vd_gerichte · ZE18.002772 · 2018-08-23 · fr
Assurance maladie
Assurance maladie


TRIBUNAL CANTONAL AM 4/18 - 38/2018
ZE18.002772
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 août 2018
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, présidente
Mme Pasche et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Huser
*****
Cause pendante entre :
T.________, à [...], recourant, représenté par Me Flore Primault, avocate à
Lausanne,
et
R.________SA, à [...], intimée.
_______________
Art. 24 et 25 LPA-VD ; 57 al. 4 et 72 al. 1 et 2 LAMal
402

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E n f a i t :
A. T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le 26 mars
1959, était employé dans l'entreprise L.________SA, à [...], depuis le 7 avril
2008. A ce titre, il était couvert auprès de R.________SA SA (ci-après :
R.________SA, l’assureur ou l’intimée) par le biais d’un contrat collectif pour
la perte de gain maladie selon la LAMaI (loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l’assurance-maladie ; RS 832.10).
Le 23 août 2016, l'employeur a, au moyen d’un formulaire de
déclaration d’incapacité de travail maladie daté du 22 août 2016, annoncé
à R.________SA une fin de prestations de l'assureur-accidents au 29 août
2016, à la suite d’un accident survenu le 27 octobre 2015. Depuis le 30
août 2016, l'assuré a été mis au bénéfice d'une incapacité totale de travail
en raison de maladie, dans son activité d'étancheur, par le Dr Z.________,
médecin traitant de celui-ci. Ce médecin a établi régulièrement des
certificats d'incapacité de travail totale, pour raisons de maladie, jusqu'au
31 décembre 2016 inclus.
L’assureur-maladie a requis la production des dossiers de
l’assuré auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas
d’accidents (CNA) et de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de
Vaud (OAI).
Le 22 septembre 2016, le médecin-conseil de R.________SA, le
Dr M.________, spécialiste en médecine interne générale, a, sur la base des
pièces médicales figurant aux dossiers de la CNA et de l'OAI, préconisé un
changement d'activité professionnelle de l’assuré dans un poste adapté
comportant les mêmes limitations fonctionnelles que celles retenues dans
le rapport de sortie du 7 juin 2016 de la Clinique C.________ (Clinique
C.________). En effet, l’assuré y avait séjourné du 26 avril au 24 mai 2016.
Des lésions dégénératives des ménisques des deux côtés et des lésions
chondrales des deux genoux, prédominant au compartiment fémoro-
patellaire des deux côtés (grade IV), avaient alors été retenues par les Drs
W.________, spécialiste en médecine physique et réhabilitation ainsi qu’en

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chirurgie orthopédique, et S.________, médecin-assistant. Ces spécialistes
avaient retenu uniquement des troubles dégénératifs des deux genoux et
avaient posé les limitations suivantes : limitations pour les
accroupissements, s’agenouiller et autres activités contraignantes pour les
genoux, équilibre bipodal et unipodal avec limitations modérées à forte
(marche sur une poutre), le port de charge étant limité à niveau moyen,
soit 15-25 kg. Ils n’avaient proposé aucune nouvelle intervention dans la
mesure où l’atteinte était dégénérative et qu’une amélioration
significative et prolongée n’était pas attendue, tout en précisant que la
mise en place d’une prothèse était toutefois prématurée. Le pronostic de
réinsertion dans l'ancienne activité était plutôt peu favorable (facteurs
médicaux retenus après l'accident et diagnostics précités). Ces médecins
avaient mentionné que le patient aurait de la peine à réintégrer son
ancien poste de travail avec un plein rendement, étant donné les
limitations dans les accroupissements, et les douleurs des genoux, les
limitations modérées de l'équilibre et le niveau d'effort moyen, entre 15-
25 kg, et ils avaient proposé, étant donné l'âge du patient et son absence
de diplôme, de tenter d'abord une reprise thérapeutique pour déterminer
comment les choses se passeraient dans son milieu de travail habituel,
quel était son rendement, et si des adaptations étaient envisageables. Les
médecins précités avaient encore mentionné que le pronostic de
réinsertion dans une activité adaptée respectant les limitations
fonctionnelles de l’assuré (accroupissements, douleurs du genou, équilibre
et niveau d'effort) était favorable sur le plan médical. De plus, le patient
avait un discours confiant dans ses capacités à retrouver un emploi, en
raison d'un bon réseau et des compétences acquises. Un examen
neurologique, un électroneuromyogramme (ENMG) et une réadaptation de
l’appareil locomoteur avaient été effectués. L’assuré avait en outre
participé à des ateliers professionnels organisés par le Service de
réadaptation professionnelle de la Clinique C.________ du 12 au 20 mai
2016. A cette occasion, les constats suivants avaient été faits :
« Formation, scolarité, Acquis :
Français : très bonnes connaissances orales et écrites
Albanais / Serbe : langues maternelles
Italien : bonnes connaissances orales

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Ecole obligatoire suivie au [...] jusqu'à l'âge de 15 ans
Formation de 4 ans en tant que technicien d'usine ( [...])
Formation universitaire en lettres ( [...])
Diplôme de technicien en usine (le document n'est pas en
possession du patient)
Licence en lettres (le document n'est pas en possession du patient)
[…]
Parcours professionnel :
De 2004 à ce jour : Etancheur - chef d'équipe dans l'entreprise
L.________SA; il y est toujours sous contrat de
travail mais était à la recherche d'un poste de
contremaître / conducteur de travaux dans
l'étanchéité. Il disposait des outils de travail
standard (chalumeau, bonbonne de gaz, ...) mais
sans aide mécanique auquel peuvent prétendre
les autres étancheurs tels que grue, monte-
charge ou autre. C'est une des raisons qui ont
poussé M. Dërvodeli à rechercher un poste de
travail limitant quelque peu l'activité physique.
De 1996 à 2003 : Etancheur dans l'entreprise [...] puis période de
chômage en 2003.
De 1993 à 1996 : Ferblantier sur le canton de Vaud.
De 1984 à 1992 : Arrivé en Suisse, il a travaillé dans la maçonnerie
en Valais avant d'effectuer son service militaire
au [...] de mars 1988 à mars 1989. Il reviendra en
Suisse dans l'année en cours en tant que maçon.
Jusqu’en 1984 au [...] : Après l'école obligatoire, il a suivi une
formation de technicien d'usine (calcul
pour les offres, dessin technique de pièces,
organisation et gestion du personnel,
administration) durant 4 ans. Il a poursuivi
par une formation universitaire en lettres.
[…]
Aspects favorisant l’intégration socio-professionnelle :
Le patient estime qu'il lui sera impossible de reprendre son poste de
travail à 100% en tant qu'étancheur.
Monsieur T.________ a une grande expérience dans le domaine de
l'étanchéité. Il a notamment suivi des cours internes chez
L.________SA sur les normes et sur le calcul des devis.
Il s'est montré capable de se projeter dans un avenir professionnel; il
nous explique rechercher un poste en tant que contremaître /
conducteur de travaux dans l'étanchéité (ce qu'il avait déjà entrepris
avant son accident) ou alors un poste dans un service technique. En

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dernier recours, il recherchera un poste d'étancheur mais à
pourcentage réduit.
Il nous rapporte vouloir suivre des cours en informatique et dans la
sécurité au travail pour rajouter des compétences indispensables
pour les postes ci-dessus. »
Le 27 septembre 2016, suivant l'avis de son médecin-conseil,
R.________SA a rendu une décision de reprise de travail dans un emploi
adapté avec les limitations fonctionnelles suivantes : limitation du port de
charges à un niveau moyen, soit 15-25 kg, limitation au niveau des
accroupissements et dans toute autre activité contraignante pour les
genoux (s'agenouiller), éviter l'équilibre bipodal et unipodal avec
limitations modérées à fortes (marcher en équilibre sur une poutre), et la
marche en terrain accidenté. En ce qui concernait l’abattement, l’assureur
a retenu, vu l’âge et les limitations médicales, une déduction de 5% sur le
revenu d'invalide, et alloué une indemnité journalière de transition pour le
changement d’occupation jusqu’au 31 décembre 2016. La perte de gain,
qui a été estimée à 17%, étant inférieure au taux d'incapacité de travail
donnant droit à l'indemnité journalière assurée (25 %), R.________SA a
cessé le versement de prestations dès cette date, rappelant que si l’assuré
ne trouvait aucun emploi adapté d'ici au 1er janvier 2017, il avait la
possibilité de s’inscrire à l'assurance-chômage en faisant valoir son
aptitude au placement à l'aide de la présente ou d'un certificat médical
attestant sa capacité de travail dans une profession adaptée.
Par courrier du 28 septembre 2016, l'employeur a mis un
terme au contrat de travail qui le liait à T.________ avec effet au 31
décembre 2016.
Par courrier recommandé du 14 octobre 2016, Protection
juridique O.________SA, pour l’assuré, a formé opposition contre la décision
du 27 septembre 2016. Cette dernière a conclu à l'annulation de la
décision de R.________SA et a demandé la poursuite du paiement des
indemnités journalières en faveur de l’assuré au-delà du 31 décembre
2016.

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Le 12 décembre 2016, R.________SA a reçu une copie du projet
de décision de refus de rente d'invalidité établi par l'OAI le 2 décembre
2016. Ce document mentionnait un degré d'invalidité de 16,63%, compte
tenu d'un abattement de 5% en raison de l'âge de l'assuré et indiquait en
particulier que des mesures professionnelles n'avaient pas lieu d'être dès
lors que l'exercice d'activités ne nécessitant pas de formation particulière
était à sa portée, sans qu'un préjudice économique important ne subsistât.
Le projet de décision a intégralement été confirmé par l'OAI dans sa
décision du 30 mars 2017. La décision sur opposition de la CNA du 24
novembre 2016 a également été notifiée à l’assureur-maladie.
Le 9 novembre 2017, R.________SA a informé l'assuré qu'au vu
de la fin des rapports de travail au 31 décembre 2016, il avait le droit au
maintien de ses indemnités à partir du 1er janvier 2017 s'il passait en
couverture individuelle.
Le 14 décembre 2017, R.________SA a établi un décompte
correctif en lien avec le calcul du taux d’invalidité, qui prenait en
considération les heures de travail conventionnelles, conformément à la
convention collective de travail du second œuvre (2’140 heures/années au
lieu de 2’132 heures/années). Le revenu annuel avant invalidité s'élevait
donc à 78'471 fr. 35 en 2017 et le revenu avec invalidité à 60'769 fr. 65,
l’abattement ayant été porté de 5 à 10 %.
Le 15 décembre 2017, R.________SA a rendu une décision sur
opposition, dans laquelle le taux d'invalidité retenu était de 23% et le taux
d'abattement porté de 5% à 10%. L’assureur a donc refusé de verser des
indemnités journalières au-delà du 31 décembre 2016, dès lors qu’il
versait ses prestations à partir d’un taux d’invalidité de 25 %.
B. Le 19 janvier 2018, l’assuré a recouru, auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, contre la décision sur opposition
du 15 décembre 2017, en concluant, avec dépens, principalement à la
réforme de la décision entreprise, en ce sens qu’il a droit à la poursuite du
versement des prestations dues par l’assurance-maladie au-delà du 31

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décembre 2016 et, subsidiairement, à l’annulation de la décision
entreprise et au renvoi de la cause à R.________SA pour nouvelle décision.
Il sollicite que la présente cause soit jointe au dossier AI [...] au motif qu’il
a conclu dans la procédure en matière d’assurance-invalidité à un
reclassement, le taux d’invalidité étant supérieur à 20 %. Il soutient que
comme l’intimée a retenu un degré d’invalidité de 23 %, qui ouvre le droit
à un reclassement au sens de l’assurance-invalidité, elle n’était pas
fondée à supprimer les indemnités journalières, mais devait continuer à
verser ses indemnités journalières, sous réserve d’une éventuelle
surindemnisation, le droit au reclassement l’emportant. Il fait en outre
valoir qu’il doit bénéficier d’un abattement de 15 % sur son revenu
d’invalide, que son revenu sans invalidité est plus élevé et que son taux
d’invalidité l’est donc également. Il conclut que si, par impossible, le
reclassement devait lui être refusé par l’assurance-invalidité, il aurait
néanmoins droit à la poursuite du versement des indemnités journalières
au-delà du 31 décembre 2016, à tout le moins une indemnité réduite
basée sur un taux d’invalidité supérieur à 23 %. Le recourant soutient
finalement que le délai d’adaptation de trois mois accordé par
R.________SA pour lui permettre de retrouver un emploi en accord avec les
limitations occasionnées par son état de santé est insuffisant.
Par réponse du 22 février 2018, l’intimée a notamment conclu,
avec dépens, à la suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu
dans la cause AA [...] ainsi qu’au rejet du recours.
Les parties ont confirmé leurs conclusions dans un second
échange d’écritures. Le recourant a produit un certificat médical signé le
26 mars 2018 par le Dr Z.________ attestant une incapacité de travail de
100 % pour cause de maladie du 1er avril au 30 juin 2018.
Le 10 juillet 2018, le recourant a produit un certificat médical
du 29 juin 2018 attestant une incapacité de travail à 100 % du 1er juillet
au 30 septembre 2018.
E n d r o i t :

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1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-maladie, sous réserve de dérogations expresses
(art. 1 al. 1 LAMal). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles
la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du
tribunal des assurances du canton de domicile de l’assuré ou d’une autre
partie au moment du dépôt du recours (art. 56 et 58 LPGA). Le recours
doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
En l’espèce, déposé en temps utile devant l’autorité
compétente et satisfaisant en outre aux autres conditions de forme (art.
61 let. b LPGA), le recours est recevable.
2. Est litigieuse la question de savoir si c'est à raison que
R.________SA a refusé le versement des indemnités journalières au
recourant au-delà du 31 décembre 2016, estimant qu'il disposait d'une
pleine capacité de travail dans une activité adaptée.
3. a) Le recourant requiert tout d’abord la jonction de la présente
cause (AM [...] - 38/2018) à la cause Al [...].
Selon l'art. 24 LPA-VD, l'autorité peut, d'office ou sur requête,
joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une
situation de faits identique ou à une cause juridique commune. Les
recours de droit administratif concernant des faits de même nature,
portant sur des questions juridiques commune et dirigées contre un même

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jugement peuvent être réunis et liquidés dans un seul arrêt (ATF 120 V
466 consid. 1).
En l’occurrence, force est de constater, à l’instar de l’intimée,
que la présente procédure oppose T.________ à R.________SA alors que
l'autre procédure l'oppose à l’OAI. Les causes AM [...] - 38/2018 et Al [...]
concernent donc des parties distinctes. De plus, les décisions de l'OAl ne
lient pas l'assureur perte de gain et vice-versa. Ces deux procédures
portent donc sur des questions juridiques différentes. En outre, ce ne sont
pas les mêmes lois qui sont applicables à ces deux procédures. Dès lors,
aucune jonction de causes n'est possible. La requête en ce sens doit par
conséquent être rejetée.
b) L’intimée requiert, pour sa part, la suspension de la
présente procédure jusqu'à droit connu dans la cause AA [...].
Selon l'art. 25 LPA-VD, l'autorité peut, d'office ou sur requête,
suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la
décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait
s'en trouver influencée d'une manière déterminante.
A cet égard, on constate d’emblée que l’assureur-maladie n’a
pas recouru contre la décision sur opposition de l’assureur-accidents qui
lui a été notifiée. Le recours de l’assuré contre la décision sur opposition
de l’assureur-accidents a été rejeté et l’arrêt dans la cause AA [...] devant
être notifié en même temps que celui de la présente cause, il n’y a pas de
risque de décisions contradictoires. La requête tendant à la suspension de
la présente procédure doit dès lors être rejetée.
4. a) Aux termes de l'art. 72 al. 1 LAMal, l'assureur convient avec
le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées,
la couverture pouvant être limitée aux risques de la maladie et de la
maternité. Par maladie au sens de l'art. 3 LPGA, on entend toute atteinte à
la santé physique, mentale ou psychique qui n'est pas due à un accident

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et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une
incapacité de travail.
b) L'entreprise L.________SA a conclu pour ses employés une
assurance d'indemnités journalières avec R.________SA au sens de l'art. 67
LAMaI. Ce rapport de droit est également régi par les Conditions générales
de l'assurance collective d'une indemnité journalière selon la LAMal,
édition BE 01.01.2011 (ci-après : Conditions générales BE) et les
Dispositions complémentaires et dérogatoires aux Conditions générales
d’assurance (CGA) 2011 de l'assurance collective d'une indemnité
journalière selon la LAMaI, édition 01.01.2013. Selon l'art. 1 des Conditions
générales BE, l'assureur accorde sa garantie pour les conséquences
économiques d'une incapacité de travail résultant notamment de la
maladie.
5. a/aa) Le droit aux indemnités journalières prend naissance
lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (art.
72 al. 2 LAMaI). Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute
perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa
profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement
être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique
ou mentale. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui
peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un
autre domaine d'activité. Cette obligation de diminuer le dommage est par
ailleurs un principe général en matière d'assurances sociales (ATF 115 V
38 consid. 3c, 114 V 281 consid. 3, 111 V 235 consid. 2a, 105 V 176
consid. 2).
bb) La jurisprudence prévoit que l'assureur a, en tout temps,
le droit et éventuellement le devoir de vérifier les indications de l'assuré et
de ses médecins (ATF 107 V 99 consid. 2b, 101 V 68 consid. 2). Il peut
notamment ordonner à cette fin, un examen de l'assuré par le médecin-
conseil. L'art. 57 al. 4 LAMaI mentionne que le médecin-conseil donne son
avis à l'assureur sur des questions médicales ainsi que sur des questions

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relatives à la rémunération et à l'application des tarifs. Il évalue les cas en
toute indépendance (art. 57 al. 5 LAMaI).
cc) En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport
médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait
l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et
l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les
conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément
déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve
ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien
son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les
références citées).
b) En l'espèce, le médecin-conseil de R.________SA a constaté,
en se référant au rapport de la Clinique C.________, que l'incapacité de
travail à 100% de l’assuré était médicalement justifiée dans la profession
actuelle et qu'une reprise du travail n'était plus envisageable dans celle-ci.
En revanche, il a relevé que sur le plan médical, le recourant disposait
d'une capacité de travail de 100% dans le cadre d'une activité adaptée à
son état de santé.
En effet, selon le rapport de la Clinique C.________, le pronostic
de réinsertion était favorable dans une activité adaptée respectant les
limitations fonctionnelles suivantes: limitation du port de charges à un
niveau moyen, soit 15-25 kg, limitation au niveau des accroupissements et
dans toute autre activité contraignante pour les genoux (s'agenouiller),
éviter l'équilibre bipodal et unipodal avec limitations modérées à fortes
(marcher en équilibre sur une poutre), et la marche en terrain accidenté.
De plus, l'assuré avait un discours confiant dans ses capacités à retrouver
un emploi, en raison des compétences acquises.

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Cette pleine capacité dans une activité adaptée selon les
limitations prévues n'est du reste pas contestée par le recourant. Le
médecin traitant de l'assuré a par ailleurs cessé d'établir des certificats
d'incapacité de travail totale après le 31 décembre 2016. Il n’a attesté de
nouvelles incapacités de travail qu’à partir du 1er avril 2018 sans exposer
les atteintes liées à ces incapacités. Dès lors, il convient de constater que
le recourant possède une pleine et entière capacité de travail dans une
activité adaptée.
6. a) Un assuré ne peut pas se soustraire à son obligation de
diminuer le dommage vis-à-vis de l’assureur-maladie en invoquant le fait
qu’il est en attente de mesures de l’assurance-invalidité (ATF 129 V 460
consid. 3.2). Le fait d'être assuré pour une indemnité journalière d'un
montant donné et d'avoir payé les primes correspondantes n'ouvre pas
forcément le droit au versement de la somme assurée; l'assuré doit
encore prouver l'existence d'une incapacité de travail et d'une perte de
salaires ou de gain consécutive à la maladie (consid. 2b non publié de
l'ATF 127 V 54, 110 V 332 consid. 5 ; RAMA 1990 n° K 829 p. 8 consid. 3).
On relèvera toutefois que, selon la jurisprudence, le droit à un
reclassement aux frais de l'assurance-invalidité n'exclut pas la possibilité
de bénéficier simultanément de l'indemnité journalière d'une caisse-
maladie. Sous réserve de l'interdiction de la surassurance (art. 78 al. 2
LAMal), l'octroi d'une indemnité journalière de l'assurance-invalidité durant
la mise en œuvre d'une mesure de réadaptation ne supprime en effet pas
le droit à une indemnité journalière de l'assurance-maladie si l'atteinte à la
santé entraîne une incapacité de travail et si l'assuré est au bénéfice d'une
assurance couvrant la perte de gain qui en découle. Lorsque le droit de
l'assuré à un reclassement de l'assurance-invalidité est en concurrence
avec son obligation de diminuer le dommage à l'égard de l'assurance-
maladie, le droit au reclassement l'emporte, en ce sens que le droit à
l'indemnité journalière allouée par la caisse-maladie ne doit, en principe,
pas être soumis à réduction (ATF 111 V 241 consid. 2c et TFA [Tribunal
fédéral des assurances] K 20/02 du 27 août 2002 consid. 2c).

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b) En l’occurrence, il ressort de la décision de l’OAI du 30 mars
2017 que l’assuré ne devait pas s’attendre à l’octroi imminent de mesures
de réadaptation. En effet, l’OAI avait retenu que « des mesures
professionnelles n'[avaient] pas lieu d'être dès lors que l'exercice
d'activités ne nécessitant pas de formation particulière [était] à [sa]
portée, sans qu'un préjudice économique important ne [subsistât] ». Dans
ces circonstances, l’assuré n’était donc pas empêché de satisfaire son
obligation de diminuer le dommage et en particulier de chercher une
activité adaptée ou de s’inscrire à l’assurance-chômage (ATF 129 V 464
consid. 5.2). A cela s’ajoute le fait qu’à l’issue de la procédure en matière
d'assurance-invalidité ouverte auprès de la Cours de céans, le recours de
l’assuré qui concluait à l’octroi de mesures professionnelles a été rejeté (AI
[...]).
7. a) Le recourant estime que le délai d'adaptation de trois mois
semble manifestement insuffisant pour lui permettre de retrouver une
activité adaptée à son état de santé et aux différentes limitations qui en
découlent.
b) En cas d'incapacité de travail de longue durée, on peut
raisonnablement exiger de l'assuré, conformément à son obligation de
diminuer le dommage (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c,
117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités ; TFA K 56/05 du 31 août 2006
consid. 3.3), qu'il utilise sa capacité de travail résiduelle dans un autre
secteur d'activité professionnelle, à condition qu'un laps de temps
suffisant lui soit imparti pour lui permettre de retrouver un emploi adapté
à son état de santé (ATF 129 V 462 consid. 4.2 et 4.3 et les références). La
jurisprudence considère comme approprié un temps d'adaptation compris
entre trois et cinq mois, tel qu'il découle de la pratique (ATF 114 V 289
consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a; RAMA 2000 n° KV 112 p. 123 s. consid.
3a).
Selon l'art. 13 ch. 1 des Dispositions complémentaires et
dérogatoires aux CGA 2011 de l'assurance collective d'une indemnité
journalière selon la LAMaI, l'assureur alloue une indemnité journalière de
transition lorsque le salarié est définitivement ou temporairement exclu

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d'un travail, si cette exclusion lui cause, à court terme, de graves
difficultés économiques, notamment parce qu'il doit quitter
immédiatement son emploi. Cette indemnité est versée pour une période
maximum de trois mois dès que l'assuré a recouvré sa capacité de travail
dans une autre activité.
c) En l'espèce, le recourant présente une capacité de travail
entière dans une autre activité que celle qu’il exerçait habituellement.
Cette capacité a été déterminée par décision de l’assureur du 27
septembre 2016. Dès lors le délai de trois mois maximum d'indemnité de
transition était écoulé au 31 décembre 2016. De plus, l'exercice des
activités réalisables ne nécessite aucune formation particulière, l’assuré
exerçant auparavant une activité d'étancheur sans formation. Le séjour à
la Clinique C.________ a clairement fait ressortir un pronostic favorable de
réinsertion. Avant le 1er avril 2018, il n’a en outre plus fourni de certificat
d’incapacité de travail au-delà du 31 décembre 2016. En définitive, le
recourant n'a pas apporté la preuve qu'il avait entrepris tout ce qui était
raisonnablement exigible de lui pour réduire le dommage, comme par
exemple rechercher une nouvelle activité adaptée telle que reconnue par
l'assureur, la CNA et l'OAI, ou encore s'inscrire au chômage. Dès lors, le
délai d'adaptation de trois mois est correct.
8. a) A l'issue du délai d’adaptation, le droit à l'indemnité
journalière, cas échéant réduite, dépend de l'existence d'une perte de gain
éventuelle imputable au risque assuré, qui se détermine par la différence
entre le revenu qui pourrait être obtenu sans la survenance de
l'éventualité assurée dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui
est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle
profession (ATF 114 V 286 consid. 3c in fine; TFA K 31/04 du 9 décembre
2004 consid. 2.2, K 121/03 du 10 août 2004 consid. 4.2.1 et K 191/00 du
21 août 2001 consid. 2a). La perte de gain chiffrée en pourcent donne
ainsi le taux de l'incapacité résiduelle (TFA K 31/04 du 9 décembre 2004
consid. 2.2 précité).

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b/aa) Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en
fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée.
En l’absence d’un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne
assurée, après la survenance de l’atteinte à la santé, n’a pas repris
d’activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le
revenu d’invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les
données statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des
salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptifs de
postes de travail établies par la CNA (ATF 135 V 297 consid. 5.2, 129 V
472 consid. 4.2.1 et 126 V 76 consid. 3a/bb ; TF 9C_843/2015 du 7 avril
2016 consid. 5.2 et 9C_900/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3).
bb) En l'espèce, le salaire de référence est celui auquel peuvent
prétendre les hommes effectuant des tâches physiques ou manuelles
simples dans le secteur privé (production et services), soit en 2014, 5'312
fr. par mois, part au 13ème salaire comprise (ESS, TA 1; niveau de
compétence 1). Ce salaire étant prévu pour 40 heures de travail
hebdomadaire, il a été adapté aux 41.7 heures qui étaient effectuées par
le recourant. Le revenu annuel d'invalide retenu en l'espèce pour l'année
2014 est donc de 66'453 fr. 10. Il faut encore adapter ce montant à
l'évolution des salaires. Dès lors, le revenu annuel d'invalide retenu
s'élève en 2017 à 67'521 fr. 85. Ce revenu n'a pas été contesté par le
recourant.
c/aa) En cas de recours à l’ESS, il se justifie d’examiner
l’opportunité d’une déduction supplémentaire sur le revenu d’invalide. Il
est en effet notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui
présentent des limitations même pour accomplir des activités légères,
sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux
travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être
engagés comme tels ; ces personnes doivent généralement compter sur
des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb ; TF
9C_677/2015 du 25 janvier 2016 consid. 3.3). La mesure dans laquelle les
salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de
l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas

- 16 -
particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service,
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Il n'y a
pas lieu d'opérer des déductions distinctes pour chacun des facteurs
entrant en considération, mais il convient plutôt de procéder à une
évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide,
compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 126 V
75 consid. 5b ss). Une déduction globale maximale de 25 % sur le salaire
statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent
influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc
; TF 9C_35/2015 du 19 août 2015 consid. 4.1 et 9C_297/2011 du 31 janvier
2012 consid. 4.1.2).
bb) Le pouvoir d’examen du juge des assurances sociales
quant à l’étendue de l’abattement du salaire statistique n'est pas limité à
la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision
administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne
l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir
si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a
adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les
principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son
résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif
pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il
doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre
appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 et 126
V 75 consid. 6 ; TF 9C_637/2014 du 6 mai 2015 consid. 4.2).
cc) En l'espèce la nature des limitations fonctionnelles du
recourant ne présente pas de spécificités telles qu'elles sont susceptibles
d'induire, à elles seules, une réduction sur les perspectives salariales
compte tenu de la palette d'activités compatibles avec celles-ci (TF
8C_655/2016 du 4 août 2017 consid. 6.3). En effet, si des travaux peu ou
moyennement pénibles sont raisonnablement exigibles, cela seul ne
justifie pas une déduction même si la capacité de travail est réduite, car le
salaire du barème pour le niveau de compétences 1 comprend déjà de

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nombreuses activités peu ou moyennement pénibles (TF 9C_187/2011 du
30 mai 2011 consid. 4.2.1). Au moment où la décision de l’assureur a été
rendue (septembre 2017), l'assuré était âgé de 58 ans. Il lui restait donc
plusieurs années avant sa retraite, si bien que l'impact du facteur âge est
relatif. En comparaison à d'autres situations ressortant de la
jurisprudence, notamment où un abattement de 5% a été retenu, il
apparaît que l’abattement de 10% sur le salaire statistique opéré par
R.________SA après évaluation globale de la situation n’est pas critiquable
(TF 8C_910/2010 du 8 septembre 2011 consid. 6.3).
A cet égard, le recourant soutient que le taux d'abattement
devrait être de 15%. Pour justifier une telle augmentation, il mentionne sa
nationalité ou encore le fait que le reclassement modifiera son salaire.
A la lecture du formulaire de déclaration d'incapacité rempli
par l’employeur le 22 août 2016, il est indiqué que le recourant est de
nationalité suisse. De plus, il travaille en Suisse depuis 1984, soit depuis
près de 35 ans. Le critère de la nationalité n'est donc pas fondé.
Concernant le changement de profession, c'est la raison même du calcul
de la perte de gain éventuelle en cas de changement de profession. Elle
est définie comme la différence entre ce que l'assuré pouvait gagner sans
maladie dans son emploi précédent et le revenu qu'il pourrait
raisonnablement gagner ou réaliser dans le nouvel emploi (ATF 114 V 281
consid. 3c). Dès lors, il ne s'agit pas d'un critère à prendre en compte une
nouvelle fois pour le calcul du taux d'abattement. Il s’ensuit que le revenu
avec invalidité était de 60'769 fr. 65 en 2017.
d) En dernier lieu, le recourant soutient que le revenu sans
invalidité retenu par l'intimée est d’un montant trop faible.
Selon l'art. 13 des Conditions générales BE, l'indemnité
journalière est calculée sur la base du salaire en vigueur au moment de
l'incapacité de travail conformément à la déclaration de l'employeur faite
par le biais des formulaires mis à sa disposition par l'assureur. A la lecture
de cette déclaration, le salaire horaire de l’assuré s'élève à 33 fr. 85. Ce

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montant est augmenté de 8.33% pour prendre en considération le 13ème
salaire selon l'art. 19 al. 1 de la convention collective de travail du second
œuvre romand (CCT-SOR). Pour arriver au revenu annuel du recourant
avant l'invalidité, il faut multiplier ce montant par le nombre annuel
d'heures effectives (2'140). Le calcul est le suivant: (33.85 + 8.33%) x
2’140 = 78'471.35. Dès lors, le montant retenu à titre de revenu avant
incapacité pour 2017 par l’intimée respecte les conditions générales et se
fonde sur les montants fournis par l'employeur de l’assuré, si bien qu’il ne
prête pas le flanc à la critique.
e) Par conséquent, le taux d'invalidité du recourant dans une
profession adaptée s'élève à 23%. Selon l'art. 13 al. 1 des Conditions
générales BE, l'indemnité journalière est allouée en cas d'incapacité de
travail à partir de 25% (réduite au moins de moitié selon l’art. 72 al. 2
LAMaI). Dès lors, si la perte de gain résiduelle à la suite d’un changement
de profession est inférieure à ce pourcentage, elle n'est pas couverte par
l'assurance perte de gain. Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que
l'intimée n'a pas accordé d'indemnité journalière au recourant au-delà du
31 décembre 2016.
9. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté et la décision
entreprise confirmée.
La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n’y a pas
lieu de percevoir de frais judiciaires, ni d'allouer de dépens, le recourant
n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA a contrario). L’intimée,
qui obtient gain de cause, n’a pas non plus droit à des dépens, dès lors
qu’il ne s’agit pas d’un cas de recours téméraire ou interjeté à la légère
par l’assuré (ATF 126 V 149 consid. 4).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :

- 19 -
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 15 décembre 2017 par
R.________SA SA est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Flore Primault (pour T.________),
- R.________SA SA,
- Office fédéral de la santé publique,
par l'envoi de photocopies.

- 20 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :