vd_gerichte · FU16.022342 · 2020-12-07 · fr
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO


TRIBUNAL CANTONAL
FU16.022342-201566
355
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 7 décembre 2020
__________________
Composition : M. MAILLARD, président
Mmes Byrde et Rouleau, juges
Greffier : Mme Umulisa Musaby
*****
Art. 293 let. a, 293a et 294 al. 3 et 295c al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
T.________, à […], contre la décision de refus d’octroi d’un sursis
concordataire provisoire rendue le 6 novembre 2020, à la suite de
l’audience du 2 novembre 2020, par le Président du Tribunal
d’arrondissement de La Côte.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Inscrite au registre du commerce le 6 mars 1987, T.________,
dont le siège se trouve à [...], a pour but la « production, achat, vente et
distribution de plants ainsi que de tous produits agricoles ; toutes
opérations mobilières, immobilières et financières ». [...] en est
administrateur, avec signature individuelle.
Cette société était en ajournement de faillite depuis le
prononcé du 29 juin 2016 du Président du Tribunal d’arrondissement de La
Côte. Plusieurs décisions successives de prolongation ont été rendues, la
dernière prolongeant l’ajournement jusqu’au 30 novembre 2020, sous le
contrôle du curateur Christophe Savoy, agent d’affaires breveté, qui avait
notamment pour mission d’informer immédiatement le Président de toute
constatation permettant de conclure à une péjoration de la situation.
Le 27 octobre 2020, le curateur a déposé un rapport concluant
à la révocation de l’ajournement, faute de perspectives d’assainissement
et de sortie du surendettement « dans un délai suffisant », malgré une
amélioration de la situation. Il a annoncé que la société entendait retirer
sa demande d’ajournement au profit d’une requête de sursis provisoire.
Par courrier de son conseil, l’agent d’affaires breveté Pascal
Stouder, du 29 octobre 2020, T.________ a retiré sa demande
d’ajournement de faillite mais déposé une demande de sursis
concordataire provisoire. A cette requête était jointe une pièce, un bilan et
compte de pertes et profits au 30 septembre 2020 avec comparatif 2019.
Il en ressort notamment que les actifs immobilisés de T.________ étaient
valorisés à 13'851 fr. (au 30 septembre 2020) et à 33'201 fr. (au 31
décembre 2019) et que cette société avait un résultat négatif au bilan de
1'575'571 fr. 26 au 30 septembre 2020 (contre 1'433'277 fr. 84 au 31
décembre 2019), ainsi qu’un résultat négatif de la période (solde négatif
de 142'293 fr. 42 au 30 septembre 2020 contre un bénéfice de 117'100 fr.
12 au 31 décembre 2019).

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T.________ exposait s’être lancée dans le développement de
plaques naturelles et végétalisées afin d’apporter sur les toits et les parois
de maisons une végétalisation permettant de diminuer les variations
thermiques des bâtiments, ainsi qu’une amélioration de la qualité de l’air.
La société entendait continuer cette activité, mais la crise du COVID avait
« plombé » les rencontres et réunions prévues. Il ne faisait aucun doute
que la procédure de sursis concordataire permettrait de finaliser les
discussions en cours. Pour améliorer la gestion, plusieurs mesures avaient
été prises. Un commercial avait été engagé pour acquérir de nouveaux
clients. Un nouveau système informatique avait été mis sur pied et serait
fonctionnel « tout prochainement ». La liste des prix avait été recalculée.
Une personne avait aussi été engagée pour la gestion administrative. Une
réorganisation avait eu lieu au niveau de la gestion de la production, du
système de contrôle, pour une meilleure traçabilité. Une plainte pénale
avait été déposée contre un ex-collaborateur qui volait des marchandises
pour les brader. Si l’ajournement de faillite n’était plus d’actualité, les
sociétés ne pouvant régler la totalité de leur passif, un sursis était une
mesure favorable aux intérêts de créanciers, car la société pouvait
proposer « cas échéant un dividende ». En cas de faillite, les créanciers
seraient « totalement à découvert », et les salaires des employés ne
seraient « certainement pas couverts ».
2. Par décision du 2 novembre 2020, le Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne, après avoir tenu audience au cours de
laquelle il a entendu les représentants de la société et son comptable, a
pris acte du retrait de la requête d’ajournement de faillite, révoqué cet
ajournement, constaté qu’il n’existait aucune perspective
d’assainissement ou d’homologation d’un concordat et rejeté la requête
de sursis provisoire, et prononcé la faillite de T.________.
Le premier juge a considéré que, dans le cadre de
l’ajournement de faillite, la requérante s’était employée à examiner toutes
les mesures d’assainissement possibles, notamment réduit sa masse
salariale, recherché de nouveaux partenaires, développé sa clientèle,

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obtenu des abandons de créances ; que ces mesures n’avaient pas eu
d’effet sur le surendettement, qu’après plusieurs exercices déficitaires, les
comptes de T.________ au 31 décembre 2019 étaient bénéficiaires, mais
ses comptes provisoires au 30 septembre 2020 accusaient une perte, qu’il
était prévisible que les comptes au 31 décembre 2020 soient également
déficitaires, dès lors que l’essentiel du chiffre d’affaires était réalisé,
s’agissant d’une société active dans le commerce de produits de la terre,
au printemps et en été. Il a relevé que la requête de sursis invoquait un
changement de stratégie commerciale, mais sans mesures concrètes
d’assainissement ; que la requérante n’était pas en mesure d’expliquer,
même dans les grandes lignes, comment elle entendait désintéresser ses
créanciers dans le cadre d’un concordat, ordinaire ou par abandon
d’actifs ; qu’il n’y avait donc aucune perspective réaliste d’assainissement
ou d’homologation de concordat ; que les charges courantes étaient
toujours payées avec retard et qu’un sursis ne ferait qu’aggraver la
situation des créanciers.
3. T.________ a recouru contre cette décision, concluant en
substance à l’admission de sa requête de sursis concordataire provisoire.
Elle a requis à titre préalable l’octroi de l’effet suspensif.
Elle a produit une pièce nouvelle : un courriel du 10 novembre
2020 par lequel le Préposé de l’Office des faillites de l’arrondissement de
La Côte (ci-après : l’Office des faillites) a informé le conseil de la faillie qu’il
ne s’opposait pas à la continuation de l’activité sur le plan commercial,
indépendamment du dépôt du recours, pour autant que la comptabilité
soit séparée dès ce jour-là.
Par prononcé du 12 novembre 2020, le Président de la Cour de
céans a admis la requête d’effet suspensif, contenue dans le recours (I),
ordonné des mesures conservatoires, consistant en l’établissement d’un
inventaire et en l’audition de la faillie (II) et a rejeté la requête de mesures
provisionnelles tendant à l’interdiction de toute publication, dans la
mesure où elle avait encore un objet (III).

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Par courrier du 26 novembre 2020, le conseil de la faillie, se
référant au courrier de l’Office des poursuites du district de Morges
l’informant que la faillie ne bénéficiait plus de la suspension des
poursuites, a déclaré compléter sa requête d’effet suspensif en ce sens
que « toutes poursuites, continuations de poursuites et réquisitions de
vente sont suspendues jusqu’à droit connu sur le recours ». Par avis du 30
novembre 2020, le Président de la Cour de céans l’a informé qu’aucune
suite ne serait donnée à sa requête, dès lors que la reprise des opérations
des poursuites découlait de l’effet suspensif, octroyé à la requête de la
faillie.
Par courriel du 3 décembre 2020 et courrier du 4 décembre
2020, alléguant que l’Office des faillites n’avait pas débloqué les comptes
que la faillie détenaient auprès de la Banque cantonale vaudoise (BCV)
malgré l’octroi de l’effet suspensif, le conseil de la faillie a requis que la
cour de céans ordonne à cet office de les débloquer immédiatement afin
que sa mandante puisse continuer une activité normale jusqu’à droit
connu sur le recours.
Le 3 décembre 2020, l’Office des faillites a transmis à la cour
de céans copie d’un échange qu’il avait eu avec le conseil de la faillie. Il
indiquait que sauf décision contraire de la cour de céans, les comptes de
la faillie resteraient bloqués dès lors que la mesure d’inventaire ordonnée
le 12 novembre 2020 comprenait les mesures de sûreté, dont le blocage
des comptes bancaires. L’Office des faillites a en outre déposé des pièces,
comprenant notamment le procès-verbal d’interrogatoire de
l’administrateur de T.________, qui avait eu lieu le 24 novembre 2020.
En d roit :
I. a) En vertu de l'art. 295c al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le débiteur et les créanciers peuvent
attaquer la décision du juge du concordat par la voie du recours,

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conformément au CPC (Code de procédure civile ; RS 272), soit plus
précisément aux art. 319 à 327a CPC (TF 5A_874/2017 du 7 février 2018
consid. 4.2.1 ; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, in Kren Kostkiewicz/Vock
(éd.), SK Kommentar zum SchKG, 4e éd. 2017, n. 12 à 17 ad art. 295c
SchKG [LP]). Le refus de sursis provisoire peut faire l'objet d'un recours du
débiteur - voire du créancier - dont la requête a été rejetée (293d LP a
contrario; TF 5A_1035/2019 du 12 mars 2020, consid. 6.1.2.3 ; CPF 9 juillet
2015/187).
En l'espèce, le recours de la débitrice a été déposé par acte
écrit et motivé, dans le délai de dix jours dès la notification de la décision
attaquée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). Il est ainsi recevable.
b) Selon l’art. 326 CPC, les conclusions, allégations de fait et
preuves nouvelles sont irrecevables dans le cadre du recours (al. 1), les
dispositions spéciales de la loi étant réservées (al. 2). En matière de
concordat, la LP n’a pas prévu de régime dérogatoire réservé par l’art. 326
al. 2 CPC, à la différence du recours en matière de jugement de faillite
(art. 174 al. 1 LP) et du recours en matière de sursis extraordinaire (art.
348 al. 2 LP ; CPF 13 mai 2015/131 ; CPF 15 janvier 2015/2).
Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si,
lorsque le juge prononce d’office la faillite en application des art. 293a al.
3 et 294 al. 3 LP, des nova seraient admissibles en application de l’art. 174
al. 2 LP (TF 5A_495/2016 du 11 novembre 2016 consid. 3.2.4). Quant à la
cour de céans, elle a considéré en dernier lieu que le prononcé de la faillite
n’était dans ce cas qu’un effet secondaire de la décision prise en matière
de concordat et que le recours ne portait pas sur le prononcé de faillite
mais sur la décision refusant l’octroi d’un sursis concordataire, la
production de pièces nouvelles n’étant pas possible (CPF 23 février
2018/8).
En l’espèce, le recours s’en prend exclusivement au refus du
sursis et non à sa conséquence automatique, la faillite, qui n’est contestée
qu’indirectement. La recourante ne s’attache pas à démontrer que la

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faillite n’aurait pas dû être prononcée ou pourrait être annulée mais
soutient seulement que le sursis aurait dû être accordé. La pièce produite
à l’appui des recours concerne la situation provisoire, jusqu’à droit connu
sur le recours, et n’a pas pour but d’établir la solvabilité de la recourante
en application de l’art. 174 al. 2 LP. Elle est donc irrecevable. Elle ne
changerait d’ailleurs rien.
II. a) Aux termes de l’art. 293 let. a LP, la procédure
concordataire est introduite par la requête du débiteur, accompagnée des
documents suivants : un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de
trésorerie ou d’autres documents présentant l’état actuel et futur de son
patrimoine, de ses résultats ou de ses revenus ainsi qu’un plan
d’assainissement provisoire.
Selon l’art. 293a LP, le juge du concordat accorde sans délai un
sursis provisoire et arrête d’office les mesures propres à préserver le
patrimoine du débiteur. Le juge prononce d’office la faillite s’il n’existe
manifestement aucune perspective d’assainissement (al. 3). L’absence
manifeste de toute perspective d’assainissement ou d’homologation d’un
concordat prévue par l’art. 293a al. 3 LP constitue à la fois la cause du
refus du sursis provisoire et celle de la faillite ; mise à part le cas où il
estime que la requête de sursis provisoire doit être rejetée parce que
prématurée ou abusive, le juge n’a pas d’autre alternative à l’octroi de ce
sursis que le prononcé de la faillite, et il n’a pas à examiner d’autres
conditions à cette fin (ATF 142 III 364 consid. 2.3 et les réf. cit. ; TF
5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.2.1).
L’art. 294 al. 1 LP dispose que si, durant le sursis provisoire,
des perspectives d’assainissement ou d’homologation d’un concordat
apparaissent, le juge du concordat octroie définitivement un sursis de
quatre à six mois. S’il n’existe aucune perspective d’assainissement ou
d’homologation d’un concordat, le juge prononce d’office la faillite (art.
294 al. 3 LP).

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b) Dans un premier chapitre intitulé « De la violation de l’art.
293a LP », la recourante fait valoir qu’avec sa requête, elle n’avait pas à
produire un projet de concordat, qu’il suffisait qu’elle motive sa requête,
que le sursis ne devait être refusé que s’il n’y avait aucune perspective
d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. En d’autres termes,
on devait présumer que l’assainissement ou l’homologation d’un
concordat était possible et le sursis ne devait être refusé que si cette
possibilité pouvait manifestement être exclue. Toujours de l’avis de la
recourant, les personnes entendues en l’espèce avaient exposé clairement
des perspectives vraisemblables et fondées d’assainissement ou
d’homologation de sorte que le sursis aurait dû être accordé, de quatre
mois comme demandé ou pour une durée moins longue. La recourante fait
valoir que, selon l’esprit de la LP révisée, le sursis ne débouche plus
automatiquement sur un concordat ou une faillite mais est un véritable
sursis économique, que la volonté du législateur est de favoriser
l’assainissement, qu’à cette fin le privilège des créances de TVA est
abrogé, que les conditions d’homologation d’un concordat ont été revues à
la baisse en ce sens que la garantie du désintéressement des créanciers
de troisième classe n’est plus impérative. Elle expose qu’elle fournit sept
emplois au tissu économique de La Côte, que selon les pièces produites à
l’audience de première instance, elle serait viable en fonction de sa
nouvelle stratégie, que la culture de plaques végétalisées n’était pas
encore rentable notamment en raison de la crise du COVID. Elle aurait
cependant déjà obtenu des résultats encourageants. Elle avait une
nouvelle stratégie consistant à baisser les prix en dessous de ceux des
concurrents pour récupérer des parts de marché. Du personnel avait été
engagé pour « dynamiser les forces de la société ». Un service de livraison
au client avait été prévu. La qualité des plants était excellente et la
clientèle avait pu saluer cet élément. Certes, elle avait eu du retard dans
le paiement des charges courantes mais elle avait pris l’engagement de
s’en acquitter d’ici à la fin de l’année 2020. Une faillite occasionnerait un
dommage irréversible aux créanciers, aux salariés « actuellement au
nombre de sept ».

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Dans un deuxième chapitre intitulé « Violation du principe de
proportionnalité et de l’intérêt public », la recourante fait valoir qu’elle
oeuvre en vue de son assainissement depuis 2016, avec un certain succès
au vu du bilan produit, qu’elle pourra y arriver pour autant qu’un sursis lui
soit accordé, qu’en cas de faillite, les créanciers de troisième classe ne
seront pas remboursés et peut-être les créanciers privilégiés pas en
totalité non plus, « vu le peu d’actifs qui pourront être réalisés le moment
venu ».
c) En l’espèce, la situation est ainsi un peu inhabituelle car la
demande de sursis fait suite à une procédure d’ajournement de faillite qui
a déjà duré quatre ans. A l’issue de cette procédure, le curateur est d’avis
qu’il n’est pas possible d’assainir ou de sortir du surendettement « dans
un délai suffisant ». Or, la requête de sursis n’est pas déposée dans la
perspective de proposer un concordat – rien n’est dit à ce sujet – mais de
gagner du temps en vue d’un assainissement. Les projets de la recourante
ne sont à ce stade que des espoirs et impliquent au contraire des
dépenses : engagement de nouveau personnel, notamment, dans le but
d’acquérir une clientèle. Cela prend du temps et le succès n’est
absolument pas garanti. Il s’agit de gagner du temps, encore et toujours.
Au vu du temps déjà écoulé, sans que la situation de la recourante ne soit
assainie, il est fort à craindre que la recourante revienne avec les mêmes
arguments dans quatre mois. La recourante ne s’est pas concrètement
posée la question d’un concordat et elle admet qu’il n’y a pas vraiment
d’actifs à réaliser. Une telle perspective est donc également illusoire.
Il y a lieu de considérer qu’il n’existe manifestement aucune
perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. C’est dès
lors à bon droit que le premier juge a refusé l’octroi d’un sursis provisoire
et a prononcé l’ouverture de la faillite.
III. En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision
confirmée, la faillite de T.________ prennant effet à la date du présent
arrêt, vu l’effet suspensif accordé au recours.

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Vu le sort du recours, la requête de mesures provisionnelles
déposée le 3 décembre 2020 tendant au déblocage des comptes
bancaires de la recourante est sans objet.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
doivent être mis à la charge de la recourante T.________, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision est confirmée, la faillite de T.________ prenant effet
le 7 décembre 2020 à 12 heures.
III. La requête de mesures provisionnelles tendant au déblocage
des comptes bancaires de la recourante est sans objet.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante
T.________
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- M. Pascal Stouder, agent d’affaires breveté (pour T.________),
- M. Christophe Savoy, agent d’affaires breveté, curateur,
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Vevey ;
- Office des faillites de l’arrondissement de La Côte, pour [...],
- Fondation rurale de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants
et invalidité,
- Administration fédérale des contributions, AFC Division principale TVA,
Division encaissement,
- M. le Préposé de l’Office des faillites de l’arrondissement de La Côte,
- M. le Préposé à l’Office des poursuites du district de Morges.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud,
- M. le Conservateur du Registre foncier, office de La Côte,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte.

- 12 -
La greffière :