vd_gerichte · ZQ12.015419 · 2012-11-08 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 64/12 - 168/2012
ZQ12.015419
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 8 novembre 2012
__________________
Présidence de Mme PASCHE
Juges : Mme Röthenbacher et M. Berthoud, assesseur
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
A.___________, à Yens, recourant,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance Juridique Chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 15 al. 1 et 16 LACI
402

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E n f a i t :
A. A.___________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), a travaillé
d'avril 2004 à décembre 2008 en qualité d'"International Commercial
Manager" auprès de H.________ SA, puis, à compter de janvier 2009, a
fonctionné comme administrateur président avec signature individuelle de
V.________ SA à [...], société inscrite le 8 octobre 2009 au Registre du
Commerce, ayant pour but le [...].
Le 1er janvier 2009, l'assuré s'est inscrit comme demandeur
d'emploi auprès de l'Office Régional de Placement (ci-après: l'ORP) de [...]
et a sollicité le droit au versement des indemnités journalières de
l'assurance-chômage.
Par décision du 18 décembre 2009, l'assuré s'est vu
reconnaître le droit à un soutien aux assurés entreprenant une activité
indépendante (ci-après: la mesure SAI), au sens des art. 71a ss LACI (loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0) pendant la phase
d'élaboration de son projet, sous la forme du versement de 90 indemnités
journalières entre le 4 janvier et le 7 mai 2010.
L'assuré a fait savoir par courriel du 22 avril 2010 à sa
conseillère en placement qu'il arrivait bientôt en fin de mesure SAI, que
son projet avançait mais qu'il venait tout juste de débuter le démarchage
de clients. Cette dernière lui a répondu le 26 avril 2010 que la mesure SAI
ne prévoyait que deux solutions: soit il démarrait son activité
indépendante comme prévu le 7 mai 2010, soit il l'abandonnait.
Par courriel du 30 avril 2010 à sa conseillère en placement,
l'assuré lui a fait part de sa décision d'essayer de se lancer dans son
activité indépendante.

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Par courrier du 7 mai 2010 à la Caisse Cantonale de chômage
(CCh), l'ORP l'a informée que l'assuré allait entreprendre l'activité
indépendante projetée et l'invitait à prolonger de deux ans son délai-cadre
d'indemnisation.
Après avoir changé de domicile, l'assuré s'est réinscrit en tant
que demandeur d'emploi auprès de l'ORP de [...] le 12 octobre 2011. Selon
le procès-verbal de l'entretien qui s'est déroulé le même jour à l'ORP, si
l'intéressé avait bénéficié d'une mesure SAI du 4 janvier au 7 mai 2010,
son affaire n'était pas assez rentable pour lui permettre d'en vivre. Il
souhaitait par conséquent savoir s'il pouvait encore bénéficier
d'indemnités de chômage.
Le 14 novembre 2011, la Division juridique des ORP a
communiqué à l'assuré qu'elle était amenée à statuer sur son aptitude au
placement. Elle exposait qu'après avoir obtenu une mesure SAI, il avait
annoncé le démarrage de son activité indépendante, de sorte que son
dossier de chômage avait été fermé. Elle constatait qu'au moment de sa
réinscription en date du 12 octobre 2011, l'assuré était toujours inscrit au
Registre du Commerce en tant qu'administrateur président de V.________
SA. Elle lui a dès lors adressé un questionnaire afin d'être renseignée sur
son aptitude au placement en relation avec son activité indépendante, lui
demandant notamment de préciser s'il avait complètement renoncé à
cette activité et le cas échéant, de produire tout document en attestant
(radiation du Registre du Commerce par exemple).
L'assuré a répondu le 19 novembre 2011 qu'il avait
effectivement quitté le chômage en mai 2010 afin de lancer une nouvelle
activité indépendante mais qu'en raison du contexte économique (crise,
franc fort, etc.), il n'avait pas été en mesure de se verser le moindre
salaire. Il soulignait qu'il demeurait persuadé que le domaine des énergies
renouvelables avait du potentiel, de sorte qu'il souhaitait conserver sa
société en y travaillant un jour par semaine (plus les week-ends) et
occuper en parallèle une autre activité salariée à raison de quatre jours
par semaine, soit à 80%. Il ajoutait qu'il espérait toujours à terme pouvoir

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vivre pleinement de cette activité indépendante compte tenu du temps et
de l'argent investis.
Par décision du 23 novembre 2011, la Division juridique des
ORP a constaté l'inaptitude au placement de l'assuré à compter du 12
octobre 2011, date de sa réinscription à l'ORP de [...]. Ses observations
s'articulaient en ces termes:
"Il est établi que l'assuré a bénéficié de la mesure SAI du 4 janvier
au 7 mai 2010 aux fins de développer un projet d'activité
indépendante. Au terme de cette mesure, il a démarré son activité
indépendante et est sorti de l'assurance-chômage.
L'intéressé se réinscrit à l'ORP le 12 octobre 2011. Dans son courrier
du 19 novembre 2011, il mentionne: «Effectivement depuis Mai
2010 j'ai quitté le chômage pour essayer de lancer une nouvelle
activité comme indépendant. Malheureusement compte tenu du
contexte économique (crises, franc fort, …) les affaires n'ont pas
décollé et je n'ai jamais pu me verser le moindre salaire. Depuis 19
mois je vis sur mes économies (ayant travaillé 15 ans auparavant
chez H.________ et W.________) mais je suis désormais à cours de
ressources financières. Sans parler de l'argent que j'ai dû investir
pour essayer de lancer mon business».
A la question de savoir s'il a abandonné cette activité indépendante,
il répond: «Restant persuadé que le domaine des énergies
renouvelables a du potentiel à moyen ou long terme je souhaiterai
conserver cette société en y travaillant…». «…j'espère toujours à
terme pouvoir vivre pleinement de cette activité d'indépendant
compte tenu du temps et de l'argent déjà investis».
Nous relevons par ailleurs que l'assuré est toujours inscrit auprès
d'une caisse AVS en qualité d'indépendant et qu'il possède un stock
de marchandises d'une valeur d'environ CHF 5'000.00.
Les éléments ci-dessus démontrent que l'intéressé ne souhaite pas
abandonner complètement son projet d'indépendant.
Bien qu'il précise être disponible pour l'exercice d'une activité
salariée à 80% (4 jours par semaine) nous ne pouvons reconnaître
son aptitude au placement. En effet, il n'est pas possible d'avoir
recours aux prestations de l'assurance-chômage lorsque le projet
d'activité indépendante n'a pas été complètement abandonné. […]"
L'assuré a formé opposition à cette décision le 17 décembre
2011, en faisant valoir qu'il avait désormais totalement abandonné son
projet d'activité indépendante et qu'il ne travaillait plus dans l'immédiat. Il
disait se consacrer entièrement à la recherche d'un nouveau travail salarié
ainsi que l'attestaient ses preuves de recherches personnelles en vue de
trouver un emploi remises à l'ORP. Il expliquait par ailleurs uniquement
attendre un repreneur afin de pouvoir retirer son nom de l'inscription
figurant au Registre du Commerce sous la société V.________ SA.

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Par décision sur opposition du 9 mars 2012, le Service de
l'emploi (ci-après: le SDE), Instance Juridique Chômage, a rejeté
l'opposition de l'assuré et a confirmé la décision du 23 novembre 2011. Il
relevait en substance que c'était à bon droit que l'instance inférieure avait
constaté que les conditions objectives et subjectives posées par l'art. 15
al. 1 LACI n'étaient pas remplies à compter du 12 octobre 2011. Il
soulignait le fait qu'en règle générale, un employeur n'était pas disposé à
engager – même à temps partiel – un collaborateur continuant à se
consacrer à sa propre entreprise, disponible uniquement en fonction du
développement de celle-ci.
B. A.___________ a recouru le 7 avril 2012 devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition
précitée. Il conclut implicitement à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu
apte au placement, respectivement qu'il a droit au versement des
indemnités journalières. Il s'étonne d'avoir pu être qualifié d'"inapte au
placement" dès lors qu'il venait de débuter, le 4 avril 2012, un emploi
salarié (directeur – Business Development) à temps complet auprès de
l'entreprise E.___________ SA à [...] selon l'attestation établie le 17 avril
2012 par cette société qu'il produit. Il confirme pour le surplus avoir
abandonné définitivement son activité indépendante depuis septembre
2011 et être en mesure d'accepter tout autre travail. Il précise encore que
la société V.________ SA est gérée depuis septembre 2011 par de nouvelles
personnes.
Dans sa réponse du 23 mai 2012, le SDE propose le rejet du
recours. Il estime que les circonstances évoquées par le recourant ne sont
pas de nature à permettre de retenir que les conditions posées à l'art. 15
al. 1 LACI étaient réunies à compter du 12 octobre 2011, aussi longtemps
qu'il conservait sa fonction dirigeante auprès de V.________ SA. L'intimé
produit une lettre du 7 mai 2012 du Secrétariat d'Etat à l'économie
(SECO), en exposant qu'elle est applicable à la présente cause. Dans cette
lettre, un juriste du SECO explique en bref qu'un assuré qui demeure
inscrit au registre du commerce comme administrateur unique d'une

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société anonyme qui n'a pas cessé d'exister se trouve en situation de
réactiver à tout moment l'entreprise. Son aptitude au placement n'est par
conséquent pas établie de manière claire même si l'intéressé se déclare
disponible pour une activité à 100%. Il ne peut dès lors bénéficier de
l'indemnité de chômage tant que dite situation perdure.
Le 18 juin 2012, le recourant a fait part de ses déterminations
sur la réponse de l'intimé, en faisant valoir que la situation à laquelle il est
fait référence par le biais du SECO ne lui est pas applicable dans la mesure
où le cas cité concerne une personne seule gérant sa société alors que
dans son cas, la gestion de la société V.________ SA s'effectuait avec le
concours de deux associés.
E n d r o i t :
1. Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la
notification de la décision entreprise, compte tenu des féries pascales (cf.
art. 38 al. 4 let. a LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, RS 830.1]), le recours a été
déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux conditions formelles de
recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
173.36]).
2. Le litige porte en l'espèce sur le droit éventuel du recourant à
l'indemnité de chômage à compter du 12 octobre 2011, singulièrement sur
son aptitude au placement.

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3. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte
au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS
837.0]). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter
un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est
en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au
placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une
part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément
d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit
empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce
qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3; TF
8C_330/2011 du 26 janvier 2012, consid. 3 et 8C_490/2010 du 23 février
2011, consid. 3.1; DTA 2004 n°18 consid. 2.2 [TFA C 101/2003 du 24
février 2004]).
b) Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a
pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée,
parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme
salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute
la disponibilité normalement exigible.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité
indépendante pendant son chômage n'est apte au placement que s'il peut
exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail
normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité
indépendante à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va
autrement, lorsque selon les circonstances, l'activité indépendante est peu
importante et qu'elle peut être exercée en dehors du temps de travail
ordinaire (TFA C 307/2005 du 3 novembre 2006, consid. 2.1, C 241/2005
du 6 avril 2006, consid. 2.2 et 353/2000 du 16 juillet 2001, consid. 2b).

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Ainsi un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de
cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice
effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle
qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (TFA C 160/1994
du 13 février 1995, consid. 3 in DTA 1996 n°36 p. 199). Le chiffre marginal
B 268 de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) éd. Janvier
2007 précise que l'assuré qui s'est lancé dans une activité indépendante à
l'issue de la phase d'élaboration d'une activité indépendante et qui, en
raison de la mauvaise marche de ses affaires, cherche à exercer une
activité salariée à temps partiel n'a pas droit à l'indemnité de chômage ni
aux mesures de marché du travail. Ce n'est que s'il cesse définitivement
son activité indépendante que l'assuré a alors droit à l'indemnité.
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les
dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité
indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles
qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. TFA C
276/2003 du 23 mars 2005, consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d;
Rubin, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 221). Autrement dit, seules
des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement
particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes
peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On
examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de
création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée
des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais
fixes, la publicité faite, etc. (Rubin, op. cit., p. 221).
c) En droit des assurances sociales, la règle du degré de
vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce
domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent

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comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid.
5b, 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid. 3.2
et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe
selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en
faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; TF 8C_922/2011 du 19 juin
2012, consid. 5).
4. a) En l'espèce, il est constant que dans le cadre de son
chômage, le recourant a bénéficié d'une mesure SAI, sous la forme du
versement de 90 indemnités journalières entre le 4 janvier et le 7 mai
2010. Ce soutien lui a permis de mettre en œuvre son activité
indépendante sous la forme d'une entreprise active dans le
développement et la promotion des énergies renouvelables (la société
V.________ SA). En réponse à l'ORP, le recourant a indiqué, le 19 novembre
2011, qu'il poursuivait cette activité en travaillant dans sa société un jour
par semaine ainsi que les week-ends. Dans son opposition du 17
décembre 2011, il indiquait avoir abandonné son projet d'activité
indépendante et rester uniquement dans l'attente d'un repreneur pour
retirer son nom du Registre du Commerce. Finalement à l'appui de son
recours, il indique avoir définitivement abandonné son activité
indépendante depuis septembre 2011, affirmant que V.________ SA était
gérée depuis lors par des tiers.
Dans ces conditions, il convient de retenir au stade de la
vraisemblance prépondérante (cf. consid. 3c supra) qu'au moment de sa
réinscription au chômage le 12 octobre 2011, le recourant poursuivait à
temps partiel son activité indépendante. Cette appréciation n'est au
demeurant pas contredite par l'extrait du Registre du Commerce de la
société V.________ SA, selon lequel le recourant en est toujours
l'administrateur président avec signature individuelle.

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b) Il convient dès lors d’examiner si l’assuré, en sa qualité
d'administrateur président de V.________ SA, était en mesure d’exercer dite
activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal, étant
rappelé qu’un assuré qui exerce une activité indépendante n’est pas
d’entrée de cause inapte au placement.
En octobre 2011, la société V.________ SA figurait au Registre
du Commerce depuis deux ans. Cette activité avait par ailleurs débuté en
janvier 2010 avec le soutien du chômage. Ces éléments attestent que lors
de la réinscription au chômage, l'activité indépendante n'en était plus au
stade de projet mais qu'elle s'exerçait par le biais d'une société dûment
répertoriée, V.________ SA. Durant cette période, le recourant a occupé une
fonction d'administrateur-président avec signature individuelle. En outre,
le siège de cette société se confond avec le domicile de l'assuré. Selon les
indications fournies par l'intéressé en novembre 2011, il y travaillait au
moins à temps partiel, savoir un jour par semaine et les week-ends.
Considérant d'une part la fonction dirigeante exercée par le recourant et
d'autre part le fait qu'il travaillait depuis chez lui pour sa société, il est
hautement vraisemblable qu'il y vouait en réalité une plus grande partie
de son temps. De surcroît selon la décision du 23 novembre 2011, le
recourant se trouvait toujours inscrit en tant qu'indépendant auprès d'une
caisse AVS et possédait un stock de marchandises d'une valeur d'environ
5'000 francs. Il apparaît ainsi que son activité indépendante entraînait des
obligations pour le recourant qui s'efforçait de pérenniser la bonne marche
de sa société sur un marché concurrentiel. L'investissement qu'exigeait
l'activité indépendante du recourant s'avère tel qu'il exclut – ou à tout le
moins entrave considérablement – l'exercice de toute activité salariée
parallèle.
c) Dans ces circonstances, compte tenu de la jurisprudence et
de la doctrine rappelées ci-dessus, l’intimé était donc fondé, par sa
décision sur opposition du 9 mars 2012, à confirmer l’inaptitude au
placement de l’assuré à compter du 12 octobre 2011, respectivement à lui
nier le droit à l’indemnité de chômage depuis cette date. Cette décision
doit donc être confirmée, et le recours rejeté en conséquence.

- 11 -
d) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (art.
55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 9 mars 2012 par le
Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage, est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Le président : Le greffier :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- A.___________,
- Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :