vd_gerichte · ZD11.024667 · 2011-11-01 · fr
Assurance invalidité
Assurance invalidité


TRIBUNAL CANTONAL AI 199/11 - 496/2011
ZD11.024667
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt incident du 1er novembre 2011
_____________________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE
Juges : MM. Jomini et Neu
Greffier : M. d'Eggis
*****
Cause pendante entre :
X.________, à Chavannes-près-Renens, recourante, représentée par Me
Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne,
et
OAI (ci-après : OAI), à Vevey, intimé.
_______________
Art. 6 § 1 CEDH; 43 al. 1, 61 let. c LPGA; 59 al. 3 LAI
402

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E n f a i t :
A. X.________, née le 22 novembre 1961, mariée, mère de deux
enfants maintenant majeurs, femme de ménage, a déposé le 26 janvier
2010 une demande de prestations AI pour adultes pour cause de maladie,
plus précisément "hernie discale avec complication, quiste (réd.: kyste) au
genou droit, torsion de l'index gauche invalide, problème d'articulation au
niveau de la main et du bras droite, etc… voir avec les médecins
traitants". Elle sollicite l'octroi d'une rente.
Dans un avis du 16 février 2011, le Service médical régional
(SMR) a constaté qu’outre les diverses pathologies dont souffrait déjà
l'assurée, une nouvelle atteinte devait être prise en compte, savoir une
polyarthrite séronégative, ainsi qu’un syndrome fibromyalgique, et qu’en
conséquence une expertise pluridisciplinaire (rhumatologique et
psychiatrique) devait être mise en oeuvre.
Par communication du 23 février 2011, l’Office de l'assurance-
invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : OAI) a reconnu la nécessité
d'une évaluation médicale pour statuer sur le droit aux prestations de
l'assurance-invalidité et a informé le conseil de l’assurée qu'il désignait le
Centre d'expertise médicale (ci-après: CEMed), à Nyon, pour exécuter une
expertise médicale.
Par courrier du 4 mars 2011, l’assurée, par son conseil, a
demandé la récusation du CEMed au motif principal que son indépendance
et son impartialité n’étaient pas garanties puisqu’il est financé par l’OAI,
c’est-à-dire l’institution qui mandate ledit Centre pour réaliser l’expertise.
En lieu et place, l'assurée proposait d’autres experts, notamment le BREM,
Bureau Romand d'Expertises Médicales, à Vevey, ou le Dr B.________, à
Lausanne.
Par lettre adressée le 10 mars 2011 à l’assurée, le CEMed lui a
notamment indiqué les noms des médecins examinateurs chargés de

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l’expertiser, à savoir la Dresse V.________, rhumatologue FMH, et la Dresse
F.________, psychiatre-psychothérapeute FMH.
Par courrier du 10 mai 2011, l’OAI a maintenu sa position en
exposant que le grief de partialité vise le caractère probant de l’expertise,
qui constitue un motif matériel de récusation qui ne peut être examiné
qu’avec la décision au fond, dans le cadre de l’appréciation des preuves.
L’OAI a dès lors maintenu sa demande d’expertise au CEMed et invité
l’assurée à demander dans les 30 jours une décision incidente sujette à
recours.
Par lettre du 23 mai 2011, l’assurée a persisté dans sa
demande de récusation du CEMed pour les motifs déjà invoqués dans son
courrier du 4 mars 2011 et a requis une décision incidente sujette à
recours.
Par décision du 27 mai 2011, l'OAI a maintenu la désignation
du CEMed en qualité d'expert en constatant qu’il n’y avait pas "lieu de
retenir de motif de récusation à l’endroit de la personne de l’expert
susceptible de fonder une apparence de parti pris ou de prévention".
B. Par acte du 1er juillet 2011, X.________ a recouru contre cette
décision en concluant, avec dépens, à son annulation en ce sens que "le
CEMed Nyon est récusé" et qu'un expert indépendant et impartial est
nommé. A titre de moyens de preuve, elle a requis :
"a) la production de son dossier AI;
b) l’audition des dirigeants du CEMed, Nyon;
c) l’audition des dirigeants de l’OAI;
d) l’audition de tout témoin utile à démontrer les liens entre le CEMed,
Nyon, et l’OAl."
A l'appui de ses conclusions, la recourante soutient en
substance que, selon un article du Tages Anzeiger du 27 mai 2011, le

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chiffre d’affaires du CEMed dépend pour 44 % des mandats de l’OAI, que
le CEMed a dès lors un intérêt évident à rendre des expertises favorables à
l’OAI, faute de quoi l’OAI ne lui confiera plus de mandats, qu’en second
lieu, ce lien est si important qu’il en devient un lien de sujétion qui fait du
CEMed, un organe, ou à tout le moins un représentant de l’OAI, qu’il a
donc un intérêt personnel dans l’affaire et est nécessairement et
objectivement partial.
Dans sa réponse du 5 septembre 2011, l’OAI a conclu au rejet
du recours.
E n d r o i t :
1. L'acte par lequel l'assureur social ordonne une expertise n'a
pas le caractère d'une décision au sens de l'art. 49 LPGA (loi fédérale sur
la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) et intervient
sous la forme d'une communication (ATF 132 V 100 consid. 5). En
revanche, lorsque l'assuré, dans le cadre des droits conférés par l'art. 44
LPGA, fait valoir des motifs de récusation au sens des art. 36 al. 1 LPGA
(les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des
droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt
personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent
prévenues) et 10 PA (loi fédérale sur la procédure administrative; RS
172.021) - dispositions relatives à la récusation des personnes appelées à
préparer ou prendre des décisions, applicables mutatis mutandis -,
l'administration doit rendre une décision directement soumise à recours
(ATF 132 V 106 consid. 6). Une telle décision portant sur la récusation d'un
expert peut, ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, être attaquée
séparément par la voie du recours de droit administratif dès lors qu'elle
est susceptible de causer un préjudice irréparable (VSI 1998 p. 128,
consid. 1 et les références).
Le recours, déposé dans le délai légal et respectant les formes
prescrites, est recevable sur le plan formel (art. 69 LAI [loi fédérale du 19
juin 1959 sur l'assurance-invalidité; RS 831.20], 60 et 61 LPGA).

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La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer dans la présente affaire (art. 93 al. 1 let. a LPA-
VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; RSV 173.36]), laquelle a fait l'objet d'une procédure de
coordination au sens de l'art. 38 du règlement organique du Tribunal
cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).
2. a) Les motifs de récusation formels tirés des art. 36 LPGA et
10 PA sont notamment un intérêt personnel de l’expert dans l’affaire, le
fait pour l’expert d’être parent ou allié d’une partie en ligne directe
jusqu’au troisième degré en ligne collatérale ou être uni avec elle par
mariage, fiançailles ou adoption, le fait que l’expert agisse ou représente
une partie dans la procédure, ou encore un lien de l’expert avec l’affaire
pour d’autres motifs (ATF 132 V 93; TF 9C_893/2009 du 22 décembre 2009
consid. 1.2.2). En matière de récusation, il convient toutefois, comme l'a
rappelé et précisé le Tribunal fédéral (ATF 132 V 93 consid. 6.5; voir aussi
l'arrêt A. du 14 mars 2006 [I 14/04]), de distinguer entre les motifs formels
et les motifs matériels. Les motifs de récusation qui sont énoncés dans la
loi (cf. art. 10 PA et 36 al. 1 LPGA) sont de nature formelle parce qu'ils sont
propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert. Les
motifs de nature matérielle, qui peuvent également être dirigés contre la
personne de l'expert, ne mettent en revanche pas en cause son
impartialité. De tels motifs doivent en principe être examinés avec la
décision sur le fond dans le cadre de l'appréciation des preuves. Il en va
ainsi, par exemple, d'une prétendue incompétence de l'expert à raison de
la matière laquelle ne saurait constituer comme telle un motif de méfiance
quant à l'impartialité de ce dernier, le risque pour l’expertise d’être
réalisée de manière lacunaire ou dans un sens autre qui celui visé par la
personne assurée (cf. à ce sujet TF 1P.553/1999 du 30 novembre 1999).
Pour ce qui est de l’expert choisi par l’AI, l’assuré ne peut, à
l’encontre de cet expert, faire valoir que des motifs de récusation formels,
tels des liens de parenté ou de mariage, ce à l’exclusion de tout motif

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matériel, ayant trait, par exemple, au manque de compétence de l’expert
(ATF 132 V 93).
Dans son dernier arrêt publié aux ATF 137 V 210, le Tribunal
fédéral a renversé cette jurisprudence, estimant qu’à l’avenir, lorsqu’un
assuré et l’OAI n’arrivent pas à s’entendre sur la personne de l’expert,
l’Office doit rendre une décision formelle, contre laquelle l’assuré peut
recourir, en se fondant sur des motifs de récusation tant formels que
matériels. La décision de l'OAI du 27 mai 2011 est toutefois antérieure à
l'ATF 137 V 210, rendu le 28 juin 2011 par le Tribunal fédéral.
En l’espèce, la recourante fait valoir des motifs formels de
récusation, à savoir que le CEMed serait partial et aurait un intérêt
personnel dans l’affaire en raison du lien de dépendance financière entre
ce Centre et l’OAI, partie au litige. A cet égard, il apparaît que la
recourante aurait également pu faire valoir des griefs matériels dans la
présente procédure compte tenu du fait que la décision n’était pas entrée
en force lors du changement de jurisprudence et du principe selon lequel
une cause doit être examinée à la lumière de la nouvelle jurisprudence si
elle est plus favorable à l’assuré (ATF 135 V 215 consid. 5).
b) L'art. 44 LPGA dispose que si l'assureur doit recourir aux
services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne
connaissance du nom de celui-ci aux parties. La jurisprudence autorise
que le mandat d'expertise soit confié à un institut spécialisé ou à un
centre d'expertise, pour autant que le nom du ou des experts appelés à
collaborer concrètement à l'expertise soit communiqué préalablement à
l'assuré (ATF 132 V 376 c. 8.4). En plus du nom de l'expert, il convient
également de communiquer la spécialisation de la personne chargée de
l'expertise. S’agissant des COMAI (Centre d'observation médicale de
l'assurance-invalidité), il y a lieu de rappeler qu’une requête de récusation
doit être dirigée contre des personnes et non des autorités, seules les
premières pouvant être partiales (SVR 2010 IV Nr. 2 p. 3 c. 2.1; TF
9C_500/2009 du 24 juin 2009; TF 9C_603/2010 du 6 octobre 2010 consid.
5.2).

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En l’occurrence, la recourante aurait dû demander la
récusation des examinateurs directement et non de l’institution qui les
occupe. Toutefois, au vu du grief de récusation soulevé (la dépendance
économique), il se justifie, par économie de procédure, de se poser
directement la question de savoir si l'impartialité et l’indépendance
prévues à l’art. 6 par. 1 CEDH (Convention 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; RS
0.101) des médecins œuvrant pour le CEMed de Nyon, soit un COMAI, est
garantie, compte tenu des liens de dépendance financière que l’institution
entretient, selon la recourante, avec l’OAI. Cette question a été examinée
et tranchée dans plusieurs arrêts fédéraux publiés, la dernière fois dans
l'ATF 137 V 210 précité.
3. a) Si l'art. 30 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101) garantit à toute personne
que sa cause soit tranchée par un tribunal compétent, indépendant et
impartial, la Constitution fédérale n'offre pas expressément de garantie
similaire s'agissant des experts. Les exigences d'impartialité de l'expert se
déduisent toutefois du droit à un procès équitable garanti à l'art. 29 al. 1
Cst., lequel assure au justiciable une protection équivalente à celle de
l'art. 30 al. 1 Cst. et à l'égard duquel l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas de portée
propre (ATF 127 I 196 consid. 2b; J. O. Piguet, le choix de l’expert et sa
récusation : le cas particulier des assurances sociales, REAS 2/2011). La
garantie offerte par l'art. 29 al. 1 Cst. permet au plaideur d'exiger la
récusation d'un expert dont la situation ou le comportement est de nature
à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter
que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer les
conclusions de l'expertise en faveur ou au détriment d'une partie. Elle
n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective de
l'expert est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère
être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la
prévention et fassent redouter une activité partiale de l'expert. Seules des
circonstances constatées objectivement doivent être prises en
considération; les impressions purement subjectives d'une partie à la

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procédure ne sont pas décisives (ATF 134 I 328 consid. 2.1 ; ATF 132 V 93
consid. 7.1).
Un lien financier ou commercial entre l'expert et une des
parties peut, selon la nature et l'intensité de celui-ci, fonder un soupçon de
partialité, car de telles relations reposent sur un rapport de loyauté
réciproque susceptible de générer des conflits d'intérêts. Tel est le cas,
lorsque l'expert est employé de l'une des parties, car il est tenu en
principe d'observer les directives et instructions de son employeur et de
sauvegarder les intérêts légitimes de celui-ci (ATF 119 V 456 consid. 5c,
115 V 257 consid. 5c). Le fait qu'un praticien indépendant ou œuvrant au
sein d'un centre d'expertise médicale est, dans le cadre de l'art. 44 LPGA,
régulièrement chargé par un assureur d'établir des rapports d'expertise ne
constitue pas, à lui seul, un motif suffisant pour conclure au manque
d'objectivité et à la partialité de l'expert. Le Tribunal fédéral a jugé que
l'impartialité et l’indépendance prévues à l’art. 6 ch. 1 CEDH des médecins
œuvrant pour un COMAI est garantie, du fait notamment qu'une institution
de ce type est indépendante de l'administration et que ces médecins ne
sont pas engagés par l'organisme assureur, mais par l'institution dont ils
relèvent (ATF 123 V 175 consid. 4b; 132 V 376 consid. 6.2). De là, il
importe peu qu'un médecin tire l'exclusivité de ses revenus de son activité
d'expert pour le compte d'un assureur; ce qui est déterminant, c'est que
l'expert puisse définir lui-même les modalités de l'expertise et qu'il jouisse
d'une pleine et entière liberté d'appréciation (TF 9C_304/2010 du 12 mai
2010 consid. 2.2, TF 9C_67/2007 du 28 août 2007 et TF I 885/06 du 20 juin
2007).
Il ressort de l’ATF 137 V 210 en substance ce qui suit : on ne
peut déduire du fait que l’OAI est formellement partie à la procédure de
recours et qu’il a qualité pour recourir que les mesures d’instruction prises
dans le cadre de la procédure non contentieuse soient des allégations de
partie (ATF 136 V 376 consid. 4.2.2). Du point de vue de l’indépendance
économique, le recours régulier à un expert ou une institution, le nombre
d’expertises confiées au même médecin et le volume d’honoraires qui en
découle ne suffisent pas à conclure à sa partialité (SVR 2009 UV no 32 p.

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111 c. 6, 8C_509/2008; SVR 2008 IV no 22 p. 69 consid. 2, TF 9C_67/2007;
RAMA 1999 no U 332 p. 193 consid. 2a/bb, U 212/97). Dans le cadre d’une
expertise judiciaire, il n’y aurait pas non plus motif à récusation même s’il
fallait admettre une dépendance économique des COMAI par rapport à
l’AI, un tel motif n’étant pas donné lorsqu’une personne travaille pour
l’administration mais lorsqu’elle n’est pas impartiale (TF 9C_304/2010 du
12 mai 2010 consid. 2).
L’avis de droit Müller/Reich auquel se réfère la recourante
considère que les OAI deviennent partie compte tenu de leur qualité pour
recourir. En conséquence, les expertises COMAI doivent être considérées
comme des offres de preuve d’une partie, ce qui confère à la procédure
d’instruction un caractère unilatéral remettant en cause les exigences
d’équité et d’égalité des armes.
Le Tribunal fédéral a exposé (ATF 136 V 376) que cette critique
n’est pas pertinente car elle ne tient pas compte des particularités de la
procédure administrative suisse, en vertu de laquelle l’OAI n’agit pas
comme partie mais comme organe d’exécution neutre et objectif. Si l’OAI
devient effectivement partie après le dépôt d’un recours, elle reste lite
pendente tenue d’observer les principes de droit (art. 5 Cst.), et de se
comporter en organe neutre et objectif. Du point de vue matériel, elle n’a
ainsi pas la qualité de partie. C’est sur cette situation de droit que se
fonde la jurisprudence en matière de force probante d’expertises et de
rapports médicaux (ATF 125 V 351; ATF 122 V 157). Si de tels rapports,
irréprochables du point de vue formel et aux conclusions matériellement
convaincantes sont à disposition, il n’y a pas besoin d’ordonner une
expertise judiciaire (ATF 135 V 465 consid. 4). Conformément à la
conception juridique sur l’obligation d’instruire d’office des assureurs telle
qu’elle apparaît dans l’ordre légal, les preuves sont avant tout
administrées au stade de la procédure administrative et non au cours du
procès. Il y a là une volonté de base du législateur, qui devrait être
modifiée au niveau légal (art. 164 al. 1 let. e-g Cst.). L’administration est
selon l’art. 89 al. 2 let. a LTF toujours légitimée à recourir, lorsque l’acte
attaqué viole le droit fédéral dans son domaine de compétence. De cette

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qualité formelle de partie, on ne peut manifestement pas déduire que
l’administration des preuves lors de la procédure (pour l’heure) non
contentieuse ne revêt que le caractère d’allégations de partie, ce qui
aurait pour conséquence qu’une décision sur recours fondée sur de telles
pièces violerait la constitution ou la CEDH.
Les COMAI sont des auxiliaires prévus par la loi (art. 59 al. 3
LAI). Ils sont par conséquent soumis, au même titre que les OAI, aux
exigences constitutionnelles de neutralité et d’objectivité. Celles-ci sont
concrétisées par leur position indépendante, qui se manifeste dans le fait
qu’ils peuvent être constitués sous différentes formes juridiques, ne font
pas l’objet de contrôles professionnels par I’Office fédéral des assurances
sociales (OFAS) et n’en reçoivent pas de consignes. Compte tenu de ces
circonstances, le droit à un procès équitable ne peut être violé du seul fait
que des expertises et rapports médicaux établis dans le cadre de la
procédure administrative forment la base essentielle de décision des
tribunaux lors de l’examen de la décision attaquée. La conception selon
laquelle un tribunal peut se fonder sur des preuves administrées
correctement par l’assureur et renoncer à sa propre administration des
preuves reste en règle générale compatible avec le droit international et
fédéral (ATF 135 V 465 consid. 4.3.2). Le droit comparé ne permet de
dégager aucune conception européenne uniforme, selon laquelle il ne
pourrait être statué sur des prestations sociales litigieuses que sur la base
d’une administration complète des preuves par un tribunal. La question se
pose autrement lorsqu’un tribunal a rejeté le résultat des preuves (ATF
137 V 210 consid. 2.2, 2.3 et. 4.4).
b) Ainsi, dans son dernier arrêt publié (ATF 137 V 210), le
Tribunal fédéral a confirmé la jurisprudence selon laquelle la dépendance
financière des COMAI aux montants que l’assurance-invalidité leur verse
n’est pas un motif suffisant pour conclure, sous l’angle de l’art. 29 al. 1
Cst., à un manque ni d’objectivité ni d’impartialité d’un COMAI. En fait,
dans le cadre de la procédure administrative, les offices de l'assurance-
invalidité n’agissent pas en qualité de parties, mais en qualité d’organes
chargés d’appliquer la loi, ce de manière neutre et objective. Le grief tiré

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du manque d’indépendance et d’impartialité des médecins fonctionnant
auprès du CEMed de Nyon, en particulier d'un intérêt personnel de ceux-ci
dans le sort de l’affaire en raison du fait que le CEMed serait financé par
l’OAI et deviendrait un représentant, voire un organe de cet office en
raison de ce lien de dépendance, n’est donc pas fondé.
4. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté et la décision
incidente confirmée.
L’art. 69 al. 1er bis LAI déroge au principe de la gratuité prévu
à l’art. 61 let. a LPGA en mettant les frais de procédure à la charge du
recourant en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de
prestations de l’AI. Le caractère onéreux ou gratuit de procédures
afférentes à des incidents soulevés en cours d’instance est lié au
caractère onéreux ou gratuit de la procédure principale. Le Tribunal
fédéral a confirmé ce principe appliqué à la gratuité des recours contre
des décisions incidentes ou d’ordonnancement de la procédure prises en
marge d’une procédure principale gratuite (ATF 133 V 441). Dans la
mesure où l’art. 69 al. 1er bis LAI prévoit une exception au principe de
gratuité en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de
prestations de l’AI, il n’y a pas lieu de déroger à cette exception pour les
procédures incidentes survenant dans ce contexte (TF 9C_905/2007 du 15
avril 2008). Il s’ensuit que la procédure incidente est soumise à la
perception de frais, qu'il convient d'arrêter en l'espèce à 200 fr., à la
charge de la recourante.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision incidente rendue le 27 mai 2011 par l'Office de
l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud est confirmée.

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III. Les frais de justice, par 200 fr. (deux cents francs), sont mis à
la charge de la recourante X.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Jean-Michel Duc (pour X.________),
- Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :