vd_gerichte · KC12.016224 · 2012-12-11 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC12.016224-121309
443
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 11 décembre 2012
______________________
Présidence de M. HACK, président
Juges : MM. Bosshard et Muller
Greffier : Mme Joye
*****
Art. 82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par S.________ SA, à
Villars-sur-Ollon, contre le prononcé rendu le 29 juin 2012, à la suite de
l’audience du
12 juin 2012, par le Juge de paix du district d'Aigle, dans la cause
opposant la recourante à T.________ SA, à Genève,
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Le 17 avril 2012, l'Office des poursuites du district d'Aigle a
notifié à S.________ SA, à la réquisition de T.________ SA, un
commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage
immobilier
n° 6'184'712 portant sur la somme 452'000 fr., plus intérêt à 10 % l’an dès
le
1er janvier 2012. La cause de l'obligation et le titre de la créance invoqués
étaient les suivants :
Désignation de l’immeuble :
Commune d’Ollon, PPE 12472 (appartement C 44 lot 75 avec balcon) sur la
parcelle no 3152 et la part de copropriété 12367 (place de parc) sur la parcelle
no 12506.
LA GERANCE LEGALE EST REQUISE.
Titre de la créance ou cause de l'obligation :
"Créance hypothécaire dénoncée au remboursement le 12 mai 2011 pour le 31
décembre 2011 incorporée dans une cédule hypothécaire au porteur de CHF
452'000.--, RF 322203 du 09.11.1988, grevant en 1er rang la PPE 12472
(appartement C44 lot 75 avec balcon) sur la parcelle no 31542 et la part de
copropriété 12367 (place de parc) sur la parcelle no 12506, toutes deux sises sur
la commune d’Ollon"
La poursuivie a formé opposition totale.
2. Le 24 avril 2012, la poursuivante a requis la mainlevée de
l'opposition. A l'appui de sa requête, elle a produit, outre le
commandement de payer précité, notamment les pièces suivantes :
- un contrat de prêt hypothécaire du 25 mars 2008, signé par S.________
SA le 16 avril 2008, à qui N.________ SA a consenti une avance
hypothécaire d’un montant maximum de 300'000 fr.; le paiement des
intérêts débiteur calculés selon la méthode 365/360 jours par an, était

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stipulé intervenir à la fin de chaque trimestre civil; l’échéance du prêt
était fixé au
30 septembre 2009 et le délai de dénonciation était de six mois pour
chaque partie; ce prêt devait être garanti par une cédule hypothécaire
en 1er rang de 452'000 fr., sans concours, grevant la PPE n° 12472
représentant 225/10000 de la parcelle n° 3152 ainsi que 1/34 de la PPE
12367, le tout donnant un droit exclusif sur un appartement et une
place de parc, le tout sis [...] à Ollon (VD), et la cession du produit de la
vente de cette cédule ;
- un acte de transfert de propriété à fin de garantie sur formule
préimprimée, signé le 16 avril 2008 par S.________ SA, prévoyant
notamment que N.________ SA reçoit et acquiert la propriété de la cédule
décrite ci-dessus, que le preneur de crédit déclare, pour le cas où les
titres hypothécaires transférés à titre de sûreté ne le désignent pas
comme débiteur, reprendre les dettes que constatent ces mêmes titres
hypothécaires et reconnaît ainsi devoir à la banque le montant nominal
de chaque titre hypothécaire ainsi que, sans égard à d’éventuelles
clauses contraires figurant dans les titres, les intérêts courants et les
intérêts échus de trois années au taux de 10 % l’an, aux échéances des
30 juin et 31 décembre, la banque étant en droit de faire valoir
directement les créances qu’incorporent les titres plutôt que d’exiger
l’exécution de toutes créances (en capital, intérêts, commissions et
frais) issues des contrats que le preneur de crédit a conclus, ou viendra
ultérieurement à conclure dans le cadre des relations d’affaires déjà
existantes, avec l’une ou l’autre des succursales de la banque ;
- une cédule hypothécaire au porteur établie le 20 mai 2008 de 452'000
fr., qui ne mentionne pas son débiteur, grevant la parcelle PPE n° 12472
de la commune d’Ollon ainsi que la part de copropriété n° 12367 ;
- deux extraits du registre foncier concernant ces parcelles, propriété de
S.________ SA depuis le 20 mai 2008, mentionnant comme gage une
cédule hypothécaire au porteur de 452'000 fr. en 1er rang du 9

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novembre 1988, n° de RF 322203, dont le porteur est la poursuivante
selon une pièce justificative du 26 janvier 2011 ;
- une lettre du 23 avril 2008 du notaire [...], qui demande à N.________ SA
de verser le montant de 300'000 fr. en échange de la cédule
hypothécaire précitée ;
- un avis de débit de 300'000 fr., valeur au 29 avril 2008 ;
- un extrait du registre du commerce concernant la poursuivante dont il
résulte qu’elle a repris les actifs et les passifs de N.________ SA, selon
contrat de fusion du 3 mai 2010 ;
- une lettre de la poursuivante à la poursuivie du 12 mai 2011, qui
constatait que le solde du compte était exigible depuis le 30 septembre
2009, mettait en demeure la poursuivie de lui rembourser au 31
décembre 2011 l’intégralité des sommes dues au titre de ce compte et
dénonçait au remboursement la cédule hypothécaire précitée, tout en
précisant que le montant du prêt s’élevait alors à 257'651 fr. 11,
intérêts et frais réservés depuis le 21 mai 2010.
Le 12 juin 2012, l’intimée a déposé des déterminations devant
le premier juge, concluant au rejet de la requête de mainlevée. Elle y a
soulevé l’exception du pactum de non petendo et fait valoir que la
poursuivante n’avait pas établi le montant et l’exigibilité de la créance
causale.
A l’audience du 12 juin 2012, elle a encore produit une
attestation du
21 mai 2012 d’après laquelle le montant de la créance résultant du
contrat de prêt s’élevait à 284'120 fr. 39 au 15 mai 2012, soit 257'651 fr.
11 et 26'469 fr. 28 d’intérêts courus au 15 mai 2012, au taux de 5 % l’an
selon l’art. 73 CO.

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3. Par prononcé du 29 juin 2012, rendu à la suite d’une audience
tenue contradictoirement le 12 juin 2012, le Juge de paix du district d’Aigle
a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de
284'120 fr. 39, plus intérêts à
5 % l’an dès le 1er janvier 2012 et constaté l'existence du droit de gage (I),
arrêté à 660 fr. les frais judiciaires, qui sont compensés avec l'avance de
frais de la partie poursuivante (II), mis partiellement les frais à la charge
de la poursuivie (III) et dit que celle-ci devait verser à la poursuivante son
avance de frais à concurrence de 410 fr. ainsi que la somme de 3'720 fr. à
titre de défraiement de son représentant profes-sionnel (IV).
Le prononcé motivé a été adressé pour notification aux parties
le
3 juillet 2012. La poursuivie l'a reçu le 5 juillet 2012.
Le premier juge a considéré, en substance, que la cédule
hypothécaire produite valait titre à la mainlevée provisoire mais qu’il
ressortait du dossier que la créance causale était d’un montant inférieur,
savoir 284'120 fr. 39 (représentant 257'651 fr. 11 en capital et 26'469 fr.
28 d’intérêts conventionnels échus) et que la mainlevée devait être
prononcée pour ce montant, auquel il y avait lieu d'ajouter des intérêts au
taux de 5 % l'an dès le 1er janvier 2012. Il a fixé à 62 %, soit la proportion
des conclusions allouées, le pourcentage des dépens alloués à la
poursuivante.
La poursuivie a recouru par mémoire du lundi 16 juillet 2012
concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que la mainlevée ne soit
accordée à concurrence de 277'796 fr. 65, plus intérêts à 5 % l’an sur
249'681 fr. 80 dès le 1er janvier 2012, ainsi qu’à une modification de la
répartition des dépens de première instance.
L’intimée a déposé un mémoire de réponse le 30 août 2012,
concluant au rejet du recours, avec frais et dépens.

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En d roit :
I. a) Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix
jours de l’art. 321 al. 2 CPC, compte tenu du report au premier jour
ouvrable du délai qui expirait le dimanche 15 juillet 2012 (art. 142 al. 3
CPC). Il est écrit et motivé et contient des conclusions tendant à limiter
l’octroi de la mainlevée de l’opposition qui avait été accordée (sur
l’exigence de conclusions : cf. Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art. 321
CPC; Freiburghaus/Afheldt, ZPO Kommentar, n. 14 ad art. 321 CPC; ATF
137 III 617 c. 4, rés. in SJ 2012 I 373). Le recours est ainsi recevable.
b) La révision du CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907,
RS 210) portant sur les droits de gages immobiliers (art. 793 ss CC) est
entrée en vigueur le 1er janvier 2012. Selon l'art. 1 du Titre final du CC, les
effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du Code civil
continuent à être régis par les dispositions du droit fédéral ou cantonal
sous l'empire duquel ces faits se sont passés. Il n'y a donc pas d'effet
rétroactif. La cédule hypothécaire invoquée dans la présente poursuite, du
20 mai 2008, continue donc à être régie par les dispositions du Code civil
en vigueur au moment où elle a été constituée.
II. a) Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition
peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la
mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP).
Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou
sous seing privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au
poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée, ou
aisément déterminable, et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée
d’opposition, § 1; Gilliéron, op. cit., n. 29 ad art. 82 LP; ATF 136 III 627 c.
2 ; ATF 136 III 624 c. 4.2.2; ATF 132 III 480 c. 4.1, JT 2007 II 75; ATF 130 III
87 c. 3.1, JT 2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT 1998 II 82). Pour qu’un

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écrit public, authentique ou privé ou qu’un ensemble d’écrits vaille
reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d’un examen
sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir
des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si
la reconnaissance de dette n’est pas pure et simple, le poursuivant, pour
obtenir la mainlevée provisoire doit rapporter la preuve littérale que les
conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40
ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et
titre à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de
l’opposition que si le montant de la prétention déduite en poursuite est
chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé
auquel la reconnaissance se rapporte; cette indication chiffrée doit
permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs
compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).
b) Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la
cédule hypothécaire – comme la lettre de rente – est une reconnaissance
de dette abstraite et un titre à la mainlevée provisoire de l’opposition que
ce soit la prétention déduite en poursuite et/ou le droit de gage allégué qui
soient contestés, mais pour autant que la créance hypothécaire ait été
dénoncée au remboursement conformément à l’art. 844 CC (Gilliéron, op.
cit., n. 64 ad art. 82 LP). Contrairement aux poursuites ordinaires, une
poursuite en réalisation de gage immobilier se continue par la réalisation
du gage et non par la saisie ou la faillite du poursuivi (art. 41 al. 1 et 154
LP). Ainsi, pour pouvoir obtenir la mainlevée de l’opposition qui porte tant
sur la créance que sur le droit de gage (art. 85 ORFI), le créancier doit
faire valoir dans la poursuite une créance assortie d’un droit de gage
immobilier et l’opposition devra être maintenue si le créancier n’établit
pas par pièces tant sa créance que son droit de gage (Denys, Cédule
hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, p. 14; Jaques, Exécution
forcée spéciales des cédules hypothécaires, in BlSchK 2001, pp. 201 ss, p.
207 et les références citées à la note infrapaginale n. 25; CPF, 7
septembre 2006/416; CPF, 27 avril 2006/172).

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La créance incorporée dans une cédule hypothécaire doit
clairement être distinguée de la créance causale issue du rapport
contractuel de base et résultant, par exemple, d’un contrat de prêt (ATF
119 III 105, JT 1996 II 115; ATF 115 II 149 consid. 3, rés. in JT 1989 I 583).
Seule la créance incorporée dans la cédule hypothécaire jouit d’un droit de
gage immobilier et peut, par conséquent, fonder une poursuite en
réalisation d’un tel gage (Aebi, Poursuite en réalisation de gage et
procédure de mainlevée, in JT 2012 II 24 ss, pp. 36-37; BlSchK 2005 p.
185; JT 2004 II 70, BlSchK 2005 p. 190).
En vertu de l’art. 855 al. 1 CC, la constitution d’une cédule
hypothécaire éteint par novation l’obligation dont elle résulte et donne
naissance à une créance nouvelle, qui est abstraite, en ce sens qu’elle
n’énonce pas sa cause. Tel est le cas lorsque la cédule est constituée alors
que les parties sont déjà créancière et débitrice l’une de l’autre,
notamment lorsqu’il s’agit de garantir par la cédule un prêt déjà contracté.
La nouvelle créance née de la constitution de la cédule prend ainsi la place
de l’ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III, 3ème éd., nn. 2932 ss, pp.
313 ss). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les
parties peuvent convenir d’une juxtaposition des deux créances, la
créance abstraite venant doubler la créance causale aux fins d’en faciliter
et d’en garantir le recouvrement (Gilliéron, Les titres de gage créés au
nom du propriétaire, donnés en cautionne-ment, dans l’exécution forcée
selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, in Mélanges
Paul Piotet, pp. 273 ss, spéc. pp. 297 et 300; ATF 132 III 166 consid. 6.2;
ATF 119 III 105 précité, JT 1996 II 115).
Savoir si l’on est en présence d’une garantie directe ou d’une
garantie fiduciaire dépend du contenu du contrat passé entre les parties.
Lorsque toutes les clauses relatives aux intérêts, au remboursement et à
la dénonciation de la créance sont énoncées dans le titre que constitue la
cédule, on est en présence d’une garantie directe. Lorsqu’il existe une
convention séparée mais que celle-ci mentionne qu'elle ne contient que
des précisions de la cédule, celle-ci constitue une garantie directe ; si, en
revanche, une telle convention est intitulée prêt, compte-courant ou

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contrat de crédit et renvoie à la cédule hypothécaire en tant que garantie,
le rapport juridique de base subsiste et la cédule est remise à titre de
garantie fiduciaire (TF 5A_303/2009 du 5 août 2009 consid. 3.4 in initio;
Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in PJA 1994 pp.
1255 ss, pp. 1258-1259).
En l’espèce, il ne fait aucun doute qu’il existe bien des
créances distinctes : le contrat de crédit conclu entre la poursuivie et
N.________ SA prévoyait qu’une cédule hypothécaire devait être remise en
propriété à la banque à titre de garantie. La créance abstraite n’a donc
pas remplacé la créance causale, mais elle est venue la doubler aux fins
d’en faciliter et d’en garantir le recouvrement. Dans le commandement de
payer, la poursuivante s’est explicitement prévalu, à juste titre, de la
créance abstraite, seule à même de faire l’objet d’une poursuite en
réalisation de gage immobilier, puisque seule assortie d’un droit de gage
immobilier.
c) La qualité de propriétaire du titre hypothécaire est une
condition indispensable pour être reconnu titulaire de la créance
incorporée dans le titre. Le créancier qui reçoit une cédule hypothécaire
au porteur comme cessionnaire – soit en pleine propriété, soit à titre
fiduciaire – devient titulaire de la créance et du droit de gage immobilier
incorporés dans le papier-valeur (cf. art. 842 et 859 CC dans leur teneur
en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011) ; il peut dénoncer la créance au
remboursement et, cas échéant, introduire une poursuite en réalisation de
gage immobilier. Dans le cas présent, la poursuivante, qui a la possession
de la cédule hypothécaire dont elle se dit propriétaire, est par conséquent
présumée titulaire des droits incorporés dans ce titre.
d) Le transfert de la propriété d’une cédule hypothécaire et
des droits qu’elle incorpore peut s’effectuer de deux manières. Le titulaire
de la cédule et l’acquéreur peuvent convenir d’une part que la cédule sera
transférée sans réserve à ce dernier. Mais les parties peuvent également
convenir que la cédule hypothécaire ne sera transférée qu’à titre
fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance dont l’acquéreur est

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titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert (pur et simple ou sans
réserve) de la cédule hypothécaire ou de transfert en « pleine propriété » ;
il y a utilisation directe de la cédule et la garantie est dite directe. Dans la
seconde hypothèse, l’on parle de transfert de propriété aux fins de
garantie – ou, parfois de cession fiduciaire aux fins de garantie si l’on vise
la créance incorporée dans la cédule (cf. Steinauer, op. cit., n. 3057a et
note infrapaginale n. 61, p. 386) - ; la sûreté procurée au bénéficiaire est
une garantie fiduciaire (Foëx, Les actes de disposition sur les cédules
hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution volontaire et
réalisation forcée, pp. 113 ss, pp. 115-116).
La remise d’une cédule hypothécaire aux fins de garantie
(garantie fiduciaire) peut revêtir deux formes : soit la constitution d’une
cédule aux fins de garantie, la cédule étant d’emblée créée pour être
remise à titre fiduciaire au créancier, soit le transfert de propriété aux fins
de garantie d’une cédule existante (Foëx, op. cit., p. 121). En recourant au
transfert (ou à la constitution) d’une cédule à fin de garantie, les parties
visent à garantir une ou plusieurs créances de l’acquéreur (le fiduciaire).
Cette créance, qui est généralement dirigée contre l’aliénateur (le
fiduciant) subsiste lors de la remise de la cédule hypothécaire. Le
fiduciaire acquiert la propriété du titre et la titularité des droits incorporés,
tout en conservant la ou les créances de base, résultant par exemple d’un
contrat de prêt; mais il s’engage simultanément à n’exercer les droits ainsi
acquis que dans les limites de ce qu’exige le remboursement de la ou des
créances garanties. Le transfert fiduciaire est un transfert lié, conditionné
par le but poursuivi par les parties (Foëx, op. cit., pp. 121-122).
En cas de transfert à fin de garantie, le fiduciaire acquiert la
pleine propriété du titre et la pleine titularité des droits incorporés,
conformément à la théorie du transfert intégral des droits au fiduciaire
(Vollrechtstheorie) développée notamment eu égard au numerus clausus
des droits réels. Ce n’est qu’inter partes, dans ses relations avec le
fiduciant, que les pouvoirs du fiduciaire sont limités : selon la formule
consacrée, le fiduciaire peut plus que ce qu’il n’a le droit de faire. Le
fiduciaire est donc pleinement propriétaire de la cédule, mais il est obligé

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envers le fiduciant à ne pas exercer les droits ainsi acquis en garantie au-
delà de ce que requiert son désinteréssement : ainsi, par exemple, le
fiduciaire a l’obligation de retransférer la propriété de la cédule au
fiduciaire s’il est désintéressé, ce qui implique qu’il ne doit pas l’aliéner à
un tiers dans l’intervalle (Foëx, op. cit., p. 124; Steinauer, op. cit., n.
3054c, pp. 383-384).
Lorsque le bien cédé en garantie est une cédule hypothécaire,
la convention fiduciaire oblige le créancier à ne pas faire usage des
créances incorporées, c’est-à-dire à ne pas en poursuivre le paiement, au-
delà de ce qui est nécessaire à cette fonction de garantie. En d’autres
termes, la convention implique nécessairement un pactum de non
petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n’est pas
nécessaire pour garantir le remboursement des créances en compte. Ce
pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier
garanti, en vertu de l’art. 872 CC, si ce dernier prétend néanmoins se faire
payer l’intégralité de la créance cédulaire. Ce pacte de non petendo,
lorsqu’il affecte la créance objet de la poursuite, est un moyen libératoire
que le poursuivi peut faire valoir au stade de la mainlevée (art. 82 al. 2
LP). C’est là l’opinion de la doctrine dominante (Denys, op. cit., p. 15 ;
Staehelin, Basler Kommentar, op. cit., n. 22 ad art. 855 CC ; de Gottrau,
Transfert de propriété et cession à fin de garantie : principes, et
application dans le domaine bancaire, in Sûretés et garanties bancaires,
CEDIDAC n° 33, pp. 173 ss, p. 214 et les références citées) consacrée par
la jurisprudence (RSJ 2005 p. 430 ; CPF, 26 février 2009/43; CPF, 29
novembre 2007/449; CPF, 7 septembre 2006/416; CPF, 30 octobre
2003/379).
Ainsi, lorsque la banque créancière choisit la voie de la
poursuite en réalisation de gage immobilier, elle fait valoir la créance
incorporée dans la cédule, et non pas la créance résultant de sa créance
contractuelle avec son client. Dans la procédure d’exécution forcée, le
gage immobilier garantit au maximum le capital, les frais de poursuite et
les intérêts moratoires, ainsi que les intérêts de trois années échus au
moment de l’ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux
qui ont couru depuis la dernière échéance (art. 818 al. 1 ch. 3 CC).

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Lorsque le montant de la créance résultant du rapport contractuel de
base, intérêts inclus, à la date de la réquisition de poursuite est établi, se
présentent alors trois hypothèses :
- soit la créance résultant du rapport contractuel de base est inférieur au
montant nominal de la créance incorporée dans la cédule, auquel cas la
banque créancière ne peut intenter une poursuite que pour une somme
équivalente à ce qui lui est effectivement dû en capital et intérêts en vertu
du contrat de prêt ;
- soit la créance résultant du rapport contractuel de base est supérieure au
montant nominal de la créance incorporée dans la cédule majoré des
intérêts conventionnels (intérêts des trois années échus et intérêts ayant
couru depuis la dernière échéance) auquel cas la banque créancière peut
faire valoir l’intégralité de la créance incorporée dans la cédule ainsi que
les intérêts couverts par le droit de gage au sens de l’art. 818 al. 1 ch. 3
CC ;
- soit, enfin, la créance résultant du rapport contractuel de base est
supérieure au montant nominal de la créance incorporée dans la cédule,
mais inférieure au montant maximal couvert par le gage immobilier (à
savoir le capital et les intérêts conventionnels échus de trois années et
ceux qui ont couru depuis la dernière échéance), auquel cas les intérêts
conventionnels dus pour la cédule doivent être réduits de sorte que la
banque créancière ne réclame pas plus que sa créance effective, le
fiduciaire ne devant pas faire un usage de la cédule qui aille au-delà de ce
qui est nécessaire à son complet désintéressement (de Gottrau, op. cit.,
pp. 213 à 215 et les références citées aux notes infrapaginales nn. 125 à
131).
En l’espèce, la cédule hypothécaire, de 452'000 fr., a été
remise à la poursuivante à titre fiduciaire pour garantir un prêt
hypothécaire d’un maximum de 300'000 francs. Il ressort des pièces
figurant au dossier qu'à la date du 21 mai 2010, la créance causale était
de 257'651 fr. 11. Le prêt étant toutefois exigible, selon la poursuivante
elle-même, depuis le 30 septembre 2009, le mécanisme lié à la
comptabilisation des intérêts ne pouvait plus avoir lieu depuis cette date.
Calculé à un taux de 5 % (l'art. 73 CO mentionné dans l'attestation établie

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par la poursuivante le 21 mai 2012), le montant de la créance causale
était donc de 249'681 fr. 80 au
30 septembre 2009 (5% calculé sur 233 jours), les intérêts courus entre le
30 septembre 2009 et le 21 mai 2010 se montant à 7'969 fr. 30. Pour la
période du 22 mai 2010 au 31 décembre 2011, l'intérêt à 5 % (calculé sur
589 jours) s'élève 20'145 fr. 55. Ainsi, à la date du 31 décembre 2011, la
créance causale s'élevait à 277'796 fr. 65 (représentant 249'681 fr. 80 en
capital et 28'114 fr. 85 en intérêts).
Il en découle que, en conformité de la première des trois
hypothèses susmentionnées, la mainlevée doit être prononcée à
concurrence de 277'796 fr. 65 avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er janvier
2012 sur 249'681 fr. 80. Le recours doit être admis sur ce point.
e) Le premier juge a arrêté à 660 fr. les frais judiciaires,
avancés par la poursuivante, et astreint la poursuivie à lui rembourser
lesdits frais à concurrence de 410 fr., ainsi qu'à lui verser la somme de
3'720 fr. à titre de défraiement de son représentant professionnel, dans
une proportion de 62 %,
La recourante prétend à des dépens de première instance,
soutenant que l'intimée n'a pas obtenu entièrement gain de cause. Elle
estime que dans une cause comme celle qui nous occupe, l'indemnité
allouée en première instance à titre de défraiement du représentant
professionnel ne saurait dépasser 3'000 fr. pour la partie qui obtient
entièrement gain de cause. Elle conclut à l'allocation d'une indemnité de
1'860 fr. à la poursuivante (62 % de 3'000 fr.) et de 1'140 fr. pour elle-
même (38 % de 3'000 fr.), la répartition des frais de justice restant
inchangée.
L’art. 106 al. 2 CPC prévoit que lorsqu’aucune des parties
n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de
la cause. Ces termes un peu sybillins se réfèrent en réalité à une
répartition proportionnelle à la mesure où chacune a succombé,
conformément à une solution consacrée par les anciens articles 156 al. 3

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et 159 al. 3 aOJ, par la pratique du Tribunal fédéral et par nombre
d’anciennes procédures cantonales (Tappy, CPC commenté, n. 33 ad art.
106 CPC). Après avoir déterminé dans quelle mesure chaque partie
succombe, le tribunal doit fixer, après compensation, l’indemnité que l’une
des parties doit verser à l’autre, l’important à ce stade étant de ne pas
perdre de vue que chaque partie a assumé des frais. Il faut donc
additionner la masse des frais de procédure, la partie succombant
principalement gardant ces frais, elle doit payer à l’autre le solde; une
autre manière de calculer est de soustraire les fractions que chacune doit
supporter puis d’appliquer la nouvelle fraction aux frais d’une seule partie
(Corboz, Commen-taire LTF, n. 42 ad art. 68 LTF).
Selon l'art. 6 TDC (Tarif des dépens en matière civile, RSV
270.11.6), pour une valeur litigieuse située entre 250'000 fr. et 500'000
fr., le défraiement d'un avocat se situe entre 4'000 fr. et 9'000 francs. Au
vu d'une valeur litigieuse de 452'000 fr. et compte tenu de la complexité
de l'affaire, un montant de 6'000 fr. n'est pas excessif. En obtenant gain
de cause pour 62 % de ses conclusions, la poursuivante devait se voir
allouer le 24 % (62 % mois 38 %) de ces frais, soit
1'440 francs (24 % de 6'000 fr.) et non 3'720 francs. A ces 1'440 fr.
s’ajoutent la part des frais mis à la charge de la poursuivie, par 410 fr., ce
qui donne 1'850 fr. au total. Le recours doit être partiellement admis sur
ce point.
III. Ainsi, le recours est partiellement admis et le prononcé
entrepris réformé en ce sens que la mainlevée est accordée à concurrence
de 277'796 fr. 65, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er janvier 2012 sur
249'681 fr. 80, l'opposition étant maintenue pour le surplus.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr. sont
mis partiellement à la charge de la poursuivante, par 250 fr., et
partiellement à la charge de la poursuivie, par 410 francs. La poursuivie
doit en outre verser à la poursuivante la somme de 1'850 fr. à titre de
dépens.

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Les frais de deuxième instance sont arrêtés à 405 fr. et mis à
la charge de l’intimée qui succombe pour l’essentiel. L'intimée doit en
outre payer à la recourante de pleins dépens, fixés à 500 francs.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est admis partiellement.
II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée
par S.________ SA au commandement de payer
n° 6'184'712 de l’Office des poursuites du district d’Aigle,
notifié à la réquisition de T.________ SA, est provisoirement
levée à concurrence de 277'796 fr. 65 (deux cent septante-
sept mille sept cent nonante-six francs et soixante-cinq
centimes), avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er janvier 2012 sur
249'681 fr. 80 (deux cent quarante-neuf mille six cent huitante
et un francs et huitante centimes).
L’opposition est maintenue pour le surplus.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr. (six
cent soixante francs) sont mis partiellement à la charge de la
poursuivante, par 250 fr. (deux cent cinquante francs), et
partiellement à la charge de la poursuivie, par 410 fr. (quatre
cent dix francs).
La poursuivie S.________ SA doit verser à la poursuivante
T.________ SA la somme de 1'850 fr. (mille huit cent cinquante
francs) à titre de dépens.

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III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 405 fr.
(quatre cent cinq francs), sont mis à la charge de l’intimée.
IV. L’intimée T.________ SA doit verser à la recourante S.________
SA la somme de 905 fr. (neuf cent cinq francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 11 décembre 2012
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.
Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Alexandre Emery, avocat (pour S.________ SA),
- Me Michel Chevalley, avocat (pour T.________ SA.
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 6'323 fr. 75.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de

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droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- Mme le Juge de paix du district d'Aigle.
La greffière :