vd_gerichte · ZQ11.020398 · 2015-04-27 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 67/11 - 50/2015
ZQ11.020398
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 27 avril 2015
__________________
Composition : M. MÉTRAL, juge unique
Greffier : M. Cloux
*****
Cause pendante entre :
C.________, à [...], recourante, représentée par DAS Protection juridique SA
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée
_______________
Art. 16 al. 1 et 2, 24 al. 1 et 3 LACI
403

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E n f a i t :
A. C.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) s’est inscrite
comme demandeuse d’emploi auprès de l’Office régional de placement
[...] (ci-après : l’ORP) le 7 avril 2010. Elle a demandé des indemnité
journalières de chômage dès le 1er mai 2010 et un délai-cadre
d’indemnisation lui a été ouvert du 3 mai 2010 au 2 mai 2012.
Le 16 août 2010, l’assurée a travaillé pour la société [...] Sàrl,
à [...], en qualité d’"auxiliaire à la demande chauffeur d’ambulance/garde
sanitaire". Le salaire horaire brut convenu avec l’employeur était de 12
francs 50, vacances incluses. Pour le mois d’août 2010, le salaire réalisé
par l’assurée était de 717 fr. 50, dont 65 fr. 05 correspondant à une
indemnité de vacances; le nombre d’heures travaillées était de 62 heures
et 30 minutes (62.5 heures), selon une attestation de gain intermédiaire
établie le 10 septembre 2010 par [...] Sàrl.
La Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou
l’intimée) a pris en considération un gain intermédiaire correspondant au
salaire effectif annoncé par ATR Ambulances Sàrl et alloué des indemnités
compensatoires. Toutefois, par décision du 11 octobre 2010, elle a
considéré que le salaire convenu avec cet employeur n’était pas
convenable. Elle a fixé à 25 fr. 30 au lieu de 12 fr. 50 la rémunération
horaire qu’il convenait de prendre en compte, à titre de gain intermédiaire
(fictif), pour établir le montant des indemnités compensatoires versées à
l’assurée. Par une décision séparée du même jour, elle a demandé à
l’assurée la restitution d’un montant de 604 fr. 90 correspondant aux
indemnités compensatoires versées en trop pour le mois d’août 2010,
compte tenu du gain intermédiaire fictif pris en considération. Elle a fixé à
1’581 fr. 25 (25 fr. 30 X 62,5 heures) le gain intermédiaire au lieu du
montant de 717 fr. 50 (12 fr. 30 X 62,5 heures) initialement pris en
considération.

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Le 22 octobre 2010, l’assurée s’est opposée à ces décisions.
Elle a exposé que l’emploi de chauffeur d’ambulance ne requérait aucune
formation de base et qu’il était facile pour son employeur de trouver
d’autres chauffeurs pour le salaire horaire convenu. Elle a fait valoir qu’au
vu des indemnités allouées par la Caisse, son revenu serait plus élevé en
ne travaillant pas du tout qu’en travaillant pour le salaire convenu avec
[...] Sàrl, que la Caisse avait jugé non convenable.
Par décision sur opposition du 4 mai 2011, la Caisse a
maintenu sa décision de fixer à 25 fr. 30 le salaire horaire fictif pris en
considération pour établir le gain intermédiaire de la recourante, et
d’exiger la restitution de 604 fr. 90 pour des indemnités compensatoires
excessives versées en août 2010. Elle a exposé se fonder sur le "salaire
moyen des transporteurs dans le domaine de la santé".
B. Par acte du 31 mai 2011, C.________ a interjeté un recours de
droit administratif contre cette décision, dont elle a demandé l’annulation.
Elle conclut, en substance, à l’octroi d’une indemnité compensatoire
équivalent au moins à un mois sans travail,"afin de ne pas gagner moins
d’argent en travaillant qu’en restant à la maison". Elle soutient qu’un
chauffeur d’ambulance ne possède aucune formation spécifique, mais
uniquement un permis de conduire professionnel ainsi qu’une base en soin
telle que "le BLS-AED et le cours Samaritain" De plus, un employé
auxiliaire ne bénéficie pas du même salaire qu’un chauffeur "fixe". Le
salaire convenu correspondait à celui d’un secouriste ou d’un samaritain
travaillant sur les gardes sanitaires, ce qui serait usuel dans cette fonction.
Dans les services d’ambulance, le chauffeur ne se trouve pas dans une
catégorie de salaire. La première fonction est celle de technicien
ambulancier, personne qui a suivi une année de formation post-CFC et qui
peut prétendre un salaire de 4’000 fr. par mois au départ. L’ambulancier a
pour sa part trois ans de formation à son actif et touche un salaire
d’environ 5'000 fr. au début. Partant, il n’était pas admissible qu’on lui
impute un revenu équivalent à un salaire mensuel de 4’760 fr.,
correspondant quasiment à celui d’un ambulancier.

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Le 14 juillet 2011, l’intimée s’est déterminée sur le recours,
proposant la prise en considération d’un revenu horaire fictif de 23 fr. 10.
Elle a exposé s’être fondée initialement sur le calculateur salarial du site
Internet de l’Union syndicale suisse, pour la branche professionnelle
"santé humaine" et pour une activité sans fonction de cadre ni années
d’expérience, dans les transports. Elle a suggéré de modifier le paramètre
"sans fonction de cadre" par celui d’"activité simple et répétitive",
aboutissant à un salaire mensuel de 4070 fr., soit 23 fr. 10 de l’heure
(4070/4.33/40).
La recourante a répliqué le 5 septembre 2011, maintenant ses
conclusions et en exposant qu’en utilisant le même calculateur salarial
que la Caisse cantonale de chômage, mais en se référant au salaire réalisé
par les femmes uniquement, on obtenait un salaire horaire de 21 fr. 88.
Le 15 novembre 2011, l’intimée s’est déterminée en exposant
que la différence salariale mise en évidence par la recourante résultait
d’une discrimination contraire à l’art. 8 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101) et que la personne victime
d’une telle discrimination pouvait la faire cesser en exigeant le paiement
d’un salaire plus élevé, conformément à l’art. 5 Lég (loi fédérale sur
l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995; RS 151.1).
Par avis du 8 avril 2013, le Juge instructeur a invité l’intimée a
préciser le montant des indemnités compensatoires dues à l’assurée pour
le mois d’août 2010 et, partant, le montant de la restitution encore exigée
dans le cas où le salaire horaire pris en considération serait de 23 fr. ou de
21 fr. 88.
Le 6 mai 2013, l’intimée a exposé que le gain intermédiaire
imputé à la recourante pour le mois d’août 2010 serait de 1’443 fr. 75
pour un salaire horaire de 23 fr. 10, et de 136 fr. 50 pour un salaire horaire
de 21 fr. 88. Les indemnités compensatoires s’élèveraient alors
respectivement à 2’411 fr 80 ou 2’465 fr. 75, le montant à restituer étant

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respectivement de 518 fr. 45 ou de 461 francs. Cette détermination a été
communiquée à la recourante, pour information.
Par avis du 23 avril 2015, le Juge instructeur a informé les
parties du fait que sauf nouvelle réquisition, un jugement serait rendu
prochainement.
L’intimée a maintenu ses conclusions par acte du 24 avril
2015, communiqué à la recourante pour information.
E n d r o i t :
1. a) Sauf dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à
l'indemnité en cas d'insolvabilité (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25
juin 1982; RS 837.0]). Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est
régie par la LPA-VD (loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; RSV 173.36).
b) Chaque canton institue un tribunal des assurances, qui
statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances
sociales (art. 57 LPGA), cette compétence échant dans le canton de Vaud
à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a
LPA-VD). Un membre du Tribunal cantonal statue en tant que juge unique
sur les recours dont la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 fr. (art. 94 al.
1 let. a LPA-VD).
Au vu des montants exigés en restitution dans le cas d’espèce,
ainsi que de la durée durant laquelle l’indemnité compensatoire pouvait
potentiellement être versée, la valeur litigieuse est manifestement
inférieur à 30'000 fr. et la compétence du Juge unique est donnée.

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c) L’acte de recours, qui doit contenir un exposé succinct des
faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions (art. 61 let. b LPGA),
doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Le recours – qui remplit les conditions légales de forme – a en
l’espèce été déposé le 31 mai 2011, moins de trente jours après le
prononcé de la décision sur opposition litigieuse du 4 mai 2011, de sorte
qu’il est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités
compensatoires de l’assurance-chômage pour la période courant dès le
mois d’août 2010, ainsi que sur le droit de l’intimée d’exiger la restitution
d’un montant correspondant à des indemnités versées à tort en août
2010. L’intimée soutient qu’un salaire horaire brut de 23 fr. 10 devait être
pris en considération, à titre de salaire usuel, pour fixer un gain
intermédiaire fictif et calculer le montant des indemnités compensatoires.
Il se réfère aux données tirées du "calculateur de salaires" disponible sur
le site Internet de l’Union syndicale suisse.
La recourante conteste qu’un tel salaire soit usuel pour un
chauffeur d’ambulance auxiliaire, sans formation ni expérience, comme
elle. Elle demande à percevoir, compte tenu de son gain intermédiaire
effectif, au moins l’équivalent de l’indemnité de chômage qui lui serait
allouée si elle ne travaillait pas. A défaut, le salaire horaire fixé pour le
calcul du gain intermédiaire ne devrait pas dépasser 21 fr. 88, savoir le
revenu qu’elle pourrait réaliser selon les données disponibles sur le site
Internet de l’Union syndicale suisse en prenant en considération les
salaires usuels pour les femmes.
3. a) L’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue
de diminuer le dommage (art. 16 al. 1 LACI). En vertu de l’art. 16 al. 2
LACI, n’est pas réputé convenable, et par conséquent est exclu de
l’obligation d’être accepté, tout travail qui n’est pas conforme aux usages

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professionnels et locaux (let. a) ou qui procure à l’assuré une
rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l’assuré
touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 LACI
(gain intermédiaire; let. i).
L’art. 24 al. 1 LACI qualifie de gain intermédiaire tout revenu
que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle. Cette disposition prévoit également que l’assuré qui
perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de
gain.
Par perte de gain, il faut entendre la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3,
1ère phrase, LACI). Cette règle vise à lutter contre les salaires abusivement
bas dont le salarié et l’employeur pourraient être tentés de convenir, dans
le but de mettre à la charge de l’assurance-chômage le versement
complémentaire nécessaire permettant au salarié d’obtenir un revenu
suffisant (Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., Zurich 2006, p. 331). Une
activité procurant un gain intermédiaire anormalement bas donne droit au
versement d’indemnités compensatoires calculées sur la base du gain
intermédiaire que l’assuré aurait dû réaliser si ce gain avait été conforme
aux usages professionnels et locaux pour un travail identique. Le non-
respect du critère de la conformité aux usages professionnels et locaux
n’entraîne donc pas la perte du droit à la compensation de la différence. Il
induit plutôt une augmentation fictive de la rémunération effectivement
obtenue par l’assuré jusqu’au niveau considéré comme conforme aux
usages professionnels et locaux. Pour déterminer le salaire conforme aux
usages professionnels et locaux, il faut prendre comme référence le
salaire des travailleurs de la profession en question, en se fondant sur les
règles légales, les statistiques, l’échelle des salaires dans l’entreprise en
cause, les contrats-types et les conventions collectives de travail, ainsi
que les directives émises par les associations professionnelles concernées
(Rubin, op. cit., p. 332; cf. ATF 120 V 233 consid. 3c et 5e). La
détermination de l’usage est une question de fait, dont la constatation

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implique de faire abstraction de considérations liées à la politique sociale
et salariale souhaitable (Rubin, loc. cit.).
b) aa) En l’espèce, l’intimée s’est référée au "calculateur" de
salaire du site Internet de l’Union syndicale suisse (www.salaire-uss.ch).
Ce calculateur utilise une méthode développée par l’Observatoire de
l’emploi de l’Université de Genève, basée sur les données régulièrement
publiées régulièrement par l’Office fédéral de la statistique dans l’Enquête
suisse sur la structure des salaires (www.bfs.admin.ch, sous la rubrique
"03 Travail, rémunération"). Cet Office fédéral propose par ailleurs son
propre outil de calcul des salaires, ("salarium";
www.lohnrechner.bfs.admin.ch).
bb) Si l’on se réfère au calculateur de salaire proposé par
l’Union syndicale suisse, on peut introduire les variables suivantes,
correspondant à la situation de l’assurée :
Branche : Activités pour la santé humaine
Profil d’emploi
Âge : 30 ans
Ancienneté : 0 année(s)
Formation : Scolarité obligatoire
Exigences du poste :Activités simples et répétitives
Position hiérarchique : Sans fonction de cadre
Domaine d’activité : Transport
Ces critères conduisent à un revenu mensuel, pour l’arc
lémanique en 2010, de 4’040 fr. (seuil 25 %), 4’340 fr. (seuil 50 %) ou
4’490 fr. (seuil 75 %). On doit en conclure que selon cette méthode de
calcul, le salaire médian doit être fixé à 4’340 fr. par mois pour quarante
heures de travail hebdomadaires, à raison de quatre semaines complètes
plus un tiers de semaine par mois, pour un salaire horaire de 25 fr. 05
(4340/40/4.33). Si l’on se réfère au salaire de 4’040 fr. (seuil 25 %), on
obtient un salaire horaire de 23 fr. 33 (4040/40/4.33). Il s’agit du quartile
inférieur, c’est-à-dire que 75 % des personnes correspondant aux critères

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mentionnés réalisent un revenu plus élevé, alors que 25 % réalisent un
revenu moins élevé.
cc) Si l’on se réfère au calculateur de salaire de l’Office fédéral
de la statistique, on peut introduire les variables suivantes, correspondant
à la situation de l’assurée (hormis le temps de travail) :
Branche économique 86. Activités pour la santé humaine
Région : Région lémanique (VD, VS, GE)
Activité : 31. Transp. de personnes et de
marchandises, communications
Niveau de qualification : Activités simples et répétitives
Position professionnelle : Sans fonction de cadre
Temps de travail (heures) : 40 heures hebdomadaires
Formation : Sans formation prof. Complète
Age : 30 ans
Années de service : 0
Taille de l’entreprise : moins de 20 employés
Statut de séjour : Suisse
Nombre de salaires : 12 salaires mensuels
Paiements spéciaux : Non
Calcul du salaire : Salaire horaire
Sur cette base, le revenu médian de l’année 2010 s’élève,
pour une semaine de quarante heures à raison de quatre semaines plus
un tiers de semaine par mois, à 3’588 fr. pour les femmes (20 fr. 72 par
heure) et à 3’880 fr. pour les hommes (22 fr. 40 par heure), en 2010. Le
quartile inférieur est de 3’197 fr. pour les femmes (18 fr. 46 par heure) et
de 3’457 fr. (19 fr. 96) pour les hommes.
c) En l’occurrence, le calculateur proposé par l’Office fédéral
de la statistique conduit à des résultats plus probants. En effet, il permet
de prendre en considération la taille de l’entreprise, qui constitue un
facteur important dans la fixation du salaire. Il permet également de
prendre en considération le genre de la personne concernée, dont il n’y

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pas lieu de faire abstraction dès lors qu’il s’agit d’établir un fait, à savoir le
salaire en usage dans la branche économique concernée et la région
lémanique, pour une personne dans la situation de la recourante.
Il convient par ailleurs de se référer aux résultats de ce calcul
pour le quartile inférieur. En effet, on ne saurait considérer que tout
revenu inférieur au salaire médian serait non convenable au sens de l’art.
16 al. 2 let. a LACI et constituerait une forme de "dumping salarial"
prohibé par l’art. 24 al. 3 LACI, alors même que la moitié des travailleurs
concernés réalisent un revenu inférieur. Il est au contraire
raisonnablement exigible d’une personne en situation de chômage qu’elle
accepte un revenu légèrement inférieur au salaire médian afin de
diminuer son dommage, sans que le versement d’indemnités
compensatoires dans ce contexte favorise un véritable "dumping salarial".
En revanche, on doit admettre qu’un assuré n’est pas tenu d’accepter un
emploi pour un salaire inférieur à celui versé à 75 % des personnes se
trouvant dans sa situation (salaire non convenable; art. 16 al. 2 let. a
LACI), et que s’il accepte malgré tout cet emploi, le gain intermédiaire qu’il
réalise doit être considéré comme contraire aux usages au sens de l’art.
24 al. 3 LACI.
Dans ce contexte, on ne perdra pas de vue qu’un minimum de
sécurité juridique est requis et que l’on ne peut pas exiger d’un assuré, au
moment d’accepter ou de refuser un emploi, qu’il procède à des calculs
statistiques en vue d’établir s’il risque une suspension en cas de refus – le
salaire médian étant atteint – ou si au contraire il risque de se voir imputé
un revenu fictif en cas d’acceptation – le salaire médian n’étant pas
atteint. La référence au quartile inférieur laisse en revanche une marge
suffisante pour que les choses soient claires.
4. Compte tenu de ce qui précède, le salaire horaire usuel
applicable à la recourante – savoir celui de l’Arc lémanique – doit être fixé,
au moyen des données statistiques tirées de l’Enquête suisse sur la
structure des salaires, à 18 fr. 46 au lieu de 23 fr. 10. C’est ce salaire
horaire de 18 fr. 46 qui doit être pris en considération pour fixer

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l’indemnité compensatoire à laquelle l’intimée peut prétendre pour
l’activité exercée en gain intermédiaire dès le mois d’août 2010.
L’intimée reste toutefois libre de mener une instruction
complémentaire sur la base de données plus concrètes (par exemple une
enquête auprès d’une association professionnelle) et de se fonder sur le
salaire usuel ainsi déterminé, s’il est plus élevé que le salaire statistique
précité de 18 fr. 46.
5. a) La décision litigieuse sera par conséquent annulée et la
cause renvoyée à l’intimé pour qu’elle calcule le montant exact de
l’indemnité compensatoire et du montant exigé en restitution de la part de
la recourante pour le mois d’août 2010, sur la base d’une rémunération
horaire exigible de 18 fr. 46, sous réserve d’une instruction
complémentaire permettant de constater un revenu usuel plus élevé.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens à la
recourante qui n’a pas fait appel aux services d’un conseil professionnel
(art. 61 let. f LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours interjeté le 31 mai 2011 par C.________ est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 4 Mai 2011 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique est annulée, la cause
lui étant renvoyée pour nouvelle décision conformément aux
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

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Le juge unique : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- DAS Protection Juridique SA (pour C.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :