, hors treizième salaire. Par le
nouveau décompte établi le 8 septembre 2021, la Caisse a rajouté le
treizième salaire relatif aux heures supplémentaires. Il appartiendra
à la Caisse d’établir un nouveau décompte pour le mois de
décembre 2020, qui ne tienne pas du tout compte des heures
supplémentaires. Cela signifie que le gain intermédiaire devra être
fixé à 1'328 fr. 85 (correspondant au salaire de base de 1'226 fr. 65,
plus la part de treizième salaire relative à ce montant).
- Les précédents décomptes des mois de janvier et février 2021
établis respectivement les 5 février et 8 mars 2021 sont corrects.
- Il appartiendra à la Caisse d’établir des nouveaux décomptes pour
les mois de mars à août 2021, qui tiennent compte d’un montant de
2'491 fr. 65 à titre de gain intermédiaire (2'300 fr. de salaire fixe,
plus la part de treizième salaire) et d’une indemnisation à hauteur
de 80 %.
7. a) Le recours est par conséquent admis. La décision sur
opposition du 29 juillet 2022 demandant au recourant la restitution d’un
montant de 7'617 fr. 15 est annulée et la cause renvoyée à l’intimée en
vue d’établir de nouveaux décomptes au sens du précédent considérant
afin de déterminer le droit aux indemnités de chômage du recourant pour
la période du 1er décembre 2020 au 31 août 2021.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé sans
mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.

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II. La décision sur opposition rendue le 29 juillet 2022 par la
Caisse de chômage D.________ est annulée, la cause lui étant
renvoyée pour qu’elle établisse de nouveaux décomptes dans
le sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- M. N.________,
- Caisse de chômage D.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :