vd_gerichte · ZQ21.021385 · 2022-06-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 101/21 - 92/2022
ZQ21.021385
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 juin 2022
__________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourante, représentée par Me Rémy Wyler, avocat à
Lausanne,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 31 al. 1 LACI ; 51 OACI
402

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E n f a i t :
A. a) Le 20 mars 2020, la Fondation B.________ (ci-après : la
B.________ ou la recourante) a adressé un préavis de réduction de l’horaire
de travail au Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le
SDE ou l’intimé), en annonçant que ses 101 travailleurs étaient touchés
par une réduction totale de l’horaire de travail du 23 mars 2020 au 30 juin
2020 à la suite de la fermeture des lieux d’animation ordonnée dans le
cadre des mesures prises pour lutter contre le coronavirus.
En réponse aux questions qui lui ont été adressées par le SDE,
la B.________ a indiqué, par courriel du 16 avril 2020, qu’elle recevait des
subventions publiques de la ville de H.________, à laquelle elle était liée par
une convention de subventionnement (contrat de prestations) d’une durée
d’un an. Le taux de subventions était de 98,3 % et celles-ci couvraient
l’intégralité des salaires. La B.________ a par ailleurs confirmé que tous les
travailleurs étaient d’accord avec l’introduction de la réduction de l’horaire
de travail (ci-après : RHT).
Par décision du 9 juin 2020, le SDE a rejeté la demande de la
B.________. Il a considéré, au vu du taux de subvention par des fonds
publics dont elle bénéficiait, qu’elle n’encourait aucun risque d’exploitation
et que le risque imminent de disparition d’emplois était peu vraisemblable.
La B.________ s’est opposée à cette décision en date du 7 juillet
2020. Elle a requis qu’une copie des directives du Secrétariat d’Etat à
l’économie (ci-après : SECO) sur lesquelles le SDE avait fondé sa décision
lui soient communiquées et qu’un délai raisonnable lui soit octroyé pour
compléter son opposition. Elle a fait valoir qu’elle n’était pas une entité de
droit public, mais une fondation de droit privé exposée au risque de
dissolution en cas d’insolvabilité, étant précisé que la convention de
subventionnement conclue avec la ville de H.________ ne contenait aucune
garantie de couverture de déficit. Son personnel était engagé par contrat
de travail de droit privé, résiliable moyennant le délai prévu par la
Convention collective de travail entre la B.________ et le Syndicat suisse

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des services publics (ci-après : la CCT), respectivement par le délai prévu
dans le code des obligations pour le personnel non soumis à la CCT.
L’existence d’un risque de disparition d’emplois à brève échéance ne
pouvait être nié. En outre, elle a estimé que l’art. 51 OACI (ordonnance
fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) ne faisait aucune distinction
selon que l’employeur concerné était ou non subventionné par des fonds
publics. La B.________ a produit une copie de ses statuts, de la CCT en
vigueur, de la convention de subventionnement conclue avec la ville de
H.________ pour les années 2017-2018, ainsi que du courrier de la ville de
H.________ du 15 juin 2020 confirmant que cette convention était
prolongée jusqu’au 31 décembre 2020.
b) Le 10 novembre 2020 et le 9 février 2021, la B.________ a
fait parvenir au SDE des nouveaux préavis de RHT, annonçant que la
totalité de son personnel était concernée par une réduction de l’horaire de
travail puisqu’en raison des nouvelles mesures prises dans le contexte du
coronavirus, elle ne pouvait plus accueillir autant de personnes dans ses
différents lieux d’animation et que certaines de ses activités étaient
suspendues (manifestations, spectacles).
Par courriel du 5 janvier 2021, la B.________ a donné des
indications similaires à celles transmises dans son précédent courriel du
16 avril 2020.
Par décisions des 13 janvier et 23 mars 2021, le SDE a rejeté
ces demandes, au motif que la B.________ n’encourait aucun risque
d’exploitation et que le risque imminent de disparition d’emplois était peu
vraisemblable.
La B.________ a formé opposition contre ces décisions en date
des 9 février et 22 avril 2021. Elle a notamment transmis la nouvelle
convention de subventionnement conclue avec la ville de H.________ pour
les années 2021 à 2023, relevant que celle-ci ne prévoyait pas non plus de
garantie de couverture de déficit.

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c) Le 1er mars 2021, le SDE a transmis à la B.________ une
copie de la Directive n° 8 du SECO du 1er juin 2020 en lui impartissant un
délai pour compléter son opposition du 7 juillet 2020.
Par courrier du 12 mars 2021, la B.________ a contesté que les
conditions applicables au personnel des services publics ou d’une
entreprise de droit public lui soient applicables et a repris les arguments
de son opposition, en maintenant ses conclusions.
Par décision sur opposition du 14 avril 2021, le SDE a rejeté
l’opposition formée par la B.________ le 7 juillet 2020 et confirmé sa
décision du 9 juin 2020. Il a rappelé que l’existence d’un risque de perte
d’emploi était un critère essentiel à l’octroi d’une indemnité RHT, peu
importe la qualification d’employeur de droit privé. Le fait que les charges
salariales de la B.________ soient entièrement couvertes par une
subvention de la ville de H.________ impliquait que le risque imminent de
disparition d’emplois était peu vraisemblable, d’autant moins qu’après une
activité ralentie durant quelques semaines, elle avait dû assurer un retour
à la normale de ses prestations par l’engagement de son personnel. Il a
par ailleurs estimé qu’au vu de son taux de subventionnement à hauteur
de 98,3 %, la B.________ n’encourait aucun risque d’exploitation.
B. Par acte de son mandataire du 18 mai 2021, la Fondation
B.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en
ce sens que la demande d’introduction de mesures de RHT formée par
préavis du 20 mars 2020 soit admise et à ce que la Caisse cantonale de
chômage soit condamnée à lui octroyer des indemnités RHT du 20 mars
au 7 juin 2020, à hauteur de 116'250 fr. 35 pour le mois de mars 2020, de
216'121 fr. 95 pour le mois d’avril 2020, de 171'554 fr. 25 pour le mois de
mai 2020 et de 91'085 fr. 55 pour le mois de juin 2020. Elle a conclu
subsidiairement à l’annulation de la décision entreprise et au renvoi de la
cause à l’intimé pour nouvelle décision. Elle a, d’une part, fait valoir
qu’elle remplissait les conditions d’octroi de l’indemnité RHT à des

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fournisseurs de prestations publiques, étant exposée à un risque
d’exploitation et à un risque immédiat et concret de suppression
d’emplois. Elle a, d’autre part, soutenu que les art. 32 al. 3 LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) et 51 OACI ne soumettaient
pas l’octroi de l’indemnité RHT à la condition que la perte de travail soit
susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger.
Dans sa réponse du 10 juin 2021, le SDE a conclu au rejet du
recours.
Dans sa réplique du 2 juillet 2021, la B.________ a réitéré les
arguments de son recours et précisé qu’en se référant au taux de
subventionnement, l’autorité intimée procédait à une appréciation
abstraite et a posteriori de la situation.
Par duplique du 27 juillet 2021, le SDE a précisé que
l’existence d’un risque de disparition d’emplois était un critère central à
l’octroi d’une indemnité RHT, se référant à l’art. 31 al. 1 let. d LACI, et que
les directives du SECO se limitaient à apporter des précisions
supplémentaires à cette condition pour les entreprises subventionnées.
Les règles habituelles de la RHT s’appliquaient aussi aux cas de rigueur et
donc également dans le cadre de la pandémie.
Dans ses déterminations du 20 août 2021, la recourante a
maintenu sa position.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI).
Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de
l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du

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tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et
128 al. 2 OACI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1
LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en
cas de réduction de l’horaire de travail à compter du 20 mars 2020.
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de
cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de
l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit
être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et
si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et
que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en
question (let. d).
b) L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail est prise
en considération lorsque :
a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et
que
b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement
effectuées par les travailleurs de l’entreprise.
Invité à légiférer sur les cas de rigueur (art. 32 al. 3 LACI), le
Conseil fédéral a édicté l’art. 51 OACI, qui prévoit à son premier alinéa que
les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités,
ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de
l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les

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éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou
faire répondre un tiers du dommage.
c) La jurisprudence a précisé que les entreprises de droit
public ne réunissaient, en règle générale, pas les conditions donnant droit
à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, car elles
n’encouraient pas de risques d’exploitation à proprement parler. Au
contraire, les tâches qui leur incombent de par la loi doivent être
exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses
financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être
couverts au moyen des deniers publics. Compte tenu des multiples formes
de l’activité étatique, on ne pouvait cependant d’emblée exclure que, dans
un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions
du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Ce qui
est déterminant, conformément à la finalité du régime de la prestation,
c’est de savoir si, par l’allocation de l’indemnité en cas de RHT, un
licenciement peut être évité (ATF 121 V 362 consid 3a).
C’est à brève échéance que le versement de l'indemnité en
cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités
ont un caractère préventif. Il s’agit de mesures temporaires. Le statut du
personnel touché par la réduction de l’horaire de travail est dès lors décisif
pour l’allocation de l’indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice
d’un statut de fonctionnaire ou d’un statut analogue limitant les
possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait
échec à court terme – éventuellement à moyen terme – à la suppression
d’emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail ne sont pas remplies. L’exigence d’un
risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l’entreprise.
Cela ressort notamment de l’art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte
de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs
d’ordre économique et qu’elle est inévitable. A l’évidence, cette condition
ne saurait être remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre
d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de
l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou le risque de

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fermeture de l’exploitation. Or si l’entreprise privée risque l’exécution
forcée, il n’en va pas de même du service public, dont l’existence n’est
pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 consid. 3b et les
références).
d) Parallèlement aux restrictions imposées pour lutter contre
la pandémie de coronavirus, le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance du 20
mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en
lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS
837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et
modifiée à plusieurs reprises, qui a introduit des mesures spécifiques dans
le domaine des RHT.
Le SECO a rédigé des directives destinées à préciser les
conditions d’octroi des prestations de l’assurance-chômage dans le
contexte de la pandémie du COVID-19. Au ch. 2.6 de la directive 2021/06
du SECO du 19 mars 2021 (applicable au moment où l’intimé a rendu la
décision entreprise), sous l’intitulé « Préavis des fournisseurs de
prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.) », le
SECO a notamment précisé ce qui suit :
« Le but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
est de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements
à court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de
biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf.
également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque
(immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les
entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement
avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés.
Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de
prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial
ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches
qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation
économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses
supplémentaires ou même les pertes résultant de l’activité de
l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de
subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces
cas de risque de disparition d’emplois.
En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques,
considérant l’objectif visé par l’indemnité en cas de RHT, les
prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs
travailleurs. Le versement d’indemnité en cas de RHT en cas de
suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à

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répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l’AC [assurance-
chômage] sans que le risque de licenciements à court terme pour
ces entreprises publiques-privées, contre lequel se bat le législateur,
ne soit avéré.
Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit
public-privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la
Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs
privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une
institution publique sur la base d’un accord.
La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des
fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs
concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de
licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un
prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports
peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a
droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre
d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour
lequel aucun droit à l’indemnité en cas de RHT n’existe (exploitation
subventionnée d’un bus local).
On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition
d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de
réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de
garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et
si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des
licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts
d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.
L’ACt [autorité cantonale] est tenue de vérifier uniquement si un
risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe et si
l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des
documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui
fournissent des prestations publiques (Service Public) de justifier de
manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque
immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents
adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de
prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de
procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de
l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents
remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition
d’emplois à satisfaction de droit. […] »
4. Il est clair que les mesures du Conseil fédéral (art. 6
ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre
le coronavirus [COVID-19] dans sa version du 21 mars 2020 applicable en
l’espèce ; RO 2020 783) ont entraîné la fermeture des lieux d’animation et
la diminution des prestations de la B.________. C’est dans ce contexte que
la B.________ a sollicité l’octroi d’indemnités RHT sur la base de l’art. 32 al.
3 LACI, s’agissant de mesures prises par les autorités. Le SDE s’est
toutefois opposé au versement de telles indemnités à la recourante, au

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motif qu’elle n’encourait aucun risque d’exploitation et que le risque
imminent de disparition d’emplois était peu vraisemblable.
5. La B.________ soutient qu’il n’est pas nécessaire, en vue de
l’octroi d’indemnités RHT dans un cas de rigueur, que la perte de travail
soit susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger.
a) Elle rappelle que selon l’art. 31 LACI, le droit à l’indemnité
RHT dépend de la qualité de travailleur et non du statut de l’employeur.
Le statut de l’employeur n’en demeure pas moins un élément
déterminant puisque, comme le relève le SDE dans son écriture du 27
juillet 2021, l’existence d’un risque de disparition d’emplois est un critère
central à l’octroi des indemnités RHT. En effet, l’art. 31 al. 1 let. d LACI
soumet ce droit au fait que la réduction de l’horaire de travail soit
vraisemblablement temporaire et qu’on puisse admettre qu’elle permettra
de maintenir les emplois en question.
Le Tribunal fédéral a expressément mentionné que l’exigence
d’un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi
l’entreprise. En effet, à la différence de l’ancien régime, où les travailleurs
touchés par une réduction de l'horaire de travail percevaient des
indemnités du fait qu’ils étaient au chômage partiel, l’entreprise, depuis
l’entrée en vigueur de la LACI, est au centre des conditions à remplir pour
que la perte de travail résultant de la réduction de l’horaire de travail soit
prise en considération (ATF 121 V 362 consid. 3b).
b) Selon la B.________, les art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI ne
soumettent pas l’octroi de l’indemnité RHT à la condition que la perte de
travail soit susceptible de mettre l’existence de l’entreprise en danger,
contrairement à l’art. 31 al. 1 let. a LACI. De ce fait, elle estime que les
conditions posées dans la directive du SECO violent le droit fédéral.
Selon la jurisprudence, les restrictions de l’art. 33 LACI
s’appliquent aussi bien à la prise en compte de la perte de travail pour des

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raisons économiques qu’en raison d’un état de fait relevant de l’art. 32 al.
3 LACI en relation avec l’art. 51 OACI (ATF 128 V 305 consid. 4b). De
manière similaire, rien ne justifie de limiter aux seuls cas de RHT
découlant de l’art. 31 al. 1 let. a LACI l’application de la jurisprudence
relative au risque de licenciement à brève échéance des employés et au
risque propre d’exploitation encouru par l’entreprise, détaillée à l’ATF 121
V 362 en rapport avec les entreprises de droit public. Le Tribunal a
d’ailleurs mentionné ne pas voir pour quelle raison cette jurisprudence ne
serait pas applicable à une perte de travail en lien avec la pandémie de
coronavirus (TF 8C_559/2021 du 20 janvier 2022 consid. 6.1.2).
c) La recourante s’est référée au fait que le Conseil fédéral
avait notamment étendu le cercle des ayants droit de l’indemnité en cas
de RHT aux personnes qui ont un emploi de durée déterminée, dérogeant
ainsi à l’art. 33 al. 1 let. e LACI. Elle en a conclu que le fait de subordonner
l’octroi de l’indemnité au personnel des services publics au fait qu’un
licenciement puisse être évité à brève échéance n’avait par conséquent
plus de raison d’être. Elle estimait contraire à l’égalité de traitement,
garantie à l’art. 8 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 ; RS 101), d’exiger de sa part qu’elle démontre un risque
concret et imminent de disparition d’emplois, alors que tel n’était pas
nécessaire pour les employés engagés par contrat de durée déterminée.
S’il est vrai que le Conseil fédéral a, pour une durée provisoire,
élargi le cercle des bénéficiaires des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail, il n’a nullement entendu assouplir les conditions
matérielles d’octroi de ces indemnités (CASSO ACH 53/21 – 53/2022 du 5
avril 2022 consid. 11a ; CASSO ACH 36/21 – 145/2021 du 28 juillet 2021
consid. 11a).
On ne saurait par ailleurs y voir une inégalité de traitement, en
l’absence de situations comparables. Le fait de supporter un risque
d’exploitation, et de ce fait un risque de disparition d’emplois, concerne
l’entreprise en tant que telle, tandis que le statut d’engagement est
propre à chaque employé.

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d) La recourante cite de la doctrine selon laquelle les
fermetures d’établissements ordonnées le 17 mars 2020 par les autorités
dans le cadre de la lutte contre la propagation du COVID-19, qui ont
empêché les employeurs concernés de recevoir la prestation de travail de
leurs employés, constituent un cas de force majeure au sens de l’art. 119
al. 1 et 2 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) et non un
cas de demeure de l’employeur selon l’art. 324 CO. Elle considère ainsi
que l’employeur n’avait pas l’obligation de verser de salaire aux employés
empêchés de fournir leur prestation de travail dans le contexte du COVID-
19, ce qui justifie de reconnaître à ces derniers le droit à des indemnités
RHT, compte tenu du risque majeur de précarité.
La doctrine mentionnée dans l’arrêt TF 4A_291/2008 du 2
décembre 2008 consid. 3.2 tend plutôt à considérer que la force majeure
fait partie du risque d’entreprise. Quoi qu’il en soit, même à admettre une
impossibilité d’exécuter au sens de l’art. 119 al. 2 CO, cette disposition
régit le sort des obligations de chaque partie, mais non la fin du contrat
lui-même et par conséquent ne fonde pas encore un licenciement (TF
4C.321/2005 du 27 février 2006 consid. 4.2). Cela ne constitue dès lors
pas un risque de disparition d’emplois à court terme. Or le but des
indemnités RHT est d’éviter des licenciements et non de lutter contre des
situations précaires des employés.
6. a) Il convient d’examiner si la B.________ peut se prévaloir d’un
droit à des indemnités RHT, plus particulièrement si elle encourt un risque
d’exploitation qui pourrait conduire à la suppression d’emplois à court
terme.
Comme elle le relève à juste titre dans ses écritures, pour
trancher le point de savoir si la perte de travail est vraisemblablement
temporaire et si les emplois pourront être maintenus, il y a lieu d'apprécier
de façon prospective les circonstances qui prévalaient lors du prononcé de
la décision litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a ; TF C 292/03 du 2
novembre 2004 consid. 3.1).

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b) La B.________ fait valoir qu’en tant que fondation de droit
privé, elle est exposée au risque de faillite et de dissolution en cas
d’insolvabilité, et qu’il n’existe aucune garantie de déficit dans la
convention de subventionnement 2017-2018, qui a été prolongée jusqu’à
fin 2020.
Il n’apparaît toutefois pas qu’une dissolution de la fondation
était prévisible ou ait été envisagée pendant la période considérée par le
préavis. La B.________ bénéficiait alors des subventions de la commune,
qui couvraient l’ensemble des charges salariales (cf. courriel de la
B.________ du 16 avril 2020). Au demeurant, si tel avait été le cas, une
dissolution fondée sur l’art. 84a CC (code civil suisse du 10 décembre
1907 ; RS 210), respectivement sur la base de l’art. 10 des statuts, exclut
de principe le droit à une indemnité RHT dans la mesure où elle aurait
entraîné une perte de travail durable, et non temporaire, de par les
licenciements qui s’ensuivraient.
c) La B.________ fait cependant remarquer que la commune de
H.________ peut exiger la restitution de tout ou partie de la subvention
notamment lorsque celle-ci n’est pas utilisée conformément à l’affectation
prévue. Elle estime ainsi qu’au moment où elle a déposé son préavis, elle
n’avait aucune garantie de conserver l’intégralité des subventions reçues
en 2020 compte tenu des périodes durant lesquelles elle a été empêchée
de réaliser les prestations prévues par la convention de
subventionnement. Elle était par conséquent concrètement confrontée à
un risque de restitution et, donc, à un risque économique.
On peut déduire du chiffre 2.3 de la convention de
subventionnement que les coûts de fonctionnement ou d’exploitation sont
assumés par la ville de H.________ (éléments de charge). Les mesures
COVID-19 de fermeture d’établissements publics, respectivement de
restriction des activités, ne réalisent aucune des conditions de restitution
de la subvention telles qu’elles sont stipulées au chiffre 3.2 de la
convention de subventionnement et à l’art. 19 de la Directive relative à

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l’octroi et au suivi des subventions accordées par la ville de H.________ (ci-
après : la Directive). L’impossibilité d’accomplir ses tâches en raison des
mesures sanitaires n’est en outre pas imputable à la faute des organes de
la recourante. Dans ces circonstances, on ne pouvait estimer qu’il existait
un risque concret de restitution des subventions. Quoi qu’il en soit, même
dans l’hypothèse d’une restitution, celle-ci ne pouvait être immédiate,
respectivement imminente.
d) La B.________ considère que le fait que la convention de
subventionnement est conclue pour une durée limitée et renégociée à un
rythme pluriannuel démontre le risque d’exploitation qu’elle encourt, étant
donné qu’il n’existe pas de droit à l’octroi de la subvention.
Au moment où elle a déposé son préavis, la recourante était
toutefois au bénéfice d’une convention de subventionnement avec la ville
de H.________, conclue pour les années 2017-2018 et prolongée jusqu’à fin
2020. Une telle convention, régulièrement renouvelée, existait d’ailleurs
depuis la création de la fondation en 1995. Celle-ci prévoit explicitement
que la fondation est financée par la ville de H.________ s’agissant de ses
charges, notamment l’intégralité des charges salariales. Au vu de
l’existence de cette convention au moment du préavis, et de sa
prolongation jusqu’à fin 2020, l’octroi des subventions ne faisait dès lors
pas de doute durant la période litigieuse, qui s’étend du 20 mars au 30
juin 2020.
e) La B.________ fait valoir qu’elle ne se trouve pas dans une
situation où ses tâches doivent être accomplies indépendamment de la
situation économique et où les problèmes de liquidités, les dépenses
supplémentaires ou les pertes bénéficient d’une garantie future de
couverture par des moyens publics.
Que les charges salariales soient couvertes par une subvention
publique plutôt qu’une garantie de déficit public n’est pas déterminant ; ce
qui l’est, c’est la question de savoir si à l’époque du préavis, les

- 15 -
collaborateurs de la fondation étaient ou non exposés à un risque de
licenciement à brève échéance en raison des mesures COVID-19.
En l’occurrence, l’activité de la fondation est centrée sur des
tâches d’intérêt public, avec un mandat conféré par un service public. Elle
est essentiellement financée par les moyens publics et ses charges
salariales sont intégralement financées par le service public. Ainsi, même
si la fondation s’expose à une faillite, car inscrite au registre du
commerce, le respect de la convention par les parties, de même que le
but d’intérêt public de la fondation, entraînent pour corollaire l’exclusion
d’un risque propre d’exploitation.
Plus particulièrement, la convention de subventionnement
confère diverses missions à la recourante, présumées satisfaire à la
politique voulue par la ville de H.________ en matière d’animation
socioculturelle en faveur de sa population. Elle est chargée de développer
l’animation socioculturelle dans les centres socioculturels, les maisons de
quartier et les terrains d’aventure à H.________ (cf. préambule de la
convention de subventionnement). La municipalité octroie à la B.________
une subvention globale, recouvrant l’ensemble des éléments de charge en
lien avec l’exécution des prestations demandées (ch. 2.2.1 et 2.3 de la
convention).
Contrairement à ce qu’exprime la convention sous ch. 1.1, le
montant et les modalités de versement de « l’indemnité » ne sont pas
précisées. Les chiffres 2.3 et suivants ne parlent plus d’indemnité mais de
subvention, l’existence d’un financement sous cette forme n’étant par
ailleurs pas remis en question. Le montant de la subvention figure
d’ailleurs au budget voté par le Conseil communal (art. 10 de la Directive).
Dans son courriel du 16 avril 2020, la B.________ a précisé que son taux de
subventions était de 98,3 % et que les subventions couvraient l’intégralité
des salaires.
Compte tenu de la couverture des charges assurée par des
fonds d’origine publique, il n’existait dès lors pas de risque économique.

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f) La recourante mentionne que la convention de
subventionnement ne restreint aucunement sa liberté d’engager ou de
licencier du personnel, rappelant que le contrat de ses collaborateurs peut
être résilié dans le respect de la CCT ou du code des obligations pour ceux
qui ne sont pas soumis à la CCT. Le risque de disparition d’emplois à court
terme en cas de perte de travail était donc concret.
Il faut en effet constater que les conditions de la CCT pour les
collaborateurs qui y sont soumis, respectivement les dispositions du CO,
ne comportent pas de clauses limitant le licenciement telles que celles
existant dans la fonction publique. En l’absence toutefois de l’existence
d’un risque économique, comme vu ci-dessus, le risque de licenciement
n’était pas concret.
g) La B.________ a jugé arbitraire pour le SDE de nier un risque
imminent de disparition d’emploi en retenant comme argument qu’elle
avait dû assurer un retour à la normale de ses prestations après une
activité ralentie durant quelques semaines, ce qui avait impliqué
l’engagement de son personnel pour en assurer l’exécution.
A la date du 21 mars 2020, l’échéance de la fermeture des
établissements publics était connue, puisque fixée au 19 avril 2020 (art.
12 al. 6 de l’ordonnance 2 COVID-19, dans sa teneur en vigueur à partir du
17 mars 2020). Certes, cette échéance a ensuite été repoussée, puis il n’y
a pas eu levée pure et simple de la mesure de fermeture, mais
l’instauration, dès le 6 juin 2020, d’une limitation du nombre de
participants, avec la mise en place d’un plan de protection (art. 6 de
l’ordonnance 2 COVID-19, dans sa teneur en vigueur à partir du
6 juin 2020). Il était néanmoins connu que les activités de la recourante
allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court terme dès
l’allègement, respectivement la levée des mesures. Il convient par ailleurs
de placer l’argument du SDE dans le contexte du fonctionnement de la
B.________. Comme vu ci-dessus, celle-ci disposait de subventions couvrant
l’intégralité des salaires, en vue de fournir des prestations d’animation

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socioculturelle à H.________, ce à quoi elle s’était engagée par la
convention de subventionnement. Dans ce contexte, un risque de
licenciement, quoique possible au vu des dispositions règlementaires et
contractuelles applicables, n’était objectivement pas concret, puisque le
paiement des salaires était couvert par les subventions et que les activités
de la recourante allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court
terme dès l’allègement, respectivement la levée des mesures
7. a) Le recours doit par conséquent être rejeté.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 14 avril 2021 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

- 18 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Rémy Wyler (pour la B.________),
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :