vd_gerichte · ZQ20.011885 · 2020-12-15 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 41/20 - 139/2020
ZQ20.011885
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 décembre 2020
__________________
Composition : Mme BERBERAT, présidente
M. Neu et Mme Pasche, juges
Greffière : Mme Huser
*****
Cause pendante entre :
G.________, à Vevey, recourante, représentée par Me Benjamin Schwab,
avocat à Vevey,
et
S.________, Division juridique, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI
402

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E n f a i t :
A. Du 15 septembre 2015 au 17 décembre 2019, G.________ (ci-
après : l’intéressée ou la recourante), née en 1963, a figuré au registre du
commerce en tant qu’associée gérante de la société « [...] Sàrl ».
L’intéressée a travaillé du 14 septembre 2018 jusqu’au 30 novembre 2019
en qualité de gérante à 100% pour un salaire mensuel brut de 5'900 fr.,
13ème salaire compris. Son contrat de travail a été résilié en raison de la
fermeture du magasin au 30 novembre 2019 pour des motifs économiques
(cf. attestation de l’employeur complétée par l’assurée au nom de la
société [...] Sàrl). La dissolution de la société a été prononcée par décision
de l’assemblée des associés du 11 décembre 2019. Depuis le 17
décembre 2019, la prénommée est inscrite au registre du commerce en
tant qu’associée gérante liquidatrice avec signature individuelle de la
société susdite en liquidation, les parts sociales étant détenues par
l’intéressée.
G.________ s’est inscrite à l’ORP [office régional de placement]
[...] le 20 décembre 2019 et a revendiqué des prestations de chômage dès
cette date.
Par décision du 6 janvier 2020, la Caisse cantonale de
chômage, par l’intermédiaire de l’Agence de [...], a refusé de donner suite
à la demande d'indemnisation de l'intéressée. Elle a considéré que celle-ci
était inscrite au Registre du commerce en tant que liquidatrice de la
société [...] Sàrl avec signature individuelle et qu’elle avait dès lors
toujours un pouvoir décisionnel dans cette entreprise.
L’intéressée a fait opposition à la décision précitée le 10
janvier 2020 auprès de la Caisse cantonale de chômage, Division juridique
(ci-après : la Caisse ou l’intimée).
Par courrier du 13 janvier 2020 à l’intéressée, le Service de
l’emploi, Instance juridique chômage, l’a informée du fait que son aptitude
au placement lui était reconnue.

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Par décision sur opposition du 2 mars 2020, la Caisse a rejeté
l’opposition formée par l’intéressée et confirmé la décision attaquée. Elle a
retenu qu’en sa qualité d’organe de la société [...] Sàrl en liquidation,
l’intéressée n’avait pas droit aux indemnités de chômage jusqu’à la
radiation de l’inscription de la société au registre du commerce.
B. Par acte du 24 mars 2020, l’intéressée a recouru contre la
décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal, concluant principalement à son annulation, son droit
à l’indemnité de chômage lui étant reconnu depuis le 20 décembre 2019.
Par décision du 9 avril 2020, la Juge instructrice a octroyé le
bénéfice de l’assistance judiciaire à l’intéressée avec effet au 24 mars
2020 et a désigné Me Benjamin Schwab comme conseil d’office.
Par réponse du 22 mai 2020, l’intimée a conclu au rejet du
recours et à la confirmation de la décision entreprise.
Le 24 août 2020, la recourante, par l’intermédiaire de son
conseil, a déposé des déterminations complémentaires à son recours.
Par écriture du 28 août 2020, l’intimée a maintenu ses
conclusions.
Invité par courrier de la Juge instructrice du 2 septembre 2020
à déposer une liste d’opérations et de débours, Me Schwab y a donné
suite le 16 septembre 2020.
Les arguments des parties seront repris, dans la mesure utile,
dans les considérants en droit ci-après.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités
journalières de l’assurance-chômage à compter du 20 décembre 2019,
plus particulièrement sur le fait de savoir si elle occupait une position
assimilable à un employeur dans la société [...] Sàrl en liquidation.
3. a) Aux termes de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de
chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l’alinéa 1 de cette disposition.
La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une
situation comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de
chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la
réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition,

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n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les
personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les
influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un
organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit
parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263
consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015
consid. 5.1 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.2).
La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque
d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une
situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique
critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant
donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_171/2012 du
11 avril 2013 consid. 6.3).
b) La jurisprudence précise encore qu’il n’est pas admissible
de refuser, de façon générale, le droit à l’indemnité au seul motif que
l’employé peut engager l’entreprise par sa signature et qu’il est inscrit au
Registre du commerce. L’autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur
la position formelle de l’organe à considérer, mais bien plutôt établir
l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante,
car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à
combattre les abus, remplisse son objectif (TF 8C_642/2015 du
6 septembre 2016 consid. 3.2). En particulier, lorsqu’il s’agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le
processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l’entreprise (TF 8C_1044/2008 du 13
février 2009 consid. 3.2.1).

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La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal
fédéral concerne les personnes dont le pouvoir décisionnel résulte de la
loi. Ainsi les membres du conseil d’administration d’une société anonyme
ou les associés et les associés-gérants d’une société à responsabilité
limitée sont réputés disposer d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31
al. 3 let. c LACI sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’examen concret
des responsabilités matérielles qu’ils exercent au sein de la société, fut-ce
en ne disposant que d’une signature collective (ATF 122 V 270 consid. 3 ;
TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées ;
8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2 in fine). Dans ces cas, le droit est
nié même si, dans les faits, les personnes concernées ne s’occupent pas
des affaires de la société (TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid.
3.3.1).
c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui
se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte
définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a
alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées ; il en va de même si l’entreprise continue d’exister,
mais que l’assuré, par suite de résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure
d’influencer les décisions de l’employeur. Dans un cas comme dans
l’autre, il peut en principe prétendre à des indemnités journalières de
chômage (TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 ; 8C_140/2010
du 12 octobre 2010 consid. 4.2 et les références citées).
Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer
qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (TF
8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; 8C_172/2013 du 23 janvier
2014 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les
références ; TFA C 355/00 du 28 mars 2001 consid. 3 in DTA 2001 p. 218),
voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de
liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un
assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la

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durée de la procédure de liquidation de la société, il y a notamment lieu
de mentionner le cas de l’assuré qui exerce la fonction de liquidateur (TF
8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 ; TFA C 267/04 du 3 avril
2006 consid. 4.2 in DTA 2007 n° 6 p. 115).
d) De jurisprudence constante, le juge des assurances sociales
apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état de fait existant
au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus
postérieurement et ayant modifié cette situation doivent faire l’objet d’une
nouvelle décision administrative (ATF 131 V 242 consid. 2.1 ; 121 V 362
consid. 1b ; TF 9C_719/2016 du 1er mai 2017 consid. 2).
4. a) La recourante soutient qu’elle s’est retrouvée dans la
situation d’une salariée à la position assimilable à celle d’un employeur qui
quitte définitivement l’entreprise en question pour cause de fermeture de
celle-ci. Elle fait en outre valoir que dite fermeture est définitive puisque la
société est entrée en liquidation et produit à l’appui de ses explications un
document du 13 mars 2020 établi par l’Office des poursuites du district de
[...], établissant l’existence à cette date de poursuites pour un montant
total de 55’310 fr. 40 et d’actes de défaut de biens pour 50’994 fr. 25. Elle
considère ainsi qu’une reprise d’activité de la société et son
réengagement peuvent être exclus. Elle allègue encore que le fait que la
faillite de l’entreprise n’ait pas encore été prononcée s’explique, d’une
part, pour des raisons fiscales et, d’autre part, en raison de la suspension
des activités principales des offices de poursuites et faillites durant la
période de la pandémie. Elle produit également un lot de pièces
démontrant qu’elle recherche activement un emploi.
L’intimée estime, quant à elle, que la recourante n’a pas
prouvé, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’elle a
définitivement quitté son ancienne société en raison de la liquidation de
celle-ci. A cet égard, l’intimée s’appuie sur une jurisprudence (TF
8C_481/2020 du 15 février 2011 consid. 4.2) selon laquelle, pendant la
procédure de dissolution d’une société, passer du statut d’associé gérant à
celui de liquidateur a pour effet de maintenir la personne concernée dans

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le cercle des personnes qui fixent les décisions de l’employeur ou qui les
influent de manière déterminante. De ce fait, elle n’a pas droit à
l’indemnité de chômage pendant qu’elle occupe la fonction de liquidateur,
étant précisé que la procédure de liquidation prend fin avec la radiation de
l’entreprise au registre du commerce.
b) En l’espèce, force est de constater qu’au moment où la
décision sur opposition a été rendue, soit le 2 mars 2020, la recourante
était encore inscrite au registre du commerce en qualité d’associée
gérante liquidatrice avec signature individuelle. Ainsi, la jurisprudence
relative au statut d’associée liquidatrice lui est applicable. Or, comme
rappelé ci-dessus, le statut d’associé liquidateur succédant à celui de
gérant d’une société à responsabilité limitée a pour effet de maintenir
l’intéressé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de
l’employeur ou les influencent de manière déterminante. De ce chef, il n’a
pas droit à l’indemnité, ce que la jurisprudence a d’ailleurs déjà admis
dans des affaires analogues concernant des liquidateurs (cf. consid. 3c
supra). Il apparaît en l’occurrence qu’en sa qualité de liquidatrice, la
recourante demeure chargée de la gestion et de la représentation de la
société en liquidation, avec pouvoir d’accomplir tous les actes entrant
dans le cadre du but de liquidation, y compris le cas échéant de nouvelles
opérations, voire une réinscription. Au demeurant, la fermeture du
magasin n’est pas décisive dans le cas d’espèce, dès lors que le but social
de la société [...] Sàrl en liquidation n’empêche pas l’exploitation d’autres
établissements.
La recourante se fonde en particulier sur un arrêt TF
8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 pour soutenir que l’intimée
aurait dû retenir qu’elle avait définitivement quitté son entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci puisqu’elle était entrée en liquidation.
Or, dans l’arrêt en question, il est fait référence à une société qui a été
déclarée en faillite – ce qui n’est pas le cas en l’espèce – et dont dite
faillite a été suspendue faute d’actifs, si bien que l’on peut, dans cette
situation, partir du principe qu’il ne reste plus rien à liquider et qu’il n’y a,
par conséquent, aucun risque d’abus. La situation de la recourante diffère

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de celle de l’arrêt précité, en ce sens que la société a été dissoute par
décision de l’assemblée des associés du 11 décembre 2019, soit dans les
faits par décision unilatérale de la recourante, étant l’unique associée qui
détient l’entier des parts sociales. La société n’a ainsi pas fait l’objet d’une
procédure de faillite. A cet égard, le fait que des poursuites aient été
introduites, de même que des actes de défaut de biens délivrés, à
l’encontre de la société ne remet pas en cause le constat selon lequel la
recourante, en qualité d’associée gérante liquidatrice, se trouve en
position d’influencer de manière déterminante les décisions de dite
société. Il en va de même des recherches d’emploi effectuées par la
recourante. Enfin, le fait que la société soit entrée en liquidation ne
permet pas, comme on l’a vu, de retenir que la recourante a
définitivement quitté l’entreprise, dès lors que celle-ci conserve un pouvoir
décisionnel au sein de dite entreprise. Seule une radiation de l’inscription
au registre du commerce permettrait de l’attester. Ainsi, le risque d’abus
ne peut, à ce stade, être écarté.
c) Partant, il y a lieu de confirmer que l’intimée était légitimée
à refuser, par décision sur opposition du 2 mars 2020, l’octroi
d’indemnités de chômage à la recourante à partir du 20 décembre 2019.
5. a) Le recours, mal fondé, doit par conséquent être rejeté.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que la recourante n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
c) Par décision de la Juge instructrice du 9 avril 2020, la
recourante a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au
24 mars 2020 et a obtenu à ce titre la commission d’un avocat d’office en
la personne de Me Benjamin Schwab. Celui-ci a produit une liste
d’opérations le 18 septembre 2020, dont il ressort qu’il a consacré
8 heures et 10 minutes de travail dans le cadre de son mandat. Les
opérations étant justifiées, l’indemnité de Me Schwab est arrêtée à 1'470
fr. (180 fr. x 8h10). La liste produite comprend également des débours. Il

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convient toutefois sur ce dernier point d’appliquer le forfait de 5 % du
défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du
7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV
211.02.3]). Au final, le montant de l’indemnité de Me Schwab est arrêté à
1’662 fr. 35 ([1'470 fr. + 73 fr. 50 [1'470 fr. x 5%] + 118 fr. 85 [1'543 fr.
50 x 7.7%]), débours et TVA compris.
d) La rémunération de l’avocat d’office est provisoirement
assumée par le canton, la recourante étant rendue attentive au fait qu’elle
est tenue d’en rembourser le montant dès qu’elle sera en mesure de le
faire (art. 123 al. 1 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au
Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement
(art. 5 RAJ).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 2 mars 2020 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
IV. L’indemnité d’office de Me Benjamin Schwab, conseil de la
recourante, est arrêtée à 1'662 fr. 35 (mille six cent soixante-
deux francs et trente-cinq centimes), débours et TVA compris.
V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD,

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tenue au remboursement de l’indemnité du conseil d’office
mise à la charge de l’Etat.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Benjamin Schwab (pour G.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :