vd_gerichte · ZC09.015025 · 2010-11-01 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 24/09 - 4/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 1er novembre 2010
__________________
Présidence de M. DIND
Juges : Mmes Moyard et Férolles, assesseurs
Greffière : Mme Trachsel
*****
Cause pendante entre :
M.________, au Pont, recourant,
et
P.________, à Montreux, intimée.
_______________
Art. 5 et 9 al. 1 LAVS
402

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E n f a i t :
A. a) L'M.________ (ci-après : l'établissement ou le recourant), au
Pont, est exploité par X.________, inscrit au registre du commerce (RC)
depuis le 4 octobre 1974. L'entreprise est affiliée auprès de la P.________
(ci-après : la caisse) comme employeur depuis le 1er janvier 1986.
b) Suite à un contrôle d'employeur réalisé le 19 septembre
2008 à cet établissement, l'office de révision des caisses de compensation
a établi un rapport indiquant que les salaires bruts AVS d'un montant de
69'696 fr. (43'737 fr. pour l'année 2005 et 25'959 fr. pour l'année 2006)
n'avaient pas été décomptés. P.________
Une décision de cotisation a été rendue le 1er octobre 2008 sur
la base de ce dernier rapport. La caisse réclamait le montant de 13'261 fr.
55 à X.________.
A l'occasion d'une séance tenue dans les locaux de la caisse le
4 novembre 2008, X.________ s'est opposé aux reprises effectuées par le
réviseur pour N.________, pour les années 2005 et 2006. Il indiquait que ce
dernier était indépendant et qu'à ce titre, le réviseur ne devait pas
effectuer une reprise des revenus en tant que salarié. Il précisait
également que l'intéressé s'était occupé des travaux de maçonnerie de
l'M.________ et n'avait donc pas fait partie du personnel habituel de cet
endroit.
Interpellé par la caisse, l'office de révision des caisses de
compensation a, par courrier du 17 février 2009, maintenu les conclusions
de son rapport du 19 septembre 2008, ce dans la mesure où la
comptabilité avait révélé des paiements mensuels réguliers d'un montant
identique pour les mois de janvier à novembre 2005, et des déductions
sociales à l'employé en question, ce qui signifiait bien que ce dernier
n'exerçait pas une activité indépendante.

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En réponse à une demande de renseignements de la caisse du
19 février 2008, X.________ a indiqué qu'il n'existait pas de contrat de
travail entre lui-même et N.________, que ce dernier agissait en son propre
nom et pour son propre compte, qu'il se procurait lui-même ses mandats,
qu'il n'occupait pas de personnel et qu'il utilisait ses propres locaux
commerciaux. X.________ ajoutait qu'il n'avait pas le droit de donner des
instructions à N.________, qu'il n'existait pas de rapport de subordination
entre eux, que ce dernier n'avait pas l'obligation de remplir sa tâche de
maçon personnellement et qu'il n'avait pas de devoir de présence.
c) Par décision sur opposition du 17 mars 2009, la caisse a
retenu notamment ce qui suit :
" […]
Sur la base des pièces du dossier, il n'existe aucune preuve
démontrant que M. N.________ était indépendant. Il apparaît bien
plus que M. N.________ ne supportait pas de risque économique
analogue à celui qui est encouru par l'entrepreneur et qu'il
dépendait de son employeur du point de vue économique ou dans
l'organisation du travail.
En effet, il touchait chaque mois, tel un salarié, un revenu de CHF
2'000.- et se faisait payer les charges sociales pour un montant à
chaque fois identique. Ce sont là de forts indices d'une activité
salariée (=dépendante).
Ainsi, M. N.________ répond à la définition du salarié selon le chiffre
1013 DSD. Selon le rapport de contrôle du 19 septembre 2008,
l'M.________ a employé M. N.________ pendant les années 2005 et
2006. Or, les revenus correspondants, d'un montant total de CHF
69'696.- (CHF 43'737.- pour l'année 2005 / CHF 25'959.- pour 2006),
n'ont pas été décomptés, alors qu'il s'agissait en réalité de salaires
(=revenus d'activité dépendante) et que les cotisations y relatives
n'ont pas été payées.
Dès lors, la décision de cotisations arriérées du 1er octobre 2008,
selon laquelle des cotisations sont dues sur des salaires bruts AVS
d'un montant total de CHF 69'696.-, a été rendue de bon droit (en
application de l'art. 39 al. 1 RAVS)".
B. X.________, pour le compte de l'M.________ a formé recours
contre cette décision sur opposition par acte du 15 avril 2009, soutenant
avoir commis une erreur comptable due à une réorganisation pour la
marche deM.________ et contestant le montant de CHF 35'090.- retenu par
la caisse. Il fait valoir queN.________ était totalement indépendant et qu'il
n'a jamais été affilié aux collaborateurs de l'M.________. Il produit des

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décomptes établis par l'intéressé correspondant approximativement aux
travaux effectués par ce dernier et payés par des acomptes mensuels
réguliers. Il précise en outre que N.________ a définitivement quitté la
Suisse dans le courant de l'année 2008.
Dans sa réponse du 7 mai 2009, la caisse maintient sa position
et conclut au rejet du recours. Elle retient notamment que, contrairement
à ce que soutient le recourant et comme le mentionne le rapport de
contrôle d'employeur du 19 septembre 2008, ce dernier habitait à l'année
à l'M.________ et y était nourri ("11 x 582 fr. nourriture et logement"), ceci
constituant clairement du salaire déterminant. La caisse relève par ailleurs
que, d'après ses recherches, N.________ n'a jamais été affilié, en 2005 et
2006, auprès d'une quelconque caisse de compensation en Suisse pour
une activité indépendante. Elle constate qu'à la lecture des factures
établies par ce dernier, il touchait tous les mois un revenu identique de
2'000 fr., tout en étant nourri et logé à l'M.________. Elle indique finalement
que le recourant n'a fourni aucune preuve démontrant le caractère
indépendant de l'activité de N.________.
Dans ses déterminations du 30 mai 2009, le recourant
maintient ses conclusions. Il allègue notamment avoir effectué une erreur
de comptabilité en inscrivant ("11 x 582 fr. nourriture et logement"), et
avoir mal indiqué, dans sa comptabilité, les acomptes sur les divers
travaux de maçonnerie réalisés en dehors de l'établissement.
Dans ses déterminations du 16 juin 2009, la caisse maintient
ses conclusions.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1)
s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l’assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). Les décisions sur

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opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent, est donc recevable.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est ainsi compétente pour statuer
(art. 93 al. 1 LPA-VD).
b) Interjeté dans le délai légal de 30 jours suivant la
notification de la décision entreprise (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux
conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA; art. 79 LPA-VD [loi
cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 173.36], par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer
en matière sur le fond.
2. Préalablement, il convient d'examiner si la décision de la
caisse aurait dû être notifiée à N.________, ce dans la mesure où il a
également un droit de recours.
Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des
cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi
bien à l'égard de l'employeur que du salarié (cf. art. 4, 5, 12 et 13 LAVS) ;
ces derniers sont touchés de la même manière par la décision, si bien que
celle-ci doit être notifiée tant à l'employeur qu'au salarié (ATF 113 V 1,
consid. 2). A cet égard, la jurisprudence a précisé que le droit d'être
entendu des salariés concernés par une décision relative à des cotisations
paritaires et, par conséquent, celui d'obtenir la notification d'une telle
décision, doit, sous réserve d'exceptions admises pour des raisons
pratiques, être respecté tant lorsque la qualification de l'activité des
travailleurs est en cause que lorsque c'est la nature de certains

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versements qui est litigieuse ; d'une manière générale, cette procédure
doit être appliquée chaque fois que l'on est en présence d'une reprise de
salaires déterminants ; lorsqu'il apparaît que le salarié doit être mis en
mesure de recourir lui-même contre la décision de cotisations paritaires,
c'est d'abord à la caisse de compensation qu'il incombe de lui notifier
cette dernière ; l'autorité de recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais
ne doit pas nécessairement y remédier elle-même, en invitant le salarié
intéressé à intervenir dans la procédure de recours. Des exceptions à
cette règle sont toutefois admises, par exemple lorsque le nombre des
salariés est élevé, quand le domicile des salariés se trouve à l'étranger ou
n'est pas connu, ou encore lorsqu'il s'agit de montants de cotisations de
minime importance (TFA H 144/05 du 6 septembre 2006, consid. 3.1 ; ATF
113 V 1, consid. 2 ; ATFA 1965 p. 239, consid. 1 et 3 ; RCC 1979 p. 116,
consid. 1b, 1978 p. 62, consid. 3a).
Ainsi, dans la mesure où l'intéressé a quitté la Suisse pour
l'Algérie, il convient d'y renoncer.
3. Sur le fond, est litigieuse la qualification en tant qu'activité
dépendante, respectivement indépendante, de l'activité déployée entre
2005 et 2006 par N.________, partant, la question de l'assujettissement du
recourant, s'agissant des cotisations paritaires relatives à l'activité en
cause, auprès de l'autorité intimée.
a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative,
l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la
qualification du revenu touché dans un certain laps de temps ; il faut se
demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou
pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS ; art. 6 ss RAVS [règlement
fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS
831.101]). Aux termes de l'art. 5 al. 2, 1re phrase, LAVS, le salaire
déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu
provenant d'une activité indépendante, il comprend, selon l'art. 9 al. 1

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LAVS, tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail
accompli dans une situation dépendante.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire,
dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas
être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les
partenaires. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir
éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais ne sont pas déterminants ; ce qui est déterminant, bien plutôt, ce
sont les circonstances économiques. Est réputé salarié, d'une manière
générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du
travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas
le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne
conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes,
applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique
revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas
particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou
indépendante, en considérant l'ensemble des circonstances. Souvent, on
trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité;
pour trancher, on se demandera quels éléments sont prédominants dans
le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1 et les références ; TF H 19/06 du
14 février 2007 consid. 3.1).
b) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des
Directives sur le salaire déterminant (DSD) dans I’AVS, Al et APG, valables
dès le
1er janvier 2008 (reprenant en substance la teneur de la version
antérieure, valable du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2007), destinées à
assurer une application uniforme des dispositions légales par
l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas
des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge
en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de
l’examen d’un cas concret (cf. ATF 132 V 121) ; il ne s’en écarte toutefois
que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas

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conformes aux dispositions légales applicables (ATF 130 V 229 consid. 2.1
et les références).
En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant
de la notion de situation dépendante, le ch. 1013 DSD précise que doit en
principe être considéré comme exerçant une activité dépendante celui qui
ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru
par l’entrepreneur, et dépend de son employeur du point de vue
économique ou dans l’organisation du travail. D’après le ch. 1014 DSD,
constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque
économique d’entrepreneur le fait que l’assuré :
– opère des investissements importants;
– encourt les pertes;
– supporte le risque d’encaissement et de ducroire;
– supporte les frais généraux;
– agit en son propre nom et pour son propre compte;
– se procure lui-même les mandats;
– occupe du personnel;
– utilise ses propres locaux commerciaux.
Quant au rapport social de dépendance économique,
respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste
notamment par l'existence (ch. 1015 DSD) :
– d'un droit de donner des instructions au salarié;
– d'un rapport de subordination;
– de l'obligation de remplir la tâche personnellement;
– d'une prohibition de faire concurrence;
– d'un devoir de présence.
Les différents critères posés aux ch. 1014 et 1015 DSD sont
conformes aux dispositions légales applicables; ils correspondent au
demeurant, dans une large mesure à tout le moins, à ceux dégagés à cet

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égard par la jurisprudence (cf. TF H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006
consid. 2.3 et les références).
c) Il n'existe pas de présomption juridique en faveur de
l'activité salariée ou indépendante (ch. 1020 DSD). On peut en outre,
suivant les circonstances particulières de chaque cas, donner la
prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du
rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives (ch. 1017
DSD). Ainsi certaines activités économiques, notamment dans le domaine
des services, n'exigent-elles pas, de par leur nature, d'investissements
importants ou de faire appel à du personnel ; en pareilles circonstances, il
convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique
de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et
organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007 précité, consid. 5.1 et les
références; ch. 1018 DSD).
d) En l'espèce, le recourant fait valoir notamment que
N.________ était établi à Vallorbe, qu'il était entièrement responsable de
ses charges sociales, qu'il présentait tous les trimestres un relevé
correspondant aux travaux effectués et payés par des acomptes mensuels
réguliers, qu'il était indépendant. La caisse expose au contraire que ce
dernier n'était pas domicilié à Vallorbe mais que, selon les termes du
rapport d'employeur du 19 septembre 2008, il était nourri et logé toute
l'année à l'M.________ ("11 x 582 fr. nourriture et logement") et qu'il n'a
jamais été affilié, lors des années 2005 et 2006, à une quelconque caisse
de compensation en Suisse pour une activité indépendante. La caisse
constate en outre, à la lecture des factures établies par N.________, que
celui-ci touchait un revenu de 2'000 fr. par mois, tout en étant nourri et
logé à l'M.________ et estime ainsi que N.________ répond à la définition du
salarié et que c'est à tort que le montant de 69'696 fr. n'a pas été
décompté alors même qu'il s'agissait du salaire couvrant la période 2005-
2006, soit du revenu de l'activité dépendante, et que les cotisations y
relatives n'ont pas été payées.

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Dans un second temps, le recourant soutient que l'inscription
("11 x 582 fr. nourriture et logement") mentionnée dans le rapport
d'employeur du 19 septembre 2008 est une erreur comptable de sa part. Il
précise par ailleurs que N.________ touchait des acomptes sur les divers
travaux de maçonnerie effectués en dehors de l'M.________ qui ont mal été
relevés dans sa comptabilité.
e) Cela étant, force est de constater que le recourant
n'apporte aucun élément contredisant ou expliquant les affirmations de la
caisse. De même, il ne fournit aucune pièce justifiant une éventuelle
activité indépendante de N.________. Les factures établies à son attention
ne constituent pas à elles seules la preuve d'un statut d'indépendant. Bien
plutôt, le fait que N.________ n'ait été inscrit à aucune caisse de
compensation en 2005 et 2006, le montant des revenus l'exigeant
pourtant, qu'il logeait et était nourri à l'M.________, courant de l'année
2005, et qu'il percevait chaque mois le même montant, soit 2'000 fr.,
constitue la preuve d'un rapport de subordination entre lui et le recourant.
Il apparaît donc, au vu de ces éléments, que N.________ ne supportait pas
de risque économique analogue à celui qui est encouru par un
entrepreneur, lequel, même en l'absence de revenus, ne cesse de
supporter les charges de l'entreprise, et qu'il dépendait de son employeur
du point de vue économique ou dans l'organisation du travail (art. 1014 et
1015 DSD).
En définitive, il y a lieu de retenir, au degré de vraisemblance
prépondérante, que l'activité exercée par N.________ en 2005 et 2006 l'a
été à titre dépendant, de sorte que les cotisations sociales y relatives
doivent être mises à la charge du recourant. Le recours doit donc être
rejeté, ce qui entraîne le maintien de la décision attaquée.
4. Le présent arrêt doit être rendu sans frais ni dépens (art. 61
let. a et g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,

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la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue par la P.________ le 17 mars
2009 est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- M.________
- P.________
- Office fédéral des assurances sociales
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :