vd_gerichte · ZQ20.006473 · 2020-10-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 21/20 - 123/2020
ZQ20.006473
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 octobre 2020
__________________
Composition : M. PIGUET, président
M. Neu, juge, et Mme Pelletier, assesseure
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
A.__________, à [...], recourant, représenté par Me Loraine Michaud
Champendal, avocate à Morges,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, division juridique, à Lausanne,
intimée.
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Art. 8 al. 1 let. e, 9 al. 1 – 3 et 13 al. 1 LACI ; 11 al. 1 – 2 OACI
402

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E n f a i t :
A. a) A.__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) s’est inscrit
en tant que demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement
(ORP) de [...] le 9 octobre 2017. Il a sollicité le versement d'indemnités de
chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de la [...] (ci-
après : la caisse), à partir du 1er novembre 2017. Un premier délai-cadre
d’indemnisation lui a été ouvert par la Caisse du 1er novembre 2017 au 31
octobre 2019.
b) Au terme du délai-cadre d’indemnisation dont il a bénéficié,
l’assuré a sollicité l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation à
compter du 1er novembre 2019.
Par décision du 19 novembre 2019, la caisse a refusé de
donner suite à la nouvelle demande de prestations de l’assuré, au motif
qu’il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.
Par courrier du 28 novembre 2019, l’assuré s’est opposé à
cette décision.
Par décision sur opposition du 17 janvier 2020, la caisse a
confirmé sa première décision. Dans sa motivation, elle a retenu que
l’assuré justifiait d’une période de cotisation insuffisante, soit quatre mois
et vingt-et-un jours, pour bénéficier de l’ouverture d’un second délai-cadre
d’indemnisation.
B. a) Par acte du 13 février 2020, A.__________, représenté par Me
Loraine Michaud Champendal, a saisi la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal d’un recours contre la décision sur opposition du 17
janvier 2020, concluant à son annulation et au renvoi du dossier de la
cause à la caisse pour nouvelle décision. A l’appui de sa contestation, il a
fait valoir qu’il avait exercé plusieurs emplois entre le 1er novembre 2017
et le 31 octobre 2019, notamment auprès de la fondation J.________, à [...]

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( [...]), et de la société X.________ Sàrl, à [...]. Ainsi, il avait travaillé sans
interruption entre le 29 décembre 2018 et le 31 octobre 2019 pour la
fondation J.________, justifiant une période de cotisation de dix mois et trois
jours. En ajoutant son activité auprès de X.________ Sàrl, du 1er novembre
2017 au 28 décembre 2018, il pouvait se prévaloir d’une période de
cotisation de treize mois au minimum, de sorte qu’il remplissait les
conditions relatives à la période de cotisation et pouvait prétendre à
l’indemnité de chômage dès le 1er novembre 2019. Il a joint un bordereau
de pièces à son écriture.
b) Dans sa réponse du 9 mars 2020, la caisse a conclu au rejet
du recours, estimant que, malgré les nouveaux éléments reçus, l’assuré
justifiait toujours une période de cotisation insuffisante .
c) Dans sa duplique du 30 mars 2020, l’assuré a confirmé ses
précédentes conclusions. Il a produit un bordereau de pièces
complémentaires. A titre de mesures d’instruction complémentaires,
l’assuré a requis l’audition de deux témoins.
d) Par avis du 12 août 2020, le Juge instructeur a, sous
réserves d’éventuelles mesures qui seraient ordonnées par la Cour,
informé les parties qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner des mesures
d’instruction complémentaires et gardé la cause à juger.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI

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[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. En l’occurrence, le recourant s’est formellement inscrit en
qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement
(ORP) de [...] le 9 octobre 2017 et a bénéficié d’un premier délai-cadre
d’indemnisation du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2019. Le présent
litige a pour objet la question de savoir si le recourant peut bénéficier d’un
second délai-cadre d’indemnisation du 1er novembre 2019 au 31 octobre
2021, singulièrement la question de savoir s’il a exercé durant douze mois
au moins une activité soumise à cotisation durant le délai-cadre de
cotisation courant du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2019.
3. a) Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité
de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
ou en est libéré. Des délais-cadres de deux ans s’appliquent, en règle
générale, aux périodes d’indemnisation et de cotisation (art. 9 al. 1 LACI).
Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à
courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à
l’indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). Le délai-cadre applicable à la
période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3
LACI). Celui qui, dans les limites du délai-cadre, a exercé durant douze
mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions
relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI).
b) Selon l’art. 11 OACI, compte comme mois de cotisation
chaque mois civil entier, durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1).
Les périodes de cotisations qui n’atteignent pas un mois civil entier sont

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additionnées ; trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation
(al. 2). Lorsque le début ou la fin de l’activité soumise à cotisation ne
coïncide pas avec le début ou la fin d’un mois civil, les jours ouvrables
correspondants sont convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4 (7
jours ÷ 5 jours). Seuls sont réputés jours ouvrables les jours du lundi au
vendredi (Bulletin LACI IC [Indemnité de chômage] du Secrétariat d’Etat à
l’économie [SECO], janvier 2020, ch. B150). En outre, les périodes de
cotisation qui se chevauchent dans le temps ne peuvent être comptées
qu’une fois (Bulletin LACI IC précité, ch. B150c).
c) En cas de missions irrégulières effectuées dans le cadre
d’un seul et même contrat de travail auprès du même employeur (p. ex.
pour le travail sur appel), tous les mois comportant une période de travail
sont considérés comme un mois entier de cotisation. Ceci vaut également
pour les mois durant lesquels l’assuré n’a travaillé que quelques jours,
voire seulement un jour, y compris s’il n’a pas travaillé au cours du mois
précédent ou suivant. Les mois durant lesquels l’assuré n’a pas du tout
travaillé ne sont pas considérés comme période de cotisation (ATF 121 V
165 consid. 2c/bb ; TF 8C_836/2008 du 29 janvier 2009 consid. 2.2 ; TF
8C_20/2008 du 26 août 2008 consid. 4 ; Bulletin LACI IC précité, ch.
B150a). Le calcul de la période de cotisation court à partir du début des
rapports de travail jusqu’à la fin de ceux-ci uniquement lorsque le travail a
débuté, respectivement lorsque le travail s’est terminé, en cours de mois
conformément à l’art. 11 al. 2 OACI (calcul au prorata ; Bulletin LACI IC
précité, ch. B150a).
4. En l’occurrence, il y a lieu d’examiner la situation sous l’angle
des activités exercées pour J.________ et X.________ Sàrl.
5. a) Pour l’activité exercée auprès de J.________, l’intimée
estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que seule la période du 8 février
2019 (date de la signature du contrat de travail par les parties) au 31
octobre 2019 (date de fin du délai-cadre de cotisation), soit huit mois et
sept jours, peut être prise en compte à titre de période de cotisation. Elle
relève que « bien que la collaboration semble avoir débuté le 29 décembre

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2018 selon les éléments, il ne peut être admis que le travail fourni avant la
signature du contrat de travail puisse faire partie de l’indemnité forfaitaire
de CHF 12'000.- prévu[e] par ce dernier ».
b) Le contrat conclu le 8 février 2019 entre J.________,
A.__________ et K.________ (pièce 6) définissait « les droits et les obligations
ainsi que les indemnisations financières réciproques des parties
contractantes en rapport avec les préparations, la participation et les
travaux ultérieurs de l’équipe suisse aux [...] » (ch. 1 ; voir également ch.
11). Ce contrat prévoyait, à titre d’indemnisation, une indemnité
journalière de 300 fr. pour toutes interventions officielles et obligatoires,
ainsi qu’un montant forfaitaire de 12'000 fr. pour la préparation et
l’entraînement individuels des participants à la compétition et pour la
préparation personnelle.
c) Selon les différents courriels produits par le recourant à
l’appui de son recours, le recourant a rencontré pour la première fois le
candidat dont il avait la charge le 12 décembre 2018 à [...]. Par la suite, le
recourant s’est attelé à mettre en place la préparation et l’entraînement
de son candidat, en recherchant notamment des stages de formation dans
différents hôtels situés en Suisse. Au cours des premiers mois de l’année
2019, il a ainsi pu décrocher des stages – à certains desquels il a participé
personnellement – auprès des hôtels [...] (du 3 au 5 février 2019 [courriels
n° 3, 6, 10 et 13]), [...][...] (du 26 février au 1er mars 2019 [courriel n° 5]),
[...] (du 1er au 3 mars 2019 [courriels n° 7, 12 et 18]), [...] (du 1er au 3 avril
2019 [courriel n° 25]), [...] (du 3 au 6 avril 2019 [courriel n° 11]) et [...] (du
22 au 24 mai 2019 [courriels n° 31 et 48]). En parallèle, il a organisé pour
son candidat un séjour à Londres au mois de juillet 2019 destiné à
améliorer ses connaissances linguistiques (courriels n° 17, 24, 40, 45, 46,
55, 67 et 70). En outre, le recourant a régulièrement œuvré à la mise à
jour du blog internet du candidat (courriels n° 22, 23, 30, 33, 34, 37, 39,
42 à 44, 49, 52 et 66) et aidé à la création d’une vidéo de présentation
(courriels n° 61 à 64). A la suite des [...] qui se sont déroulés du 22 au 27
août 2019, le recourant a continué à accompagner son candidat afin de le
préparer à de nouvelles compétitions, soit les [...] et le [...] (courriels n°
73, 76, 78 et 80).

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A l’aune de ces éléments, il convient d’admettre que le
recourant a déployé sans discontinuité une activité conforme au contrat
de collaboration pour le compte de J.________ dès le 12 décembre 2018
(début des échanges avec le candidat) jusqu’au mois de décembre 2019.
d) L’argument de l’intimée selon lequel il n’y aurait pas lieu de
tenir compte de la période antérieure à la signature du contrat de
collaboration doit être écarté.
aa) L’art. 320 CO dispose que, sauf disposition contraire de la
loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale
(al. 1). Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps
donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être
fourni que contre un salaire (al. 2). Si le travailleur fournit de bonne foi un
travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la
suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des
rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce
que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité
du contrat (al. 3).
Le droit du travail institue ainsi une exception au principe de
l’art. 1 CO, en reconnaissant la figure du contrat de fait, dont l’existence
ne dépend pas de la volonté des parties, mais de la situation objective
dans laquelle elles se trouvent (AUBERT, Commentaire romand CO I, 2e éd.,
2012, n. 8 ad art. 320 CO). Lorsque l’employeur accepte pour un temps
donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être
fourni que contre un salaire, l’art. 320 al. 2 CO institue une présomption
selon laquelle un contrat de travail a été conclu – avec l’obligation pour
l’employeur de verser un salaire –, peu importe qu’un accord sur le
montant du salaire soit effectivement venu à chef (PORTMANN/RUDOLPH,
Basler Kommentar OR I, 6e éd., 2015, n. 19 ad art. 320 CO). A cet égard,
seules sont déterminantes les circonstances objectives, et non la volonté
réelle des parties ou celle qu’on doit leur imputer en vertu du principe de
la confiance (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 ad art.

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320 CO). L’art. 320 al. 2 CO, de droit impératif, vise à protéger le
travailleur, en ne subordonnant pas le droit au salaire de celui-ci à la
preuve de la conclusion d’un contrat (PORTMANN/RUDOLPH, précité, n. 19 ad
art. 320 CO).
bb) Dans les faits, le recourant avait déployé une activité pour
le compte de J.________ antérieurement à la signature par les parties du
contrat de collaboration le 8 février 2019. Compte tenu de la présomption
instituée par l’art. 320 al. 2 CO, la période antérieure à la signature du
contrat, soit celle du 12 décembre 2018 au 7 février 2019, doit également
être prise en compte comme période de cotisation.
e) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de
constater au final que le recourant a travaillé sans interruption du 12
décembre 2018 au 31 octobre 2019 pour le compte de J.________ et qu’il
peut justifier à ce titre une période de cotisation de dix mois et vingt jours
(quatorze jours ouvrables x 1,4).
6. a) S’agissant de l’activité exercée auprès de X.________ Sàrl,
l’intimée estime, dans sa réponse du 9 mars 2020, que la recherche de
clients antérieure à la convention de collaboration du 25 septembre 2018
ne peut, en l’absence de versement d’un salaire et de prélèvement de
cotisations sociales, être prise en compte comme période de cotisation.
Aussi, seuls les mois d’octobre 2018, mai et juin 2019 pourraient être pris
en considération, avec la précision que le travail fourni au cours de ces
deux derniers mois a déjà été pris en compte comme période de cotisation
par le biais de l’emploi auprès de J.________.
b) Selon l’extrait du compte bancaire de l’épouse du recourant
(pièce 17) et les formules de déclaration de salaires établis par
E.__________, respectivement X.________ Sàrl, à l’attention de la caisse de
compensation (pièce 18), le recourant s’est fait rémunérer – par le biais de
commissions – pour ses activités dans le domaine du café à compter du
mois de novembre 2017. A la lumière des courriels produits (pièce 14), les
commissions versées résultaient des démarches – fructueuses –

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entreprises par le recourant, soit de façon directe soit par le biais de
courriels, pour mettre en contact de potentiels clients avec E.__________,
puis avec X.________ Sàrl. La liste des courriels produits par le recourant
montre que celui-ci a été actif à tout le moins entre le 8 octobre 2017 et le
6 février 2018, entre le 24 juin 2018 et le 10 octobre 2018 et entre le 1er
mai et le 12 juin 2019.
c) Il convient de constater que le recourant a, au cours de la
période non-couverte par l’activité exercée pour le compte de J.________,
travaillé du 1er novembre 2017 au 6 février 2018 (soit trois mois et six
jours [quatre jours ouvrables x 1,4]) et du 24 juin au 10 octobre 2018 (soit
trois mois et dix-huit jours [treize jours ouvrables x 1,4]) pour le compte
d’E.__________, puis de X.________ Sàrl et qu’il peut justifier à ce titre d’une
période de cotisation supplémentaire de six mois et vingt-quatre jours.
7. Au final, il y a lieu de constater que le recourant peut, durant
le délai-cadre de cotisation courant du 1er novembre 2017 au 31 octobre
2019, se prévaloir d’une période de cotisation totale de dix-sept mois et
quatorze jours (soit dix mois et vingt jours en lien avec l’activité exercée
pour J.________ et six mois et vingt-quatre jours pour l’activité pour le
compte d’E.__________, puis de X.________ Sàrl). La période de cotisation
dépassant les douze mois requis, le recourant peut, sous réserve que les
autres conditions du droit à la prestation soient remplies, prétendre à
l’indemnité de chômage.
8. En définitive, le recours doit être admis et la décision attaquée
annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour examen des autres
conditions du droit à l’indemnité de chômage.
9. a) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
b) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 3’000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA

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[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui
succombe.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 17 janvier 2020 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée, la cause étant
renvoyée à ladite caisse pour examen des autres conditions du
droit à l’indemnité de chômage.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera à A.__________ une
indemnité de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens.
Le président : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Loraine Michaud Champendal (pour A.__________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :