vd_gerichte · PD18.005313 · 2018-10-29 · fr
Modification de jugement de divorce
Modification de jugement de divorce


TRIBUNAL CANTONAL
PD18.005313-181104
601
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 29 octobre 2018
________________________
Composition : M. STOUDMANN, juge délégué
Greffière : Mme Bourqui
*****
Art. 286 al. 2 CC et 261 al. 1 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par C.________, à Vevey,
requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 11
juillet 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec N.________ et D.________,
toutes deux à Vevey, intimées, le juge délégué de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal considère :
1104

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 juillet 2018,
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a rejeté
la requête de mesures provisionnelles déposée par C.________ le 21 mars
2018 à l’encontre de N.________ et D.________ (I), a arrêté les frais
judiciaires à 400 fr., les a mis à la charge de C.________ et les a
provisoirement laissés à la charge de l’Etat (II), a rappelé la teneur de l’art.
123 CPC (III) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire (IV).
En droit, le premier juge a considéré qu’au vu de la décision de
l’Office de l’assurance invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’Office
AI) du 27 janvier 2017, qui exposait que C.________ avait une capacité de
travail de 100 % dans une activité adaptée à son état de santé, avec un
rendement de 80 %, il était admissible de considérer que le requérant
pouvait gagner plus s’il faisait les efforts nécessaires. Afin de fixer le
revenu hypothétique à prendre en compte, le premier juge s’est basé sur
la même décision AI qui avait arrêté le revenu annuel théorique du
requérant à 53'375 fr. 15, soit 3'780 fr. par mois en précisant qu’il n’y
avait pas de raison de s’éloigner du calcul fait par l’AI, lequel tenait
compte des limitations fonctionnelles du requérant et de sa baisse de
rendement. En prenant en compte les charges de C.________ de 3'278 fr.
80, le premier juge a retenu que la situation du requérant n’était pas
différente de celle qui prévalait au moment du jugement de divorce.
B. a) Par acte du 23 juillet 2018, C.________ a interjeté appel
contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa
réforme en ce sens que sa requête du 21 mars 2018 soit admise et qu’il
soit par conséquent dit que le chiffre III de la convention sur les effets
accessoires du divorce ratifiée par jugement du 10 décembre 2014 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois pour valoir
jugement de divorce soit supprimé dès le 21 mars 2018, ceci jusqu’à droit
connu dans la procédure au fond. Il a en outre requis l’octroi de l’effet

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suspensif à l’appel. A l’appui de son appel, il a produit un onglet de sept
pièces sous bordereau.
b) Par ordonnance du 25 juillet 2018, le Juge délégué de la
Cour d’appel civile a rejeté la requête d’effet suspensif de C.________.
c) Par ordonnance du 7 août 2018, le Juge délégué de céans a
accordé le bénéfice de l’assistance judiciaire à C.________ avec effet au 23
juillet 2018.
d) Par courrier du 27 août 2018, le Bureau de recouvrement et
d’avances de pensions alimentaires (ci-après : le BRAPA) s’est déterminé
quant à l’appel de C.________ et a déclaré intervenir en faveur de
N.________ depuis le 1er décembre 2017 et s’opposer à ce que la pension
en faveur de cette dernière soit supprimée avec effet rétroactif.
N.________ n’a pas déposé de réponse.
e) Une audience d’appel s’est tenue le 3 octobre 2018 en
présence des parties, lors de laquelle la conciliation a été tentée, en vain.
C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la
base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. C.________ et N.________ se sont mariés le [...] 2010 à [...].
Une enfant est issue de cette union :
- D.________, née le [...] 2009.
2. Le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois (ci-après : le président ou le premier juge) a prononcé le divorce
de C.________ et de N.________ par jugement rendu le 10 décembre 2014.

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Dit jugement ratifiait notamment le chiffre II de la convention
sur les effets accessoires du divorce signée le 20 février 2014 selon
lequel :
« C.________ jouira d’un libre et large droit de visite qu’il exercera
d’entente avec la mère.
A défaut d’entente, il pourra avoir sa fille auprès de lui, à charge
pour lui d’aller la chercher là où elle se trouve et de l’y ramener :
- Un week-end sur deux, du vendredi soir à 17 heures, au dimanche
soir à 18 heures ;
- Le mercredi soir à 18 heures ;
- Durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés,
alternativement à Noël ou Nouvel-An et à Pâques, Ascension ou
Pentecôte ».
Ce jugement ratifiait également le chiffre III de la convention
sur les effets accessoires du divorce signée le 20 février 2014 selon
lequel :
« C.________ contribuera à l’entretien de sa fille D.________, née le [...]
2009, par le régulier versement, en mains de N.________, des
pensions suivantes, allocations familiales non comprises :
- 500 fr. (cinq cents francs) jusqu’à l’âge de six ans révolus ;
- 600 fr. (six cents francs) dès lors et jusqu’à l’âge de dix ans
révolus ;
- 700 fr. (sept cents francs) dès lors et jusqu’à l’âge de quinze ans
révolus ;
- 800 fr. (huit cents francs) dès lors et jusqu’à la majorité ou
l’achèvement de la formation professionnelle aux conditions de l’art.
277 al. 2 CC ».
3. Au moment du divorce, le requérant exerçait la profession de
ferblantier couvreur dans l’entreprise [...] à [...], et réalisait un revenu
mensuel net de 4'300 fr. versé douze fois l’an. En arrêt de travail suite à
un accident, il percevait des indemnités journalières s’élevant à environ 80
% de ce montant.
4. C.________ a déposé le 1er février 2018 une demande de
modification de jugement de divorce à l’encontre de N.________ et
D.________.
5. Le 21 mars 2018, C.________ a déposé une requête de mesures
provisionnelles à l’encontre de N.________ et D.________ en concluant à la

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suppression du chiffre III de la convention sur les effets accessoires du
divorce ratifiée par jugement du 10 décembre 2014 du Président du
Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois pour valoir jugement de
divorce, dès le 21 mars 2018, jusqu’à droit connu dans la procédure au
fond.
6. La situation matérielle du requérant est la suivante :
a) Le requérant ne travaille pas. Son contrat de travail auprès
de [...] toitures a été résilié en date du 30 octobre 2015.
Le requérant a perçu des allocations pour perte de gain
jusqu’au 15 août 2016. Il est bénéficiaire du Revenu d’Insertion versé par
le Centre social de la ville de Vevey depuis le mois de novembre 2016, par
un montant mensuel forfaitaire de 1'160 francs.
b) Il résulte d’une décision du 27 janvier 2017 de l’Office de
l’assurance invalidité pour le canton de Vaud que le requérant a présenté
une incapacité de travail à 100 % depuis le 13 janvier 2014. Il est
également exposé que, depuis le 19 octobre 2015, une capacité de travail
de 100 % avec une baisse de rendement de 20 % pouvait
raisonnablement être exigée du requérant dans une activité adaptée à son
état de santé et en respectant ses limitations fonctionnelles suivantes :
activité manuelle, simple, subalterne, sans travail en hauteur, sans
conduite de véhicule, sans manipulations de charges de plus de 15 kg.
L’office précité a précisé qu’il avait comparé le revenu auquel
le requérant aurait pu prétendre en 2015 s’il avait continué d’exercer son
activité habituelle, soit 63'000 fr. selon son dernier employeur, avec le
salaire de référence auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des
activités simples dans le secteur privé (production et services) selon
l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), et qu’en tenant
compte d’une baisse de rendement de 20 %, le revenu annuel théorique
d’invalide s’élevait à 53'375 fr. 15.

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Cet office a enfin proposé au requérant, afin de l’aider à
réintégrer le monde de l’économie, le soutien de son service de
placement. Le requérant suit actuellement cette mesure.
c) Il résulte d’un certificat médical du 26 juillet 2017 de la
Dresse [...] que le requérant était en incapacité de travail du 1er octobre
2014 à fin septembre 2017.
d) Le requérant allègue les charges mensuelles suivantes :
- forfait minimum vital 1'200 fr. 00
- loyer 1'350 fr. 00
- prime d’assurance-maladie 428 fr. 80
- leasing 521 fr. 00
TOTAL 3'499 fr. 80
Il est précisé que le loyer et la prime d’assurance-maladie sont
actuellement pris en charge par le Centre social de la ville de [...].
7. La situation matérielle de l’intimée et de l’enfant D.________ est
la suivante :
a) L’intimée travaille pour la société [...] à 60%. Son salaire
mensuel net est de 2'654 fr. 05. Elle bénéficie également de prestations
complémentaires cantonales pour familles (PC familles) par 660 fr. par
mois.
Ses charges mensuelles sont les suivantes :
- forfait minimum vital 1'350 fr. 00
- loyer [part de D.________ déduite (20 %)] 1'320 fr. 00
- prime d’assurance-maladie 300 fr. 00
- leasing 360 fr. 00
TOTAL 3'330 fr. 00
b) L’enfant D.________ bénéficie d’allocations familiales par
250 fr. par mois.

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Ses charges mensuelles sont les suivantes :
- forfait minimum vital 400 fr. 00
- participation au loyer (20% de 1'650 fr.) 330 fr. 00
- frais de garde 60 fr. 00
- prime d’assurance-maladie 150 fr. 00
- scouts 5 fr. 00
- taekwando 60 fr. 00
- agrès 15 fr. 00
TOTAL 1’020 fr. 00
8. Par courrier du 18 décembre 2017, le BRAPA a informé le
requérant que N.________ avait cédé ses droits audit bureau,
conformément à l’art. 164 CO.
9. Lors de l’audience du 15 mai 2018, le requérant a produit un
certificat médical daté du 14 mai 2018 établi par le Dr [...], médecin
généraliste, certifiant qu’il était en arrêt maladie depuis le 1er octobre
2014 jusqu’à fin juillet 2018.
10. Par certificat médical du 20 juillet 2018, la Dresse [...], cheffe
de clinique du service de cardiologie du CHUV a certifié que C.________
était suivi dans ce service depuis avril 2014, date de son premier arrêt
cardiorespiratoire faisant découvrir une cardiomyopathie sévère et qu’il
était porteur d’un défibrillateur automatique. Elle a précisé que son
évolution était plutôt favorable sous traitements. C.________ pourrait
reprendre une activité professionnelle au moins partielle dans un premier
temps avec une adaptation de son poste étant donné le port de son
défibrillateur (éviction des champs magnétiques, de la soudure à l’arc, des
activités à risque comme le travail en altitude sur les toits et la conduite
professionnelle).
En d roit :

- 8 -
1.
1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité
inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au
dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions
litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115,
spéc. p. 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être
capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de
l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel
civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
1.2 En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est
recevable.
2.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et
les réf. citées).

- 9 -
2.2 Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, applicable par renvoi de
l’art. 276 al. 1 CPC, les mesures provisionnelles sont ordonnées à la suite
d'une procédure sommaire. Le juge statue sur la base de la simple
vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III
474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se
fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III
473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
consid. 3.2).
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime
inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et, en sus, la maxime d'office (art.
296 al. 2 CPC) sont applicables.
2.3 L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve
nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou
produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première
instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives (TF 5A_456/2016 du 28
octobre 2016 consid. 4.1.1). S'agissant des vrais nova (echte Noven), la
condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et
seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne
les pseudo nova (unechte Noven), il appartient au plaideur qui entend les
invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la
diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les
raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en
première instance (ATF 143 III 42 consid. 4.1 ; TF 5A_756/2017 du 6
novembre 2017 et les références).
Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée,
notamment lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (art.
296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas
justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher
lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office
l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à

- 10 -
établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de
l'enfant (cf. ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ; TF 5A_528/2015 du 21 janvier
2016 consid. 2 ; TF 5A_876/2014 du 3 juin 2015 consid. 4.3.3).
Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la
procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties
peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317
al. 1 CPC ne sont pas réunies (TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 destiné à
la publication, consid. 4.2.1).
En l’espèce, l’ensemble des pièces produites par l’appelant
sont recevables dans la mesure où le litige traite d’une contribution
d’entretien en faveur d’un enfant mineur. L’état de fait a par conséquent
été modifié par l’ajout des différents certificats médicaux produits, dont il
sera tenu compte dans la mesure de leur pertinence (cf. consid. 4.3 infra).
3.
3.1 L’art. 129 al. 1 CC règle les modifications ultérieures de la
contribution d’entretien par le juge. Selon les circonstances du cas, si la
situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement,
la contribution pourra donc être diminuée, suspendue ou supprimée (al.
1), adaptée au renchérissement (al. 2) ou augmentée (al. 3).
Conformément à l’art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de
l’art. 134 al. 2 CC, la contribution d’entretien due à un enfant peut être
modifiée ou supprimée, à la demande du père, de la mère ou de l’enfant,
si la situation change notablement. La réduction ou la suppression peut
intervenir en cas d’amélioration de la situation économique du bénéficiaire
comme en cas de péjoration de celle du débiteur (TF 5A_769/2009 du 5
mai 2010 consid. 2.1.2). Cette modification ou suppression n’est toutefois
possible que si les circonstances ayant prévalu lors de la fixation de la
contribution ont subi un changement notable et durable qui n’a pas été
pris en compte dans le jugement de divorce (TF 5A_324/2009 du 25 mars
2010 consid. 2.1 et les arrêts cités).

- 11 -
La procédure de modification ne doit pas viser à réexaminer
ou corriger le jugement de divorce, mais à l'adapter aux circonstances
nouvelles survenues chez les parents ou chez l'enfant (ATF 131 III 189
consid. 2.7.4 ; ATF 120 II 177 consid. 3a). Ainsi, le juge de la modification
sera lié par les faits constatés à l’époque et devra prendre ces faits
comme point de départ de la comparaison, même si ceux-ci ne
correspondaient pas, au moment de la convention ou du précédent
jugement, à la réalité (TF 5C.27/2004 du 30 avril 2004 consid. 3.4 ; ATF
117 II 359 consid. 6).
La survenance d'un fait nouveau – important et durable –
n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la
contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient
déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en
compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient
excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition
modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en
considération. Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une
modification dans la situation d'un des parents pour admettre la
demande ; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant
et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la
contribution d'entretien dans le cas concret (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ;
TF 5A_260/2016 du 14 octobre 2016 consid. 2.1.1 ; TF 5A_224/2016 du 13
juin 2016 consid. 3.1).
3.2 A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une
atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui
causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Un fait est rendu
vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a
l’impression que le fait invoqué s’est produit, sans pour autant devoir
exclure la possibilité qu’il ait pu se dérouler autrement (Bohnet, CPC
commenté, 2011, n. 4 ad art. 261 CPC et les réf. citées).

- 12 -
Le débiteur d'entretien, demandeur au procès en modification,
qui requiert la réduction ou la suppression de la contribution d'entretien à
titre provisionnel doit rendre vraisemblable que le maintien de la
contribution d'entretien pendant la durée du procès en modification risque
de lui causer un préjudice difficilement réparable. Ce préjudice doit être
mis en balance avec le préjudice que subirait le créancier d'entretien,
défendeur au procès en modification, en cas d'octroi des mesures
provisionnelles sollicitées (Bohnet, CPC commenté, op. cit., n. 14 et 17 ad
art. 261 CPC). Comme pour toutes les mesures provisionnelles, le juge doit
pondérer le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire avec
les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l'intimé (cf.
ATF 131 III 473 consid. 2.3 ; Juge délégué CACI 30 septembre 2016/540 ;
Juge délégué CACI
7 août 2013/391 ; Juge délégué CACI 6 juillet 2012/316).
4.
4.1 L’appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir
mentionné dans l’ordonnance le certificat médical établi le 14 mai 2018
attestant d’une incapacité de travail pour la période du 1er octobre 2014
au 31 juillet 2018. Le magistrat aurait dû selon lui prendre en compte ce
certificat médical et non pas uniquement se baser sur la décision de
l’Office AI du 27 janvier 2017 qui aurait examiné son cas dans le cadre
restreint de la détermination du taux d’invalidité. Il ajoute que la décision
de l’Office AI n’aurait pas pris en compte le fait que sa situation médicale
avait nécessité la pose d’un défibrillateur, limitant de façon significative
les activités qu’il pourrait effectuer.
Il conteste également le fait de lui avoir imputé un revenu
hypothétique. A ce titre, il fait grief au premier juge de s’être uniquement
basé sur la décision de l’Office AI pour déterminer qu’il était apte à
travailler et soutient que le magistrat n’aurait pas énumérer de façon
précise les activités qu’il pourrait effectivement réaliser.

- 13 -
4.2
4.2.1 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois imputer à
l'une comme à l'autre un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour
lequel il a été renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la
règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne
revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à
réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et –
cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) − dont on
peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses
obligations, respectivement de pourvoir à son propre entretien (ATF 128 III
4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ
2011 I 177). Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour
le débiteur que pour le créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai
2010, in : FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006
consid. 3.2).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux
conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il
tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid.
3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid.
4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015
du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne
a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel
revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives
susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question
de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4
consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du

- 14 -
salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la
structure des salaires réalisée par l'Office fédéral de la statistique (ci-
après : OFS), ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail
par exemple; ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II 486), pour autant
qu'elles soient pertinentes par rapport aux circonstances d'espèce (TF
5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Il peut certes aussi se fonder
sur l'expérience générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier cas,
les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être
établis (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2).
Lorsque le tribunal a imputé à une partie un revenu
hypothétique, mais que la personne concernée ne trouve pas de place
correspondante, elle peut obtenir une adaptation de la contribution,
lorsqu'elle rend vraisemblable des recherches d'emploi sérieuses et
expose sur la base des expériences réalisées, les raisons pour lesquelles
les expectatives du tribunal ne se sont pas réalisées (TF 5A_928/2016 du
22 juin 2017 consid. 3.3). En revanche, le tribunal n'aura pas à revoir les
facteurs déjà pris en compte dans la décision initiale (âge, répartition des
rôles pendant le mariage, chômage, expérience professionnelle et
situation du marché du travail) (TF 5A_928/2016 du 22 juin 2017 consid.
5.2).
Même en cas de changement non volontaire d'emploi, si le
débirentier se contente sciemment d'une activité lucrative insuffisamment
rémunérée, il doit se laisser imputer le revenu qu'il serait, eu égard aux
circonstances du cas d'espèce, capable de réaliser en mettant à profit sa
pleine capacité de gain (TF 5A_224/2016 du 13 juin 2016 consid. 3.3 ; TF
5A_59/2016 du 1er juin 2016 consid. 3.1, FamPra.ch 2016 p. 1059 ; TF
5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3). Il appartient à l’époux
débirentier de démontrer avoir entrepris tout ce qui était en son pouvoir
pour mettre pleinement à profit sa capacité de gain et pouvoir ainsi
continuer à assumer son obligation d'entretien (TF 5A_782/2016 du 31 mai
2017 consid. 5.4 : cf. ATF 143 III 233 consid. 3).

- 15 -
4.2.2 Le fait qu'un débirentier ou un crédirentier sans emploi n'ait
pas vu ses indemnités suspendues, à titre de sanction, par une assurance
sociale (chômage, assistance sociale) ne dispense pas le juge civil
d'examiner si l'on peut lui imputer un revenu hypothétique. En effet, le
juge civil n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités
administratives. En outre, les critères qui permettent de retenir un revenu
hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des
assurances sociales ; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant
mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières
modestes, le débirentier ou crédirentier peut notamment se voir imputer
un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon
les règles prévalant en matière d'assurance sociale (ATF 137 III 118
consid. 3.1, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_588/2010 du 12 janvier 2011 consid.
2.3 ; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1 ; TF
5A_634/2013 du 12 mars 2014 consid. 3.1.1).
4.3
4.3.1 En l’espèce, le certificat médical du 14 mai 2018 produit par
l’appelant est établi par un médecin généraliste et fait uniquement état
d’une incapacité de travail. Quant au certificat médical du 20 juillet 2018,
établi par un médecin cardiologue, il pose le diagnostic de
cardiomyopathie sévère avec cicatrices cardiaques et expose que
l’appelant pourrait reprendre une activité professionnelle au moins
partielle dans un premier temps avec une adaptation de son poste vu le
port de son défibrillateur, ce qui exclut les activités à proximité de champs
magnétiques, de la soudure à l’arc et des activités à risque comme le
travail en altitude ou la conduite professionnelle. Partant, ce certificat
étant plus précis et plus complet, sa force probante est plus importante
que celle du certificat du 14 mai 2018 qui doit être fortement relativisée,
dès lors qu’il est établi par un médecin généraliste et non par un
spécialiste (TF 2C_908/2015 du 28 décembre 2015 consid. 4.2), qu’il a un
effet rétroactif d’une durée de plus de dix-huit mois alors que la durée de
la rétroactivité ne devrait pas excéder quelques jours, en général 3 à 4
jours, voire tout au plus une semaine selon la pathologie (Subilia/Duc,
Droit du travail, Lausanne, 2010, p. 591 ; JAR 2015 p. 447 consid. 4.1.4) et

- 16 -
qu’il porte sur une durée qui semble indéterminée (TAF A-6410/2014 du
1er septembre 2015 consid. 4.3.4.2). C’est donc à juste titre que le premier
juge n’a pas tenu compte du certificat médical du 14 mai 2018 qui est
moins précis et contredit par un certificat médical plus récent.
4.3.2 S’agissant de la décision de l’Office AI du 27 janvier 2017, le
premier juge a considéré que l’appelant n’avait pas produit d’autres
pièces permettant d’établir, au stade des mesures provisionnelles, qu’il
serait actuellement dans l’incapacité d’exercer l’activité adaptée
préconisée par l’AI. En se basant sur cette décision, il a considéré qu’il
était admissible de considérer que l’appelant pouvait gagner plus et
partant lui imputer un revenu hypothétique.
Ces considérations ne prêtent pas le flanc à la critique. Il
convient de préciser que la décision de l’Office AI n’a pas fait l’objet d’un
recours, de sorte que son contenu a été accepté par l’appelant. Par
ailleurs, ce dernier n’établit pas que l’Office AI n’aurait pas pris en compte
la pose de son défibrillateur cardiaque, celui-ci ayant été posé en 2014, on
ne distingue pas les raisons pour lesquelles cet office n’en aurait pas tenu
compte puisque les limitations dues à cet instrument doivent être
significativement les mêmes pour l’ensemble du corps médical et connues
de cet office.
Par ailleurs, le seul fait que l’appelant bénéficie du RI
n'empêche pas de retenir un revenu hypothétique. A cela s’ajoute que
l’appelant n’a nullement rendu vraisemblable qu’il aurait entrepris des
recherches d'emploi sérieuses. En faisant preuve de bonne volonté et en y
consacrant les efforts que l’on peut raisonnablement exiger de lui, celui-ci
apparaît concrètement en mesure d’exercer une activité lucrative dans la
limite des restrictions posées par son médecin cardiologue, l’intéressé
s’estimant lui-même apte au travail.
4.3.3 La décision de l’Office AI sur laquelle s’est basé le premier juge
prévoyait qu’une capacité de travail de 100 % avec une baisse de
rendement de 20 % pouvait raisonnablement être exigée de l’appelant

- 17 -
dans une activité adaptée à son état de santé et respectant ses limitations
fonctionnelles, soit une activité manuelle, simple, subalterne, sans travail
en hauteur, sans conduite de véhicule et sans manipulations de charges
de plus de 15 kg. Afin de déterminer le préjudice subi par l’assuré, cet
office a comparé le revenu auquel il aurait pu prétendre avec le salaire de
référence auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités
simples dans le secteur privé (production et services) selon l’enquête
suisse sur la structure des salaires (ESS) en tenant compte d’une
diminution de 20 % qu’il a arrêté à 53'375 fr. 15, soit 3'780 fr. nets par
mois.
La façon de procéder de l’Office AI est conforme à la pratique
de la détermination d’un revenu hypothétique en droit de la famille dans
la mesure où il s’est basé sur l’enquête suisse sur la structure des salaires.
De plus, les offices d’assurances sociales sont rompus au calcul de la
capacité de gain de leurs assurés et sont d’autant plus à mêmes de
déterminer le revenu annuel théorique de l’appelant.
Aussi, le raisonnement du premier juge consistant à imputer à
l’appelant le salaire de 3'780 fr. qui correspond au salaire de référence des
hommes effectuant des activités simples dans le secteur privé de la
production et des services en tenant compte d’une baisse de rendement
de 20 % peut être confirmé. Ce revenu se situe d’ailleurs en-dessous de la
moyenne du salaire réalisable par un éboueurs ou une personne
effectuant d’autres travaux non qualifiés de 38 ans sans aucune formation
professionnelle dans la région lémanique selon le calculateur individuel de
salaire (2014) de l’OFS (« Salarium »).
Au vu de ce qui précède, il se justifie d’imputer à l’appelant, au
stade des mesures provisionnelles, un revenu net hypothétique de 3'780
fr. par mois.
4.4 Les charges mensuelles de l’appelant ont été arrêtées par le
premier juge de la manière suivante :

- 18 -
- Minimum vital 1'200 fr. 00
- Loyer 1'350 fr. 00
- Frais liés au droit de visite 150 fr. 00
- Assurance-maladie 428 fr 80
- Frais de transports 150 fr. 00
Total 3'278 fr. 80
Le disponible de l’appelant est donc de 501 fr. 20.
D.________ est âgée de presque neuf ans et le chiffre III de la
convention sur les effets accessoires du divorce signée par les parties le
20 février 2014 et ratifiée par le premier juge prévoit que l’appelant
contribuera à l’entretien de sa fille par le régulier versement de 600 fr.
jusqu’à ses dix ans révolus.
En l’espèce, au vu de ce qui précède, l’appelant n’est pas en
mesure de contribuer à l’entretien de sa fille par le versement du montant
prévu par la convention précitée, de sorte que ce montant doit être
ramené à 500 fr. par mois.
5.
5.1 Il découle des considérants qui précèdent que l’appel doit être
partiellement admis et l’ordonnance réformée en ce sens que l’appelant
contribuera à l’entretien de sa fille, par le régulier versement, d’avance le
premier de chaque mois, en mains de N.________, du montant de 500 fr.,
allocations familiales non comprises, dès le 1er novembre 2018 jusqu’à
droit connu sur la procédure au fond.
L’appelant n’obtient que partiellement gain de cause dans la
mesure où il a conclu à la suppression totale de la contribution d’entretien
en faveur de sa fille depuis le 21 mars 2018. Il succombe pour l’essentiel
de sorte qu’il se justifie de confirmer la répartition des frais judiciaires et
des dépens de première instance.

- 19 -
5.2 Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 950 fr. (art. 30 al. 1 par analogie, 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [tarif
des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelant et seront
provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
5.3 En sa qualité de conseil d'office, Me Sébastien Friant, conseil
d’office de l’appelant a droit à une rémunération équitable pour ses
opérations et débours dans la procédure d'appel (art. 122 al. 1 let. c CPC).
L'indemnité d'office est fixée en considération de l'importance de la cause,
de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le
conseil juridique. Le juge apprécie à cet égard l'étendue des opérations
nécessaires pour la conduite du procès (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur
l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ;
RSV 211.02.3]).
Dans sa liste des opérations transmise lors de l’audience
d’appel, Me Sébastien Friant a indiqué avoir consacré 9 heures et 30
minutes au dossier. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, ce
nombre d’heures apparaît adéquat. Toutefois, il convient d’y déduire les
heures consacrées en date du 16 août 2018 (1 heure et 35 minutes et une
vacation), celles-ci ayant trait à la procédure de première instance et d’y
ajouter 30 minutes – l’audience d’appel ayant duré 1 heure et 30 minutes
et non 1 heure tel qu’indiqué. L’indemnité de Me Friant doit donc être
arrêtée à 1’515 fr. (8 heures et 25 minutes), montant auquel s’ajoute le
forfait de vacation par 120 fr. et les débours par 3 fr. ainsi que la TVA sur
le tout par 126 fr. 15, soit une indemnité totale de 1'764 fr. 15, montant
arrondi à 1'765 francs.
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de
l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de
l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
5.4 Vu l'issue du litige, il y a en outre lieu de compenser les
dépens de deuxième instance (art. 95 al. 3, 106 al. 2 CPC).

- 20 -
Par ces motifs,
le juge délégué
de la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L’ordonnance est réformée aux chiffres I et Ibis comme il suit :
I. admet partiellement la requête de mesures provisionnelles
déposée par C.________ le 21 mars 2018 à l’encontre de
N.________ et D.________ ;
Ibis. dit que C.________ contribuera à l’entretien de sa fille
D.________, née le [...] 2009, par le régulier versement,
d’avance le premier de chaque mois, en mains de N.________,
du montant de 500 fr. (cinq cents francs), allocations familiales
non comprises, dès le 1er novembre 2018 jusqu’à droit connu
sur la procédure au fond.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 950 fr.
(neuf cent cinquante francs) pour l’appelant C.________, sont
provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
IV. L’indemnité d’office de Me Sébastien Friant, conseil de
l’appelant, est arrêtée à 1'765 fr. (mille sept cent soixante-cinq
francs), TVA comprise.

- 21 -
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
- Me Sébastien Friant (pour C.________),
- Mme N.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur

- 22 -
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :