vd_gerichte · FF08.027682 · 2008-05-19 · fr
Faillite ordinaire 171 LP
Faillite ordinaire 171 LP


TRIBUNAL CANTONAL
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CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
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Séance du 27 août 2009
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Présidence de M. MULLER, président
Juges : MM. Hack et Sauterel
Greffier : Mme Joye
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Art. 173a, 174 et 297 al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en
matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé
par Z.________ SA, à [...], contre le jugement rendu le 28 octobre 2008, à
la suite de l’audience du
23 octobre 2008, par le Président du Tribunal d’arrondissement de la
Broye et du Nord vaudois, dans la cause opposant la recourante à
J.________, à Villeneuve.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Z.________ SA a fait l'objet d'une poursuite no 1'076’202 de
l'Office des poursuites d’Yverdon-Orbe-La Vallée-Grandson (ci-après :
l’office), introduite par J.________, en recouvrement d'un montant de
450'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 8 octobre 2007. La cause de
l'obligation invoquée était la suivante :
"Montant dû selon convention du 29.03.2006 dûment ratifiée par l’ensemble des
dirigeants du Z.________ SA. Tous droits à l’encontre de l’association sont
expressément réservés."
Le commandement de payer a été notifié à la poursuivie le 22
février 2008 ; celle-ci a formé opposition totale. La mainlevée provisoire de
l’opposition a été prononcée par décision du 19 mai 2008, devenue
définitive et exécutoire. Une commination de faillite a été adressée à la
poursuivie le 22 août 2008.
Le 11 septembre 2008, J.________ a requis la faillite de la
poursuivie. Par décision rendue le 28 octobre 2008, à la suite de
l’audience du 23 octobre 2008, le Président du Tribunal d’arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois a prononcé, par défaut de la partie
requérante, la faillite de Z.________ SA avec effet au 23 octobre 2008, à 11
heures, et mis les frais, par 200 fr., à sa charge. Le prononcé a été notifié
à la société faillie le 31 octobre 2008.
2. Par acte du 10 novembre 2008, Z.________ SA a recouru contre
cette décision concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à
ce que le prononcé de faillite soit réformé en ce sens que la faillite est
révoquée et que l’effet suspensif soit accordé, subsidiairement à ce que le
prononcé de faillite soit réformé en ce sens que la faillite est ajournée et,

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plus subsidiairement, à l’annulation du prononcé de faillite et au renvoi de
la cause au magistrat de première instance pour nouvelle instruction et
nouveau jugement. A l’appui de son acte, elle a produit des pièces, en
particulier une requête de sursis concordataire, avec ses annexes, qu’elle
a adressée le même jour, 10 novembre 2008, au Président du Tribunal
d’arrondisse-ment de la Broye et du Nord vaudois.
Par décision du 13 novembre 2009, le Président de céans a
accordé l’effet suspensif requis et ordonné, à titre de mesures
conservatoires, l’inventaire et l’audition des organes de la faillite.
Le 25 novembre 2008, l’office a transmis à la cour de céans le
procès-verbal d’interrogatoire des administrateurs [...] et [...] du
4 novembre 2008, faisant notamment état d’un passif de Z.________ SA
d’environ 2'500'000 fr., ainsi qu’un inventaire du 25 novembre 2008
mentionnant des actifs de la société estimés à 358'545 fr. 54, objets
revendiqués et insaisissables compris.
Le 6 janvier 2009, Z.________ SA a informé l’autorité de céans
que le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois avait, par prononcé du 11 novembre 2008, suspendu les
poursuites actuellement pendantes contre elle et ajourné toute décision
devant être rendue à la suite de requêtes de faillite jusqu’à droit connu sur
la demande de sursis concordataire puis, par prononcé du 19 décembre
2008, accordé à Z.________ SA un sursis concordataire de six mois, soit
jusqu’au 11 juin 2009. Invoquant l’art. 297 LP, elle a requis la suspension
de la présente procédure pendant la durée du sursis concordataire,
subsidiairement la prolongation du délai imparti pour déposer un
mémoire. Par courrier du 8 janvier 2009, le Président de céans a informé
les parties qu’il considérait que, l’effet suspensif au recours ayant été
accordé le 13 novembre 2008, il y avait lieu de prolonger le délai de
mémoire jusqu’à la fin des effets du sursis concordataire et a fixé à
Z.________ SA un délai au 27 février 2009 pour le renseigner sur l’avance
de la procédure concordataire.

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Par prononcé du 13 mars 2009, le Président du Tribunal
d’arrondisse-ment de la Broye et du Nord vaudois a révoqué le sursis
concordataire accordé à Z.________ SA.
Dans son mémoire du 18 mai 2009, accompagné de six pièces,
la recourante a confirmé les conclusions qu’elle avait prises dans son acte
de recours du 10 novembre 2008.
L’intimé a déposé un mémoire le 8 juin 2009. Il a conclu avec
suite de frais et dépens à ce que le recours soit écarté.
En d roit :
I. Le recours a été déposé dans les dix jours de l'art. 174 al. 1 LP,
soit en temps utile. Il tend principalement à la réforme du prononcé en se
sens que la faillite est annulée, subsidiairement ajournée, et, plus
subsidiairement, à la nullité de la décision entreprise. La recourante ne
faisant toutefois valoir aucun des moyens de nullité exhaustivement
énumérés à l'art. 38 al. 1 LVLP, sa conclusion en nullité doit être d'emblée
écartée (art. 465 al. 3 CPC applicable par renvoi de l'art. 58 al. 1 LVLP;
Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., n. 2 ad art. 465
CPC). Ses autres conclusions sont valablement formulées, de sorte que le
recours est formellement recevable en tant que recours en réforme (art.
461 ss CPC).
La production de pièces nouvelles en seconde instance est
autorisée en matière de faillite en vertu de l'art. 58 al. 7 LVLP, dans le
délai fixé pour le dépôt du mémoire (CPF, 30 août 2007/310; CPF, 5 juin
1997/275), pour faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits
avant le jugement de première instance; les pièces se rapportant à des
faits intervenus depuis l'audience de faillite peuvent être produites, pour
autant qu'elles tendent à rendre vraisemblable la solvabilité du débiteur et
à établir que celui-ci a payé sa dette ou consigné les montants nécessaires
auprès de l'autorité compétente ou que le créancier a retiré sa réquisition

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de faillite (CPF, 29 novembre 2007/455; CPF, 9 octobre 2003/360). En
l’espèce, portant sur des faits nouveaux et produites en vue d’établir un
cas d’ajournement de faillite à raison d’un concordat, les pièces nouvelles
produites par la recourante sont recevables.
II. a) La recourante fait valoir, en substance, que le prononcé de
faillite attaqué ayant bénéficié de l’effet suspensif, sa faillite n’a jamais été
prononcée et que le sursis concordataire, qu’elle a demandé et obtenu
(alors que la faillite n’était pas prononcée), rendait la procédure de faillite
sans objet, et cela même si le sursis a été révoqué par la suite. Elle estime
dès lors que le prononcé attaqué doit être réformé en ce sens que la
faillite est annulée, subsidiairement ajournée.
b) La procédure concordataire et la procédure de faillite sont
deux procédures distinctes. Elles ne sont pas liées. Il se peut, toutefois,
comme en l’espèce, qu’il ait coexistence des deux.
Selon l’art. 173a LP, si le débiteur ou un créancier ont introduit
une demande de sursis concordataire, le tribunal peut ajourner le
jugement de faillite (al. 1) ; le tribunal peut aussi ajourner d'office le
jugement de faillite lorsqu'un concordat paraît possible (al. 2). Si le juge du
concordat a déjà rendu une décision de sursis au moment où le juge de la
faillite est appelé à statuer, celui-ci doit ajourner sa décision, en vertu de
l’art. 297 al. 1 LP. Cette disposition prévoit en effet qu’aucune poursuite
ne peut être exercée contre le débiteur pendant le sursis, par quoi il faut
comprendre qu’aucune poursuite ne peut être introduite ni continuée
pendant ce delai (Gilliéron, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 4ème
éd., 2005, p. 474, n. 3105). Ces deux dispositions s’appliquent tant en
première qu’en deuxième instances (CPF, 18 janvier 2007/11 ; CPF, 13 juin
2005/184 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, n. 45 ad art. 174 LP).

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Selon un arrêt du Tribunal fédéral du 13 février 2009, l’octroi
du sursis concordataire ayant pour effet d’empêcher le prononcé de la
faillite, la procédure de faillite introduite antérieurement à la procédure de
concordat n’a plus d’objet (in casu, la procédure concordataire avait
abouti à un jugement de faillite sans poursuite préalable, lequel a fait
l’objet d’un recours, assorti d’un effet suspensif) (TF 5A_3/2009 du 13
février 2009 et les réf. cit.). La cour de céans considère qu’il y a lieu de
s’écarter de cet arrêt, pour les motifs qui suivent.
Selon la jurisprudence, lorsque le juge ajourne la faillite en
vertu de l’art. 173a LP et que le concordat n’est pas homologué, la
procédure de faillite est continuée et menée à son terme (ATF 122 III 204
c. 3a, JT 1998 II 116 et les réf. cit.). Rien ne justifie qu’il en aille
différemment lorsque la faillite est ajournée en application de l’art. 297 al.
1 LP et que le sursis concordataire est révoqué ; dans ce cas également,
l’ajournement prenant fin, le juge de la faillite doit statuer sur la requête
de faillite, conformément aux principes généraux en matière de
suspension. On ne voit en effet pas de distinction dans la loi entre les
effets de l’ajournement facultatif (art. 173a LP) et ceux de l’ajournement
obligatoire (art. 297 al. 1 LP). De surcroît, le régime juridique après non-
homologation du concordat ou la révocation du sursis concordataire est le
même, celui de l’art. 309 LP. Outre qu’elle ouvre un cas de faillite sans
poursuite préalable, cette disposition a notamment pour effet que les
poursuites interrompues peuvent reprendre et que les créanciers qui
avaient déjà commencé une poursuite peuvent la continuer (à condition
d’avoir sauvegardé leurs droits durant le sursis, qui ne suspend pas les
délais de procédure à leurs égards) (Marchand, Commentaire romand, n.
19 ss ad art. 309 LP). Considérer que l’octroi d’un sursis concordataire
rend sans objet la procédure de faillite (déjà engagée) reviendrait à exiger
du poursuivant, passé le délai de 20 jours de l’art. 309 LP, de réintroduire
sa poursuite. Or, la loi ne prévoit pas cette déchéance de la poursuite,
mais uniquement l’ajournement de la décision de faillite pour le cas où le
concordat serait homologué.

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Il découle de ce qui précède qu’une fois le motif d’ajournement
disparu, le juge de la faillite doit statuer sur la requête de faillite. Ainsi,
contrairement à ce que prétend la recourante, la procédure concordataire
qu’elle a introduite, et qui s’est terminée par la révocation du sursis, n’a
pas pour effet de rendre la procédure de faillite sans objet.
c) En l’espèce, au moment où le premier juge a statué sur la
requête de faillite, la recourante n’avait pas encore déposé de requête de
sursis concordataire. Dans ces conditions, les art. 173a al. 1 et 297 al. 1 LP
ne pouvaient en aucun cas trouver application. C’est également à juste
titre que le premier juge n’a pas fait usage de son pouvoir d’ajourner au
sens de l’art. 173a al. 2 LP (ajournement d’office), dès lors que les
éléments en sa possession ne le justifiaient pas. Les autres conditions
pour le prononcé de la faillite étaient par ailleurs réalisées. Le prononcé
attaqué est donc bien fondé.
Aujourd’hui, le sursis concordataire ayant été révoqué,
l’ajournement de la faillite ne saurait se justifier au regard de l’art. 173a
LP. Aucune décision actuellement en force n’entraîne par ailleurs
l’application de l’art. 297 al. 1 LP. Dans ces conditions, le seul moyen pour
la recourante d’éviter la faillite serait de rendre vraisemblable la
réalisation des conditions de l’art. 174 LP, ce qu’elle ne fait pas.
IV. Le recours doit dès lors être rejeté.
Les frais de deuxième instance, par 300 fr., sont mis à la
charge de la recourante. Celle-ci doit verser à l’intimé la somme de 500 fr.
à titre de dépens de deuxième instance.

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Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé, la faillite prenant effet le jeudi 27
août 2009 à 9 heures et 32 minutes.
III. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 francs (trois cents francs).
IV. La recourante Z.________ SA doit verser à l’intimé J.________ la
somme de 500 fr. (cinq cents francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :

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Du 27 août 2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du 11 novembre 2009
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Z.________ SA,
- M. Daniel Schwab, agent d’affaires breveté (pour J.________),
- M. le Préposé à l'Office des poursuites et faillites d’Yverdon-Orbe-La
Vallée-Grandson.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Conservateur du Registre foncier du district du Jura-Nord vaudois,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois.

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La greffière :