vd_gerichte · ZQ23.048522 · 2024-11-19 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 131/23 - 172/2024
ZQ23.048522
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 19 novembre 2024
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, présidente
M. Piguet et Mme Gauron-Carlin, juges
Greffière : Mme Neurohr
*****
Cause pendante entre :
K.________, à [...], recourant, représenté par Me Nathanaël Petermann,
avocat à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 51 al. 2 et 55 LACI ; art. 2 al. 2 CC.
402

- 2 -
E n f a i t :
A. K.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a été
engagé au 1er janvier 2000 en qualité de directeur de la succursale
lausannoise de la société AS.________ SA Luxembourg (ci-après :
AS.________ SA Luxembourg).
a) La société AS.________ SA Luxembourg était inscrite au
Registre du commerce et des sociétés du Luxembourg depuis 1986 et
avait son siège dans cet Etat. Son but consistait à effectuer toutes les
opérations se rapportant directement ou indirectement à l'acquisition de
participations ainsi qu'au financement des sociétés du groupe A.________.
Le Conseil d’administration était formé en 2016 de trois personnes
domiciliées au Portugal, à savoir Q.________, [...] et [...]. L’actionnariat était
détenu par AI.________ SA (ci-après : AI.________ SA), société mère du
groupe.
b) AS.________ SA Luxembourg avait une succursale à
Lausanne (ci-après : AS.________ SA Lausanne ou la succursale), inscrite au
Registre du commerce du canton de Vaud le 23 décembre 1999. Son but
était la constitution, l’administration et la gestion de sociétés ; services
dans ces domaines, notamment tenue de comptabilité, conseils et
opérations fiduciaires. La succursale a principalement fourni des services
de comptabilité, de trésorerie, d'administration et de conseils aux sociétés
du groupe. Son financement dépendait exclusivement des prestations
versées par d’autres entités ou sociétés du groupe, notamment par
AS.________ SA Luxembourg.
L’assuré était inscrit au Registre du commerce en qualité de
directeur, au bénéfice de la signature collective à deux, de janvier 2000 à
juillet 2015. Depuis 2011, [...] et L.________, tous deux au Portugal, étaient
également inscrits au Registre du commerce en qualité de directeurs avec
signature collective à deux, jusqu’en décembre 2014. Depuis décembre
2014, Q.________, [...] et [...], tous trois au Portugal, étaient inscrits en
qualité de directeurs. Selon les dires de l’assuré, ils auraient été en charge

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de la liquidation de la succursale lausannoise. Il ressort de l’extrait du
Registre du commerce de la succursale qu’à la même période, plusieurs
administrateurs et directeurs n’ayant pas le pouvoir de représenter la
succursale ont été radiés en application de l’ordonnance sur le registre du
commerce (RS : 221.411). Z.________ a intégré la succursale en 2011 et a
occupé la fonction de directeur adjoint en 2014 et 2015. Fonctionnait en
outre T.________, en Suisse, sans fonction dirigeante, mais au bénéfice
d’une procuration avec signature collective à deux.
La succursale a cessé son activité en 2015 avant d’être radiée
du Registre du commerce le 9 mai 2017.
c) La société mère AI.________ SA a été déclarée en faillite le
27 octobre 2014 par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, à
la suite de difficultés économiques et financières. Cela a entraîné la chute
des sociétés du groupe ainsi que l’ouverture d’investigations pénales au
Portugal, au Luxembourg et en Suisse. Dans ce contexte, le Ministère
public de la Confédération a ouvert une instruction pénale à l’encontre du
Président du conseil supérieur du groupe A.________. La procédure initiale a
ensuite été étendue à l’encontre de L.________ qui était organe de
nombreuses sociétés du groupe. Il est ressorti de cette procédure qu’au
cours des années 2008 à 2014, le groupe A.________ avait accumulé des
pertes régulièrement comblées par l’émission constante et croissante des
dettes via ses sociétés. Associée à des manipulations comptables,
l’absence de comptabilité consolidée avait permis de masquer le niveau
d’endettement et de surendettement réel du groupe, respectivement des
sociétés concernées.
Dans ce contexte, il est apparu que l’assuré, en sa qualité de
directeur de la succursale de AS.________ SA, avait joué un rôle dans la
falsification de la comptabilité d’AI.________ SA. La procédure pénale a été
étendue à l’assuré en novembre 2015.

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B. a) Dans l’intervalle, au début de l’année 2015, l’assuré a
connu des difficultés à obtenir d’AS.________ SA Luxembourg le
financement nécessaire à la conduite de la succursale.
Le 8 avril 2015, l’assuré et Z.________ ont adressé un courrier
aux administrateurs d’AS.________ SA Luxembourg Q.________ et [...] en
leur exposant la situation rencontrée par la succursale depuis décembre
2014, en particulier les arrêts maladie respectifs des directeur et directeur
adjoint, l’envoi de documents à l’un des administrateurs sans réaction de
celui-ci, l’envoi de factures restées impayées et les conditions du
licenciement différé de T.________ à la demande des administrateurs. Ces
événements avaient eu pour conséquence de provoquer la déstabilisation
globale du fonctionnement de la succursale. La trésorerie de la succursale
ne permettait en outre pas de respecter les conditions des contrats de
travail, en particulier le paiement des salaires durant les délais de
résiliation et les charges sociales afférentes, ainsi que d’organiser le
déménagement dans des nouveaux locaux et le transfert des données
informatiques. Les directeur et directeur adjoint relevaient que l’absence
d’instructions et de financement de la part des administrateurs était en
totale contradiction avec leurs propos réitérés jusqu’à alors, soit la volonté
de fermer AS.________ SA Lausanne « dans les règles, en conformité avec
la loi sur les sociétés et le code du travail ». Ils les ont ainsi informés qu’ils
se trouvaient dans l’impossibilité de procéder au déménagement de la
succursale, par manque de financement, à trois semaines de la fin du bail.
Ils les ont sommés d’assumer leurs obligations et de prendre leurs
responsabilités, demandant de leur procurer les liquidités nécessaires pour
faire face aux engagements de la société jusqu’à la fin de son activité, et
en particulier à ceux liés au déménagement au 30 avril 2015.
Le 29 mai 2015, le directeur adjoint a écrit aux administrateurs
d’AS.________ SA Luxembourg pour faire le point sur la situation,
notamment concernant les actions du Procureur de la Confédération, les
données informatiques, les dépôts privilégiés des autres sociétés par
rapport à AS.________ SA Lausanne et la demande de soutien restée sans
réponse. Il a ainsi indiqué qu’à la fin du mois de juin 2015, le compte

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bancaire serait à zéro alors qu’une somme de 255'000 fr. serait nécessaire
pour faire face aux salaires dus durant le délai de résiliation et aux impôts
jusqu’à la fin de l’activité de la succursale, qui interviendrait
théoriquement au 30 septembre 2015.
Le 16 juin 2015, l’assuré a démissionné de son poste de
directeur, avec effet au 30 juin 2015. Le 29 juin 2015, il a précisé que sa
démission prendrait effet au 30 septembre 2015 compte tenu de
l’échéance de son délai de congé contractuel.
Dans un courriel du 4 septembre 2015 adressé à
l’administrateur [...], l’assuré a indiqué « souscri[re] à tous les points que
Z.________ mentionnait ». Le 15 septembre 2015, l’assuré a interpelé [...]
et Q.________, en l’absence de nouvelle de leur part, constatant que les
efforts déployés avec son directeur adjoint étaient restés vains. Il a ajouté
avoir « tenté, particulièrement depuis le début de cette année, de vous
faire comprendre les responsabilités qui sont les vôtres en tant que
Directeurs de la succursale de Lausanne, de même qu’en tant
qu’Administrateurs de son siège au Luxembourg, et de vous enjoindre à
prendre les actions simples afin de réaliser dans les faits les intentions que
vous n’avez cessé de nous confirmer, aussi entérinées selon vos dires par
l’accord des liquidateurs au Luxembourg, à savoir que la succursale paie
en particulier ce qu’elle nous doit, règle toutes les charges sociales liées
ainsi que les impôts afin de fermer la succursale « dans les règles », selon
votre expression, en particulier en payant ses dettes ».
b) Après le dépôt d’une requête de conciliation le 21 juillet
2015 et l’échec de la conciliation, l’assuré a ouvert action en paiement
contre AS.________ SA Luxembourg le 8 février 2016 devant la Chambre
patrimoniale cantonale. Il a réclamé le paiement de son salaire brut pour
les mois de juillet à septembre 2015, du treizième salaire au prorata
temporis pour ces mois, du salaire afférent aux vacances pour les années
2014 et 2015 et du bonus au prorata temporis pour l’année 2015.

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c) Le 3 juillet 2017, l’assuré a adressé à la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) une demande d’indemnité en
cas d’insolvabilité. Il a indiqué avoir travaillé pour la société AS.________ SA
Luxembourg du 1er janvier 2000 au 30 septembre 2015.
Par décision du 7 juillet 2017, la Caisse n’a pas donné suite à
la demande de l’assuré, au motif que la raison sociale du siège principal
d’AS.________ SA Luxembourg existait toujours. Aucune condition d’octroi
des indemnités en cas d’insolvabilité n’était remplie.
Le 4 août 2017, l’assuré, désormais représenté par un avocat,
a formé opposition contre cette décision, soutenant que la faillite de son
employeur, au Luxembourg, était inéluctable en raison d’une situation de
surendettement. Il a sollicité, à titre subsidiaire, la suspension de la
procédure jusqu’à droit connu sur le sort de la prochaine mise en faillite de
la société.
La procédure d’opposition a été suspendue.
d) Le 11 octobre 2017, le Procureur fédéral a rendu un rapport
financier intitulé « Enrichissement de K.________ perçu en tant que
directeur au sein de la société AS.________ SA Luxembourg, succursale de
Lausanne ».
e) Le 11 janvier 2019, l’assuré, toujours représenté par son
conseil, a informé la Caisse en réponse à une demande du 20 décembre
2018 que la faillite de la société AS.________ SA Luxembourg n’avait
toujours pas été prononcée. L’expérience démontrait cependant que la
procédure de faillite d’un groupe comme A.________ prenait du temps. Il a
ainsi requis la prolongation de la suspension de la procédure d’opposition.
f) La société AS.________ SA Luxembourg a été déclarée en
faillite le 2 décembre 2019 par le Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg.

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g) La Chambre patrimoniale cantonale a rendu son jugement
le 3 avril 2020. Elle a reconnu AS.________ SA Luxembourg débitrice de
l’assuré des sommes de 30'600 fr. avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 août
2015 sous déduction des charges sociales légales et conventionnelles, et
de 29'222 fr. 40 plus intérêts à 5 % l’an dès le 31 août 2015 sous
déduction des charges sociales légales et conventionnelles. Elle a constaté
que la faillite au Luxembourg de la société ne déployait pas d’effet en
Suisse tant qu’elle n’était pas reconnue en Suisse. Cela permettait de
poursuivre l’action en paiement sans suspension de la procédure. Sur le
fond, la Chambre patrimoniale cantonale a relevé que K.________ était lié
par un contrat de travail au sens de la législation suisse avec AS.________
SA Luxembourg, lequel prévoyait un délai de congé de deux mois, sans
précision sur la durée des rapports de service. Bien que plus court que le
délai légal, ce délai contractuel était néanmoins valable. La résiliation
donnée par l’assuré le 16 juin 2015 prenait ainsi effet au 31 août 2015.
Celui-ci avait offert ses services jusqu’à la fin des rapports contractuels,
même s’il avait travaillé depuis son domicile depuis le mois de mai 2015,
après la restitution des locaux de la succursale. Il avait donc droit à son
salaire brut pour les mois de juillet et août 2015, ainsi que son treizième
salaire au prorata temporis, comme convenu contractuellement. La
Chambre patrimoniale cantonale a relevé que si l’employé avait fait usage
de la possibilité de résilier son contrat avec effet immédiat, il aurait eu
droit au salaire jusqu’à l’échéance de son délai de congé, sans toutefois
avoir l’obligation de travailler. Elle s’est étonnée que l’employeur n’ait pas
résilié le contrat de son directeur plus tôt, compte tenu de son
insolvabilité. Elle a également reconnu le droit de K.________ au salaire
afférant aux vacances non prises et refusé de lui reconnaître un droit à un
bonus pour l’année 2015, celui-ci ne faisant pas partie du salaire. Elle a
finalement écarté les exceptions de compensation soulevées par
l’employeur avec le dommage subi du fait des agissements pénalement
répréhensibles de K.________ et des montants versés en sa faveur à titre
d’indemnité pour la perte de prévoyance subie du fait de la fin des
relations contractuelles. La Chambre patrimoniale cantonale a retenu que
l’employeur n’avait pas établi le dommage que son employé lui aurait
causé. Elle a précisé que sur le plan pénal elle ignorait si un acte

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d’accusation avait été dressé à l’encontre de K.________ et s’il avait été
pénalement condamné. S’agissant de l’indemnité pour perte de
prévoyance professionnelle, l’autorité n’a pas donné suite à la conclusion
de l’employeur qui, en raison de son défaut à l’audience d’instruction et de
premières plaidoiries, avait manqué l’opportunité d’établir et de chiffrer
son dommage. Elle a précisé que le rapport financier du 11 octobre 2017
du Procureur fédéral n’était pas suffisant pour établir le dommage, quand
bien même ses conclusions générales tendaient à établir que l’employé
avait bénéficié de gratifications non expliquées apparaissant comme
démesurées et illégitimes. Le jugement de la Chambre patrimoniale
cantonale est définitif et exécutoire depuis le 27 août 2020.
h) Par courrier de son mandataire du 31 juillet 2020, l’assuré a
informé la Caisse que la société AS.________ SA Luxembourg avait été
déclarée en faillite le 2 décembre 2019. Ses prétentions salariales avaient
également été en partie reconnues par la Chambre patrimoniale cantonale
dans un arrêt du 3 avril 2020, plus particulièrement son droit au salaire
durant le délai de résiliation. Compte tenu de ces éléments, l’assuré a
sollicité la reprise de la procédure d’opposition.
Par décision du 16 juin 2022, la Caisse a à nouveau refusé de
reconnaître le droit de l’assuré à une indemnité en cas d’insolvabilité, au
motif qu’il occupait une fonction dirigeante au sein de la succursale
lausannoise d’AS.________ SA. Au pied de cette décision figurait l’indication
des voies de droit, plus particulièrement celle de l’opposition.
Dans un courrier d’accompagnement, la Caisse a précisé qu’à
ce jour la présence d’un motif ouvrant droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité demeurait incertaine. De l’avis de l’autorité de surveillance,
cette question pouvait demeurer ouverte dans la mesure où le droit à
l’indemnité devait dans tous les cas être nié du fait de la position de
l’assuré assimilable à celle d’un employeur. Ainsi, la procédure concernant
la décision du 7 juillet 2017 demeurait suspendue jusqu’à l’entrée en force
de la décision du 16 juin 2022.

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L’assuré a recouru contre cette décision, le 15 juillet 2022,
devant la Cour de céans. Dans un arrêt du 7 octobre 2022, rectifié le 28
octobre 2022, la Cour de céans a constaté que le recours était prématuré
et l’a déclaré irrecevable (cause ACH 109/22 – 163/2022).
Le 23 janvier 2023, à la demande de la Caisse, l’assuré lui a
adressé une copie de la production de créance dans la faillite de son
employeur et précisé que la faillite n’avait pas été reconnue en Suisse.
Cette reconnaissance n’était toutefois pas une condition à l’octroi des
indemnités en cas d’insolvabilité. S’agissant de la succursale, y étaient
employés en plus de lui-même, le directeur adjoint Z.________, la fondée de
procuration T.________, deux collaboratrices administratives et les autres
directeurs d’AS.________ SA domiciliés au Portugal mais disposant
réellement du pouvoir décisionnel. Aussi, l’assuré n’agissait que sous
mandat des « dirigeants » de la société et n’avait personnellement aucune
marge de manœuvre. Il ne disposait pas de cahier des charges formel,
mais ses tâches étaient limitées à la gestion administrative quotidienne du
bureau de Lausanne. S’il avait continué son activité jusqu’au 30
septembre 2015, c’était à la demande formelle de ses supérieurs, soit par
pure loyauté. L’assuré a enfin indiqué que le rapport du 11 octobre 2017
sur lequel la Chambre patrimoniale cantonale s’était fondée n’était
désormais plus pertinent compte tenu de nouveaux éléments venus
compléter la procédure pendante devant le Ministère public de la
Confédération. Une décision devrait prochainement être rendue par ce
dernier.
i) Le 14 juillet 2023, le Ministère public de la Confédération a
dressé un acte d’accusation en procédure simplifiée à l’encontre de
l’assuré pour faux dans les titres. Il en ressort que la société AS.________
SA Luxembourg, dont l’activité se déployait au travers de sa succursale à
Lausanne, était en charge de la préparation des comptes de la société
AI.________ SA. Au cours des années, le groupe A.________ avait accumulé
des pertes régulièrement comblées par l’émission de dettes via ses
sociétés, en premier lieu AS.________ SA Luxembourg. Ces dettes étaient
placées auprès des clients des établissements financiers du groupe.

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L’absence de comptabilité consolidée avait permis de masquer le niveau
d’endettement et de surendettement des sociétés et le fait que les
anciennes dettes étaient remboursées au moyen de nouvelles émissions
de dettes. L’acte d’accusation précise que depuis l’exercice 2008 à tout le
moins, G.________ et L.________ savaient que la société AI.________ SA avait
des capitaux propres négatifs. Afin de masquer cela, le premier avait
demandé au second d’entreprendre tous les actes nécessaires pour que
les états financiers d’AI.________ SA dissimulent cette réalité. A cette fin,
L.________ avait organisé l’établissement d’une comptabilité mensongère
par une dévaluation indue de la dette, des inscriptions comptables fictives
dans le compte de résultat ainsi que par des appréciations artificielles des
actifs. Il avait chargé l’assuré de tenir la comptabilité d’AI.________ SA et
de modifier les états financiers individuels internes par le biais d’écritures
fictives permettant de surévaluer les actifs, les produits et les fonds
propres, et de sous-évaluer les dettes et les charges. Ces manipulations
ont duré jusqu’à la débâcle du groupe A.________ intervenue entre fin 2013
et début 2014. Au cours de ses auditions, l’assuré a reconnu avoir établi
des pièces comptables mensongères et avoir enregistré ou supervisé
l’enregistrement des écritures liées à ces pièces, diminuant fictivement les
pertes et améliorant fictivement le résultat de l’exercice dans la
comptabilité d’AI.________ SA. Plus précisément, il établissait dans un
premier temps des états financiers individuels à usage interne à
l’attention de L.________ lequel préparait sur cette base les comptes
statutaires d’AI.________ SA. Le Ministère public de la Confédération a
estimé que l’assuré connaissait la situation déficitaire et de
surendettement de la société et avait agi avec conscience et volonté dans
le dessein de procurer un avantage aux organes d’AI.________ SA, à la
société elle-même et au groupe A.________. Compte tenu de ces éléments,
le Ministère public de la Confédération a considéré qu’une peine privative
de liberté de [...], assortie d’un sursis complet avec un délai d’épreuve de
2 ans, apparaissait appropriée. Une créance compensatrice était
également préconisée, pour un montant de [...], au titre des montants
perçus en récompense de la commission des infractions retenues.

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Le 22 août 2023, le Tribunal pénal fédéral a rendu son
jugement contre l’assuré, reprenant la proposition de jugement contenue
dans l’acte d’accusation.
j) Le 21 septembre 2023, l’assuré a transmis à la Caisse un
extrait de l’acte d’accusation du 14 juillet 2023 et le jugement du 22 août
2023 partiellement caviardés.
Par décision sur opposition du 10 octobre 2023, la Caisse a
rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé son refus de reconnaître à
l’assuré le droit à une indemnité en cas d’insolvabilité. Elle a constaté qu’il
était le directeur de la succursale et inscrit comme tel au Registre du
commerce jusqu’à sa radiation en juillet 2015. Elle a également considéré
que l’assuré était impliqué dans la gestion de la société, avait un pouvoir
sur la marche des affaires et était au courant de la situation financière
critique de la société, depuis plusieurs années, au vu des faits retenus
dans l’acte d’accusation du 14 juillet 2023 et du jugement du Tribunal
pénal fédéral. L’assuré avait donc accepté de poursuivre sa relation de
travail alors qu’il savait que son salaire ne serait pas versé, ce qu’il avait
d’ailleurs invoqué dans sa démission tout en décidant de rester par pure
loyauté jusqu’au terme de son délai de congé. Il avait donc pris ce risque
en toute connaissance de cause. L’assurance-chômage n’avait pas à en
assumer les conséquences.
C. Par acte du 9 novembre 2023, K.________, toujours représenté
par son conseil, a recouru devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant à sa
réforme en ce sens que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité lui soit
reconnu et qu’une « indemnité en cas d’insolvabilité […] et des indemnités
de chômage lui [soient] versées pour la période du 1er juillet 2015 au 30
septembre 2015 », subsidiairement à son annulation et au renvoi de la
cause à l’intimée pour nouvelle décision. Il a fait valoir que le seul fait
d’occuper le poste de directeur de la succursale de son ancien employeur
ne suffisait pas à l’exclure du droit aux prestations en cas d’insolvabilité,
mais qu’il convenait plutôt de déterminer la possibilité effective d’un

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dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise. Or, il ne
disposait d’aucune autonomie dans la réalisation de ses tâches et
dépendait entièrement des directives du conseil d’administration, comme
cela ressortait de son contrat et des courriers adressés aux membres du
conseil. Son inscription au Registre du commerce visait en outre
uniquement à « engager formellement » AS.________ SA Lausanne lors de
la conclusion de contrats standardisés. AS.________ SA et sa succursale
n’avaient aucune activité commerciale et leurs activités dépendaient des
mandats confiés par les sociétés du groupe. La structure même du groupe
au sein duquel était AS.________ SA excluait de retenir que l’assuré ait pu
avoir un pouvoir décisionnel sur la marche des affaires. S’agissant de la
poursuite de son travail en l’absence de salaire, celle-ci s’expliquait par
loyauté à la suite d’une demande formelle et expresse de ses supérieurs
en charge de la liquidation de la succursale. Enfin, il ne ressortait pas de
l’acte d’accusation dressé par le Ministère public de la Confédération qu’il
occupait une position dirigeante au sein de la société, mais bien plus qu’il
avait agi sur instructions et ordres des administrateurs.
Par réponse du 27 décembre 2023, l’intimée a conclu au rejet
du recours. Elle a souligné que le recourant n’avait pas contesté avoir été
conscient qu’il ne recevrait plus son salaire dès le mois de juillet 2015 et
avoir, malgré cela, continué à travailler. Il avait ainsi accepté de travailler
sans rémunération. De plus, sa connaissance précise de la situation
financière critique de la société était directement liée à sa position au sein
de cette dernière qui devait sans nul doute être considérée comme faisant
partie des personnes exclues du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Répliquant le 22 février 2024, le recourant a confirmé ses
conclusions. Il a indiqué que depuis l’automne 2014 les difficultés
financières du groupe A.________ étaient notoires. Dans le cadre de la
procédure de faillite des sociétés du groupe, menée essentiellement
depuis le Luxembourg, des instructions lui avaient été fournies par MM.
Q.________ et [...] qui étaient également en charge de la liquidation de la
succursale. Cela démontrait qu’il n’avait aucune marge de manœuvre
opérationnelle. Il a ajouté que, comme cela ressortait des courriers

- 13 -
échangés, il ne pouvait pas être conscient du fait qu’il ne serait plus payé
dès le mois de juillet 2015, au vu des assurances fournies par les
membres du conseil d’administrateur. Quoi qu’il en soit, le fait de
continuer à offrir ses services nonobstant le non-paiement du salaire
n’était pas une condition au refus d’octroi de l’indemnité en cas
d’insolvabilité. Même sous l’angle de l’obligation de limiter son dommage,
le recourant n’avait pas prétérité la position de l’intimée, ayant résilié son
contrat lorsqu’il était encore payé, ayant exécuté sa prestation de travail
en juillet alors qu’il ne pouvait pas savoir qu’il ne serait pas rémunéré et
n’ayant pas les moyens de mettre un terme prématuré à son contrat dès
lors que le salaire d’août était dû dans tous les cas.
Dupliquant le 3 avril 2024, l’intimée a confirmé ses conclusions
en rejet du recours.
Par déterminations du 15 avril 2024, le recourant a précisé que
si par impossible une position comparable à celle d’un employeur était
reconnue, son droit à une indemnité de chômage restait dû. Le recours
devait par conséquent être admis.
Le 15 mai 2024, la juge instructrice a ordonné au recourant la
production de l’acte d’accusation du 14 juillet 2023 et du jugement du 22
août 2023 dans leur intégralité et sans caviardage. Elle l’a prié d’indiquer
si et dans quelle mesure sa créance avait été admise à l’état de
collocation de la faillite d’AS.________ SA Luxembourg.
Le 27 mai 2024, le recourant a transmis à la Cour de céans les
pièces requises. Les faits ressortant de ces pièces non caviardées ont été
reproduits ci-dessus. Le recourant a également produit les pièces attestant
des prétentions qu’il avait fait valoir dans le cadre de la procédure de
faillite d’AS.________ SA Luxembourg. Il a ajouté que s’il avait été
condamné pour faux dans les titres, cette condamnation résultait d’actes
qui avaient été commis sans équivoque à l’instigation des dirigeants du
groupe A.________. La créance compensatrice mise à sa charge découlait
de bonus perçus entre 2009 et 2012, de sorte que cela n’avait aucun lien

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avec les prétentions en paiement de l’indemnité en cas d’insolvabilité dont
il était question dans la présente procédure. La condamnation pénale ne
constituait en outre pas un motif d’exclusion des prestations de
l’assurance-chômage résultant de l’insolvabilité de l’employeur.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas
d’insolvabilité. Sa conclusion tendant au paiement des indemnités de
chômage est irrecevable, dès lors qu’elle sort du cadre de la contestation
fixée par la décision sur opposition.
3. a) Aux termes de l’art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs
assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur
insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque une procédure de faillite est

- 15 -
engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des
créances de salaire envers lui (let. a) ou que la procédure de faillite n’est
pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause
de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b)
ou ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers
leur employeur (let. c).
Pour que le droit à l’indemnité soit reconnu, il faut que
l’employeur soit sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse, ou
qu’il emploie des travailleurs en Suisse. Ces conditions sont alternatives.
Si l’employeur est une personne physique, il suffit que son domicile
personnel civil soit en Suisse pour qu’il puisse faire l’objet d’une procédure
d’exécution forcée en suisse (art. 46 al. 1 LDIP [loi fédérale du 18
décembre 1987 sur le droit international privé ; RS 291]). Pour les
personnes morales et sociétés inscrites au Registre du commerce, c’est le
siège social qui fait foi (art. 46 al. 2 LDIP). Indépendamment d’un for de
poursuite en Suisse, il suffit qu’un travailleur soit employé en Suisse et
verse des cotisations à l’assurance-chômage pour qu’il puisse bénéficier
de l’indemnité en cas d’insolvabilité. Les travailleurs détachés en Suisse
par une entreprise sise à l’étranger ont donc, en principe, droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°8 ad art. 51 LACI).
b) En l’espèce, l’assuré était directeur d’AS.________ SA
Lausanne, soit d’une succursale dépourvue de personnalité juridique (ATF
120 III 11 consid. 1a). Comme constaté par la Chambre patrimoniale
cantonale dans son jugement du 3 avril 2020 (p. 13), l’employeur de
l’assuré était AS.________ SA Luxembourg.
La faillite de l’employeur a toutefois été prononcée à l’étranger
et n’a pas été reconnue en Suisse (jugement du 3 avril 2020, p. 17 ;
courrier du 23 janvier 2023 de Me Petermann). A défaut de
reconnaissance en Suisse, la faillite n’a pas d’effet dans ce pays (art. 166
LDIP ; ATF 137 III 138 consid. 2.2). La question se pose donc de savoir si la
condition posée à l’art. 51 al. 1 let. a LACI est réalisée.

- 16 -
aa) A teneur de l’art. 166 LDIP, une décision de faillite
étrangère rendue dans l’Etat de domicile du débiteur est reconnue en
Suisse à la réquisition de l’administration de la faillite, du débiteur ou d’un
créancier, notamment : a) si la décision est exécutoire dans l’Etat où elle a
été rendue ; b) s’il n’y a pas de motif de refus au sens de l’art. 27. Par
ailleurs, les créanciers d’une succursale située en Suisse peuvent
demander l’ouverture d’une procédure d’exécution forcée au lieu de
situation de la succursale (art. 50 LP (loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1) jusqu’à la publication de la
décision de reconnaissance au sens de l’art. 169 LDIP (art. 166 al. 2 LDIP).
En vertu de l'art. 170 al. 1 LDIP, la reconnaissance de la décision de faillite
rendue à l'étranger a, en principe, les effets de la faillite tels que les
prévoit le droit suisse pour tout le patrimoine du débiteur sis en Suisse.
Les actifs servent en premier lieu à payer les créances garanties par gage
désignées à l'art. 219 LP, les créances non garanties par gage de
créanciers privilégiés ayant leur domicile en Suisse, et, depuis le
1er janvier 2019, les créances liées à une succursale du débiteur inscrite
au registre du commerce (art. 172 al. 1 LDIP).
En principe, l’intérêt de faire reconnaître la faillite étrangère
existe s’il y a un patrimoine en Suisse. La partie requérante doit donc
rendre simplement vraisemblable l'existence d'actifs du débiteur au for du
tribunal saisi (ATF 135 III 566 consid. 4.2). Ainsi faut-il que les avoirs situés
en Suisse appartiennent au débiteur ; cette localisation ne saurait fonder
de compétence au lieu de situation des biens dont le débiteur n'est pas
(plus) titulaire. Le Tribunal fédéral a réservé l’hypothèse selon laquelle la
partie requérante pouvait avoir intérêt à faire reconnaître en Suisse une
décision de faillite étrangère « même lorsqu'il ne se trouve aucun droit
patrimonial sur sol helvétique », cette jurisprudence étant cependant
controversée (Volken/Rodriguez, in : Zürcher Kommentar, IPRG, 3e éd.,
2018, nos 9 s. ad art. 171 LDIP et les citations ; TF 5A_87/2020 du 7 juillet
2020 consid. 5.3 et 5.4).

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Les art. 166 ss LDIP ne prévoient que la reconnaissance de la
décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou
exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite
étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse (ATF 139 III
504 consid. 3.1). Selon l'art. 167 al. 1 LDIP, si le débiteur a en Suisse une
succursale inscrite au registre du commerce, la requête en reconnaissance
de la décision de faillite rendue à l’étranger est portée devant le tribunal
du lieu où la succursale a son siège. Dans tous les autres cas, la requête
est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse.
bb) En l’espèce, la succursale lausannoise était inscrite au
Registre du commerce du canton de Vaud mais a été radiée le 9 mai 2017,
soit plus de deux ans avant la faillite d’AS.________ SA. Au demeurant,
l’employeur ne paraît plus avoir de biens en Suisse. Il est ainsi douteux
qu’après l’ouverture de la faillite de la société au Luxembourg, le
recourant eut pu requérir l’ouverture d’une faillite ancillaire en Suisse
faute de biens et/ou de succursale encore active en Suisse à cette date.
En outre, la lecture de l’art. 51 al. 1 LACI, qui fixe comme
conditions alternatives un employeur insolvable « sujet à une exécution
forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse », ne semble pas
exiger l’existence d’une procédure d’exécution forcée en Suisse. On
pourra ajouter que l’art. 77 al 4 OACI prévoit que lorsque l’employeur ne
tombe pas sous le coup de l’exécution forcée en Suisse, la caisse de
chômage publique du canton dans lequel se trouve l’ancien lieu de travail
de l’assuré est compétente, ce qui semble signifier que l’ouverture d’une
faillite ancillaire n’est pas nécessaire pour ouvrir le droit à l’indemnité.
c) Cela étant, on pourra laisser la question de la nécessité de
la reconnaissance de la faillite en Suisse ouverte en l’état, au vu des
développements qui suivent.
4. a) Selon l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances de
salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de
travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé

- 18 -
à l’art. 3 al. 2 LACI, étant entendu que les allocations dues aux travailleurs
font partie intégrante du salaire.
Selon l’art. 53 LACI, lorsque l’employeur a été déclaré en
faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la
caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou
des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la
publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al.
1). En cas de saisie de l’employeur, le travailleur doit présenter sa
demande d’indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date
de l’exécution de la saisie (al. 2). A l’expiration de ces délais, le droit à
l’indemnité s’éteint (al. 3).
Le délai de 60 jours commence à courir le lendemain de la
date de publication dans la FOSC. Le jour de l’ouverture de la faillite n’est
pas déterminant. Ce délai est un délai de fond, de nature péremptoire, et
non un délai de procédure soumis par exemple à une suspension au sens
de l’art. 38 al. 4 LPGA (TF 8C_541/2009 du 19 novembre 2009 consid. 5).
Ce délai n’est pas prolongeable mais peut donner lieu à une restitution
aux conditions de l’art. 41 LPGA. À l’expiration de ce délai, le droit s’éteint.
Il s’agit d’un cas de péremption générale et non de déchéance pour la
période de retard (Rubin, op. cit., nos 9 et 12 ad art. 53 LACI).
b) Conformément au jugement de la Chambre patrimoniale
cantonale du 3 avril 2020 et compte tenu du délai de résiliation
contractuel de deux mois, les salaires des mois de juillet et août 2015 sont
dus à l’assuré par AS.________ SA Luxembourg. La créance de salaires
existait à l’ouverture de la faillite prononcée en décembre 2019. Aussi,
conformément à l’art. 52 LACI, la créance de salaires porte sur ces deux
mois.
Reste à déterminer si la demande d’indemnité en cas
d’insolvabilité a été déposée dans le délai de l’art. 53 LACI. L’assuré a
déposé sa demande auprès de la Caisse le 3 juillet 2017, soit avant que la
faillite de son employeur ne soit prononcée. Le droit à ces prestations

- 19 -
n’était pas encore ouvert, mais la Caisse a accepté de suspendre la
procédure d’opposition contre sa décision de refus du 7 juillet 2017,
jusqu’à droit connu sur la faillite. Or le délai de l’art. 53 LACI ne peut être
suspendu (cf. supra). L’intimée aurait par conséquent dû maintenir sa
décision de ne pas entrer en matière sur la demande de prestations et
inviter l’assuré à redéposer une nouvelle demande lorsque les conditions
seraient remplies. Après avoir été interpelé en décembre 2018 par la
Caisse, l’assuré l’a informée le 11 janvier 2019 que la faillite d’AS.________
SA Luxembourg n’avait toujours pas été prononcée et a requis la
prolongation de la suspension de la procédure. Par courrier du 6 mars
2020, l’assuré a informé la Caisse que la faillite d’AS.________ SA
Luxembourg avait été prononcée le 2 décembre 2019. On ignore toutefois
à quelle date l’assuré l’a su, ce qui ne permet pas de s’assurer que le délai
de 60 jours a bien été respecté. Cela étant, dès lors que l’intimée avait
suspendu la procédure d’opposition contre la décision de refus du 7 juillet
2017, ce qu’elle a encore confirmé par courrier du 16 juin 2022, la
question du respect du délai peut rester ouverte.
5. a) En vertu de l’art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la
procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes
les mesures propres à sauvegarder son droit envers l’employeur, jusqu’à
ce que la caisse l’informe de la subrogation dans ladite procédure.
L'obligation pour l'assuré de réduire le dommage selon
l'art. 55 al. 1 LACI s'applique même lorsque le rapport de travail est
dissous avant l'ouverture de la procédure de faillite. Dans ce cas de figure,
le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés
économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à
l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa
créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité
(ATF 114 V 56 consid. 4 ; TF 8C_367/2022 du 7 octobre 2022 consid. 3.2 ;
TF 8C_814/2021 du 21 avril 2022 consid. 2.2 ; TF 8C_408/2020 du
7 octobre 2020 consid. 3).

- 20 -
L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant
la résiliation du rapport de travail qu’après. Dans la première éventualité,
l’absence de réaction de l’employé peut en effet se comprendre, du moins
lorsqu’il est confronté à un premier retard dans le versement de son
salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son
employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa
rémunération. Après la résiliation, l'assuré ne peut pas attendre plusieurs
mois avant d'intenter une action judiciaire contre son ex-employeur. Il doit
en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière
de l'employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour
l'assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation
prévue par l'art. 54 LACI (TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid.
3.5.3 et les références). Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif en
attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (TF 8C_367/2022
précité consid. 3.2 ; TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3).
Pour qu'il y ait droit à une indemnité en cas d'insolvabilité pour
des créances de salaires en souffrance, il est exigé de l'assuré une
poursuite systématique et continue des démarches engagées contre
l'employeur, qui doivent déboucher sur une des étapes du droit
d'exécution forcée exigées par la loi. Les salariés doivent en effet se
comporter vis-à-vis de l'employeur comme si l'institution de l'indemnité en
cas d'insolvabilité n'existait pas du tout. Cet impératif n'admet aucune
inactivité prolongée. La violation de l'obligation de diminuer le dommage
implique que l'on puisse reprocher à l'assuré d'avoir commis une faute
intentionnelle ou une négligence grave (TF 8C_386/2023 du 6 décembre
2023 consid. 3.2 ; 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; 8C_814/2021 précité
consid. 2.2 ; 8C_408/2020 précité consid. 3).
b) Le recourant a entrepris une action judiciaire en vue de
reconnaître son droit au salaire en juillet 2015, par le dépôt d’une requête
de conciliation, puis en février 2016 par le dépôt d’une demande. Il a
ensuite produit la créance constatée dans le jugement de la Chambre
patrimoniale cantonale dans la faillite de la société le 29 mars 2021. On
ignore si la créance a été admise dans la faillite ou si l’administration de la

- 21 -
faillite s’est prononcée sur celle-ci. Les démarches en vue de récupérer
ses salaires après la résiliation des rapports de travail ont toutefois été
réalisées et peuvent être qualifiées de suffisantes. Cela étant, la demande
doit être rejetée pour les motifs développés ci-après.
6. a) Il y a lieu d’examiner les motifs d’exclusion prévus par la loi.
L’art. 51 al. 2 LACI énonce que n’ont pas droit à l’indemnité les personnes
qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant
de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à
l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils
sont occupés dans la même entreprise.
Il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit
aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager
l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du
commerce (ATF 122 V 270 consid. 3). Il faut bien plutôt établir l'étendue
du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc
la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante (TF
8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2).
En édictant l’aliéna 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu
exclure d’une protection particulière les personnes en principe informées
de la situation financière de l’entreprise en raison de leur statut ou des
fonctions exercées. Sont concernées les personnes qui exercent aussi bien
une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise
qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas
surprises par la faillite subite de l’employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait
de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de
l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de
l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le
comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en
raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait
incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui
suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une

- 22 -
influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (cf.
Rubin, op. cit., n° 16 ad art. 51 LACI). Ce qui est décisif, c'est de savoir si
l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la
volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à
l'étendue ou à la cessation de l'activité (TF 8C_642/2015 du 6 septembre
2016 consid. 3.2).
Le droit à l’indemnité doit également être nié en vertu de l’art.
51 al. 2 LACI pour les périodes postérieures à la sortie du conseil
d’administration, lorsque les difficultés financières qui ont finalement
entraîné la faillite existaient déjà auparavant et que les rapports de travail
ont été maintenus (ATF 126 V 134 consid. 5).
b) Le recourant était le seul représentant membre de la
direction de la succursale qui était domicilié en Suisse. Il remplissait ainsi
la fonction du représentant de la succursale ayant son siège à l’étranger
domicilié en Suisse exigé par l’art. 160 LDIP. Ce statut est un indice pour
qualifier sa fonction d’influente.
Il apparaît en outre que l’assuré a activement participé au
fonctionnement du groupe A.________. Tout au long de son existence, le
groupe A.________ a eu largement recours au placement privé de dettes
pour se financer ; AI.________ SA en était l’émetteur principal. Ces dettes
étaient ensuite placées auprès des clients des établissements financiers
du groupe. Les anciennes dettes étaient parfois remboursées par
l’émission de nouvelles dettes. AS.________ SA Luxembourg, dont l’assuré
était l’employé et le directeur de la succursale lausannoise au travers de
laquelle l’activité se déployait, était responsable de la gestion
administrative et de l’établissement de la comptabilité des sociétés non
financières du groupe A.________ dont faisait partie AI.________ SA. L’assuré
était ainsi responsable d’établir la comptabilité d’AI.________ SA. Or, depuis
l’exercice 2008, les capitaux propres d’AI.________ SA étaient négatifs. Afin
de dissimuler la réalité, l’assuré a été chargé par L.________ de tenir la
comptabilité en modifiant les états financiers individuels internes par le
biais d’écritures fictives permettant de surévaluer les actifs et les produits,

- 23 -
et de sous-évaluer les dettes et les charges. Il a admis avoir établi pour ce
faire des pièces comptables non conformes à la réalité. Il a procédé de la
sorte de 2009 à 2013 pour les exercices comptables 2008 à 2012,
influençant le résultat du bilan de plusieurs millions d’euros. Par ces actes
illicites, qu’il a d’ailleurs reconnus, l’assuré a caché l’état de
surendettement des sociétés du groupe, et plus particulièrement
d’AI.________ SA et d’AS.________ SA Luxembourg, ce qui leur a permis de
poursuivre leurs activités. Il a ainsi eu un effet déterminant sur
l’orientation des activités des sociétés, sur leurs affaires et sur la date de
cessation de leurs activités en repoussant celle-ci de plusieurs années.
L’assuré a pris une part prépondérante à la formation de la volonté des
sociétés du groupe, plus particulièrement d’AS.________ SA Luxembourg et
d’AI.________ SA.
Contrairement à ce qu’il soutient, son rôle ne saurait se limiter
à celui d’un simple comptable. Sa fonction de directeur de la succursale,
son pouvoir au sein de la société qui lui a permis d’avoir une incidence sur
la marche de plusieurs sociétés du groupe et la nature de ses actes
dépassent les tâches d’un simple comptable. En établissant des pièces
non conformes à la réalité, l’assuré a exercé une influence déterminante
sur la poursuite des affaires des sociétés AS.________ SA Luxembourg et
AI.________ SA et ainsi du groupe A.________ qui étaient en état de
surendettement. Il ressort en outre de l’acte d’accusation du 14 juillet
2023 que l’assuré a agi dans « le dessein de procurer un avantage illicite
aux organes d’AI.________ SA, à la société AI.________ SA et au groupe
A.________ en présentant une situation financière plus favorable et ainsi en
évitant une insolvabilité du groupe A.________ ce qui aurait conduit à la
débâcle du groupe ». Le Ministère public de la Confédération a retenu que
l’assuré avait agi avec conscience et volonté, quand bien même il avait agi
sur la base d’instructions de L.________, en partie sous son ascendant et
par loyauté pour son employeur. L’assuré avait reçu des « récompenses »
pour ses actes à hauteur de [...] (acte d’accusation, p. 20), ce qui a
conduit le Ministère public de la Confédération à retenir qu’il n’agissait pas
entièrement sous l’emprise de son employeur. L’assuré a été reconnu
coupable de faux dans les titres et condamné à verser une créance

- 24 -
compensatrice du fait de son enrichissement illégitime, par jugement du
22 août 2023 du Tribunal pénal fédéral.
L’assuré, par ses actes, a pris une part active dans le
fonctionnement du groupe et a exercé une influence déterminante sur son
activité. Il connaissait en détail la situation financière déficitaire dans
laquelle AS.________ SA Luxembourg et son actionnaire AI.________ SA se
trouvaient depuis plusieurs années ainsi que l’inéluctable cessation
d’activité des sociétés et de la succursale lausannoise. Il ne peut être suivi
lorsqu’il prétend qu’il a été surpris par la cessation de l’activité de la
succursale et la faillite de son employeur. Son statut lui a au demeurant
permis de se faire verser des rémunérations sans justification claire, ce qui
témoigne également de son influence sur la gestion des affaires.
c) Vu ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le recourant
remplit les conditions d’exclusion du droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité prévues par l’art. 51 al. 2 LACI. Sa demande doit être
rejetée pour ce motif.
7. La demande de prestations d’indemnité en cas d’insolvabilité
de l’assuré doit au demeurant être rejetée sous l’angle de l’abus de droit.
a) L’abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC [code civil suisse
du 10 décembre 1907 ; RS 210]) demeure toujours réservé. Ce principe
permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un
droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question
au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi
dans le texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de
droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence
d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de
façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en
présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l’attitude
contradictoire (ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; ATF 137 III 625 consid.
4.3; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1).

- 25 -
b) En l’occurrence, non seulement l’assuré a pris activement
part au processus conduisant à cacher l’insolvabilité des sociétés
AI.________ SA et AS.________ SA Luxembourg, mais il s’est encore enrichi
personnellement pendant cette période. Certes, la Chambre patrimoniale
cantonale n’a pas retenu la compensation invoquée par l’employeur, mais
cela en raison des défaillances de celui-ci dans la procédure et du fait qu’il
n’avait pas prouvé le dommage qu’il prétendait avoir subi du fait des
agissements illicites de l’assuré. La Chambre patrimoniale cantonale avait
cependant relevé qu’elle ignorait si un acte d’accusation avait été dressé
et si l’assuré avait été pénalement condamné, lorsqu’elle a rendu son
jugement le 3 avril 2020. Depuis lors, un acte d’accusation a été établi le
14 juillet 2023 par le Ministère public de la Confédération et l’assuré a été
condamné à une peine privative de liberté, avec sursis, pour faux dans les
titres et au paiement d’une créance compensatrice. Il ressort de l’acte
d’accusation et du rapport financier du 11 octobre 2017 que l’assuré s’est
enrichi grâce à ses actes alors qu’il ne pouvait ignorer, au vu de ses
compétences professionnelles, que le groupe A.________ rencontrait des
difficultés telles qu’elles laissaient envisager la chute du groupe. Aussi,
plusieurs transferts de fonds survenus entre 2009 et 2012, pour un
montant total de [...], avaient servi à récompenser l’assuré pour ses actes
illicites. Des comptes bancaires ont été ouverts au nom de l’assuré dans le
seul but de percevoir cette rémunération officieuse, l’un d’eux étant
ouvert en France sans que cela ne soit justifié. Les versements
provenaient d’une société offshore qui était utilisée pour le règlement
d’honoraires non officiels de plusieurs dirigeants du groupe. Enfin, les
versements ont été dissimulés aux autorités fiscales par l’assuré jusqu’à
ses premières auditions par le Ministère public de la Confédération en
novembre 2015. Un acompte de [...] avait encore été versé directement à
un garage auprès duquel l’assuré avait acquis un véhicule privé, sans que
cela ne soit justifié commercialement. Le Ministère public de la
Confédération a retenu que les valeurs patrimoniales étaient destinées à
récompenser l’assuré pour ses actes. L’assuré a été condamné pour ses
actes, par jugement du 22 août 2023.

- 26 -
Dans ces circonstances, la demande d’indemnité en cas
d’insolvabilité relève de l’abus de droit et doit être rejetée.
8. a) Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision
sur opposition entreprise confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 10 octobre 2023 par la
Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Nathanaël Petermann (pour K.________),
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,

- 27 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :