vd_gerichte · ZC07.008608 · 2009-09-11 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL
AVS 9/07 – 34/2009
AVS 10/07 –
34/2009
AVS 11/07 –
34/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 11 septembre 2009
_______________________
Présidence de M. DIND
Juges : M. Berthoud et Mme Férolles, assesseurs
Greffier : M. Addor
*****
Dans la cause
A.________, à Villars-sur-Glâne (FR), recourant, représenté par Me Henri
Baudraz, avocat à Lausanne,
et
CAISSE DE COMPENSATION AVS AGENCE 66.1 DE LA FEDERATION
VAUDOISE DES ENTREPRENEURS, à Tolochenaz, intimée, représentée
par Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne,
et dans la cause jointe
X.________, à Estavayer-le-Lac (FR), recourante, représentée par Me Stefano
Fabbro, avocat à Fribourg,
et
CAISSE DE COMPENSATION AVS AGENCE 66.1 DE LA FEDERATION
VAUDOISE DES ENTREPRENEURS, à Tolochenaz, intimée, représentée
par Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne,
et dans la cause jointe
H.________, à Moudon, recourant, représenté par Me Corinne Monnard
Séchaud, avocate à Lausanne,
et
CAISSE DE COMPENSATION AVS AGENCE 66.1 DE LA FEDERATION
VAUDOISE DES ENTREPRENEURS, à Tolochenaz, intimée, représentée
par l'avocat Benoît Bovay, avocat à Lausanne.
_______________
Art. 52 LAVS
402

- 2 -
E n f a i t :
A. La société J.________ SA (ci-après : la société) a été inscrite le
14 décembre 1989 au Registre du commerce (ci-après : le RC) avec siège
à [...], son but étant la fabrication et le commerce de marchandises de
toutes sortes, particulièrement de canaux, cheminées, tubes, dévaloirs,
poêles. Au nombre des administrateurs se trouvaient notamment
X.________ et H.________, disposant tous deux de la signature collective à
deux. J.________ SA était affiliée à la caisse AVS de la Fédération vaudoise
des entrepreneurs [FVE] (ci-après : la caisse) depuis le 1er janvier 1990.
Connaissant des difficultés financières, la société a obtenu le
29 février 2000 un ajournement de faillite, un curateur en la personne de
A.________ étant nommé aux fins de surveiller l'activité de la société et
ratifier les actes importants de son conseil d'administration ainsi que
prendre toute mesure propre à sauvegarder l'intérêt des créanciers. Un
plan de paiement a en outre été accordé à la société le 9 janvier 2002 par
la caisse de compensation des entrepreneurs. Il concernait le paiement
des charges sociales des mois de juin 1999 à février 2000 et prévoyait 24
versements mensuels de 7'227 fr. 55 chacun, le premier devant intervenir
au plus tard le 31 janvier 2002. Ce plan de paiement n'a pas été respecté.
La faillite de J.________ SA a été prononcée par le Président du
Tribunal de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 21 avril
2005.
Par trois décisions séparées du 25 octobre 2006, la caisse AVS
des entrepreneurs a réclamé le paiement de la somme de 161'325 fr. 65
au titre de la réparation du dommage subi à A.________, X.________ et
H.________. Les décisions concernant H.________ et X.________ ont été
confirmées par deux décisions sur opposition du 19 février 2007. Quant à
A.________, une décision sur opposition du même jour a ramené le montant
des prétentions réclamées à 32'957 fr. 40, soit le solde des cotisations
dues pour la période du 1er décembre 1999 au 28 février 2000, savoir

- 3 -
celles comprises dans le plan de paiement non respecté, y compris les
intérêts y afférents et les frais de poursuite.
B. 1. C'est contre la décision sur opposition précitée que
A.________, agissant par l'intermédiaire de l'avocat Henri Baudraz, a
recouru par acte du 12 mars 2007, concluant, sous suite de frais et
dépens, à ce que la décision en réparation du dommage du 25 octobre
2006 soit annulée, respectivement reconnue infondée et à ce que son
opposition du 31 octobre 2006 soit maintenue.
La cause a été enregistrée sous le numéro d'ordre AVS 9/07.
2. Représentée par l'avocat Stefano Fabbro, X.________ a
recouru par acte du 20 mars 2007 contre la décision sur opposition
précitée, en concluant avec suite de frais et dépens à son annulation.
La cause a été enregistrée sous le numéro d'ordre AVS 10/07.
3. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Charles Munoz,
H.________, désormais représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, a
recouru contre la décision sur opposition précitée par acte du 22 mars
2007 concluant, avec suite de frais et dépens, principalement, à sa
réforme en ce qu'il soit constaté qu'il n'est débiteur d'aucun montant au
titre de la réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, subsidiairement à
son annulation et au renvoi de la cause à l'administration pour nouvelle
décision.
La cause a été enregistrée sous le numéro d'ordre AVS 11/07.
4. Par jugement incident du 5 octobre 2007 (cause n° AVS
24/07 inc. – 40/2007), entré en force, le Tribunal de assurances a prononcé
la jonction des trois causes précitées.

- 4 -
C. Dans sa réponse du 15 février 2008, la caisse a conclu, sous
suite de dépens, au rejet des recours formés par H.________, X.________ et
A.________ contre les décisions sur opposition du 19 février 2007.
En réplique, les trois recourants confirment les conclusions de
leurs recours respectifs (explications complémentaires de A.________ du 3
avril 2008, mémoire de réplique de X.________ du 23 avril 2008 et
déterminations de H.________ du 30 mai 2008).
Le 14 août 2008, la caisse intimée a confirmé les conclusions
prises dans sa réponse du 15 février précédent.
D. Le dossier de la faillite a été produit le 5 mars 2009 et les
parties ont été invitées à déposer leurs déterminations. Dans son écriture
du 30 avril 2009, X.________ invoque la prescription de l'action introduite
par la caisse. Le 6 avril 2009, H.________ fait pour sa part état de certaines
pièces du dossier, dont un échange de correspondances entre la Banque
C.________ et la société J.________ SA. Il en résulterait que les négociations
avec la banque ont entraîné des taux d'intérêts très élevés, qui, cumulés
avec la saisie du revenu locatif et la cession des débiteurs, ont conduit les
administrateurs à une perte totale de la maîtrise des liquidités, ceci dès la
clôture de l'ajournement de faillite. De son côté, la caisse intimée relève le
30 avril 2009, pour l'essentiel, que la période d'ajournement n'a pas
permis à la société J.________ SA de se restructurer, contrairement à ce
qu'elle avait annoncé, ni à assainir la situation financière. Ce n'est que
grâce aux abandons de créance des créanciers que la procédure
d'ajournement a pu aboutir. Cependant, dans la mesure où la société
n'avait pas pris les mesures de restructuration et d'assainissement
nécessaires, la faillite apparaissait comme inéluctable. Quant à A.________,
il ne s'est pas déterminé.
E. Le 10 mars 2009, l'Office des poursuites et faillites de
l'arrondissement de [...] a fait savoir au Juge instructeur que l'état de
collocation avait été déposé le 28 octobre 2005.

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E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1)
s’appliquent à l’AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]). Les décisions sur
opposition sont sujettes à recours devant le tribunal des assurances
compétent (art. 58 LPGA). Conformément à l'art. 52 al. 5 LAVS, lequel
déroge à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans
lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours
interjeté contre les décisions en réparation du dommage rendues en
application de l'art. 52 LAVS.
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36) entrée en vigueur le 1er
janvier 2009, est immédiatement applicable à la présente cause (voir la
disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être
tranchée par la Cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi
cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV
173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), la valeur
litigieuse étant manifestement supérieure à 30'000 fr.
En l'espèce, l'employeur, la société J.________ SA, avait son
siège à [...], dans le canton de Vaud. Interjetés dans le délai légal de
trente jours dès la notification des décisions sur opposition attaquées, les
trois recours ont été déposés en temps utile (art. 60 LPGA) devant le
Tribunal des assurances du canton de Vaud selon les formes prescrites par
la loi (art. 61 let. b LPGA et 79 LPA-VD). Ils sont donc recevables, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Depuis le 1er janvier 2003, la responsabilité de l'employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS, les art. 81

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et 82 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et
survivants, RS 831.101) ayant été abrogés.
Aux termes de l'art. 52 aLAVS, dans sa teneur en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un
dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Cette
disposition est applicable matériellement aux faits litigieux, survenus
entre 1999 et 2002, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement
déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1.2 et les références).
Elle a été remplacée par l'actuel art. 52 al. 1 LAVS, dont la signification est
identique et qui n'entraîne pas de changement quant aux conditions de la
responsabilité de l'employeur, la jurisprudence constante antérieure à la
modification étant maintenue (ATF 129 V 11 consid. 3.5).
3. Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le
préjudice subi par la caisse au sens de l'art. 52a LAVS (ATF 123 V 168
consid. 2a; ATF 122 V 65 consid. A). Si l'employeur est une personne
morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes
qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b; 122 V 65 consid. 4a; 119
V 401 consid. 2 et les références). L'intention et la négligence constituent
différentes formes de la faute.
L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité
pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le
dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance
justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et
la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur
cause un dommage à la caisse de compensation en violant
intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela
entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas
lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des
circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 183 consid. 1b;

- 7 -
108 V 189 consid. 2b; RCC 1985 p. 602 consid. 2; RCC 1985 p. 646 consid.
3a).
Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations,
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors
d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel
comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52
LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a
pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il
pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF
108 V 183; RCC 1992 p. 259 consid. 4b).
Il convient d'examiner maintenant successivement le cas de
chacun des trois recourants.
Cas de A.________
4. a) La décision sur opposition retient que l'intéressé a été
curateur dès l'ajournement de faillite, qu'il a lui-même négocié un plan de
paiement pour la dette globale de 173'461 fr. 15, que ce plan n'a pas été
totalement respecté, qu'il était en mesure de décider quel créancier
pouvait être désintéressé, et que la situation de la société s'était péjorée
sous son mandat, le solde de la dette pour la période du 1er décembre
1999 au 28 février 2000 étant de 32'957 fr. 40. La caisse considère M.
A.________ comme un organe de fait, participant à la formation de la
volonté de la société et qu'il doit, à ce titre, réparation du dommage en
cause pour le montant indiqué ci-dessus.

- 8 -
b) Dans son recours, ce dernier, représenté par Me Baudraz,
souligne qu'il devait, en qualité de curateur, sauvegarder les intérêts des
créanciers, ce qu'il a fait en veillant à ce que les factures de l'AVS soient
payées, preuve en est selon lui les annotations portées sur les courriers de
la FVE. Il n'était en tous les cas pas l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS.
D'autre part, la non-exécution du plan de paiement ne saurait lui être
reprochée, dès lors que l'accord des créanciers privilégiés pour un
paiement échelonné des créances antérieures à la date de l'ajournement
est intervenu sur mandat du tribunal qui en a pris acte en mars 2002.
Quant au dommage, la situation après l'intervention du curateur est plus
favorable que celle avant la négociation du plan de paiement, et de plus
préférable au dividende de 20% proposé aux autres créanciers.
L'application de l'art. 87 CO (code des obligations, RS 220) amènerait à
constater que les paiements ultérieurs devraient venir en déduction des
factures échues avant 2000, de sorte que l'AVS a été payée régulièrement
pour les échéances de mars 2000 à mai 2003, la dette antérieure à
l'ajournement étant donc éteinte. Enfin, la dernière échéance qui ne serait
pas couverte datant de février 2000 (pce 8 rec.), la première intervention
de la caisse du 25 août 2006 serait intervenue après le délai de
prescription de 5 ans selon l'art. 16 al. 2 LAVS et serait dès lors prescrite. Il
conclut au rejet des prétentions adverses et à l'annulation de la décision.
c) Après jonction des causes, confirmée par jugement incident
du Tribunal des assurances, la caisse a déposé sa réponse. Elle rappelle
tout d'abord que l'intéressé a été désigné curateur de J.________ SA le 29
février 2000, et relevé de son mandat le 6 mars 2002. Le président du
Tribunal de district de [...] a ordonné l'ajournement de la déclaration de
faillite à cette date et jusqu'au 31 août 2000, en application de l'art. 725a
CO. La société n'a plus payé ses cotisations sociales depuis le mois de juin
1999, la caisse étant créancière au moment de l'ajournement de la faillite,
en février 2000, d'une somme de 140'398 fr. 50 pour les cotisations AVS.
La caisse a accordé en janvier 2002 un plan de paiement échelonné en 24
versements mensuels pour les charges sociales encore dues. S'agissant de
la responsabilité, elle estime que M. A.________ répond lui aussi du
dommage en cause, dans la mesure où comme curateur de la société, il

- 9 -
agissait en tant qu'organe de celle-ci. Sa mission et ses pouvoirs, tels que
définis par le juge, consistaient notamment à "prendre toutes mesures
propres à sauvegarder les intérêts des créanciers". Après mars 2002, il est
resté réviseur de la société, et en tant qu'organe statutaire, peut être
recherché selon l'art. 52 LAVS.
Il y a encore eu des explications complémentaires et des
déterminations de la caisse, sur lesquelles il sera revenu ci-après. La
première question est de savoir si M. A.________ peut être tenu à
réparation en tant qu'organe responsable de la société.
d) D'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral des assurances le
12 octobre 2005 (cause H 25/05), on extrait ce qui suit (consid. 3.2) :
La notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe
identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. La
responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration,
ainsi qu'à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la
liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions
normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion,
concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière
déterminante. Il faut cependant, dans cette dernière éventualité,
que la personne en question ait eu la possibilité de causer un
dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement
une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30
consid. 3a, 117 V 442 consid. 2b, 111 II 84 consid. 2a). Un directeur
de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue
des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid.
3b; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, §
37, p. 443 note 17; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., note 1969
p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui
relèvent de son domaine d'activités, ce qui, en d'autres termes,
dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent de
ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage
dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des
pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a, Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, § 37, p. 442 note 8).
Enfin, un organe de fait n'est appelé à assumer une
responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement
déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
2e éd., p. 216, no 687; cf. TFA H 318/03 du 15 juin 2004).

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e) Au vu des principes ci-dessus, il convient d'admettre que
A.________ a contribué à former la volonté de la société, et qu'il peut à ce
titre être considéré comme organe de fait. La question est alors de savoir
si M. A.________ a commis des négligences en ce qui concerne le paiement
des cotisations AVS. En qualité de curateur, sa mission consistait à
surveiller l'activité de la société, ratifier les actes importants du conseil
d'administration et sauvegarder les intérêts des créanciers (prononcé du 7
mars 2000, pce 2 rec.). La caisse réclame ici le paiement de cotisations
arriérées, soit celles dues pour la période du 1er décembre 1999 au 28
février 2000.
Le recourant allègue que toutes les factures de l'AVS ont été
payées régulièrement pendant l'ajournement de la faillite. Il résulte
toutefois des correspondances adressées au curateur, que la caisse a
réclamé le paiement des charges sociales AVS, notamment par lettres des
11 mai, 9 juin, 10 juillet, 11 août, 7 septembre, 23 octobre, 13 novembre,
18 décembre 2000, en remarquant qu'elle ne pouvait accepter que les
charges impayées s'accumulent alors que l'entreprise poursuit son activité
(bordereau complémentaire recourant du 12 mars 2007). Par lettre du 9
janvier 2002 (pce 8 rec.), la caisse s'est déclarée disposée à accorder à la
société un plan de paiement de 7'227 fr. 55 (soit 173'461 fr. 20) en 24
versements mensuels, plan subordonné au paiement des autres factures
courantes de contributions dans les délais légaux. Or, la caisse allègue en
duplique que la dette de cotisations était de 147'398 fr. 50 en février
2000, ou plus exactement de 147'591 fr. 30 selon les documents produits
par Me Bovay le 21 janvier 2009. Il en résulte que la dette a augmenté de
25'869 fr. 90 {173'461 fr. 20 ./. 147'591 fr. 30} depuis l'ajournement de la
faillite le 29 février 2000. Il découle de ce qui précède que le curateur doit
répondre du dommage à concurrence de ce montant.
Certes faut-il encore un lien de causalité adéquate entre la
violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la
survenance du dommage (TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008, consid.
3.4). Dans la mesure où le recourant n'a pas exigé du conseil

- 11 -
d'administration qu'il règle effectivement les cotisations AVS en
souffrance, le lien de causalité doit être admis.
Le recours de A.________ sera donc admis partiellement, en ce
sens qu'il ne doit répondre du dommage qu'à concurrence du montant de
25'869 fr. 90, valeur échue.
Cas de X.________
5. a) Celle-ci était inscrite comme administrateur de la société en
question, avec signature collective à deux, inscription publiée dans la
Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : la FOSC) du 23 juin 1999.
On rappelle que la société a été déclarée en faillite le 21 avril 2005. La
caisse indique dans la décision attaquée que dès fin 2002, la société a pris
du retard, et que des poursuites ont été introduites à nouveau en 2003.
C'est ainsi qu'au jour de la faillite, elle était créancière de 163'328 fr. à
titre de cotisations impayées, aucun dividende n'étant prévu pour les
créanciers de 2e classe. Elle a donc réclamé à l'intéressée une somme de
161'325 fr. 65 par décision du 25 octobre 2006. La caisse précise que
Mme X.________ était salariée à 100% jusqu'en mai 2003, puis à 20% dès
cette date, et participait à la formation de la volonté de la société.
b) En seconde instance, la recourante soutient qu'elle n'était
qu'employée de la société, donc subordonnée à la direction, sa
responsabilité ne pouvant donc être engagée. S'agissant de savoir si la
société aurait dû déposer son bilan bien plus tôt, elle fait observer que le
conseil d'administration était certain de pouvoir sauver la société, qu'il a
cherché sans relâche un repreneur, et que si la Banque C.________ n'avait
pas refusé une offre de reprise, la société aurait pu s'acquitter des charges
sociales. Elle requiert production des dossiers de la faillite et de la
comptabilité, ainsi que l'audition de MM. A.________ et H.________, co-
recourants.
c) Il résulte des pièces que Mme X.________ a été inscrite au RC
en tant qu'administratrice et secrétaire, avec signature collective à deux.

- 12 -
Le fait qu'elle ait été salariée de l'entreprise ne change rien au fait qu'elle
peut être recherchée en responsabilité comme membre du conseil
d'administration. D'autre part, le courrier du conseil d'administration du 10
avril 2006 (produit le 10 septembre 2009) établit que Mme X.________ avait
la compétence des paiements, qu'elle partageait avec H.________. En tant
que membre du conseil d'administration, elle répond en principe du
dommage, à moins d'apporter la preuve d'une circonstance justifiant le
comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la
négligence grave.
Cas de H.________.
6. a) Celui-ci était inscrit comme administrateur avec signature
collective à deux de la société en question, inscription publiée dans la
FOSC du 23 juin 1999.
On rappelle que la société a été déclarée en faillite le 21 avril
2005. Dans la décision attaquée, la caisse expose qu'au jour de la faillite,
elle était créancière de 163'328 fr. à titre de cotisations impayées, aucun
dividende n'étant prévu pour les créanciers de 2e classe. Elle a donc
réclamé à l'intéressé une somme de 161'325 fr. 65 par décision du 25
octobre 2006. La caisse précise que l'intéressé, en tant qu'administrateur
et directeur de la société, a été consulté par l'Office des faillites sur toutes
les productions et ne saurait donc prétendre ne pas connaître les factures
dues à la caisse de compensation.
b) En seconde instance, le recourant fait valoir que la société,
malgré des difficultés de trésorerie, continuait à prospecter, à établir des
devis et à signer des contrats, plusieurs projets étant en cours. De ce fait,
les administrateurs étaient convaincus qu'avec les chantiers en cours, la
situation financière allait s'améliorer et les charges sociales pouvoir être
acquittées. Ils comptaient régulariser les comptes vis-à-vis de la caisse dès
que des liquidités auraient à nouveau pu être disponibles. Il invoque aussi
en réplique la péremption, estimant qu'une partie du dommage serait
antérieure aux modifications légales au 1er janvier 2003 et qu'une partie

- 13 -
au moins du dommage serait prescrite ou périmée en application de
l'ancien droit.
c) En tant qu'administrateur, le recourant H.________ répond en
principe du dommage. Il y a d'abord lieu de relever que s'agissant du suivi
du paiement des cotisations sociales, la situation a empiré durant la
période d'ajournement de la faillite, soit de 2000 à 2002. De plus, le plan
d'assainissement imposé prévoyait des conditions strictes pour le
sauvetage de la société. Or, les arriérés de cotisations n'ont pas été
entièrement versés, contrairement aux engagements pris. Quant aux
cotisations relatives aux années 2002 à 2005, elles n'ont pas été
intégralement payées. Ainsi, la société J.________ SA n'a été en mesure ni
de respecter les termes du plan de paiements échelonnés, ni d'assumer
les charges courantes de la société. Sur la péremption, la caisse est d'avis
que c'est le moment de la survenance du dommage qui est déterminant,
et que le délai commence à courir dès le prononcé de faillite.
d) Il n'appert pas que les recourants X.________ et H.________
apportent la preuve d'une circonstance justifiant le comportement fautif
de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. Au contraire,
la somme de cotisations dues au moment du prononcé de faillite démontre
que les administrateurs ont laissé s'accumuler un important retard.
D'autre part, le simple fait que des projets étaient en cours ne suffit pas à
libérer les administrateurs. C'est ainsi que les recourants X.________ et
H.________ expliquent eux-mêmes que le sauvetage de la société paraissait
difficilement réalisable, car ils soulignent que quelques mois après la
clôture de l'ajournement de la faillite, la Banque C.________ a imposé à la
société J.________ SA un amortissement très élevé et des taux d'intérêt trop
lourds à assumer (cf. recours de X.________, p. 5). En outre, aucun élément
concret ne vient appuyer les allégations des recourants selon lesquelles
un repreneur aurait été trouvé. Ils ne démontrent du reste pas avoir fait
tout ce qui pouvait être raisonnablement exigé d'eux dans une telle
situation, compte tenu en particulier du devoir de diligence accru qui
incombait, notamment à H.________, administrateur-directeur d'une petite
société anonyme, pour s'acquitter des cotisations sociales en souffrance.

- 14 -
Dans la mesure où il n'existe aucun indice concret permettant de conclure
que le non-paiement des cotisations en cause était légitime ou non fautif
et où rien ne permet d'affirmer que les recourants avaient des raisons
sérieuses et objectives de penser qu'ils pourraient s'acquitter du paiement
des cotisations dans un délai raisonnable au moment où ils ont pris la
décision de retarder le paiement, on doit admettre une violation fautive
des prescriptions sur le paiement des cotisations AVS ayant causé un
dommage à la caisse intimée.
7. S'agissant de la prescription, invoquée aussi par la recourante
X.________ dans son écriture du 30 avril 2009, l'art. 52 al. 3 LAVS
(nouveau) prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que
la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage
et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces
délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la
prescription.
Il résulte de l'arrêt rendu par le TF le 11 septembre 2007
(cause H 220/06), en particulier le considérant 3.2, ce qui suit :
La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais
de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et
l'art. 52 al. 3 LAVS. Dans un arrêt publié aux ATF 131 V 425, le
Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en
dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier
2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3
LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là. (…). Le point de
départ du délai de péremption ou, sous l'empire de la LPGA, de
prescription, à savoir le moment de «la connaissance du dommage»
ne correspond pas au moment où la faillite de la société a été
prononcée, mais à celui du dépôt de l'état de collocation. En effet,
par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'ancien
art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où
la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant
preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les
circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement
des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le
dommage (ATF 128 V 15 consid. 2a p. 17, 126 V 443 consid. 3a p.
444, 450 consid. 2a p. 452, 121 III 381 consid. 3b p. 388 et les
références). En cas de faillite, ce moment correspond en règle
générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la
publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute
d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). Ces principes
demeurent valables sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt H
18/06 du 8 mai 2006, consid. 4.2).

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D'après la lettre de l'Office des faillites du 10 mars 2009, l'état
de collocation a été déposé le 28 octobre 2005 (soit après l'entrée en
vigueur de la LPGA). Cette date constitue donc le point de départ du délai
de prescription selon les principes développés ci-dessus. Or la caisse de
compensation a fait valoir sa créance en réparation du dommage (art. 52
al. 2 LAVS) par décision du 25 octobre 2006. La prescription n'est donc pas
acquise.
8. Au vu de ce qui précède, les recours des intimés X.________ et
H.________ doivent être rejetés. En revanche, le recours de A.________ est
admis partiellement en ce sens qu'il ne répond que du montant déterminé
ci-dessus (cf. consid. 4e supra), soit 25'869 fr. 90, valeur échue (cf.
décision sur opposition de la caisse, dispositif p. 5, chiffre III), à titre de
réparation du dommage.
9. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, applicable en vertu de l'art. 1 LAVS; cf.
consid. 1 supra). En revanche, le recourant A.________, qui obtient
partiellement gain de cause, a droit au remboursement de ses frais et
dépens dans la mesure fixée par le Tribunal (art. 61 let. g LPGA, applicable
en vertu de l'art. 1 LAVS; art. 55 LPA-VD). Selon l'art. 7 TFJAS (Tarif du 2
décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des
assurances sociales, RSV 173.36.5.2), les dépens comprennent les
honoraires fixés d'après l'importance et la complexité du litige, sans égard
à la valeur litigieuse; les honoraires sont en règle générale compris entre
500 fr. et 5'000 fr. et sont fixés en chiffres ronds, incluant la taxe sur la
valeur ajoutée. En l'espèce, au vu de l'importance et de la complexité du
litige, il y a lieu de fixer les dépens, réduits pour tenir compte de l'issue du
litige, à 1'500 fr.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :

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I. Le recours de X.________ est rejeté.
II. Le recours de H.________ est rejeté.
III. Le recours de A.________ est admis partiellement et la décision
du 19 février 2007 est réformée en ce sens que A.________ est
débiteur de la Caisse de compensation AVS Agence 66.1 de la
Fédération vaudoise des entrepreneurs de la somme de 25'869
fr. 90 (vingt-cinq mille huit cent soixante-neuf francs et
nonante centimes), valeur échue.
IV. La Caisse de compensation AVS Agence 66.1 de la Fédération
vaudoise des entrepreneurs est débitrice de A.________ de la
somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
V. Il n'est pas perçu de frais de justice.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Henri Baudraz, avocat (pour A.________),
- Me Stefano Fabbro, avocat (pour X.________),
- Me Corinne Monnard Séchaud, avocate (pour H.________),
- Me Benoît Bovay, avocat (pour la Caisse de compensation AVS Agence
66.1 de la Fédération vaudoise des entrepreneurs),
- Office fédéral des assurances sociales,

- 17 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :