vd_gerichte · ZC08.027921 · 2011-05-31 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 45/08 - 29/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 31 mai 2011
__________________
Présidence de M. MÉTRAL
Juges : M. Jomini et Mme Röthenbacher
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
S.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Joël Crettaz, avocat à
Lausanne,
et
HOTELA, Caisse de compensation, à Montreux, intimée.
_______________
Art. 52 LAVS et 810 al. 2 CO
402

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E n f a i t :
A. a) La société X.________ Sàrl a été inscrite au Registre du
commerce le 3 septembre 2004, avec comme but social l’exploitation
d’établissements publics. A.T.________ en était associé, avec une part
sociale de 1000 fr., alors que S.________ en était associé gérant avec
signature individuelle; il était titulaire d’une part sociale de 19'000 fr. La
société X.________ Sàrl exploitait le cabaret «M.________ » et le restaurant
de nuit «I.________ », tous deux situés dans un même immeuble, à
L.________. Un contrat de bail portant sur les locaux de ces deux enseignes
a été signé par S.________, pour X.________ Sàrl, le 12 décembre 2004. Il
était conclu pour la période du 1er octobre 2004 au 31 décembre 2007.
Selon la clause 5 f) de ce contrat, « L’échéance du bail, non prolongeable,
est fixée au 31 décembre 2007, car le propriétaire envisage la démolition
des lieux loués. C’est la raison pour laquelle, le locataire s’interdit de
demander une quelconque prolongation et déclare ici expressément
résilier le bail pour le 31 décembre 2007. »
b) Jusqu’au 31 juillet 2005, X.________ Sàrl était affiliée à la
Caisse de compensation Gastrosocial (ci-après : Gastrosocial). Dès le 1er
août 2005, elle est entrée dans l’Association cantonale vaudoise des
hôteliers (ACVH) et dans la Société suisse des hôteliers (SSH). A la même
date, elle s’est affiliée à la Caisse de compensation Hotela (ci-après :
Hotela), dont la SSH est une association fondatrice. Dans le questionnaire
d’affiliation qu’il a signé le 30 juin 2005 pour X.________ Sàrl, S.________ a
indiqué que la société occupait en moyenne 11 employés, pour une masse
salariale brute annuelle d’environ 400'000 fr.
Le 8 décembre 2005, sur la base de la masse salariale estimée
pour l’année 2005, Hotela a facturé à X.________ Sàrl des acomptes de
cotisations pour un montant total de 19'469 fr. 50, pour le 4ème trimestre
de l’année 2005. L’échéance était fixée au 10 janvier 2006. Il ressort d’un
extrait de compte produit par l’intimée pour l’année 2005 que ce montant

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a été acquitté en plusieurs versements, entre les mois de février et mars
2006.
Le 15 mars 2006, Hotela a facturé à X.________ Sàrl des
acomptes de cotisations pour le 1er trimestre 2006, pour un montant total
de 19’469 fr. 50. L’échéance était fixée au 10 avril 2006. D’après les
extraits de comptes produits par l’intimée, X.________ Sàrl a versé deux
montants de 5'000 fr. les 24 mai et 8 juin 2006, qui ont été imputés par
Hotela sur cette facture. Par la suite, Hotela a encore imputé deux
versements des 9 août et 7 décembre 2006 sur la facture, qui était
entièrement acquittée à cette dernière date.
Le 15 juin 2006, Hotela a adressé à X.________ Sàrl une facture
pour les acomptes de cotisations du deuxième trimestre 2006, pour un
montant total de 19’469 fr. 50. L’échéance était fixée au 10 juillet 2006.
D’après les extraits de comptes produits par l’intimée, un montant de
5’530 fr. 50 versé le 7 décembre 2006 a été imputé sur cette facture par
Hotela. A cette date, le solde de la facture restant à payer par la société
était de 13’939 fr.
Le 17 juillet 2006, Hotela a présenté à X.________ Sàrl le
décompte final pour l’année 2005, dont ressortait un solde de cotisations
de 20'190 fr. 30 en faveur de la caisse de compensation. L’échéance était
fixée au 16 août 2006. La différence par rapport aux acomptes facturés et
acquittés découlait d’une sous-estimation de la masse salariale indiquée
par l’employeur dans la demande d’affiliation. A ce jour, un solde de
17'147 fr. 30 sur cette facture n’a pas été payé, comme cela ressort des
extraits de comptes produits par l’intimée.
Les 14 septembre et 6 décembre 2006, Hotela a présenté les
factures pour les acomptes de cotisations des 3ème et 4ème trimestres
2006, pour un montant total de 34'210 fr. 50. Le 15 mars 2007, elle a
établi le décompte final pour l’année 2006, dont ressortait un solde de
7'317 fr. 20 en sa faveur, s’ajoutant aux acomptes déjà facturés. A ce jour,
d’après les extraits de comptes produits par l’intimée, les montants

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facturés n’ont pas été payés, hormis un montant de 2'190 fr. versé le 6
septembre 2007 et imputé par Hotela sur les factures de cotisations du
4ème trimestre 2006 et le décompte final du 15 mars 2007.
Dès 2007, Hotela a fixé mensuellement les acomptes de
cotisations dus par X.________ Sàrl. Un premier acompte de 7’414 fr. 60 a
été payé le 14 mars 2007. Les acomptes pour les mois suivants n’ont été
payés que très partiellement et tardivement, comme cela ressort de
l’extrait de compte pour l’année 2007 produit par l’intimée.
c) Le premier exercice comptable de X.________ Sàrl a porté
sur quinze mois, soit la période du 1er octobre 2004 au 31 décembre 2005.
Il a été clôturé sur une perte d’exploitation de 132'426 fr. 10. Le chiffre
d’affaire réalisé durant l’exercice comptable était de 1'221'000 fr.
(960'000 fr. pour le cabaret «M.________ » et 261'000 fr. pour le restaurant
«I.________ »). Le bilan au 31 décembre 2005 fait notamment état d’une
dette de 42'000 fr. vis-à-vis de S.________.
L’exercice 2006 a bouclé sur un chiffre d’affaire de 861'000 fr.
et une perte d’exploitation de 144'664 fr. 35 (pour une période de douze
mois courant du 1er janvier au 31 décembre 2006). Le bilan au 31
décembre 2006 fait notamment état d’une dette de 75'100 fr. vis-à-vis de
S.________.
Le chiffre d’affaire pour l’exercice 2007 s’est élevé à 690'000
fr. et l’exercice comptable s’est achevé le 31 décembre 2007 sur une
perte d’exploitation de 138'602 fr. 15. La dette vis-à-vis de S.________ avait
été réduite à 50'866 fr. 15.
X.________ Sàrl a fermé le cabaret «M.________ » dès le 30
novembre 2007 et le restaurant «I.________ » le 31 décembre 2007. Elle a
informé la police du commerce de la cessation de ses activités à cette
dernière date. Le 19 juin 2008, le Tribunal de l’arrondissement de [...] a
prononcé la faillite de la société. La procédure a toutefois été suspendue

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faute d’actif et clôturée le 7 août 2008. La société a été radiée d’office du
registre du commerce le 18 novembre 2008.
Entre-temps, Hotela avait requis l’ouverture de poursuites pour
dettes contre X.________ Sàrl, dès le mois d’avril 2007. Ces procédures ont
notamment abouti à une saisie le 22 août 2007, qui n’a toutefois permis
de désintéresser Hotela que très partiellement. Le 16 juillet 2008, la caisse
de compensation a rendu à l’encontre de S.________ une décision de
réparation du dommage, par laquelle elle a exigé le paiement d’un
montant de 109'573 fr. 25. Ce montant correspond au solde impayé de
cotisations dues par X.________ Sàrl pour l’assurance-vieillesse, survivants
et invalidité, ainsi que pour l’assurance-chômage, intérêts moratoires, frais
administratifs, frais de sommation et frais de poursuite inclus.
d) S.________ s’est opposé à cette décision par acte du 1er août
2008. Il a allégué avoir fondé X.________ Sàrl pour sortir un ami de longue
date, B.T.________, de ses difficultés financières. Il avait accepté et avait
prêté à la société un montant de l’ordre de 50'900 fr. entre octobre 2004
et décembre 2007, montant qu’il avait perdu. Lors d’un contrôle effectué
en janvier 2005, il s’était aperçu de diverses malversations de
B.T.________, qui avait prélevé sans droit un salaire mensuel de 7'583 fr. 30
tout en travaillant à plein temps dans son propre restaurant, à K.________;
en outre, des marchandises destinées à ce dernier établissement, ainsi
que des salaires d’employés du restaurant de K.________ avaient été payés
par X.________ Sàrl. Dès qu’il s’en était aperçu, S.________ avait résilié les
rapports de travail liant X.________ Sàrl à B.T.________ et avait repris
l’affaire en main avec l’aide de deux employés. A la suite du changement
de caisse de compensation en août 2005, il avait réglé l’arriéré de
cotisations dû à l’ancienne caisse de compensation Gastrosocial tout en
s’efforçant de verser les mensualités dues à Hotela. Deux événements
inattendus avaient toutefois rendu impossible le redressement espéré:
d’abord, les propriétaires de l’immeuble dans lequel se trouvaient les deux
établissements exploités par X.________ Sàrl avaient décidé, en décembre
2006, la démolition de l’immeuble et avaient fait poser des gabarits; cette
situation, ainsi que des articles parus dans la presse et faisant état de la

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fin prochaine de l’activité du cabaret «M.________ », avaient entraîné une
chute de plus de 25 % du chiffre d’affaire du jour au lendemain. Ensuite, le
Département cantonal compétent avait décidé en juin 2007 de ne plus
allouer de permis L pour les artistes étrangers qui n’étaient pas originaires
de l’Union européenne; cette décision avait fait chuter le chiffre d’affaire
de plus de 70 %. Dans ces circonstances, S.________ estimait qu’il n’avait
commis aucune négligence et que le dommage subi par Hotela ne pouvait
pas lui être reproché.
B. Par décision sur opposition du 14 août 2008, Hotela a
maintenu ses prétentions en réparation d’un dommage de 109'573 fr. 25.
En substance, elle a considéré que les circonstances alléguées par
S.________ faisaient partie des risques économiques de l’activité de
X.________ Sàrl; en retardant pendant près d’une année et demi le
paiement des cotisations sociales sans disposer de réelles perspectives
d’assainissement, l’associé gérant de cette société avait fait supporter ces
risques à la caisse de compensation, ce qui constituait une faute. Qu’il ait
lui-même perdu de l’argent dans la société ne lui permettait pas de se
disculper. Hotela a également souligné les nombreux rappels et
sommations qui avaient été adressés en vain à X.________ Sàrl.
C. a) Par acte du 15 septembre 2008, S.________ a recouru contre
cette décision sur opposition en concluant à ce qu’elle soit annulée, sous
suite de frais et dépens. En substance, il a repris, en les développant, les
arguments déjà présentés dans son opposition à la décision du 16 juillet
2008. Il a notamment exposé avoir tenté d’assainir X.________ Sàrl en
réduisant la masse salariale, en lançant deux campagnes publicitaires
successives pour augmenter le chiffre d’affaire et en négociant une
diminution de loyer et une diminution des commissions prélevées sur les
transactions par les instituts d’émission de cartes de crédits. En outre, il a
cherché à développer les activités du restaurant pour ne plus dépendre
principalement de l’exploitation du cabaret. La pose de gabarits et les
rumeurs de fermeture dans le deuxième semestre 2006, ainsi que la
modification de la réglementation relative aux permis d’artistes, annoncée
au printemps 2007 et entrée en vigueur en juillet 2007, avaient toutefois

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rendus vains les efforts qu’il avait consentis. Par ailleurs, le recourant
souligne que la masse salariale était disproportionnée par rapport au
chiffre d’affaire, parce que « les contrats que les night-clubs concluaient
avec les artistes avaient ceci de particulier que les salaires sur lesquels les
cotisations AVS étaient calculées ne correspondaient pas aux salaires
effectivement versés »; à l’appui de cette allégation, il a produit des
contrats de travail dont il ressort que de nombreuses déductions étaient
décomptées des salaires bruts (par exemple, pour l’un des contrats, les
déductions totales s’élevaient à 2’372 fr. 68 pour un salaire brut de 4’812
fr. 75). Cette disproportion expliquerait, d’après le recourant, que les
cotisations sociales impayées aient pu atteindre en peu de temps des
montants élevés. Enfin, le recourant souligne qu’il s’est efforcé de payer
les salaires et les cotisations au 2ème pilier jusqu’à la cessation d’activité
de X.________ Sàrl.
b) Le 31 octobre 2008, l’intimée a conclu au rejet du recours,
sous suite de frais et dépens. Elle a notamment produit les factures
adressées à X.________ Sàrl pour les cotisations dues depuis son affiliation
en août 2005, les rappels et sommations pour les différentes factures de
cotisations, les « extraits de compte débiteur » relatifs à X.________ Sàrl
pour les années 2005 à 2007, ainsi qu’un « tableau des irrécouvrables »
comprenant, pour chacune des factures, un décompte des cotisations à
l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité, à l’assurance chômage,
ainsi que des frais restés impayés à la date de la décision de réparation du
dommage du 16 juillet 2008. L’intimée a également brièvement expliqué
dans la réponse au recours la manière dont les factures de cotisations
avaient été établies.
c) Le recourant s’est déterminé le 1er avril 2009 en alléguant
que l’arriéré de cotisations dû à Gastrosocial lorsqu’il a repris en main la
gestion de X.________ Sàrl était de 67'000 fr. Il a alors négocié le transfert
des employés vers l’intimée, les responsables de cette dernière ayant
laissé à X.________ Sàrl un délai raisonnable pour acquitter les dettes
accumulées envers l’ancienne caisse de compensation. Il a ainsi réglé
cette dette par des acomptes réguliers entre juin 2005 et janvier 2007.

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Z.________ et B.________, qui étaient responsables du dossier de X.________
Sàrl pour l’intimée, étaient parfaitement au courant de la situation et
avaient accepté le transfert. Jusqu’à la fin de l’année 2006, ils n’avaient
rien trouvé à redire sur le mode de fonctionnement mis en place, comme
en témoigne la tardiveté de la première sommation adressée par l’intimée
le 31 août 2006, et du premier commandement de payé notifié à la
société pour l’intimée, en avril 2007.
d) Les parties ont été entendues lors d’une audience
d’instruction, le 2 juin 2009 et ont maintenu leurs conclusions. Z.________
et B.________ ont été entendus comme témoins. Le premier a déclaré ce
qui suit :
« J'ai été employé par l'intimée d'août 1996 à fin février 2008. J'ai
fait mon apprentissage dans cette entreprise et lorsque je l'ai
quittée, j'étais conseiller à la clientèle.
Je m'occupais du dossier du recourant, dont j'étais le conseiller à la
clientèle. J'avais des contacts fréquents avec le recourant, que ce
soit par téléphone ou par des visites (plusieurs fois par mois). A ces
occasions, le recourant m'a fait part de ses soucis en raison de la
mauvaise marche de son établissement et du non paiement des
cotisations. Il m'a exposé avoir diminué la masse salariale au
maximum, mais qu'il ne pouvait faire plus, puisque des gabarits
avaient été posés et que cela dissuadait les gens d'entrer dans
l'établissement. Le recourant avait l'air de connaître les
conséquences du non paiement des cotisations sociales.
Sur interpellation de Me Crettaz, je confirme que j'ai négocié des
contrats d'affiliation avec le recourant. Celui-ci m'a montré les
preuves de paiements des cotisations à la précédente caisse de
compensation. Il m'a dit vouloir quitter celle-ci, car il ne la trouvait
guère compréhensive par rapport à ses problèmes. Je ne me
souviens plus du montant de l'arriéré dû à la caisse de
compensation précédente.
Le recourant m'a exposé qu'en quelque sorte, il payait les pots
cassés en raison du comportement d'un « ami ». Les explications du
recourant m'ont semblé, dans un premier temps, plausibles et je
comprenais qu'il ne puisse pas s'acquitter des arriérés de la caisse
de compensation précédente, tout en s'acquittant ponctuellement
des cotisations de notre caisse. Bien qu'il se soit acquitté de toutes
les cotisations envers l'ancienne caisse, il continuait à avoir grand
peine à payer les cotisations courantes, puisque l'établissement ne
tournait plus. Il m'a montré des comptes. Il résulte de ceci qu'au
début, le restaurant marchait bien, mais que tel n'a plus été le cas
ensuite. Il en découle aussi que le recourant avait licencié du
personnel et qu'il ne restait plus qu'un cuisinier et une personne

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pour le service. J'ai pu voir, sur la base de ce qu'il m'a montré, qu'il
avait fait des efforts.
Je me souviens aussi d'efforts publicitaires, notamment de grandes
affiches placardées en ville.
Sur interpellation de M. [...], j'indique que je crois me souvenir que
notre caisse aurait eu le droit de refuser l'affiliation de
l'établissement du recourant, notamment si la situation financière
n'était pas saine, mais j'en référais à mon supérieur. »
Pour sa part, le second a fait état de ce qui suit :
« Je suis employé au service contentieux de l'intimée depuis quelque
dix ans.
Le recourant avait sollicité un premier plan de paiement par
téléphone en 2006. Comme il ne réussissait pas à tenir celui-ci, il est
venu dans nos locaux pour discuter d'un second plan de paiement.
Cela se passait en 2007. Le recourant m'a expliqué la situation. Je lui
ai exposé qu'un autre plan de paiement était envisageable, à la
condition qu'il soit respecté. Nous sommes convenus d'un autre plan
de paiement, mais à condition aussi que les cotisations courantes
soient réglées. Cette condition existait déjà pour le premier plan de
paiement. Ce second plan de paiement n'a pas été tenu.
Comme ce second plan de paiement n'a pas été tenu et que les
cotisations courantes n'étaient pas payées, nous avons tout de suite
entamé des poursuites. J'ai rendu attentif le recourant au fait que si
les poursuites aboutissaient à des actes de défaut de biens, la caisse
se retournerait contre l'administrateur.
Sur interpellation de Me Crettaz, je précise que le second plan de
paiement a été négocié fin janvier-début février 2007. Peut-être que
le recourant a téléphoné à l'intimée quelques fois pour l'informer
qu'il allait payer, mais je n'ai pas souvenir d'avoir vu les comptes de
la société. Les employés de la société étaient aussi affiliés pour le
2ème pilier auprès de l'intimée, mais je ne sais pas ce qu'il en était
des cotisations LPP. Au moment de l'établissement du premier plan
de paiement, le recourant m'a exposé que son établissement
marchait mal, puisque d'une part, les commerces alentour étaient
fermés et que l'établissement était vétuste. Je lui ai posé la question
de savoir pourquoi il persistait. Il m'a répondu qu'il devait aller
jusqu'au bout du bail. »
e) Le 15 juin 2009, l’intimée a déposé une nouvelle
détermination, dans laquelle elle précise qu’elle était tenue d’accepter
l’affiliation de X.________ Sàrl en août 2005, puisque cette dernière était
membre d’une association fondatrice de la caisse de compensation Hotela.

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f) Le 31 août 2009, S.________ s’est déterminé à son tour sur
l’audience du 2 juin 2009 en soulignant que deux plans de paiement
successifs avaient été acceptés par l’intimée, ce qui démontrait que cette
dernière tenait elle-même pour sérieuses les perspectives
d’assainissement de X.________ Sàrl. En raison du retard pris par l’intimée
pour entamer des poursuites, celles-ci étaient restées infructueuses,
contrairement à celles de créanciers qui avaient entrepris des poursuites
plus rapidement. A l’appui de cette allégation, le recourant produit une
liste des opérations effectuées par l’Office des poursuites de
l’arrondissement de L.________ à la suite des procédures ouvertes par
l’intimée pour encaisser les factures relatives au décompte final 2005,
ainsi qu’aux 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2006. Le recourant produit
également une copie d’un décompte, avec un tableau de répartition,
ensuite d’une réalisation de biens meubles les 27 février et 1er avril 2008
par l’Office des poursuites de L.________.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1)
s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les décisions sur
opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2009 et qui s'applique aux recours et contestations par voie
d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-
VD), est immédiatement applicable dans la présente cause (cf. art. 117 al.
1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui

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succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93
al. 1 let. a LPA-VD).
c) Les autres conditions de recevabilité du recours ne prêtent
pas à discussion, de sorte qu’il convient d’entrer en matière.
2. Le litige porte sur le droit de l’intimée au paiement d’un
montant de 109'573 fr. 25 par le recourant, à titre de réparation du
dommage subi ensuite du non-paiement de cotisations sociales par
X.________ Sàrl.
a) En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est
tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la
responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi
en son nom. Les personnes qui sont organes formels et légaux d’une
personne morale, notamment d’une société à responsabilité limitée,
entrent en principe toujours en considération en tant que responsables
subsidiaires aux conditions de l’art. 52 LAVS (cf. ATF 132 III 523 c. 4.5 p.
528; 126 V 237; TF 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 c. 4.2). Cela dit, les
faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à
chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et
dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe
déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au
sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des
responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise
ou lui incombe légalement. L’organe ne répond ainsi du dommage que s’il
a violé intentionnellement ou par une négligence grave ses devoirs et qu'il
existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est
imputable et le préjudice subi par la caisse de compensation (ATF 132 III
523 c. 4.6 p. 529 sv.).
b) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS
[règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS

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831.101]) prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la
cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en
même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre
périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires
versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires
puissent être calculées et faire l'objet de décisions. Dans le domaine de
l’assurance-chômage, une réglementation analogue est prévue par les art.
5 et 6 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0). L'obligation de
l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une
tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir
enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit
réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 c. 3 p. 53;
132 III 523 c. 4.4 p. 528).
L’art. 809 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le
code civil suisse [Livre cinquième: Droit des obligations]; RS 220) prévoit
que les associés exercent collectivement la gestion de la société à
responsabilité limitée. Les statuts peuvent régler la gestion de manière
différente, notamment la désignation de gérants. Ces derniers sont
compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à
l’assemblée des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont
notamment pour attributions intransmissibles et inaliénables celles
d’exercer la haute direction de la société et d’établir les instructions
nécessaires, de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle
financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit
nécessaire à la gestion de la société; ils doivent également exercer la
surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion pour
s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements
et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et 4 CO). Ces attributions
imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à responsabilité
limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société anonyme, à ce
que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à
ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour
négligence grave est en principe engagée (cf. ATF 126 V 237; Mélanie

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Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS : une comparaison avec les
art. 78 LPGA et 52 LPP, in : HAVE/REAS 3/2009 p. 242).
c) Dans certaines circonstances, l'inobservation des
prescriptions relatives au paiement des cotisations par l’employeur peut
apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu'en
retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir
son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la
trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre
que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons
sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations
dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 c. 2 p. 188, confirmé dans ATF
121 V 243; voir également, parmi d’autres, TF 9C_338/2007 du 21 avril
2008 c. 3.1).
3. Le recourant a été associé gérant de X.________ Sàrl de sa
création en 2004 à sa radiation en 2008. Contrairement aux obligations
que lui imposaient les art. 14 al. 1 LAVS, 5 et 6 LACI et 810 al. 2 CO, il n’a
pas veillé au paiement régulier des cotisations dues par cette société à la
caisse de compensation intimée. Dans un premier temps, les montants
dus n’ont été payés qu’avec retard. Dès le mois de juillet 2006, ils n’ont
plus été versés que de manière très intermittente, au point que la dette de
X.________ Sàrl vis-à-vis de l’intimée s’est progressivement creusée. La
violation de ses obligations par le recourant a finalement entraîné pour
l’intimée un dommage de 109'573 fr. 25 correspondant aux cotisations
sociales, intérêts et frais d’encaissement irrécouvrables auprès de
X.________ Sàrl ensuite de la faillite de cette société. Le montant du
dommage allégué par l’intimée est établi par les factures de cotisations,
les extraits de comptes et le tableau des irrécouvrables produits par cette
dernière à l’appui de sa réponse au recours. Le tableau des irrécouvrables,
en particulier, contient une liste détaillée des factures auxquelles il se
réfère, avec pour chacune d’entre elle le montant des cotisations à
l’assurance-vieillesse, suvivants et invalidité, ainsi que des cotisations à

- 14 -
l’assurance-chômage et des frais administratifs et de poursuite. Le
recourant n’a pas contesté l’un ou l’autre point précis de ce tableau.
En violant son obligation de veiller au paiement des cotisations
sociales par X.________ Sàrl, malgré sa fonction d’associé gérant, le
recourant a commis une négligence grave qui a causé le dommage subi
par l’intimée. Contrairement à ce qu’il soutient, il ne peut se disculper en
invoquant des perspectives sérieuses d’assainissement de la société. Pour
autant que de telles perspectives aient réellement existé, ce qui est
douteux au regard des pertes d’exploitation qui s’accumulaient d’année
en année, leurs chances de succès n’étaient, au mieux, que très
hypothétiques. Compte tenu des pertes subies, la société ne faisait pas
face à de simples difficultés passagères de trésorerie. Par ailleurs, quoi
qu’en dise le recourant, les projets de démolition de l’immeuble qui ont
été rendus publics à la fin de l’année 2006 n’ont pas pu constituer une
véritable surprise, puisqu’il en était déjà question dans le contrat de bail
signé en décembre 2004. Quant à la nouvelle réglementation en matière
d’autorisation de séjour et de travail pour les artistes, entrée en vigueur
en juillet 2007, elle a certes pu contribuer à accroître les difficultés
financières de X.________ Sàrl; mais il n’est pas vraisemblable qu’elle ait
été décisive dans la faillite de la société, qui était déjà largement
surendettée au moment où cette nouvelle réglementation est entrée en
vigueur. Le recourant n’allègue d’ailleurs pas, ni ne rend vraisemblable,
que la poursuite de l’activité de X.________ Sàrl était sérieusement
envisagée, avant le mois de juillet 2007, pour la période postérieure à
l’échéance du bail du cabaret «M.________ » et du restaurant «I.________ ».
Les pertes financières subies personnellement par le recourant
ne constituent pas davantage un motif de le dégager de sa responsabilité.
Il était libre de prendre le risque économique de poursuivre l’exploitation
de X.________ Sàrl, mais il n’était pas en droit de le faire supporter par la
caisse de compensation intimée. Au demeurant, on observera que la
créance du recourant vis-à-vis de X.________ Sàrl a été remboursée à
hauteur de près de 25'000 fr. dans le courant de l’année 2007, période

- 15 -
pendant laquelle la société n’a quasiment plus acquitté les cotisations
sociales courantes dues à l’intimée, hormis un versement en mars 2007.
Enfin, le paiement, à la fin de l’année 2005 et pendant l’année
2006, d’un arriéré de cotisations dues à la caisse de compensation
Gastrosocial pour la période courant jusqu’au 31 juillet 2005 ne permet
pas de nier un comportement fautif du recourant. D’une part, l’arriéré de
cotisations en question date d’une période pendant laquelle il était déjà
associé gérant, responsable notamment de veiller au paiement des
cotisations sociales. Or, s’il allègue avoir été victime de malversations de
la part de B.T.________, il ne produit pour tout moyen de preuve qu’une
lettre qu’il lui a adressée le 6 février 2005. Cette lettre ne suffit pas à
démontrer la réalité des malversations dont elle fait état – en tout cas pas
au point de disculper le recourant de sa propre responsabilité vis-à-vis de
Gastrosocial. D’autre part, on ne voit pas en quoi la dette de cotisations de
X.________ Sàrl envers l’ancienne caisse de compensation justifiait la
poursuite de l’activité de cette société au détriment de la nouvelle caisse
de compensation, sans acquitter régulièrement les cotisations sociales qui
lui étaient dues. Tout au plus cette situation a-t-elle légitimé une certaine
compréhension de la nouvelle caisse de compensation au début de
l’affiliation, comme en a témoigné Z.________. Comme on le verra ci-après
(consid. 4b), cette attitude compréhensive reste sans conséquence sur la
créance en réparation du dommage de l’intimée.
4. Le recourant semble vouloir obtenir une réduction du montant
du dommage mis à sa charge en invoquant implicitement (déterminations
du 31 août 2009, p. 2) une faute concomitante de l’intimée.
a) D'après la jurisprudence, les manquements de la caisse de
compensation à des prescriptions élémentaires relatives à la fixation et à
la perception des cotisations constituent une faute grave, concomitante à
celle des administrateurs, qui justifie de réduire le montant du dommage,
pour autant que celui-ci entre dans un rapport de causalité avec le
comportement illicite reproché (ATF 122 V 189 c. 3c). Constitue par
exemple un motif de réduction l'octroi irrégulier d'un sursis au paiement

- 16 -
(cf. TFA H 142/03 du 19 août 2003 c. 5.5) ou le fait de ne pas ordonner par
voie de décision le paiement de cotisations arriérées avant le délai de
péremption de cinq ans selon l'art. 16 al. 1 LAVS (cf. RSAS 2000 p. 91).
b) Il ressort des extraits de comptes produits par l’intimée que
cette dernière a adressé à X.________ Sàrl une facture de cotisation le 8
décembre 2005, qui était entièrement acquittée le 16 mars 2006. Par
ailleurs, une nouvelle facture du 15 mars 2006 a été partiellement
acquittée par deux versements de 5'000 fr. les 24 mai et 8 juin 2006. Au
regard des versements intervenus jusqu’à cette date, l’intimée pouvait à
l’époque considérer que les cotisations étaient payées ou en voie de l’être
à brève échéance, d’autant que X.________ Sàrl semblait acquitter
simultanément un arriéré de cotisation auprès de la caisse de
compensation à laquelle elle était précédemment affiliée. A ce stade,
aucune négligence grave ne peut être reprochée à l’intimée.
c) Dès le mois de juillet 2006, l’attitude de X.________ Sàrl s’est
modifiée. Alors que le décompte final pour l’année 2005 lui était présenté
le 17 juillet 2006 et qu’un solde sur la facture pour le premier trimestre
2006 restait impayé, la société n’a procédé ce mois-là à aucun paiement
en faveur de l’intimée; elle a par la suite versé 5'000 fr. en août 2006, puis
n’a plus rien versé jusqu’au 7 décembre 2006. L’intimée a réagi le 31 août
2006 en envoyant à X.________ Sàrl un rappel pour le décompte final 2005,
du 17 juillet 2006. D’autres rappels ont suivi, les 26 octobre 2006 (facture
du 3ème trimestre 2006 du 14 septembre 2006), 11 janvier 2007 (facture
du 2ème trimestre 2006 du 15 juin 2006) et 25 janvier 2007 (facture du
4ème trimestre 2006 du 6 décembre 2006). Ces rappels ont été
systématiquement suivis de sommations un mois plus tard. En ce qui
concerne les factures des 17 juillet 2006 (décompte final 2005), 14
septembre 2006 (3ème trimestre 2006) et 6 décembre 2006 (facture du
4ème trimestre 2006), la caisse a donc procédé à des rappels et
sommations sans qu’une négligence grave puisse lui être reprochée de ce
point de vue. On doit en revanche se demander si la caisse de
compensation intimée n’aurait pas dû engager des poursuites
immédiatement après avoir constaté que les sommations restaient

- 17 -
infructueuses, plutôt que d’attendre le mois d’avril 2007 pour y procéder.
Dans le même sens, les procédures de rappel et de sommation relatives à
la facture du 15 juin 2006 (2ème trimestre 2006) semblent avoir été
tardives. Selon toute vraisemblance, ces retards sont liés aux discussions
qui ont eu lieu entre les parties en vue d’établir des plans de paiement.
D’après le témoin B.________, deux plans de paiement ont été convenus, le
premier en 2006, le second au début de l’année 2007. Un versement de
7’414 fr. 60 enregistré par l’intimée le 14 mars 2007 découle
probablement de ce second plan de paiement. On peut donc tenir pour
établi que les discussions entre les parties ont retardé de quelques mois
l’envoi de commandements de payer, jusqu’au 25 avril 2007. Compte tenu
de la situation financière de X.________ Sàrl, et malgré le paiement
intervenu en mars 2007, ce retard constitue une négligence. Il n’est pas
certain que cette dernière doive être qualifiée de grave, dès lors qu’elle ne
s’est pas prolongée sur une longue période. Mais la question doit être
laissée ouverte. Quoi qu’il en soit, un lien de causalité entre cette
négligence et le dommage subi par l’intimée n’est pas établi au degré de
la vraisemblance prépondérante. Contrairement à ce que soutient le
recourant, les poursuites engagées avant l’intimée par d’autres créanciers
institutionnels n’ont permis de désintéresser ces créanciers que très
partiellement. Ainsi, le tableau de répartition du produit de la vente après
saisie des 27 février et 1er avril 2008 – produit par le recourant à l’appui de
ses allégations – n’a permis de désintéresser l’administration fédérale des
contributions qu’à hauteur de 3'654 fr. 85, laissant un solde impayé de
25'389 fr. 65. De manière analogue, les poursuites engagées par l’intimée
lui ont permis d’encaisser une faible part de sa créance, puisqu’elles ont
abouti à un versement de 2'190 fr. le 6 septembre 2007 par l’Office des
poursuites (cf. extrait de compte débiteur pour l’année 2006 et réponse
de l’intimée du 31 octobre 2008, p. 5). Rien au dossier ne permet de
considérer que des poursuites entamées plus rapidement, par exemple en
même temps que celles engagées par l’administration fédérale des
contributions, auraient permis à l’intimée de réduire le dommage de
manière substantielle. Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de réduire
le montant du dommage mis à la charge du recourant en raison d’une
faute concomitante de l’intimée.

- 18 -
5. Vu ce qui précède, les conclusions du recourant sont mal
fondées et c’est à juste titre que l’intimée a exigé la réparation d’un
dommage de 109'573 fr. 25. Il s'ensuit que le recours est rejeté et la
décision entreprise confirmée. Le recourant, qui succombe, ne peut pas
prétendre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD et 61 let. g LPGA) et la
procédure est par ailleurs gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 14 août 2008 par la Caisse de
compensation Hotela est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Joël Crettaz, avocat (pour S.________),
- Hotela, Caisse de compensation,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.

- 19 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :