vd_gerichte · CT10.042203 · 2017-05-22 · fr
Conflit du travail
Conflit du travail


TRIBUNAL CANTONAL
CT10.042203-161955
194
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 22 mai 2017
__________________
Composition : M. ABRECHT, président
Mme Fonjallaz et M. Krieger, juges
Greffier : M. Hersch
*****
Art. 320 al. 2 et 322 al. 1 CO
Statuant sur l’appel interjeté par J.________, à Vevey,
demanderesse, contre le jugement rendu le 29 janvier 2016 par la Cour
civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant l’appelante d’avec
V.________ SA, à Vevey, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
1102

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En fait :
A. Par jugement du 29 janvier 2016, dont les considérants écrits
ont été adressés aux parties le 13 octobre 2016, la Cour civile du Tribunal
cantonal a rejeté les conclusions prises par la demanderesse J.________
contre la défenderesse V.________ SA, selon demande du 22 décembre
2010 (I), a arrêté les frais de justice à 16'641 fr. 80 pour la demanderesse
et à 19'490 fr. 60 pour la défenderesse (II) et a condamné la
demanderesse à verser à la défenderesse le montant de 50'990 fr. 60 à
titre de dépens (III).
Les premiers juges étaient amenés à statuer sur une demande
de J.________ contre V.________ SA visant au paiement d’un salaire variable
pour les années 2009 et 2010. En droit, ils ont qualifié le chiffre 4.2 du
contrat de travail, selon lequel une part de salaire variable serait ajoutée
au salaire fixe lorsque le développement des affaires court terme
permettrait de l’envisager, de convention préalable, qui ne fondait aucun
droit à l’exécution. Ils ont considéré que lors de la conclusion du contrat,
les parties s’étaient entendues sur le principe d’une rémunération variable
dans le futur, mais que celle-ci devait faire l’objet d’un accord ultérieur,
portant sur les éléments objectivement essentiels d’une telle
rémunération. Or aucun accord n’était ensuite intervenu s’agissant des
bases de calcul de cette rémunération. Dans ces conditions, aucun contrat
n’était venu à chef s’agissant du salaire variable de l’employée. Le juge ne
pouvant suppléer à l’absence d’accord sur les éléments objectivement
nécessaires pour déterminer le mode de calcul et l’étendue de la
rémunération variable, la prétention de la travailleuse en paiement du
salaire variable devait être rejetée.
B. Par acte du 14 novembre 2016, J.________ a formé appel contre
le jugement précité, en concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que V.________ SA lui doive
immédiat paiement de la somme de 523'438 fr. 40 avec intérêts à 5 % l’an

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dès le 31 décembre 2009 sur la somme de 318'229 fr. 40 et dès le 30
septembre 2010 sur la somme de 205'209 fr., et subsidiairement à ce que
les dépens dus par elle soient réduits à dire de justice.
Dans sa réponse du 16 mars 2017, V.________ SA a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. La société V.________ SA (ci-après : V.________ SA) a pour but
statutaire l’étude, la construction et l’exploitation des réseaux nécessaires
au transport de gaz naturel en Suisse romande ; l’achat en gros et la vente
de gaz naturel ; la reprise, la construction, l’équipement et l’exploitation
d'installations de production, de stockage ou de traitement de gaz ; la
participation à la prospection de gaz naturel et à la recherche de sites de
stockage de gaz naturel ; la participation à des entreprises ou sociétés
poursuivant des buts analogues et la collaboration avec les milieux suisses
intéressés au gaz naturel. En 2009, son capital social était détenu à
hauteur de 72 % par des collectivités publiques ou semi-publiques.
V.________ SA exerce une activité de trading en ce sens qu’elle
achète du gaz, qu’elle transporte et vend à ses clients qui sont
principalement ses actionnaires. Pour garantir la livraison du gaz, elle
couvre les besoins en approvisionnement de ses clients actionnaires par la
conclusion de contrats d’approvisionnement en gaz à long terme à prix
indexés sur les produits pétroliers, avec une marge de volume d’achat à la
hausse ou à la baisse. Les contrats à long terme conclus par V.________ SA
ne prévoient pas tous la même marge d’achat de volume de gaz. Cette
souplesse permet à cette dernière d’adapter ses achats effectifs de gaz
aux besoins de ses actionnaires. Elle lui permet également d’acquérir une
part marginale – de l’ordre de 15 à 20% – du gaz nécessaire à ses clients
actionnaires par des achats sur le marché à court terme, lorsque le prix y
est inférieur à ceux prévus dans les contrats à long terme.

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J.________, née en 1969, a été active dans le domaine du
transport maritime (« shipping ») de 1997 à 2007. Du 5 juin 2007 au 31
octobre 2008, elle a travaillé pour la société [...] SA, une entreprise active
dans le commerce de matières premières et s’adonnant à du trading pur.
Elle y occupait la fonction de « clean fuels traffic manager ». Son activité
consistait à mettre en place un département de quatre personnes, à
recruter et à former des opérateurs, à exécuter et à suivre au quotidien les
contrats et à négocier entre l’équipe d’exécution et les traders. Elle a
également été active dans le secteur du sucre, dans le cadre d’un projet
de « risk assessment ». J.________ percevait alors un salaire de l’ordre de
170'000 fr. par année à 100%, auquel pouvait s’ajouter un bonus en
fonction des résultats.
2. A la fin de l’hiver 2008, V.________ SA souhaitait pourvoir le
poste de responsable du développement des affaires court terme. A cette
fin, elle a mandaté une chasseuse de têtes, [...]. L’annonce rédigée par
cette dernière indiquait qu’un « responsable développement négoce court
terme » état recherché. Le cahier des charges mentionnait les activités
suivantes : gestion, contrôle de gestion, suivi de la facturation et analyse
des transactions d’achat/vente effectuées ; achat/vente de gaz aux hubs
européens et dans le cadre des accords « EFET General Agreement Gas »
(EFET) existants ; négociation de nouveaux contrats EFET ; organisation du
transport et/ou stockage du gaz acheté/vendu dans le cadre de l’activité
négoce court terme ; développement de procédures de risk management
et d’achat/vente de gaz naturel ; participation à la définition des objectifs
du négoce court terme ; analyse des marchés d’approvisionnement.
Après une première prise de contact par [...],J.________ a
transmis son curriculum vitae à V.________ SA. Un premier entretien a eu
lieu le 30 avril 2008 et un deuxième le 13 juin 2008, au cours duquel la
question du salaire variable n’a pas été abordée.
Lors d’un troisième entretien le 2 juillet 2008, les parties ont
discuté d’un salaire variable. V.________ SA a offert à J.________ un salaire

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annuel fixe de 170'000 fr. brut et lui a en outre proposé de lui assurer une
formation interne et de financer également une formation externe, dès
lors qu’elle n’avait pas de connaissances en matière de gaz naturel, avec
pour conséquence qu’il n’y aurait pas d’allocation de bonus la première
année. V.________ SA a indiqué à J.________ que lorsque la cellule des
affaires court terme serait montée et que l’employeuse disposerait d’une
base de calcul, une part variable serait ajoutée au salaire fixe. V.________
SA estimait à une année environ le délai d’attente pour atteindre ces
objectifs et bénéficier de ces informations. Aucun montant n’a été articulé.
J.________ a déclaré que la proposition lui semblait avoir du sens. Au cours
des pourparlers, il a en outre été expliqué à J.________ que V.________ SA
n’était pas une société anonyme classique, mais une entreprise
permettant l’achat et le transport de gaz en commun pour des collectivités
publiques et des sociétés anonymes détenues majoritairement par des
collectivités publiques.
Le 18 juillet 2008, X.________, directeur général de V.________
SA, a encouragé J.________ à rejoindre V.________ SA. Informée par [...] que
J.________ avait reçu une nouvelle proposition de [...] SA incluant une
augmentation de salaire à 185'000 fr. brut par an et cinq jours de
vacances supplémentaires payés, V.________ SA a indiqué à J.________
qu’elle s’alignait sur la dernière proposition de son employeur actuel.
3. Le 30 juillet 2008, V.________ SA a confirmé à J.________ qu’elle
l’engageait en qualité de responsable développement des affaires court
terme au sein du département Négoce et lui a adressé un contrat de
travail, que J.________ a signé le 10 août 2008. Le contrat prévoyait
notamment un temps de travail de 42.5 heures par semaine, l’activité de
négoce pouvant toutefois nécessiter une disponibilité en dehors des
heures de bureau habituelles (ch. 3), et 20 jours ouvrables par an de
vacances. Le ch. 4 du contrat de travail, relatif au salaire, était rédigé
comme suit :

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« 4. Salaire fixe : CHF 14'616 par mois. Une allocation égale à un
salaire mensuel sera versée en fin d’année (prorata temporis
pour 2008).
Salaire variable : une part de salaire variable sera ajoutée au
salaire fixe déterminé ci-dessus lorsque le développement des
affaires court terme permettra de l’envisager. Les parties
s’entendront sur le mode de calcul. »
J.________ a effectué son premier jour de travail le 3 novembre
2008. L’entretien de fin de temps d’essai s’est déroulé le 21 janvier 2009.
Le salaire de J.________ n’y a pas été abordé.
Afin d’optimiser dans la mesure du possible le prix du gaz
acquis, V.________ SA utilisait la souplesse de livraison et réduisait ses
achats effectués dans le cadre des contrats conclus à long terme lorsque
le gaz pouvait être acquis sur le marché « spot », soit le marché au
comptant, à un prix moins élevé que dans les contrats à long terme. Dans
ce cadre, l’activité de J.________ consistait à optimiser le prix et le volume
de la part du gaz acquise par V.________ SA par des achats ponctuels à
court terme, à un prix inférieur à celui des contrats à long terme. Elle
travaillait dans le cadre d’instructions données par son employeuse.
Chaque matin, un collaborateur de V.________ SA lui indiquait le prix en
dessous duquel elle pouvait procéder à des achats de gaz et le volume
maximum de gaz à acquérir le jour même pour le lendemain. Ces achats
ne couvraient qu’une partie de la consommation des actionnaires et il n’y
avait pas d’achat ou de vente à découvert. La société n’achetait du gaz
que si elle en avait besoin pour ses clients actionnaires. J.________ ne
pouvait qu’acheter du gaz à un prix inférieur au prix maximum qui lui était
donné et dans le cadre du volume indiqué le matin. Si les consignes de la
politique de risques de la direction étaient respectées et dans la mesure
où les quantités que J.________ pouvait acheter à court terme et la marge
de manœuvre au niveau du prix lui étaient aussi indiquées, l’activité de
cette dernière ne présentait qu’un risque limité. Ainsi, l’activité de
J.________ était différente de celle d’un trader, qui est plus risquée. Alors
que la société de « trading » cherche à faire un profit sur le commerce

- 7 -
(achat et vente) du gaz, l’objectif de V.________ SA était de faire des
économies sur l’acquisition du gaz. Cette dernière n’avait en effet pas
pour activité de réaliser des profits sur le commerce du gaz en soi, mais
de transporter le gaz qu’elle achetait et vendait à ses clients. Elle ne
prenait pas de risques dans les contrats à long terme et ne prenait que
peu de risques dans les contrats à court terme. Par son activité, J.________
ne pouvait que faire réaliser un profit à V.________ SA ou lui faire faire des
économies, puisqu’elle ne pouvait acheter qu’à un prix inférieur à la
moyenne des prix des contrats à long terme du jour, contrairement au
« trader » qui peut beaucoup travailler pour réaliser des affaires à perte et
ne pas générer une marge justifiant un bonus de fin d’année.
4. Au dernier trimestre de l’année 2009, J.________ a interpellé
oralement V.________ SA au sujet de son salaire variable pour l’année
2009, respectivement pour connaître l’avancement de l’élaboration de la
méthode de calcul.
Le 3 décembre 2009, J.________ a eu un entretien de
qualification de fin d’année avec F.________, directeur avec signature
collective à deux de V.________ SA. Un formulaire d’appréciation a été
rempli. Sous l’intitulé « appréciation globale », il était mentionné qu’au
terme de 13 mois, J.________ avait bien pris en main les achats à court
terme et les contrats EFET. A titre d’objectifs pour la période à venir,
J.________ devait notamment continuer le développement de la cellule
« court terme ». Lors de cet entretien, il a été exposé à J.________ qu’il n’y
aurait pas de salaire variable pour l’année 2009. J.________ s’en est
étonnée.
Le 14 décembre 2009, V.________ SA a annoncé à J.________ que
son salaire annuel de base serait augmenté de 1'430 fr. à partir du 1er
janvier 2010 pour s’établir à 178'295 fr. par an. Une gratification
exceptionnelle de 8'000 fr. lui a en outre été allouée en raison des efforts
consentis pour la mise en place des transactions à court terme et le
développement des relations avec les contreparties.

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5. En automne 2009, J.________ a réduit son temps de travail à 90
%. Après une période d’essai, son contrat a été modifié en ce sens par
avenant du 1er février 2010.
Le 1er février 2010, J.________ a adressé à V.________ SA un
courrier, dans lequel elle indiquait que selon elle, le principe du versement
d’un salaire variable était acquis tant pour l’année 2009 que pour le futur.
Relevant que l’employeuse n’était jamais entrée en matière sur le mode
de calcul du salaire variable, elle a proposé de se rapporter aux usages
dans le domaine du négoce, selon lesquels un montant équivalent à 10 à
20 % du « P&L » (« Profit and Loss ») réalisé par l’employé lui était versé à
titre de salaire variable, moyennant déduction de certaines charges du
département. J.________ a exposé que grâce à son travail, V.________ SA
avait économisé près de 24 millions de francs, ce qui correspondait à un
« P&L » mensuel de 2,24 millions de francs. Elle a en outre relevé que le
nombre de transactions mensuelles avait augmenté de près de 500 %,
passant de 7 à 35 par mois, et que ses résultats correspondaient aux
prévisions de 5 années. A son sens, les formations effectuées en 2009 ne
pouvaient être considérées comme un salaire variable. J.________ a réitéré
son vœu d’établir un mode de calcul permettant de déterminer
précisément la part variable de son salaire.
Les parties se sont rencontrées le 1er mars 2010, sans parvenir
à un accord. V.________ SA a notamment indiqué qu’il était difficilement
envisageable de suivre le calcul exposé dans le courrier de J.________ du
1er février 2010, V.________ SA n’étant pas une compagnie de trading pur
et le travail effectué étant relativement prévisible et sans risques
particuliers. X.________ a indiqué qu’il était toujours parti du principe que
l’année 2009 ne donnerait pas lieu à un salaire variable, mais que cela
arriverait en 2010. Il a précisé que la question de la rémunération variable
des collaborateurs serait abordée lors d’une prochaine réunion du comité
de V.________ SA. La base de calcul serait la performance effective par
rapport à un prix court terme du marché comme référence. De plus, le
bonus serait plafonné à 10 à 20 % du salaire annuel.

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Pour l’année 2010, V.________ SA ne s’est pas opposée sur le
principe au versement d’un salaire variable à J.________. De l’aveu des
parties, la méthode proposée par J.________ ne permettait toutefois pas de
distinguer exactement la performance personnelle de la demanderesse de
l’éventuelle favorabilité du marché. V.________ SA a dès lors proposé à
J.________ la méthode dite de « valeur de remplacement », que cette
dernière a acceptée. Cette méthode consistait à comparer la performance
personnelle de J.________ à l’alternative de V.________ SA d’effectuer des
achats mensuels si J.________ n’était pas présente pour effectuer des
achats dits « spot », soit au comptant.
6. Le 10 mars 2010, le comité de V.________ SA a adopté des
« principes de rémunération pour le négoce effectué sur le marché à court
terme ». Ceux-ci déterminaient le mode de calcul de la rémunération
variable. En substance, pour chaque mois et pour chaque « hub », la
dernière cotation du prix « month ahead » publiée par [...] le mois
précédent était prise comme valeur de référence. Pour chaque opération
réalisée en cours de mois sur ce hub, le gain réalisé était calculé par
rapport à cette valeur de référence. Les gains ainsi réalisés étaient
additionnés au long de l’année. Les pertes générées par des transactions
désavantageuses par rapport au prix des contrats long terme ou découlant
d’une obligation de fermer une position étaient déduites des gains. Une
part de 2,5 % du montant annuel du gain ainsi calculé constituait la
rémunération variable, étant entendu que celle-ci ne pouvait excéder le 15
% du revenu annuel fixe d’un collaborateur.
Une nouvelle séance a eu lieu entre les parties le 9 avril 2010,
au cours de laquelle une copie des principes de rémunération précités a
été transmise à J.________. Cette dernière n’a pas signé le procès-verbal de
la séance.
Par courriel du 19 avril 2010, J.________ a adressé à V.________
SA une proposition de redéfinition de son poste prévoyant notamment
pour les années 2009 et 2010 un salaire variable correspondant à 15 % du
salaire fixe et une augmentation de salaire de 5 % dès le 1er janvier 2011.

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Elle a prié V.________ SA de lui adresser une réponse lors de la séance
agendée au 17 mai 2010.
Par courrier du 30 avril 2010, J.________ a présenté sa
démission, précisant toutefois que si V.________ SA acceptait sa proposition
du 19 avril 2010 lors de la séance du 17 mai 2010, elle pourrait annuler sa
démission. Lors de l’entrevue du 17 mai 2010, V.________ SA a indiqué
qu’elle prenait acte de la démission, la fin des rapports de travail étant
fixée à fin octobre 2010 compte tenu du délai de résiliation de six mois.
V.________ SA a précisé maintenir sa position selon laquelle pour l’année
2009, la formation dispensée remplaçait le salaire variable. J.________ n’a
pas signé le procès-verbal de cette séance.
Le 18 juin 2010, V.________ SA a remis à J.________ une copie de
la « directive relative aux achats court/moyen terme », laquelle délimitait
les compétences des gestionnaires de portefeuille court terme en matière
de transactions. En substance, la limite des transactions que ceux-ci
étaient habilités à effectuer était d’un million de francs par transaction et
de trois millions de francs par jour. Ces limites pouvaient être augmentées
à 3 millions de francs par transaction et à 5 millions de francs par jour
moyennant l’approbation écrite du responsable du département négoce et
du risk manager, respectivement à 5 millions de francs par transaction et
à 10 millions de francs par jour moyennant l’approbation écrite de tous les
membres du groupe de suivi interne des risques.
Les parties sont finalement convenues de mettre fin aux
rapports de travail le 30 septembre 2010. Une convention de fin de
rapports de travail a été signée à cet égard le 10 septembre 2010. Dans
une missive du 15 septembre 2010, V.________ SA a réitéré sa position
selon laquelle aucun salaire variable n’était dû pour l’année 2009.
S’agissant du salaire variable de l’année 2010, elle a proposé à J.________,
pour solde de tout compte, de lui verser la somme de 26'750 fr.,
correspondant au plafond fixé par les principes de rémunération du 10
mars 2010.

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Durant les rapports de travail, J.________ a participé à huit
séminaires de formation pris en charge par V.________ SA, soit un en 2008,
six en 2009 et un en 2010.
7. Par demande du 22 décembre 2010, J.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, au paiement par V.________ SA de la somme de
523'438 fr. 40, avec intérêt à 5 % l’an dès le 31 décembre 2009 sur la
somme de 318'229 fr. 40 et dès le 30 septembre 2010 sur la somme de
205'209 francs.
Dans sa réponse du 4 avril 2011, V.________ SA a conclu, avec
dépens, au rejet de la demande.
8. En cours d’instruction, une première expertise a été ordonnée
et confiée à O.________, Professeur à la Haute Ecole de Gestion de Genève,
qui s’est adjoint le concours du co-expert [...].
Les experts ont rendu leur rapport le 4 décembre 2012. Sous
l’intitulé « commentaire général », ils ont précisé que le cas d’espèce ne
concernait pas uniquement la performance de J.________, mais la
performance liée au risque. Selon eux, J.________, qui avait fait du très bon
travail, méritait un bonus, mais la somme qu’elle réclamait était trop
élevée. S’agissant du calcul du bonus, ils ont indiqué que la formation de
l’intéressée ne devrait pas être prise en compte et que la somme la plus
adaptée était comprise entre 100'000 et 125'000 fr. pour chaque année de
service chez V.________ SA. Si des traders au sommet devaient pouvoir
compter sur un bonus à hauteur de 20 %, celui de J.________ devait se
situer entre 5 et 10 % et se rapprocher de 10 %, au vu de sa performance
dépassant les attentes. Selon les experts, J.________ méritait un bonus,
mais le montant demandé était beaucoup trop élevé en termes de prise de
risque.
A dires d’experts, J.________ avait atteint des résultats qui
dépassaient de loin les attentes, et ce avant même qu’elle ait suivi la
totalité des formations proposées. Grâce à J.________, la mise en place de

- 12 -
la cellule « court terme » avait été extrêmement rapide. Ne serait-ce que
pour 2009, ses résultats correspondaient aux prévisions des trois
prochaines années et le nombre de transactions avait augmenté de près
de 500%, passant de sept à trente-cinq par mois. Toutefois, ces résultats,
bien que significatifs, devaient être mis en relation avec la prise de risque
et la nature de l’activité. Ils avaient en outre profité de conditions de
marché très favorables.
S’agissant du mode de calcul du salaire variable, les experts
ont indiqué que le chiffre avancé par J.________ de 20 % du « P&L »
correspondait à la pratique applicable au « pure prop trading », activité
comprenant des risques et des difficultés élevés, étant entendu que ce
montant était alors alloué à un collectif plutôt qu’à un individu, après
déduction des coût directs et indirects de l’équipe. Ils ont estimé qu’un
taux de 5 et 10 %, après déduction des charges, était plus adapté. Ils ont
adhéré à la définition du « P&L » net consistant à dire que celui-ci
représentait la performance personnelle de l’acheteur « spot » par rapport
à l’alternative pour l’intimée d’effectuer des achats mensuels. Les experts
ont confirmé que le « P&L net » réalisé par J.________ s’élevait à 1'591'470
fr. en 2009 et à 1'026'045 fr. en 2010. Ils ont estimé que le salaire variable
de l’employée devrait être compris entre 7,5 et 10 % du « P&L net » ainsi
calculé, soit entre 119'336 fr. et 159'114 fr. 70 pour l’année 2009 et entre
76'953 fr. 40 et 102'604 fr. 50 pour l’année 2010.
Les experts ont encore relevé que V.________ SA n’était pas
une société de trading pur, mais un fournisseur de services industriels, et
que les opérations de trading telles que les transactions « time swap » n’y
étaient pas significatives. Selon eux, l’activité de J.________ ne pouvait être
comparée avec celle d’un trader de gaz naturel faisant partie d’une
maison de négoce, mais était plutôt assimilable à celle d’un trader de gaz
naturel actif dans un entreprise de fourniture de gaz à des collectivités
publiques et privées au sens large, raison pour laquelle ils proposaient de
s’en tenir à un pourcentage de 7,5 à 10 % du « P&L net », au lieu des 20 %
mentionnés par J.________.

- 13 -
Invité à déposer un complément d’expertise, O.________ a
décliné sa mission le 12 juillet 2013, en confirmant pour le surplus la
teneur du rapport du 4 décembre 2012.
9. Une seconde expertise a été confiée à V.________, consultant
au [...], lequel a rendu son rapport le 8 septembre 2014.
En préambule, l’expert V.________ a rédigé deux textes
décrivant l’approvisionnement gazier de V.________ SA d’une part et les
activités de J.________ parallèlement aux opérations d’achat d’autre part.
L’expert a exposé que V.________ SA achetait du gaz qu’elle revendait au
prix coûtant à ses actionnaires. Son approvisionnement était basé
principalement sur des contrats à long terme sur 20 à 30 ans avec de gros
fournisseurs. Dans les années 2000, un marché du gaz à court terme
s’était développé en Europe, offrant des prix nettement plus bas que sur le
marché du long terme, raison pour laquelle V.________ SA avait cherché à
s’approvisionner autant que possible sur le marché à court terme, tout en
respectant les volumes minimaux spécifiés dans les contrats d’achat de
gaz à long terme. Les achats de gaz à court terme permettaient de réduire
le coût moyen des achats, réduction dont profitaient les actionnaires de
V.________ SA. Parallèlement aux opérations de trading d’achat, l’activité
de J.________ consistait à négocier de nouveaux contrats EFET, cette
dénomination se référant à un cadre de référence pour les achats de gaz à
court terme, à participer à la définition du processus décisionnel pour fixer
les limites des achats à court terme et à développer le trading desk.
Se déterminant sur les allégués soumis à expertise, V.________
a indiqué que le rôle de J.________ consistait essentiellement à procéder à
des achats de gaz sur le marché à court terme, dans le cadre des limites
fixées par la direction du négoce de V.________ SA, des opérations de vente
n’intervenant qu’à titre exceptionnel. Les achats court terme effectués,
qui avaient pour effet de réduire le coût moyen des achats, avaient
conduit à des économies, mais ces économies résultaient des décisions de
la direction de V.________ SA relatives aux limites des achats à court
terme. Dans un contexte de marché favorable et compte tenu de la

- 14 -
stratégie de V.________ SA, l’activité de J.________, « cheville ouvrière » de
la politique d’achat à court terme, avait permis un développement
considérable des affaires court terme. Les marges réalisées ne pouvaient
toutefois pas être portées au crédit de J.________, car elles résultaient de
décisions stratégiques et tactiques prises par la direction de V.________ SA.
Le contexte très favorable du marché en 2009 et en 2010, impliquant une
baisse considérable des prix, n’était pas prévisible en 2008. C’était cette
baisse des prix qui avait permis le développement des affaires court
terme.
V.________ a estimé que la comparaison de l’activité de
J.________ avec celle d’un trader sur les marchés financiers n’était pas
adéquate, ces derniers opérant sur des marchés très structurés et
réglementés, exécutant une multitude d’opérations plus complexes et
réalisant potentiellement des marges tant sur les opérations d’achat que
de vente. Selon l’expert, une comparaison plus pertinente pouvait être
effectuée avec les compagnies d’électricité, qui avaient développé une
activité de trading d’achat. Dans ces compagnies, la rémunération
variable était basée sur les gains réalisés, après déduction des pertes et
des frais, avec un plafond en pourcentage du salaire fixe. Pour le
responsable de l’unité, le plafond était en général arrêté à 40 à 50 % du
salaire fixe, tandis que pour un trader rattaché, le pourcentage était de 10
à 20 % du salaire fixe.
Selon l’expert, la marge entre le prix des achats à court terme
et celui des contrats à long terme n’était pas représentative pour
apprécier la performance de J.________. En outre, la méthode dite « de la
valeur de remplacement », consistant à chiffrer la performance de la
travailleuse en mesurant l’écart entre les prix des achats « spot » et les
prix d’un contrat « month ahead », n’était pas un critère adéquat, puisque
J.________ œuvrait dans le cadre des directives imposées par son
employeuse et que dans la compréhension de l’expert, il n’y avait pas
d’encadrement de la travailleuse pour apprécier les prix « spot » par
rapport aux prix « month ahead ». A cet égard, l’expert a relevé, tableau à
l’appui, que l’utilisation de ce critère ne serait pas favorable à J.________,

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puisqu’en 2009, les prix « spot » n’avaient été inférieurs aux prix « month
ahead » que six mois sur douze, tandis qu’en 2010, les prix « spot »
avaient été supérieurs aux prix « month ahead » huit mois sur douze. De
l’avis de V.________, la performance de J.________ résidait essentiellement
dans le volume important des achats « spot » effectués, qui avaient passé
de moins de 30'000 en janvier 2009 à plus de 250'000 en mars de la
même année. Ces achats avaient été effectués dans le cadre des
directives de V.________ SA et sans référence à une marge par rapport au
« month ahead ». Selon l’expert, le « P&L net » allégué par J.________ à
hauteur de 1'591'147 fr. en 2009 et de 1'026'045 fr. en 2010 ne
correspondait pas à la performance de cette dernière. L’expert a en outre
confirmé que les achats à court terme n’étaient pas marginaux pour
V.________ SA.
V.________ a déposé un rapport complémentaire le 27 mars
2015. Il a réitéré sa position selon laquelle la performance de J.________
dépendait du volume des achats effectués sur le marché court terme. Le
« P&L » défini en tant que différence entre achats « spot » et prix des
contrats à long terme ne faisait pas de sens selon l’expert, pour qui la
notion de « P&L » correspondait à un document financier indiquant des
revenus et des charges («profit and loss »), avec un solde pouvant être un
profit ou une perte. L’expert a toutefois admis que dans les relations entre
J.________ et [...], le terme de « P&L » était utilisé pour désigner l’écart
entre les achats à court terme et l’alternative d’un achat basé sur un
contrat à long terme. Se prononçant sur les chiffres avancés par les
parties à titre de « P&L », l’expert a relevé que les montants bruts avancés
par les deux parties étaient très proches pour l’année 2009 et proches
pour l’année 2010. S’agissant du « P&L net » de J.________, V.________ SA
avançait un montant de 1'675'840 fr. pour 2009 et de 1'371'424 fr. pour
2010. L’expert a encore précisé que les directives reçues par J.________ et
fixant le cadre des opérations d’achats à court terme étaient des
instructions données oralement, généralement par la personne en charge
des calculs au sein de V.________ SA.

- 16 -
Invité par l’expert à se prononcer sur le rapport
complémentaire, F.________ a notamment relevé que la prise en compte
dans le calcul du « P&L net » des pertes par rapport au prix « month
ahead » reviendrait à pousser l’acheteur court terme à renoncer à un prix
supérieur au « month ahead », quand bien même un tel achat pourrait
finalement se révéler profitable pour V.________ SA car il demeurerait
inférieur au prix des contrats à long terme.
En d roit :
1. Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable contre les
décisions finales de première instance pour autant que la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, soit de 10'000
fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile
suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L’appel, écrit et motivé, doit être
introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision
motivée (art. 311 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des
conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43
consid. 2 et les références).

- 17 -
2.2 En appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris
en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC).
En l’espèce, les pièces produites par l’appelante à l’appui de
son appel figurent toutes déjà au dossier de première instance et sont
donc recevables.
3.
3.1 L’appelante se plaint d’une constatation inexacte des faits
s’agissant de son prétendu désintérêt pour le salaire variable lors des
pourparlers antérieurs à la signature du contrat de travail, du prétendu
défaut d’interpellation par elle-même de son employeuse en 2009
s’agissant du salaire variable et du contenu de la discussion entre elle-
même et F.________ le 14 (recte : 3) décembre 2009.
L’intimée conteste que les premiers juges aient constaté les
faits de façon inexacte sur ces points. Elle estime pour le surplus que les
faits tels qu’allégués par l’appelante sont de toute façon sans incidence
sur le sort de la cause.
3.2 S’agissant du premier élément de fait critiqué, soit le prétendu
désintérêt de l’appelante pour le salaire variable lors des pourparlers
antérieurs à la conclusion du contrat de travail, la critique est fondée. A
cet égard, l’état de fait du jugement entrepris se révèle contradictoire,
puisqu’il est retenu en page 7 que lors du troisième entretien d’embauche
du 2 juillet 2008, « les parties ont discuté d’un salaire variable », l’intimée
ayant précisé à l’appelante que lorsque la cellule court terme serait
montée et qu’une base de calcul serait disponible, une part variable serait
ajoutée au salaire fixe, tandis qu’en page 9, il est noté que « durant toutes
les discussions qui ont précédé la conclusion du contrat, la demanderesse
n’a pas accordé d’importance à la part variable du salaire et n’a posé

- 18 -
aucune question à ce sujet ». Il est en outre précisé à la page 10 qu’aucun
collaborateur de l’intimée ne bénéficiait alors d’un salaire variable, de
sorte que l’appelante aurait été la seule à en bénéficier. Si l’appelante
était la seule collaboratrice à potentiellement bénéficier d’un salaire
variable et que l’intimée a pris la peine, lors du troisième entretien, de
préciser les modalités de son versement, c’est bien que la question a été
discutée et que l’appelante a manifesté un certain intérêt pour cette
thématique. L’état de fait du présent arrêt a donc été modifié en ce sens.
S’agissant des deux autres éléments de faits critiqués par
l’appelante, soit le défaut d’interpellation en 2009 et le contenu de la
discussion avec F.________ du 3 décembre 2009, ces éléments ne sont pas
de nature à influer sur le sort de la cause, comme on le verra plus bas (cf.
consid. 4.4 infra), de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y attarder plus avant à
ce stade.
4.
4.1 En droit, l’appelante invoque une violation des art. 1, 2, 319,
320, 322 et 322a CO. Se fondant sur les art. 320 al. 2 et 322 al. 1 CO, elle
soutient qu’en matière de contrat de travail, un accord sur le montant du
salaire ne constituerait pas un point essentiel pour admettre la conclusion
d’un contrat. Ce principe vaudrait mutatis mutandis s’agissant d’une
rémunération variable faisant partie intégrante du salaire. En l’espèce, dès
lors que les parties seraient convenues au ch. 4.2 du contrat du versement
d’un salaire variable « lorsque le développement des affaires à court
terme permettrait de l’envisager », les premiers juges auraient dû
suppléer à l’aspect lacunaire du contrat s’agissant du mode de calcul de la
rémunération variable et fixer le salaire variable dû, en appliquant le cas
échéant l’art. 2 al. 2 CO.
L’intimée reproche à l’appelante de confondre l’art. 320 al. 2
CO, relatif à la formation du contrat de travail, avec l’art. 322 al. 1 CO.
Selon elle, l’art. 320 al. 2 CO ne protégerait l’employé que lorsque
l’employeur contesterait l’existence même d’un contrat de travail et le

- 19 -
droit à la rémunération, ce qui ne serait pas le cas ici. Quant à l’art. 322 al.
1 CO, il permettrait de compléter un contrat de travail lorsqu’aucun
montant n’aurait été arrêté par les parties à titre de salaire. En l’espèce,
les parties se seraient entendues sur le montant de la rémunération fixe,
de sorte que l’art. 322 al. 1 CO ne serait pas applicable. Une part variable
n’aurait quant à elle pas été convenue, le ch. 4.2. du contrat de travail,
rédigé au futur, réservant l’accord ultérieur des parties. Le versement d’un
salaire variable aurait donc été soumis à condition. En présence d’une
clause claire et intelligible, il n’y aurait pas lieu de recourir à l’art. 322 al. 1
CO pour compléter le contrat de travail et c’est à juste titre que les
premiers juges auraient qualifié la clause précitée de convention
préalable.
4.2 Un contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement
et d’une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO).
Cette manifestation peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO). Si les
parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels, le contrat est
réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art.
2 al. 1 CO). A défaut d’accord sur les points secondaires, le juge les règle
en tenant compte de la nature de l’affaire (art. 2 al. 2 CO). L’accord des
parties doit donc porter sur les éléments objectivement essentiels du
contrat, c’est-à-dire ceux qui doivent être fixés pour que l’on se trouve en
présence d’un accord homogène et autonome ; à défaut, un tel accord est
inexistant, et le juge ne peut y suppléer (Tercier/Pichonnaz, Le droit des
obligations, 5e éd., 2012, nn. 570 ss, et les réf. cit.).
4.3 Un contrat de travail est réputé conclu lorsque l’employeur
accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les
circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO).
La détermination du salaire ne constitue pas un des éléments
nécessaires à la conclusion du contrat de travail. Même si le salaire
constitue un élément essentiel du contrat, l’absence d’accord de volonté à
son sujet n’empêche pas la conclusion du contrat dès l’instant où un
travail devant usuellement être rémunéré est fourni (TF 4A_380/2011 du 5

- 20 -
mars 2012 consid. 5.1.2 ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012,
n. 2 ad art. 320 CO ; Witzig, Le renouveau des rémunérations variables,
2015, p. 327 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., 2014, p. 135). Le
droit du travail institue ainsi une exception au principe de l’art. 1 CO, en
reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas
de la volonté des parties, mais de la situation objective dans laquelle elles
se trouvent (Aubert, Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 8 ad art.
320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution
d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre
un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption selon laquelle un
contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour l’employeur de
verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le montant du salaire
soit effectivement venu à chef (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR
I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO) A cet égard, seules sont
déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté réelle des
parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de la
confiance (Streiff/Von Kaenel, op. cit., n. 6 ad art. 320 CO). L’art. 320 al. 2
CO, de droit impératif, vise à protéger le travailleur, en ne subordonnant
pas le droit au salaire de celui-ci à la preuve de la conclusion d’un contrat
(Portmann/Rudolph, op. cit. n. 19 ad art. 320 CO). Le silence du travailleur
ou le fait que des négociations soient encore en cours ne sauraient le
priver de son droit au salaire, si c’est principalement en vue d’obtenir un
salaire qu’il a effectué sa prestation (Streiff/Von Kaenel, op. cit., n. 6 ad
art. 320 CO). Ce principe vaut non seulement en présence d’un salaire
fixe, mais également d’un salaire variable (cf. TF 4A_380/2011 du 5 mars
2012 consid. 5.1.2 précité, où il était question d’un « carried interest »,
soit d’un montant variable versé au travailleur en fonction de sa
performance).
4.4 En l’espèce, comme l’ont relevé les premiers juges (cf.
jugement p. 43), il n’est pas litigieux que le montant variable visé au ch.
4.2 du contrat de travail constituait un élément du salaire, et non une
gratification.

- 21 -
Les premiers juges ont considéré sur la base des principes
généraux exposés au considérant 4.2 ci-dessus (art. 1 ss CO) que les
parties s’étaient entendues lors de la conclusion du contrat sur le principe
d’une rémunération variable dans le futur mais qu’aucun accord n’était
intervenu s’agissant des bases de calcul de la rémunération variable. En
l’absence d’accord sur les éléments objectivement essentiels de la
rémunération variable, aucun contrat n’était venu à chef. Le juge ne
pouvant y suppléer, la prétention de la travailleuse en paiement du salaire
variable devait être rejetée.
Le raisonnement des premiers juges, correct sous l’angle des
principes généraux (art. 1 ss CO), ne convainc pas sous l’angle de l’art.
320 al. 2 CO. On l’a vu (cf. consid. 4.3 supra), dans le cadre du contrat de
travail, l’absence d’accord sur le montant du salaire, qu’il soit fixe ou
variable, n’empêche pas la conclusion du contrat. L’art. 320 al. 2 CO
institue une présomption de fait en faveur de la conclusion d’un contrat
dans le cadre de laquelle la volonté réelle voire le principe de la confiance
ne jouent pas de rôle. Seules les circonstances objectives sont
déterminantes. Si l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution
d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre
un salaire, alors un salaire est dû. En l’espèce, étant donné que les parties
admettent qu’elles ont voulu par le ch. 4.2 du contrat de travail accorder
un salaire variable à l’appelante en tant qu’élément du salaire « lorsque le
développement des affaires court terme permettrait de l’envisager », le
fait que les parties n’aient pas pu par la suite s’entendre sur les bases de
calcul de ce salaire variable ne saurait faire obstacle au droit de
l’appelante à se voir allouer un tel salaire. Il a été retenu en fait
qu’antérieurement à la conclusion du contrat, la thématique du salaire
variable a été abordée par les parties. La prestation de travail de
l’appelante visait principalement à l’obtention d’un salaire, aussi bien fixe
que variable. Dès lors, sur le principe, le droit de l’appelante au versement
d’un salaire variable dès le moment où le développement des affaires
court terme permettait de l’envisager est acquis et le grief se révèle bien
fondé.

- 22 -
Ce principe étant acquis, il n’est pas nécessaire de déterminer
en fait si, postérieurement à la conclusion du contrat, l’appelante a
interpellé l’intimée au sujet du salaire variable courant 2009, voire de
déterminer le contenu précis de l’entretien de qualification du 3 décembre
2009.
Autre est la question de savoir si et à partir de quand la
condition du « développement suffisant des affaires court terme » était
remplie et, dans l’affirmative, quelle était la quotité du salaire variable dû.
Il convient désormais de traiter successivement ces deux thématiques.
5.
5.1 S’agissant de la condition du « développement suffisant des
affaires court terme », l’appelante soutient qu’un salaire variable était dû
dès le début de l’année 2009. A ce moment, la cellule court terme dont
elle était responsable aurait déjà été rentable. Citant l’expert O.________,
elle expose avoir amplement rempli la condition du développement des
affaires court terme, la cellule en question ayant généré dès 2009 des
revenus allant au-delà des attentes et elle-même l’ayant mise en place de
façon extrêmement rapide. L’expert V.________ aurait également admis
que l’activité de l’appelante aurait permis un développement considérable
des affaires court terme. L’appelante se prévaut encore du principe in
dubio contra stipulatorem et du fait qu’elle aurait interpellé l’intimée à
plusieurs reprises en 2009 s’agissant de son salaire variable.
L’intimée soutient que le développement des affaires court
terme n’était pas la seule et unique condition ouvrant le droit de
l’appelante à un salaire variable, mais ne constituait que le dies a quo
d’éventuelles négociations en vue de la conclusion d’un accord à ce sujet.
Les éléments résultant des expertises, trop éloignés temporellement,
seraient dénués de pertinence. Pour le surplus, de nombreux points
plaideraient en défaveur d’un salaire variable dès le début des rapports de
travail : l’appelante aurait touché de son employeur précédent un salaire
similaire au salaire fixe perçu auprès de l’intimée ; elle n’aurait jamais

- 23 -
exercé comme trader et n’aurait pas cherché à occuper un tel poste,
souhaitant plutôt trouver un emploi lui permettant de concilier vie privée
et vie professionnelle et de consacrer plus de temps à son enfant ;
l’appelante aurait été consciente que l’intimée n’était pas une société
anonyme classique mais une société détenue majoritairement par des
collectivités publiques ; aucun autre collaborateur de l’intimée n’aurait
bénéficié d’un salaire variable ; l’appelante aurait par la suite réduit son
taux d’activité à 90 % sans que l’impact sur le prétendu salaire variable
soit abordé.
5.2 Dans ses écritures, l’intimée a reconnu sur le principe le droit
de l’appelante à un salaire variable pour l’année 2010. L’allégué 35 de la
demande, selon lequel « pour l’année 2010, la défenderesse ne s’est pas
opposée, sur le principe, au versement d’un salaire variable à la
demanderesse », a en effet été admis par l’intimée dans sa réponse. Ainsi,
pour l’année 2010, l’appelante a droit à un salaire variable.
Reste à déterminer s’il en va de même pour l’année 2009. Cela
revient à se demander si, en 2009, la cellule court terme était déjà
suffisamment développée pour ouvrir le droit de l’appelante à un salaire
variable. A ce sujet, l’expert O.________ a exposé que l’appelante avait
dépassé de loin les attentes, avant même de suivre la totalité des
formations proposées, et que la mise en place de la cellule court terme
avait été très rapide, dépassant dès 2009 les résultats escomptés.
O.________ a toutefois tempéré son appréciation en expliquant que ces
résultats avaient profité de conditions de marché très favorables. L’expert
V.________ a quant à lui rappelé que, par définition, l’activité à court terme,
qui consistait à procéder à des achats sur les marchés à court terme à un
prix inférieur au prix des contrats à long terme, ne pouvait que faire
réaliser des économies à l’intimée, ce qui relativisait la portée des
résultats atteints ; si l’appelante avait été la cheville ouvrière de la mise
en place de cette cellule, permettant un développement considérable des
affaires, les marges réalisées devaient être portées au crédit des décisions
stratégiques prises par la direction de l’intimée et étaient intervenues
dans un contexte de marché favorable de baisse des prix.

- 24 -
Sous l’angle chronologique, il faut relever qu’avant la
conclusion du contrat de travail, lors du troisième entretien d’embauche
du 2 juillet 2008, au cours duquel la question du salaire variable a été
évoquée, l’intimée a estimé à une année environ le délai d’attente pour
que les objectifs fixés soient atteints. L’appelante a répondu que cette
proposition faisait du sens. L’appelante a effectué son premier jour de
travail le 3 novembre 2008. Le formulaire de l’entretien d’appréciation du
3 décembre 2009 indiquait qu’après 13 mois de travail, l’appelante avait
bien pris en main les achats à court terme et les contrats EFET. A titre
d’objectifs, l’appelante était notamment invitée à poursuivre le
développement de la cellule court terme. Lors de la discussion du 1er mars
2010, X.________ ne s’est sur le principe pas opposé au versement d’un
salaire variable mais a exposé que selon sa compréhension, celui-ci ne
serait versé que dès l’année 2010.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, l’appelante
échoue à établir que la condition du développement suffisant des affaires
court terme était remplie dès l’année 2009, soit deux mois seulement
après son entrée en fonction le 3 novembre 2008. Bien plus, il est établi,
compte tenu des considérations des deux experts, du troisième entretien
d’embauche du 2 juillet 2008, de l’entretien d’appréciation du 3 décembre
2009 et de la discussion du 1er mars 2010 à laquelle X.________ a participé,
que c’est à partir de l’année 2010, après un peu plus d’un an d’activité,
que l’appelante avait « bien pris en main » la cellule et qu’elle pouvait
désormais prétendre à un salaire variable. Le salaire variable est donc dû
à compter du 1er janvier 2010.
Par surabondance, on peut ajouter que l’appelante a bénéficié
de nombreuses formations en 2009 – sur les huit formations financées au
total, six ont eu lieu en 2009, contre une seule en 2010 – et qu’elle a reçu
pour cette année-là de la part de l’intimée une gratification de 8'000 fr., ce
qui rend douteux qu’un salaire variable soit encore dû pour cette année.

- 25 -
6.
6.1 Reste à calculer la quotité du salaire variable dû pour l’année
2010. Pour mesurer sa performance, l’appelante estime que les parties
seraient tombées d’accord sur la méthode dite « de la valeur de
remplacement », consistant à comparer sa propre performance à
l’alternative des achats effectués par l’intimée si l’appelante n’était pas
présente pour effectuer des achats spots. Selon l’appelante, cette valeur
de comparaison correspondrait au « P&L net », soit à la performance
personnelle des achats spots par rapport à l’alternative des achats
mensuels. L’appelante expose que selon les chiffres provenant des états
financiers de l’intimée, son propre « P&L net » s’élèverait à 1'371'424 fr.
pour l’année 2010. S’agissant du pourcentage du « P&L » à retenir à tire
de salaire variable, l’appelante, après avoir mentionné les 7.5 à 10 %
évoqués par l’expert O.________ et les 10 à 20 % évoqués par l’expert
V.________, estime qu’un pourcentage compris entre 10 et 20 % est
admissible, compte tenu de son activité de trading. Procédant ensuite à un
calcul sur la base des montants figurant dans les états financiers de
l’intimée et de l’expert V.________, elle estime que le montant réclamé de
205'209 fr. pour l’année 2010 constituerait une moyenne tout à fait
acceptable, par ailleurs inférieure aux résultats obtenus par le biais des
expertises.
L’intimée conteste que la méthode de la valeur de
remplacement ait été admise par les parties, ce que l’expert V.________
aurait relevé. L’expert O.________ ne se serait pas prononcé sur
l’acceptabilité de cette méthode, mais aurait affirmé que celle-ci ne
semblait se prêter qu’à du « pure prop trading ». De plus les conclusions
de cet expert devraient être considérées avec beaucoup de retenue, un
contrôle n’étant pas possible. L’intimée juge les bases de calcul avancées
par l’appelante, se fondant sur un pourcentage de 10 et 20 % du « P&L »
net, complètement infondées. Elle cite à cet égard les critiques émises par
l’expert V.________. Elle rappelle aussi que l’expert O.________ a indiqué
que les montants réclamés étaient beaucoup trop élevés en termes de
prise de risque. De plus, les importantes marges n’auraient pas été
réalisées grâce à l’appelante, mais grâce aux décisions stratégiques de la

- 26 -
direction. L’intimée se réfère enfin aux principes de rémunération variable
adoptés par l’intimée, qui prévoient un plafonnement à 2,5 % des gains
définis et à un maximum de 15 % du revenu annuel.
6.2 Selon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le
salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type ou par une convention
collective. Aux termes de l’art. 322a al. 1 CO, si, en vertu du contrat, le
travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou
participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation, cette part est
calculée sur la base du résultat de l'exercice annuel, déterminé
conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux
généralement reconnus.
Lorsque il est amené à compléter un contrat lacunaire, le juge
se doit, en l’absence de règles dispositives, de déterminer ce que les
parties auraient raisonnablement et de bonne foi convenu si elles avaient
envisagé le cas non réglé, en s'inspirant de l'économie et du but du
contrat (ATF 133 III 421 consid. 4.1 et les réf. cit. ; TF 4A_696/2015 du 25
juillet 2016 consid. 6.2.1 ; TF 4A_380/2011 du 5 mars 2012 consid. 4.3).
6.3 A titre préalable, il faut relever que l’application de l’art. 322a
al. 1 CO, qui constitue une règle de droit dispositif (cf. art. 361 al. 1 CO a
contrario), ne s’avère pas adéquate dans le cas d’espèce, puisque le
salaire variable de l’appelante, dont les parties n’ont pas pu s’entendre sur
les modalités, devait être calculé en fonction de sa propre performance, et
non du résultat de la société intimée dans son ensemble. Il convient donc
de procéder au complètement du contrat de travail conformément aux
principes jurisprudentiels cités plus haut, soit de déterminer ce que les
parties auraient raisonnablement convenu si elles s’étaient entendues sur
le mode de calcul du salaire variable, en s’inspirant de l’économie et du
but du contrat.
Dans leurs écritures d’appel, les parties s’opposent sur la
manière de mesurer la performance personnelle de l’appelante. Se pose à
cet égard la question de la définition du « P&L net ». A l’allégué 57 de sa

- 27 -
demande, l’appelante a défini le « P&L net » comme la performance des
achats « spot » – ou au comptant – par rapport à l’alternative de l’intimée
d’effectuer des achats mensuels. Cet allégué a été contesté par l’intimée.
Mais aux allégués 54, 55 et 56 de la demande, l’appelante a défini la
« valeur de remplacement » dans les termes suivants : « ce principe
consiste à comparer la performance de l’appelante à l’alternative de
l’intimée d’effectuer des achats mensuels si l’appelante n’était pas
présente pour effectuer des achats spots ». Cet allégué a été admis par
l’intimée dans sa réponse. Or cette définition se recoupe matériellement
avec la définition du « P&L net » mentionnée plus haut. L’expert
O.________, en confirmant les chiffres du « P&L net » réalisé par
l’appelante, a implicitement admis que cette notion recouvrait la
performance de cette dernière, sans toutefois se prononcer explicitement
sur la question. Quant à l’expert V.________, il a émis des critiques sur
cette notion, estimant qu’en reprenant les chiffres avancés et en y
incluant également les mois pour lesquels la performance « spot » de
l’appelante était désavantageuse par rapport au prix « month ahead », la
performance de l’appelante était même négative. Les critiques de l’expert
ne sont pas convaincantes. D’une part, ce même expert a lui-même admis
que dans les relations entre l’appelante et F.________, directeur de
l’intimée, ce terme était utilisé pour désigner l’écart entre les achats à
court terme et l’alternative d’un achat basé sur un contrat à long terme.
D’autre part, F.________ – à qui l’on ne peut pas reprocher de prendre fait
et cause pour l’appelante – a lui-même critiqué le calcul de l’expert
consistant à également prendre en compte les mois où la performance
« spot » était inférieure au prix « month ahead », relevant que procéder
ainsi reviendrait à pousser l’acheteur court terme à renoncer à un prix
supérieur au « month ahead », quand bien même un tel achat pourrait
finalement se révéler profitable car inférieur au prix des contrats long
terme. Enfin, on constate que c’est exactement cette notion qui est
utilisée dans les « principes de rémunération » adoptés par l’intimée le 10
mars 2010 et mentionnés par l’intimée à l’appui de sa réponse sur appel,
ceux-ci prévoyant de mesurer la performance de l’acheteur court terme en
additionnant les gains résultant de la comparaison entre le prix « month

- 28 -
ahead » et les opérations « spot » et en en déduisant les opérations
désavantageuses par rapport au prix des contrats long terme.
La performance de l’appelante doit donc être mesurée à l’aune
du « P&L net » réalisé, défini comme la différence des achats « spot »
effectués par celle-ci par rapport à l’alternative pour l’intimée d’effectuer
des achats mensuels.
A titre de « P&L net », l’appelante a avancé pour 2010 le
chiffre de 1'026'045 fr. (allégué 60 de la demande, contesté par intimée),
en se référant à un tableau établi par ses soins. Ce chiffre a été confirmé
par l’expert O.________. L’expert V.________ a estimé que ce chiffre ne
reflétait pas la performance de l’appelante, sans se prononcer sur la
question de savoir s’il correspondait effectivement à la différence des
achats « spots » effectués par l’appelante par rapport à l’alternative pour
l’intimée d’effectuer des achats mensuels. Dans son complément
d’expertise, V.________ a indiqué, sans se référer à une pièce, que l’intimée
avait avancé un chiffre supérieur à titre de « P&L net » de l’appelante pour
l’année 2010, à hauteur de 1'371'424 francs. Force est de constater que
seule l’appelante a allégué un montant en procédure, que ce chiffre a été
confirmé par l’un des experts, et qu’il est par ailleurs inférieur à celui
prétendument avancé par l’intimée, qui n’en a formellement pas allégué
en procédure, de sorte qu’il convient de s’en tenir aux 1'026'045 fr.
avancés par l’appelante elle-même. Le « P&L net » de l’appelante pour
l’année 2010 s’élève donc à 1'026'045 francs.
6.4 Se pose enfin la question du pourcentage du « P&L net » ainsi
défini à attribuer à l’appelante à titre de salaire variable pour l’année
2010.
A ce propos, il faut relever les éléments suivants : l’expert
O.________ a exposé que la somme de 523'438 fr. 40 réclamée par
l’appelante pour les années 2009 et 2010 était beaucoup trop élevée,
l’intimée n’étant pas une société de trading pur et l’activité de l’appelante
ne pouvant pas être comparée avec celle d’un trader actif dans la finance,

- 29 -
qui pouvait escompter un salaire variable de l’ordre de 10 à 20 % des
profits réalisé. L’activité de l’appelante était plutôt assimilable à celle d’un
trader de gaz naturel, dont la rétribution variable était comprise entre 5 et
10 % des profits réalisés. La performance de l’appelante dépassant les
attentes, il convenait de lui attribuer un salaire variable de l’ordre de 7.5 à
10 % du « P&L net », soit, en reprenant les chiffres avancés par
l’appelante, un montant compris entre 76'953 fr. 40 et 102'604 fr. 50 pour
l’année 2010.
L’expert V.________ a quant à lui rappelé que l’appelante
agissait dans le cadre précis des limites fixées par la direction et que les
économies réalisées résultaient en premier lieu des décisions prises par
celle-ci, dans un contexte de marché très favorable. Il a toutefois admis
que l’appelante avait été la « cheville ouvrière » du développement de la
cellule court terme, sa performance résidant essentiellement dans
l’augmentation du volume des opérations d’achat. V.________ a lui aussi
exposé que l’activité de l’appelante n’était pas assimilable à du trading
sur les marchés financier, qui impliquait tant des opérations d’achat que
de vente et des risques importants. Selon lui, une comparaison plus
pertinente pouvait être faite avec les compagnies d’électricité, qui avaient
elles aussi développé une activité de trading d’achat. Dans ce cadre, un
responsable d’unité pouvait prétendre à un salaire variable correspondant
à 40 à 50 % de son salaire fixe.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, le montant
rétribuant correctement la performance de l’appelante doit se situer à la
limite inférieure de la fourchette proposée par l’expert O.________, soit à
7,5 % du « P&L net » de l’année 2010. Ce montant prend en compte le fait
que l’appelante, qui travaillait pour une société détenue en majorité par
des collectivités publiques, n’effectuait pas du trading pur, son activité
d’achat uniquement dans un contexte favorable de marché n’impliquant
pas les mêmes risques et intervenant dans le cadre des directives orales
qui lui étaient communiquées chaque matin. Il prend toutefois également
en considération le fait que l’appelante a été la « cheville ouvrière » du
développement de la cellule court terme, et qu’elle a, par le nombre et le

- 30 -
volume des achats spots effectués et par la négociation de nouveaux
contrats à court terme, permis à l’intimée de réaliser des économies
considérables par rapport à l’alternative de cette dernière d’effectuer des
achats « month ahead », soit 1'591'470 fr. en 2009 et 1'026'045 fr. en
2010. Le 7,5 % de 1'026'045 fr. (« P&L net » de l’appelante pour 2010
défini au considérant 6.3 plus haut) correspond à 76'953 fr. 40.
A noter que ce montant rejoint dans son résultat l’appréciation
de l’expert V.________, selon lequel dans le domaine comparable de
l’électricité, un trader d’achat responsable d’unité pouvait se voir allouer
un salaire variable correspondant à 40 à 50 % de son salaire fixe. En effet,
l’appelante était la responsable de la cellule court terme auprès de
l’intimée et le salaire variable calculé de 76'953 fr. 40 représente le 43 %
de son salaire fixe de 178'295 fr. pour l’année 2010, selon courrier de
l’intimée du 14 décembre 2009.
Le salaire variable dû à l’appelante pour l’année 2010 s’élève
donc au montant brut de 76'953 fr. 40, sous déduction des cotisations
légales. L’intérêt à 5 % l’an court à compter du 30 septembre 2010, date
de la fin des rapports de travail (art. 102 al. 2 et 339 al. 1 CO).
7. Il découle des considérants qui précèdent que l’appel doit être
partiellement admis. Le jugement entrepris doit être réformé en ce sens
que l’intimée doit payer à l’appelante la somme de 76'953 fr. 40, sous
déduction des cotisations légales, avec intérêt à 5 % l’an dès le 30
septembre 2010, les conclusions de l’appelante selon demande du 22
décembre 2010 étant rejetées pour le surplus. L’appelante, qui concluait
au versement d’un montant de 523'438 fr. 40, obtient gain de cause sur le
principe mais ne se voit allouer que le 14.7 % de ses conclusions chiffrées.
Le coupon de justice de celle-ci s’élevait en première instance à
16'641 fr. 80 et les honoraires de son avocat ont été estimés à 31'500 fr.,
débours compris. Au vu de l’issue du litige, l’appelante a droit,
conformément aux art. 91 et 92 al. 2 CPC-VD, à des dépens réduits de
quatre cinquièmes, arrêtés au montant de 9'628 fr. 35, soit 3'328 fr. 35 en

- 31 -
remboursement d’un cinquième de son coupon de justice et 6'300 fr. en
remboursement d’un cinquième de ses frais d’avocat.
A cet égard, et quoi qu’en dise l’appelante dans son grief
subsidiaire, le montant de 30'000 fr. d’honoraires par partie arrêté par les
premiers juges ne prête pas le flanc à la critique. Ce montant a été calculé
conformément aux art. 2 al. 1, 3 al. 1 et 4 al. 1 2e tiret TAv (Tarif des
honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 dans sa version
au 31 décembre 2010). Il prend adéquatement en compte le fait que la
valeur litigieuse était supérieure à 500'000 fr. et que la procédure de
première instance, complexe et technique, a duré plus de cinq ans. Le
grief subsidiaire relatif aux dépens soulevé par l’appelante doit donc être
rejeté.
Au vu de l’issue de l’appel, les frais de deuxième instance, qui
comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), seront
répartis à raison de quatre cinquièmes pour l’appelante et d’un cinquième
pour l’intimée. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'234
fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; RSV 270.11.5]), seront donc mis par 4'987 fr. 20 à la charge de
l’appelante et par 1'246 fr. 80 à la charge de l’intimée, qui versera cette
dernière somme à l’appelante à titre de remboursement partiel d’avance
de frais de deuxième instance (art. 111 al. 2 CPC). Les dépens de
deuxième instance sont estimés à 5'000 fr. par partie (art. 7 TDC [tarif des
dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]). Après
compensation, l’appelante versera donc la somme de 3'000 fr. à l’intimée
à titre de dépens de deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.

- 32 -
II. Le jugement est réformé comme il suit :
I. La défenderesse V.________ SA doit payer à la
demanderesse J.________ la somme de 76'953 fr. 40
(septante-six mille neuf cent cinquante-trois francs et
quarante centimes), sous déduction des cotisations
légales, avec intérêt à 5 % l’an dès le 30 septembre
2010.
II. Les frais de justice sont arrêtés à 16'641 fr. 80 (seize
mille six cent quarante et un francs et huitante
centimes) pour la demanderesse et à 19'490 fr. 60 (dix-
neuf mille quatre cent nonante francs et soixante
centimes) pour la défenderesse.
III. La défenderesse versera à la demanderesse le montant
de 9'628 fr. 35 (neuf mille six cent vingt-huit francs et
trente-cinq centimes) à titre de dépens.
IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6'234 fr.
(six mille deux cent trente-quatre francs), sont mis par 4'987
fr. 20 (quatre mille neuf cent huitante-sept francs et vingt
centimes) à la charge de l’appelante J.________ et par 1'246 fr.
80 (mille deux cent quarante-six francs et huitante centimes) à
la charge de l’intimée V.________ SA.
IV. L’intimée V.________ SA doit verser à l’appelante J.________ la
somme de 1'246 fr. 80 (mille deux cent quarante-six francs et
huitante centimes) à titre de restitution partielle d’avance de
frais de deuxième instance.
V. L’appelante J.________ doit verser à l’intimée V.________ SA la
somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance.

- 33 -
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Me Stéphanie Fuld (pour J.________),
- Me François Logoz (pour V.________ SA),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Madame la Présidente de la Cour civile.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

- 34 -
Le greffier :