vd_gerichte · ZQ23.006027 · 2024-01-24 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 13/23 - 17/2024
ZQ23.006027
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 24 janvier 2024
____________________
Composition : M. PIGUET, président
Mmes Di Ferro Demierre et Durussel, juges
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
L.________ SA, à J.________, recourante, représentée par Me Olivier Subilia,
avocat à Lausanne,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 1 et 32 LACI ; 51 al. 1 OACI ; 28 al. 1, 30 et 36 LTV
402

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E n f a i t :
A. a) En date du 31 mars 2020, l’entreprise L.________ SA (ci-
après : L.________ SA ou la recourante) a transmis au Service de l’emploi
(ci-après : le SDE ; depuis le 1er juillet 2022 : Direction générale de
l’emploi et du marché du travail) un préavis par lequel elle a requis
l’introduction de mesures de réduction de l’horaire de travail pour
huitante-huit employés dès le 1er avril 2020. La demande était motivée
par la généralisation de l’horaire du samedi à tous les jours de la semaine,
sauf le dimanche, en lien avec la pandémie du Covid-19.
b) Après avoir procédé à diverses mesures d’instruction, le
SDE a, par décision du 11 juin 2020, rejeté la demande tendant au
versement de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au
motif qu’en vertu de son mandat de fournisseur de prestations publiques
et considérant l’objectif visé par ladite indemnité, l’assurance-chômage ne
pouvait intervenir dans le cas présent.
c) Malgré l’opposition formée par L.________ SA contre cette
décision, le SDE a confirmé la teneur de cette dernière par décision sur
opposition du 5 février 2021.
B. a) Par acte du 10 mars 2021, L.________ SA a, par
l’intermédiaire de Me Olivier Subilia, avocat à Lausanne, déféré la décision
sur opposition rendue le 5 février 2021 par le SDE à la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu,
sous suite de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens que l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail, principalement, lui soit accordée
ou, subsidiairement, lui soit accordée dans son principe, sous réserve de
l’examen des situations individuelles des travailleurs concernés. Très
subsidiairement, elle a conclu à son annulation et au renvoi de l’affaire au
SDE pour nouvelle décision.
En premier lieu, elle faisait valoir que le SDE ne pouvait
raisonnablement soutenir que ses coûts d’exploitation étaient entièrement

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couverts par les subventions. S’agissant du trafic régional des voyageurs,
la convention applicable montrait clairement que la subvention était
plafonnée et ne prenait pas en considération le déficit effectif. Dans la
mesure où l’épidémie de Covid-19 avait eu un impact sur la vente des
billets, les recettes avaient diminué d’autant. Compte tenu de la
subvention plafonnée, cela représentait automatiquement un déficit non
couvert dans ce secteur. S’agissant du secteur infrastructure, la
convention était également plafonnée. Ce secteur étant principalement
financé par le prix d’utilisation du sillon, versé par le secteur du trafic
régional des voyageurs, les recettes allaient automatiquement chuter. Au
surplus, l’existence d’une garantie de prise en charge devait être opérée
au moment où la demande d’indemnité était déposée, et pas a posteriori.
En alléguant qu’il était possible – mais pas certain – qu’une partie des
coûts pouvaient être couverts par des décisions ultérieures, le SDE
démontrait qu’il n’existait pas de garantie que tous les coûts d’exploitation
étaient couverts au moment du dépôt de la demande d’indemnité.
En second lieu, elle estimait qu’il y avait lieu de reconnaître le
risque concret pour les emplois. En règle générale, l’activité de transport
public s’exerçait en bonne partie à perte et les collectivités publiques
assumaient contractuellement la partie qui, dans le cadre d’une
exploitation raisonnable, ne pouvait être obtenue par la billetterie en
particulier. Lorsque le maintien à tout crin d’un service de transport se
faisait complètement à perte, avec un risque soit de voir disparaître
l’entreprise de transport, soit de voir exploser les demandes d’aides à
fonds perdus, il fallait douter que la collectivité publique se satisfasse du
maintien de l’offre plutôt que d’un redimensionnement temporaire. Au
moment où elle a eu recours au chômage partiel, elle avait réduit son offre
et ne pouvait plus occuper le personnel concerné. A ce moment précis, le
risque pour l’emploi était réel, comme il l’était pour toutes les entreprises
qui avaient reçu un préavis positif. C’étaient ces circonstances qui
justifiaient le risque, et non l’évolution ultérieure. Le retour ultérieur à la
normale n’imposait pas une réévaluation du droit aux prestations, mais
constituait le fondement de ce droit. Au surplus, elle engageait ses
employés par contrat de droit privé régi seulement par une convention

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collective cadre. Or cette convention n’excluait pas les licenciements pour
motif économique.
Pour finir, L.________ SA reprochait au SDE de n’avoir pas
examiné plusieurs arguments qu’elle avait soulevés au cours de la
procédure d’opposition. Premièrement, il n’avait pas tenu compte du fait
que le Conseil fédéral avait, au plus fort de la pandémie, élargi le droit aux
indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à des catégories
d’employés ne courant aucun risque de licenciement en raison de leur
statut (employés au bénéfice d’un contrat à durée déterminée ; personnes
qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur ou qui
travaillent dans l’entreprise du conjoint ou du partenaire enregistré) ; il en
avait fait une mesure de soutien aux entreprises fondée sur le long terme
et plus seulement sur les risques immédiats pour l’emploi. Deuxièmement,
il fallait admettre que la décision entreprise violait l’équilibre des charges
entre la Confédération et les cantons ou les communes, dans la mesure où
le refus du droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail,
en tant qu’il conduisait à faire supporter à l’Etat de Vaud et aux
communes les conséquences financières de mesures imposées par la
Confédération, revenait à un transfert illicite de charges entre la
Confédération, d’une part, et les cantons et communes, d’autre part.
b) Par ordonnance du 17 mars 2021, le Juge instructeur a
suspendu la procédure de recours jusqu’à droit connu sur le sort du
recours déposé auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal par la compagnie de transports publics H.________ SA, la cause
semblant poser des questions juridiques similaires à celles faisant l’objet
de la présente procédure.
c) Par ordonnance du 29 septembre 2021, le Juge instructeur a
annoncé la reprise de la procédure à la suite de l’arrêt rendu le 28 juillet
2021 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal dans la
cause précitée (CASSO ACH 36/21 – 145/2021), arrêt par lequel le recours
formé par la compagnie de transports publics H.________ SA a été rejeté.

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d) Interpellée par le Juge instructeur quant à la suite qu’elle
entendait donner à la présente procédure à la suite de l’arrêt CASSO ACH
36/21 – 145/2021, L.________ SA a déposé des observations le 21 octobre
2021. Elle a notamment fait part de son incompréhension s’agissant de la
différence opérée par la Cour de céans dans l’arrêt précité entre un
mandat de prestation public et tout autre mandat. De son point de vue, les
décisions prises par la Confédération l’avaient été avec l’idée que les
communes, en particulier, en assumeraient forcément les conséquences
économiques, ce qui n’était pas vrai. Les communes ne sont pas des
entités aux moyens illimités qui couvrent dans tous les cas les surcoûts
d’un mandat de prestations. Par ailleurs, les considérations selon
lesquelles les entreprises de transports, parce qu’elles ont un mandat de
prestation de droit public, n’auraient « objectivement » pas la possibilité
de réduire leur masse salariale parce que cela les entraînerait à diminuer
leurs prestations, étaient tout simplement fausses.
e) Dans sa réponse du 17 novembre 2021, le SDE a conclu au
rejet du recours. Il a relevé qu’il ressortait de l’instruction qu’il avait mené
que L.________ SA disposait d’une garantie de déficit de la part d’acteurs
étatiques pour le transport des voyageurs et qu’il n’existait pas de risque
que les rapports de travail ne perdurent pas. Dès lors, l’existence de la
société n’était pas menacée par des pertes financières subies – limitées à
une période relativement brève – sur les revenus des transports et elle ne
risquait pas la fermeture ou la cessation de son activité de transport de
voyageurs. Il ne pouvait être retenu que l’entreprise supportait un risque
entrepreneurial ou de faillite au même titre qu’une entreprise purement
privée ne percevant aucune source de financement public et devant faire
face seule à l’ensemble de ses coûts d’exploitation. De plus, étant titulaire
d’une concession de transports publics, l’entreprise devait assurer un
retour à la normale des prestations contractuellement convenues de
service public, ce qui impliquait l’engagement au complet de son
personnel.
f) L.________ SA s’est déterminée le 24 novembre 2021 et a
maintenu ses conclusions.

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g) Par arrêt du 5 avril 2022 (CASSO ACH 54/21 – 54/2022), la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a rejeté le recours de
L.________ SA et confirmé la décision sur opposition rendue le 5 février
2021 par le SDE. Elle a notamment mis en exergue les points suivants :
8.
a) Les mesures de lutte contre le coronavirus et la déclaration de la
« situation extraordinaire » conformément à la loi du 28 septembre
2012 sur les épidémies (LEp ; RS 818.101) ont eu des incidences
massives sur les transports publics. En raison de la recommandation
urgente du Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant
que possible la mobilité, la demande en offres de transports publics
a subi une baisse allant jusqu’à 80 % (cf. Message du Conseil fédéral
du 12 août 2020 concernant la loi urgente sur le soutien des
transports publics durant la crise du COVID-19, FF 2020 6493, 6498).
b) D’après le rapport de gestion 2020 de la recourante (p. 16 [qui
peut être consulté à l’adresse Internet suivante :
https://www.L.________ SA.ch/data/dataimages/ Upload/L.________
SA_Rapport-de-gestion_2020.pdf]), celle-ci a, dans le cadre des
mesures d’endiguement du coronavirus, réduit son offre
conformément aux recommandations des autorités fédérales et
cantonales, en adaptant l’ensemble de son offre de transports. Dès
le 20 mars 2020, elle a supprimé les courses nocturnes puis, dès le
23 mars 2020, les trains ont circulé selon l’horaire du samedi, du
lundi au vendredi. Dès le 6 avril 2020, elle a introduit un nouvel
horaire réduit. Dès le 11 mai 2020, l’horaire du samedi a à nouveau
été appliqué, avant un retour à la normale dès le 2 juin 2020 et une
reprise des courses nocturnes à compter du 3 juillet 2020.
c) Il n’est pas contestable que la réduction de l’offre de transports
publics durant la période de confinement a entraîné des pertes de
recettes, lesquelles n’ont plus permis aux entreprises de transports
publics de couvrir les coûts fixes – en matière d’infrastructure et de
personnel – qu’elles avaient planifiés. Compte tenu des mécanismes
de financement mis en place, il appartient à la recourante elle-
même s’agissant du transport public régional de voyageurs de
couvrir le déficit provoqué par cette chute de recette. Dans la
mesure où l’Etat subventionne des entités privées devant effectuer
une tâche publique, il doit mettre à disposition les fonds nécessaires
afin d’assurer leur équilibre financier. A l’instar de l’intimé, on peut
également se demander si la recourante ne dispose pas d’une
garantie de déficits plus étendue (cf. art. 16 al. 2 Convention-TRV).
Cette question peut néanmoins souffrir de demeurer indécise,
compte tenu de ce qui suit.
9.
Dans le cadre de l’examen de la présente affaire, il n’y a pas lieu de
tenir compte des mécanismes mis en place par la Confédération (loi
fédérale du 25 septembre 2020 sur le soutien des transports publics

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durant la crise du COVID-19 ; RO 2020 3825) et par l’Etat de Vaud
(décret du 16 mars 2021 accordant un soutien extraordinaire aux
transports publics régionaux et urbains pour atténuer les pertes
provoquées par le coronavirus [COVID-19] durant l’année 2020 ; BLV
740.21.160321.1) afin de permettre aux entreprises de transports
publics de réduire leurs pertes financières subies durant la crise du
Covid-19. Ainsi que l’a précisé la jurisprudence, la question de savoir
si les conditions à l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail doit s’examiner de façon prospective à la lumière
des circonstances qui prévalaient lors du prononcé de la décision
litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a ; DTA 1989 n° 12 p. 121 consid.
3a).
10.
a) En vertu de l’art. 11 de la Convention-TRV, la recourante est
tenue, tout au long de la durée des conventions, de « s’assure[r] du
maintien permanent de la qualité des prestations, à savoir
notamment l’application de l’horaire publié, la garantie des
correspondances, la disponibilité de moyens d’exploitation et de la
capacité de production nécessaires à l’exécution de l’horaire, ainsi
que, le cas échéant, des prestations supplémentaires telles que
l’accompagnement des trains, le service de sécurité, les possibilités
de transport pour handicapés, l’acheminement des bicyclettes, le
service de restauration, la distribution et l’information aux
voyageurs ».
b) En l’occurrence, la réduction de l’offre à laquelle a procédé la
recourante est la conséquence de la recommandation urgente du
Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que
possible ses déplacements. Un tel facteur – de nature conjoncturelle
– n’est toutefois pas de nature à remettre en cause, dans son
principe, l’offre convenue avec les commanditaires (Confédération et
canton). Même si la durée des restrictions mises en place n’était pas
prévisible, les activités de la recourante allaient nécessairement
reprendre à plus ou moins court terme dans les limites convenues
dans les conventions de prestations, dans la mesure où l’offre
répond aux besoins de la vie sociale et économique de la zone
concernée.
c) Aussi, quoi qu’en dise la recourante, les personnes touchées par
les mesures de réduction de l’horaire de travail ne couraient aucun
risque économique. Il appert du dossier qu’au moment du prononcé
de la décision attaquée, la recourante n’a d’ailleurs pas rendu
vraisemblable qu’elle serait exposée à court terme à des pertes de
revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les
emplois. Compte tenu des obligations auxquelles la recourante était
tenue en vertu des conventions signées avec ses commanditaires,
elle n’avait objectivement pas la possibilité – même si les
dispositions contractuelles applicables autorisaient en tout temps
des licenciements pour motif économique – de procéder au
licenciement de ses collaborateurs, au risque sinon de ne pouvoir
remplir ses mandats de prestations – d’exploitation et d’entretien
des infrastructures – au moment où les restrictions d’activités
seraient levées. L’existence de la recourante n’était ainsi nullement
en jeu et il n’y avait pas de risque de fermeture de l’exploitation.
Faute de menace sur l’emploi, la recourante ne remplissait par

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conséquent pas les conditions du droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail.
d) En théorie, l’augmentation subite des coûts des transports à la
charge des collectivités publiques – en raison notamment d’un
événement tel que la crise du Covid-19 – peut aboutir, comme le
relève la recourante, à la redéfinition de l’offre de prestations de la
part des commanditaires et, partant, à un ajustement des effectifs
de la part de l’entreprise de transport. Pour autant, de telles
modifications – de nature structurelle – ne peuvent être valables que
pour le futur et ne sauraient remettre en cause la validité des
conventions en cours.
C. Par arrêt du 30 janvier 2023 (TF 8C_328/2022), la IVe Cour de
droit public du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté
par L.________ SA, a annulé l’arrêt de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal du 5 avril 2022 et lui a renvoyé la cause pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Elle a considéré ce qui suit :
7.2. Comme on l'a vu (cf. consid. 4 supra), les entreprises qui
fournissent des prestations publiques ne sont pas en tant que telles
exclues du cercle des potentiels bénéficiaires du droit à l'indemnité
en cas de RHT. Pour ces entreprises, on reconnaît un risque de
disparition d'emplois si, en cas de recul de la demande ou de
réduction de l'offre chez le mandataire, il n'existe pas de garantie
que les coûts d'exploitation seront entièrement couverts, et si les
entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des
licenciements à brève échéance dans l'objectif de faire baisser les
coûts d'exploitation. En l'espèce, si la réduction du temps de travail
du personnel roulant et technique touche des secteurs de la
recourante dans lesquels il n'y a pas de garantie d'une couverture
complète des coûts d'exploitation, celle-ci supporterait, comme
toute entreprise privée, un risque d'exploitation ou de faillite
correspondant, auquel une telle entreprise ferait face par des
licenciements (cf. arrêt 8C_769/2021 du 3 mai 2022 consid. 6, qui
concerne également une entreprise de transport public). Or, dans
l'arrêt entrepris, la cour cantonale n'a pas clairement tranché la
question de la couverture des coûts d'exploitation. Elle a en effet
retenu à cet égard qu'il appartenait à la recourante de couvrir le
déficit provoqué par la chute des recettes, tout en évoquant la
possibilité d'une garantie de déficit plus étendue. En outre, le fait de
percevoir des subventions ne signifie pas encore que les coûts
d'exploitation sont entièrement couverts par les pouvoirs publics (cf.
arrêt 8C_157/2022 du 8 septembre 2022 consid. 3.4.1). Enfin, la
possibilité de procéder à des licenciements à brève échéance
s'examine non pas au regard de la main d'oeuvre nécessaire pour
fournir les prestations publiques selon l'offre soumise aux
commanditaires, mais au regard de la règlementation applicable au
personnel (cf. consid. 4.3.2 supra). L'arrêt attaqué ne dit rien à ce
propos quand bien même la recourante a produit la documentation
appropriée dans le cadre de son opposition. La cour cantonale a
donc violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux
indemnités en cas de RHT sans instruire et examiner de manière

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approfondie l'étendue de la couverture des frais d'exploitation par
les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes de résiliation
sur la base du régime applicable au personnel.
D. a) Reprenant l’instruction de la cause au mois de décembre
2023, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a informé les
parties qu’elle n’entendait pas procéder à un complément d’instruction et
leur a imparti un délai pour déposer leurs éventuelles déterminations.
b) Dans ses déterminations du 10 janvier 2024, L.________ SA a
exposé, sur la base des faits du dossier, qu’elle ne disposait pas d’une
garantie de déficit complet, qu’elle était exposée dès lors à un risque
commercial et que les dispositions contractuelles applicables ne lui
interdisaient pas de licencier ses employés. Elle a par conséquent conclu à
l’admission du recours dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
c) Dans ses déterminations du 10 janvier 2024, la DGEM a
proposé une nouvelle fois le rejet du recours, soulignant que les garanties
de déficit fournies par les différents commanditaires étaient suffisamment
établies et permettaient de couvrir le déficit total pour le transport
régional de voyageurs, si bien que l’existence de l’entreprise n’était pas
menacée par un risque de faillite ou un risque de fermeture d’exploitation.
E n d r o i t :
1. La Cour des assurances sociales doit statuer à nouveau dans
cette affaire à la suite de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 30 janvier
2023.
2. a) En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du
Tribunal fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée
est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de
l'arrêt du Tribunal fédéral ; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt
de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché
définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de

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fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent
être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi,
lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique
nouvelle (ATF 135 III 334 consid. 2 ; 131 III 91 consid. 5 ; voir également
TF 5A_488/2013 du 4 avril 2014 consid. 3.1 et les références).
b) En substance, le Tribunal fédéral a estimé que la Cour de
céans avait violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante aux
indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sans instruire et
examiner de manière approfondie l'étendue de la couverture des frais
d'exploitation par les pouvoirs publics ainsi que les possibilités concrètes
de résiliation sur la base du régime applicable au personnel.
3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en
cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine
des transports publics dès le 1er avril 2020.
4. a) Selon l’art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS
837.0), les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou
l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail lorsque :
a. ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore
atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS ;
b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) ;
c. le congé n’a pas été donné ;
d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir
les emplois en question.
b) L’art. 32 précise que la perte de travail est prise en
considération lorsque :
a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et
que

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b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement
effectuées par les travailleurs de l’entreprise.
c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des
mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs
indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération
lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et
économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
5. a) Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail est une mesure préventive au sens large : l'allocation
de cette indemnité a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs
– soit leurs congés ou leurs licenciements – d'une part et, d'autre part, de
maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi
bien que des travailleurs. Or, en règle générale, les conditions précitées du
droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ne sauraient
être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour
celle-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches
qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de
la situation économique, et les impasses financières, les excédents de
dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers
publics (recettes des impôts). Bien plus, il n'existe en général aucune
menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d'être
déplacés dans d'autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les
communautés ou établissements publics d'une certaine importance. En
revanche, compte tenu des formes multiples de l'action étatique, on ne
saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des
services publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail. Ce qui est déterminant en fin de compte,
conformément à la finalité du régime de la prestation, c'est de savoir si,
par l'allocation de l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail,
un licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les
références).

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b) C'est à brève échéance que le versement de l'indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail doit pouvoir éviter un licenciement.
En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s'agit de mesures
temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l'horaire de
travail est dès lors décisif pour l'allocation de l'indemnité. Ainsi, là où ce
personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut
analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de
travail, ce statut fait échec à court terme – éventuellement à moyen terme
– à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas
remplies. L'exigence d'un risque économique à court ou moyen terme
concerne aussi l'entreprise. Cela ressort notamment de l'art. 32 al. 1 let. a
LACI, selon lequel la perte de travail n'est prise en considération que si elle
est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable. A
l'évidence, cette condition ne saurait être remplie si l'entreprise ne court
aucun risque propre d'exploitation, à savoir un risque économique où
l'existence même de l'entreprise est en jeu, par exemple le risque de
faillite ou le risque de fermeture de l'exploitation. Or si l'entreprise privée
risque l'exécution forcée, il n'en va pas de même du service public, dont
l'existence n'est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362
consid. 3b et les références).
6. Dans le cadre des mesures prises par le Conseil fédéral dans le
domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19),
le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a rédigé une directive destinée à
préciser les conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage
dans le contexte de la pandémie du covid-19. Au chiffre 2.6 de la directive
n° 15 du SECO, intitulé « Préavis des fournisseurs de prestations publiques
(employeurs publics, administrations) », le SECO a notamment précisé ce
qui suit :
Le but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est
de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à
court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de
biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf.
également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque

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(immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les
entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement
avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de
prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches
qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation
économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses
supplémentaires ou même les pertes résultant de l’activité de
l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de
subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces
cas de risque de disparition d’emplois.
En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques,
considérant l’objectif visé par l’indemnité en cas de RHT, les
prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs
travailleurs. Le versement d’indemnité en cas de RHT en cas de
suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à
répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l’AC sans que le risque
de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-
privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit
public-privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la
Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs
privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une
institution publique sur la base d’un accord.
La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des
fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs
concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de
licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un
prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports
peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a
droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre
d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour
lequel aucun droit à l’indemnité en cas de RHT n’existe (exploitation
subventionnée d’un bus local).
On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition
d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de
réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de
garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et
si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des
licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts
d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.
L’ACt est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et
concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en
mesure de justifier ce risque en présentant des documents
appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des
prestations publiques (Service Public) de justifier de manière
plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et
concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés
(règlements du personnel, contrats de travail, mandats de
prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de

- 14 -
procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de
l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents
remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition
d’emplois à satisfaction de droit.
Une fois toutes les conditions réalisées et la RHT accordée, l’entité a
droit à l’indemnité en cas de RHT en fonction de ses heures
chômées et de sa perte à prendre en considération comme toute
entreprise remplissant les conditions de l’indemnité en cas de RHT,
sans aucune différence. En particulier, la part subventionnée ou la
garantie étatique n’est pas retirée lors du calcul de l’indemnité en
cas de RHT. De même, les mesures de soutien décidées
ultérieurement par le Parlement ou le Conseil fédéral n’entraînent
pas de diminution d’indemnité en cas de RHT (c’est-à-dire que ces
paiements n’entraîneraient pas de diminution d’indemnité en cas de
RHT ni de restitutions). Ces précisions entrent en vigueur
rétroactivement au 1er juin 2020.
Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux
conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de
disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des
coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et
explicitement sur le document justificatif comme motif.
7. Dans le cadre de l’examen de la présente affaire, il n’y a pas
lieu de tenir compte des mécanismes mis en place par la Confédération
(loi fédérale du 25 septembre 2020 sur le soutien des transports publics
durant la crise du COVID 19 ; RO 2020 3825) et par l’Etat de Vaud (décret
du 16 mars 2021 accordant un soutien extraordinaire aux transports
publics régionaux et urbains pour atténuer les pertes provoquées par le
coronavirus [COVID-19] durant l’année 2020 ; BLV 740.21.160321.1) afin
de permettre aux entreprises de transports publics de réduire leurs pertes
financières subies durant la crise du COVID-19. Ainsi que l’a précisé la
jurisprudence, la question de savoir si les conditions à l’octroi de
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail doit s’examiner de
façon prospective à la lumière des circonstances qui prévalaient lors du
prononcé de la décision litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a; DTA 1989 n°
12 p. 121 consid. 3a).
8. a) La recourante est une société de transports publics active
entre J.________ et C.________, organisée sous la forme d’une société
anonyme de droit privé, dont les actions sont détenues par la
Confédération (28,35 %), le Canton de Vaud (41,72 %), les communes
(19,18 %) et des actionnaires privés (10,75 %). La recourante offre

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principalement des prestations dans le domaine du transport public
régional de voyageurs.
b) En matière de transport public régional de voyageurs, les
entreprises de transport soumettent aux commanditaires des offres pour
deux années d’horaires et y attestent pour chaque ligne les coûts planifiés
ainsi que les produits attendus issus de la vente de titres de transport. Aux
termes de l’art. 28 al. 1 LTV (loi du 20 mars 2009 sur le transport de
voyageurs ; RS 745.1), les commanditaires (Confédération et cantons)
indemnisent, selon une clé de répartition prédéfinie (art. 30 LTV), les coûts
non couverts conformément aux offres. Selon l’art. 36 al. 1 LTV,
l’entreprise de transport répond elle-même du déficit si le produit obtenu
ainsi que les prestations financières fournies par la Confédération et par
les cantons ne lui permettent pas de couvrir les dépenses globales d’un
secteur de transport ; elle porte ce déficit au compte du nouvel exercice.
Quant aux excédents éventuels, ils sont attribués à raison d’au moins
deux tiers à une réserve à affectation obligatoire ; cette réserve spéciale
ne peut être utilisée que pour éponger d’éventuels futurs déficits (cf. art.
36 al. 2 LTV).
Pour l’année 2020, le déficit planifié s’élevait à 8'578’516 fr. et
devait être pris en charge à hauteur de 47 % par la Confédération et 53 %
par le Canton de Vaud (cf. annexe 2 de l’ordonnance du 11 novembre
2009 sur l’indemnisation du trafic régional des voyageurs [OITRV ; RS
745.16] ; art. 8 de la convention de subventionnement entre le Canton de
Vaud et L.________ SA relative à l’offre sur les prestations du secteur du
trafic régional des voyageurs (TRV) et son indemnisation, applicable à la
période d’horaire 2020/2021 [ci-après : la Convention-TRV]).
c) En matière de subventionnement des infrastructures, la
Confédération alloue des ressources financières au titre de l’infrastructure
telle que définie à l’art. 62 al. 1 LCdF (loi fédérale du 20 décembre 1957
sur les chemins de fer ; RS 742.101) pour l’indemnisation des coûts non
couverts d’exploitation (conduite de l’exploitation et entretien) et des
amortissements directs du compte de résultats et pour l’indemnisation à

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hauteur des amortissements effectifs et des coûts non activables du
compte des investissements (cf. art. 51b al. 1 LCdF). Pour ce faire, la
Confédération et les entreprises ferroviaires passent des conventions
quadriennales sur les prestations, où elles y fixent à l’avance l’offre de
prestations du secteur de l’infrastructure, l’indemnisation et les prêts
prévus en se fondant sur les priorités de la Confédération en matière de
politique des transports et sur les comptes prévisionnels des entreprises
(art. 51 al. 1 LCdF).
Pour l’année 2020, les indemnités d’exploitation et les
contributions d’investissement allouées par la Confédération s’élevaient à
6'617'611 fr. (cf. art. 15 de la Convention de prestations entre la
Confédération suisse et le gestionnaire d’infrastructure, L.________ SA pour
les années 2017-2020 [ci-après : Convention d’infrastructure]).
9. a) Les mesures de lutte contre le coronavirus et la déclaration
de la « situation extraordinaire » conformément à la loi du 28 septembre
2012 sur les épidémies (LEp ; RS 818.101) ont eu des incidences massives
sur les transports publics. En raison de la recommandation urgente du
Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que possible la
mobilité, la demande en offres de transports publics a subi une baisse
allant jusqu’à 80 % (cf. Message du Conseil fédéral du 12 août 2020
concernant la loi urgente sur le soutien des transports publics durant la
crise du COVID-19, FF 2020 6493, 6498).
b) D’après le rapport de gestion 2020 de la recourante (p. 16
[qui peut être consulté à l’adresse Internet suivante :
https://www.L.________ SA.ch/data/dataimages/ Upload/L.________
SA_Rapport-de-gestion_2020.pdf]), celle-ci a, dans le cadre des mesures
d’endiguement du coronavirus, réduit son offre conformément aux
recommandations des autorités fédérales et cantonales, en adaptant
l’ensemble de son offre de transports. Dès le 20 mars 2020, elle a
supprimé les courses nocturnes puis, dès le 23 mars 2020, les trains ont
circulé selon l’horaire du samedi, du lundi au vendredi. Dès le 6 avril 2020,
elle a introduit un nouvel horaire réduit. Dès le 11 mai 2020, l’horaire du

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samedi a à nouveau été appliqué, avant un retour à la normale dès le
2 juin 2020 et une reprise des courses nocturnes à compter du
3 juillet 2020.
c) Il n’est pas contestable que la réduction de l’offre de
transports publics durant la période de confinement a entraîné des pertes
de recettes, lesquelles n’ont plus permis aux entreprises de transports
publics de couvrir les coûts fixes – en matière d’infrastructure et de
personnel – qu’elles avaient planifiés.
d) Dans ce contexte, il apparaît qu’il appartient, compte tenu
des mécanismes de financement mis en place, à la recourante de
répondre d’un éventuel déficit, dès lors qu’elle est active uniquement dans
le secteur du transport public régional de voyageurs (art. 36 al. 1 LTV ; cf.
supra consid. 8b). Certes, on pourrait se demander, à teneur de l’art. 16
Convention-TRV, si la recourante ne dispose pas néanmoins d’une garantie
de déficits plus étendue dès lors que cette disposition permet d’adapter la
convention lorsque l’entreprise de transport fait face à des circonstances
indépendantes de sa volonté (al. 1) et réservent toutes décisions
juridiques, légales, parlementaires ou gouvernementales pouvant survenir
en cours de période de validité de la convention et affecter les prestations
commandées en termes d’offre et/ou d’indemnités (al. 4). Dans la mesure
toutefois où cette disposition ne fixe aucun mécanisme concret pour son
application et ne confère aucune garantie expresse ou implicite, il n’y a
pas lieu d’en tenir compte dans le cadre du présent examen.
e) Cela étant constaté, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant
la portée de la Convention d’infrastructure dans le cadre de la présente
problématique, dès lors qu’il est admis, sur le principe, que la recourante
ne dispose pas d’une garantie de couverture de ses coûts d’exploitation.
10. Aussi convient-il d’examiner si la recourante a la possibilité de
procéder à des licenciements à brève échéance dans l’objectif de faire
baisser ses coûts d’exploitation.

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a) La recourante est membre de l’Union vaudoise des
transports publics et, à ce titre, soumise à la Convention collective de
travail cadre des transports publics vaudois n° 3 (CCT-cadre n° 3) ainsi
qu’à la Convention collective de travail (complément à la CCT cadre des
transports publics vaudois) entre, d’une part, L.________ SA et la société
M.________ SA et, d’autre part, le Syndicat du personnel des transports. En
ce qui concerne plus précisément la question de la fin des rapports de
travail, chaque partie contractante aux rapports de travail peut résilier de
manière ordinaire les rapports de travail de durée indéterminée (art. 80
CCT-cadre n° 3). Pendant le temps d’essai les rapports de travail peuvent
être résiliés en respectant un délai de sept jours ; après le temps d’essai,
les rapports de travail peuvent être résiliés, pour la fin d’un mois, en
respectant un délai de congé d’un mois durant la première année de
service et de trois mois à partir de la deuxième année ; le délai légal peut
être raccourci d’un commun accord (art. 81 CCT-cadre n° 3).
b) En résumé, la recourante peut donc prouver, à l'aide des
documents précités, qu'elle peut, sur le principe, résilier les rapports de
travail comme une entreprise privée. Rien ne permet en effet de penser
que les dispositions d’un éventuel règlement du personnel ou les contrats
de travail des collaborateurs de la recourante imposeraient des
restrictions qui dérogeraient aux modalités fixées par la convention
collective de travail.
c) Cela étant, il ne ressort pas clairement de l’arrêt du Tribunal
fédéral du 30 janvier 2023 s’il y a lieu de tenir compte, dans le cadre de
l’analyse du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail,
du caractère rationnel et opportun d’une décision de licenciement collectif
au regard des contraintes imposées par la gestion d’un service de
transport public. Au consid. 4.2.2 de son arrêt, le Tribunal fédéral a
souligné que l’exigence d’un risque économique à court ou moyen terme
n’était pas remplie si l’entreprise ne courait aucun risque propre
d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de
l’entreprise était en jeu (risque de faillite ou risque de fermeture de
l’exploitation), en précisant plus particulièrement qu’une entreprise de

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service public n’était pas menacée dans son existence par un exercice
déficitaire. Au consid. 7.2 de son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois
tempéré ce principe en retenant, sur la base uniquement des directives
administratives établies par le SECO, que seules les possibilités concrètes
de résiliation sur la base du régime applicable au personnel étaient
déterminantes pour statuer sur le risque de disparition d’emplois. Quand
bien même la Cour de céans émet des doutes quant à la conformité à la
loi de cette condition purement abstraite, elle considère qu’elle n’a pas de
marge d’appréciation en la matière et doit s’en tenir aux considérations
émises par le Tribunal fédéral.
d) Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
recourante pouvait prétendre, dès le 1er avril 2020, à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail pour ses collaborateurs employés dans
le secteur du transport public régional de voyageurs.
11. Pour le reste, en tant que la recourante estime que la décision
litigieuse constitue un transfert illicite de charges de la Confédération vers
les cantons et les communes, elle ne saurait non plus être suivie. Outre le
fait que la recourante dispose d’une garantie de déficit de la part de l’Etat
de Vaud et des communes – élément qui suffit à exclure le droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail –, il convient de
relever que le point de savoir si une personne peut bénéficier de
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail se détermine
exclusivement d’après les dispositions de la LACI et de ses ordonnances
d’exécution. Il n’appartient pas aux organes chargés de la mise en œuvre
de cette législation de se préoccuper de l’impact que peut avoir un refus
de prestations sur la situation économique du demandeur de prestations
et de ses bailleurs de fonds.
12. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision sur
opposition litigieuse réformée, en ce sens que la recourante peut
prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le
1er avril 2020.

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b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi
spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA).
c) Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 2'500 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV
173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie
intimée.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 5 février 2021 par le
Service de l’emploi est réformée, en ce sens que L.________ SA
a droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
dès le 1er avril 2020.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Direction générale de l’emploi et du marché du travail
versera à L.________ SA une indemnité de 2'500 fr. (deux mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
Le président : Le greffier :

- 21 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Olivier Subilia, avocat (pour L.________ SA),
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :