vd_gerichte · ZQ09.030553 · 2010-07-08 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 81/09 - 134/2010
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 8 juillet 2010
__________________
Présidence de M. DIND
Juges : Mme Di Ferro Demierre et Mme Rossier, assesseur
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
A.________, à Glion, recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE (ci-après; la Caisse) Division
technique et juridique, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. Né en 1960, comptable de formation, A.________ (ci-après;
l'assuré ou le recourant) a bénéficié de l'indemnité chômage durant
l'année 1997 ainsi que pendant la première moitié de l'année 1998. Du
mois d'octobre au mois de décembre 1998, il a travaillé au service de
l'entreprise E.________ Sàrl, à [...], dont l'un des administrateurs gérants
était L.________. Cette activité a été réalisée à nouveau du mois de juin au
mois d'août 1999. L'assuré a bénéficié de l'indemnité de chômage du mois
de septembre 1999 jusqu'au mois d'août 2001. Du mois de septembre
2001 à août 2002, il a repris une activité au service de E.________ Sàrl, et a
bénéficié à nouveau, de l'indemnité de chômage dès le mois de septembre
2002, ce jusqu'au mois de décembre 2003.
Engagé par I.________, à [...], où il remplissait la fonction de
"directeur administratif", pour des périodes déterminées, soit du 6
septembre 2004 au 11 février 2005, puis du 1er juin 2005 au 31 octobre
2005 et finalement du 1er décembre 2005 au 31 janvier 2006, l'intéressé a
revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 2 février 2006.
Par décision du 1er septembre 2006, la Caisse a déclaré ne pas
pouvoir donner suite à cette demande, l'intéressé n'ayant pas fourni les
documents requis, prouvant qu'il avait effectivement perçu un salaire, à
compter du 6 septembre 2004 et jusqu'au 31 janvier 2006, ceci en
application des art. 8 al. 1 let. e et 13 al. 1 et 2 LACI (loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0).
L'assuré a fait opposition à cette dernière décision le 11
septembre 2006, que la Caisse a toutefois rejetée, le 25 mai 2007, au
motif que ce dernier ne réalisait pas les conditions de l'art. 13 LACI, et
partant qu'il n'était pas nécessaire de contrôler la perception des salaires
durant les périodes travaillées.

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Le 29 mai 2007, l'assuré a interjeté un recours à l'encontre de
cette décision auprès du Tribunal administratif (ci-après; TA) qui a jugé, en
date du 28 août suivant, que la Caisse devait instruire de manière plus
approfondie la question de l'existence des rapports de travail et examiner
si la fonction de "directeur administratif" que remplissait l'assuré au sein
de l'entreprise I.________ ne devrait pas être assimilée à celle de
l'employeur. Le TA a donc annulé la décision sur opposition de la Caisse et
a renvoyé la cause à cette dernière pour qu'elle statue de nouveau.
Le 22 octobre 2007, l'assuré a informé la Caisse qu'il serait
absent du 29 octobre suivant au 31 janvier 2008. Par courrier du 28
novembre 2007, la Caisse a demandé à L.________ de lui faire parvenir une
copie de sa comptabilité afférente aux années 2004 à 2006, à savoir le
détail du compte salaire, le nom de tous les employés présents de 2004 à
2006 avec leurs fiches de salaire, leurs contrats de travail ainsi que les
preuves des cotisations à l'AVS. Elle a également demandé pour quelle
raison le salaire élevé de l'assuré avait été versé en espèces. Lors d'un
entretien téléphonique du 4 décembre 2007, L.________ a expliqué qu'il ne
pourrait fournir ces documents qu'au retour de son comptable, soit le 10
janvier 2008. Le 14 janvier 2008, après un temps de réflexion, L.________ a
précisé qu'il n'estimait pas que le salaire de l'intéressé était trop élevé.
Dans sa décision sur opposition du 27 mars 2008 – qui annule et remplace
sa décision du 25 mai 2007 –, la Caisse a confirmé son refus du droit à
l'indemnité de chômage, considérant que l'assuré exerçait une fonction
dirigeante au sein de la société I.________. Du contrat de travail, des fiches
de salaire et de l'attestation établie par l'employeur, l'autorité
administrative était en effet d'avis que l'assuré avait bien été engagé dans
cette entité en qualité de "directeur administratif".
Le 4 avril 2008, l'assuré a recouru contre cette dernière
décision, concluant à sa réforme en ce sens qu'il a droit à l'indemnité de
chômage. Le recourant a fait valoir en substance n'être ni associé ni
sociétaire ni membre de la direction. Il arguait en outre n'avoir aucune
participation financière dans l'entreprise au sein de laquelle il n'avait

- 4 -
même pas la signature. Il a précisé avoir été engagé pour des périodes
déterminées.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a, par jugement
du 28 septembre 2008 (cf. TAss VD 35/08 – 13/2009 du 28 septembre
2008), rejeté le recours, estimant vraisemblable que le recourant disposait
d'un pouvoir décisionnel au sein de la société I.________, et que par
conséquent, il ne pouvait prétendre à l'indemnité de chômage en
application de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
B. Le recourant a porté sa cause devant le Tribunal fédéral,
lequel, par arrêt du 27 août 2009 (cf. TF 8C_204/2009 du 27 août 2009), a
admis le recours formé contre le jugement cantonal précité, annulé le
jugement cantonal et renvoyé la cause à la Cour de céans pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral s'est exprimé en ces termes sur
l'appréciation des juges vaudois s'agissant du cas d'espèce:
"5.
Selon les constatations des premiers juges, I.________ est une entreprise en raison
individuelle inscrite au nom de L.________, qui a engagé le recourant en qualité de
directeur administratif. Les premiers juges ont attribué une importance décisive
au fait que L.________ a informé la Caisse le 4 décembre 2007 que son comptable
était absent. Ils en déduisent que le recourant, «seul comptable de la société»,
continuait à exercer des fonctions de directeur administratif et qu'il «jouait un
rôle dans la prise de décision». La déclaration prêtée à L.________ résulte d'un
entretien téléphonique que celui-ci a eu avec un employé de la caisse. Cet
entretien fait l'objet d'une très brève note interne, au demeurant non signée, qui
n'est pas toutefois suffisante pour en conclure que le recourant continuait à
exercer des fonctions au service de l'entreprise. Elle ne conduit du reste pas
nécessairement à la conclusion que le comptable déclaré absent était le
recourant lui-même, dont le nom n'est pas mentionné dans la notice. Il pouvait
par exemple s'agir d'un comptable externe à la société. Il n'est pas exclu au
demeurant que l'employeur ait voulu donner un prétexte pour ne pas fournir les
documents requis par la caisse dans le délai imparti. Les premiers juges voient
par ailleurs un indice que le recourant avait conservé un pouvoir décisionnel dans
le fait que l'entreprise ne comptait que trois collaborateurs, à savoir deux
apprentis et le recourant. Mais le seul fait d'avoir un pouvoir décisionnel plus ou
moins étendu ne suffit pas pour admettre l'existence d'une position analogue à
celle d'un employeur. La jurisprudence susmentionnée ne saurait être comprise
en ce sens que l'exercice de responsabilités au sein d'une entreprise conduit de
facto à nier le droit à l'indemnité de chômage en cas de licenciement. Dans ce
contexte, il n'eût sans doute pas été inutile d'entendre L.________ et
éventuellement aussi les deux apprentis de l'entreprise.

- 5 -
6.
Les éléments indispensables pour décider si le recourant occupait ou non une
fonction analogue à celle d'un employeur ou s'il a véritablement continué à
travailler au service de l'entreprise après son licenciement font défaut. Le
Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer. Il y a dès lors lieu de constater
que la décision attaquée ne contient pas les motifs déterminants de fait et de
droit requis par l'art. 112 al. 1 let. b LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral, RS 173.110), si bien qu'elle doit être annulée et que la cause doit être
renvoyée à l'autorité cantonale".
C. Instruisant lors de l'audience de jugement du 8 juillet 2010, la
Cour de céans a procédé aux compléments requis selon l'arrêt du Tribunal
fédéral. Entendu comme témoin, L.________ a déclaré ce qui suit:
"Dans la société E.________ Sàrl, j'étais associé avec mon épouse. En revanche, la
société I.________ est une raison individuelle. Pour la Sàrl, M. A.________ était
simple comptable payé comme un indépendant. Pour I.________ M. A.________ a
travaillé dix mois en tout en qualité de directeur administratif pour un salaire de
9'000 fr. par mois, conformément au contrat passé le 6 septembre 2004. Lorsque
M. A.________ n'était pas présent, c'est moi-même qui prenais les décisions, c'est-
à-dire effectuer les paiements. Si une question se posait, je prenais contact avec
M. A.________ qui me renseignait sur les mesures à prendre. Je précise que la
société fait le commerce d'instruments de musique. Et sur la question de savoir
pourquoi M. A.________ a été engagé pour trois périodes différentes, je déclare
que sa présence était nécessaire en fonction des nécessités du marché. Pour être
certain d'obtenir la marchandise et la qualité nécessaire il faut s'y prendre
quelques mois à l'avance si bien que j'ai fixé ces périodes dans le contrat (par
exemple pour les fournitures en faveur des écoles). Il s'occupait également de
l'administration, domaine que je ne connaissais pas (par exemple les questions
fiscales). Vu qu'il n'y avait que deux apprentis et moi-même, le poste de M.
A.________ était un poste d'une importance centrale. Actuellement, ayant moi-
même fait des progrès en informatique et en anglais, je peux m'occuper des
tâches qu'effectuait M. A.________. En l'état il ne s'occupe que des questions
fiscales (explications fournies sur les contrats et remplir les déclarations
d'impôts). Interpellé sur la question de la comptabilité par la Caisse à fin 2007,
selon notice téléphonique du 4 décembre 2007, je n'ai pas pu la produire en
l'absence de M. A.________ qui était effectivement le comptable de la société."
Seul l'un des deux apprentis d'I.________ au moment des faits à
élucider, à savoir R.________, gestionnaire de ventes, a pu être entendu par
la Cour de céans. Il s'est exprimé en ces termes:
"[…] Entre 2004 et 2006 j'ai travaillé pour I.________ à [...] qui était gérée par M.
L.________. Il y avait deux apprentis dont moi-même et M. H.________. Je connais
M. A.________ que j'ai rencontré dans le cadre de l'entreprise et qui était présent
du temps où j'ai travaillé chez I.________. L'organisation administrative de cette
entreprise étant floue je ne peux pas dire si le poste de M. A.________ était d'une
importance évidente. Je ne connais pas son salaire. Mon propre salaire était payé
au comptant par M. L.________. J'ignore ce qu'il en était de M. A.________ . Lorsque
j'ai commencé il y a eu un autre employé au nom de «Basile» qui travaillait dans
la préparation de la marchandise (domaine technique). M. L.________ a signé mon

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contrat d'apprentissage. En ce qui concerne le paiement du salaire, M. L.________
et moi établissions une fiche signée par les deux parties."
A l'audience de jugement du 8 juillet 2010, interpellé par la
Cour sur la question de savoir pour quelles raisons il n'avait pas entrepris
de recherches d'emploi avant la fin janvier 2006, le recourant a précisé
que voyageant en Asie afin de faire du démarchage pour la société
I.________, il n'avait pas eu de disponibilités pour ce faire. Il a également
indiqué s'occuper de tenir la comptabilité ainsi que la déclaration fiscale
d'I.________, activité qu'il a toujours exercée pour ladite entreprise.
Le 9 juillet 2010, la Caisse a transmis copie de la comptabilité
de l'entreprise I.________ des années 2004 à 2006, produite le 22 janvier
2008. Il ressort de ces pièces comptables que le recourant a perçu des
salaires mensuels bruts de 7'000 fr. (2004), de 7'000 fr. (du 1er janvier au
11 février 2005) puis de 9'000 fr. (du 1er juin 2005 au 31 janvier 2006).
E n d r o i t :
1. La présente cause qui a trait au droit de l'assuré à prétendre à
l'indemnité de chômage, compte tenu en particulier de sa fonction au sein
de l'entreprise I.________, relève du tribunal cantonal des assurances
compétent pour en connaître (cf. art. 57 et 58 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1] normes applicables en matière d'assurance-chômage à teneur de
l'art. 1 LACI [loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982, RS 837.0], sous réserve
des dispositions particulières de la LACI y dérogeant).
La procédure devant le tribunal cantonal des assurances
institué par chaque canton en application de l'art. 57 LPGA est réglée par
le droit cantonal, sous réserve des exigences minimales fixées par la LPGA
(art. 61 LPGA). Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie

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par la LPA-VD (loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RSV 173.36), loi qui s'applique en particulier aux recours
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et
prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
Il s'ensuit que la Cour de céans est compétente pour statuer
sur la présente affaire suite au recours interjeté en temps utile (at. 60 al. 1
LPGA) par le recourant suite à la notification de la décision sur opposition
litigieuse du 27 mars 2008.
2. a) A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage:
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge
donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de
l’AVS;
e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est
libéré (art. 13 et 14);
f. s’il est apte au placement (art. 15) et
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
La loi apporte certaines exceptions à l'art. 8 LACI; ainsi l'art. 31
al. 3 let. c LACI pose que n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise.
b) Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une
situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit
à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement, il

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continue de fixer les décisions de son ancien employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante (ATF 123 V 234). Dans le cas contraire,
on détournerait en effet par le biais d'une disposition sur l'indemnité de
chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI précité (ATF 123
V 234 précité; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 et TFA C
45/2004 du 27 janvier 2005, consid. 3.1). Il s'agit dès lors de prévenir
d'emblée d'éventuels abus commis par les personnes qui, grâce à leur
statut au sein de l'entreprise, pourraient à la fois bénéficier de l'indemnité
de chômage et décider de l'étendue ainsi que de la durée de leur perte de
travail (Rubin, Assurance-chômage, 2 éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, ch.
3.3.3.3.1, p. 121).
c) Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet
(art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité
soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de
cotisation (art. 13 al. 1 LACI dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet
2003).
La jurisprudence considère qu'en principe, la réalisation de ces
conditions présuppose seulement que l'assuré ait exercé une activité
soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation (ATF 131 V
144 consid. 3.3; TF 8C_2007 du 25 février 2008, consid. 2 et 25/2007 du
22 novembre 2007, consid. 2).
L'art. 13 al. 1 LACI exige en effet l'exercice d'une activité soumise à
cotisation; or, aux termes de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, est tenu de payer des
cotisations celui qui est obligatoirement assuré selon la LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10)
et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en
vertu de cette loi (cf. TF C 279/2000 du 9 mai 2001, consid. 4c).
3. En l'espèce, il ressort en substance des déclarations du témoin
L.________ que le poste du recourant était d'une "importance centrale"
pour le fonctionnement d'I.________, vu la seule présence de deux
apprentis, M. L.________ n'étant pas à même de s'occuper des tâches

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administratives de l'entreprise, en particulier des questions fiscales.
Lorsqu'une question se posait, M. L.________ contactait le recourant, ce
dernier le renseignait ensuite sur les mesures devant être prises. Ainsi que
le témoin l'a souligné, en fonction de l'évolution du marché (le commerce
d'instruments de musique), l'engagement du recourant s'avérait être une
nécessité pour le bon fonctionnement de l'entreprise. Ainsi que le
recourant l'a précisé, il s'occupait de faire du démarchage en Asie pour
I.________, motif qui l'aurait alors entravé dans ses recherches d'emploi
avant la fin janvier 2006. Compte tenu de sa position au sein de
l'entreprise, le recourant n'a ainsi eu cesse de travailler pour cette
dernière. Le recourant percevait alors un salaire mensuel brut de 9'000 fr.,
rémunération qui quoiqu'en pensent l'intéressé et M. L.________, est
particulièrement élevée pour tenir compte en particulier des
responsabilités et charges de travail (travail à [...], à l'étranger ainsi qu'à
domicile) inhérentes aux implications de la fonction en question. A
l'époque des faits déterminants pour la décision attaquée, sur la base de
la structure d'organisation d'I.________, force est d'admettre que le
recourant occupait bel et bien un poste dans l'entreprise lui permettant
dans les faits de fixer les décisions de son ancien employeur ou à tout le
moins, d'influencer celles-ci de manière déterminante au sens de la
jurisprudence (cf. consid. 2b supra).
S'agissant de la situation postérieure au 31 janvier 2006 (date
de la fin de l'engagement formel du recourant en qualité de "directeur
administratif" au sein de l'entreprise I.________), il ressort des déclarations
du témoin L.________ ainsi que des précisions apportées par le recourant à
ce sujet, que ce dernier reste à disposition de l'entreprise pour ce qui est
de la tenue de la comptabilité et de la résolution de l'ensemble des
questions fiscales susceptibles de se poser ne relation avec les contrats
commerciaux. L'intensité de l'implication du recourant postérieure à son
congédiement formel s'illustre en particulier, au travers du retard pris par
M. L.________ pour la production de la comptabilité 2004 à 2006 envers la
Caisse, ceci à la fin 2007. N'étant pas en mesure de donner suite à la
demande de l'administration, le prénommé s'était alors vu dans

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l'obligation d'attendre le retour de son comptable, M. A.________, pour
pouvoir s'exécuter.
Au vu de ces circonstances, le recourant a indubitablement
exercé une fonction centrale, analogue à celle de l'employeur, dans
l'entreprise I.________. Il a en outre continué à travailler pour celle-ci après
son "licenciement" – ou plutôt la fin des rapports de travail à fin janvier
2006 –, conservant de facto une influence déterminante pour le
fonctionnement de l'entreprise. Interpellé sur d'éventuelles recherches
d'emploi effectuées avant la fin de son contrat, le recourant a répondu ne
pas avoir eu les disponibilités temporelles pour ce faire. Ce dernier
comportement conforte le rôle central joué par le recourant au sein de
l'entreprise. L'absence de recherches d'emploi laisse augurer avec
vraisemblance que le recourant pensait certainement être réengagé, ou
travailler encore, pour l'entreprise après son "licenciement" à la fin janvier
2006.
Par surabondance et nonobstant les explications fournies par
M. L.________ en lien avec les trois périodes distinctes et précises établies à
l'avance durant lesquelles M. A.________ a été engagé (selon contrat
d'engagement du 6 septembre 2004), force est de relever que dites
périodes couvrent exactement la durée minimum de douze mois relative à
la période de cotisation, ceci dans les limites du délai-cadre pour ce faire
(cf. consid. 2c supra), permettant ainsi l'ouverture d'un nouveau délai-
cadre d'indemnisation au sens de l'art. 9 al. 2 LACI. Ce mode de procéder
avait sans doute pour fin de sauvegarder les droits du recourant auprès de
l'assurance-chômage au terme de sa collaboration sporadique en qualité
de "directeur administratif" pour I.________. De tels agissements de la part
de l'employeur au moment de l'embauche tendent également à
reconnaître la position dominante alors occupée par le recourant dans le
cadre de son activité de "directeur administratif" au sein d'I.________. De
par son statut, le recourant était effectivement à même d'influer sur la
durée de sa perte de travail et partant, de pouvoir le cas échéant
bénéficier de la réglementation applicable en matière d'indemnité de
chômage.

- 11 -
4. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision attaquée. Il n'y a pas lieu de
percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a
LPGA), ni d'allouer de dépens au recourant qui n'obtient pas gain de cause
(art. 55 al. 1 LPA-VD a contrario).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 mars 2008 par la
Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique
est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- A.________,
- Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :