vd_gerichte · ZQ12.007419 · 2013-01-24 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 27/12 - 16/2013
ZQ12.007419
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 24 janvier 2013
___________________
Présidence de M. NEU
Juges : Mmes Brélaz Braillard et Dessaux
Greffière : Mme Vuagniaux
*****
Cause pendante entre :
X.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Denis Weber, avocat
à Lausanne,
et
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
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402

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Art. 31 al. 3 let. c LACI; 4 al. 2, 34 al. 1 et 36 LADB; 26, 31 al. 1 et
32 RLADB

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E n f a i t :
A. X.________, né en 1972, a sollicité les indemnités de
l'assurance-chômage en s'annonçant à l'Office régional de placement de
Lausanne le 1er mai 2011 et en s'inscrivant auprès de Unia Caisse de
Chômage, à Lausanne (ci-après : Unia).
X.________ a été employé par la société P.________ du 1er mai
2010 au 30 avril 2011, en qualité de gérant du salon de jeux D.________. Il
travaillait du mardi au vendredi de 17 h à 01 h, le samedi de 15 h à 01 h
et le dimanche de 15 h à 19 h ou 01 h. Selon l'employeur, l'assuré a été
licencié « conventionnellement » le 28 avril 2011 avec effet au 30 avril
2011 en raison de la baisse du chiffre d'affaires. Interpellé par Unia en ce
qui concernait le non paiement du salaire du mois de mai 2011, X.________
a répondu qu'il renonçait à cette prétention salariale.
B. Selon l'extrait du Registre du canton de Vaud regroupant les
licences d'établissement et les autorisations simples versé au dossier,
X.________ est titulaire d'une autorisation d'exercer pour le salon de jeux
D.________ et la société P.________ peut l'exploiter du 1er janvier 2010 au
31 décembre 2014.
C. Le 4 janvier 2010, X.________ et P.________ ont convenu ce qui
suit :
« D.________ prend à sa charge tous les frais d'écolage et d'examens
pour les cours de M. X.________ auprès de GastroSocial, Société
Vaudoise de cafetiers, pour l'obtention de la patente.
En contrepartie :
M. X.________ s'engage à laisser sa patente jusqu'au 31 décembre
2012, gratuitement, et sans aucune prétention, qu'il soit employé ou
pas employé dans notre établissement ».

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D. X.________ a été administrateur-secrétaire de la société
P.________ du 15 janvier 2010 au 28 janvier 2011. Depuis cette dernière
date, seul son père, [...], est administrateur de la société.
E. Par décision du 12 août 2011, Unia a nié le droit au chômage à
X.________ au motif qu'il occupait une position assimilable à celle d'un
employeur au sein du salon de jeux D.________.
Par décision sur opposition du 31 janvier 2012, Unia a rejeté
l'opposition de l'assuré du 13 septembre 2011 en confirmant la position
assimilable à celle d'un employeur et en constatant que l'intéressé ne
pouvait pas justifier du versement de ses salaires pour une durée
minimale de douze mois.
F. X.________ a recouru contre la décision sur opposition du
31 janvier 2012 par acte du 27 février 2012. Il a conclu, avec dépens pour
les procédures d'opposition et de recours, au versement de l'indemnité de
chômage dès le 1er mai 2011.
E n d r o i t :
1. Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification
de la décision entreprise, le recours est déposé en temps utile (art. 60 al. 1
LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales; RS 830.1]); il satisfait en outre aux autres conditions
légales (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable à la forme.
Le recourant demande l'octroi des prestations de l'assurance-
chômage à partir du 1er mai 2011. La valeur litigieuse étant ainsi
supérieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence de la Cour (art. 94
al. 1 let. a et al. 4 LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative; RSV 173.36] applicable par renvoi de l'art. 83c
al. 2 LOJV [loi vaudoise du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire;
RSV 173.01]).

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2. a) Le recourant soutient qu'il ne détient pas une position
assimilable à celle d'un employeur au sein la société P.________ et qu'il
justifie d'une période de cotisation de douze mois, de sorte qu'il a droit
aux indemnités de l'assurance-chômage.
b) Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité;
RS 837.0), n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou
peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur
d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des
conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui
jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a
pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La
situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une
position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement
l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque
l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société.
Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre
des indemnités de chômage. Le fait de subordonner, pour un travailleur
jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement
des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui
l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas

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d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont
présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de
la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions
mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si
un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd
son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des
personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement
licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans
laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes
peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles
subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable
(ATF 123 V 234 c. 7b/bb; DTA 2004 p. 259; TFA 8C_134/2007 du 25 février
2008 c. 1; TFA C_65/04 du 29 juin 2004 c. 2; TFA C_279/00 du 9 mai 2001
c. 2a).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou
d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du commerce constitue en
règle générale le critère de délimitation décisif (TFA C_373/00 du 19 mars
2002, DTA 2002 c. 2b et c, p. 185; TFA C_353/05 du 4 octobre 2006 c. 2).
L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait
qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à
tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien
que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de
l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (Rubin,
Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2e éd., Zurich 2006, p. 122).
Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le
droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la
réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps
qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens
avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est
incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le
but social (DTA 2002 p. 183; TFA C_37/02 du 22 novembre 2002). Dans un
tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions

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légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de
l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe
selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de
l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et
la jurisprudence (ATF 123 V 234) entendent sanctionner ici, mais le risque
d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur (TFA C_163/04 du 29
août 2005 c. 2.2; DTA 2003 p. 242 c. 4).
c) Aux termes de l'art. 34 al. 1 LADB (loi vaudoise du 26 mars
2002 sur les auberges et les débits de boissons; RSV 935.31), la licence
d'établissement comprend l'autorisation d'exploiter et l'autorisation
d'exercer. Elle est accordée pour des locaux déterminés.
Les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter
répondent de la direction en fait de l'établissement (art. 36 LADB). Ils sont
en tout temps, solidairement responsables en fait de l'exploitation de leur
établissement. Ils répondent notamment du respect des dispositions
légales fédérales, cantonales et communales relatives à l'exploitation des
établissements (art. 31 al. 1 RLADB [règlement d'exécution du 9 décembre
2009 de la loi vaudoise du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de
boissons; RSV 935.31.1]). Les titulaires de l'autorisation d'exercer, qui ne
sont pas également exploitants, ou les titulaires d'autorisation simple au
sens des art. 21 et 23 de la loi, doivent pouvoir démontrer qu'ils exercent
une présence effective d'un tiers au moins d'une activité à temps complet
dans l'établissement pour lequel ils ont obtenu une autorisation (art. 32
RLADB). La même personne ne pourra obtenir, au maximum, que trois
autorisations d'exercer en même temps (art. 26 RLADB).
L'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique
responsable de l'établissement (art. 4 al. 2 LADB). Celle-ci doit assurer une
présence dans l'établissement pendant au moins le tiers de son temps afin
de contrôler le respect des dispositions légales applicables à l'exploitation
de l'établissement. En outre, son contrat de travail doit être conforme à la
convention collective nationale de travail des cafetiers-restaurateurs. Une

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occupation à titre bénévole n'est pas compatible avec la législation
vaudoise qui interdit toute forme de prêt ou de location de la licence ou de
l'autorisation d'exercer ou d'exploiter (CASSO ACH 92/08-4/2009 du 27
novembre 2008; CDAP PS.2004.0122 du 26 avril 2005).
d) En l'espèce, il est constant que le recourant n'est plus
administrateur de la société P.________, elle-même titulaire de
l'autorisation d'exploiter le salon de jeux D.________. En revanche, en sa
qualité de titulaire de l'autorisation d'exercer, le recourant répond de la
direction en fait du salon de jeux au même titre que son ancien employeur
et est en tout temps, solidairement avec celui-ci, responsable en fait de
l'exploitation de l'établissement. C'est la raison pour laquelle le recourant
a l'obligation de par la loi – et quoi qu'en dise la convention du 4 janvier
2010 conclue entre lui et son ancien employeur – de justifier d'une
présence rémunérée au sein du salon de jeux pendant au moins un tiers
d'un temps complet, afin notamment de s'assurer du respect des
dispositions légales fédérales, cantonales et communales relatives à
l'exploitation de l'établissement. Dans cette position particulière, force est
donc de constater qu'au moment où il a été statué sur son droit aux
indemnités de chômage, le recourant n'avait pas rompu définitivement
tout lien avec son ancien employeur et détenait encore un pouvoir de
décision au sein de la société P.________. Le pronostic d'un risque d'abus,
soit le fait que le recourant puisse en tout temps – sans que cela ne soit
contrôlable – décider de son propre réengagement et ainsi faire valoir une
cessation momentanée des rapports de travail par le biais des dispositions
de l'indemnité de chômage au lieu de celles en matière de réduction de
l'horaire de travail, est manifestement réalisé.
Il s'ensuit que le recourant n'a pas droit aux indemnités de
l'assurance-chômage. Son recours doit par conséquent être rejeté et la
décision entreprise confirmée par substitution de motifs.
3. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (art. 61 let. g
LPGA).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Denis Weber (pour X.________)
- Unia Caisse de Chômage
- Secrétariat d'Etat à l'économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours

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constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :