vd_gerichte · ZQ09.023908 · 2010-03-18 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 62/09 - 49/2010
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 18 mars 2010
__________________
Présidence de M. NEU
Juges : Mme Thalmann et M. Abrecht
Greffier : Mme Vuagniaux
*****
Cause pendante entre :
D.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Jacques Micheli,
avocat à Lausanne,
et
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. b LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. D.________ a travaillé en qualité de traducteur et d'interprète
au service du M.________ (ci-après : M.________) de 1989 à 1999 en tant
que salarié, puis, à l'initiative de l'employeur, en tant qu'indépendant de
1999 à avril 2005, puis à nouveau en qualité de salarié. Il a effectué le
même travail au service du K.________ (ci-après : K.________) à compter du
1er janvier 2006. D.________ a revendiqué les prestations de l'assurance-
chômage à partir du 1er juillet 2007, faisant en substance valoir qu'il
n'avait plus suffisamment de travail dans le cadre de dite profession.
Du formulaire « Attestation de l’employeur » rempli le 18 juillet
2007 par M.________, il ressort que l’assuré avait travaillé au service de cet
employeur en qualité de traducteur-interprète auxiliaire et que l’activité,
de durée indéterminée, se poursuivait encore. Il ressort d'une lettre du 15
mars 2007 (produite dans le cadre de prestations de chômage demandées
en janvier 2007) et d'une attestation de l'employeur du 30 juillet 2007,
que l'intéressé exerçait la même profession, sur appel, pour le compte du
K.________.
Par décision du 1er octobre 2007, confirmée sur opposition le
28 février 2008, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-
après : la caisse), a nié tout droit à l’assuré aux indemnités de l’assurance-
chômage, au motif que les contrats de travail le liant à ses deux
employeurs n’avaient pas été résiliés.
B. Par acte de son conseil du 26 mars 2008, D.________ a recouru
contre cette décision, concluant principalement à la reconnaissance d'un
droit aux prestations de l’assurance-chômage, subsidiairement à rendre
une nouvelle décision (cause ACH 30/08). En substance, il a fait valoir qu’il
subissait une réduction de travail non occasionnelle et que la caisse ne
pouvait attendre de lui qu'il résilie ses contrats de travail avant d'avoir
trouvé un autre emploi à plein temps, les revenus obtenus d'ici là devant
être considérés comme des gains intermédiaires.

- 3 -
Par acte du 7 avril 2008, estimant que l’assuré n’avait pas été
appelé de manière constante (soit 1’573 heures en 2005, 899 heures en
2006 et 1'239 heures en 2007), la caisse a répondu qu'il n’y avait pas lieu
d'ouvrir le droit aux prestations.
Par courriers des 3 et 19 juin 2008, le recourant a produit des
copies de divers bulletins de salaires et attestations de gains
intermédiaires, requérant la tenue d’une audience d’instruction afin
d’expliquer son statut professionnel et l’évolution de ses gains.
Une audience d’instruction a été tenue le 22 avril 2009, au
cours de laquelle l'intéressé a exposé qu'il n'avait accepté de travailler
pour K.________ qu'avec l'accord de M.________, qu’il ne travaillait toutefois
plus pour ce premier employeur depuis août 2008, que cet emploi avait
correspondu à environ 10-15 % de son activité globale, pour une
rémunération 60 fr. de l’heure, salaire identique à celui versé par
M.________, respectivement qu’il n’était plus demandeur d’emploi depuis
novembre 2008. Il a précisé que, dans les faits, il n’avait jamais refusé le
travail qui lui avait été proposé.
Par acte du 28 avril 2009, la caisse a admis qu’en application
des ch. B95 ss de la Circulaire relative à l’indemnité de chômage (ci
après : IC 2007) établie par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il n'y
avait pas à exclure que l’assuré, bien que toujours sous contrat de travail,
puisse prétendre aux indemnités de chômage, sous certaines conditions
qu’elle devait encore examiner, cela dans le cadre d'une décision
rectificative à intervenir. En conséquence, par décision du 30 avril 2009, le
juge instructeur a rayé la cause ACH 30/08 du rôle.
C. Par décision sur opposition rectificative du 8 juin 2009, la
caisse a substitué à l'art. 10 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS
837.0) invoqué jusqu'alors et traitant de la perte d'emploi, le cas
d'application de l'art. 11 al. 1 LACI relatif à la perte de travail à prendre en

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considération. Dès lors que l'intéressé avait travaillé sur appel, il s'agissait
de déterminer si son temps de travail présentait un caractère
suffisamment régulier, permettant d'ouvrir un droit au chômage au sens
des ch. B96 ss de l'IC 2007. Pour que tel soit le cas, le temps de travail
mensuel ne devait pas excéder de 20 %, en plus ou en moins, le nombre
mensuel moyen des heures de travail fournies pendant les douze mois
précédant l’inscription au chômage, respectivement de 10 % si la période
d'observation devait être de six mois. La caisse a retenu ce qui suit :
« Tout d'abord, K.________ a expliqué qu'il ne pouvait pas prendre en
considération le nombre d'heures effectuées par l'assuré car les
prestations de traducteur étaient payées par lettre. Il y a dès lors
lieu de prendre en compte dans notre calcul le montant reçu chaque
mois par l'assuré en raison de l'impossibilité de l'autorité de céans
de déterminer avec exactitude le nombre d'heures effectuées. Les
heures (sic) se répartissent de la manière suivante :
Juillet 2006 Fr. 0.-
Août 2006 Fr. 1'170.-
Septembre 2006 Fr. 757.50
Octobre 2006 Fr. 2'197.50
Novembre 2006 Fr. 931.-
Décembre 2006 Fr. 725.-
Janvier 2007 Fr. 1'005.-
Février 2007 Fr. 2'150.-
Mars 2007 Fr. 120.-
Avril 2007 Fr. 0.-
Mai 2007 Fr. 0.-
Juin 2007 Fr. 900.-
Le montant mensuel moyen est de Fr. 829.70. Une différence de
plus ou de moins de 20 % n'est ainsi pas respectée puisque l'assuré
a, pendant certains mois, perçu aucun salaire. L'assuré ne peut dès
lors recevoir aucune indemnité de chômage sur la base de son
activité de traducteur-interprète auprès du K.________.
M.________, de son côté, a indiqué que l'assuré avait effectué une
activité salariée dépendante et une activité salariée indépendante.
La somme perçue pour cette activité indépendante, pendant la
période concernée, était de Fr. 38'156.-. Ce montant et dès lors le
nombre d'heures effectuées pour percevoir ce montant ne peut être
pris en considération puisqu'il n'a pas été soumis à cotisation,
condition indispensable pour pouvoir percevoir des indemnités de
chômage. Il y a dès lors lieu de prendre en compte uniquement le
nombre d'heures effectuées pour une activité dépendante auprès du
M.________. La répartition des diverses heures se définit comme suit :
Juillet 2006 37 h 75
Août 2006 130 h
Septembre 2006 55 h
Octobre 2006 63 h 84
Novembre 2006 78 h 92

- 5 -
Décembre 2006 10 h 16
Janvier 2007 19 h 42
Février 2007 27 h 75
Mars 2007 166 h 80
Avril 2007 107 h 80
Mai 2007 37 h 75
Juin 2007 15 h 25
Le nombre d'heures mensuelles moyen est de 65.50 (750.45 heures
/ 12). Au vu des 20 % imposés par le chiffre B97 de l'IC 2007,
l'assuré ne devrait pas avoir travaillé moins de 50 heures par mois
ou plus de 75 heures par mois pour pouvoir prétendre à des
indemnités de chômage. Nous constatons cependant que l'assuré a
dépassé cette limite à plusieurs reprises. Les chiffres B95 ss de l'IC
2007 ne sont dès lors pas remplis. L'assuré ne peut dès lors se voir
verser des indemnités sur la base de son travail effectué auprès du
K.________ ou sur la base de son travail effectué auprès du
M.________ ».
D. D.________ a recouru contre cette décision par acte de son
conseil du 9 juillet 2009, concluant principalement à l'ouverture du droit
aux prestations, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour nouvelle décision. En substance, il a fait valoir qu'il n'avait pu
travailler qu'un seul jour en juillet et août 2007 et que, sans travail du 22
novembre 2007 au 5 février 2008, son activité professionnelle pour le
compte de M.________ avait été réduite, durant le deuxième semestre
2007, de 54 % par rapport au premier semestre 2007. En outre, sans
contester que certains salaires mensuels aient pu présenter des écarts par
rapport à une rémunération moyenne, il a soutenu qu'il convenait de
prendre en compte ses vacances (notamment celles du mois de décembre
2006), les jours fériés pendant lesquels il n'avait pas pu offrir ses services
ainsi que les heures communiquées à la caisse et celles ressortant des
bulletins de salaire produits, l'ensemble de ces éléments permettant,
selon lui, de fonder la présomption d'un horaire régulier. Il a fait en outre
valoir que la règle des 20 % d'écart n'avait pas été reprise en tant que
telle par la jurisprudence fédérale et que les fluctuations de salaire
observées dans son cas n'étaient pas d'une importance telle qu'il se
justifiait de nier le droit au chômage. L'application d'une telle règle
reviendrait à le contraindre à mettre fin à ses activités salariées, ce que le
législateur ne pouvait avoir voulu.

- 6 -
A la demande du recourant, une nouvelle audience
d'instruction a été tenue le 14 janvier 2010, lors de laquelle le témoin
R.________, responsable adjointe des ressources humaines du M.________, a
exposé que D.________ avait travaillé en qualité de salarié de 1989 à 1999,
puis, à l'initiative de l'employeur, en tant qu'indépendant de 1999 à avril
2005, puis à nouveau en qualité de salarié depuis lors, sur la base d'un
contrat de travail oral et sur demande. Elle a confirmé qu'il avait subi une
diminution importante de travail et de revenu entre le premier et le
second semestre 2007, soit une réduction de moitié approximativement
(de 803 heures à 438 heures). Pour sa part, le recourant a précisé qu'il
travaillait toujours et presque exclusivement pour M.________, parfois pour
[...] et très occasionnellement pour [...]. Il a exposé que M.________
attendait de lui une grande disponibilité, 24 heures sur 24, chaque jour de
l'année et que, dans le cadre des solides rapports de confiance établis
avec ce dernier employeur, il s'était vu octroyé le privilège d'être appelé
en priorité pour certaines tâches spéciales, ainsi [...], raison pour laquelle
il ne s'estimait pas en droit de refuser les demandes qui lui étaient faites,
craignant également de perdre son travail. Son activité au service du
K.________ consistait à [...], à fonctionner comme interprète [...] et à
traduire des documents, étant à cet égard rémunéré à la page. Plaidant, le
recourant a fait valoir que la notion par trop large du travail sur appel en
droit de l'assurance-chômage ne pouvait être retenue, lui préférant
l'approche de l'activité « à la tâche » au sens de l'art. 326 CO (Code des
obligations du 30 mars 1911, RS 220). Il a également soutenu que s'il
devait y avoir comparaison par rapport à un revenu moyen, celle-ci devait
être effectuée par année dès lors qu'il travaillait pour M.________ depuis 20
ans. La caisse intimée a quant à elle convenu que, compte tenu des
explications du témoin R.________, la grille de calcul afférente à l'activité
au service du M.________ devait également intégrer le contenu de la
rubrique « autre revenu », de sorte que les chiffres retenus dans la
décision attaquée n'étaient pas exacts. Elle s'est rapportée pour le reste à
l'application des directives du SECO.
E n d r o i t :

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1. a) Le recours, interjeté dans le délai légal de trente jours dès
la notification de la décision sur opposition attaquée, est recevable au
regard des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS 830.1), loi applicable par
renvoi de l'art. 1 al. 1 de la LACI.
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant supérieure à
30'000 fr. compte tenu du gain assuré, du montant des indemnités
journalières qui en découlerait, de la perte de gain et de la durée
d'indemnisation, la cause relève de la compétence d'une cour composée
de trois magistrats (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est ouvert – entre
autres conditions cumulatives prévues à l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI – que si
l'assuré a subi une perte de travail à prendre en considération, ceci au
sens de l'art. 11 LACI, auquel renvoie art. 8 al. 1 let. b LACI. Selon l'art. 11
al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail
lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives.
En règle générale, pour déterminer s'il y a perte de travail à
prendre en considération et manque à gagner en résultant, on se fonde
sur le critère de l'horaire habituel dans l'activité concernée. Toutefois, en
cas de convention particulière, l'horaire de travail convenu est réputé
déterminant.
Un travailleur qui s'engage à fournir un travail sur appel ne
subit en principe pas de perte de travail – respectivement pas de perte de
gain – lorsqu'il n'est pas appelé, étant partie à un rapport de travail à

- 8 -
temps partiel dans le cadre duquel l'horaire variable est réputé normal
(ATF 107 V 59 consid. 1 et les référence; DTA 1998 n° 20 p. 98, 1995 n° 9
p. 48 consid. 2a, 1991 n° 7 p. 82 consid. 2c ; TF C_8/06 du 1er février 2007,
consid. 4; TFA C_304/05 du 20 janvier 2006, consid. 2 ; TFA C_9/06 du 12
mai 2006, consid. 1.2; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, n.
3.6.3.3 p. 154). Par contre, lorsque l'employeur avise formellement le
travailleur qu'il ne sera plus appelé, mettant ainsi un terme aux rapports
de travail, ce dernier subira une perte de travail à prendre en
considération et pourra prétendre au chômage (Rubin, loc. cit.).
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que
l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une
période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de
gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers,
plus la période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des
appels varie d'un mois à l'autre et que la durée des interventions subit
d'importantes fluctuations, la période de référence sera d'autant plus
longue; l'horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la
moyenne normale (ATF 107 V 59 consid. 1 et les références ; DTA 1998 n°
20 p. 98, 1995 n° 9 p. 45 consid. 2a, 1991 n° 7 p. 80 consid. 2c; TF C_8/06
du 1er février 2007, consid. 4; TFA C_304/05 du 20 janvier 2006, consid. 2;
TFA C_9/06 du 12 mai 2006, consid. 1.3). Pour établir le temps de travail
normal dans le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu de se
fonder sur le nombre d'heures de travail accomplies par année et
d'examiner dans quelle mesure celui-ci s'écarte de la moyenne annuelle
(soit du nombre moyen des heures accomplies annuellement). Le Tribunal
fédéral a estimé qu'une période d'observation sur cinq ans alors que
l'assuré travaillait depuis douze ans pour le même employeur ne prêtait
pas le flanc à la critique; ainsi, la haute cour a retenu que la disposition de
la directive du SECO selon laquelle il y a lieu de se fonder sur une période
d'observation des douze derniers mois est inapplicable aux contrats de
longue durée (TFA C_9/06 du 12 mai 2006, consid. 3.3).
b) La caisse intimée invoque précisément le cas d'application
de l'IC 2007. Selon le ch. B95 de cette circulaire, dans un contrat de travail

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sur appel, les parties conviennent que le temps de travail dépend du
volume de travail, c'est-à-dire que le travailleur est occupé au cas par cas
sans droit de se voir donner du travail. Aucun temps d’occupation
minimum n’étant convenu contractuellement, cette forme du travail sur
appel ne garantit au travailleur ni un certain volume d'occupation ni un
certain revenu; il ne subit dès lors, dans les périodes où il n'est pas appelé
à travailler, ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1
LACI puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en considération
que si un temps de travail hebdomadaire normal a été convenu entre
l'employeur et le travailleur. Si le contrat stipule que le salarié ne travaille
que sur appel de l'employeur et qu’il n’est pas obligé d’accepter les
missions proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial
doit être considéré comme normal et le travailleur n'a partant pas droit à
l'IC pour le temps où il n'est pas appelé à travailler. Toutefois, une
dérogation au principe de la non prise en considération de la perte de gain
du travail sur appel est admise si le temps de travail fourni sur appel avant
l'interruption de l'occupation présente un caractère régulier, sans
fluctuations marquantes, sur une période assez longue.
c) Enfin, selon la jurisprudence, il importe peu que le contrat
de travail en cause soit qualifié de contrat de travail sur appel ou de
contrat de travail à temps partiel dit irrégulier (cf. sur ces notions ATF 124
III 249 consid. 2a et les références citées); ce qui est déterminant, c'est
que le travail soit fourni selon les besoins de l'employeur sans que ne soit
contractuellement garanti au travailleur un degré d'occupation minimum
ou un revenu minimum (TFA C_9/06 du 12 mai 2006, consid. 2.2).
3. En l'espèce, les rapports de travail successifs entre le
recourant et ses deux employeurs que sont M.________ et le K.________
n'ont fait l'objet d'aucun contrat écrit. Il n'est pas aisé de les qualifier au
regard des critères retenus en droit du travail. En effet, compte tenu de la
liberté théorique du recourant d'accepter ou de refuser les offres
ponctuelles, les rapports de travail relèveraient de contrats dits à temps
partiel irréguliers, chaque contrat, réputé de durée déterminée,
s'éteignant après que la prestation ait été fournie. Par contre, une

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approche concrète des rapports de travail conduirait plutôt au constat
d'une régularité des propositions de travail, comme d'une liberté très
relative de l'intéressé de décliner les offres de ses employeurs, compte
tenu des effets conjugués de la disponibilité exigée du travailleur, des
nécessaires rapports de confiance à entretenir et de la crainte de la
concurrence dans un domaine d'activité somme toute très particulier,
tributaire de la demande de l'employeur. Eu égard, en outre, au principe
général de la prohibition des contrats en chaîne, on serait ainsi en
présence d'un contrat de durée indéterminée, sous la forme d'un contrat
de travail sur appel. En revanche, contrairement à ce que soutient le
recourant, on peut exclure le contrat de travail « à la tâche », au sens de
l'art. 326 CO, dès lors que, certes régulier, le travail n'est manifestement
pas assorti d'une garantie d'un certain volume ou d'une rémunération
globale minimale.
On peut toutefois se dispenser de procéder à une qualification
précise du contrat de travail dès lors que, comme exposé au considérant
2c ci-dessus, la jurisprudence fait sienne, en droit de l'assurance-chômage,
la définition plus large et pour ainsi dire autonome du travail sur appel
telle que retenue par le SECO dans ses directives. Ainsi, le travail est
réputé accompli sur appel dès qu'il est fourni selon les besoins de
l'employeur sans que ne soit contractuellement garanti au travailleur un
degré d'occupation minimum ou un revenu minimum. Tel étant bien le cas
des rapports de travail particuliers dont il est question, demeure donc
seule litigieuse la question de savoir si la caisse intimée a procédé à une
application correcte des directives du SECO, telles que rappelées plus
haut.
4. a) Comme déjà évoqué, lorsque le salarié ne travaille que sur
appel de l'employeur et qu’il n’est pas obligé d’accepter les missions
proposées, la jurisprudence fait sienne la règle énoncée au ch. B95 de la
circulaire du SECO, n'admettant une dérogation au principe de la non prise
en considération de la perte de gain du travail sur appel que si le temps de
travail fourni sur appel avant l'interruption de l'occupation présente un
caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période assez

- 11 -
longue. Pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe
pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du
rapport de travail s’il a duré moins de douze mois. En dessous de six mois
d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal
(IC 2007, ch. B96). Pour qu'un temps de travail puisse être présumé
normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en
plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10 %
si cette période est de six mois seulement. Si la période d'observation est
inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des
fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; pour une période
d'observation de huit mois par exemple, ce plafond est de 13 % (20 % : 12
x 8). Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond
admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en
conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être
prises en considération (IC 2007, ch. B97).
b) Dans le cas particulier, durant depuis plus de vingt ans, les
rapports de travail liant le recourant à M.________ sont à l'évidence stables.
L'intéressé ne disconvient à juste titre pas que ce travail a subi des
variations durant certaines périodes de l'année, mais soutient, pour en
déduire un caractère régulier, qu'il faut relativiser ces variations par la
prise en compte des périodes de vacances (ainsi en décembre 2006) ainsi
que des jours fériés pendant lesquels il n'a pu offrir ses services. Certes, le
revenu du mois de décembre 2006 s'est avéré modeste (964 fr. 60), mais
ceux des mois de janvier et février 2007 (respectivement de 1'225 fr. 20
et de 1'675 francs) l'ont également été, ce qui porte à constater que le
caractère variable de l'activité ne tient pas seulement aux impondérables
facteurs conjoncturels invoqués par l'intéressé, mais bien plutôt,
structurellement, à la nature particulière d'une profession dans le cadre de
laquelle les sollicitations tiennent à la seule initiative de l'employeur, dont
les besoins sont par définition imprévisibles et fluctuants. En outre, ni la
jurisprudence, ni les directives administratives applicables ne prônent
l'exclusion, s'agissant de déterminer un horaire de travail moyen mensuel
ou annuel, des mois contenant des périodes de vacances ou des jours

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fériés, de sorte que l'argumentation du recourant doit être écartée sur ce
point.
Cela étant, on observe que l'activité exercée au service de
M.________ et pour K.________ est identique, tout comme le salaire horaire.
On ne voit dès lors pas qu'il se justifie de distinguer ces deux activités
dans le calcul du nombre moyen des heures accomplies. En outre, il
ressort des explications comme des décomptes de salaires fournis par
K.________ que cet employeur rémunérait l'assuré non seulement à l'heure,
s'agissant des [...] et de son activité de traducteur [...], mais également à
la page, pour la traduction de documents et [...]. Ainsi, compte tenu de ce
que l'établissement d'une moyenne nécessite de se fonder sur un
dénominateur commun, on procèdera au calcul du temps normal de
travail, non pas sur la base des heures prestées, dès lors que ce critère ne
permettrait pas de prendre en compte une partie de l'activité
effectivement exercée, mais en se fondant sur les salaires réalisés
pendant les périodes déterminantes. Interpellées à ce sujet lors de
l'audience d'instruction, les parties ne se sont du reste pas opposées à ce
mode de faire. A cela s'ajoute que, dans le cadre de l'instruction de sa
décision sur opposition rectificative du 8 juin 2009, la caisse a obtenu de
M.________ les décomptes détaillés des heures travaillées et des salaires
bruts soumis à cotisation pour les mois de juillet 2006 à juin 2007. Lors de
l'audience du 14 janvier 2010, le recourant a fait valoir que la
rémunération figurant sous la rubrique « autre », telle qu'indiquée sur les
décomptes en dessous de celle afférente au salaire brut soumis à
cotisation AVS, cela pour les mois de janvier 2006 (5'040 fr.), février 2006
(10'047 fr.), décembre 2006 (355 fr.), janvier 2007 (60 fr.), février 2007
(10 fr.), mars 2007 (1'590 fr.), mai 2007 (5'040 fr.) et juin 2007 (16'014
fr.), devait être ajoutée aux salaires perçus, car également soumise à
cotisation, ce dont la caisse la caisse n'a pas disconvenu.
Subsiste la question de savoir sur quelle période le temps de
travail réputé normal doit être calculé. A cet égard, selon la jurisprudence
fédérale rappelée ci-dessus, il y a lieu de se fonder, dans l'hypothèse de
contrats dits de longue durée, sur le nombre d'heures de travail

- 13 -
accomplies par année, puis d'examiner dans quelle mesure celui-ci
s'écarte de la moyenne annuelle. Dans l'arrêt C_9/06 déjà cité, le Tribunal
fédéral a retenu une période d'observation de cinq ans dans le cas de
rapports de travail sur appel qui s'étaient étendus sur une période de
douze ans. Cela étant, il est établi que le recourant a certes travaillé sur
appel au service de M.________ de 1999 à avril 2005, mais en qualité
d'indépendant, un statut de salarié ne lui ayant été reconnu que depuis
lors. Il est également établi que la rémunération horaire de l'intéressé était
plus élevée dans le cadre de cette activité indépendante, de sorte qu'une
comparaison avec la période d'activité salariée serait faussée. De toute
manière, il ressort du compte individuel AVS du recourant qu'il a réalisé un
revenu de 55'500 fr. en 2002, de 69'029 fr. en 2003, de 109'592 fr. en
2004, de 106'136 fr. en 2005 et de 88'042 fr. en 2006. On en déduit déjà,
compte tenu du revenu d'indépendant réalisé en 2002, lequel est de 35 %
inférieur à la moyenne annuelle de 85'660 fr. pour les années 2002 à
2006, qu'une comparaison effectuée par année ne permettrait pas, à
teneur des directives applicables, de faire droit aux conclusions du
recourant.
Partant, c'est au regard des douze derniers mois précédant le
début du droit aux indemnités de chômage qu'il convient de déterminer le
temps de travail réputé normal du recourant. Le calcul se présente comme
suit :
Période O.________ K.________ Total Moyenne Différence
juil.06 7'035.00 0.00 7'035.00 7'756.98 -9%
août.06 17'847.00 1'170.00 19'017.00 7'756.98 145%
sept.06 3'300.00 757.50 4'057.50 7'756.98 -48%
oct.06 3'830.40 2'197.50 6'027.90 7'756.98 -22%
nov.06 4'735.20 930.00 5'665.20 7'756.98 -27%
déc.06 964.60 725.00 1'689.60 7'756.98 -78%
janv.07 1'225.20 1'005.00 2'230.20 7'756.98 -71%
févr.07 1'675.00 2'150.00 3'825.00 7'756.98 -51%
mars.07 11'595.00 120.00 11'715.00 7'756.98 51%
avr.07 6'469.80 0.00 6'469.80 7'756.98 -17%
mai.07 7'305.00 0.00 7'305.00 7'756.98 -6%
juin.07 16'929.00 1'117.50 18'046.50 7'756.98 133%
Total 82'911.20 10'172.50 93'083.70
Moyenne 93'083 fr. 70 / 12 = 7'756 fr.
: 98

- 14 -
On observe que les fluctuations mensuelles excèdent à neuf
reprises le seuil des 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen obtenu
sur la période d'observation de douze mois, de sorte que le recourant est
réputé ne pas avoir exercé une activité suffisamment régulière. En
conséquence, durant les périodes où il n'est pas appelé à travailler, la
perte de travail et de gain ne peut être prise en considération. Ne
remplissant pas la condition de l'art. 8 al. 1 let. b LACI, soit l'une des sept
conditions cumulatives du droit à l'indemnité, le recourant pouvait donc se
voir nier ce droit.
5. En conclusion, fondée, la décision attaquée doit être confirmée
et le recours rejeté en conséquence.
La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir
d'émolument judiciaire (art. 61 let. a LPGA). Débouté, le recourant ne
saurait par ailleurs prétendre à l'allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA,
55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 8 juin 2009 par la Caisse
cantonal de chômage, Division technique et juridique est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :

- 15 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Jacques Micheli, avocat (pour D.________)
- Caisse cantonal de chômage, Division technique et juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :