vd_gerichte · ZQ12.012259 · 2013-06-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 48/12 - 81/2013
ZQ12.012259
CO UR DES ASSURANCES S OCI ALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 juin 2013
__________________
Présidence de Mme PASCHE
Juges : Mmes Thalmann et Röthenbacher
Greffier : M. Bohrer
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourant, représenté par Me Charles Munoz, avocat à
Yverdon-les-Bains,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 al. 1, 10 et 11 al. 1 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), enseignant né
en 1956, s’est inscrit le 14 septembre 2011 auprès de l’Office régional de
placement (ORP) de [...] comme demandeur d’emploi à plein temps et a
revendiqué les indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée). Il ressort du formulaire
"demande d’indemnité de chômage" complété le 29 septembre 2011 par
l’assuré que celui-ci a demandé l’indemnité journalière dès le 14
septembre 2011, en précisant travailler sur appel "depuis 1979/ et 2004
sans interruption". L’assuré a encore indiqué ne pas avoir régulièrement
de travail au taux de 100% et que les rapports de travail n’étaient pas
résiliés. Selon l’attestation de l’employeur du 20 octobre 2011 établie par
N.________, l’assuré effectuait des "remplacements divers sur appel"
comme enseignant-remplaçant, la case "emploi sur appel" ayant été
cochée par l’employeur s’agissant de la nature du rapport de travail.
Selon les bulletins de salaire de l’assuré, ce dernier a réalisé
les revenus bruts suivants :
Octobre 2010 : 3'052 fr. 35 pour 51 périodes à 59 fr. 85, plus 1'675 fr. 80
pour 28 périodes à 59 fr. 85, soit 79 périodes pour un
revenu de 4'728 fr. 15,
Novembre 2010 : 478 fr. 80 pour 8 périodes à 59 fr. 85, plus 897 fr. 75
pour 15 périodes à 59 fr. 85, soit 23 périodes pour un
revenu de 1'376 fr. 55,
Décembre 2010 : 299 fr. 25 pour 5 périodes à 59 fr. 85, plus 1'675 fr.
80 pour 28 périodes à 59 fr. 85, plus 59 fr. 85 pour une
période, soit 34 périodes pour un revenu de 2'034 fr. 90,

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Janvier 2011 : 1'137 fr. 15 pour 19 périodes à 59 fr. 85, plus 5'446 fr. 35
pour 91 périodes à 59 fr. 85, soit 110 périodes pour un
revenu de 6'583 fr. 50,
Février 2011 : 4'316 fr. 40 pour 72 périodes à 59 fr. 95, plus 479 fr. 60
pour 8 périodes à 59 fr. 95, soit 80 périodes pour un
revenu de 4'796 francs,
Mars 2011 : 478 fr. 80 pour 8 périodes à 59 fr. 85, plus 5'875 fr. 10
pour 98 périodes à 59 fr. 95, soit 106 périodes pour un
revenu de 6'353 fr. 90,
Avril 2011 : 5'995 fr. pour 100 périodes à 59 fr. 95, plus 59 fr. 95 pour
une période, soit 101 périodes pour un revenu de 6'054 fr.
95,
Mai 2011 : 3'463 fr. 80 pour une base de 46 périodes (à 75 fr. 30) et
59 fr. 95 pour une période, soit 47 périodes pour un
revenu de 3'523 fr. 75,
Juin 2011 : 719 fr. 40 pour 12 périodes à 59 fr. 95 et 4'436 fr. 30 pour
74 périodes à 59 fr. 95, soit 86 périodes pour un revenu
de 5'155 fr. 70,
Juillet 2011 : 2'397 fr. 80 pour 40 périodes (deux à 59 fr. 85 et 38 à 59
fr. 95) et 1'558 fr. 70 pour 26 périodes à 59 fr. 95, soit 66
périodes pour un revenu de 3'956 fr. 50.
Il apparaît en outre que l'assuré a travaillé durant 3 périodes
au mois d’août 2011 (selon la fiche "périodes occasionnelles –
collaborateurs mensualisés et remplaçant externes" imprimée le 20
octobre 2011), ce qui correspond à un revenu brut de 179 fr. 85.
Selon les attestations de gain intermédiaire de l’assuré,
précisant quant à la profession exercée "prof. de sport rempl.", ou

- 4 -
"enseignant rempl." et "remplacements occasionnels" quant au motif de la
résiliation de travail, ce dernier a réalisé les revenus bruts suivants de
septembre à décembre 2011 :
Septembre 2011 : 2'338 fr. 05 pour une base de 39 périodes (à 59 fr.
95),
Octobre 2011 : 2'038 fr. 30 pour une base de 34 périodes (à 59 fr. 05) et
359 fr. 70 pour 6 périodes (à 59 fr. 95), soit 2'398 francs,
Novembre 2011 : 359 fr. 70 pour une base de 6 périodes (à 59 fr. 95),
Décembre 2011 : 2'218 fr. 15 pour une base de 37 périodes (à 59 fr.
95).
Par décision du 24 novembre 2011, la Caisse cantonale de
chômage, agence [...] (ci-après : l’agence) a refusé de donner suite à la
demande d’indemnisation présentée par l’assuré, en relevant que ce
dernier était toujours employé en qualité d’enseignant-remplaçant, sur
appel, auprès de N.________, depuis le 28 août 2009. Elle notait que
l’intéressé ne subissait aucune perte de travail ni perte de gain dans les
périodes où il n’était pas appelé à travailler, étant donné qu’aucun temps
de travail hebdomadaire n’avait été convenu. L’agence ne pouvait en
outre déroger à ce principe, compte tenu de fluctuations marquantes sur
la période de référence des douze derniers mois. L’assuré n’était dès lors
pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage.
L’agence a établi le tableau suivant dans le cadre de l’examen du cas de
l’assuré :
"Contrat de travail sur appel
IC circ. 2007 chiffres marg. B95 et ss
Onglet à utiliser si 12 mois de travail dans la période de référence
Nb heures
Heures Nb heures Limite
Mois Limite Limite inf.
effectuées Limite inf. sup.
sup.
sept. 11 39 51.60 77.40 hors limite OK
Août. 11 3 51.60 77.40 hors limite OK

- 5 -
juil. 11 66 51.60 77.40 OK OK
juin. 11 86 51.60 77.40 OK hors limite
mai. 11 47 51.60 77.40 hors limite OK
avr. 11 101 51.60 77.40 OK hors limite
mars. 11 106 51.60 77.40 OK hors limite
févr. 11 80 51.60 77.40 OK hors limite
janv. 11 110 51.60 77.40 OK hors limite
déc. 10 34 51.60 77.40 hors limite OK
nov. 10 23 51.60 77.40 hors limite OK
oct. 10 79 51.60 77.40 OK hors limite
Moyenne 64.50
Assuré B.________ "
L’assuré s’est opposé à cette décision le 21 décembre 2011,
en expliquant ne pas comprendre pourquoi son cas posait problème alors
qu’il en allait différemment pour ses collègues dans la même situation. Il
s’interrogeait également, dans la mesure où, alors qu’il se trouvait dans
une situation analogue en 2008 et 2009, avec la même caisse de
chômage, son cas n’avait posé aucun problème. Il a encore exposé cotiser
depuis plus de 40 ans et ne jamais avoir refusé une période de travail,
demandant implicitement à pouvoir bénéficier des indemnités de
chômage.
Le 20 février 2012, l’assuré a adressé à la caisse un tableau de
son taux d’activité pour l’année scolaire 2010-2011, à la teneur suivante :
"Taux et pourcentage d'activité année scolaire 2010-2011 (25P = 100%)
semaine 1
semaine 2 6-10 septembre 2010 24 périodes 96%
Septembre
semaine 3 13-17 septembre 2010 24 périodes 96%
semaine 4 20-24 septembre 2010 24 périodes 96%
semaine 1 27 sept. - 1er oct. 2010 21 périodes 84%
semaine 2 4-8 octobre 2010 20 périodes 80%
Octobre
semaine 3 11-15 octobre 2010 20 périodes 80%
semaine 4 18-29 octobre 2010 Vacances scolaires
semaine 1 1-5 novembre 2010 20 périodes 80%
semaine 2 8-12 novembre 2010 20 périodes 80%
Novembre
semaine 3 15-19 novembre 2010 20 périodes 80%
semaine 4 22-26 novembre 2010 20 périodes 80%
semaine 1 29 nov. - 3 déc. 2010 27 périodes 108%
Décembre
semaine 2 6-10 décembre 2010 28 périodes 112%

- 6 -
semaine 3 13-17 décembre 2010 20 périodes 80%
semaine 4 20-23 décembre 2010 16 pér. sur 20 80%
24 déc. 2010 - 7 janvier
semaine 1 Vacances scolaires
2011
semaine 2 10-14 janvier 2011 29 périodes 116%
Janvier
semaine 3 17-21 janvier 2011 28 périodes 112%
semaine 4 24-28 janvier 2011 28 périodes 112%
semaine 1 31 janv. - 4 février 2011 27 périodes 108%
semaine 2 7-11 février 2011 23 périodes 92%
Février
semaine 3 14-18 février 2011 27 périodes 108%
semaine 4 21-25 février 2011 22 périodes 88%
semaine 1 28 fév. - 4 mars 2011 Vacances scolaires
semaine 2 7-11 mars 2011 26 périodes 104%
Mars
semaine 3 14-18 mars 2011 23 périodes 92%
semaine 4 21-25 mars 2011 26 périodes 104%
semaine 1 28 mars - 1er avril 2011 25 périodes 100%
semaine 2 4-8 avril 2011 23 périodes 92%
Avril
semaine 3 11-15 avril 2011 24 périodes 96%
semaine 4 18-29 avril 2011 Vacances scolaires
semaine 1 2-6 mai 2011 22 périodes 88%
semaine 2 9-13 mai 2011 22 périodes 88%
Mai
semaine 3 16-20 mai 2011 24 périodes 96%
semaine 4 23-27 mai 2011 22 périodes 88%
semaine 1 30 mai - 3 juin 2011 24 périodes 96%
semaine 2 6-10 juin 2011 22 périodes 88%
Juin
semaine 3 14-17 juin 2011 18 sur 20 pér. 90%
semaine 4 20-24 juin 2011 20 périodes 80%
semaine 1 27 juin - 1er juillet 2011 29 périodes 116%
semaine 2 4 juillet - 22 août 2011 Vacances scolaires
Juillet
semaine 3
semaine 4
"
L’assuré a encore joint deux attestations établies par le
Directeur de l’Etablissement primaire et secondaire de [...] le 20 février
2012. Selon la première, le directeur attestait que l’intéressé était
régulièrement et amplement sollicité pour des remplacements, qu’il se
tenait à disposition et que l’Etablissement faisait appel à ses services en
priorité, que ce soit pour des remplacements ponctuels mais aussi des
mandats de longue durée. Selon la seconde attestation, le directeur
indiquait que l’assuré effectuait régulièrement des remplacements et
enseignait principalement l’éducation physique et sportive à raison d’une

- 7 -
quarantaine de périodes par mois, ainsi que quelques périodes de
géographie et d’option photographique en VSO, accomplissant sa tâche
avec conscience professionnelle et faisant preuve d’une très grande
disponibilité.
Par décision sur opposition du 27 février 2012, la caisse a
rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision du 24 novembre
2011. Elle a constaté que sur la base des douze derniers mois de travail de
l'assuré avant la demande d’indemnités de chômage (soit d’octobre 2010
à septembre 2011), la moyenne horaire était de 64,50 heures. Compte
tenu d’une fluctuation dépassant tous les mois soit le minimum, soit le
maximum des moyennes horaires de référence, le temps de travail de
l’assuré ne pouvait être présumé normal, si bien que l’assurance-chômage
ne pouvait pas prendre en considération son éventuelle perte de travail.
Le même constat était fait en prenant comme période d’observation celle
de septembre 2010 à juillet 2011.
B. Par acte du 29 mars 2012, B.________, représenté par l’avocat
Charles Munoz, a recouru contre cette décision auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à sa réforme en ce
sens qu’il est mis au bénéfice des indemnités de chômage dès le 14
septembre 2011. En substance, il explique qu’il a bénéficié de 148.6
indemnités de chômage durant la période du 1er septembre 2008 au 31
août 2010, les remplacements qu’il effectuait alors ayant été considérés
comme du gain intermédiaire. Il fait en outre essentiellement valoir que le
rapport de travail qui le lie à l’Etablissement primaire et secondaire de [...]
ne doit pas être qualifié de travail sur appel, dans la mesure où il dispose,
notamment, de toute la liberté d’accepter ou de refuser les offres
ponctuelles du directeur de cet établissement, arguant avoir également
effectué ces derniers mois des remplacements à [...] et à [...]. Le recourant
allègue encore que l’employeur n’était pas tenu de lui fournir
régulièrement des propositions d’engagement. Avec son recours, il produit
les décomptes d’indemnités de chômage versées pour la période de
janvier 2009 à août 2010.

- 8 -
Dans sa réponse du 6 juillet 2012, l’intimée conclut au rejet du
recours et à la confirmation de sa décision sur opposition. Elle répète que
la situation du recourant correspond à un contrat sur appel.
Par réplique du 29 août 2012, le recourant maintient sa
position. Il explique avoir effectué des remplacements dans d’autres
établissements que celui de [...], notamment à [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...] et [...]. Pour lui, les conditions dans lesquelles il effectue ses
remplacements correspondent à un travail à temps partiel irrégulier. Il
produit une liste de ses remplacements du 24 mars 2000 au 13 décembre
2011, dont il résulte qu’il a effectué 5 remplacements en 2000, un seul en
2001, aucun en 2002, 2003 et 2004, et qu’il a repris ponctuellement en
2005, en 2006 et 2007, pour intensifier son activité à compter de 2008. Il
produit également un tableau de ses périodes et taux d’activité 2010-
2011, en précisant que 25 périodes hebdomadaires constituent un plein
temps et que son taux oscillait entre 80% et 116% en dehors des périodes
de vacances scolaires, durant lesquelles il ne pouvait dans tous les cas pas
travailler. Pour lui, la fluctuation du travail qui dépasse un plein temps ne
doit pas être prise en compte, si bien que la marge de fluctuation de 20%
est dès lors respectée. Il est ainsi d’avis que son taux moyen d’occupation
est largement supérieur à 80%, et que la perte de travail à prendre en
considération doit être calculée sur cette base pour déterminer si une
extension du temps de travail est justifiée. Il fait encore valoir qu’il paie
des cotisations depuis trente-neuf ans et que dans les mêmes
circonstances, son droit à des indemnités de chômage avait été reconnu
sans la moindre difficulté.
Le 8 octobre 2012, le recourant a produit copie d’un courrier
du 21 septembre 2012 de la caisse de chômage [...], à teneur duquel le
droit à l’indemnité de chômage lui a été reconnu à compter du 18 juillet
2012 par cette caisse.
Dans sa duplique du 22 octobre 2012, l’intimée maintient qu’il
s’agit bien de travail sur appel.

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Dans ses observations complémentaires du 14 novembre
2012, le recourant fait une nouvelle fois valoir que son travail doit être
considéré comme un travail à temps partiel dit irrégulier.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le tribunal
des assurances compétent est celui du canton de domicile de l'assuré ou
d'une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le
recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD).
b) Interjeté en temps utile, auprès du tribunal compétent et
satisfaisant en outre aux autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA),
le recours est recevable.
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière - et le recourant présenter ses griefs - que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le

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recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413, consid. 2c
et les références).
b) Le litige porte sur l’indemnisation de la perte de travail que
le recourant allègue subir à compter du 14 septembre 2011.
3. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage pour autant qu'il remplisse les conditions suivantes :
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10) ;
b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11) ;
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12) ;
d. s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge
donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse
de l'AVS ;
e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est
libéré (art. 13 et 14) ;
f. s'il est apte au placement (art. 15) ;
g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage
énumérées par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non
alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre
l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215 consid. 2 ; TF C 253/06
du 6 novembre 2007 consid. 4.2).
L’art. 10 LACI dispose qu’est réputé sans emploi celui qui n’est
pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à
plein temps (al. 1). Selon l’al. 2 de cette disposition, est réputé
partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail
et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un
emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein
temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b).
N’est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d’une

- 11 -
réduction passagère de l’horaire de travail, n’est pas occupé normalement
(art. 10 al. 2 bis LACI).
Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération
la perte de travail subie par l'assuré lorsqu'elle se traduit par un manque à
gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. A ce sujet,
concernant les contrats de travail sur appel, la Circulaire relative à
l'indemnité de chômage (IC) édictée en janvier 2007 par le Secrétariat
d'Etat à l'économie (SECO) prévoyait ce qui suit (B 95 ss) :
"Principe : non prise en considération
Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le
temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le
travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du
travail. Aucun temps d'occupation minimum n'étant convenu
contractuellement, cette forme du travail sur appel ne garantit au
travailleur ni un certain volume d'occupation ni un certain revenu ; il
ne subit dès lors, dans les périodes où il n'est pas appelé à travailler,
ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1 LACI
puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en considération
que si un temps de travail hebdomadaire normal a été convenu
entre l'employeur et le travailleur.
Si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de
l'employeur et qu'il n'est pas obligé d'accepter les missions
proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit
être considéré comme normal et le travailleur n'a partant pas droit à
l'IC pour le temps où il n'est pas appelé à travailler.
Dérogation à ce principe
La jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le temps de
travail fourni sur appel avant l'interruption de l'occupation présente
un caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période
assez longue. Pour établir le temps de travail normal, on prendra en
principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute
la durée du rapport de travail s'il a duré moins de douze mois. En
dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer un
temps de travail normal.
Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que
ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en
moins, du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou
10% si cette période est de six mois seulement. Si la période
d'observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le
taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement
ajusté ; pour une période d'observation de huit mois par exemple, ce
plafond est de 13% (20% : 12 x 8).

- 12 -
Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond
admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et,
en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent
pas être prises en considération."
Selon la jurisprudence, la perte de travail au sens de l'art. 11
LACI est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail
habituel de l'assuré dans la profession ou le domaine d'activité concerné
ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une
convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit
en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain, à
prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car c'est le nombre de
jours où il est effectivement amené à travailler qui est considéré comme
normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que
l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une
période prolongée (période dite de référence), sa perte de travail et de
gain peut être prise en considération (ATF 107 V 59, consid. 1 ; TF
8C_379/2010 du 28 février 2011, consid. 1.2 et les références citées). Le
Tribunal fédéral a jugé que la période de référence de douze mois fixée
par la Circulaire du SECO était en principe compatible avec les dispositions
légales et réglementaires, ainsi qu'avec la jurisprudence, dès lors qu'elle
apparaissait appropriée pour des relations de travail relativement courtes.
Dans le cas de rapports de travail s'étendant sur plusieurs années, il a
considéré néanmoins qu'il convenait de prendre en compte le nombre
d'heures de travail annuelles et les fluctuations par rapport à la moyenne
annuelle (TFA C 9/06 du 12 mai 2006 et TF 8C_379/2010 déjà cité, consid.
2.2.2). A cet égard, le Tribunal fédéral a précisé qu'une durée de rapports
de travail d'un peu plus de deux ans n'est pas suffisante pour s'écarter du
principe selon lequel une période de référence de douze mois suffit pour
établir le temps de travail normal.
4. a) En l’espèce, il convient en premier lieu d’examiner si
l’activité de remplacement du recourant doit être considérée comme du
travail sur appel, dans la mesure où ce dernier remet en cause cette
appréciation.

- 13 -
A cet égard, on constate que l’intéressé lui-même, à l’appui de
sa demande d’indemnité de chômage du 29 septembre 2011, a indiqué
travailler sur appel. Il résulte en outre de l’attestation de l’employeur du
20 octobre 2011 que le recourant effectue des "remplacements divers sur
appel" comme enseignant-remplaçant. L’employeur, savoir N.________, a
lui-même estimé qu’il s’agissait d’un travail sur appel, en cochant la case
"emploi sur appel" quant à la nature du rapport de travail (cf. attestation
du 20 octobre 2011). Il résulte du reste des attestations de gain
intermédiaires du recourant que la profession exercée est celle de "prof.
de sport rempl." ou "enseignant rempl.". Il apparaît également à lecture
des attestations établies par le Directeur de l’Etablissement primaire et
secondaire de [...] que le recourant intervient "en remplacement" et qu’il
est "appelé" par l’établissement selon les besoins. Selon la liste des
périodes de remplacement relative aux années 2010-2011, on constate
que les motifs ayant conduit à l’appel du recourant ont tous été
mentionnés : on peut ainsi lire qu’il est intervenu principalement en cas de
maladie/visites médicales et d’accident professionnel de l’enseignant à
remplacer.
Finalement, il y a lieu de constater que le cas du recourant ne
diffère pas de celui jugé à l’arrêt C 304/05 rendu par Tribunal fédéral des
assurances le 20 janvier 2006, qui concernait un enseignant de degré
secondaire qui donnait, sur appel, des heures de cours en remplacement
de professeurs malades ou absents pour d’autres motifs.
Le recourant fait encore valoir que les conditions dans
lesquelles il effectue ses remplacements, savoir dans des établissements
différents, et en disposant de la liberté d’accepter ou non les offres
ponctuelles du directeur, doivent conduire à retenir qu’il effectue un
travail à temps partiel dit irrégulier.
Certes, le contrat de travail sur appel est caractérisé
précisément par le fait que le travailleur s'y oblige à exercer l'activité
exigée chaque fois que l'employeur requiert ses services
(BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de

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travail, 3ème éd., 2004, n. 6 p. 409 ; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat
individuel de travail, 2009, n. 13 ad art. 319 CO). Si, au contraire, le
travailleur n'est pas obligé d'accepter les missions proposées, le rapport
obligationnel n'est pas durable et on parle alors de rapports de travail
auxiliaire ou occasionnel (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3ème
éd. 2010, n. 35 ad art. 319). En d’autres termes, le contrat de travail
occasionnel se caractérise par le fait que le travailleur n’exerce son
activité professionnelle que lorsque l’employeur a du travail à lui proposer.
L’employeur ne s’engage pas à faire appel régulièrement aux services du
travailleur qui, de son côté, a la liberté d’accepter ou de refuser chaque
proposition d’engagement de l’employeur. Par conséquent, ce travail est
une forme d’activité irrégulière. Chaque intervention fait généralement
l’objet d’un contrat de durée déterminée (Carruzzo, op. cit., n. 12 ad art.
319 CO).
Au demeurant, les rapports de travail auxiliaire ou occasionnel
sont soumis aux mêmes règles que le travail sur appel lorsqu'il s'agit
d'examiner une perte de travail éventuelle (arrêt du Tribunal fédéral des
assurances C 319/96 du 31 janvier 1997 consid. 4b).
L’argumentation du recourant selon laquelle il conserve la
possibilité d’accepter ou refuser les missions qui lui sont proposées ne lui
est donc d’aucun secours. Le fait qu’il allègue œuvrer au sein de plusieurs
établissements scolaires (étant néanmoins établi qu’il œuvre très
majoritairement au sein de l’Etablissement primaire et secondaire de [...])
ne permet pas non plus de considérer que le recourant ne travaille pas sur
appel, respectivement dans le cadre de rapports de travail occasionnel.
Il convient dans ces conditions de retenir que l’activité exercée
par le recourant doit bien être soumise au mêmes règles que le travail sur
appel.
b) Dans la mesure où il n’est pas contesté que le recourant
travaille toujours comme enseignant-remplaçant auprès de
l’Etablissement primaire et secondaire de [...], et que les rapports de

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travail occasionnel sont soumis aux mêmes règles que le travail sur appel
lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle, il convient
d’examiner, à la lumière de la Circulaire du SECO et de la jurisprudence
précitées (cf. consid. 3 supra), s’il a subi une perte de travail à prendre en
considération au sens de l’art. 11 LACI, condition nécessaire à l’octroi des
indemnités de chômage. Il s'agit par conséquent de déterminer si le temps
de travail fourni sur appel (respectivement de manière occasionnelle) par
le recourant avant son inscription au chômage a présenté, sur une période
de douze mois (période justifiée, quand bien même les rapports de travail
ont débuté en 2000, dans la mesure où le recourant n’a effectué qu’à
compter de 2008 des remplacements significatifs ; cf. TF 8C_379/2010
précité), un caractère régulier, soit sans fluctuations mensuelles
dépassant 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de
travail fournies mensuellement durant la même période.
A cet égard, l'intimée a procédé à un calcul basé sur le nombre
de périodes mensuelles du recourant. Quant à la période de référence de
12 mois, l'intimée a tenu compte de celle précédant la date de l'inscription
au chômage du recourant, à savoir septembre 2011. Il apparaît que,
compte tenu d’une moyenne de périodes mensuelles de 64.5, conforme
aux pièces au dossier, le recourant a toujours au moins un total mensuel
de périodes supérieur ou inférieur à la moyenne des périodes mensuelles
augmentée, respectivement réduite, de 20%, sous réserve du mois de
juillet 2011.
Ces taux – importants – de fluctuations permettent de conclure
à l’absence de perte de travail pouvant être prise en considération.
Le même constat peut être fait en prenant les revenus du
recourant :
Période de référence : octobre 2010 à septembre 2011
Moyenne des salaires = 3'923 fr. 48 (soit [4'728 fr. 15 + 1'376
fr. 55 + 2'034 fr. 90 + 6'583 fr. 50 + 4'796 fr. + 6'353 fr. 90 +

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6'054 fr. 95 + 3'523 fr. 75 + 5'155 fr. 70 + 3'956 fr. 50 +
179 fr. 80 + 2'338 fr. 05] / 12).
Fluctuation admissible :
3'923 fr. 48 + (20% de 3'923 fr. 48) = 4'708 fr. 18,
3'923 fr. 48 - (20% de 3'923 fr. 48) = 3148 fr. 78.
Dès lors que, comme il apparaît ci-dessus, la majorité des
salaires mensuels perçus par le recourant durant la période de référence
retenue s'avèrent inférieurs ou supérieurs à la fourchette de fluctuation
admissible de 20%, il est impossible en l'espèce de déterminer un temps
de travail normal. En conséquence, la perte de travail et de gain subie par
le recourant ne peut pas être prise en considération. Le droit aux
indemnités journalières de l'assurance-chômage ne lui est donc pas
ouvert.
5. Les autres arguments invoqués par le recourant ne sont pas
propres à justifier une autre solution. En particulier, le fait que le recourant
a perçu des indemnités de chômage durant les années précédentes ne
saurait empêcher la caisse de rendre ultérieurement à son égard une
décision qui soit conforme à la loi et à la jurisprudence. Quant au fait - au
demeurant non établi - que des collègues du recourant auraient quant à
eux été indemnisés, il n'est pas non plus décisif. Sauf exception, dont rien
n'indique qu'elle soit réalisée en l'espèce, la jurisprudence ne reconnaît
pas le droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 131 V 20 consid. 3.7, 126 V 392
consid. 6a).
S’agissant enfin de l’allégation du recourant selon laquelle il a
cotisé à l’assurance-chômage durant 39 ans, elle ne donne pas
ultérieurement un droit acquis aux prestations de l’assurance-chômage
lorsque les conditions mises à l’octroi de ces prestations ne sont pas
remplies.

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6. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté
et la décision attaquée confirmée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le
recourant n'obtient pas gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-VD ; 61 let. g
LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 février 2012 par Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Charles Munoz, avocat (pour B.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,

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par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :