vd_gerichte · ZD11.032693 · 2012-04-23 · fr
Assurance invalidité
Assurance invalidité


TRIBUNAL CANTONAL AI 230/11 - 144/2012
ZD11.032693
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 avril 2012
__________________
Présidence de M. MÉTRAL
Juges : Mme Röthenbacher et M. Neu
Greffière : Mme Barman
*****
Cause pendante entre :
A.________, à […], recourante, représentée par Me Flore Primault, avocate à
Lausanne,
et
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD, à
Vevey, intimé.
_______________
Art. 44 LPGA; 69 al. 1bis LAI
402

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E n f a i t :
A. A.________, née en 1960, a déposé une demande de prestations
de l’assurance-invalidité le 5 juillet 2005. Elle souffre de douleurs
abdominales chroniques sur multiples laparotomies pour adhérences
péritonéales. Dans un rapport du 10 mars 2006, son médecin traitant, le
docteur W.________, spécialiste en médecine générale, a attesté une
incapacité de travail totale du 30 mai 2004 au 10 mars 2006. Auparavant,
dans un rapport du 5 septembre 2005, il avait également attesté une
dépression sévère, traitée depuis le mois de mai 2004, l’état de santé de
l’assurée s’améliorant. Pour sa part, le docteur L.________, spécialiste en
psychiatrie et psychothérapie, avait posé le diagnostic de trouble de
l’adaptation avec perturbation à la fois des émotions et des conduites,
depuis août 2004 en tout cas, et avait attesté une incapacité de travail de
80% pour la période pendant laquelle il avait suivi l’assurée, soit du 19
août au 17 décembre 2004 (rapport du 14 juin 2006).
Le 9 mai 2006, A.________ a informé l’Office de l’assurance-
invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: OAI) du fait qu’elle avait été
engagée comme courtière par une agence immobilière, dès le 24 avril
2006. Par décision du 24 avril 2007, l’OAI lui a alloué une rente entière
d’invalidité, complétée d’une rente pour enfant, pour la période du 1er mai
2005 au 31 juillet 2006. Il a considéré que depuis le mois d’avril 2006,
l’assurée avait recouvré une pleine capacité de travail et de gain. Cette
décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
B. a) A.________ a par la suite changé d’activité professionnelle et
a été engagée, le 1er novembre 2008, comme directrice commerciale par
une agence de publicité. Dès le 13 mai 2009, toutefois, ses douleurs
abdominales se sont exacerbées, de sorte qu’une nouvelle laparotomie
sous-ombilicale avec adhésiolyse a été pratiquée par le docteur G.________,
spécialiste en chirurgie, le 27 mai 2009. L’assurée a ensuite été réopérée
le 19 juin 2009 en raison d’une complication. Le docteur G.________ a
attesté une incapacité de travail totale jusqu’au 17 septembre 2009, une

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éventuelle reprise dès cette dernière date devant être définie par le
docteur W.________. Ce dernier a attesté une incapacité de travail
persistante, postérieurement au 17 septembre 2009.
b) L’employeur de A.________ avait conclu avec M.________,
Compagnie d’Assurances (aujourd’hui: M.________ SA; ci-après: M.________),
une police d’assurance-maladie collective en cas de perte de gain, en
faveur de ses employés. Dès le 13 mai 2009, cette assurance a alloué des
indemnités journalières en raison de l’incapacité de travail reconnue par
les docteurs G.________, puis W.________. Le 22 septembre 2009, elle a
mandaté le docteur S.________, spécialiste en chirurgie, pour la réalisation
d’une expertise. Ce médecin a examiné l’assurée le 6 octobre 2009 et a
établi un rapport d’expertise le 9 octobre suivant. Il y précise notamment
ce qui suit:
«1. Il s’agit de douleurs abdominales chroniques dont l’objectivité
est impossible à déterminer. Le seul caractère objectif réside dans la
présence d’adhérences abdominales importantes, confirmées par
plusieurs opérations, mais qui ne sont pas toujours corrélées à des
douleurs.
2. Actuellement, elle se plaint d’une fatigue excessive, de douleurs
abdominales, surtout en crampes, d’un épuisement général, après
quelques instants de travail, même en position assise. L’apparition
de cette symptomatologie évolue d’après la malade en une situation
catastrophique qui dure en moyenne trois jours, associant douleurs
intenses, épuisement, crampes, inappétence. A noter que même en
période de repos, cette symptomatologie bruyante peut se
manifester, sans élément déclenchant dû à une activité physique.
La nuit, elle se réveille toutes les deux heures car se sent
inconfortable et ballonnée.
3. La cicatrice abdominale est calme et souple, le ventre est très peu
ballonné, plutôt souple. Les bruits intestinaux sont fréquents et de
tonalité augmentée. Il s’agit d’un intestin hyperactif. La malade est
afébrile, et son aspect général contredit l’état de souffrance
chronique qu’elle évoque ou alors elle possède un contrôle de la
douleur et du malaise qui est hors norme (jeune femme souriante,
alerte, gaie, ne présentant aucune difficulté de se mouvoir).
4. Il n’existe pas de critère d’appréciation du niveau de la douleur et
de la corrélation entre celle-ci et l’incapacité de travail. Cependant,
dans le cas de Madame A.________ j’ai de la peine à imaginer que
quelques moments de travail en position assise déclenchent autant
de douleurs et imposent de rester au lit plusieurs heures par jour. Je
constate par ailleurs dans les dossiers que vous m’avez transmis
que le Docteur W.________ a délivré un certificat médical le 12 août

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2009 pour proposer une reprise à 100% le 17 septembre 2009. Or le
Docteur G.________ a lui-même délivré le 1er septembre 2009 un
certificat d’arrêt de travail jusqu’au 17 septembre 2009 également
en mentionnant «que la reprise éventuelle sera définie par le
Docteur W.________». Or je ne possède aucun certificat récent qui
mentionne l’arrêt de travail dès le 17 septembre 2009. A ma
connaissance Madame A.________ ne travaille toujours pas.
5. On se trouve probablement devant une situation complexe faisant
intervenir des problèmes somatiques évidents (adhérences, sub-
occlusions) et probablement aussi des problèmes psychologiques
qui sont difficiles à mettre en évidence.
Madame A.________ n’a pas travaillé pendant quatre ans, elle a repris
une activité professionnelle en novembre 2008, elle a mal supporté
cette situation et la symptomatologie douloureuse manifestée le 13
mai 2009 est encore suivie par une incapacité totale de travail.
Objectivement elle pourrait reprendre son travail dans la profession
exercée peut-être d’abord à temps partiel, puis ensuite à plein
temps.
6. On pourrait partiellement objectiver l’invalidité digestive
(douleurs, crampes, épisodes de sub-occlusions) par un examen
radiologique consistant en un transit suivi du grêle. Ceci permettrait
de voir si le bol alimentaire poursuit un chemin chaotique ou si le
passage est réalisé plutôt d’une façon harmonieuse. Cela
permettrait d’être probablement plus objectif quant à l’importance
des plaintes actuelles et l’éventuelle reprise du travail.»
c) Le 28 janvier 2010, A.________ a déposé une nouvelle
demande de prestations de l’assurance-invalidité. L’OAI s’est fait remettre
le rapport d’expertise du docteur S.________, ainsi qu’un nouveau rapport
du docteur W.________ attestant la persistance d’une incapacité de travail
totale, pour une durée indéterminée (rapport du 22 septembre 2010). A ce
dernier rapport était jointe une prise de position du 22 juin 2010 du
médecin-conseil de K.________ Compagnie d’Assurances SA, le docteur
F.________, spécialiste en médecine interne. Ce dernier a procédé à un
examen clinique de l’assurée et a répondu comme suit aux questions qui
lui étaient posées:
«1. Quel est le diagnostic principal ayant entraîné l’incapacité de
travail ?
a) Douleurs abdominales secondaires à une symphyse complète des
anses intestinales dans le contexte de multiples laparoscopies ou
laparotomies de 1981 à 2009 (environ 16-17 interventions).
b) Probable intestin irritable.

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2. Quels sont les symptômes de la maladie qui perturbent la
capacité de travail ?
Il s’agit de douleurs abdominales intermittentes (spasmes
intestinaux et ballonnements), décrites comme invalidantes, dont la
durée peut être de plus de 24 heures; il y a des intervalles libres de
quelques jours avec toutefois une gêne abdominale quasi
permanente. La patiente peut difficilement travailler plus d’une
heure par jour à son ordinateur. Les facteurs déclenchants peuvent
être le stress et certains repas. La survenue de ces crises est
imprédictible et selon la patiente elles l’empêchent de s’engager
dans une activité régulière, où elle aurait des contraintes d’horaire
ou de déplacement. Quand les crises douloureuses surviennent elle
doit s’étendre. [Elle utilise] des anti-inflammatoires pour calmer les
douleurs, les antalgiques du type Dafalgan®, tramadol et les dérivés
morphiniques sont décrits comme peu efficaces.
A noter que les douleurs ne sont que très rarement nocturnes. Il n’y
a pas d’altération du transit notable si ce n’est une constipation
mixte: trouble de la progression et de l’évacuation.
3. L‘incapacité de travail est-elle justifiée, compte tenu de l’âge, de
la profession et de l’affection présentée par la patiente ?
Actuellement et au vu de la description des plaintes par la patiente
l’incapacité de travail paraît justifiée.
4. Des éléments non médicaux jouent-ils un rôle dans l’incapacité de
travail ?
Non, pas selon l’entretien que j’ai eu avec la patiente.
[…]
8. Des propositions pratiques favoriseraient-elles la reprise du travail
?
Il est certainement possible pour cette patiente de travailler à temps
partiel à domicile si son employeur, avec qui elle a, selon ses dires,
toujours de bons contacts, était d’accord de faire un tel essai. On
pourrait également envisager une reprise à 25 ou 50% sur le lieu de
travail en lui laissant l’opportunité de ne pas s’y rendre en fonction
des douleurs abdominales. Ceci nécessite un accord et une bonne
collaboration de la part de l’employeur qui accepterait ainsi un
certain «absentéisme à la carte».
[…]»
Le docteur W.________ a également communiqué à l’OAI une
lettre du 13 octobre 2010 du docteur G.________ à M.________, dans laquelle
celui-ci s’étonne apparemment d’une décision de suppression des
indemnités journalières allouées à A.________, sur la base d’une «expertise
médicale complémentaire demandée [au docteur] S.________». Le docteur
G.________ se montre critique vis-à-vis de l’expertise en question, qu’il

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estime contradictoire et ambiguë. Il se déclare persuadé que l’assuré
souhaiterait reprendre une activité professionnelle, mais qu’elle en est
empêchée en raison de crises douloureuses pouvant survenir à tout
moment, ce qui nécessiterait un horaire de travail «à la carte».
Invité à prendre position sur le dossier, le docteur D.________,
médecin au Service médical régional de l’assurance-invalidité, a suggéré
de mandater le docteur S.________ pour la réalisation d’une expertise.
Par lettre du 29 avril 2011, l’OAI a informé l’assurée de la
désignation du docteur S.________ comme expert. A.________ s’y est
opposée le 9 avril [recte: mai] 2011 au motif que celui-ci était le médecin-
conseil de M.________ et que son précédent rapport était contradictoire.
Le 27 juin 2011, l’OAI a informé l’assurée du fait qu’il
maintenait la désignation du docteur S.________ pour la réalisation d’une
expertise, aucun motif formel de récusation n’étant rempli.
Le 19 août 2011, le docteur S.________ a indiqué à l’OAI qu’il
avait réalisé, le 10 octobre 2010, une expertise complémentaire à la
demande de M.________. Il lui communiquait cette expertise, de manière à
ce qu’il puisse se déterminer sur l’opportunité d’une nouvelle expertise,
qui ne lui apparaissait pas indispensable. Cette expertise complémentaire
répond comme suit aux questions posées au docteur S.________:
«1. De quelles plaintes subjectives est-il fait état actuellement.
Depuis mon examen de cette malade le 6 octobre 2009, la
symptomatologie a progressé, sans aucune objectivité. Madame
S.________ se plaint de douleurs dorsolombaires sourdes et
abdominales également sourdes. Cet inconfort se manifeste au
niveau de la région lombaire et des deux hanches, et surtout au
niveau de l’étage inférieur de l’abdomen bien qu’au cours de
l’examen elle ait avancé l’opinion que depuis quelques semaines les
douleurs se manifestaient un peu plus à l’étage supérieur de
l’abdomen. Ces douleurs sourdes ne sont pas corrélées avec le
repas ni avec le transit. En fait elle dit ne pas arriver à rester dans
une position soit assise soit debout plus d’une heure. Lorsqu’elle est
assise elle doit se lever et bouger un peu mais lorsqu’elle bouge au
bout d’une heure elle doit s’arrêter par exemple de marcher et

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s’asseoir ou s’allonger. Il n’y a donc aucune corrélation de cette
douleur sourde avec un problème abdominal.
La nuit elle dit se réveiller toutes les deux heures pour les mêmes
raisons. Elle est donc fatiguée et dort de temps en temps la journée,
mais jamais plus d’une heure car après une heure dans la même
position elle doit en changer.
Elle consomme en moyenne quatre Brufen et deux Voltarène 50 mg
par jour.
En plus de cette douleur sourde, Madame S.________ rapporte de
temps en temps des douleurs en crampes, durant trois heures en
moyenne, souvent en relation avec la prise d’aliments. Ce deuxième
type de douleurs ne se manifeste qu’irrégulièrement, et elle reste
parfois une semaine sans être gênée.
Elle est parfois ballonnée, indépendamment de la douleur sourde et
des douleurs en crampes. Son transit est irrégulier, mais elle a
parfois des diarrhées qui ne sont pas associées aux crampes et qui
la plupart du temps la soulagent.
Elle rapporte également des nausées fréquentes accompagnant les
douleurs en crampes (qu’elle définit comme «la crise»). Elle dit avoir
perdu deux kilos en un mois, mais je n’ai évidemment pas pu
objectiver cet élément.
Pour revenir aux crampes (la crise) celles-ci sont déclenchées par
l’alcool, les bananes, les pommes, et elle avance que de plus en plus
d’aliments déclenchent ces crampes toujours plus fréquemment
depuis des années. Elle abandonne donc de plus en plus la
consommation de certains aliments.
En plus des médicaments mentionnés ci-dessus, elle consomme
pour les douleurs en crampe du Buscopan et place sur son abdomen
une bouillotte.
A noter qu’elle pratique du fitness une à deux fois par semaine, sauf
l’été.
Les plaintes subjectives sont donc très difficiles à corréler avec des
événements précis ou anatomiques. Comme mentionné plus haut, il
est peu probable que les douleurs sourdes dorsolombaires et
abdominales soient dues à un problème abdominal direct. Les
crampes pourraient être dues à un état d’irritation de l’intestin à
cause d’adhérences, mais cela mérite d’être objectivé, en particulier
par des examens radiologiques complémentaires (transit suivi ou
capsule ingérée) comme je l’avais suggéré dans mon rapport daté
du 9 octobre 2009 à la question n° 6.
2. Constatations objectives.
Nous sommes en présence d’une jeune femme alerte, gaie, dont les
tissus sont bien hydratés. Elle marche sans aucune difficulté,
s’assoit et se lève sans grimacer.

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L’abdomen est plat, la cicatrice fine, les bruits légèrement
augmentés mais non pathologiques. La palpation est décrite comme
sensible à différents endroits, mais la sensibilité comme la douleur
de la palpation disparaissent si l’on palpe l’abdomen en détournant
son attention par une conversation orientée sur autre chose.
Lors de l’examen, l’abdomen pouvait être considéré pratiquement
comme normal.
3. Limitations fonctionnelles.
Il n’existe objectivement aucune limitation fonctionnelle chez cette
jeune femme. D’après elle, les limitations sont dues à certaines
manifestations douloureuses, mais la douleur sourde, on l’a vu, est
toujours présente d’après elle et l’empêche de rester dans la même
position plus d’une heure. Il ne s’agit pas d’une limitation
fonctionnelle. Les «crises» peuvent imposer le repos pendant une
heure ou deux, mais elles représentent une limitation d’activité en
relation avec la douleur évoquée par la patiente.
4. Capacité de travail actuelle en rapport avec la profession exercée.
Le problème n’est pas de savoir si la capacité de travail est présente
et à quel taux mais d’accepter ou non les plaintes de Madame
S.________, dont une bonne partie sont subjectives. Il est évident que
si on admet qu’elle ne peut rester plus d’une heure dans la même
position on doit admettre qu’elle ne peut poursuivre une activité
professionnelle. C’est cet élément de base (la douleur chronique) qui
doit être appréhendé au premier chef, peut-être à l’aide d’une
expertise psychiatrique.
Dans cette optique, la capacité de travail peut être augmentée,
comme elle peut être réalisée dans une autre activité mais il est
impossible de déterminer une date de reprise éventuelle d’une
activité professionnelle comme de son taux.
Encore une fois il faut déterminer si les plaintes de Madame
A.________ sont recevables ou non et si une expertise orientée le
confirme, ce qui sera par ailleurs extrêmement difficile, il faudra
mettre en route une demande d’Al.
5. Prise en charge actuelle.
Il n’y a actuellement aucune prise en charge de cette malade. Ce ne
sont pas les quelques médicaments antalgiques et anti-
inflammatoires qui constituent une prise en charge. De même lui
proposer d’éviter les aliments qui constipent ou qui peuvent
provoquer une irritation de l’intestin ne représente pas une prise en
charge.
Les consultations de son médecin traitant et du chirurgien qui l’a
opérée et qui se renvoient la responsabilité d’une reprise de travail
en remplissant itérativement des attestations ne constituent pas non
plus une prise en charge.
Si tous les malades opérés de l’abdomen et qui présentaient lors
d’une intervention quelques adhérences devaient évoquer les

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mêmes problèmes, la moitié de la population serait au bénéfice
d’une attestation médicale d’incapacité de travail. La présence
d’adhérences ne justifie pas à elle seule l’acceptation des plaintes
subjectives évoquées.
La malade rapporte qu’un scanner a été effectué, et que cet examen
a été réputé normal. Il n’existe donc pas d’iléus chronique, de
dilatation, d’éléments radiologiques qui pourraient corroborer un
dysfonctionnement permanent. Comme évoqué plus haut, un
examen fonctionnel de l’intestin devrait être entrepris pour savoir
s’il existe un dysfonctionnement corrélé par une symptomatologie,
les résultats pouvant refléter une grande objectivité.
Je rappelle que Madame A.________ présente un passé extrêmement
long de douleurs abdominales qui ont commencé il y a déjà une
dizaine d’années, en relation avec une affection gynécologique
opérée en 1992. Elle n’avait à l’époque pas encore été opérée donc
il n’est peut-être pas justifié et adéquat de lever les yeux au ciel en
disant qu’on comprend la malade car elle a de multiples adhérences.
6. Observations
Encore une fois, on se trouve en présence d’une jeune femme alerte,
dynamique, souriante, qui évoque ses douleurs avec presque un
certain enthousiasme et qui en tous cas ne s’en afflige pas
beaucoup dans sa manière de les présenter. Elle ne parle en tous
cas pas de difficulté pour elle d’être intégrée dans la vie et n’évoque
pas ses douleurs comme un fardeau permanent. Sans que rien n’ait
été modifié depuis deux ans, sans nouvelle opération non plus,
Madame A.________ évoque des douleurs toujours plus importantes,
plus intenses, plus fréquentes, des allergies en augmentation
qualitative et dans leurs manifestations. Elle se dit légèrement
améliorée depuis deux ans en prenant de «l’homéopathie pour les
intestins». Lorsque l’on parcourt les derniers rapports médicaux,
dont la presse s’est d’ailleurs fait l’écho concernant l’homéopathie,
et son efficacité objective, des doutes sérieux peuvent être avancés
quant aux désirs et à la volonté de Madame A.________ de trouver
une solution à sa situation. Mais peut-être n’en a-t-elle pas vraiment
conscience, et en ce sens les plaintes présentent très certainement
une connotation psychologique, mais peut-être formellement
inconsciente.»
C. Le 1er septembre 2011, A.________ a recouru devant le Tribunal
cantonal contre le maintien, par l’OAI, de la désignation du docteur
S.________ comme expert. En substance, elle conclut au renvoi de la cause
à l’OAI pour qu’il désigne un autre expert.
Dans sa réponse du 2 novembre 2011, l’intimé relève qu’il n’a
pas notifié de décision formelle relative à la désignation de l’expert et
précise qu’il l’aurait fait si la recourante l’avait demandé. Néanmoins,
«dans un souci de simplification», il se déclare disposé à faire abstraction

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de ce raccourci procédural et prend position sur le recours, dont il propose
le rejet. Il expose que le docteur S.________ n’est pas le médecin-conseil de
M.________, mais qu’il a été mandaté par cette compagnie à titre d’expert
indépendant au sens de l’art. 44 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1). Il n’y a donc
pas lieu de considérer qu’il aurait un intérêt personnel dans le litige, ni
qu’il aurait représenté ou aurait agi pour une partie. Le docteur S.________
serait, en outre, particulièrement à même de juger de l’évolution de l’état
de santé de l’assurée.
La recourante s’est déterminée le 16 décembre 2011 et a
maintenu ses conclusions, à l’appui desquelles elle a notamment produit
un rapport non daté des docteurs Z.________ et J.________, psychiatres. Ces
deux médecins exposent n’avoir mis en évidence «aucun problème
psychiatrique significatif pouvant expliquer les douleurs et nécessitant un
suivi psychothérapeutique pour cette problématique, ou un traitement
psychotrope, autre qu’un soutien à cette condition difficile».
La dernière détermination de la recourante a été
communiquée à l’intimé, pour information.
E n d r o i t :
1. a) La procédure devant le tribunal cantonal des assurances
institué par chaque canton en application de l’art. 57 LPGA (loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1) est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l’art. 1 al. 3 PA (loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative, RS
172.021) et des exigences minimales fixées par l’art. 61 LPGA. Dans le
canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36). Cette loi
attribue à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal la
compétence pour statuer sur les recours interjetés conformément aux art.
56 ss LPGA (cf. art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).

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b) La recourante conteste le choix de l’expert par l’intimé. Ce
dernier n’a pas rendu de décision formelle sur ce point, de sorte qu’en
principe, aucune voie de recours ne devrait être admise. La recourante
aurait dû exiger qu’une décision formelle soit rendue et recourir ensuite
contre cette décision si elle n’obtenait pas satisfaction. Néanmoins, la
communication du 27 juin 2011 expose à l’assurée que sa demande de
récusation de l’expert S.________ est rejetée, en indiquant les motifs de ce
rejet. Cette communication répondrait en tous points aux exigences que
doit remplir une décision, sur le plan formel, si elle avait été désignée
comme telle et si les voies de droit avaient été indiquées. Par ailleurs, il
ressort des déterminations de l’intimé que celui-ci, s’il avait formellement
statué, n’aurait pas rendu une décision dans le sens souhaité par la
recourante et aurait maintenu la désignation de l’expert S.________. Enfin,
l’intimé a expressément admis que le tribunal statue sur le litige, par
économie de procédure. Il a clairement manifesté ses intentions et son
refus de revoir son point de vue au regard des arguments présentés par
l’assurée. Compte tenu du caractère incident de la procédure et de
l’intérêt à ce que l’expertise puisse être réalisée dans un délai raisonnable,
il convient donc, à titre exceptionnel, de considérer que la communication
du 27 juin 2011 constitue une décision susceptible de recours, bien qu’elle
n’en revête pas toutes les formes. Il convient par conséquent d’entrer en
matière sur les conclusions de la recourante (sur les conditions spécifiques
posées à la recevabilité d’un recours contre une décision incidente, voir ci-
après le consid. 3c in fine).
2. La recourante conteste le bien-fondé de la désignation du
docteur S.________ pour établir une expertise au motif qu’il a déjà établi
deux rapports d’expertise pour M.________, de sorte qu’il risque d’avoir une
opinion préconçue de l’affaire. Par ailleurs, ces rapports seraient
contradictoires et leurs conclusions s’appuieraient dans une large mesure
sur des jugements de valeur, au lieu de reposer sur des constatations
objectives de l’expert. Pour sa part, l’intimé objecte que le docteur
S.________ n’est pas le médecin-conseil de M.________, mais a été mandaté
par cette compagnie à titre d’expert au sens de l’art. 44 LPGA. Du point de

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vue de l’intimé, le docteur S.________ n’a donc pas agi antérieurement pour
une autre partie et ne présente aucune apparence de prévention. Les
autres arguments de la recourante ne constituent pas des motifs formels
de récusation et devront faire l’objet d’un examen lors d’un recours contre
la décision finale, qui sera rendue une fois l’expertise réalisée. L’intimé se
réfère sur ce point à I’ATF 132 V 93.
3. a) L’assureur examine les demandes, prend d’office les
mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a
besoin. Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par
écrit (art. 43 al. 1 LPGA). Si l’assureur doit recourir aux services d’un
expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom
de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons
pertinentes et présenter des contre-propositions (art. 44 LPGA).
b) Aux termes de l’art. 34 LTF (loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral, RS 173.110), les juges et les greffiers se récusent:
a. s’ils ont un intérêt personnel dans la cause;
b. s’ils ont agi dans la même cause à un autre titre,
notamment comme membre d’une autorité, comme conseil
d’une partie, comme expert ou comme témoin;
c. s’ils sont liés par les liens du mariage ou du partenariat
enregistré ou font durablement ménage commun avec une
partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la
même cause comme membre de l’autorité précédente;
d. s’ils sont parents ou alliés en ligne directe ou, jusqu’au
troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie,
son mandataire ou une personne qui a agi dans la même
cause comme membre de l’autorité précédente;

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e. s’ils pouvaient être prévenus de toute autre manière,
notamment en raison d’une amitié étroite ou d’une inimitié
personnelle avec une partie ou son mandataire.
Les motifs formels de récusation prévus par cette disposition
sont applicables, par analogie, à la récusation d’un expert en procédure
administrative fédérale, notamment en droit des assurances sociales (par
renvois successifs des art. 55 al. 1 LPGA, 19 PA et 58 al. 1 de la loi
fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale [RS 273]).
c) Dans un ATF 132 V 376 (consid. 6.2), le Tribunal fédéral a
considéré que les motifs pertinents, au sens de l’art. 44 LPGA, pour
lesquels une personne pouvait récuser un expert ne se limitaient pas aux
motifs formels de récusation énoncés par la loi. D’autres motifs, qualifiés
de «matériels», pouvaient entrer en considération, qui ne portaient
toutefois pas sur l’impartialité de l’expert, mais plutôt sur la qualité du
rapport que celui-ci pourrait être amené à rendre et sur la valeur probante
que ce rapport pourrait revêtir, compte tenu notamment du domaine de
spécialisation de l’expert et, plus généralement, de ses compétences.
Cependant, le Tribunal fédéral a fortement limité la portée de l’art. 44
LPGA en rapport avec ces motifs «matériels» de récusation, en
considérant que l’assureur social concerné n’était pas tenu de rendre une
décision incidente susceptible de recours lorsque l’assuré n’opposait que
de tels motifs au choix de l’expert. Dans de telles situations, l’assureur
social pouvait maintenir son choix sans qu’une voie de droit incidente soit
ouverte pour le contester. Cas échéant, la question de la valeur probante
de l’expertise – au regard notamment des griefs «matériels» soulevés
contre le choix de l’expert – pourrait faire l’objet d’un examen a posteriori
par l’autorité de recours, si l’assuré contestait la décision finale fondée sur
ce document. Ces griefs seraient alors pris en considération par le juge
dans le cadre de sa libre appréciation des preuves. Finalement, il résultait
de cette jurisprudence que l’assuré ne pouvait contester le choix de
l’expert devant un tribunal, avant la réalisation de l’expertise, que s’il
soulevait des motifs formels de récusation.

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Le Tribunal fédéral a réexaminé cette jurisprudence et l’a
modifiée. Dans un ATF 137 V 210 (consid. 3.4.2, en particulier consid.
3.4.2.4, 3.4.2.6 et 3.4.2.7), il a constaté que l’expertise ordonnée en
procédure administrative revêt souvent une importance déterminante, non
seulement pour la procédure de décision par l’assureur social concerné,
mais également, en cas de recours, dans la procédure judiciaire
subséquente. En effet, il n’existe pas de droit à une expertise judiciaire
lorsque l’expertise réalisée au stade de la procédure administrative est
jugée suffisamment probante par le tribunal saisi. Le Tribunal fédéral a
donc considéré qu’un renforcement des droits de participation de l’assuré
à l’administration de l’expertise, au stade de la procédure administrative
déjà, était nécessaire pour garantir une procédure équitable conforme aux
exigences des art. 29 al. 1 et 2 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) et 6 CEDH (Convention du
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, RS 0.101). Selon cette nouvelle jurisprudence, il appartient
désormais à l’assureur social concerné de chercher à se mettre d’accord,
avec la personne assurée, sur le choix de l’expert. En cas d’échec,
l’assureur doit rendre une décision incidente contre laquelle la personne
assurée peut recourir immédiatement. Elle peut alors soulever des motifs
formels de récusation, comme auparavant, mais également des motifs
«matériels» de récusation, soit tous motifs pertinents au sens de l’art. 44
LPGA. Dans ce contexte, le tribunal saisi du recours contre la décision
incidente admettra en principe que celle-ci comporte pour l’assuré un
risque de préjudice irréparable, au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA
(applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA), en d’autres termes, que
l’assuré dispose d’un intérêt digne de protection à l’annulation immédiate
de la décision en question (sur le risque de préjudice irréparable au sens
de l’art. 46 al. 1 let. a PA, cf. ATF 130 Il 149 consid. 1 et les références;
ATAF B-7084/2010 du 6 décembre 2010 consid. 1.5.2).
d) Il résulte de ce qui précède, en bref, que les griefs soulevés
par la recourante à l’encontre de la désignation de l’expert S.________ par
l’intimé doivent être examinés indépendamment du point de savoir s’ils

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revêtent un caractère formel ou matériel. La jurisprudence à laquelle se
réfère l’intimé (ATF 132 V 376) n’est plus applicable sur ce point.
4. a) D’après la jurisprudence, le seul fait qu’un médecin a déjà
réalisé une première expertise à un stade antérieur de la procédure
administrative n’exclut pas d’emblée sa désignation pour la réalisation
d’une nouvelle expertise ou d’une complément d’expertise (cf. ATF 132 V
93 consid. 7.2). La première désignation de l’expert ouvrait déjà, en
principe, le droit pour l’assuré de demander sa récusation pour des motifs
pertinents, conformément à l’art. 44 LPGA, ce qui lui garantissait en
principe la désignation d’un expert non prévenu. En revanche, lorsqu’un
médecin a déjà travaillé comme expert privé pour le compte d’une partie
ou d’un tiers – dans le contexte d’un litige relatif à des prestations fondées
sur une police d’assurance soumise à la LCA (loi fédérale du 2 avril 1908
sur le contrat d'assurance, RS 221.229.1) –, il apparaît comme prévenu, en
tout cas s’il a déjà pris position sur le complexe de faits sur lequel portera
l’expertise à réaliser (cf. ATF 125 Il 541 consid. 4; Jacques Olivier Piguet,
Le choix de l’expert et sa récusation, HAVE/REAS 2/2011, p. 133). Le
respect des droits procéduraux ouverts par l’art. 44 LPGA n’était pas
garanti lorsque l’expert privé a été désigné, puisque cette disposition
n’était pas applicable. En outre, la partie qui l’a mandaté était, certes,
tenue d’agir conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC
[Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210]), mais elle n’était pas
liée à la même obligation de neutralité et d’objectivité que le serait un
assureur social dans le cadre d’une procédure soumise à la LPGA (sur
cette obligation: ATF 136 V 376 consid. 4.1.2, 114 V 228 consid. 5c). Les
garanties relatives à l’impartialité de l’expert lors de sa première
désignation sont donc nettement insuffisantes pour qu’il puisse être
désigné dans la procédure administrative, si la personne assurée s’y
oppose.
b) Sous réserve de ce qui précède, le fait qu’un expert a pris
des conclusions défavorables à l’égard d’une partie ne constitue pas un
motif de récusation. En revanche, le soupçon de partialité peut reposer sur
des jugements de valeurs émis par l’expert, à propos d’aspects essentiels

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de la personnalité de l’une des parties comme le sexe, l’origine, la race, la
religion ou l’orientation sexuelle. Plus généralement, tout jugement de
valeur sur la personne paraît critiquable (Piguet, op. cit., p. 132 sv.).
L’expert doit s’exprimer de façon neutre et circonstanciée, en s’appuyant
sur des constatations d’ordre médical. Il fera preuve d’une certaine
retenue dans ses propos, nonobstant les controverses qui peuvent exister
dans le domaine médical sur l’un ou l’autre sujet. Ses déterminations
seront rédigées de manière sobre et libre de toute qualification
dépréciante ou, au contraire, de tournures à connotation subjective (cf.
arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2009 du 2 février 2010 consid. 3.3, I
626/05 du 7 novembre 2006 consid. 3.2.2, I 671/02 du 26 juin 2003
consid. 5.2).
5. En l’espèce, l’expert S.________ aurait dû faire preuve de plus
de retenue dans son rapport du 10 octobre 2010, en évitant de marquer
son agacement face à la façon dont l’assurée avait été prise en charge
jusqu’alors. Il ne lui était pas interdit de se montrer critique, mais il devait
l’exprimer de manière plus circonstanciée. Cela vaut également pour
d’autres aspects de l’expertise. A titre d’exemple, le docteur S.________
aurait dû éviter la formule suivante, pour une assurée ayant subi 16 à 17
laparoscopies ou parotomies entre 1981 et 2009 : «Si tous les malades
opérés de l’abdomen et qui présentaient lors d’une intervention quelques
adhérences devaient évoquer les mêmes problèmes, la moitié de la
population serait au bénéfice d’une attestation médicale d’incapacité de
travail». Cela étant, la portée exacte de cette absence de retenue sur la
valeur probante de l’expertise et, surtout, sur la récusation du docteur
S.________, peut demeurer ouverte. Quoi qu’il en soit, en effet, force est de
constater que l’expertise en question a été réalisée pour le compte d’une
assurance collective en cas de perte de gain, M.________. Cette assurance
a mandaté le docteur S.________ comme expert privé, en vue de
déterminer si elle maintiendrait ou non les indemnités journalières
allouées à l’assurée, au titre d’une police d’assurance soumise à la LCA.
L’expert s’est largement exprimé, dans ce contexte, sur les circonstances
pertinentes pour statuer sur le droit aux prestations de l’assurance-
invalidité. Pour ce motif déjà, et indépendamment de la manière dont la

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première expertise a été rédigée, le docteur S.________ doit être considéré
comme prévenu, pour la réalisation d’une nouvelle expertise pour
l’assurance-invalidité. La recourante est en droit de le récuser et d’exiger
la désignation d’un autre expert pour la procédure ouverte devant l’intimé,
conformément à l’art. 44 LPGA. Ses conclusions sont donc fondées.
6. La procédure de recours devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal est régie par la LPA-VD. Elle doit néanmoins
respecter les exigences minimales imposées par l’art. 61 LPGA. En
particulier, le recourant qui obtient gain de cause a droit au
remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le
tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse
d’après l’importance et la complexité du litige (let. g). L’art. 55 LPA-VD
répond à cette exigence. Selon cette disposition, en procédure de recours
et de révision, l’autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient
totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais
qu’elle a engagés pour défendre ses intérêts (al. 1). Cette indemnité est
mise à la charge de la partie qui succombe (al. 2).
Conformément à ces dispositions, l’intimé versera donc une
indemnité de dépens à la recourante. Cette indemnité doit être fixée à
1500 fr. compte tenu notamment des actes des parties, mais également
du fait que le litige portait exclusivement sur un incident de procédure
relatif à la désignation de l'expert.
7. a) L’art. 61 let. a LPGA prévoit que la procédure de recours
devant la juridiction cantonale, contre une décision rendue par un
assureur social conformément aux art. 49 ss LPGA est en principe gratuite:
des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être
mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de
légèreté. Par ailleurs, en dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, l’art. 69 al. 1bis
LAI (loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, RS 831.20)
prévoit que la procédure de recours en matière de contestations portant
sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité est soumise
à des frais de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la

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charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit
se situer entre 200 et 1000 francs.
b) L’art. 69 al. 1bis LAI est entré en vigueur le 1er juillet 2006.
A l’époque, les décisions rendues en application des art. 49 ss LPGA
pouvaient faire l’objet, dans le canton de Vaud, d’un recours devant le
Tribunal des assurances. La procédure de recours était régie, sous réserve
des art. 61 LPGA et 69 al. 1bis LAI, par la loi sur le Tribunal des
assurances, du 2 décembre 1959 (LTAs). L’art. 26 LTAs prévoyait la
gratuité de la procédure (al. 1), mais des frais pouvaient être mis à la
charge du recourant, en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère;
ils pouvaient également être mis à la charge de la partie intimée, lorsque
sa décision ou sa façon d’agir avait inutilement compliqué la procédure
(al. 3 et 4). Nonobstant cette disposition, qui n’avait pas été adaptée à
l’entrée en vigueur de l’art. 69 al. 1bis LAI, le Tribunal des assurances
mettait les frais de procédure à la charge du recourant ou de l’intimé,
selon l’issue du litige, dans les contestations portant sur l’octroi ou le refus
de prestations de l’assurance-invalidité. Il se fondait alors directement sur
l’art. 69 al. 1bis LAI (voir par exemple les jugements du Tribunal des
assurances AI 125/06-165/2006 du 13 octobre 2006, AI 244/06-183/2007
du 18 juillet 2007, AI 283/07-54/2008 du 30 novembre 2007, Al 383/07-
72/2008 du 28 février 2008, Al 375/07-15/2008 du 23 décembre 2008).
c) La LTAs a été abrogée avec l’entrée en vigueur de la LPA-
VD, le 1er janvier 2009. Le Tribunal des assurances a été dissous et ses
compétences ont été, pour l’essentiel, transférées à la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, nouvellement créée. La
procédure devant cette Cour est régie par la LPA-VD, dont l’art. 45 prévoit
que les autorités peuvent percevoir un émolument et des débours en
recouvrement des frais occasionnés par l’instruction et la décision, hormis
dans les cas où la loi prévoit la gratuité. En procédure de recours, le
recourant est en principe tenu de fournir une avance de frais, à laquelle
l’autorité peut toutefois renoncer lorsque les circonstances l’exigent (art.
47 al. 2 LPA-VD). Les frais sont supportés par la partie qui succombe. Si
celle-ci n’est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en

- 19 -
conséquence (art. 49 al. 1 LPA-VD). Des frais de procédure ne peuvent pas
être exigés de la Confédération et de l’Etat, hormis dans les procédures
dans lesquelles ils agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux (art.
52 LPA-VD).
Dès l’entrée en vigueur de la LPA-VD, la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal a considéré que l’art. 52 LPA-VD exonérait
l’Office de l’assurance-invalidité du paiement de frais de justice, quel que
soit le sort du recours interjeté contre sa décision (voir par exemple les
jugements Al 302/08 du 5 mars 2009 consid. 8, Al 252/06 du 13 février
2009 consid. et Al 459/07 du 16 février 2009 consid. 6).
d) Dans l’ATF 137 V 210 cité au considérant 3c ci-avant, le
Tribunal fédéral a ouvert une voie de recours pour permettre à la
personne assurée de contester, devant le Tribunal cantonal, la désignation
d’un expert pour des motifs «matériels» de récusation. Cette voie de
recours lui était auparavant fermée. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a
limité les possibilités, pour les autorités judiciaires de recours en matière
d’assurance sociale, d’annuler la décision litigieuse et de renvoyer la
cause à l’administration pour qu’elle mette en oeuvre une instruction
complémentaire et statue à nouveau. Il a notamment considéré que
lorsque la juridiction cantonale considérait que l’expertise réalisée en
procédure administrative n’était pas suffisamment probante, il lui
appartenait en principe de mettre en oeuvre une expertise judiciaire, puis
de statuer sur le droit aux prestations litigieuses (cf. consid. 4.2 in fine et
4.4.1 de l’arrêt cité). Un renvoi reste possible dans certains cas,
notamment lorsqu’il s’agit de préciser un point de l’expertise ordonnée par
l’administration ou de demander un complément à l’expert, ou encore
lorsqu’un aspect essentiel de l’état de fait n’a pas été traité du tout dans
l’expertise réalisée en procédure administrative (cf. consid. 4.4.1.4 de
l’arrêt cité). Il n’en reste pas moins que cette jurisprudence entraîne une
charge d’instruction supplémentaire pour les juridictions cantonales, par
rapport à la situation qui prévalait auparavant, et décharge dans la même
mesure l’assureur social concerné. Cela justifie de réexaminer la
jurisprudence cantonale relative à la gratuité de la procédure pour l’Office

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de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud, admise depuis le 1er
janvier 2009 en application de l’art. 52 LPA-VD.
e) En modifiant sa jurisprudence et en privilégiant désormais
l’administration d’une expertise judiciaire lorsque celle réalisée en
procédure administrative est insuffisamment probante, le Tribunal fédéral
a pris en considération les coûts de l’expertise comme telle. Dans ce
contexte, il a admis, sans égard à la limite de 1000 fr. fixée par l’art. 69 al.
1bis LAI, que l’assureur social pouvait se voir condamné au paiement des
frais d’expertise lorsqu’il aurait dû lui-même compléter l’instruction au
regard du dossier dont il disposait lorsqu’il a statué. Le Tribunal fédéral a
fondé cette obligation, relative aux débours liés à l’expertise, sur les art.
45 aI. 1 LPGA et – pour ce qui concerne l’assurance-invalidité – sur l’art. 78
al. 3 RAI (règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité, RS
831.201). Cette précision ne dit rien sur une éventuelle condamnation de
l’Office de l’assurance-invalidité au paiement des frais judiciaires comme
tels. Toutefois, le Tribunal fédéral avait déjà précisé auparavant, dans de
nombreux arrêts, que l’art. 69 al. 1bis LAI impose aux parties l’obligation
de supporter des frais de justice (et non exclusivement à la partie
recourante). Selon cette jurisprudence, le caractère onéreux de la
procédure cantonale s’applique à toutes les parties, la répartition des frais
de justice suivant le principe selon lequel ceux-ci doivent en règle
générale être mis à la charge de la partie qui succombe, quel que soit son
rôle – recourant ou intimé – dans la procédure (arrêts 9C_428/2007 du 20
novembre 2007 consid. 5, 8C_40/2009 du 13 mars 2009 consid. 3.1; voir
également arrêts 9C_673/2010 du 31 mars 2011 consid. 5.1, 9C_744/2010
du 6 janvier 2011 consid. 5, 9C_79/2008 du 29 septembre 2008). Compte
tenu de ces arrêts, la jurisprudence cantonale reposant sur l’idée que l’art.
69 al. 1bis LAI porterait sur la seule obligation du recourant d’acquitter les
frais de justice et ne dirait rien de celle de l’Office de l’assurance-invalidité
de supporter ces frais en cas d’admission du recours, cette question
restant régie par le seul droit cantonal (cf. encore le jugement Al 280/11-
486/2011 du 20 octobre 2011 consid. 3), ne peut être maintenue. Il
convient au contraire de considérer, conformément à la jurisprudence
fédérale, que l’art. 69 al. 1bis LAI impose la perception de frais de justice à

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la charge de la partie qui succombe, qu’il s’agisse de la partie recourante
ou intimée. Sur le principe même de l’absence de gratuité de la procédure,
les cantons sont liés par cette disposition (ATF 133 V 402 consid. 4.3; arrêt
9C_581/2007 du 14 juillet 2008 consid. 5).
f) Compte tenu de ce qui précède, les frais de procédure sont
mis à la charge de l’intimé, conformément à l’art. 69 al. 1bis LAI. Il n’y a
pas lieu d’y déroger au motif que l’intimé n’a pas rendu de décision
formelle, mais a admis, par économie de procédure, que la recourante ne
soit pas renvoyée à exiger une telle décision et que le litige soit
directement tranché par le tribunal. En effet, le tribunal n’est entré en
matière sur le recours que parce que la question litigieuse était en l’état
d’être jugée, que les parties avaient chacune pu faire valoir son point de
vue et qu’il en ressortait que l’intimé maintenait clairement sa position
relative à l’expert désigné. Un renvoi n’aurait conduit qu’à une procédure
formelle ne modifiant rien au litige, et la cause aurait inévitablement été
déférée au tribunal, en fin de compte dans les mêmes conditions que
celles de la présente procédure.

- 22 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. L'expert désigné par l'intimé est récusé.
III. La cause est renvoyée à l'intimé pour qu'il désigne un expert
au sens de l'art. 44 LPGA, conformément aux considérants.
IV. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
versera à la recourante un montant de 1500 fr. (mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
V. Les frais judiciaires, par 250 fr. (deux cent cinquante francs),
sont mis à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité pour le
canton de Vaud.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Flore Primault (pour A.________)
- Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
- Office fédéral des assurances sociales
par l'envoi de photocopies.

- 23 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :