vd_gerichte · PE08.023283 · 2011-03-15 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
135
PE08.023283-HNI/HRP/PGO
JUGEMENT DE LA COUR D’ APP EL PE NAL E
______________________________________________________
Audience du 31 mai 2013
__________________
Présidence de Mme ROULEAU, présidente
Juges : M. Battistolo et Mme Favrod
Greffier : M. Addor
*****
Parties à la présente cause :
S.________ (anciennement B.________ SA), K.________ SAS, T.________ SAS
et M.________ SA, plaignantes, représentées par Me Laurent Maire, avocat à
Lausanne, appelantes,
G.________, prévenu, représenté par Me Aba Neeman, avocat d'office à
Monthey, intimé,
et
Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de l’Est
vaudois, intimé,
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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 15 mars 2011, le Tribunal de police de
l’arrondissement de l'Est vaudois a condamné G.________ à une amende de
3'000 (trois mille) fr. pour fabrication et mise sur le marché d'équipements
servant à décoder frauduleusement des services cryptés et dit que la
peine privative de liberté de substitution, en cas de non-paiement fautif de
l'amende, sera de 30 (trente) jours (I); a mis à la charge de G.________ une
créance compensatrice de 50'000 fr. (II); a donné acte à K.________ SAS,
B.________ SA, T.________ SAS et M.________ SA de leurs conclusions civiles
(III); a dit que les objets séquestrés sous fiche 1437 sont confisqués (IV) et
mis les frais de la cause par 5'515 fr. à la charge de G.________ (V).
Par jugement du 6 juillet 2011, la Cour d’appel pénale a
partiellement admis les appels de G.________ et de B.________ SA,
K.________ SAS, M.________ SA et T.________ SAS (I), annulé le jugement
rendu le 15 mars 2011 par le tribunal de police et renvoyé la cause à
celui-ci pour nouveau jugement dans le sens des considérants (II). Elle a
considéré en substance que le prévenu s’était rendu coupable non
seulement de la contravention pour laquelle il avait été condamné le 15
mars 2011 (art. 150bis CP), mais aussi d’infraction à la Loi sur le droit
d’auteur (LDA ; RS 131.1) et à la Loi fédérale contre la concurrence
déloyale (LCD ; RS 241). Le tribunal de police, à qui le dossier a été
retourné, a ainsi été chargé de constater que le prévenu s’était rendu
coupable de ces deux infractions et de fixer la peine.
Par arrêt du 13 décembre 2011, la Cour de droit pénal du
Tribunal fédéral a déclaré irrcevable le recours de G.________ contre le
jugement précité.
Par jugement du 11 février 2013, le Tribunal de police de
l’arrondissement de l’Est vaudois a notamment libéré G.________ des fins
de la poursuite pénale (I). Il s’est fondé, en adoptant ses motifs, sur deux

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arrêts rendus le 11 octobre 2012 par le Tribunal fédéral dans les causes
6B_584/2011 (ATF 139 IV 1) et 6B_156/2012, dont l’état de faits était à ses
yeux identique, et où il avait été considéré que les infractions à la LDA et à
la LCD n’étaient pas réalisées. Quant la contravention réprimée par l’art.
150 bis CP, le tribunal de police a constaté qu’elle était désormais
prescrite.
B. En temps utile, S.________ (précédemment B.________ SA),
K.________ SAS, M.________ SA et T.________ SAS ont formé appel contre ce
jugement, concluant principalement à sa réforme en ce sens que
G.________ est reconnu coupable de fabrication et mise sur le marché
d’équipements servant à décoder frauduleusement des services cryptés
(art. 150bis CP), de violation des art. 67 al. 1 let. h, 69 al. 1 let. g et 69a
let. a et b LDA ainsi que des art. 5 let. c et 23 LCD et condamné à une
peine à dire de justice et au paiement d’une créance compensatrice de
50'000 fr. « sous réserve de restitution au cas et dans la mesure où
l’auteur a réparé le dommage occassionné aux appelantes », et que les
appelantes sont renvoyées à agir devant le juge civil pour faire valoir leurs
prétentions civiles. Les appelantes demandent, à titre subsidiaire,
l’annulation du jugement et le renvoi de la cause au premier juge pour
nouvelle instruction et nouveau jugement.
Le 15 mars 2013, le Ministère public s’en est remis à justice
sur la recevabilité de l’appel et a renoncé à déposer un appel joint.
A l’audience, G.________ a conclu à la confirmation de son
acquittement.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1.1 G.________, né en 1971 à [...], est originaire de [...].
Electronicien de formation, actuellement sans activité lucrative, il ne
recherche pas d’emploi, de crainte qu’en raison des poursuites pour
50'000 fr. dont il est l’objet, ses éventuels revenus ne soient saisis. Il est

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marié et père d’un enfant. Son épouse perçoit un salaire de 3'200 fr. par
mois.
Au casier judiciaire de G.________ figurent quatre inscriptions,
respectivement une peine privative de liberté de 10 jours prononcée le
22 janvier 2002 par le Juge d'instruction de l’arrondissement de l'Est
vaudois pour injure et menaces, une amende de 710 fr. avec sursis d'un
an, prononcée le 2 février 2006 par la Préfecture de Payerne, pour
violation des règles de la circulation routière, une peine pécuniaire de 120
jours-amende à 20 fr. avec sursis pendant quatre ans, prononcée le 21
avril 2010 par le Tribunal de police de Lausanne pour lésions corporelles
simples, appropriation illégitime et dommages à la propriété et, enfin, une
peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis pendant quatre
ans, prononcée le 16 novembre 2010 par le Juge d'instruction de l'Est
vaudois pour menaces.
1.2 Les plaignantes S.________ et K.________ SA appartiennent au
groupe B.________, dont les principales activités sont l'édition et la
distribution de chaînes payantes, ainsi que la production et la distribution
de films et de programmes de télévision. B.________ SA a pour mission
principale l'édition de chaînes généralistes. Elle est présente en Suisse
depuis 1996 via différents téléréseaux et par le satellite Atlantic Bird (en
analogique), puis dès le 1er octobre 2008, via le satellite Astra (en
numérique). K.________ SAS a notamment pour but d'assurer toutes
opérations ou prestations se rapportant à la distribution ou la
commercialisation des chaînes [...] et [...], par tout moyen de diffusion et
tout support.
Les plaignantes T.________ SAS et M.________ SA appartiennent
au groupe [...].T.________ SAS a pour but notamment le développement et
la mise au point de systèmes incluant des logiciels et matériels applicables
au domaine de la télévision numérique et analogique. M.________ SA a
notamment pour but de développer et de commercialiser auprès
d'opérateurs de télévision payante, dont notamment S.________ et
K.________ SAS, des systèmes d'accès conditionnels, à savoir le

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développement de décodeurs combinés à des cartes à puce. Au moment
où S.________ a étendu son offre de programmes cryptés en Suisse via le
satellite numérique Astra, soit dès le
1er octobre 2008, seule [...], société concurrente de M.________ SA et de
T.________ SAS a produit des cartes à puce.
1.3 Afin de limiter l'accès de ses programmes à ses abonnés,
S.________ crypte le signal de ses émissions par le biais d'un control word,
transmis via satellite ou autre (câble, ADSL) à une carte à puce fournie à
ses abonnés. Une fois décrypté par la carte à puce, le control word est
directement envoyé au décodeur du client abonné, lui permettant ainsi de
voir le programme.
Au nom de M.________ SA et T.________ SAS, [...] a expliqué que
le satellite ou le câble envoie aux abonnés un signal audio vidéo contenant
l’œuvre à diffuser, qui est cryptée, ainsi que des messages de contrôle des
droits (Entitlement Control Message, ECM), également cryptés. Ces
messages de contrôle des droits consistent en une suite continue de
chiffres contenant des clés toujours différentes générés aléatoirement
environ toutes les dix secondes par un logiciel. Le décodeur de l’abonné
comporte une carte à puces qui lui permet de décrypter les messages de
contrôle des droits et, partant, de lire les clés capables de décryper
l’œuvre. La carte à puces envoie ensuite les clés au décodeur qui décrypte
l’œuvre. A ce stade, les clés étaient décryptées par le logiciel de la carte à
puces.
2. G.________ a vendu dans le cadre de son commerce de matériel
électronique [...] un total de 785 décodeurs piratés permettant de
décrypter des flux de programmes télévisés, à partir de 2006 et jusqu'à
son interpellation en décembre 2008. Dans un premier temps, il a acheté,
auprès d'une société [...] basée en Suisse alémanique, des décodeurs
pirates, qu'il revendait par la suite. Ces appareils ne donnant pas entière
satisfaction, G.________ a acheté des décodeurs Dreambox entre 150 fr. et
350 fr. l'unité dans le canton de Zoug. Il a reconfiguré chaque Dreambox
en y téléchargeant un système d'exploitation appelé [...] ainsi que le plug

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in [...] rebaptisé [...]. Ce faisant, il pouvait se connecter via Internet à
d'autres décodeurs munis d'une carte officielle permettant d'accéder aux
clés de décryptage du flux vidéo (système dit du "cardsharing"). Ayant lui-
même acheté un abonnement officiel auprès d'un revendeur suisse de
S.________, G.________ installait sur les Dreambox un micro-logiciel se
connectant à son propre décodeur ou à ceux de certains de ses clients,
créant de ce fait un large réseau partageant les codes d'accès des cartes
officielles. Le prix de vente, variant entre 350 fr. et 550 fr., comprenait un
abonnement d'accès au serveur de cardsharing géré par G.________ durant
une année. Une fois cette année écoulée, il facturait à ses clients un
abonnement d'accès au serveur au prix de 150 fr. par année. Ce service
était indispensable puisqu'il permettait au client de continuer à bénéficier
du control word nécessaire au fonctionnement de sa Dreambox. Selon [...],
par son système, G.________ recevait donc des messages de contrôle des
droits, les décryptait grâce à son abonnement, puis les communiquait au
décodeur de ses propres clients par Internet.
En d roit :
1. Selon l'art. 399 al. 1 CPP, l'appel doit être annoncé dans les dix
jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la
notification du dispositif écrit (Marlène Kistler Vianin, in: Commentaire
romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399
CPP). La déclaration d'appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt
jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l'occurrence, l'appel de S.________, K.________ SAS,
T.________ SAS et M.________ SA, interjeté dans les formes et délais légaux
contre un jugement d'un tribunal de première instance ayant clos la
procédure (art. 398 al. 1 CPP), est recevable. Il tend principalement, et
pour l’essentiel, à ce que le prévenu soit condamné pour fabrication et
mise sur le marché d’équipements servant à décoder frauduleusement
des services cryptés (art. 150bis CP), pour violation des art. 67 al. 1 let. h,

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69 al. 1 let. g et 69a let. a et b LDA, pour violation des art. 5 let. c et 23
LCD.
2. Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un
plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus
du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
La constatation des faits est erronée lorsque le tribunal a omis
d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée
le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa
décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par
exemple (Marlène Kistler Vianin,
op. cit., n. 19 ad art. 398 CPP).
Aux termes de l'art. 391 al. 2 CPP, l'autorité de recours ne peut
modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si le
recours a été interjeté uniquement en leur faveur. Cependant, l'appel joint
de la partie plaignante, comme c'est le cas ici, met en échec la règle ne
pejorare (Richard Calame,
in: Kuhn/Jeanneret, op. cit., n. 3 ad art. 391 CPP).
3.1 Les appelantes contestent que la contravention réprimée par
l’art. 150bis CP soit prescrite et font valoir, en outre, que les cas soumis au
Tribunal fédéral dans les affaires susmentionnées ne sont pas
transposables dans la présente cause, de sorte qu’ils ne peuvent pas être
invoqués à l’appui d’une décision libératoire.
a) L’art. 150bis CP réprime, sur plainte, le comportement de
celui qui aura fabriqué, importé, exporté, transporté, mis sur le marché ou
installé des appareils dont les composants ou les programmes de
traitement des données servent à décoder frauduleusement des
programmes de télévision ou des services de communication cryptés ou
sont utilisés à cet effet.

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Cette disposition vise des actes préparatoires érigés en
infraction pénale, alors que le comportement de celui qui utilise le
dispositif pour obtenir le service crypté sans payer la somme due tombe
sous le coup de l’art. 150 CP (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I,
Berne 2010, 3e éd., n. 3 ad art. 150bis CP ; Antreasyan/Sakkal, Le « card
sharing » en droit suisse, in sic !2013 p. 131, spéc. p. 137). L’infraction a
pour objet un dispositif, soit un appareil, quel qu’il soit, qui permet le
décryptage de programme de télévision sans payer la somme due
(Corboz, op. cit., n. 2 ad art. 150bis CP ; ATF 139 IV 1 c. 2.1 ). Selon
certains auteurs, outre le décodeur modifié, le serveur, qui permet le
décryptage des données par le partage des messages de contrôle des
droits, devrait être qualifié d’appareil au sens de l’art. 150bis CP
(Antreasyan/Sakkal, loc. cit.).
b) L’intimé a vendu dans le cadre de son commerce de
matériel électronique [...] un total de 785 appareils, qui, au moyen des
modifications qui y avaient été apportées, permettaient à ses clients de
décoder sans droit des flux de programmes télévisés cryptés. Un tel
équipement tombant sous le coup de l’art. 150bis CP (ATF 139 IV 1 c. 2.3),
sa vente est répréhensible au regard de cette disposition. Cela, du reste,
ne paraît pas contesté.
L’intimé a commis les actes qui lui sont reprochés à partir de
2006 et jusqu’au mois de décembre 2008, date de son interpellation, soit
avant et après l’entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code
pénal le 1er janvier 2007.
Les règles en matière de prescription n’ayant pas été
modifiées à cette occasion, il n’est pas nécessaire d’examiner quelle est la
loi la plus favorable à l’intimé (lex mitior, art. 2 al. 2 CP). Selon l’art. 98 CP
(art. 71 aCP, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2006), la prescription court
dès le jour où l’auteur a exercé son activité coupable (let. a), dès le jour du
dernier acte si cette activité s’est exercée à plusieurs reprises (let. b) où
dès le jour où les agissements coupables ont cessé s’ils ont eu une

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certaine duérée (let. c). La prescription ne court plus si, avant son
échéance, un jugement de première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP ;
art. 70 al. 3 aCP). Selon la jurisprudence, cette interruption est définitive
même en cas d’annulation de la décision de première instance et de
renvoi du dossier à l’autorité inférieure pour nouveau jugement, qu’il
s’agisse d’un jugement de condamnation ou d’acquittement (ATF 139 IV
62 ; TF 6B_370/2012 du 22 octobre 2012 c. c. 4 ; TF 6B_983/2010 du 19
avril 2011 c. 4.3.2). L’infraction à l’art. 150bis CP est punie d’une amende ;
il s’agit donc d’une contravention (art. 103 CP ; art. 101 aCP), pour
laquelle l’action pénale se prescrit par trois ans (art. 109 CP).
c) Le tribunal de police, dans son jugement du 15 mars 2011,
a constaté que les faits antérieurs au 15 mars 2008 étaient precrits. Ce
faisant, il a appliqué implicitement l’art. 98 let. a CP, et exclu qu’il y ait
unité juridique ou naturelle d’action entre les différents actes commis par
le prévenu (art. 98 let. b CP; ATF 131 IV 83 c. 2.4.5 ; TF 6S.397/2005 du 13
novembre 2005 c. 2.2). Il n’y a pas lieu de revenir ici sur cette
appréciation, qui ne prête pas le flanc à la critique, et qui n’est pas remise
en cause dans la présente procédure. Le jugement du tribunal de police du
15 mars 2011 ayant interrompu la prescription de la contravention selon
les principes exposés plus haut, la condamnation est justifiée pour la
période comprise entre le 15 mars 2008 et le mois de décembre 2008,
date à laquelle l’activité délictueuse du prévenu a pris fin.
Il résulte de ce qui prècède, que c’est à tort que le prévenu a
été libéré de la contravention prévue à l’art. 150bis CP, du moins pour la
période comprise entre le 15 mars et le mois de décembre 2008.
L’amende de 3'000 fr. peut être confirmée, la peine privative de liberté de
substitution en cas de non-paiement fautif de l’amende étant fixée à 30
jours.
3.2 Les appelantes soutiennent que le prévenu s’est rendu
coupable d’infraction à la LDA, au sens de l’art. 67 al. 1 let. h LDA et 69 al.
1 let. g LDA.

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a) Aux termes de l'art. 67 LDA, sur plainte du lésé, est puni
d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire
quiconque, intentionnellement et sans droit, diffuse une oeuvre par la
radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne, soit
par câble ou autres conducteurs ou la retransmet par des moyens
techniques dont l’exploitation ne relève pas de l’organisme diffuseur
d’origine (al. 1 let. h). Si l’auteur d’une infraction au sens de l’al. 1 agit par
métier, il est poursuivi d’office. La peine est une peine privative de liberté
de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de
liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 2).
L’art. 67 al. 1 let. h LDA réprime pénalement la violation du
droit accordé à l’auteur par l’art. 10 al. 2 let. d et e LDA de diffuser et de
retransmettre son œuvre (Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d’auteur, 3e
éd., 2008, n. 4 ad art. 67 LDA).
En vertu de l’art. 10 al. 2 LDA, l’auteur a le droit exclusif de
diffuser l’œuvre par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit
par voie hertzienne, soit par câble ou autres conducteurs (let. d), ainsi que
le droit de retransmettre l’œuvre difffusée par des moyens techniques
dont l’exploitation ne relève pas de l’organisme diffuseur d’origine,
notamment par câble ou autres conducteurs (let. e).
b) La LDA décrit les différents types d'utilisation selon leurs
fonctions. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'œuvre est reproduite,
représentée, diffusée, etc. Le procédé technique est sans importance. La
loi est formulée de façon techniquement neutre afin de ne pas rendre
nécessaire une révision législative suite à chaque découverte technique.
Pour cette raison, peu importe, du point de vue de la LDA, qu'il s'agisse
d'un traitement analogique ou numérique. Les dispositions légales sont
applicables dans les deux cas (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 7a ad art. 10
LDA).
La diffusion d'émissions codées, dans le cadre de la télévision
sur demande (pay per view), entre dans le champ de l'art. 10 al. 2 let. d

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LDA lorsqu'un nombre important de personnes disposent d'un décodeur
leur permettant d'assister simultanément aux émissions (Barrelet/Egloff,
op. cit., n. 26 ad art.
10 LDA). Concernant la technique du satellite, la règle est de considérer la
communication par satellite comme un tout, englobant aussi bien la liaison
montante que descendante. Le droit de diffusion porte sur toute la chaîne
de communication jusqu'à son retour sur terre. Celui qui envoie des
émissions vers un satellite doit disposer des droits (Barrelet/ Egloff, op.
cit., n. 28 ad art. 10 LDA). L'art. 10 al. 2 let. e LDA inclut les
retransmissions simultanées faites par une autre personne que
l'organisme responsable de la diffusion originale. Il n'est pas nécessaire
que cette personne soit elle-même un radiodiffuseur ou une entreprise de
télécommunication. Il peut aussi s'agir d'une personne physique. Lorsque,
pour mieux atteindre son public, le diffuseur d'origine ou l'entreprise
chargée de la diffusion recourt à des réémetteurs et à des satellites, il
reste dans le cadre de l'art. 10 al. 2 let. d LDA. Lorsque de telles
installations sont aménagées et exploitées par des tiers, ou lorsque ceux-
ci recourent simultanément à un réseau câblé, au téléphone, ou à
Internet, il y a retransmission au sens de la let. e, même si le nombre total
de personnes atteintes n'est pas augmenté de la sorte. La desserte d'un
nouveau public n'est pas une condition posée par cette disposition. Il
importe peu que le programme retransmis soit libre d'accès ou qu'il
s'agisse de télévision par abonnement ou de télévision à la demande.
Lorsqu'un programme diffusé est répercuté par une entreprise différente,
on est en présence d'une retransmission. Pour qu'il y ait retransmission, il
faut dans tous les cas une diffusion préalable. En revanche, si l'entreprise
d'origine se borne à composer un programme qui est ensuite directement
introduit sur le câble par une autre entreprise, on n'a pas affaire à une
retransmission, mais à une diffusion (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 33 et 36
ad art. 10 LDA).
c) A la différence de l’art. 67 LDA, l’art. 69 LDA, n’assure pas la
protection du droit d’auteur, mais des droits voisins, soit ceux dont
disposent les artistes interprètes, les producteurs de phonogrammes ou de
vidéogrammes, ainsi que les organismes de diffusion (cf. art. 1 al. 1 let. b

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LDA ; art. 33 ss LDA ; ATF 139 IV 11 c. 2.1.2). Il ressort de l'art. 69 al. 1 let.
g LDA que sur plainte du lésé, est puni d’une peine privative de liberté
d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement
et sans droit retransmet une émission. Si l’auteur d’une infraction au sens
de l’al. 1 agit par métier, il est poursuivi d’office. La peine est une peine
privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de
peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée
(al. 2).
Cette disposition sanctionne une violation du droit exclusif
dont l’organisme de diffusion dispose d’autoriser ou d’interdire la
retransmission de ses émissions (art. 37 let. a LDA).
d) Dans un arrêt du 11 octobre 2012, le Tribunal fédéral a
examiné, dans le cas qui lui était soumis, si le prévenu, qui avait mis au
point un système qui présente les mêmes caractéristiques techniques que
celui de la présente cause, avait retransmis des œuvres protégées à ses
clients, en violation des droits des lésées (les appelantes du cas d’espèce).
Il a constaté que le procédé incriminé permettait uniquement de
contourner les mesures techniques de cryptage au moyen de
l’abonnement régulièrement acquis, mais pas à réceptionner le signal
satellite diffusé par les lésées, à le décoder puis à le renvoyer chez ses
clients, ni donc à communiquer à ses clients les images diffusées par les
lésées. Le Tribunal fédéral en a déduit que le prévenu n’avait ainsi pas
procédé à une retransmission des émissions produites ou diffusées par les
lésées au sens des art. 67 al. 1 let. h et 69 al. 1 let. g LDA (ATF 139 IV 1 c.
4.3). Il n’est toutefois pas entré en matière, s’agissant d’un fait nouveau,
sur l’argument des lésées, qui soutenaient que le prévenu n’avait pas
retransmis les films ou les émissions diffusées, mais bien des messages de
contrôle de droits, contenus dans le flux diffusé (ATF 139 I c. 4.3).
e) Les appelantes font valoir précisément ce dernier
arguement, à savoir que l’intimé a en tout cas réceptionné et retransmis
les messages de contrôle des droits, lesquels, à leurs yeux,

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indépendamment des programmes de télévision, doivent être considérés
comme l’ « œuvre » de l’esprit humain protégé par le droit d’auteur.
En vertu de l’art. 2 al. 1 LDA, on entend par œuvre, quelles
qu’en soient la valeur ou la destination, toute création de l’esprit, littéraire
ou artisitique, qui a un caractère individuel.
Le caractère individuel exigé dépend de la liberté de création
dont l’auteur jouit. Si la nature de l’objet ne lui laisse que peu de marge de
manœuvre, par exemple pour une œuvre scientifique, la protection du
droit d’auteur sera accordée même si le degré d’activité créatrice est
faible. L’individualité se distingue de la banalité ou du travail de routine.
Elle résulte de la diversité des décisions prises par l’auteur, de
combinaisons surprenantes et inhabituelles, de sorte qu’il paraît exclu
qu’un tiers confronté à la même tâche ait pu créer une oeuvre identique
(ATF 136 III 225 c. 4.2). Un compendium contenant des informations sur
des médicaments a ainsi été jugé comme manquant de l’individualité
requise (ATF 134 III 166 c. 2.3.1, 2.3.2 et 2.5).
f) Les appelantes ont expliqué à l’audience que le satellite ou
le câble envoie aux abonnés un signal audio vidéo contenant l’œuvre
cryptée à diffuser, ainsi que des messages de contrôle des droits,
également cryptés. Ceux-ci consistent en une suite continue de chiffres
qui contiennent des clés toujours différentes générées aléatoirement
environ toutes les dix secondes par un logiciel. Le décodeur de l’abonné
contient une carte à puces qui lui permet de décrypter les messages de
contrôle des droits et donc de lire les clés capables de décrypter l’œuvre.
La carte envoie ensuite les clés au décodeur qui décrypte l’œuvre. Les
appelantes ont précisé que le prévenu, au moyen du système mis en
place, recevait les messages de contrôle des droits, qu’il décryptait grâce
à son abonnement, puis les communiquait par Internet au décodeur de ses
propres clients.
Ces messages de contrôle des droits, on l’a vu, sont diffusés
par satellite. Or, le procédé incriminé ne consistait pas, selon le Tribunal

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fédéral, à réceptionner directement le signal satellite diffusé par les
appelantes, à le décoder puis à l’envoyer chez les clients du prévenu (ATF
139 IV 1 c. 4.3). Il faut donc retenir, à l’instar des juges fédéraux en ce qui
concerne les émissions produites ou diffusées par les appelantes, que le
prévenu n’a pas procédé à une retransmission de ces messages de
contrôle des droits, au sens des art. 67 al. 1 let. h et 69 al. 1 let. g LDA. En
d’autres termes, ce qui vaut pour lesdites émissions est également valable
pour les messages de contrôle des droits.
En outre, même en admettant que le prévenu aurait bien
réceptionné et retransmis ces messages de contrôle des droits, il est
douteux qu’ils puissent être assimilés à une œuvre au sens de la LDA. Il ne
s’agit pas, en effet, de créations de l’esprit humain revêtant un caractère
individuel. Ils sont, selon l’expression des appelantes, « générés par un
système créé par l’esprit humain ». Ce qui paraît ainsi pouvoir être
protégé, par un brevet, c’est le système en question, l’invention
technologique permettant de produire des messages de contrôle des
droits, à l’exclusion de chacun d’eux générés automatiquement par un
ordinateur.
Un autre élément plaide en faveur du fait que les actes
incriminés ne sont pas répréhensibles au regard de la loi sur le droit
d’auteur. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que l’adoption du nouvel
article 69a LDA, en vigueur depuis le 1er juillet 2008, « n’aurait pas été
nécessaire si le comportement visant à contourner une mesure de
cryptage mise en place par celui qui diffuse des émissions de télévision
par abonnement était déjà réprimé, ce qui tend à confirmer qu’avant
l’entrée en vigeur (…), un tel comportement ne constituait pas une
violation des dispositions de la loi sur le droit d’auteur » (ATF 139 IV 1 c.
4.5).
Compte tenu de ce qui précède, c’est avec raison que le
tribunal de police n’a pas retenu contre le prévenu une infraction à la LDA,
au sens de ses art. 67 al. 1 let. h al. 2 et 69 al. 1 let. g et al. 2.

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3.3 Les appelantes font valoir que le prévenu s’est rendu coupable
d’infraction à la LDA, au sens de l’art. 69a LDA.
a) L'art. 69a LDA prévoit que sur plainte du lésé, est puni
d’une amende quiconque, intentionnellement et sans droit, contourne des
mesures techniques efficaces au sens de l’art. 39a, al. 2, avec l’intention
de faire une utilisation illicite d’oeuvres ou d’autres objets protégés (al. 1
let. a); fabrique, importe, propose au public, aliène ou met en circulation
de quelqu’autre manière, loue, confie pour usage, fait de la publicité pour
ou possède dans un but lucratif des dispositifs, produits ou composants,
ou propose ou fournit des services qui font l’objet d’une promotion, d’une
publicité ou d’une commercialisation visant le contournement de mesures
techniques efficaces (al. 1 let. b ch. 1) ou qui n’ont, le contournement de
mesures techniques efficaces mis à part, qu’une finalité ou utilité
économique limitée (al. 1 let. b ch. 2) ou qui sont principalement conçus,
fabriqués, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le
contournement de mesures techniques efficaces (al. 1 let. b ch. 3). Si
l’auteur de l’infraction agit par métier, il est poursuivi d’office. La peine est
une peine privative de liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire (al.
2). Cette disposition est le pendant pénal en cas de violation de l'art. 39a
LDA.
Conformément à l'art. 39a LDA, il est interdit de contourner les
mesures techniques efficaces servant à la protection des œuvres et
d'autres objets protégés (al. 1). Sont considérés comme des mesures
techniques efficaces au sens de
l'al. 1 les technologies et les dispositifs tels que les contrôles d'accès, les
protections anticopies, le cryptage, le brouillage et les autres mécanismes
de transformation destinés et propres à empêcher ou à limiter les
utilisations non autorisées d'œuvres et d'autres objets protégées (al. 2). Il
est interdit de fabriquer, d’importer, de proposer au public, d’aliéner ou de
mettre en circulation de quelque autre manière, de louer, de confier pour
usage, de faire de la publicité pour, de posséder dans un but lucratif des
dispositifs, des produits ou des composants ainsi que de fournir des
services qui font l’objet d’une promotion, d’une publicité ou d’une

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commercialisation visant à contourner des mesures techniques efficaces
(al. 3 let. a), qui n’ont, le contournement de mesures techniques efficaces
mis à part, qu’une finalité ou une utilité commerciale limitée (al. 3 let. b)
ou encore qui sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés
dans le but de permettre ou de faciliter le contournement des mesures
techniques efficaces (al. 3 let. c).
L’intimé a invoqué à l’audience, à l’appui de ses conclusions
en libération, l’avis de Antreasyan et Sakkal (op. cit., p. 135).
Commentant l’arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 2012
(ATF 139 IV 1 c. 4.5), et se réfèrant à Barrelet/Egloff (op. cit., n. 3 ad art.
39a LDA), ces auteurs considèrent que les mesures techniques ne sont
protégées que « en tant que moyens de protection des droits d’auteur et
droits voisins ». Ils précisent que le contournement de ces mesures
techniques ne sera frappé d’aucune sanction s’il permet une utilisation
« licite » de l’œuvre (art. 39a al. 4 LDA). D’après eux, il est rare en
pratique que la violation d’une mesure de protection n’entraîne pas à son
tour une violation du droit d’auteur au sens de l’art. 10 al. 2 LDA,
respectivement d’un droit voisin au sens de l’art. 37 LDA. Sans violation du
droit d’auteur, la violation de la mesure de protection ne serait pas
punissable. Cet avis est partagé par un autre auteur (cf. Auf der Maur,
Urheberrechtsgesetz (URG), 2e éd., Berne 2012, n. 9 ad art. 39c LDA, p.
488).
b) En l’espèce, on a vu plus haut (cf. considérant 3.2) que le
comportement du prévenu ne constituait pas une violation de la loi sur le
droit d’auteur, faute de retransmission des messages de contrôle des
droits. Un des éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’art. 69a LDA
n’étant pas, au vu de ce qui précède, réalisé, cette contravention ne peut
être retenue contre le prévenu.
3.4 Les appelantes estiment que G.________ s'est rendu coupable
d’infraction à la LCD, en violant son art. 5 let. c.

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a) Selon l’art. 23 al. 1 LCD, quiconque, intentionnellement, se
rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a et 5 ou 6,
est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus
ou d’une peine pécuniaire. Les dispositions précitées, qui ont été jugées
trop imprécises pour être conformes au principe de la légalité (ATF 122 IV
33 c. 2b), doivent donc être interprétées restrictivement (ATF 123 IV 211
c. 3b).
Selon l’art. 5 let. c LCD, agit de façon déloyale celui qui,
notamment, reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et
sans sacrifice correspondant le résultat du travail d’un tiers prêt à être mis
sur le marché et l’exploite comme tel.
La jurisprudence a constamment affirmé que les prestations ou
les résultats du travail qui ne jouissent comme tels d’aucune protection
comme biens intellectuels peuvent être exploités par quiconque. Le droit
de la concurrence déloyale ne contient aucune interdiction générale de
copier les prestations d’autrui, car le principe est que l’on peut librement
copier (ATF 131 III 384 c. 5.1).
Pour que l’art. 5 let. c LCD s’applique, il faut un produit qui soit
matérialisé. Sont ainsi exclus du champ d’application de cette disposition
les idées, les méthodes, les procédés. La notion de « résultat du travail »
doit être comprise de manière large. Elle recouvre des choses corporelles,
comme un objet en plastique ou un livre, mais également incorporelles,
comme des émissions de radio ou de télévision ou des représentations
d’œuvres musicales. Le produit doit en outre être prêt à être mis sur le
marché, à savoir qu’il peut être exploité de manière industrielle ou
commerciale (ATF 139 IV 17 c. 1.4, et les références citées).
L’art. 5 let. c LCD définit le caractère déloyal de l’exploitation
des prestations d’autrui en se référant à la manière dont la reprise a lieu.
Un procédé sera illicite s’il vise non à copier le produit d’un concurrent ou
à le fabriquer en utilisant d’autres connaissances, mais à reprendre le
produit sans aucun investissement pour l’adapter (ATF 131 III 384 c. 4.1).

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Constituent notamment des procédés de reprise le fait de photocopier ou
scanner un ouvrage, de surmouler un objet, de presser des disques, de
réenregistrer des porteurs de son ou de réemettre des émissions de radio
ou de télévision (ATF 139 IV 17 c. 1.5, et les références citées).
Dans la mesure où le droit de la concurrence déloyale
prohibant l’exploitation ou la reprise immédiate de la prestation d’autrui
ne protège pas la prestation elle-même, il convient toujours de comparer
les frais concrets et objectivement nécessaires du demandeur et ceux
économisés par le défendeur. Pour juger si un sacrifice approprié a été
consenti, il faut examiner si le premier concurrent a déjà amorti ses
dépenses au moment de la reprise. Le critère de l’amortissement joue un
rôle aussi bien pour la limitation temporelle de la protection découlant de
l’art. 5 let. c LCD que pour l’appréciation du sacrifice (ATF 139 IV 17 c.
1.6 ; ATF 134 III 166 c. 4.2 et 4.3 ).
b) Depuis le jugement du 6 juillet 2011 de la Cour d’appel
pénale, le Tribunal fédéral s’est prononcé, sous l’angle de la LCD, dans
une autre affaire portant – cela n’est pas remis en cause – sur un système
de piratage analogue à celui mis au point par G.________ dans la présente
cause (ATF 139 IV 17). Il a considéré que le système de codage n’avait pas
été repris, mais uniquement décrypté. Il a précisé qu’il y aurait eu reprise
de ce système si les prévenus avaient reproduit celui-ci pour disposer d’un
tel système qu’ils auraient ensuite proposé à leurs clients, ce qui n’était
pas le cas. Ainsi, même si les prévenus avaient pu proposer à des tiers,
grâce au système mis en place, de bénéficier de programmes des
plaignantes en s’épargnant les coûts de production et de distribution, il n’y
avait pas eu reprise par eux des programmes diffusés ou des systèmes de
cryptage, par un procédé technique de reproduction au sens de l’art. 5 let.
c LCD (ATF 139 IV 17 c. 1.9). Le Tribunal fédéral a toutefois jugé
irrecevable, car portant sur un élément nouveau, l’argumentation des
plaignantes, selon lesquelles les prévenus avaient repris, à titre de résultat
du travail, les messages de contrôle des droits (ibid.).

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c) Les appelantes soutiennent qu’à défaut de parasitage des
programmes, un parasitage des messages de contrôle des droits pourrait
être retenu. L’utilisation, dans les décodeurs vendus, d’un programme
pirate permettant au serveur du prévenu d’envoyer les mots de contrôle à
tous ses cliens constituerait une forme de « démultiplication
automatique ».
d) D’après Antreasyan/Sakkal (Le « card sharing » en droit
suisse, in sic !2013 p. 131, spéc. p. 136), les messages de contrôle des
droits sont assimilables à des produits et entrent dans la notion de résultat
du travail. Ainsi, si le système de cryptage n’avait pas été repris dans son
intégralité, les messages de contrôle des droits, en revanche, et
indépendamment de leur qualification d’œuvre au sens de la loi sur le
droit d’auteur, avaient été repris par ceux qui les avaient chargés sur leur
propre serveur pour les diffuser aux utilisateurs du système (dans le
même sens : avis de droit, sollicité par les plaignantes, du Professeur de
Werra du 2 décembre 2011 [P. 76/3]). Sur la question de l’absence de
sacrifice correspondant, ces auteurs ont relevé que le critère de
l’amortissement retenu par la jurisprudence fédérale n’avait que peu de
sens s’agissant d’un flux continu d’émissions de télévision. Il en résultait,
selon eux, que des programmes télévisés devraient être protégés sans
limite temporelle par l’art. 5 let. c LCD, du moins tant que ceux-ci étaient
diffusés en continu. A leurs yeux, le Tribunal fédéral, s’il avait retenu une
reprise du système de cryptage ou une reprise des messages de contrôle
des droits, aurait dû examiner la question du sacrifice approprié en
comparant, d’un côté, les investissements de développement, de
commercialisation et de mise à jour du système par M.________ et, de
l’autre, les dépenses épargnées par les prévenus en reprenant le système,
respectivement les mots de contrôle (Antreasyan/Sakkal, op. cit., p. 136).
e) Le grief n’est pas convaincant. Il importe peu de savoir si
les mots de contrôle constituent le résultat d’un travail. Le Tribunal fédéral
a en effet estimé que le système des prévenus consistait à déchiffrer les
émissions ; le système de codage n’était pas repris, mais seulement
décrypté. Il y aurait eu reprise de ce système si les prévenus l’avaient

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reproduit pour disposer d’un tel système qu’ils auraient ensuite proposé à
leurs clients. L’argument du Tribunal fédéral, appliqué au système de
cryptage, vaut aussi pour les messages de contrôle des droits.
De même que le système de cryptage n’a pas été repris, mais
seulement décrypté, le prévenu ne l’ayant pas reproduit pour le proposer
ensuite à ses clients, de même l’intéressé n’a pas reproduit, pour les
exploiter à son propre compte, les messages de contrôle des droits.
Il s’ensuit que l’infraction à la LCD n’est pas réalisée.
3.5 Les appelantes demandent à être renvoyées à agir devant le
juge civil. Il peut être fait droit à cette conclusion, conformément à l’art.
126 CPP.
3.6 Les appelantes demandent qu’une créance compensatrice de
50'000 fr. soit mise à la charge du prévenu, sous réserve et dans la
mesure où l’auteur a réparé le dommage qu’il leur a occasionné.
Dès lors qu’elles sollicitent leur renvoi au juge civil, en ce qui
concerne leurs prétentions civiles, une allocation au lésé, en application de
l’art. 73 al. 1 let. c CP, est exclue. Dans cette mesure, les plaignantes
n’ont pas intérêt à agir, ni, partant, qualité pour recourir sur ce point (art.
382 CPP).
4.1 En définitive, l'appel de S.________, K.________ SAS, M.________
SA et T.________ SAS est partiellement admis et le jugement du 11 février
2013 réformé en ce sens que G.________ est condamné pour fabrication et
mise sur le marché d’équipements servant à décoder frauduleusement
des services cryptés, à une amende de 3'000 fr., la peine privative de
liberté de substitution en cas de non-paiement de l’amende étant de
trente jours d’une part, et que les plaignantes sont renvoyées à agir par la
voie civile d’autre part.

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4.2 Une indemnité de défenseur d’office pour la procédure d’appel
d’un montant de 1'710 fr. 70, TVA et débours compris, est allouée à Me
Aba Neeman.
Les frais d'appel, qui comprennent l’indemnité allouée à Me
Aba Neeman, par 4'500 fr. 70 (art. 21 al. 1 et 2 TFJP [Tarif des frais
judiciaires pénaux du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1), sont mis à la
charge des appelantes S.________, K.________ SAS, M.________ SA et
T.________ SA pour trois quarts, soit 3'375 fr. 55 et pour un quart, soit
1'125 fr. 15, à la charge de G.________.
G.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le quart de
l’indemnité allouée à son défenseur d’office, par 427 fr. 70, que lorsque sa
situation financière se sera améliorée.
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
en application des articles 67 al. 1 let. h, 69 al. 1, 69a LDA ; 5 let. c LCD,
97 al. 3, 103, 106 et 150 bis CP et 398 ss CPP
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement rendu le 11 février 2013 par le Tribunal de police
de de l’arrondissement de l’Est vaudois est réformé au chiffre I
de son dispositif et par l’ajout de chiffres Ibis à Iter nouveaux,
le dispositif du jugement étant désormais le suivant :
"I. Constate que G.________ s’est rendu coupable de
fabrication et mise sur le marché d’équipements servant à
décoder frauduleusement des services cryptés;
Ibis. Condamne G.________ à une amende de 3'000 (trois
mille) fr., la peine privative de liberté de substitution en cas de
non-paiement fautif de l’amende étant de 30 (trente) jours;

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Iter. Renvoie les plaignantes S.________, K.________ SAS,
M.________ SA et T.________ SAS à agir par la voie civile;
II. met les frais supplémentaires de la cause, par 11'528 fr.,
à la charge de G.________, incluant l’indemnité de son
défenseur d’office, par 10'828 fr., TVA et débours compris;
III. dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité fixée au
conseil d’office ne sera exigé que si la situation financière de
G.________ le permet."
III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel
d'un montant de 1’710 fr. 70 (mille sept cent dix francs et
septante centimes), TVA et débours compris, est allouée à Me
Aba Neeman.
IV. Les frais d'appel, y compris l'indemnité allouée au défenseur
d'office, sont mis pour trois quarts, soit 3’375 fr. 55 (trois mille
trois cent septante-cinq francs et cinquante-cinq centimes) à la
charge des appelantes S.________, K.________ SAS, T.________
SAS et M.________ SA et pour un quart, soit 1'125 fr. 15 (mille
cent vingt-cinq francs et quinze centimes), à la charge de
l’intimé G.________.
V. G.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le quart de
l’indemnité fixée au chiffre III ci-dessus, soit 427 fr. 70 (quatre
cent vingt-sept francs et septante centimes), que lorsque sa
situation financière se sera améliorée.
VI. Le présent jugement est exécutoire.
La présidente : Le greffier :

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Du 5 juin 2013
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué aux
appelantes et aux autres intéressés.
Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- M. Laurent Maire, avocat (pour S.________, K.________ SAS, M.________
SA et T.________ SAS),
- M. Aba Neeman, avocat (pour G.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois,
- M. le Procureur de l’arrondissement de l’Est vaudois,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :