vd_gerichte · ZQ21.034503 · 2022-04-22 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 226/21 - 73/2022
ZQ21.034503
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 22 avril 2022
_________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
MM. Métral et Piguet, juges
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
S.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Joëlle Manca, avocate
à Lausanne,
et
CAISSE DE CHÔMAGE UNIA, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI
402

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E n f a i t :
A. Le 19 octobre 2016, la société S.________ GmbH (ci-après
également : la société) a été inscrite au registre du commerce du canton
de Lucerne ; elle a pour but la gestion et l’exploitation du shop F.________,
à I.________ ainsi que toutes participations, acquisitions, administration,
charge et vente de biens immobiliers et de droits de propriété
immatériels, activités financières ainsi que constitution de garanties et
autres sûretés. Elle a conclu un contrat de franchise avec F.________ AG. Le
capital de la société s’élevait à 50'000 fr., divisé en deux parts sociales,
l’une de 45'000 fr. détenue par S.________ (ci-après : l’assuré ou le
recourant) et l’autre de 5'000 fr. détenue par F.________ AG avec droit de
vote privilégié.
Dès le 19 octobre 2016, S.________ a figuré au registre du
commerce en tant que président des gérants et associé avec signature
individuelle de la société S.________ GmbH laquelle l’a engagé, le 4
décembre 2016, en qualité de gérant du magasin F.________ d’I.________.
Par courrier du 27 février 2020, F.________ AG a informé
l’assuré que le contrat de franchise expirant le 31 août 2020 ne serait pas
renouvelé.
En date du 2 septembre 2020, S.________ s’est annoncé à
l’Office régional de placement de T.________ en tant que demandeur
d’emploi à temps complet avec effet à cette date.
Par courriel du 25 novembre 2020, l’assuré a exprimé le
souhait de pouvoir conserver la société sans la mettre en liquidation, ce
qui était possible moyennant le respect de diverses formalités, en
particulier notariales (courriel du 26 novembre 2020 de F.________ AG).
Par courrier du 2 décembre 2020, la Caisse de chômage Unia
(ci-après : Unia, la caisse ou l’intimée) a sollicité du Service de l’emploi
qu’il prenne position sur l’aptitude au placement de l’assuré compte tenu

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du maintien de son inscription en qualité d’associé et président des
gérants de la société, avec signature individuelle.
Par décision du 22 décembre 2020, S.________ a été reconnu
apte au placement à compter du 2 septembre 2020 par le Service de
l’emploi.
Le 1er février 2021, F.________ AG a écrit à Unia un courrier à la
teneur suivante :
« Nous confirmons par la présente que la collaboration entre
S.________ GmbH, basée à L.________, et F.________ AG pour
l’exploitation du shop F.________ à I.________ a pris fin le 31.08.2020.
La société est inactive et sera liquidée.
Le contrat de travail de Monsieur S.________ en qualité de président
de la direction a pris fin le 31.08.2020. Le shop F.________ à I.________
a été repris par la W.________ GmbH le 01.09.2020. Dans le cadre de
la reprise, les salariés de l’ancienne S.________ GmbH ont également
été repris par la W.________ GmbH. M. S.________ est donc au
chômage depuis le 01.09.2020 et est donc apte au placement.
En outre, nous confirmons que F.________ AG ne mettra à disposition
de M. S.________ aucun autre site et que la S.________ GmbH ne
continuera pas son activité, mais qu’elle sera liquidée puis rayée du
registre comme indiqué précédemment. »
En réponse à la demande d’informations formulée par Unia
concernant la radiation de la société, S.________ a indiqué qu’elle allait être
dissoute et qu’une fiduciaire s’occuperait de la liquidation. Ces démarches
prendraient cependant un certain temps. Dans l’intervalle, il serait
toujours inscrit au registre du commerce en tant qu’associé (courriel du 15
février 2021).
Par décision du 11 mars 2021, Unia a refusé de donner suite à
la demande d’indemnisation de l’assuré. Elle a essentiellement considéré
qu’en étant toujours inscrit au registre du commerce en qualité d’associé
de la société S.________ GmbH, l’intéressé occupait une position
assimilable à celle d’un employeur bénéficiant ainsi d’un pouvoir
d’influence sur les processus de décision de la société.

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En date du 23 avril 2021, S.________, représenté par Me Joëlle
Manca, avocate, s’est opposé à cette décision. Il a, tout d’abord, énuméré
les tâches assumées en tant que gérant (contrat de travail du 4 décembre
2016) : commandes de marchandises, planification du personnel, tenue du
journal de caisse et gestion de la caisse ainsi que mise en place de la
marchandise ; or, malgré son inscription au registre du commerce, il
n’avait bénéficié d’aucun pouvoir décisionnel durant son engagement ; en
effet, les décisions étaient uniquement prises par F.________ AG. L’assuré a
ensuite rappelé que son contrat de travail avait été résilié le 31 mai 2020
pour le 31 août suivant ; depuis le 1er septembre 2020, la société
S.________ GmbH n’avait plus d’activité et avait été reprise par une tierce
personne sous la raison sociale W.________ GmbH ; quand bien même la
société litigieuse n’avait pas encore été radiée du registre du commerce,
l’assuré n’occupait plus de fonction dirigeante assimilable à celle d’un
employeur ; le retard dans la liquidation de la société s’expliquait par un
conflit entre l’assuré et F.________ AG au sujet de la rupture des rapports
contractuels ; au demeurant, l’inactivité de la société avait été confirmée
le 1er février 2021 par F.________ AG. Au vu de ces éléments, l’assuré
estimait que la décision du 11 mars 2021 était erronée. En effet, quand
bien même il demeurait inscrit au registre du commerce, la société
S.________ GmbH était inactive depuis le 31 août 2020, date pour laquelle
F.________ AG avait résilié les rapports de travail. La résiliation du contrat
de travail et l’absence d’activité depuis le 31 août 2020 devaient donc
être considérés comme un départ et/ou une fermeture de l’entreprise. En
conséquence, l’assuré devait bénéficier des indemnités de chômage dès le
2 septembre 2020.
Le 14 mai 2021, F.________ AG a répondu en ces termes aux
questions d’Unia :
[1. Qui va procéder à la liquidation de la société S.________
GmbH?]
En tant que franchiseur, F.________ AG n’a pas renouvelé le contrat
de franchise à durée déterminée du 12/13 novembre 2018 avec la
société franchisée S.________ GmbH (ci-après dénommée
« société »), raison pour laquelle la collaboration a pris fin le 31 août
2020. La société est depuis inactive. Nous avons informé M.

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S.________, en sa qualité d’ancien gérant du shop F.________ sans
station-service situé à I.________ et d’actuel président de la direction
et directeur associé, qu’il avait la possibilité de reprendre
complètement la société pour l’exploiter dans un autre secteur,
auquel cas il devrait reprendre la part sociale de F.________ AG à sa
valeur nominale. M. S.________ nous a informés il y a quelques mois
qu’il voulait reprendre complètement sa société. Cependant, à notre
connaissance, M. S.________ n’a entrepris aucune démarche en ce
sens.
[2. Pour quel motif la société est-elle toujours active dans
le registre du commerce et n’a pas encore été
liquidée ?]
Comme indiqué dans ma réponse à votre question 1, la société de
M. S.________ n’est plus active depuis le 31 août 2020 et n’exerce
plus aucune activité. M. S.________ nous a informés qu’il ne voulait
pas liquider la société mais la reprendre. Cependant, nous ne
disposons d’aucune information indiquant que M. S.________ a pris
des mesures pour reprendre complètement sa société ou pour
procéder à sa liquidation ordinaire.
[3. Nous vous prions de bien vouloir préciser l’inventaire
des actifs à liquider au 01.09.2020. Nous vous
remercions de joindre toute pièce justificative.]
Vous trouverez les actifs, les créances et les créances en
contrepartie dans le relevé de compte ci-joint datant du 1er
septembre 2020.
[4. Nous vous prions de bien vouloir préciser les clauses
contractuelles dans le contrat de franchise concernant
la liquidation, l’inscription au registre du commerce et
les buts de la société (prière de joindre tout document
justificatif)]
Selon les statuts de S.________ GmbH, l’assemblée des associés peut
décider de dissoudre la société. Cependant, cette décision doit
revêtir la forme authentique. A moins que la liquidation ne soit
confiée à d’autres personnes, elle doit assurer par le président de la
direction, M. S.________ [sic]. La liquidation n’est pas régie par
contrat, mais par le Code des obligations suisse. Les actifs de la
société dissoute sont répartis entre les associés au prorata des parts
sociales après remboursement des dettes.
L’objet de la société est la gestion et l’exploitation d’un shop
F.________ à I.________. Conformément au contrat de franchise,
F.________ AG et la société travaillent en étroite coopération,
poursuivant l’objectif commun d’une politique de vente et de chiffre
d’affaires active dans le cadre de l’objet sous franchise. La société
franchisée fait tout ce qui est en son pouvoir pour maintenir et
promouvoir la bonne réputation de la marque F.________ ou de toute
autre marque du franchiseur F.________ AG mise à disposition dans le
cadre du contrat. M. S.________ avait le droit de vendre les

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marchandises du shop en son nom propre et pour son propre
compte.
[5. Dans quelle mesure M. S.________ a-t-il lui-même
déterminé les buts de la société ?]
L’objet de la société est énoncé dans les statuts de l’entreprise de
M. S.________. En tant que président de la direction, M. S.________
dirigeait S.________ GmbH de manière indépendante et avait le droit
de vendre les marchandises du shop en son nom propre et pour son
propre compte.
[6. Selon le registre du commerce et les statuts, la société
a pour but la gestion et l’exploitation du shop F.________
à I.________. Elle peut créer des agences, succursales ou
filiales en Suisse et à l’étranger. La société peut
acquérir, gérer, grever et réaliser des participations,
immeubles et droits de propriété intellectuelle et
mettre en place des financements pour elle-même et
pour des tiers et fournir des garanties et autres
sûretés. Est-ce que M. S.________ pourrait réactiver la
société concernant les autres buts de la société,
hormis la gestion et l’exploitation du shop F.________ à
I.________ ?]
Comme déjà expliqué dans la réponse à votre question 1, M.
S.________ a la possibilité de reprendre complètement l’entreprise
pour exercer une activité dans un autre secteur. Cela suppose
toutefois qu’il reprenne la part sociale de F.________ AG à sa valeur
nominale. M. S.________ nous a informés il y a quelque temps qu’il
voulait reprendre la société. Cependant, nous ne disposons d’aucune
information indiquant qu’il aurait entrepris des démarches pour
reprendre complètement sa société.
[7. Si M. S.________ ne peut plus réactiver la société, nous
vous prions d’indiquer pour quel motif il ne pourrait
pas reprendre une activité en lien avec les buts de la
société]
F.________ AG a mis fin à sa collaboration avec M. S.________ et sa
société le 31 août 2020 et ne la reprendra pas. Toutefois, M.
S.________ a bien entendu le droit de reprendre la société pour un
autre but. Les conditions préalables à cette reprise ont déjà été
exposées dans la réponse à votre question 6. »
En vue de respecter le droit d’être entendu de S.________, Unia
lui a soumis cette correspondance. Dans ses déterminations du 3 juin
2021, l’assuré s’est référé à un échange de courriels dans lesquels il
demandait à F.________ AG de lui faire parvenir les documents lui
permettant de procéder à la liquidation et à la radiation de la société

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S.________ GmbH; le 8 mars 2021, F.________ AG soumettait à l’assuré une
proposition relative à l’apurement des dettes, selon laquelle elle
s’acquitterait d’une somme en faveur de l’intéressé lequel s’engageait
après paiement à renoncer à toute prétention à son encontre ; dans un
courriel du 12 mars 2021, F.________ AG lui soumettait un accord pour la
liquidation de la société, accord aux termes duquel l’assuré se déclarait
prêt à prendre en charge la fonction de liquidateur ; tout comme le
document du 8 mars 2021, cet accord précisait que « le gérant, en sa
fonction de futur liquidateur, s’engage à ne pas faire valoir des
revendications de quelque nature qu’elles soient contre F.________ AG ».
Après s’être entouré des conseils d’un professionnel, l’assuré a indiqué
qu’il avait décidé de ne pas accepter les termes de ces propositions. En
effet, il avait encore des prétentions à faire valoir à l’encontre de
F.________ AG s’agissant de la fermeture d’une route lors de son activité au
sein du magasin F.________ d’I.________, ce qui avait entraîné une baisse
considérable de rendement. Au vu de ces éléments, il fallait admettre que,
malgré sa volonté de liquider la société S.________ GmbH, il ne pouvait se
permettre de renoncer à d’autres prétentions pécuniaires. Pour le reste, il
était toujours inscrit au registre du commerce en raison du litige
l’opposant à F.________ AG et il estimait qu’à lui seul, cet argument ne
justifiait pas le refus du versement des indemnités de chômage sollicitées.
Par décision sur opposition du 14 juin 2021, Unia a retenu que
le contrat de franchise s’était terminé le 31 août 2020 et que le shop
F.________ d’I.________ avait été repris par un tiers, sans que la société
S.________ GmbH n’eut été radiée à ce jour, l’assuré restant pour le surplus
inscrit au registre du commerce. De plus, F.________ AG et l’assuré avaient
confirmé qu’il existait la possibilité de reprendre la société afin de
poursuivre l’activité dans un autre secteur, l’intéressé ayant, dans un
premier temps, souhaité conserver la société. Il fallait donc constater que
la société était toujours inscrite au registre du commerce sans mention de
liquidation ; en outre, l’inventaire des actifs n’avait pas été liquidé non
plus car il subsistait des factures ouvertes de part et d’autre ; l’assuré
expliquait cet état de fait par le litige l’opposant à F.________ AG. Dès lors,
en l’absence de liquidation de la société, un risque d’abus par une

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réactivation de cette dernière n’était pas exclu au 2 septembre 2020, date
de l’inscription de l’assuré au chômage. En conséquence, Unia a rejeté
l’opposition et confirmé sa décision du 11 mars 2021.
B. a) Par acte du 10 août 2021, S.________, toujours représenté
par Me Manca, a recouru devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision sur opposition du
14 juin 2021 en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à
son annulation et à l’octroi d’indemnités de chômage dès le 2 septembre
2020, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité administrative
pour nouvelle décision au sens des considérants. Se référant à diverses
pièces au dossier, l’assuré a rappelé que la société S.________ GmbH était
inactive depuis le 31 août 2020 et que son inscription au registre du
commerce découlait uniquement du fait qu’il était franchisé pour le
compte de la société F.________ AG. Au demeurant, l’aptitude au
placement qui lui avait été reconnue à compter du 2 septembre 2020
(décision du 22 décembre 2020) s’expliquait par la fermeture de la société
S.________ GmbH et son départ de celle-ci. Par ailleurs, le fait que la
société n’avait pas encore été liquidée ne lui était pas imputable. En effet,
il ressortait des documents produits que l’assuré était en litige avec
F.________ AG et qu’il avait des prétentions à son encontre concernant
notamment le paiement d’une indemnité en lien avec la fermeture de la
route d’accès au shop pendant un certain temps, laquelle avait entraîné
une perte significative du chiffre d’affaires. Ainsi, le processus de
liquidation peinait à aboutir uniquement en raison du conflit opposant
l’assuré à F.________ AG. Les pourparlers étaient toujours en cours au jour
du recours. Aucune corrélation ne pouvait dès lors être faite entre son
inscription au registre du commerce et sa légitimité à se voir allouer des
indemnités de chômage. En tout état de cause, il n’avait pas la possibilité
d’influer sur le gain assuré et son salaire était fixe depuis le début des
relations contractuelles. Enfin, l’assuré avait débuté un nouvel emploi en
date du 15 juillet 2021, ce qui constituait, selon lui, une preuve
supplémentaire attestant du fait qu’il n’avait, depuis le 31 août 2020,
aucune intention de faire revivre la société S.________ GmbH.

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b) Dans sa réponse du 26 août 2021, Unia a souligné que, lors
de son inscription à l’assurance-chômage, l’assuré n’avait pas contesté
qu’il souhaitait, dans un premier temps, conserver la société S.________
GmbH et la vendre sans toutefois qu’il eût alors entrepris de démarches
en vue d’une éventuelle liquidation. En effet, c’était le 12 mars 2021 que
F.________ AG avait soumis à l’assuré une proposition d’accord afférente à
la liquidation et à la prise en charge de la fonction de liquidateur. Elle a
conclu au rejet du recours.
c) A l’appui de sa réplique du 14 octobre 2021, l’assuré a
produit une liasse de pièces complémentaires, qui confirmaient selon lui
sa volonté de liquider la société dès les premiers mois suivant son
inscription à l’assurance-chômage. En outre, d’un article concernant le
franchisage, il a déduit qu’il ne revêtait pas une position d’employeur mais
qu’il était soumis à un rapport de subordination. Se référant pour le
surplus intégralement aux arguments développés dans son mémoire de
recours du 10 août 2021, il a déclaré en confirmer les conclusions.
d) Dupliquant en date du 22 octobre 2021, Unia a indiqué
qu’elle n’avait pas de déterminations complémentaires à apporter, si bien
qu’elle a confirmé les conclusions de sa réponse du 26 août précédent.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI ; 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et

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l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités
journalières de l’assurance-chômage dès le 2 septembre 2020, plus
particulièrement sur la question de savoir s’il occupe une position
analogue à celle d’un employeur au sein de la société S.________ GmbH.
3. a) Dans un moyen qu’il convient d’examiner en premier lieu, le
recourant se prévaut du droit à l’indemnité au motif de la reconnaissance
de son aptitude au placement (cf. décision du 22 décembre 2020). Celle-ci
comprend deux composantes intrinsèques à la personne de l’assuré (ATF
143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF
8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées),
soit la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en
soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et la disposition à
accepter un travail convenable.
b) En l’occurrence, le Service de l’emploi a rendu le 22
décembre 2020 une décision d’aptitude au placement ce alors que par
courrier du 2 décembre 2020, l’intimée avait expressément sollicité
l’examen de l’aptitude au placement sous l’angle de l’inscription du
recourant au registre du commerce. C’est donc en toute connaissance de
l’existence d’une position assimilable à celle d’un employeur que le
Service de l’emploi a admis l’aptitude au placement du recourant. Il a ainsi
reconnu que le recourant offrait à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible, partant que la poursuite ou la reprise de son
activité auprès de la société n’était pas envisageable. La question de
savoir si l’intimée était ainsi légitimée à examiner la question d’une

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situation assimilable à celle d’un employeur peut rester ouverte pour les
raisons qui suivent.
4. a) La jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une
situation comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de
chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition,
n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les
personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les
influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces
personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un
étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF
142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30
septembre 2019 consid. 3 ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se
trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a
alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister,
mais que l'assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société et n'est donc plus en mesure
d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre,
il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de
chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 précité consid.
3.2 et les références citées). Toutefois, la jurisprudence exclut de
considérer qu'un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise
en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en

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liquidation – les règles particulières visant les liquidateurs étant réservées
(voir entre autres TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 et
8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3, avec les références citées).
b) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe
concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex
lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code
civil suisse ; RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3
let. c LACI. Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux
prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein
de la société (ATF 122 V 270 consid. 3). Il en va de même, dans une
société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés
gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une
position comparable à celle du conseil d'administration d'une société
anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 et 4.5 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril
2013 consid. 6.1 et les références).
Ainsi, lorsque le salarié est membre d'un conseil
d'administration ou associé d'une société à responsabilité limitée,
l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de
l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la
société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive
l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des
activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque
de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de
l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède
effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (TF
8C_1016/2012 précité consid. 4.3 avec les références citées).

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c) Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux,
considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une
fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail
qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en
poursuivre le but social. Ainsi, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la
loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus
que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant
conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (ATF 123
V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2).
5. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de
doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
6. Dans le cas particulier, l’intimée a dénié le droit du recourant à
l’indemnité de chômage, au motif que celui-ci occupait une fonction
assimilable à celle d’un employeur au sein de la société S.________ GmbH.
L’assuré, pour sa part, a contesté cette appréciation en faisant
valoir que la société était inactive depuis le 31 août 2020 et que les
difficultés rencontrées dans le processus de liquidation étaient imputables
au conflit l’opposant à F.________ AG.
a) Si le recourant n’était plus salarié de la société S.________
GmbH à la date de son inscription à l’assurance-chômage le 2 septembre

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2020, force est de constater que la liquidation de cette société n’avait
toujours pas été décidée par l’assemblée des associés à cette date tout
comme actuellement d’ailleurs faute d’inscription dans ce sens au registre
du commerce du canton de Lucerne (consulté en ligne le 20 avril 2022) ;
du 2 septembre 2020 jusqu’à la décision litigieuse rendue le 14 juin 2021,
le recourant avait la qualité d’associé gérant avec droit de signature
individuelle de la société S.________ GmbH et son inscription comme tel au
registre du commerce perdure, du reste, à ce jour (Registre du commerce
du canton de Lucerne consulté en ligne le 20 avril 2022).
L’entrée en liquidation de la société S.________ GmbH par
décision de l’assemblée des associés a cependant été bloquée par le litige
entre le recourant et F.________ AG, laquelle détient une part de 5'000 fr.
avec droit de votre privilégié (cf. art. 3 des statuts de la société S.________
GmbH), donc un droit de vote égal à celui du recourant titulaire d’une part
à 45'000 francs. Aucun élément au dossier ne permet au demeurant de
soutenir que F.________ AG exige une liquidation suivie d’une dissolution
(cf. courriel de F.________ AG au recourant du 26 novembre 2020) et que le
recourant serait définitivement, que ce soit contractuellement,
statutairement ou légalement, empêché de poursuivre l’activité de la
société S.________ GmbH.
b) Le seul pouvoir décisionnel du recourant dans la société ne
permet cependant pas dans le cas d’espèce de considérer qu’il existe un
risque de contournement de la loi, en particulier de reprise des activités
de l’entreprise, partant de réengagement.
C’est le lieu de rappeler que la société S.________ GmbH était
liée à F.________ AG par un contrat de franchise. Ce contrat n’a pas été
renouvelé et la franchise a pris fin le 31 août 2020. Par ailleurs,
l’exploitation du shop F.________ à I.________ a été poursuivie dès le 1er
septembre 2020 par la société W.________ GmbH, dans laquelle le
recourant n’a aucun pouvoir décisionnel. Cette société a également repris
les contrats de travail des salariés de la société S.________ GmbH, à
l’exception de celui du recourant. Ainsi, la société S.________ GmbH ne

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pouvait plus poursuivre son activité principale, savoir l’exploitation du
shop F.________ d’I.________ ou de tout autre shop F.________, comme
indiqué par F.________ AG dans son courrier du 1er février 2021. Partant, le
recourant n’était plus en mesure de décider de son réengagement dans ce
commerce, ni la société de conclure un nouveau contrat de franchise
autorisant la continuation de son activité principale.
Certes, selon ses statuts, la société S.________ GmbH peut
exercer nombre d’activités dans d’autres domaines, avec pour corollaire
que sa réactivation est tout aussi concevable qu’une liquidation. Toutefois,
le conflit opposant le recourant à F.________ AG, en particulier le droit de
vote privilégié de cette dernière et son exigence de reprise de sa part
sociale à sa valeur nominale conditionnant la poursuite d’une activité dans
un autre secteur, restreint fortement la marge de manœuvre de
l’intéressé. S’il a certes exprimé l’intention de reprendre les parts de
F.________ AG dans la société et de conserver celle-ci, le recourant n’avait
toujours pas concrétisé son projet à la date de la décision litigieuse.
L’intimée ne pouvait dès lors considérer comme vraisemblable la
poursuite d’une activité dans un autre secteur. Au demeurant, compte
tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, elle pouvait anticiper
l’éventuelle finalisation du projet du recourant en lui rappelant son
obligation d’aviser en cas de modification des circonstances (art. 31
LPGA), savoir en cas de rachat des parts de F.________ AG.
c) Au regard des circonstances du cas d'espèce, un risque de
contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la
jurisprudence y relative peut être écarté. Le recourant peut donc
prétendre à l’indemnité de chômage dès le dépôt de sa demande de
prestations le 2 septembre 2020, la réalisation des autres conditions
légales exigées en la matière étant réservée.
7. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision entreprise annulée, le dossier étant renvoyé à l’intimée afin
qu'elle examine si les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité
de chômage sont réalisées.

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b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA). Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 2'500 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV
173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie
intimée.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue par la Caisse de chômage
Unia le 14 juin 2021 est annulée, la cause étant renvoyée à
l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

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IV. La Caisse de chômage Unia versera à S.________ une indemnité
de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Joëlle Manca, avocate (pour S.________),
- Caisse de chômage Unia,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :

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