vd_gerichte · TU08.012018 · 2011-04-04 · fr
Divorce sur demande unilatérale
Divorce sur demande unilatérale


TRIBUNAL CANTONAL
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JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 4 avril 2011
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Présidence de M. GIROUD, juge délégué
Greffier : Mme Michod Pfister
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par X.________, à
Genève, contre l'ordonnance rendue le 4 février 2011 par le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant
l'appelante d’avec A.V.________, à Territet, intimé, le juge délégué de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
1106

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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 4 février 2011,
le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que,
dès le 1er septembre 2010, A.V.________ devait contribuer à l'entretien de
son épouse et de sa fille majeure B.V.________ par le régulier versement
d'une pension mensuelle de 1'900 fr., montant payable d'avance le
premier de chaque mois à X.________.
En droit, le premier juge a considéré que les revenus mensuels
de A.V.________ s'élevaient à 7'141 fr. en moyenne compte tenu de ses
prélèvements privés à hauteur de 85'702 fr. 40 dont font état les comptes
de pertes et profits de son cabinet dentaire pour l'année 2009. Il a fixé la
contribution globale d'entretien en faveur de son épouse et de son enfant
à 1'900 fr., montant correspondant à son disponible, au vu de ses charges
à hauteur de 5'240 francs.
B. X.________ a formé appel contre cette décision par acte du 17
février 2011 en concluant à sa réforme en ce sens que la contribution
d'entretien à la charge de A.V.________, dès et y compris le 1er septembre
2010, est fixée à dire de justice.
Dans sa réponse du 11 mars 2011, A.V.________ a conclu au
rejet des conclusions de l'appelante. Il a requis la production de pièces.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
A.V.________ et X.________ se sont mariés le [...] 1987 devant
l'Officier de l'Etat civil du Grand-Saconnex, à Genève. Une enfant est issue
de cette union : B.V.________, née le [...] 1991.

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Le 22 avril 2008, A.V.________ a ouvert action en divorce par
une demande unilatérale devant le Tribunal civil de l'arrondissement de
l'Est vaudois.
Par requête de mesures provisionnelles du 28 mai 2008,
X.________ a notamment conclu à ce que son époux soit tenu de contribuer
aux frais d'entretien de sa famille, par le versement d'une contribution de
5'500 fr. et à ce que, durant la litispendance, A.V.________ soit tenu de
verser une provision ad litem de 6'000 francs.
Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 28
août 2008 au cours de laquelle les parties ont signé une convention par
laquelle A.V.________ s'est engagé à verser une contribution d'entretien
mensuelle de 4'250 fr. en faveur de son épouse et de sa fille.
A cette époque, A.V.________ a indiqué percevoir un revenu
mensuel de l'ordre de 12'000 francs.
A la requête de A.V.________, une nouvelle audience de
mesures provisionnelles s'est tenue le 5 mars 2009 au cours de laquelle
les parties ont signé une convention réduisant à 3'650 fr. la pension due
par A.V.________ en faveur de sa famille.
Le 3 septembre 2010, A.V.________ a déposé une nouvelle
requête de mesures provisionnelles, concluant, avec dépens, à ce que la
contribution d'entretien en faveur de sa famille soit réduite à 1'000 fr. par
mois.
A l'appui de sa requête, il a invoqué une réduction de ses
revenus due à "une pathologie de la colonne vertébrale" qui ne lui
permettrait plus d'exercer son activité à 100 %. Il a produit les comptes de
pertes et profits de son cabinet dentaire qui font état de prélèvements
privés à hauteur de 85'702 fr. 40 en 2009.

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Par procédé écrit du 10 novembre 2010, X.________ a conclu,
avec dépens, au rejet de la requête.
Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le
11 novembre 2010.
En d roit :
1. Les voies de droit contre un prononcé communiqué, comme en
l'espèce, après le 1er janvier 2011 sont régies par le CPC (Code de
procédure civile du 19 décembre 2008 [RS 272]; art. 405 al. 1 CPC).
2. L'appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles (308 al. 1 let. a CPC), dans les
causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures
provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248
let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC).
L'appel formé contre les décisions sur mesures provisionnelles
et sur mesures protectrices de l'union conjugale relève de la compétence
d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile dans le délai légal de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC) par une partie qui y a intérêt et portant sur des
conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à
10'000 fr. (art. 308 CPC), le présent appel est recevable.

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3. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., JT 2010 III 134). Elle peut revoir
librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en
première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 138). Il
appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de
sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile p.
197; Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, ZPO-
Komm, n. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde
essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme que la
maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas
de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF
2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à

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des règles sur les novas en deuxième instance très différentes de celles
retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne
contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou
preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire,
contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3
CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt
admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas
seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., JT 2010 III
139; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2è éd., no 2410 p. 437). Les parties
peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la
maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits
(Hohl, op. cit., no 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en
principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le
juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op.
cit., no 2415 p. 438).
4. a) L'appelante prétend qu'au vu de la capacité de gain de
l'intimé, une pension provisionnelle d'un montant de 3'500 fr. aurait dû à
tout le moins être mise à sa charge.
b) Conformément à l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse
du 10 décembre 1907; RS 210), applicable par analogie aux mesures
provisoires (art. 137 al. 2 CC, lequel, bien qu'abrogé au 31 décembre
2010, continue à s'appliquer aux procédures de divorce soumises à
l'ancien droit [Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction
de la nouvelle procédure unifiée, JT 2010 III 14]), le juge fixe la
contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Le montant
des aliments se détermine en fonction des facultés économiques et des
besoins respectifs des époux.
Lorsqu'une reprise de la vie commune n'est plus guère
envisageable après le dépôt d'une demande de divorce, l'objectif pour le

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conjoint de reprendre ou d'étendre son activité lucrative et d'assurer ainsi
son indépendance financière apparaît déjà important dans le cadre des
mesures provisoires de l'art. 137 al. 2 CC; les principes jurisprudentiels sur
l'entretien après le divorce peuvent y être pris en compte, par analogie,
dans une proportion plus étendue que dans le cadre des mesures de
protection de l'union conjugale (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 542; arrêt
5P_189/2002 du 17 juillet 2002, c. 2, publié in: FamPra.ch [La Pratique du
droit de la famille] 2002 p. 836). Un conjoint peut ainsi se voir imputer un
revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son
travail, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit
effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de
lui. Lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas,
il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle
un époux renonce au revenu supérieur pris en considération: s'il s'abstient
par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement
à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge
peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve
de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p.
139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC (ATF
130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 3ème éd., n. 10 ad art.
137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans quelle
mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle prenne une activité lucrative, ou
augmente celle qu'elle exerce déjà, compte tenu de son âge, de son état
de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long
durant lequel elle a été éloignée de la vie professionnelle (ATF 114 II 13 c.
5 p. 17, 301 c. 3a p. 302).
Lorsqu'il s'agit de déterminer la capacité contributive d'un
indépendant, il y a lieu de tenir compte d'une moyenne de revenus sur
plusieurs années (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010, FamPra.ch.2010 p.
678).
En droit suisse, le parent auquel l'autorité parentale est
attribuée fait valoir, en son propre nom et à la place de l'enfant mineur,
les contributions d'entretien dues à celui-ci. Lorsque l'enfant devient

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majeur en cours de procédure, cette faculté du parent (Prozesstandschaft)
perdure pour les contributions postérieures à l'accès de la majorité, pour
autant que l'enfant désormais majeur y consente (ATF 129 III 55 c. 3).
c) En l'espèce, l'intimé travaille en qualité de médecin dentiste
indépendant. Il admet qu'il gagnait quelque 12'000 fr. par mois en 2008,
lorsqu'il est convenu avec l'appelante qu'il verserait une contribution de
4'250 fr. par mois pour son entretien et celui de sa fille. Cette pension a
ensuite été réduite à 3'650 fr. par mois dès le 1er janvier 2009. Pour
déterminer le revenu de l'intimé, le premier juge s'est fondé sur les
comptes du cabinet dentaire pour l'année 2009, faisant apparaître des
prélèvements privés de 7'141 fr. par mois alors qu'une moyenne sur la
base des seules années 2008 et 2009 aurait donné un revenu mensuel de
l'ordre de 9'600 fr. (12'000 + 7'141 : 2). L'on peut se demander au surplus
si les comptes de l'intimé sont fiables, à défaut d'indication au sujet de la
personne qui les aurait établis et d'informations au sujet du paiement
éventuel d'honoraires au comptant. Quoiqu'il en soit, rien ne justifie que
l'intimé ait diminué son activité indépendante au point de réduire de
quelque 5'000 fr. par mois son revenu, alors qu'il est tenu de contribuer à
l'entretien de son épouse et de sa fille. Il ne suffit pas à cet égard, comme
il l'alléguait le 17 juin 2008 sous chiffre 28 de son procédé écrit sur
requête de mesures provisionnelles, qu'il "aspire à diminuer son activité
ne serait-ce que pour des motifs physiques". En particulier, l'intimé
n'établit pas que son état de santé l'aurait contraint à abaisser son taux
d'activité. Il s'est en effet borné à alléguer sous chiffre 7 de sa requête de
mesures provisionnelles du 3 septembre 2010 qu'il souffrait d'une
pathologie de la colonne vertébrale, sans toutefois produire de pièces à ce
sujet. Il faut dès lors s'en tenir à un gain mensuel de l'intimé de quelque
10'000 fr. par mois, qui, compte tenu des tarifs pratiqués par les dentistes
et de leur aisance notoire, paraît conforme à la réalité. L'intimé, compte
tenu de ses charges qu'il a lui-même évaluées à 5'240 fr., est ainsi en
mesure de poursuivre le paiement de la pension globale pour son épouse
et sa fille arrêtée par convention à 3'650 fr. en 2009.

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L'intimé n'a pas établi en première instance que son épouse
disposerait d'un revenu. L'on ne dispose pas d'éléments permettant
d'imputer à celle-ci un revenu hypothétique. L'on sait seulement qu'elle
s'est vu refuser un droit à l'indemnité de chômage en 2005 et qu'en 2008,
elle bénéficiait à Genève de "mesures cantonales sous un délai-cadre non
indemnisé". L'intimé n'est pas fondé à requérir en instance d'appel la
production de pièces concernant un éventuel emploi à temps partiel de
l'appelante. Certes, avait-il requis par lettre du 3 septembre 2010 que son
épouse "fournisse tous documents relatifs à ses revenus et ses charges".
Le premier juge avait alors émis un ordre de production dans ce sens par
lettre du 6 septembre 2010, qui n'a toutefois pas été exécuté. A l'audience
de mesures provisionnelles du 11 novembre 2010, l'appelante n'a pas
produit de pièces et l'intimé n'a pas renouvelé sa réquisition, si bien qu'il
est à tard pour le faire dans le cadre de la procédure d'appel. Cela étant, il
n'y a pas à corriger une instruction inquisitoire défaillante du premier juge
à ce sujet. L'appelant ne démontre pas non plus que l'éventuel emploi de
son épouse correspondrait à un fait nouveau au sens de l'art. 317 al. 1 let.
b CPC, à savoir qu'il n'aurait pu être invoqué en première instance malgré
la diligence dont il aurait fait preuve. Enfin, l'enfant des parties étant
majeure, il n'y a pas à procéder à une instruction selon la maxime d'office.
Dans la mesure où la procédure a été ouverte alors que
l'enfant était mineure, l'intimé ne peut pas non plus prétendre qu'il
"conviendrait de distinguer les deux contributions d'entretien", à savoir
celle de l'appelante et celle de sa fille compte tenu du fait que cette
dernière a expressément consenti, par acte du 24 mars 2011, à ce que sa
mère agisse en son nom.
5. En conclusion, l'appel est admis et l'ordonnance de mesures
provisionnelles du 4 février 2011 rendue par le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de l'Est vaudois est réformée en ce sens que la
requête de mesures provisionnelles formée le 3 septembre 2010 par
A.V.________ est rejetée, dite ordonnance étant confirmée pour le surplus.

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Les frais judiciaires de deuxième instance à la charge de
l’intimé sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires
en matière civile du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5).
L'intimé ayant succombé, des dépens, à hauteur de 1'400 fr.,
sont alloués à l’appelante (art. 37 CDPJ, Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02).
Une indemnité d'office à hauteur de 700 fr., TVA et débours
compris, est accordée au conseil de l'appelante.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L'appel est admis.
II. L'ordonnance est réformée au chiffre I de son dispositif en ce
sens que la requête de mesures provisionnelles formée le 3
septembre 2010 par A.V.________ est rejetée. Cette
ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'intimé A.V.________.
IV. L'intimé A.V.________ doit verser à l'appelante A.V.________ la
somme de 1'400 fr. (mille quatre cents francs) à titre de
dépens de deuxième instance.

- 11 -
V. L'indemnité d'office de Me Jean-Pierre Bloch, conseil de
l'appelante, est arrêtée à 700 fr. (sept cents francs), TVA et
débours compris.
VI. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du 5 avril 2011.
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Jean-Pierre Bloch (pour X.________),
- Me Alex Wagner (pour A.V.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin

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2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois.
La greffière :