vd_gerichte · FZ18.042559 · 2019-02-15 · fr
Dépôt de bilan société (192 LP)
Dépôt de bilan société (192 LP)


TRIBUNAL CANTONAL
FZ18.042559-181987
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CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 15 février 2019
___________________
Composition : Mme BYRDE, présidente
Mme Rouleau et M. Maillard, juges
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 725a al. 1, 728c al. 3 CO
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
L.________ SA en liquidation, à [...], contre le jugement rendu le 27
novembre 2018, à la suite de l’audience du même jour, par la Présidente
du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. a) L.________ SA en liquidation est une société inscrite au
registre du commerce, au capital social de 100'000 francs. Selon extrait
dudit registre, P.________ en est administratrice liquidatrice avec signature
individuelle. Fiduciaire S.________ SA en est l’organe de révision.
b) Par courrier du 2 octobre 2018, Fiduciaire S.________ SA a
informé le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois que
L.________ SA était surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 CO.
Par courrier recommandé du 9 octobre 2018, la présidente a
cité L.________ SA à comparaître à l’audience du 27 novembre 2018. Le pli,
retourné par la poste au greffe du tribunal avec la mention « Le
destinataire est introuvable à l’adresse indiquée », a été envoyé par pli
recommandé le 11 octobre 2018 à l’adresse de son administratrice.
c) Par courrier du 11 octobre 2018, Fiduciaire S.________ SA a
transmis à la présidente les pièces suivantes :
- une copie des états financiers de L.________ SA au 31 décembre 2017,
établis le 11 juillet 2018, dont il ressort qu’elle a des actifs pour un
montant de 2'533'289 fr. 96 (dont 2'531'000 fr. d’actifs immobilisés) et
des passifs (capitaux étrangers à court terme) pour un montant de
3'247'438 fr. 28, dont 2'722'318 fr. 78 de compte courant de V.________,
soit un découvert de 714'148 fr. 32. Le compte pertes et profit fait état
d’une perte en 2017 de 305'543 fr. 45 ;
- une copie d’une convention de postposition signée le 5 octobre 2018 par
G.________ et L.________ SA, par laquelle G.________ a déclaré postposer sa
créance à concurrence de 800'000 fr. derrière toutes les autres créances
actuelles et futures de L.________ SA.

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d) Selon l’extrait du registre du commerce, la décision de
dissolution d’office de L.________ SA en application de l’art. 153b ORC, le
délai qui lui avait été imparti pour régulariser la situation concernant le
domicile au siège de l’entreprise étant échu sans avoir été utilisé, a été
publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 12 novembre 2018.
e) L.________ SA en liquidation a fait défaut à l’audience du 27
novembre 2018 à laquelle Fiduciaire S.________ SA a comparu.
2. Par décision rendue le 27 novembre 2018, adressée à
L.________ SA en liquidation le 30 novembre 2018 et notifiée à celle-ci le 10
décembre 2018, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois a prononcé la faillite de L.________ SA en liquidation, avec effet au
27 novembre 2018 à 16 h 10 (I), a ordonné la liquidation sommaire de la
faillite (II) et a mis les frais judiciaires, fixés à 200 fr., à la charge de la
faillie (III).
3. Par acte du 17 décembre 2018, L.________ SA en liquidation a
recouru contre ce jugement en concluant à son annulation, sa faillite étant
annulée, subsidiairement au renvoi de la cause au premier juge pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a produit un
bordereau de pièces et a requis que l’effet suspensif soit accordé au
recours.
Le 18 décembre 2018, la recourante a produit une pièce.
Par décision du 20 décembre 2018, la présidente de la cour de
céans a admis la requête d’effet suspensif et a ordonné, à titre de
mesures conservatoires, l’inventaire et l’audition de la faillie.
En d roit :

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I. a) Déposé en temps utile (art. 174 al. 1 LP [loi fédérale du 11
avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]) et dans les
formes requises (art. 321 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272), le recours est recevable.
b) Dans le cadre d’un recours contre un jugement de faillite
faisant suite à un avis de surendettement, les pièces nouvelles produites
avec le recours sont recevables sans restriction si elles se rapportent à des
faits nouveaux s’étant produit avant le jugement de première instance
(faux novas) (art. 174 al. 1 LP ; CPF 21 octobre 2014/359). Pour les pièces
portant sur des fait postérieurs (vrais novas), la jurisprudence considère
que la lettre de l’art. 174 al. 2 LP exclut leur recevabilité (TF 5A_625/2015
du 18 janvier 2016 consid. 3.6.1 et les réf. cit.).
En l’espèce, la pièce nouvelle 5 produite avec le recours et
celle produite le 18 décembre 2018 sont postérieures au jugement
attaqué et sont donc irrecevables vu la jurisprudence susmentionnée. Les
pièces nos 6 (décision de l’Office du Registre du commerce du canton de
Vaud du 26 septembre 2018 prononçant la dissolution de la recourante en
application de l’art. 153b ORC) et 8 (procès-verbal de l’assemblée
générale extraordinaire de la recourante du 23 octobre 2018 mentionnant
notamment les décisions de modification du siège de la société et de
renonciation à un contrôle restreint), sont antérieures au jugement
attaqué et partant recevables. Toutefois, elles sont sans incidence sur le
sort du recours. Les autres pièces produites avec le recours figurent déjà
au dossier de première instance et sont donc recevables.
II. a) Selon l’art. 728c al. 3 CO (Code des obligations du 30 mars
1911 ; RS 220), si la société est manifestement surendettée et que le
conseil d’administration omet d’en aviser le juge, l’organe de révision
avertit ce dernier. Cette obligation d’avis a donc un caractère subsidiaire à
celle du conseil d’administration découlant de l’art. 725 al. 2 CO

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(Peter/Genequand/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade (éd.),
Commentaire romand, CO II, 2e éd., n. 18 ad art. 728c CO ; Watter/Maizar,
in Honsell/Vogt/Watter (éd.), Basler Kommentar OR II, 5e éd., n. 31 ad art.
728c CO). La notion de surendettement est la même que celle définie à
l’art. 725 al. 2 CO, savoir lorsque l’actif social, entendu comme la totalité
de l’actif moins les pertes éventuelles, ne couvre plus les fonds étrangers,
c’est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par
les pertes (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n.19 ad art. 728c CO ). Si le
conseil d’administration ne satisfait pas aux obligations d’établissement
de bilans intermédiaires à la valeur d’exploitation, le cas échéant à la
valeur de liquidation, qui lui incombent en vertu de l’art. 725 al. 2 CO,
l’organe de révision procèdera à l’avis au juge s’il n’a aucun doute quant
au surendettement sur la base des informations qui lui sont fournies et
que ce dernier est manifeste (ibidem). Le surendettement est manifeste
quand toute personne raisonnable voit, sans nécessité d’autres
éclaircissements, que les actifs ne couvrent plus les dettes et les réserves
légales et que les postpositions présentées ne sont pas valables, d’une
durée trop courte ou insuffisantes (TF 5A_221/2008 du 10 juillet 2008 ;
Watter/Maizard, op. cit., n. 34 ad art. 728c CO et références).
L’avis prévu par l’art. 728c al. 3 CO n’est pas une requête de
faillite (Peter/Genequand/Cavadini, op. cit., n. 22 ad art. 728c CO ;
Watter/Maizar, op. cit., n. 41 ad art. 728c CO). En principe cet avis doit
être accompagné d’un double bilan intermédiaire (établi en estimant les
actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation), ainsi
que d’un rapport de vérification de l’organe de révision. Toutefois les
autorités judiciaires et la doctrine considèrent qu’il y a lieu d’entrer en
matière sans ces éléments, pour autant qu’il résulte d’autres pièces ou
d’autres moyens de preuve que la société est surendettée. Il s’agit en
effet d’éviter qu’une société surendettée puisse continuer ses activités, le
but étant de prioritairement la protection du public et en particulier des
créanciers actuels et potentiels de la société (Peter/Genequand/Cavadini,
op. cit., n. 23 ad art. 728c CO et références).

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b) Selon l’art. 725a al. 1 CO, au vu de l’avis selon l’art. 725 al.
2 ou 728c al. 3 CO (TF 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1),
le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil
d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît
possible ; dans ce cas il prend les mesures propres à la conservation de
l’actif social. Le prononcé de faillite prévu par cette disposition est un cas
de faillite d’office sans poursuite préalable selon l’art. 192 LP (TF
5A_867/2015 précité consid. 6.1.1 ; TF 5A_517/2011 du 16 décembre 2011
consid. 3.2) Le juge doit s’assurer que le surendettement de la société est
vraisemblable. A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double)
bilan intermédiaire, établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur
d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de
vérification de l’organe de révision, qui accompagnent en principe l’avis de
surendettement (TF 5A_867/2015 précité, consid. 5.1.1 et références).
Cette exigence tend notamment à éviter que, sous le couvert d’un
surendettement en réalité inexistant, le conseil d’administration puisse
obtenir la faillite de la société, partant sa dissolution, en contrevenant au
principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution
d’une société anonyme appartient exclusivement à l’assemblée générale
des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand CO II, précité, n.
45 ad art. 725a CO et références). Toutefois, comme on l’a vu au consid.
a) ci-dessus, le principe de la protection du public et des créanciers de la
société permet au juge, en l’absence de ces documents, de tenir compte
d’autres pièces ou d’autres moyens de preuve établissant que la société
est effectivement surendettée (Peter/Cavadini, loc. cit.). En particulier,
lorsqu’aucun ajournement n’est demandé, le juge peut renoncer à
l’exigence de la révision du bilan intermédiaire, le but de la révision
d’éviter que ledit bilan soit trop optimiste n’étant pas opérant dans cette
hypothèse et cette exigence ne doit pas constituer un obstacle formel au
détriment des créanciers (TF 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.5
et références).
Le juge ne peut en aucun cas prononcer d’office l’ajournement
de la faillite. Une requête, émanant du conseil d’administration ou d’un
créancier, à l’exclusion de toute autre source, doit être formulée dans ce

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sens. A défaut d’une requête d’ajournement valable, le juge n’a d’autre
choix que de déclarer la faillite de la société si celle-ci est surendettée (TF
5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.2.2 ; Peter/Cavadini, op. cit., nn.
14 et 15 ad art. 725a CO ; Wüstiner, in Basler Kommentar OR II précité, n.
5 ad art. 725a CO).
c) En l’espèce, Fiduciaire S.________ SA a avisé le premier juge
le 2 octobre 2018 que la recourante était surendettée. Ni elle ni la
recourante n’a produit de double bilan intermédiaire ni de rapport de
l’organe de révision. Il ressort toutefois des états financiers de L.________
SA au 31 décembre 2017, établis le 11 juillet 2018 et transmis le 15
octobre par Fiduciaire S.________ SA, que la faillie avait à cette date des
actifs pour un montant de 2'533'289 francs 96 (dont 2'531'000 fr. d’actifs
immobilisés) et des passifs (capitaux étrangers à court terme) pour un
montant de 3'247'438 fr. 28, dont 2'722'318 fr. 78 de compte courant de
V.________, soit un découvert de 714'148 fr. 32. Le compte pertes et profit
faisait état d’une perte en 2017 de 305'543 fr. 45. Cela est suffisant au
regard des considérations qui précèdent pour retenir que la recourante est
surendettée. La convention de postposition signée le 5 octobre 2018 par la
celle-ci et G.________ est inopérante dès lors que cette dernière n’est pas
mentionnée comme créancière dans les états financiers établis le 11 juillet
2018 ; à cet égard, la recourante fait valoir en vain une erreur de
G.________ quant à la désignation de la créancière, la pièce corrigeant
cette prétendue erreur étant comme on l’a vu au consid. Ib) ci-dessus,
irrecevable.
La recourante invoque en vain une violation des art. 171 et
172 ch. 3 LP, ces dispositions présupposant une réquisition de faillite, alors
que l’avis selon l’art. 728c al. 3 CO n’en est pas une et que la faillite
prononcée en application de l’art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite
d’office sans poursuite préalable.
La recourante n’ayant pas requis d’ajournement et son
surendettement étant établi, le premier juge ne pouvait que prononcer la
faillite.

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Enfin, une annulation de la faillite au sens de l’art. 174 al. 2 LP
n’entre pas en considération.
III. En conclusion, le recours manifestement mal fondé, doit être
rejeté et le jugement confirmé, la faillite de la recourante prenant effet à
la date du présent arrêt, vu l’effet suspensif accordé au recours.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante (art. 106
al. 1 CPC).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé, la faillite de L.________ SA en
liquidation, prenant effet le 15 février 2019 à 16 h 15.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

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- Me Astyanax Peca, avocat (pour L.________ SA en liquidation),
- Fiduciaire S.________ SA,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district d’Aigle,
- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de l’Est
vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Conservateur du Registre foncier, Office d’Aigle, de la Riviera et
de Lavaux-Oron,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l’Est vaudois.
Le greffier :