vd_gerichte · ZQ11.010775 · 2011-06-20 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 38/11 - 61/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 20 juin 2011
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Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE,
Juges : Mmes Thalmann et Röthenbacher,
Greffière : Mme Choukroun
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Cause pendante entre :
D.________, à Blonay, recourant,
et
J.________, Division juridique à Lausanne, intimée,
_______________
Art. 9 LACI; 23 LACI; 37 OACI
403

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E n f a i t :
A. D.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant) a travaillé en
qualité de conseiller à la clientèle pour le compte de H.________ SA, dès le
1er août 2005. Par courrier du 25 mars 2010, H.________ SA a résilié les
rapports de travail avec effet au 31 juillet 2010. Un litige est pendant
entre D.________ et son ancien employeur concernant le montant des
salaires perçus entre juillet 2009 et juillet 2010. La J.________, agence de la
Riviera (ci-après: la caisse ou l'intimée), a ouvert à D.________ un délai-
cadre d'indemnisation du 2 août 2010 au 31 juillet 2012.
Par décision du 7 septembre 2010, la caisse a fixé l'indemnité
journalière de l'assuré à un montant brut de 103.85 fr. dès le 2 août 2010.
La caisse a expliqué qu'elle avait pris en considération la rémunération
obtenue par l'assuré au sein de H.________ SA pour son activité de
conseiller à la clientèle sur une période de douze mois, soit un salaire
mensuel moyen de 2'817 francs.
Par opposition du 4 octobre 2010, l'assuré a contesté la
décision de la caisse, concluant à sa réforme en ce sens que son gain
assuré est calculé sur une période de cotisation de 24 mois, plus
favorable. A l'appui de son opposition, il arguait du fait qu'un litige était
pendant entre lui et son ex-employeur concernant le montant de sa
rémunération de juillet 2009 à juillet 2010, qu'il avait été en congé
maladie entre juillet et décembre 2009 et enfin que jusqu'en juillet 2009,
sa situation ne pouvait être comparée à celle d'un agent externe puisqu'il
percevait un salaire "lissé" chaque mois.
La caisse a maintenu sa position dans une décision sur
opposition datée du 16 février 2011.
B. Par acte du 18 mars 2011, l'assuré a déposé un recours contre
cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal. Il conclut à sa réforme en ce sens que le gain assuré

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auquel il pouvait prétendre dès le 2 août 2010 est calculé sur la base des
revenus obtenus durant les 24 mois précédant l'ouverture de son délai-
cadre d'indemnisation. Il estime en outre que le montant de ses salaires
de juillet 2009 à juillet 2010 est litigieux - un procès étant pendant entre
lui et son ex-employeur – de sorte que selon lui, la caisse ne devait pas les
prendre en considération pour calculer son gain assuré. A titre de mesure
provisionnelle, il demande que son recours soit assorti de l'effet suspensif
jusqu'à l'issue du litige l'opposant à son ex-employeur.
Dans sa réponse du 20 avril 2011, la caisse a maintenu sa
position. Elle conclut au rejet de la demande de mesure provisionnelle et
au rejet du recours.
E n d r o i t :
1. Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification
de la décision entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1
LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait en outre aux autres conditions
légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à la forme.
La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause doit
être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV
[loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]) et non
par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a et 109 al. 1 LPA-VD [loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]).
2. Le litige porte sur la période de cotisation à prendre en
considération et sur le montant du gain assuré du recourant.
a) Il ressort de l'art. 9 al. 1 LACI que des délais-cadres de deux
ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation. Le
Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a précisé que la LACI (loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0) distingue deux types de délai-cadre, soit le délai-

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cadre applicable à la période d'indemnisation et le délai-cadre applicable à
la période de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période
d'indemnisation fixe la période durant laquelle l'assuré peut percevoir des
prestations. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation fixe le laps
de temps durant lequel l'assuré doit avoir accompli la période de
cotisation minimale ou justifier d'un motif de libération des conditions
relatives à la période de cotisation (Circulaire relative à l'indemnité de
chômage, ci-après: Circ. IC 2007, B35 à B37). Les délais-cadres de
cotisation et d'indemnisation s'étendent en principe sur deux ans chacun
et sont consécutifs (IC 2007, B38). Est déterminant pour fixer les deux
délais-cadres le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions du
droit à l'indemnité prévues à l'art. 8 al. 1 LACI, le délai-cadre
d'indemnisation est ouvert à cette date tendis que le délai-cadre de
cotisation commence à courir deux ans plus tôt (IC 2007, B41).
3. En l'occurrence, le recourant a revendiqué les indemnités de
chômage à compter du 2 août 2010, de sorte que le délai-cadre de
cotisation s'étend du
2 août 2008 au 1er août 2010, ce que le recourant ne conteste pas. Il
estime toutefois que la caisse aurait dû calculer le montant de son gain
assuré sur la base des revenus qu'il avait obtenus durant une période à 24
mois en application de l'art. 23 al. 3 et 13 LACI. Le recourant considère
également que la caisse aurait dû appliquer à sa situation les art. 10g et
37 al. 3 OACI (Ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-
chômage; RS 837.02).
Il convient cependant de préciser que l'art. 23 al. 3 LACI ne se
réfère qu'au gain accessoire réalisé durant une période de contrôle (qui,
par ailleurs, n'est pas assuré et ne peut donc pas être pris en compte dans
le calcul du gain assuré). La référence à l'art. 13 LACI n'est également pas
pertinente ici, cette disposition se référant aux périodes de cotisations
minimales qui donnent droit aux indemnités de chômage. Quant à l'art.
10g OACI, il s'applique en lien avec l'art. 11a LACI qui vise les situations où
l'employeur a accordé des prestations volontaires de départ lors de la
résiliation des rapports de travail. Or, H.________ SA n'a versé aucune

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prestation volontaire, ce que par ailleurs le recourant ne prétend pas.
L'article 37 al. 3 OACI établit bien que "l'assuré doit avoir cotisé douze
mois au moins" mais cela ne signifie pas que la caisse puisse choisir une
période de calcul du gain assuré supérieure à douze mois, donc différente
de celle prévue à l'al. 1 (6 mois) ou à l'al. 2 (12 mois). Ces douze mois
concernent toujours le nombre minimal de mois de cotisation en
application de l'art. 23 al. 1 LACI. Ainsi, en l'espèce, la caisse intimée a
bien pris en considération la bonne période de cotisation, celle des douze
mois étant plus favorable à l'assuré que celle de six mois. Elle s'est par
ailleurs fondée sur les activités et les revenus effectivement réalisés par
l'assuré durant cette période. Le recours, mal fondé, doit être rejeté sur ce
point.
4. Le recourant prétend que les salaires obtenus entre juillet
2009 et juillet 2010 sont litigieux et que par conséquent la caisse intimée
ne pouvait les prendre comme référence pour calculer le gain assuré.
a) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou
plusieurs rapports de travail durant une période de référence (art. 23 al. 1
LACI).
L'art. 37 OACI précise à cet égard que le gain assuré est
calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
précédant le délai-cadre d'indemnisation (al. 1); la période de référence
commence à courir le jour précédent le début de la perte de gain à
prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage; à ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins
pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).
Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel
dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera
calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de
l'horaire de travail convenu contractuellement (art. 37 al. 3bis OACI).

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b) Entrent notamment dans le salaire déterminant: le salaire
de base (au mois, à l'heure ou à la tâche); les prestations en nature, au
maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans l'AVS; le 13ème mois de
salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés; les
commissions; les primes; les suppléments tels que les allocations de
résidence et de renchérissement; les suppléments pour travail de nuit,
travail par équipes, travail du dimanche et service de piquet si ces
allocations sont normalement versées à l'assuré en raison de la nature de
son poste de travail. En matière de commissions ou de provisions, il y a
lieu d'appliquer le principe dit "de la survenance", selon lequel un revenu
est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de
travail rémunératoire, et non au moment de l'encaissement (TF
8C_358/2007 du 26 mai 2008, consid. 51. et les références); le montant en
cause doit être imputé proportionnellement sur l'ensemble de la période à
laquelle il se rapporte, de la même manière qu'un 13e salaire (TF C 195/03
précité, consid. 5.1 et les références; TF C 179/06 du 15 novembre 2006,
consid. 4; Rubin, Assurance-chômage, 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2006,
ch. 4.6.4, p. 309).
N'entrent pas dans le salaire déterminant les heures dépassant
le temps de travail contractuel; les suppléments pour autres inconvénients
liés au travail, par exemple, primes de chantier ou de travail salissant
convenues contractuellement; les primes d'ancienneté et de fidélité; les
indemnités de frais; les allocations familiales et de ménages les allocations
de vacances et pour jours fériés des travailleurs payés à l'heure. Elles
doivent toutefois être prises en compte dans le calcul du gain assuré si le
gain total obtenu ne dépasse pas le salaire maximum réalisable sans les
allocations de vacances et pour jours fériés (Circ. IC 2007, C2).
5. En l'occurrence, le recourant a travaillé en qualité de conseiller
à la clientèle auprès de H.________ SA. La caisse a calculé le montant du
gain assuré auquel il pouvait prétendre dès le 2 août 2010 en se fondant
sur les documents usuels, soit l'attestation de l'employeur, signée par
H.________ SA le 21 juillet 2010, les fiches de salaires d'août 2009 à juillet
2010 ainsi que le contrat de travail "Conseiller à la clientèle" entré en

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vigueur le 1er janvier 2010. La caisse a ainsi retenu un revenu de 16'302 fr
obtenu entre
le 1er février 2010 et le 31 juillet 2010 (période de six mois) et de 33'794
fr. du
1er août 2009 au 31 juillet 2010 (période de douze mois). Les salaires
moyens mensuels étant de 2'717 fr., respectivement de 2'817 fr., la caisse
a retenu la période de douze mois comme la plus favorable pour l'assuré,
fixant dès lors le gain assuré à 2'817 francs.
Le litige pendant devant le juge civil qui oppose le recourant à
son ex-employeur ne change rien à la période de référence pour le calcul
du gain assuré. En effet, les prétentions du recourant face à son ancien
employeur ne constituent pas un élément établi sur lequel la caisse
pourrait se fonder. Si le recourant devait obtenir gain de cause dans le
litige qui l'oppose à H.________ SA, il pourra transmettre le jugement du
juge civil à la caisse et revendiquer la réévaluation de son gain assuré en
tenant compte de cet élément nouveau (art. 53 al. 1 LPGA).
6. En définitive, la demande de suspension au titre de mesure
provisionnelle ne se justifie pas. Au demeurant, le recourant ne saurait
déjà recevoir une indemnité basée sur un revenu litigieux, potentiellement
plus élevé. Le calcul du gain assuré tel qu'effectué par la J.________ doit
être confirmé et le recours rejeté.
Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA) ni
allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition du 16 février 2011 est confirmée.

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III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni allocation de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- D.________,
- J.________, Division juridique, 1014 Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), à 3003 Berne
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :