vd_gerichte · PT15.038254 · 2018-08-02 · fr
Conflit du travail
Conflit du travail


TRIBUNAL CANTONAL
PT15.038254-172090
448
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 2 août 2018
__________________
Composition : M. ABRECHT, président
M. Colombini et Mme Kühnlein, juges
Greffier : M. Valentino
*****
Art. 6 al. 2 let. d et 13 LPD
Statuant sur l’appel interjeté par la V.________, à Lausanne,
défenderesse, contre le jugement rendu le 14 juin 2017 par la Chambre
patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec
A.________, à Panama City (Panama), demandeur, la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal considère :
1102

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En fait :
A. Par jugement du 14 juin 2017, dont les considérants écrits ont
été notifiés aux conseils des parties le 2 novembre 2017, la Chambre
patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers juges) a admis la demande
déposée le 30 novembre 2015 par A.________ contre la V.________ (I), a fait
interdiction à la V.________ de transmettre, de communiquer ou de porter à
la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit
et sur quelque support que ce soit, le nom d’A.________ et ce dans le cadre
du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss
Banks du Département de Justice des Etats-Unis d’Amérique (ci-après DOJ
[U.S. Department of Justice]) (II), a dit que l’interdiction prononcée sous
chiffre II ci-dessus était faite sous la menace de la peine d’amende prévue
à l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) en cas
d’insoumission à une décision de l’autorité (III), a mis les frais de justice,
arrêtés à 4'740 fr., à la charge de la V.________ (IV), a dit que la V.________
rembourserait à A.________ la somme de 4'590 fr., versée à titre de son
avance de frais (V), a dit que la V.________ était la débitrice de A.________
d’une somme de 9'187 fr. 50 à titre de dépens (VI) et a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, les premiers juges étaient appelés à statuer sur une
action en interdiction de transmission de données introduite par A.________
(ci-après : le demandeur ou l’intimé) contre la [...] (ci-après : la [...], la
défenderesse ou l’appelante) visant à faire interdiction à cette dernière de
transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou
d’Etats tiers des documents mentionnant son nom ou permettant de
l’identifier et ce dans le cadre du « Program for non-prosecution
agreements or non-target letters for Swiss Banks » du DOJ. Ils ont laissé
ouverte la question de savoir si l’art. 328b CO (Code des obligations ; RS
220) – ayant pour objet de protéger le travailleur lors de traitement de
données le concernant – avait une portée propre, soit s’il était plus
restrictif que le régime prévu par la LPD (loi fédérale sur la protection des
données du 19 juin 1992 ; RS 235.1). Ils ont considéré qu’au vu du risque

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de communication transfrontalière des données, il convenait d’analyser la
situation à l’aune de l’art. 6 LPD. Après avoir retenu que les Etats-Unis
n’offraient pas un niveau de protection adéquat des données personnelles
au sens de l’alinéa 1 de cette disposition, les premiers juges ont indiqué
que le seul motif justificatif, parmi ceux prévus par l’alinéa 2, qui pourrait
entrer en considération et qui autoriserait, dans ce cas, une
communication transfrontalière était l’existence d’un intérêt public
prépondérant au sens de la lettre d. A cet égard, ils ont en substance
retenu qu’en vertu du principe de la proportionnalité, une mise en
accusation de la défenderesse par les autorités américaines de poursuite
pénale en cas de non-transmission de données concernant le demandeur
apparaissait hautement invraisemblable, au vu du fait que ces données ne
représentaient qu’une infime partie de celles qui devaient être fournies
par la défenderesse et compte tenu du rôle « insignifiant » du demandeur.
Dès lors qu’il était peu probable, selon les premiers juges, qu’une
éventuelle mise en accusation de la défenderesse mette son existence en
danger, au vu notamment de son absence sur le marché américain,
l’intérêt public de la Suisse à empêcher une telle mise en accusation
n’était pas aussi élevé que si la défenderesse était une banque qualifiée
d’importance systémique, comme UBS ou Credit Suisse. En revanche, les
magistrats ont considéré qu’en cas de transmission de données
concernant A.________, outre le fait que celui-ci pouvait très certainement
être prétérité dans son activité professionnelle, il était possible que la
relation à laquelle le demandeur était rattaché intéresse le fisc américain
et qu’en cas de voyage aux Etats-Unis, il soit intercepté et interrogé par
les autorités américaines au sujet du client en question. Au vu de ces
éléments, il a été retenu que la défenderesse, qui ne saurait répercuter
ses conflits avec le fisc américain sur un ancien mandataire, avait échoué
à démontrer l’existence d’un intérêt public prépondérant à la transmission
des données du demandeur, de sorte que la demande devait être admise.
B. Par acte du 6 décembre 2017, la V.________ a formé appel de
ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu’A.________ soit
débouté de toutes ses conclusions et condamné à tous les frais et dépens

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de première et deuxième instance. L’appelante a produit un lot de cinq
pièces sous bordereau.
Par réponse du 5 février 2018, A.________ a conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Le 9 avril 2018, la Juge déléguée de la Cour de céans (ci-
après : la Juge déléguée) a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur le
recours pendant devant le Tribunal fédéral dans une affaire soulevant les
mêmes questions juridiques, les parties ne s’étant pas opposées à une
telle suspension.
A la suite de l’arrêt TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 ayant
admis que la communication au DOJ de données personnelles concernant
un ancien mandataire de la banque en question ne pouvait pas, en l’état
actuel, être considéré comme indispensable au sens de l’art. 6 al. 2 let. d
LPD, la cause a été reprise et la Juge déléguée a, par avis du 18 mai 2018,
invité les parties à se déterminer sur le sort de l’appel et, le cas échéant,
sur le sort des frais et dépens si l’appel devait être retiré.
Dans le délai imparti à cet effet, l’appelante a fait savoir le 11
juin 2018 qu’elle se devait de persister dans ses écritures, vu son devoir
de coopération découlant de l’accord de non-poursuite la liant aux
autorités américaines, un éventuel retrait ne pouvant intervenir que
moyennant l’assentiment du DOJ, qui n’avait toutefois pas pu être obtenu
à ce jour.
L’intimé s’est déterminé le même jour, en confirmant sa
conclusion tendant au rejet de l’appel et en concluant à ce que l’appelante
soit condamnée à supporter l’intégralité des frais et dépens de première
et deuxième instance.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :

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1. Des parties et de leurs relations
a) La V.________ est une entreprise de droit public au bénéfice
d’une licence bancaire.
b) A.________ a été employé par la partie défenderesse du
1er décembre 2010 au 30 novembre 2012 en qualité de conseiller gérants
externes. Le 1er mars 2011, il a été nommé au rang de mandataire
commercial. Dans le cadre de ses activités, il a eu comme responsabilités
de gérer et développer un portefeuille de clients, effectuer et superviser la
gestion des tâches commerciales et administratives relatives à la relation
clientèle, ouvrir et clôturer des relations tant avec des gérants externes
que des clients finaux, veiller à la bonne exécution des instructions reçues
et délivrer du conseil concernant les produits de la banque. Le demandeur
servait de support pour une vingtaine de gérants externes, ce qui
représentait environ une centaine de clients et un total sous gestion de
400'000'000 francs. Son supérieur hiérarchique direct était [...].
Actuellement, le demandeur travaille comme indépendant au
Panama. Dans ce cadre, il est amené à se rendre régulièrement aux Etats-
Unis. Par ailleurs, il est propriétaire d’un appartement à New York d’une
valeur estimée à 500'000 USD.
2. Du différend fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis
a) Un différend fiscal oppose les banques suisses au fisc
américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux
établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se
soustraire aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain.
En fonction notamment du degré et de la qualité de la
coopération apportée par la banque, le DOJ peut envisager de dénoncer
l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement bancaire concerné,
respectivement de ses employés ou de conclure une transaction

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extrajudiciaire emportant renonciation, voire abandon des charges contre
la banque, moyennant, entre autres, le paiement de dommages-intérêts
et/ou d’une amende.
Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert
des enquêtes contre divers établissements bancaires suisses aux Etats-
Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze banques suisses étaient sous
enquête.
b) Des discussions visant à régler le différend précité sont en
cours depuis plusieurs années avec les autorités judiciaires et fiscales
américaines.
La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un
accord de coopération (ci-après : l’accord FATCA [« Foreign Account Tax
Compliance Act »]) permettant aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur
l’imposition de tous les comptes détenus à l’étranger par les personnes
soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord permet en outre aux
établissements financiers suisses d’échanger des informations avec
l’International Revenue Service (IRS) américain. Le Conseil fédéral a
ensuite soumis au Parlement fédéral un projet de loi fédérale sur les
mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les
banques suisses et les Etats-Unis. Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a
refusé d’entrer en matière sur ce projet, considérant qu’il appartenait au
Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur.
L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil
fédéral a fixé l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au
30 juin 2014. Il n’existe toutefois aucun lien entre l’accord FATCA, qui
règle l’imposition des revenus futurs, et la régularisation des questions
fiscales du passé. Ainsi, les banques qui auraient potentiellement violé le
droit américain – et contre lesquelles les Etats-Unis n’ont pas encore
ouvert de procédure pénale – restent passibles de poursuites pénales aux
Etats-Unis.

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3. Du Program for non-prosecution agreements or non-target
letters for Swiss Banks
a) Afin de trouver une solution permettant aux banques
suisses de régulariser également le passé dans un cadre clairement défini
et régler ainsi le différend fiscal, le Département fédéral des finances (ci-
après : le DFF) et le DOJ ont signé, le 29 août 2013, le « Joint Statement
between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department
of Finance » (ci-après : le Joint Statement). En vertu du Joint Statement, le
DOJ entend fournir aux banques suisses non impliquées dans une
procédure pénale (autorisée par le DOJ) un moyen adapté pour clarifier
leur situation (status) en lien avec l’ensemble des enquêtes menées par le
DOJ.
b) Dans ce contexte, le DOJ a publié le même jour un
programme (« Program for non-prosecution agreements or non-target
letters for Swiss Banks », ci-après : le Programme) destiné aux banques
suisses. Ce programme énumère des prescriptions et des conditions
devant permettre à toutes les banques suisses de régler directement leur
cas avec les autorités américaines compétentes.
Le Programme distingue quatre catégories de banques :
1) celles contre lesquelles le DOJ avait déjà ouvert une
enquête pénale avant le 29 août 2013 (catégorie 1) ;
2) celles contre lesquelles le DOJ n’a ouvert aucune procédure
pénale, mais qui ont des raisons de croire qu’elles auraient
violé le droit fiscal américain, une seule irrégularité étant
suffisante (catégorie 2) ;
3) celles qui n’estiment pas avoir violé le droit fiscal américain
(catégorie 3) ;
4) celles dont l’activité est purement locale (catégorie 4).

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Le Programme n’est pas destiné aux banques de catégorie 1.
Quant aux établissements bancaires de catégorie 2, ils ont la possibilité
d’obtenir un accord de non-poursuite (« non-prosecution agreement » ; ci-
après : NPA) leur garantissant de ne pas être mis en cause devant les
tribunaux américains en cas d’évasion fiscale avérée de leur clientèle
américaine, moyennant le respect de conditions impératives. Les banques
de catégorie 3 et 4 peuvent, quant à elles, demander l’obtention d’une
« Non-Target Letter ». Les banques souhaitant participer au Programme
selon le Joint Statement devaient l’annoncer aux autorités américaines
compétentes dans le délai prévu par le Programme.
Afin d’obtenir un NPA, l’établissement bancaire de catégorie 2
doit coopérer et fournir l’ensemble des preuves et informations requises
aux termes du Programme en lien avec ses activités transfrontalières aux
Etats-Unis, d’une part, et avec certains comptes présentant un indice
d’américanité (« US related account(s) ») ouverts dans ses livres du 1er
août 2008 et clôturés depuis lors (« closed US related account(s) »),
d’autre part.
En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter
d’une amende dont le montant est, entre autres, déterminé sur la base
des soldes maximaux de chaque closed US related account.
Le Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord
FATCA s’agissant de la notion d’US related account. Un compte est ainsi
considéré comme présentant un indice d’américanité lorsque des
éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence, son
lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de
virement permanent sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un
droit de signature en faveur d’une personne dont l’adresse est située aux
Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne américaine en était
titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un autre pouvoir
sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains)
à un moment donné, en fin de mois, depuis le 1er août 2008. A cet égard,

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l’art. 2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne
américaine » comme « un ressortissant américain ou une personne
physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes ou une société
constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit d’un des
Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était citoyen
américain ».
Le DOJ exige des banques participant au Programme de rendre
compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de
fournir des informations détaillées, compte par compte, pour chaque
relation bancaire dans laquelle un contribuable américain a un intérêt
direct ou indirect.
c) Selon la procédure définie dans l’Annexe I de l’accord
FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le
solde a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD,
effectuer un examen des données par voie électronique. Pour les comptes
dont le solde a excédé 1'000'000 USD, les banques doivent mettre en
place une procédure de vérification « élargie » et effectuer un examen des
données par voie électronique et des documents physiques, ainsi qu’une
prise de renseignements auprès du responsable clientèle.
La présence d’un seul indice suffit pour qualifier un compte
d’US related account, à moins que l’une des exceptions listées dans
l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure cette qualification, soit
en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte
n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats-
Unis, un passeport non américain ou un autre document d’identité officiel
prouvant que le titulaire du compte possède la citoyenneté ou la
nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation de perte de
citoyenneté américaine.
d) Le Programme distingue notamment deux phases, chacune
comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du

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NPA (point II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point
II.D.2).
Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements
bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la
fonction de leurs (anciens) collaborateurs et organes ayant structuré, géré
ou supervisé les activités transfrontalières de la banque en lien avec les
Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction de
toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec
un closed US related account. A cet égard, la représentante de la
défenderesse a déclaré aux débats que de telles transmissions étaient
déjà intervenues dans le cadre de la présentation au DOJ
d’organigrammes et de certaines policies internes, les personnes
concernées n’ayant formulé aucune objection. Lors de la présentation en
question, la défenderesse aurait exposé au DOJ n’avoir jamais eu pour
politique de développer le marché américain, ni de démarcher des
ressortissants américains.
e) A condition que la banque visée respecte l’ensemble des
obligations définies par le Programme, le DOJ ne la poursuivra pas en
justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires non
déclarées en lien avec les US related accounts détenus. Le DOJ peut
refuser de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les
cas où il estime qu’une banque aurait fourni des informations ou des
preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes ou pouvant
induire en erreur.
f) Le Conseil fédéral, par le DFF, a rendu le 3 juillet 2013 une
décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques suisses à
coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au
Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP,
reconnaît que « la collecte et la transmission de renseignements aux
autorités américaines du fait des relations d’affaires de [la banque] avec
des personnes assujetties à l’impôt aux Etats-Unis d’Amérique et en lien

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avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des
atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ».
4. De la participation de la défenderesse au Programme
a) La défenderesse, avec l’aide de ses conseils et l’assistance
d’une société d’audit, a mis en place en son sein une procédure
approfondie de due diligence répondant aux critères de l’accord FATCA,
afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme,
a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble
des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des
informations devant être transmises.
Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de
réputation qu’entraînerait une non-participation au programme, la
défenderesse a exprimé son intention de requérir la conclusion d’un NPA
au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013. A cette
occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait
pas la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou
l’exécution de transactions financières poursuivies en droit américain.
b) Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie
par le DFF, ainsi qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions
financières internationales du 30 août 2013, la défenderesse a présenté
une requête d’autorisation au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir
coopérer avec les autorités américaines compétentes, se conformer aux
exigences du Programme et régler sa situation juridique avec les Etats-
Unis.
Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de
fournir au DOJ toutes les informations pertinentes exigées en vertu des
paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment tous les
renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et

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les relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication
de noms de clients, ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités
américaines que par le biais de canaux applicables de l’entraide
administrative en matière fiscale), ainsi que toute information concernant
les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des
comptes bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été
transférés pendant la période couverte par le Programme.
c) Par décision du 8 janvier 2014, renouvelée le 16 janvier
2015 puis le 7 décembre 2015, le DFF a autorisé la défenderesse à
coopérer avec les autorités américaines compétentes. Cette autorisation
reprend les termes de la décision modèle du 3 juillet 2013.
5. De la transmission de données concernant leurs employés par
les banques suisses
a) Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement des faits
(au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission
de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie
1, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-
après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus
des modalités applicables à d’éventuelles futures productions de
documents aux autorités américaines.
Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué
de presse, renoncer à requérir du Tribunal administratif fédéral le
prononcé de mesures provisionnelles tendant à faire interdiction aux
banques de produire des documents aux autorités américaines. Il a par
ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques
actuellement sous enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de
l’intérêt public avancé pour justifier la transmission des données
d’employés aux Etats-Unis.
b) L’Association suisse des employés de banques (ci-après :
l’ASEB), l’Association patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et

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l’Association suisse des banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que
les livraisons de données aux Etats-Unis étaient effectuées en raison d’une
situation exceptionnelle.
c) Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la
procédure selon laquelle les données des (anciens) collaborateurs des
établissements bancaires participant au Programme, en l’espèce leur nom
et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques
doivent :
- informer préalablement à la transmission de données tous les
collaborateurs concernés de l’étendue et de la nature des
documents à transmettre, ainsi que de la période concernée,
étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés
pour autant que cela soit possible, moyennant un effort
raisonnable,
- accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs
pour se renseigner sur les données personnelles les
concernant et les consulter,
- apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le
collaborateur concerné s’opposerait au transfert de documents
contenant son nom, et
- informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter
action selon l’art. 15 LPD, dans le cas où la banque, après
analyse des intérêts en présence, serait arrivée à la conclusion
que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur
était justifiée.
La défenderesse s’est engagée à suivre la procédure
susmentionnée et à respecter l’ensemble des conditions précitées.
d) Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du
29 août 2013, qu’il avait assuré son homologue suisse que le simple fait
que le nom d’une personne soit inclus dans les données transmises par la
banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne était

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coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du
chiffre 5 du Joint Statement ce qui suit : « Compte tenu de l’importance
accordée par chaque partie à la protection des données personnelles et de
la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les
signataires entendent, en cas d’échange de données personnelles,
n’utiliser ces données que dans le cadre de procédures visant le respect
du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires) engagées
aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain. (…) ».
e) Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission
de données personnelles des employés, que cette transmission « [était]
réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou une disposition
légale la justifi[ait] ». Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à
la transmission de données, la banque concernée ne serait pas à même de
remplir dans une mesure suffisante ses obligations de coopération avec le
DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure de NPA, ni
régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige
fiscal n’atteindrait pas son but.
f) Le Grand conseil vaudois a refusé la résolution 14_RES_018
visant à faire bloquer le transfert des données aux autorités américaines
dans le cadre du Programme. Il a ainsi été confirmé par les autorités
parlementaires vaudoises que la procédure mise en place par le PFPDT
était nécessaire et suffisante pour garantir les droits des employés d’une
banque participant au Programme, qu’une décision de principe n’était pas
possible et que chaque cas devait faire l’objet d’une pesée des intérêts.
6. De l’intérêt des banques à la participation au Programme
a) Les autorités fédérales et les associations professionnelles
suisses ont souligné l’importance de la coopération avec les autorités
américaines pour la protection de la place financière suisse, les institutions
financières et leurs employés, ont reconnu l’intérêt des banques suisses à
la participation au Programme et ont fortement encouragé les
établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral

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a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes les
mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques
suisses de coopérer avec le DOJ. Le Conseil fédéral a en particulier fait
valoir que « le droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une
participation effective selon les termes fixés dans le programme ».
b) [...], alors directeur de l’autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement encouragé les
banques à participer au Programme en ces termes : « Après un examen
approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu
avantageuse. Les banques qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir
régler leurs risques juridiques doivent s’attendre à un conflit durable qui
ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte des
autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et
amènerait moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs
collaborateurs et leurs clients que la possibilité actuelle de mettre
rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque le fardeau du passé
sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses
forces à l’avenir et développer son potentiel. »
c) L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la
place financière suisse et de ses collaborateurs – « les efforts des
établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un
règlement amiable aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis ».
d) Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3
juillet 2013, le DFF a notamment relevé ce qui suit : « […] l’intérêt de la
requérante à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin
de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à
éviter une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le
dépôt d’une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations
économiques avec les Etats-Unis. La requérante risque de ne plus pouvoir
effectuer de transactions en dollars américains. Les problèmes
opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation

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pourraient nuire considérablement à la requérante, voire menacer son
existence. ».
7. Des risques liés à une absence de participation au Programme
par les banques suisses
a) Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la
Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements
relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant cet accord, du 14 avril 2010,
le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés à une procédure
pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire en ces
termes : « […] l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure
pénale, les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et
adaptent leur comportement à ce scénario. Compte tenu de l’effet de
contagion des prévisions pessimistes quant à la survie d’un établissement
financier, les effets négatifs peuvent très rapidement être décuplés. Une
réactivation de la procédure de mise en accusation d’ [...] SA aux Etats-
Unis par les autorités américaines de poursuite pénale […] aurait été de
nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence de
l’établissement. »
Le Conseil fédéral a indiqué, à titre d’exemple, que sur les six
instituts financiers mis en accusation aux Etats-Unis depuis 1989, un seul
avait survécu. Il a constaté que « […] l’ouverture d’une procédure, même
s’il s’av[é]r[ait] par la suite qu’elle n’était qu’une manœuvre d’intimidation
et qu’elle n’était pas justifiée, présent[ait] les risques décrits ici, du fait de
la perte de confiance dans l’établissement visé […] ».
b) Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures
visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses
et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné qu’une
coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture
d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales
contre des établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement

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concernés, « avec pour conséquences le maintien du climat d’insécurité
qui pèse actuellement sur la place financière suisse ».
La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait « à ce que
toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent
convenablement avant de prendre leur décision [ndr : quant à la
participation au Programme] [et qu’]il conv[enait] notamment de mesurer
de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation
qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le
processus de décision […] ».
c) Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a
notamment indiqué ce qui suit : « Sur la base des documents qui nous ont
été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux
impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient
compréhensibles dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On
nous a expliqué de manière crédible que les banques risquaient de subir
de graves conséquences au cas où elles refuseraient de transmettre les
informations demandées par les autorités américaines. […] ».
d) En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses
visées par la procédure d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...].
Cette inculpation a conduit à la cristallisation immédiate des risques
évoqués ci-dessus, contraignant les associés de la banque à interrompre
immédiatement l’exploitation de cette dernière et à céder toutes les
activités non américaines au Groupe [...]. Dans un communiqué de presse
du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette
liquidation de facto de la banque [...], compte tenu des « risques encourus
par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la
justice américaine ».
Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation
récente de différents représentants de haut niveau de certaines des
banques de catégorie 1 visées par l’enquête du DOJ, telles que la [...] et
[...].

- 18 -
Cette dernière a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un
accord avec le DOJ, afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter
ainsi une inculpation. A cet effet, elle a dû reconnaître avoir enfreint la
législation fiscale américaine et accepter le paiement d’une amende de
2'815'000'000 USD.
e) En ce qui concerne les risques encourus par les employés
en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan
intermédiaire sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin
2014 ce qui suit : « Dans la mesure où l’employé n’a pas démarché
activement des citoyens américains, a géré des comptes de moins de 1
million de francs et a effectué des transactions ne relevant pas de
l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une
fois que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être
retenu comme témoins se réduisent aussi drastiquement. Les risques
marginaux qui existeraient encore pour des employés seraient causés par
des clients de la banque qui n’auraient pas régler [sic] leur situation
fiscale. »
En outre, dans une décision du 12 septembre 2014, le Tribunal
de Zoug a jugé invraisemblables les risques d’atteinte pour les personnes
étant intervenues en lien avec un US related account.
8. De la transmission de données concernant le demandeur
a) Dans le cadre de son activité professionnelle au sein de la
défenderesse, le demandeur a notamment exercé son activité de gestion
en lien avec le compte relatif au tiers n° [...] ouvert auprès de la
défenderesse.
Ce compte a été identifié comme présentant à tout le moins
un indice d’américanité en raison du domicile de l’ayant droit économique.

- 19 -
Le demandeur a, en date du 21 juillet 2011, exécuté une
commande de chèque bancaire pour un montant de 1'000'000 USD au
nom de l’épouse de l’ayant droit économique du compte litigieux. La
défenderesse a déclaré aux débats que ce comportement serait
susceptible d’être considéré comme problématique et devant de ce chef
être communiqué dans le cadre du Programme sur la base du paragraphe
II.D.1. Elle a ajouté qu’elle disposait d’indices permettant de penser que le
tiers en question avait entrepris une procédure de « voluntary disclosure »
et que, partant, rien ne lui permettait de conclure que l’identité et la
fonction du demandeur avaient déjà été communiquées aux Etats-Unis.
b) En 2014, la défenderesse a souhaité envoyer des données
personnelles du demandeur aux Etats-Unis mais y a finalement renoncé
après l’opposition de celui-ci.
Par courrier du 24 juin 2015, la défenderesse a informé le
demandeur qu’elle participait au programme du DOJ pour les banques
suisses depuis décembre 2013 en qualité de banque de catégorie 2. Elle a
également indiqué devoir communiquer au DOJ l’identité des
collaborateurs ayant suivi des clients concernés par des situations
impliquant des faits jugés problématiques. A ce titre, la défenderesse a
informé le demandeur qu’il faisait partie des collaborateurs dont le nom
devait être transmis aux autorités américaines. La banque a pris cette
décision après avoir identifié, au terme de la procédure de due diligence
mise en place en son sein, que le demandeur avait été en relation avec un
titulaire et un ayant droit économique d’un closed US related account.
Conformément aux recommandations du PFPDT et à
l’autorisation du DFF, la défenderesse a précisé au demandeur que celui-ci
pouvait obtenir des renseignements complémentaires en lien avec la
transmission des données, consulter les informations le concernant dans
les locaux de la partie défenderesse et s’opposer à la transmission dans
les vingt jours.

- 20 -
c) Par courrier du 14 juillet 2015, le demandeur, par son
conseil, s’est opposé à la communication de son nom et de ses données
personnelles aux autorités américaines et a sollicité la consultation du
dossier contenant les pièces le concernant.
Par courrier du 23 juillet 2015, la défenderesse a indiqué avoir
pris bonne note de l’opposition du demandeur et a consenti à ce que le
dossier de celui-ci puisse être consulté dans ses locaux. Elle a en outre
confirmé qu’aucune information concernant le demandeur n’allait être
envoyée aux autorités américaines jusqu’à ce qu’elle ait statué.
En date du 12 août 2015 s’est tenu un entretien entre le
conseil du demandeur et la partie défenderesse dans les locaux de celle-
ci. Aucun nouveau document n’a été présenté au conseil du demandeur à
cette occasion.
Par courrier recommandé adressé à la défenderesse le 21 août
2015, le demandeur a confirmé, par son conseil, son opposition à toute
transmission au DOJ d’informations le concernant.
Conformément aux recommandations du PFPDT, à la
convention des associations et à l’autorisation du DFF, la défenderesse a
procédé à un nouvel examen approfondi de la situation de fait et de droit,
ainsi qu’à une pesée des intérêts en présence, au terme desquels elle a
pris la décision de maintenir sa décision et de procéder au transfert du
nom et de la fonction du demandeur en lien avec le tiers n° [...]. Le
demandeur en a été informé par courrier du 26 août 2015. Ce courrier
précisait en outre que le demandeur avait la possibilité de faire valoir ses
droits en justice dans les dix jours.
9. Du NPA conclu par la défenderesse
Le 21 décembre 2015, un NPA a été conclu entre la
défenderesse et le DOJ.

- 21 -
En plus d’une liste II.D.2 contenant le nom et la fonction de
toute personne ayant été en relation avec un closed US related account, la
défenderesse était tenue de communiquer aux Etats-Unis toute
information nécessaire à la rédaction de demandes d’entraide fiscale et
d’assister les autorités américaines dans la rédaction de telles demandes.
10. De l’accord Swiss-US Privacy Shield
En 2008, dans le but de fournir une base juridique pour le
transfert de données personnelles à destination et en provenance des
Etats-Unis, la Suisse a conclu avec les Etats-Unis l’accord « Swiss-US Safe
Harbor Framework » (ci-après : Safe Harbor). Il s’agissait d’un système
comportant une autocertification pour des entreprises souhaitant importer
des données de la Suisse aux Etats-Unis. Les garanties de protection qu’il
contenait n’engageaient que les entreprises certifiées proprement dites,
mais pas les autorités publiques (https://www.edoeb.admin.ch/
datenschutz/00626/00753/00970/01320/index.html?lang=fr).
Le 11 janvier 2017, le PFPDT a publié sur son site une
communication relative à la mise en œuvre d’un nouveau cadre pour la
transmission des données personnelles de la Suisse aux Etats-Unis, le
« Swiss-US Privacy Shield » (ci-après : Privacy Shield)
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/
01406/index.html?lang=fr). Selon le PFDPT, le Privacy Shield, qui remplace
l’accord Safe Harbor – jugé insuffisant par le PFPDT et abrogé par le
Conseil fédéral –, a pour but de renforcer l’application des principes de
protection des données par les entreprises participantes et d’améliorer la
gestion et la surveillance de ces données par les autorités américaines
afin de soutenir le commerce transatlantique (cf. ég. le site officiel du
Privacy Shield : https://www.privacyshield.gov). Dès le 12 avril 2017, les
entreprises américaines intéressées peuvent engager le processus de
certification ; il leur suffit de s'enregistrer en ligne auprès du Département
du commerce américain (« U.S. Department of Commerce » [ci-après :
DOC]) sur le site www.privacyshield.gov/PrivacyShield/ApplyNow et de se
conformer aux obligations prévues. Une entreprise suisse qui souhaite

- 22 -
transmettre des données personnelles à une entreprise américaine doit
d'abord s'assurer que celle-ci est certifiée au Privacy Shield. Elle peut à cet
effet consulter la liste des entreprises certifiées publiée par le DOC. Si
cette entreprise américaine n'est pas certifiée, il appartient à l'entreprise
suisse de prendre d'autres mesures propres à garantir que les données
concernées feront l'objet d'une transmission conforme à LPD, en réglant
préalablement, par exemple par contrat, la question de leur protection
(art. 6 al. 2 let. a LPD). Les autorités ne peuvent pas se faire certifier au
Privacy Shield
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01445/ind
ex.html?lang=fr).
Le 12 janvier 2017, le PFPDT a mis à jour la liste des Etats
ayant une législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de
l’art. 6 al. 1 LPD. Les Etats-Unis sont classés parmi les pays qui offrent un
niveau de protection adéquat « sous certaines conditions », avec la
remarque selon laquelle « les organismes qui adhèrent au Privacy Shield
pour les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du
Département américain du commerce garantissent un [tel] niveau de
protection (…) » (https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/
00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr.).
11. De la procédure
a) Le demandeur a déposé une requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles en date du 7 septembre 2015,
dans le but de faire interdiction à la partie défenderesse de transmettre
ses données dans le cadre du Programme.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 9
septembre 2015, le Juge délégué du Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne a fait droit aux mesures d’extrême urgence requises.
Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 5
octobre 2016 sous forme de dispositif, le Juge délégué de la Chambre

- 23 -
patrimoniale cantonale a en substance confirmé l’interdiction de
transmettre les données litigieuses, sous la menace de la peine prévue à
l’art. 292 CP, et a imparti au demandeur un délai échéant le 30 novembre
2015 pour déposer sa demande. La motivation de l’ordonnance de
mesures provisionnelles n’a pas été demandée par les parties.
b) Par action en interdiction de transmission des données,
introduite par demande du 30 novembre 2015, le demandeur a conclu,
avec suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction soit faite à la V.________,
sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP, de
transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou
d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que
ce soit, des documents mentionnant son nom ou permettant de l’identifier
et ce dans le cadre du « Program for non-prosecution agreements or non-
target letters for Swiss Banks » du Département de la justice américain.
Par réponse du 4 mars 2016, la défenderesse a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet de la demande.
Le demandeur s’est encore déterminé le 14 juin 2016.
c) Une audience de premières plaidoiries s’est tenue le 29 juin
2016 en présence des conseils des parties, celles-ci ayant été dispensées
de comparution personnelle.
d) Une audience d’instruction s’est tenue le 14 février 2017,
en présence du conseil du demandeur et d’une représentante de la
défenderesse, assistée de son conseil.
e) L’audience de plaidoiries finales et de jugement a eu lieu le
13 juin 2017, en présence des parties, assistées de leurs conseils
respectifs.
h) Le dispositif du jugement a été notifié aux parties le 14 juin
2017. Le 16 juin 2017, la défenderesse en a requis la motivation.

- 24 -
En d roit :
1.
1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel,
écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour
d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi du 12 décembre 1979; RSV 173.01]),
dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou
de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239 CPC (art. 311
al. 1 CPC).
En l'espèce, l'appel a été adressé en temps utile et dans les
formes prescrites à l'autorité compétente par une partie qui y a un intérêt
digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC), de sorte qu’il est recevable
sur ce point.
1.2 Le litige concerne principalement l'application de la LPD. Il
s'agit en l'occurrence d'une action civile menée, sur la base des art. 4 et 6
LPD, par une personne physique contre une banque ; la cause divise deux
personnes privées et il s'agit donc d'une affaire civile contentieuse (art. 1
let. a CPC). En refusant la communication de ses données aux autorités
américaines, le demandeur, en tant qu'ex-employé d'une banque, vise
avant tout à éviter un interrogatoire, voire éventuellement une inculpation
pénale aux Etats-Unis, de sorte qu'il ne poursuit pas un but économique.
Partant, la contestation porte sur un droit de nature non pécuniaire (ATF
142 III 145 consid. 6.1 et 6.2; TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid.
1.1) et l'appel est donc ouvert sans égard à la valeur litigieuse.
2.

- 25 -
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43
consid. 2 et les réf.).
2.2 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317
CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées). A cet égard, on
distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de
preuve qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats principaux
de première instance. Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués
sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou
moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l’audience de
débats principaux. Leur recevabilité en appel est exclue s’ils auraient pu
être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence
requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise
relative à l’appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131 ss, n.
40 p. 150 et les réf. citées).
Aux termes de l'art. 151 CPC, les faits notoires ou notoirement
connus du tribunal et les règles d'expérience généralement reconnues ne
doivent pas être prouvés. Selon la jurisprudence, les faits notoires, qu'il
n'est pas nécessaire d'alléguer, sont ceux dont l'existence est certaine au
point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de
manière générale du public ou seulement du juge. La jurisprudence

- 26 -
précise que, pour être notoire, un renseignement ne doit pas être
constamment présent à l'esprit ; il suffit qu'il puisse être contrôlé par des
publications accessibles à chacun, par exemple sur Internet (ATF 135 III 88
consid. 4.1 et les réf. citées ; TF 5A_435/2011 du 14 novembre 2011
consid. 9.3.3 ; TF 9C_748/2009 du 16 avril 2010 consid. 4.5).
En l’espèce, l’appelante a produit un lot de cinq pièces sous
bordereau. Les pièces A et B sont des pièces de procédure, de sorte
qu’elles sont recevables. Quant aux lettres de la Direction du
Renseignement national (Office of the Director of National Intelligence) et
de l’Office de l’Avocat général (Office of General Counsel) des 22 février et
21 juin 2016 (pièces 1 et 2), ainsi que celle du DOJ du 19 février 2016
(pièce 3), censées démontrer que les autorités américaines devraient être
considérées comme offrant une protection adéquate des données et que,
dès lors, l’art. 6 LPD serait inapplicable, elles sont toutes antérieures à la
clôture de l’instruction de première instance. Or l’appelante n’expose
nullement à quelle date elle a eu connaissance de ces courriers, ni
pourquoi elle n’aurait pas été en mesure d’alléguer ces éléments lors de la
procédure de première instance, alors que la question de l’existence d’une
législation assurant un niveau de protection adéquat avait été soulevée
dans la demande. Partant, les pièces 1 à 3 produites par l’appelante sont
irrecevables.
3.
3.1 L’appelante, qui ne remet pas en cause les faits retenus dans
le jugement attaqué, soutient tout d’abord que le premier juge aurait
procédé à une appréciation inexacte de ces faits en considérant, d’une
part, comme hautement invraisemblable qu’elle puisse être mise en
accusation par le DOJ en raison de la non-transmission de données
concernant l’intimé et en retenant, d’autre part, qu’il était possible qu’en
cas de communication de ces données, la relation bancaire à laquelle ce
dernier était rattaché intéresse le fisc américain et qu’en cas de voyage
aux Etats-Unis, l’intimé soit intercepté et interrogé par les autorités
américaines au sujet de ce client.

- 27 -
La question des risques que la (non-)transmission des données
litigieuses pourrait faire peser sur l’appelante, respectivement sur l’intimé,
doit être traitée dans le cadre de l’examen de l’existence d’un intérêt
public prépondérant pouvant justifier, le cas échéant, la communication de
ces données (consid. 3.2.3.3 infra).
3.2
3.2.1 L’appelante fait valoir que les Etats-Unis devraient être
considérés comme offrant une protection adéquate des données
personnelles au sens de l’art. 6 al. 1 LPD, de sorte que l’art 6 LPD serait
inapplicable, la cause devant être examinée selon les règles générales de
la LPD et la pesée des intérêts devant se faire sous l’angle de l’art. 13 LPD.
3.2.2 Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune donnée personnelle ne peut
être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes
concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait
de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat.
Sous réserve du respect des principes généraux de la loi, la
communication est donc licite lorsque le pays destinataire offre un
niveau de protection adéquat en matière de données personnelles
(Meier, Protection des données – Fondements, principes généraux et droit
privé, Berne 2011, n. 1290 ; Rosenthal, in : Rosenthal/Jöhri,
Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zurich 2008 n. 2 ad art. 6
LPD ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 7 ad art. 328b
CO).
Dans les autres cas, la communication doit se conformer à l'un
des motifs justificatifs alternatifs mais exhaustifs de l'art. 6 al. 2 LPD
(Meier, op. cit., n. 1309 ss ; Rosenthal, op. cit., n. 36 ad art. 6 LPD). Ces
motifs l'emportent sur les motifs justificatifs généraux de la loi, prévus par
l'art. 13 LPD (ibidem). Il appartient à l'exportateur des données d'en établir
l'existence (Meier, op. cit., n. 1311 ; Rosenthal, op. cit., n. 36 ad art. 6
LPD).

- 28 -
3.2.3 En l’espèce, les premiers juges ont considéré que les Etats-
Unis n’étaient pas dotés d’une législation assurant un niveau de protection
adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD. L’appelante soutient que cette
appréciation ne serait pas compatible avec l’esprit du Safe Harbor et
encore moins avec le Privacy Shield qui l’a remplacé, ces deux accords
ayant été négociés par les autorités suisses et américaines pour permettre
un libre échange de données entre les entreprises privées des deux pays.
Selon l’appelante, les autorités américaines, elles-mêmes garantes des
accords conclus, n’auraient pas à s’inscrire auprès du Ministère du
Commerce pour pouvoir librement recevoir des données personnelles de
la part d’autorités suisses, de sorte que ce serait à tort que le premier juge
a considéré que dans la mesure où seules les entreprises pouvaient se
faire certifier au Privacy Shield, les garanties de protection ne
n’appliquaient pas aux autorités américaines auxquelles étaient destinées
les données dans le cas d’espèce.
Il résulte des faits tels que retenus par les premiers juges et
non contestés en appel que le PFPDT a mis à jour le 12 janvier 2017 la
liste des Etats ayant une législation assurant un niveau de protection
adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD (cf. let. C/10 supra). Cette liste est
établie en application de l’art. 7 OLPD (Ordonnance relative à la loi
fédérale sur la protection des données ; RS 235.11). Les Etats-Unis sont
classés parmi les pays qui offrent un niveau de protection adéquat « sous
certaines conditions », avec la remarque selon laquelle « les organismes
qui adhèrent au Privacy Shield pour les données provenant de Suisse et
qui figurent sur la liste du Département américain du commerce
garantissent un niveau de protection adéquat au sens de l'art. 6 al. 1 LPD
». Si les autorités judiciaires ne sont évidemment pas liées par la liste
établie par le PFPDT en vertu de l’art. 7 OLPD, elles n’ont pas de motif de
s’en écarter sans raisons valables. Au vu du dossier, le PFPDT a suivi de
près la question de la transmission de données aux Etats-Unis. De
surcroît, la liste a été actualisée. Cette liste est donc un élément de poids
pour dire que les Etats-Unis n’offrent pas une législation adéquate au
sens examiné ci-avant. Cela résulte d’ailleurs déjà de la nécessité de

- 29 -
passer ces différents accords (Safe Harbor, puis Privacy Shield). Il
s’ensuit que la législation américaine n’offre une garantie adéquate que
dans le strict cadre du Privacy Shield. Or, outre le fait que les
départements gouvernementaux, dont le DOJ, ne peuvent pas se faire
certifier au Privacy Shield, comme cela était d’ailleurs déjà le cas avec le
Safe Harbor, les garanties de protection des données que le Privacy
Shield contient n’engagent que les entreprises certifiées, mais pas les
autorités publiques. Cela étant, l’appelante ne démontre pas que,
nonobstant le fait que cet accord est inapplicable à la situation d’espèce,
le DOJ ou les autres autorités impliquées offriraient le même niveau de
garantie, les pièces produites sur cette question à l’appui de l’appel étant
irrecevables (consid. 2.2 supra).
Le moyen est donc infondé, la jurisprudence récente ayant,
dans un un contexte similaire, retenu que les autorités américaines ne
devaient pas être considérées comme offrant un niveau de protection
adéquat et ayant admis l’application de l’art. 6 LPD dans le cadre de la
transmission de données aux Etats-Unis pour une banque suisse qui
entrait dans la catégorie 2 du Program for non-prosecution agreements or
non-target letters for Swiss Banks (cf. let. C/3 supra) (TF 4A_88/2017 du
29 novembre 2017 consid. 5.3 ; TF 4A_355/2017 du 29 novembre 2017
consid. 4.3). C’est donc à juste titre que le premier juge s’est placé dans
le cadre spécial de l’art. 6 LPD.
3.2.4
3.2.4.1 Ainsi, comme l’ont relevé à bon droit les premiers juges, la
licéité de la transmission des données litigieuses doit être examinée à
l’aune de l’art. 6 al. 2 LPD, dont seule la let. d entre ici en considération,
ce qui n’est pas contesté.
3.2.4.2 L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs
(alternatifs) permettant la communication à l'étranger des données, en
dépit de l'absence de législation assurant un niveau de protection adéquat
(TF 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt cité).

- 30 -
Selon l'art. 6 al. 2 let. d 1re alternative LPD, des données
personnelles peuvent être communiquées à l'étranger uniquement si la
communication est, en l'espèce, indispensable à la sauvegarde d'un
intérêt public prépondérant. Cette disposition pose trois conditions: (1) un
intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une
communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans
plusieurs arrêts récents en rapport avec le programme américain, le
Tribunal fédéral a déjà précisé ce qu'il y a lieu d'entendre par là.
Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité
juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt
de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un
intérêt privé, et non d'un intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid.
4.2.1).
L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt
privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas
communiquées aux autorités américaines. Le juge doit procéder à une
pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les
circonstances du cas particulier à la date du jugement (TF 4A_390/2017
déjà cité consid. 4.2.2 et les références citées).
La communication des données doit être indispensable à la
sauvegarde de l'intérêt public prépondérant. Elle est indispensable
(unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en
ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats-
Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son
ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation
de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017
déjà cité consid. 4.2.3 et les arrêts cités).
3.2.4.3 En l’espèce, en signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a
garanti au DOJ que le droit suisse en vigueur permettait la participation
effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint
Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que,

- 31 -
matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des
banques suisses et donc la communication des données de tiers
(employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le
programme américain.
Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que
toutes les banques doivent communiquer les données concernant des
tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt public
de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation
de fait doit être prise en considération sous l'angle matériel et si elle
conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication
des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits
fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données.
Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la
personnalité de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte
par principe des modifications de la situation et admettre
systématiquement la communication des données aurait pour
conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que,
dans le cas particulier, la communication n'est plus indispensable à la
sauvegarde de l'intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3).
Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du
jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour
conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les
Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière
suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation
fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3; sur le tout TF 4A 611/2017
du 26 mars 2018 consid. 4.2). A cet égard, il ne suffit pas de faire état de
risques abstraits; la banque doit au contraire établir que la non-
communication des données litigieuses, serait concrètement (en l'espèce)
de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une
inculpation de la banque et qu'elle est en l'occurrence nécessaire pour
éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les Etats-Unis qui,
de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la

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réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF
4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3).
En l’occurrence, les premiers juges ont retenu que le fait
qu'une mise en accusation de la banque entraînerait sa disparition était
incertain, ce scénario paraissant improbable, d'autant que celle-ci n'était
pas, contrairement à de grandes banques universelles, comme UBS ou
Credit Suisse, une banque d'importance systémique et qu'elle n'était pas
active sur le marché américain. L'intérêt public de la Suisse à empêcher
une éventuelle mise en accusation de la banque, qui mettrait son
existence en danger, n'était pas aussi important que s'il s'agissait d'une
banque d'importance systémique. Quoi qu'il en soit, compte tenu du rôle
« insignifiant » du demandeur, il n'existait en l'état aucun indice
permettant de conclure qu'en cas de livraison incomplète des données au
DOJ, ce dernier révoquerait l'accord d'ores et déjà conclu, d'autant que les
données concernant le demandeur ne représentaient qu'une infime partie
des données à fournir par la banque. Quant au demandeur, en cas de
transmission des données le concernant, il devait s'attendre à ce que les
Etats-Unis le contraignent à révéler l'identité des titulaires des comptes
concernés, l'obligeant à se rendre coupable d'une infraction de droit
suisse, et était en outre susceptible d'être prétérité dans son activité
professionnelle. La banque avait ainsi échoué à démontrer l'existence d'un
intérêt public prépondérant.
3.2.4.4 L'appelante se contente de faire état des risques de voir les
termes de l'accord conclu avec le DOJ être révoqué. Elle se prévaut
cependant à cet égard uniquement du fait que le DOJ se réserve de
revenir sur les termes de l'accord conclu, en l'absence d'une pleine
coopération, sans faire la démonstration qu'un tel risque serait concret au
vu des circonstances de la présente espèce, ce qui est insuffisant compte
tenu de la jurisprudence récente précitée. Cela scelle le sort de l'appel sur
ce point, la troisième condition de l'art. 6 al. 2 let. d LPD (caractère
indispensable de la transmission) n'étant pas réalisée. Il n'est dès lors pas
nécessaire de traiter des griefs de l'appelante relatifs à l'absence d'intérêt
de l'intimé à la non-transmission des données.

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4. L'appelante fait encore valoir que la transmission de données
au DOJ dans le contexte d'un accord de non-poursuite serait nécessaire
pour « la défense d'un droit en justice » au sens de l'art. 6 al. 2 let. d
2e alternative LPD.
Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans la cause TF
4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.4, il n'y a à cet égard pas lieu de
se demander, comme le fait l'appelante, si la procédure menée devant le
DOJ peut être considérée, pour la banque, comme « la défense d'un droit
en justice ». Il suffit ici de relever que la communication des données,
comme dans la première alternative de l'art. 6 al. 2 let. d LPD, doit aussi
être indispensable pour constater, exercer ou défendre un droit en justice.
Rien ne permet de retenir que le caractère indispensable de la
communication aurait une signification différente dans les deux
hypothèses de l'art. 6 al. 2 let. d LPD et l'appelante elle-même ne le
soutient pas. Dès lors que le caractère indispensable de la transmission
doit être nié en l'espèce (supra consid. 3.2.3.3), la banque ne peut pas non
plus se prévaloir de la seconde hypothèse de l'art. 6 al. 2 let. d LPD pour
remplir ses obligations envers le DOJ.
5. Il s’ensuit que l'appel doit être rejeté et le jugement entrepris
confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr.
(art. 64 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ;
RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art.
106 al. 1 CPC).
Obtenant gain de cause, l’intimé a droit à des dépens pour la
procédure d’appel, fixés à 3'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC). Contrairement à ce
qu’il prétend, il n’y a pas lieu d’augmenter les dépens en raison d’une
« attitude inutilement procédurière » de l’appelante, celle-ci ayant justifié

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le maintien de l’appel – nonobstant la jurisprudence récente du Tribunal
fédéral – par « ses devoirs de coopération découlant de l’accord de non-
poursuite la liant aux autorités américaines ».
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr.
(deux mille francs), sont mis à la charge de l’appelante
V.________.
IV. L’appelante V.________ doit verser à l’intimé A.________ la
somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :

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Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Mes Jacques Iffland et Téo Genecand (pour V.________),
- Me Laurent Baeriswyl (pour A.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :