vd_gerichte · JS11.020977 · 2011-12-28 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS11.020977-111894
422
JUGE DE L EGUE E D E LA COU R D’APPE L CIVILE
__________________________________________________________
Arrêt du 28 décembre 2011
______________________
Présidence de Mme CHARIF FELLER, juge déléguée
Greffier : M. Schwab
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC; 48 al. 1, 85 al. 1 LDIP; 2, 3, 5 CLaH
96; 308 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par V.________, à
Lausanne, intimée, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale rendu le 8 septembre 2011 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelante d’avec
A.W.________, à Lausanne, requérant, la juge déléguée de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal voit :
1106

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En fait :
A. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
8 septembre 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
Lausanne a autorisé les époux V.________ et A.W.________ à vivre séparés
pour une durée d'une année, soit jusqu'au 31 octobre 2012 (I), confié la
garde sur les enfants B.W.________, né le [...] 2003, et C.W.________, né le
[...] 2005, à A.W.________ (II), chargé le Service de protection de la
jeunesse (SPJ ci-après) d'un mandat d'évaluation au sens de l'art. 20 al. 1
LProMin (Loi sur la protection des mineurs du 4 mai 2004; RSV 850.41), le
rapport déposé au 31 janvier 2012 devant décrire les conditions
d'existence des enfants B.W.________ et C.W.________ auprès de leurs
parents ainsi que les capacités éducatives de ceux-ci en vue de faire toute
proposition s'agissant de l'attribution du droit de garde et de l'exercice du
droit de visite du parent non gardien (III), dit que V.________ jouira d'un
libre et large droit de visite à fixer d'entente avec A.W.________ et qu'à
défaut d'entente elle pourra avoir ses enfants auprès d'elle, à charge pour
elle d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, un week-
end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, alternativement
à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne
fédéral, ainsi que la moitié des vacances scolaires (IV), attribué la
jouissance de l'appartement conjugal, sis [...], à Lausanne, au requérant,
qui en assumera toutes les charges (V), imparti à l'intimée un délai au 31
octobre 2011 pour quitter le domicile conjugal, en emportant ses effets
personnels et de quoi meubler sommairement son nouveau logement (VI),
dit que l'intimée n'est pas astreinte au versement d'une contribution en
faveur de ses deux enfants (VII), dit que le requérant ne doit aucune
contribution à l'intimée (VIII), déclaré le prononcé de mesures protectrices
de l'union conjugale, rendu sans frais ni dépens, immédiatement
exécutoire (IX) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X).
En droit, le premier juge a tout d'abord établi sa compétence
pour statuer sur la requête de mesures protectrices de l'union conjugale
déposée par A.W.________. Il a ensuite retenu qu'il convenait de limiter la

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durée de la séparation des parties à une année pour examiner l'évolution
de la situation au terme de cette période. S'agissant de l'attribution de la
garde sur les deux enfants du couple, il a considéré que A.W.________ se
montrait plus responsable dans l'éducation des enfants et qu'il convenait
de la lui attribuer, quand bien même aucun reproche précis ne pouvait
être formulé à l'encontre de la mère, qui pouvait bénéficier d'un libre et
large droit de visite. Dans ces conditions, il a également chargé le SPJ d'un
mandat d'évaluation au sens de l'art. 20 LProMin. Le requérant ayant
obtenu la garde sur les enfants des parties, il lui a également été attribué
la jouissance du logement conjugal pour permettre à B.W.________ et
C.W.________ de conserver le même environnement local et social,
l'intimée devant alors trouver un nouveau logement. Le premier juge a
enfin estimé que le requérant, qui devait déjà assumer la charge
financière de la garde sur les enfants, ne devait pas verser de contribution
d'entretien à son épouse, qui avait la capacité de retrouver un emploi pour
assumer l'entier de son entretien.
B. Par mémoire du 20 septembre 2011, V.________ a fait appel de
cette décision, concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement, à
ce que l'effet suspensif à l'exécution des chiffres V et VI du prononcé de
mesures protectrices de l'union conjugale du 8 septembre 2011 soit
accordé (I), principalement, à ce que les chiffres II, IV, V et VI du prononcé
de mesures protectrices de l'union conjugale soient modifiés comme il
suit: "II. La garde des enfants B.W.________, né le [...] 2003, et
C.W.________, né le [...] 2005, est confiée à V.________", "IV. A.W.________
jouira d'un libre et large droit de visite à fixer d'entente avec la mère, à
défaut d'entente et une fois qu'il disposera d'un logement adéquat pour
les accueillir, il pourra avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui
d'aller les chercher où ils se trouvent et de les ramener au domicile de leur
mère : un week-end sur deux, du vendredi à 18h au dimanche à 18h,
alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou Pentecôte et à
l'Ascension ou au Jeûne fédéral, durant la moitié des vacances scolaires",
"V. La jouissance de l'appartement conjugal, sis [...], à Lausanne, est
attribuée à V.________, à charge pour elle d'en payer le loyer et les

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charges", "VI. A.W.________ doit immédiatement quitter l'appartement
conjugal en emportant ses effets personnels" et "VII. A.W.________
contribuera à l'entretien des siens par le versement régulier, payable
d'avance chaque mois en mains de V.________, de la somme de 3'000 fr.,
allocations familiales en sus, cela dès le 1er septembre 2011" (II), que les
chiffes III et VIII du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale
du 8 septembre 2011 soient annulés (III) et à ce qu'ordre soit donné à [...],
de verser chaque mois directement en mains de V.________ la somme de
3'000 fr., ainsi que les allocations familiales, en déduction du salaire versé
à A.W.________, sur le compte postal [...] (IV).
L'appelante a produit un bordereau de huit pièces à l'appui de
son mémoire.
V.________ a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour
la procédure d'appel, le 13 septembre 2011. Par décision du 19 octobre
2011, l'assistance judiciaire lui a été accordée pour cette procédure.
Le 7 octobre 2011, la juge déléguée de la cour de céans a
admis la requête d'effet suspensif de V.________, en se réservant toutefois
de revoir cette décision à l'issue de l'audience du 14 octobre 2011 devant
la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. A
l'occasion de cette audience, la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne a ratifié une convention par laquelle les
parties sont convenues notamment que les passeports suisses des enfants
demeureraient au greffe du Tribunal d'arrondissement de Lausanne
jusqu'à décision contraire, chacun des époux pouvant venir les prélever
moyennant accord de son conjoint.
Par mémoire de réponse du 11 novembre 2011, l'intimé a
conclu, avec suite de dépens, à libération des fins de la requête d'appel du
20 septembre 2011.
A l'appui de son mémoire de réponse, A.W.________ a produit
un bordereau de dix-neuf pièces.

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L'intimé a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la
procédure d'appel, le 11 octobre 2011. Par décision du 1er novembre
2011, l'assistance judiciaire lui a été accordée pour dite procédure.
C. La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de la
décision complétée par les pièces du dossier :
V.________, née en 1982, ressortissante marocaine, et
A.W.________, né en 1972, ressortissant suisse, se sont mariés le 27 février
2002 au Maroc.
Deux enfants sont issus de cette union: B.W.________, né le [...]
2003, et C.W.________, né le [...] 2005.
Par courrier du 6 juin 2011, A.W.________ a requis des mesures
protectrices de l'union conjugale. Le 17 août 2011, il a précisé sa requête
en concluant à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés pour une
durée indéterminée (I), que la garde sur les enfants lui soit attribuée, sous
réserve d'un droit de visite usuel en faveur de l'intimée (II), que la
jouissance de l'appartement conjugal lui soit attribuée, à charge pour lui
d'en payer le loyer (III) et à ce que l'intimée quitte l'appartement conjugal
dans un délai raisonnable à déterminer (IV).
Peu avant les vacances scolaires d'été 2011, V.________ s'est
rendue au Maroc avec ses enfants, sans en demander l'autorisation aux
autorités scolaires. Dans le courant du mois de juillet 2011, l'appelante y a
ouvert une procédure en divorce.
Lors de l'audience de mesures protectrices de l'union
conjugale du 19 août 2011, V.________ a conclu à ce que les parties vivent
séparées, que la garde sur les enfants lui soit attribuée avec un droit de
visite en faveur du père, que la jouissance de l'appartement conjugal lui
soit attribuée, avec le départ de son époux dans un délai de trente jours,

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et à ce que celui-ci lui verse une contribution d'entretien. Le requérant a
conclu au rejet de ces conclusions.
A.W.________ est employé auprès de [...] et réalise un salaire
mensuel net de 5'850 fr., treizième salaire compris. Il a quitté le logement
de famille le 22 août 2011 pour s'installer dans une auberge de jeunesse,
ce qui engendre des frais de 40 fr. par jour en moyenne. Le reste de ses
charges mensuelles comprend des primes d'assurance maladie de 170 fr.,
un montant de 100 fr. pour les repas pris à l'extérieur et un montant de 66
fr. au titre d'abonnement de bus. L'intimé fait également état de dettes à
hauteur de 62'000 fr., issues d'une faillite personnelle, d'un montant de
250 fr. qu'il verse chaque mois à sa mère, au Maroc, ainsi que des charges
mensuelles de 2'000 fr. en remboursement d'un emprunt effectué pour la
construction d'une maison au Maroc.
V.________ occupait deux postes de travail auprès de [...] pour
un salaire mensuel net de 3'750 francs. Elle a toutefois donné sa
démission au 1er octobre 2011 pour l'un de ces deux emplois, réduisant
ainsi son salaire mensuel net à 1'500 francs. L'appelante loge toujours au
sein de l'appartement conjugal, dont le loyer se monte à 1'565 fr. par
mois. Ses charges mensuelles comprennent des primes d'assurance
maladie de 170 fr., un montant de 100 fr. pour les repas pris à l'extérieur
ainsi qu'un montant de 66 fr. au titre d'abonnement de bus.
Le minimum vital de base des enfants B.W.________, né le [...]
2003, et C.W.________, né le [...] 2005, est de 800 francs. Les primes de
leur assurance maladie s'élèvent à 118 fr. par mois et les frais mensuels
liés à l'accueil pour enfants en milieu scolaire (APEMS) sont de 100 francs.
En d roit :

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1. a) Le prononcé attaqué a été rendu le 8 septembre 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC, entré en vigueur le 1er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC [Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008; RS 272]).
b) L'appel est recevable contre les prononcés de mesures
protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme
des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115,
spéc. p. 121) dans les causes exclusivement patrimoniales pour autant
que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité
inférieure soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En présence d'un
prononcé cumulant des conclusions non patrimoniales et des conclusions
patrimoniales inférieure à 10'000 fr., l'appel est recevable pour le tout,
pour autant que les conclusions non patrimoniales restent litigieuses et ne
paraissent pas secondaires (Tappy, op. cit., in JT 2010 III 115, p. 126). Les
prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régies par la
procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de
l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel est de la compétence
du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01]).
c) Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et
portant sur des conclusions non patrimoniales et des conclusions
patrimoniales qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à
10'000 fr., le présent appel est formellement recevable.
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large

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pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf.
citées).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l’union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320,
note approbatrice de Tappy) considère qu’en appel les novas sont soumis
au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., p. 115 ; HohI, Procédure
civile, Tome Il, 2e éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Les parties peuvent
toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (HohI, op.
cit., n. 2414, p. 438). Par ailleurs, des novas peuvent être en principe
librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime
d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n.
2415. p. 438).
c) En l’espèce, les parties ont produit de nouvelles pièces à
l’appui de leur mémoire respectif. Une partie de celles-ci étant antérieures

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à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 août
2011, la question de leur recevabilité se pose puisqu'elles auraient dû être
produites en première instance. Il n’y a cependant pas lieu d’examiner
cette question plus avant, dès lors que le présent litige concerne des
enfants mineurs et qu’au vu des principes énoncés ci-dessus (supra c. 2b),
les pièces produites en appel sont de toute manière recevables.
3. a) La décision de première instance a établi que les deux
parties sont de nationalité marocaine. A.W.________ est toutefois
également ressortissant suisse (cf. certificat de famille produit en
première instance par l'intimé). V.________ étant exclusivement de
nationalité marocaine, la cause présente un élément d'extranéité qui
impose de vérifier la compétence des autorités judiciaires saisies et le
droit applicable, ce d'autant plus que l'appelante a déclaré avoir ouvert,
en juillet 2011, une procédure de divorce au Maroc.
b) En vertu de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit
international privé (LDIP; RS 291), la compétences des autorités judiciaires
suisses est régie par la LDIP, à défaut de traité international entre la
Suisse et le Maroc (art. 1 al. 1 let. a et al. 2 LDIP). Selon l’art. 46 LDIP, les
autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile ou, à défaut de
domicile, celles de la résidence habituelle de l’un des époux sont
compétentes pour connaître des actions ou ordonner les mesures relatives
aux effets du mariage, lesquelles englobent les mesures protectrices de
l'union conjugale (Bucher, Le couple en droit international privé, n. 180).
Les époux étant domiciliés en Suisse, dans le canton de Vaud,
les autorités judiciaires suisses de ce canton, en particulier la juge
déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, sont par
conséquent compétentes pour statuer sur les mesures protectrices de
l'union conjugale intéressant les parties.

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c) Les effets du mariage sont régis par le droit de l'Etat dans
lequel les époux ont leur domicile (art. 48 al. 1 LDIP). En l'espèce, les
époux étant domiciliés en Suisse, c'est le droit suisse qui est applicable.
d) A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des
mineurs, la compétence des autorités judiciaires ou administratives
suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution des
décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye
du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la
reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité
parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96,
RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur le 1er juillet 2009 pour la
Suisse et, pour le Maroc le 1er décembre 2002, régit notamment
l’attribution, l’exercice et le retrait total ou partiel de la responsabilité
parentale, ainsi que la délégation de celle-ci, le droit de garde,
comprenant le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en
particulier celui de décider de son lieu de résidence, ainsi que le droit de
visite, comprenant le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée
dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle (art. 3 let. a et b
CLaH 96). Elle s'applique aux enfants à partir de leur naissance et jusqu’à
ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2 CLaH 96). Elle prévoit que ce
sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant
de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre
les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5
ch. 1 CLaH 96). Dans la mesure des compétences qui leur sont attribuées
par cette convention, les autorités doivent appliquer leur loi (art. 15 ch. 1
CLaH 96).
Si la CLaH 96 ne définit pas la notion de résidence habituelle,
l'on peut s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne
physique a sa résidence habituelle dans l'Etat dans lequel elle vit pendant
une certaine durée, même si cette durée est de prime abord limitée, tout
en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection du

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mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281). Selon
la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la
personne intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit,
non de sa volonté subjective, mais de circonstances de fait
extérieurement reconnaissables attestant de sa présence dans un lieu
donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des
personnes assumant la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le
centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129 III 288 c. 4.1;
TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de résidence
habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence
physique dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant se
détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et ne peut
simplement être déduite juridiquement de la situation du parent qui en a
la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et réf.; TF 5C.272/2000 et
5C.273/2000 du 12 février 2001 c. 3b et réf.; ATF 129 III 288 c. 4.1).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la résidence habituelle
des enfants B.W.________ et C.W.________ est située en Suisse. Les
autorités judiciaires suisses sont donc compétentes pour statuer sur les
questions de l'attribution du droit de garde et celle du droit de visite, le
droit suisse étant ainsi applicable.
e) En principe, les mesures protectrices de l'union conjugale
peuvent être ordonnée jusqu'à la litispendance du procès en divorce (ATF
95 II 74 c. 2c). Elles restent toutefois en vigueur après l'ouverture de la
procédure de divorce aussi longtemps qu'elles ne sont pas modifiées par
des mesures provisionnelles, même si les mesures protectrices de l'union
conjugale sont ordonnées après l'ouverture de l'action en divorce (ATF 101
II 1), ces mesures constituant alors des mesures provisoires (ATF 134 III
326 c. 3.4 et 3.6). La procédure de mesures protectrices de l'union
conjugale ne devient ainsi pas sans objet du seul fait de l'ouverture d'un
procès en divorce (ATF 129 III 60). C'est également le cas pour le juge
suisse des mesures protectrices de l'union conjugale qui ne cesse d'être
compétent, après l'ouverture d'un procès en divorce à l'étranger, qu'au

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moment où le juge étranger a ordonné des mesures provisoires pour la
durée du procès et que celles-ci ont été déclarées exécutoires en Suisse
(ATF 104 II 246).
En l'espèce, les mesures protectrices de l'union conjugale ont
été requises le 6 juin 2011, soit à une date antérieure à l'ouverture de
l'action en divorce au Maroc. On ignore si le tribunal marocain a réglé
provisoirement certains effets du divorce mais, en tous les cas, ces
éventuelles mesures devraient encore être déclarées exécutoires en
Suisse pour que le juge suisse ne soit plus compétent, ce qui n'est pas le
cas de la présente cause. Dans ces conditions, les autorités judiciaires
suisses demeurent compétentes pour statuer sur les mesures protectrices
de l'union conjugale requises le 6 juin 2011.
4. a) L'appelante remet tout d'abord en cause l'application faite
de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210) par le
premier juge. Elle relève, plus particulièrement, que la garde sur les
enfants B.W.________ et C.W.________ devrait lui être attribuée dans la
mesure où il appartenait à A.W.________ d'informer les autorités scolaires
du départ au Maroc de V.________ et de ses enfants, peu avant les
vacances scolaires de l'été 2011, ce qu'il n'a pas fait, que l'éducation des
enfants était assurée par leur mère et que l'appelante avait certes
démissionné de l'un de ses deux postes de travail mais qu'elle l'avait fait
pour être en mesure de s'occuper convenablement des enfants.
b) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la
vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des
mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les
dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut
notamment confier l'autorité parentale à un seul des parents (art. 297 al.
2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants. S’agissant
du droit de garde, qui est ordinairement attribué dans le cadre de la
procédure des mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 136 III 353
c. 3.1, JT 2010 I 491), les principes posés par la jurisprudence et la
doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (TF

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5A_495/2008 du 30 octobre 2008 et les arrêts cités; Bräm, Commentaire
zurichois, Zurich, 1998, nn. 89 et 101 ad art. 176 CC).
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il
consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode
d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a, rés. JT 2002 I 324). Pour le
surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement
quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi
de garde de fait (« faktische Obhut »). La jurisprudence n'opère
généralement pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais
parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions
juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et
éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui
qui participe à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un
droit de co-décision par rapport aux questions les plus importantes pour la
planification de la vie de l'enfant, notamment la question du nom, la
formation générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse,
les interventions médicales et les autres orientations propres à influencer
le cours de la vie de l'enfant (ATF 136 III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491).
Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de
l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des
critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre les
parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des père et mère,
leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper
ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il convient de choisir
la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même
d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et
intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son
attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter
d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure,
ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et
de soin des parents sont similaires (ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206
c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; ATF 114 II 200 c. 5).

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c) En l'espèce, le premier juge, rappelant son pouvoir
d'appréciation en la matière, a estimé, en substance, que le père se
montrait plus responsable que son épouse s'agissant de l'éducation des
enfants, celle-ci ne paraissant pas réaliser l'existence d'obligations liées à
l'école, et que le fait de partir au Maroc pour y ouvrir action en divorce,
après avoir eu connaissance de la requête déposée par son époux et sans
l'en informer, dénotait un manque de franchise qui risquait de compliquer
les relations entre le père et ses enfants, dans l'hypothèse où elle en
aurait la garde. Le premier juge a toutefois encore relevé qu'en l'état,
aucun reproche précis ne pouvait être formulé à l'encontre de la mère,
mais que l'attitude de A.W.________ démontrait qu'il était à même, à
première vue, de prendre en charge l'éducation de ses enfants et de leur
apporter la stabilité nécessaire à leur équilibre. Le premier juge a donc
attribué la garde des enfants à leur père, tout en ajoutant qu'il serait
souhaitable que les parents parviennent à trouver un accord s'agissant de
leurs enfants, afin de leur offrir un cadre leur permettant d'évoluer
favorablement malgré la séparation.
On ne peut qu'appuyer le premier juge s'agissant de
l'exhortation formulée à l'endroit des parents de trouver un accord dans
l'intérêt de leurs enfants. En revanche, l'appréciation du premier juge ne
peut être partagée, à ce stade, au sujet de l'attribution de la garde des
enfants à leur père. En effet, tout en déclarant n'avoir aucun reproche
précis à formuler à l'encontre de la mère, le premier juge lui reproche
néanmoins un comportement – isolé en l'état du dossier –, duquel on ne
saurait inférer que l'appelante ne serait pas consciente, de manière
générale, que l'école implique des obligations et qui ne saurait remettre
en cause de manière fondamentale sa capacité éducative. S'agissant du
reproche concernant le départ de l'appelante dans son pays d'origine pour
y ouvrir action en divorce après avoir eu connaissance de la requête de
mesures protectrices de l'union conjugale déposée par l'intimé le 7 juin
2011, celui-ci ne soutient pas que l'appelante entraverait ses relations
avec ses enfants mais prétend au contraire qu'elles sont intenses. Il
convient enfin de relativiser – mais seulement dans la mesure où cet

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élément est retenu en défaveur de la mère et non pas dans l'optique d'une
critique du père qui n'a pas démérité en l'espèce – le fait que celui-ci s'est
occupé de ses enfants notamment le soir durant les heures de travail de
son épouse. En effet, on ne saurait tenir rigueur à l'appelante d'avoir
contribué aux besoins de sa famille en occupant deux postes de travail
impliquant une indisponibilité due à ce fait, celle-ci ayant du reste renoncé
à un de ses postes en vue de s'occuper de ses enfants, une activité à
temps partiel étant compatible avec le fait que les deux enfants sont âgés
de moins de dix ans selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 115 II
6 c. 3c).
En l'état et à tout le moins jusqu'à ce que le SPJ ait rendu son
rapport qui impliquera que la situation soit revue, l'intérêt des enfants à la
stabilité de leur situation et des relations nécessaires à leur
développement commande l'attribution de la garde et de la jouissance du
domicile conjugal à l'appelante (cf. TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 c.
3.2), ce qui correspond au demeurant à la situation de fait actuelle,
l'intimé ayant quitté le domicile conjugal et s'étant installé dans une
auberge de jeunesse, [...], depuis le 22 août 2011, ce qui n'est pas
contesté par les parties. A.W.________ jouira d'un libre et large droit de
visite, à fixer d'entente entre les parties. A défaut d'entente, il pourra avoir
ses fils auprès de lui, à charge pour lui d'aller les chercher là où ils se
trouvent et de les y ramener, un week-end sur deux, du vendredi à 18h00
au dimanche à 18h00, alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à
Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne fédéral, ainsi que durant la moitié
des vacances scolaires.
Bien fondé, l'appel doit ainsi être admis sur ce point.
5. a) L'appelante fait ensuite valoir que le disponible de l'intimé,
s'élevant à 395 fr., devrait lui revenir, si la garde des enfants lui était
attribuée.

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b) Conformément à l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par
analogie aux mesures provisoires, le juge fixe la contribution pécuniaire à
verser par l'une des parties à l'autre. Le montant des aliments se
détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs
des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin.
L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme
conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition
de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints
dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP [Loi
fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et le faillite; RS
281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires,
l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (ATF 114 II
26), à moins que des circonstances importantes ne justifient de s'en
écarter (ATF 119 II 314 c. 4b/bb).
c) Il convient de fixer la contribution d'entretien de l'appelante
et de ses enfants mineurs en reprenant certains postes retenus par le
premier juge. Il convient de préciser que les frais liés à l'engagement
d'une maman de jour ne seront pas repris, V.________ ayant mis un terme
à l'une de ses activités professionnelles pour pouvoir s'occuper
convenablement des enfants, et que le loyer retenu dans les charges de
l'intimé se montera à 1'200 fr. par mois en attendant qu'il ait trouvé un
logement adéquat, les frais de logement dont il faut tenir compte étant en
principe des frais de logement effectifs ou raisonnables compte tenu de
différents critères (cf. Bastons Buletti, L'entretien après divorce: méthodes
de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II 85). Pour le surplus, il y a
lieu de reprendre les montants fixés en première instance, ceux-ci n'ayant
pas été contestés par les parties.
L'appelante perçoit un salaire mensuel net de 1'500 fr. par
mois. Le montant de base relatif à son minimum vital (parent
monoparental) est de 1'350 fr. et ses charges sont constituées d'un
montant de 800 fr. relatif aux montants de base du minimum vital des
enfants du couple, d'un loyer de 1'565 fr. par mois, de primes mensuelles
d'assurance maladie pour elle et ses enfants de 288 fr., d'un montant de

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66 fr. au titre d'abonnement mensuel de bus et des frais d'accueil pour
enfants en milieu scolaire (APEMS) de 100 fr., soit un montant total de
charges incompressibles de 4'169 francs.
L'intimé perçoit un salaire mensuel net de 5'850 fr. par mois.
Le montant de base relatif à son minimum vital (adulte seul) est de 1'200
fr. et ses charges sont constituées d'un montant de 150 fr. pour l'exercice
de son droit de visite, d'un loyer de 1'200 fr. par mois, de primes
mensuelles d'assurance maladie de 170 fr. ainsi que d'un montant de 66
fr. au titre d'abonnement mensuel de bus, soit un montant total de
charges incompressibles de 2'786 francs.
Le total des revenus des parties est de 7'350 fr., dont à
déduire le montant total des charges incompressibles de 6'955 fr., soit un
excédent de 395 francs. Les deux tiers de ce montant reviennent à
V.________, qui se voit attribuer la garde sur les enfants, soit 263 fr., et
A.W.________ conserve le tiers de cet excédent, soit 132 francs. Le montant
total des charges de l'appelante (4'169 fr.), plus les deux tiers de
l'excédent (263 fr.), moins ses propres revenus (1'500 fr.), lui laisse un
solde de 2'932 francs. Dans son appel du 20 septembre 2011, celle-ci a
conclu à l'allocation d'une contribution d'entretien de 3'000 fr. par mois,
dès le 1er septembre 2011. C'est ainsi un montant de 2'950 fr. (en chiffres
ronds) par mois, allocations familiales en sus, qui lui sera alloué, dès le 1er
octobre 2011 pour tenir compte du fait que jusqu'à cette date, l'appelante
occupait deux postes de travail. Il n'y a pas lieu de prévoir un avis au
débiteur, les pièces produites par l'intimé laissant présumer qu'il
s'acquittera de son dû.
L'appel doit être partiellement admis sur ce point.
6. En définitive, l'appel doit être partiellement admis et le
prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 8
septembre 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
Lausanne réformé en ce sens que la garde sur les enfants B.W.________, né

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le [...] 2003, et C.W.________, né le [...] 2005, est attribuée à V.________,
que A.W.________ bénéficie d'un libre et large droit de visite sur ses
enfants, à fixer d'entente avec l'appelante, qu'à défaut d'entente, il pourra
avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui d'aller les chercher là où
ils se trouvent et de les y ramener, un week-end sur deux, du vendredi à
18h00 au dimanche à 18h00, alternativement à Noël ou Nouvel An, à
Pâques ou à Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne fédéral, ainsi que
durant la moitié des vacances scolaires, que la jouissance de
l'appartement conjugal, sis [...], à Lausanne, est attribuée à V.________, à
charge pour elle d'en assumer toutes les charges, qu'aucun délai n'est
imparti à l'intimé pour quitter le domicile conjugal, dans la mesure où il l'a
déjà quitté, et qu'il est astreint au paiement d'une contribution d'entretien
pour les siens de 2'950 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1er
octobre 2011.
Vu l'issue et la nature du litige, et compte tenu de ce que
l'assistance judiciaire a été accordée à l'appelante et à l'intimé, les frais
judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif
des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), répartis
en principe à parts égales entre les parties (art. 106 al. 2 et art. 107 al. 1
let. c CPC), sont laissés à la charge de l'Etat, et les dépens compensés.
7. Le 23 décembre 2011, le conseil d'office de V.________ a
déposé une liste d'opérations annonçant qu'il avait consacré environ
douze heures et vingt-cinq minutes à la procédure d'appel. Compte tenu
de l'ampleur du litige et du travail accompli, ce nombre doit être ramené à
dix heures. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 et 3 RAJ [règlement sur
l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV
211.02.3]), l'indemnité d'honoraires doit être fixée à 1'800 fr., plus 144 fr.
de TVA. Les débours peuvent être retenus à hauteur des montants
allégués, soit 63 fr. 20, plus TVA de 5 francs. Aussi, l'indemnité d'office de
Me Katia Pezuela doit être arrêtée à 2'012 fr. 20.

- 19 -
Le 5 janvier 2012, le conseil d'office de A.W.________ a
également déposé une liste d'opérations annonçant qu'il avait consacré
huit heures à la procédure d'appel. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité
d'honoraires doit être fixée à 1'440 fr., plus 115 fr. 20 de TVA. Les débours
peuvent être retenus à hauteur du montant allégué, soit 50 fr., plus TVA
de 4 francs. Aussi, l'indemnité d'office de Me Jean-Pierre Bloch doit être
arrêtée à 1'609 fr. 20.
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus, dans la
mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de
l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

- 20 -
Par ces motifs,
la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel est admis.
II. Le prononcé est réformé comme suit aux chiffres II et IV à VIII
de son dispositif :
II. confie la garde des enfants B.W.________, né le [...] 2003,
et C.W.________, né le [...] 2005, à l'appelante V.________ ;
IV. dit que l'intimé A.W.________ jouira d'un libre et large
droit de visite à fixer d'entente avec l'appelante;
à défaut d'entente il pourra avoir ses fils auprès de lui, à
charge pour lui d'aller les chercher où ils se trouvent et de les
y ramener:
-un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au
dimanche à 18h00;
-alternativement à Noël ou Nouvel An, à Pâques ou à
Pentecôte et à l'Ascension ou au Jeûne fédéral;
-durant la moitié des vacances scolaires;
V. attribue la jouissance de l'appartement conjugal, sis [...],
à 1018 Lausanne, à l'appelante, qui en assumera toutes les
charges;
VI. supprimé;
VII. dit que l'intimé est astreint au versement d'une
contribution en faveur des siens par le versement régulier,
payable d'avance chaque mois en mains de V.________ de la
somme de 2'950 fr. (deux mille neuf cent cinquante francs),
allocations familiales en sus, cela dès le 1er octobre 2011;

- 21 -
VIII. supprimé;
Le prononcé est confirmé pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), et répartis à parts égales entre l'appelante et
l'intimé, sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. L'indemnité d'office de Me Katia Pezuela, conseil de
l'appelante V.________, est arrêtée à 2'012 fr. 20 (deux mille
douze francs et vingt centimes), TVA et débours compris, celle
de Me Jean-Pierre Bloch, conseil de l'intimé A.W.________, à fr.
1'609 fr. 20 (mille six cent neuf francs et vingt centimes), TVA
et débours compris.
V. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VI. Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VII. L'arrêt motivé est exécutoire.
La juge déléguée : Le greffier :

- 22 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Katia Pezuela (pour V.________),
- Me Jean-Pierre Bloch (pour A.W.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :