vd_gerichte · ZF20.043766 · 2021-09-27 · fr
Assurance perte de gains
Assurance perte de gains


TRIBUNAL CANTONAL APG 32/20 - 15/2021
ZF20.043766
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 27 septembre 2021
__________________
Composition : Mme PASCHE, présidente
Mmes Di Ferro Demierre et Dessaux, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
J.________, à [...], recourante, représentée par Nafra Conseils et Cie Sàrl,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPSENATION AVS, à Vevey,
intimée.
_______________
Art. 2 al. 3bis et 5 al. 2 ordonnance sur les pertes de gain COVID-
19 ; art. 11 LAPG ; art. 7 al. 1 RAPG
402

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E n f a i t :
A. a) J.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) exerce
depuis février 2018 une activité indépendante dans le domaine du
nettoyage.
Le 26 mars 2020, elle a déposé auprès de la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse ou l’intimée) une
demande d’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus.
La Caisse a versé à l’assurée des allocations pour perte de
gain du 17 mars au 31 août 2020, à hauteur de 27 fr. 20 par jour, par
décomptes des 21 avril, 1er mai, 19 mai, 10 juillet, 4 août et 1er septembre
2020.
b) Le 9 septembre 2020, l’assurée, désormais représentée par
Nafra Conseils & Cie Sàrl, a déposé auprès de la Caisse une « demande de
révision » de ses décomptes de cotisations AVS relatifs à l’année 2019,
produisant une copie de sa déclaration d’impôts et de ses comptes de
l’année 2019, dont il ressortait qu’elle avait réalisé un revenu de 72'859
francs. Elle a par ailleurs sollicité la modification des montants
d’allocations pour perte de gain qu’elle a reçues.
Par courriels des 15 et 18 septembre 2020, la Caisse a indiqué
que seule la taxation fiscale définitive pouvait être prise en compte, pour
autant qu’elle lui soit transmise avant le 16 septembre 2020, comme cela
était prévu par la circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales
[OFAS] sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à
lutter contre le coronavirus (ci-après : CCPG).
Par décompte du 25 septembre 2020, la Caisse a versé à
l’assurée des allocations pour perte de gain à hauteur de 27 fr. 20 par jour
pour la période du 1er au 16 septembre 2020.

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Par décision du 28 septembre 2020, la Caisse a fixé de
manière provisoire les cotisations personnelles de l’assurée pour l’année
2019 sur la base d’un revenu déterminant de 80'600 fr., à savoir un
revenu net de 72'859 fr. et des cotisations personnelles de 7'781 francs.
Le 28 septembre 2020 également, l’assurée a demandé une
décision formelle relative au refus de la Caisse de modifier ses allocations
pour perte de gain.
Lors d’un entretien téléphonique du 1er octobre 2020, il a été
convenu avec le mandataire de l’assurée que son courrier du 9 septembre
2020 serait considéré comme une opposition au décompte du 1er
septembre 2020.
Par décision sur opposition du 8 octobre 2020, la Caisse a
rejeté l’opposition de l’assurée. Elle a exposé que sa décision d’octroi
d’allocations se basait sur la décision d’acomptes du 7 février 2019, qui
faisait mention d’un revenu de 12'000 fr., ce qui correspondait à une
allocation pour perte de gain de 27 fr. 20 par jour. Elle a relevé qu’aucune
demande de modification d’acomptes ne lui était parvenue entre le 7
février 2020 [recte : 2019] et le 17 mars 2020, que la dernière décision
définitive de taxation portait sur l’année 2018 et faisait état d’un revenu
nul et que la décision de taxation [pour l’année 2019] ne lui avait pas été
communiquée avant le 16 septembre 2020.
B. Par acte de son mandataire du 6 novembre 2020, J.________ a
recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et au
versement des montants arriérés, calculés sur la base d’un revenu de
72'859 francs. Elle a en substance reproché à la Caisse de refuser de
prendre en compte son revenu 2019, précisant que la décision de taxation
définitive n’avait pas pu être rendue avant le 16 septembre 2020 et
qu’elle était en cours d’élaboration, comme cela ressortait d’une
attestation produite en annexe.

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Dans sa réponse du 13 janvier 2021, la Caisse a conclu au
rejet du recours. Elle a relevé que la version 6 de la CCPG, valable
jusqu’au 16 septembre 2020, précisait explicitement qu’une adaptation
des allocations pour perte de gain basée sur une taxation fiscale définitive
pour l’année 2019 reçue après le 16 septembre 2020 n’était pas possible.
Elle a fait savoir qu’un recours sur cette question était pendant auprès du
Tribunal fédéral et a proposé de suspendre l’instruction jusqu’à ce que
celui-ci rende sa décision.
Dans sa réplique du 9 janvier [recte : février] 2021, la
recourante a maintenu sa position et s’est opposée à une suspension de la
cause.
Par avis du 23 février 2021, la juge instructrice a suspendu la
cause jusqu’à droit connu sur le sort du recours déposé auprès du Tribunal
fédéral, dans la mesure où la présente affaire semblait poser des
questions juridiques similaires.
Le 17 mars 2021, la Caisse a transmis à la Cour de céans le
courrier de la recourante du 6 mars 2021 qui lui demandait de modifier
ses allocations pour perte de gain sur la base de sa taxation fiscale
définitive pour l’année 2019, datée du 21 janvier 2021 et produite en
annexe. La Caisse maintenait son refus.
Par avis du 10 mai 2021, la juge instructrice a informé les
parties de la reprise de l’instruction de la cause, à la suite de l’arrêt rendu
le 9 mars 2021 par le Tribunal fédéral dans la cause 9C_752/2020.
Par détermination du 20 mai 2021, la Caisse a constaté que
l’arrêt précité ne tranchait pas la question litigieuse sur le fond et a
proposé d’attendre le résultat des débats parlementaires prévus sur ce
point.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable au régime des allocations pour perte de gain (art. 1
LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de
gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1]). Les décisions et les
décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation
peuvent faire l’objet d’un recours au tribunal des assurances du canton où
la caisse de compensation a son siège (art. 56 al.1 LPGA et 24 al. 1 LAPG),
dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le montant des allocations pour perte de
gain en cas de coronavirus auxquelles la recourante a droit durant la
période du 17 mars au 16 septembre 2020, singulièrement sur la prise en
compte de sa décision de taxation fiscale 2019 comme base de calcul.
3. a) Selon l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19 (ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes
de gain en lien avec le coronavirus [COVID-19] ; RS 830.31), dans sa
teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 (RO 2020 2223), les
personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA
qui ne sont pas concernées par l’al. 3 ont droit à l’allocation pour autant
qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10),
qu’elles subissent une perte de gain en raison des mesures prises par le
Conseil fédéral afin de lutter contre le coronavirus et que leur revenu
déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019 se situe
entre 10'000 et 90'000 francs.

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b) L’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-
19 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 ; RO 2020
2223) précise que pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11 al. 1
LAPG s’applique par analogie. Après la fixation du montant de l’allocation,
cette dernière ne peut faire l’objet d’un nouveau calcul que si une taxation
fiscale plus récente est envoyée à l’ayant droit d’ici au 16 septembre 2020
et que celui-ci dépose une demande de nouveau calcul d’ici à cette date.
c) Conformément à l’art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen
acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul
des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte
des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office
fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et
dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.
d) En vertu de l’art. 7 al. 1 RAPG (règlement du 24 novembre
2004 sur les allocations pour perte de gain ; RS 834.11 ; dans sa teneur en
vigueur jusqu’au 30 juin 2021), l’allocation est calculée, pour les
personnes exerçant une activité indépendante, d’après le revenu, converti
en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière décision de cotisations
à l’AVS rendue avant l’entrée en service. L’allocation est ajustée sur
demande si, par la suite, une nouvelle décision de cotisation est prise pour
l’année pendant laquelle le service a été accompli.
4. a) D’après le ch. 1041.3 de la CCPG (état au 3 juillet 2020), il y
a lieu de se référer en principe, pour déterminer si le revenu est situé dans
les limites indiquées (entre 10'000 et 90'000 fr.), au revenu de l’activité
lucrative qui est retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes
de cotisation).
b) Selon le ch. 1065 de la CCPG (dans sa version en vigueur
jusqu’au 16 septembre 2020), la base de calcul de l’indemnité pour les
indépendants correspond en principe au revenu réalisé en 2019. Pour ce
faire, c’est le revenu retenu pour le décompte des cotisations 2019
(acomptes de cotisation) qui est déterminant. Par contre, si, au moment

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où l’indemnité est déterminée, la taxation fiscale définitive pour 2019 est
déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base de calcul.
c) Le ch. 1065.1 de la CCPG, introduit par la modification du 13
mai 2020 et en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, précise toutefois,
lorsque l’indemnité a été fixée sur la base des revenus utilisés pour les
acomptes de cotisation 2019 et que ceux-ci n’ont pas été adaptés depuis
la dernière décision définitive de cotisation, que les revenus de la dernière
décision définitive de cotisation doivent être pris en compte sur demande
du bénéficiaire. Si, au moment de la demande, la taxation fiscale pour
2019 est déjà disponible, c’est celle-ci qui doit être prise en compte. La
demande de nouveau calcul, respectivement de révision ou de
reconsidération doit être adressée à la caisse de compensation au plus
tard le 16 septembre 2020.
5. a) L’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa
teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020 applicable en l’espèce,
constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de
pandémie de coronavirus en se fondant sur l'art. 185 al. 3 Cst.
(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS
101). Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir
la constitutionnalité à titre préjudiciel (ATF 132 I 229 consid. 9-11 ; 125 II
326 consid. 3) et refuser de l'appliquer si elle viole les droits
fondamentaux (ATF 141 I 20 consid. 4 et 132 I 229 consid. 10.1 et 11.2).
Les ordonnances indépendantes se distinguent sous cet angle des
ordonnances de substitution dites « dépendantes » que le Conseil fédéral
adopte sur la base d'une délégation législative et qui peuvent profiter,
dans certaines circonstances, de l'immunité constitutionnelle prévue à
l'art. 190 Cst., dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi
fédérale que le Tribunal fédéral ne peut en principe refuser d'appliquer
(ATF 146 II 56 consid. 6.2.2 ; 141 II 169 consid. 3.4 ; TF 2D_32/2020 du 24
mars 2021 consid. 1.5, prévu pour publication).
b) Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles
règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des

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prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des
organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères
généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi
bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de
traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont
d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue
sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation
contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne
doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en
considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation
satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas
d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent
des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).
6. a) Dans la décision attaquée, l’intimée a appliqué strictement
les directives de l’OFAS et s’est fondée, pour déterminer le montant du
revenu moyen de l’activité lucrative, sur la décision d’acompte du 7 février
2019 qui fait mention d’un revenu de 12'000 fr., expliquant notamment
qu’elle n’était pas autorisée à se fonder sur une décision de taxation
fiscale reçue après le 16 septembre 2020.
b) La recourante demande que le montant du revenu moyen
de l’activité lucrative soit fixé sur la base du revenu qu’elle a
effectivement réalisé en 2019, c’est-à-dire 72'859 fr., qui a été confirmé
par la décision de taxation fiscale pour l’année 2019 établie en date du 21
janvier 2021.
c) En l’occurrence, il convient de faire droit à la demande de la
recourante.
aa) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le
principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il
établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif
raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet

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de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-
dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et
ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le
traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de
fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 145 I 173 consid.
5.1 ; 142 I 195 consid. 6.1 ; 141 I 235 consid. 7.1 et les références citées).
bb) En édictant l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19,
le Conseil fédéral a posé le principe que la base de calcul de l’allocation
pour les indépendants devait correspondre en principe au revenu réalisé
en 2019. En limitant dans le temps la possibilité de se prévaloir de la
décision définitive de taxation pour 2019 pour fixer le montant du revenu
moyen de l’activité lucrative déterminant pour le calcul de l’allocation,
l’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ainsi que le
ch. 1065.1 de la CCPG sont manifestement contraires au principe de
l’égalité de traitement, tel qu’il est consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. En effet, la
faculté pour la personne exerçant une activité indépendante qui requiert
le versement de l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus
de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019 dépend d’un
facteur purement aléatoire, à savoir la célérité mise par les autorités
fiscales pour établir ladite taxation. La personne concernée n’a toutefois
aucune prise sur la procédure de taxation car elle ne dispose d’aucun
moyen pour contraindre les autorités fiscales à rendre une décision de
taxation dans un délai précis. De fait, l’introduction d’une limite temporelle
au 16 septembre 2020 pour la production de la décision définitive de
taxation pour 2019 – laquelle constitue d’ailleurs une dérogation au
régime général des allocations pour perte de gain (cf. art. 7 al. 1 RAPG) –
revient à privilégier, arbitrairement et sans motif légitime, les personnes
dont le dossier a été traité par les autorités fiscales avant cette date par
rapport à celles dont la taxation n’a été entreprise que postérieurement.
La crainte d’une éventuelle surcharge de l’autorité administrative liée aux
demandes de réexamen des décisions d’allocation afin de tenir compte
des décisions définitives de taxation pour 2019 ne saurait justifier une

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violation de ce principe fondamental de l’Etat de droit qu’est l’égalité de
traitement.
cc) Aussi faut-il retenir que la limitation dans le temps de la
possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019
ne repose sur aucun motif sérieux et objectif et est, partant, contraire au
principe de l'égalité de traitement.
7. a) Bien fondé, le recours doit être admis, la décision attaquée
annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour qu’elle fixe le montant de
l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus auquel la
recourante peut prétendre en tenant compte de la décision définitive de
taxation pour 2019.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61
let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020,
applicable conformément à l’art. 82a LPGA).
Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 800 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV
173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie
intimée.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.

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II. La décision sur opposition rendue le 8 octobre 2020 par la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée,
la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens
des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera à
J.________ une indemnité de 800 fr., à titre de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Nafra Conseils et Cie Sàrl (pour la recourante),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :