vd_gerichte · ZQ22.047479 · 2023-07-13 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 165/22 - 81/2023
ZQ22.047479
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 13 juillet 2023
__________________
Composition : M. NEU, président
M. Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
M.________, à [...], recourant,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. Le 26 janvier 2022, à la suite d’un transfert d’ORP depuis le
canton du Valais, M.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en
[...], s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi, à 100 %, auprès de
l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) d’[...], revendiquant des
indemnités de chômage à partir de cette date, étant au bénéfice d’un
troisième délai-cadre d’indemnisation à compter du 3 janvier 2022.
Selon son curriculum vitae, titulaire d’un certificat de capacité
(CFC) en mécanique générale, l’assuré justifiait par ailleurs d’une longue
expérience professionnelle dans le domaine de la maintenance technique.
Dans le procès-verbal d’un entretien de conseil du 3 mai 2022
à l’ORP, il était notamment indiqué que le demandeur d’emploi « dès
début mai va cumuler 4 GI [gains intermédiaires] va probablement être en
GI sup. en tout cas jusqu’au 31.07 et CDD [contrat de durée déterminée]
avec GI important risque de se poursuivre après le 31.07 si le cas le
dossier sera clôturer à voir ».
Dans le cadre du contrôle de son chômage, l’assuré a en effet
accompli divers emplois ou activités en gain intermédiaire dans le
domaine des services et de l’entretien (A._______ SA, Z.________ SA,
J.________ Sàrl et D.________ SA).
Par courrier du 28 juin 2022, la Direction de l’autorité
cantonale de l’emploi (ci-après : la DIACE) a informé l’assuré qu’elle était
amenée à examiner son aptitude au placement en raison de l’exercice
d’une activité indépendante auprès de la société B.________ Elle lui a
transmis une liste de questions.
L’intéressé y a répondu par courrier des 11 et 19 juillet 2022,
indiquant qu’il travaillait les vendredi et samedi dans son activité
indépendante avec pour optique de se créer ainsi un « 3ème pilier actif ».
A la question de savoir s’il était prêt à renoncer à son activité

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indépendante pour la reprise d’une activité salariée ou pour suivre une
mesure octroyée par l’ORP, l’assuré a répondu qu’il ne renoncerait à rien
tant qu’il n’aurait pas une caisse de pension lui permettant de vivre
correctement à la retraite. A la question de savoir s’il avait l’intention, à
court terme, d’augmenter ou de diminuer son activité indépendante,
l’intéressé a indiqué qu’il saisissait les opportunités qui se présentaient.
Par décision du 22 juillet 2022, la DIACE a déclaré l’assuré apte
au placement pour une disponibilité de 80 % à compter du 28 juin 2022 en
raison d’une activité indépendante à caractère durable.
Le 11 août 2022, l’assuré a fait part de son mécontentement
auprès de sa conseillère en placement à l’ORP, indiquant qu’il parvenait à
cumuler un poste à 100 % avec son activité indépendante qu’il pouvait
gérer librement, précisant qu’il exerçait déjà cette activité indépendante
alors qu’il était inscrit en Valais et qu’il n’avait jamais fait l’objet d’un
examen de l’aptitude au placement pour ce motif.
Par acte du 12 août 2022, l’assuré s’est opposé à la décision
précitée, plaidant pour la reconnaissance d’une aptitude au placement au
taux de 95 %.
Selon le procès-verbal d’un entretien de conseil du 5 octobre
2022, l’assuré avait remis sa lettre de congé reçue de la société J.________
Sàrl avec effet au 31 octobre 2022. Il avait trouvé un autre gain
intermédiaire jusqu’au mois de décembre 2022 au service de l’entreprise
K.________ Sàrl.
Par courrier adressé à la DIACE le 10 octobre 2022, I._________
Caisse de chômage l’a invitée à examiner si l’activité indépendante
déployée par l’assuré ne dépassait pas le taux de 20 % compte tenu de
diverses factures remises par celui-ci pour des activités indépendantes.
Le 18 octobre 2022, la DIACE a informé l’assuré que, selon les
informations transmises par sa caisse de chômage, le taux consacré à son

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activité indépendante avait changé. Elle l’invitait dès lors à répondre à une
liste de nouvelles questions sur son aptitude au placement.
L’intéressé y a répondu par courrier du 20 octobre 2022. Il a
indiqué présenter une disponibilité totale à l’emploi. Il a précisé qu’il ne
consacrait pas de jour ni de demi-journée précis à son activité
indépendante, à laquelle il n’entendait pas renoncer. Il a ajouté qu’il
occupait ses journées au maximum en utilisant son temps libre. Il avait
pour objectif de travailler un maximum.
Par décision sur opposition du 14 novembre 2022, la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après : la DGEM ou
l’intimée) a confirmé sa décision d’aptitude au placement au taux de 80 %
à compter du 28 juin 2022. Elle a retenu que l’assuré exerçait depuis
plusieurs années une activité indépendante sur la base d’un contrat de
travail du 15 décembre 2017 avec la société B.________. Cette activité
consistait, selon le contrat, à procéder à des visites régulières, au moins
une fois par mois, des magasins X.________ à [...], [...] et [...] et au moins
deux fois par mois (une fois par quinzaine) des magasins E.__________ à
[...] et [...]. Ses tâches consistaient à ranger la marchandise livrée par
l’employeur, contrôler et estimer la nouvelle marchandise à disposer,
mettre en place une proposition de commande pour le marché, vérifier la
qualité de tous les emballages et, si nécessaire, réparer les emballages
défectueux, avoir des conversations avec les employés au rayon et, le cas
échéant, réceptionner les réclamations. S’ajoutait à son activité au service
de l’entreprise B.________, l’entretien de tombes et de jardins ainsi que la
fabrication de fagots de bois. Dans ces conditions, il était guère réaliste de
retenir que l’assuré consacrait 5 % au maximum de son temps à l’exercice
de son activité indépendante, mais plutôt une journée par semaine, soit 20
% tel que retenu par la décision contestée sur la base des premières
déclarations de l’intéressé. Elle a également mis en garde l’assuré quant à
une disponibilité éparse, à savoir qu’il devait se tenir à un horaire
prévisible pour être disponible sur le marché de l’emploi. Enfin, elle a
confirmé le dies a quo au 28 juin 2022, correspondant à la date de
l’examen de son aptitude au placement en raison de l’exercice d’une
activité indépendante à caractère durable.

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B. Par acte du 22 novembre 2022 (timbre postal), M.________ a
recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à
l’encontre de la décision sur opposition précitée, concluant à son
annulation. En substance, il a confirmé son aptitude au placement pour
une disponibilité au taux de 95 % à côté de l’exercice de son activité
indépendante auprès de la société B.________ à raison d’une quarantaine
d’heures par année, expliquant en ce sens être « la personne qui doit
vérifier la bonne présentation dans 5 lieux en suisse 8 à 10 fois par année
pendant environ 1 heure par visite », répétant que cette activité se
rapportait à son mode particulier de rechercher un maximum de travail
afin de compléter sa retraite modeste, s’estimant légitimé dans sa
singularité et une gestion de son temps pour faire au mieux.
Dans sa réponse du 20 janvier 2023, l’intimée a conclu au rejet
du recours et renvoyé aux considérants de la décision sur opposition
litigieuse.
Le 8 février 2023, en réplique, indiquant qu’il maintenait
fermement sa position, le recourant a fourni une explication de ses divers
champs d’activités complémentaires pour s’assurer une « saine retraite »
en déplorant un manque de communication et de reconnaissance des
organes de l’assurance-chômage envers sa situation économique délicate.
Dans sa duplique du 3 mars 2023, l’intimée a derechef conclu
au maintien de la décision sur opposition querellée et au rejet du recours.
A l’appui d’ultimes déterminations du 19 avril 2013, indiquant
persister dans ses précédentes conclusions, le recourant a produit une
lettre du 16 mars 2023 de la société B.________ mettant fin à certaines de
ses activités pour les filiales X.________ et E.__________ avec effet au 1er
juillet 2023.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige a pour objet la question de l’aptitude au placement de
l’assuré au regard d’une activité indépendante exercée à temps partiel.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et
un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la
faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne
assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et,
d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de
l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au

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temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au
nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214
consid. 3 et les références).
b) aa) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent
une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut
être trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au
placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est
exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de
l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi
salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme
vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
n. 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5).
Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement l’assuré
qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité
salariée, parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité
lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé
comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326
consid. 1a et les références ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2 ;
TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Il faut tenir compte des
circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice
d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité
de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid.
3b ; BORIS RUBIN, op. cit., n. 42 ad art. 15 LACI).
En cas d’activités lucratives indépendantes, différents cas de
figure doivent être distingués, soit celui de l’activité indépendante
envisagée d’emblée, du soutien aux assurés qui entreprennent une
activité indépendante, de l’activité indépendante temporaire et de

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l’activité indépendante durable, seul ce dernier cas étant relevant en
l’occurrence (BORIS RUBIN, op. cit., n. 43 ad art. 15 LACI).
bb) S’agissant de l’exercice d’une activité indépendante
durable, dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance de
façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité
indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité
professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (BORIS RUBIN, op.
cit., n. 48 ad art. 15 LACI ; voir également TF 9C_577/2019 du 13 octobre
2020 consid. 4.2 et les références). L’aptitude au placement doit par
ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de
l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles
particulières, la personne assurée désire seulement exercer une activité
lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine (TF
8C_82/2022 du 24 août 2022 consid. 4.5 et les références). Un chômeur
doit en effet être considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop
grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la
possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a et les
références ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1).
Autre est le cas de l’assuré qui peut exercer une activité
indépendante durable pendant son chômage, mais en dehors de l’horaire
de travail normal – soit une activité de peu d’importance – ; il doit alors
être considéré comme étant apte au placement (ATF 112 V 136 consid.
3b ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi,
Genève/Zurich/Bâle, 2019, n. 206).
Finalement, dans le cas de l’exercice d’une activité durable à
temps partiel empiétant sur les heures habituelles de travail – soit d’une
certaine ampleur –, celle-ci ne compromet pas l’aptitude au placement si
elle n’empêche pas la prise d’une activité salariée à titre principal. En
principe, l’assuré devra avoir la possibilité et la volonté d’adapter ses
horaires de son activité indépendante à ceux de l’emploi convenable
éventuel. L’emploi doit être sa priorité. Par contre, cette situation
influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en considération

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(BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, n. 48 ad art.
15 LACI ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, n.
206).
A ce sujet le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) rappelle
également que l’exercice d’une activité indépendante à caractère durable
n’exclut pas forcément l’aptitude au placement et, par conséquent, le
droit à l’indemnité de chômage. L’ORP vérifiera dans quelle mesure cette
activité réduit la perte de travail à prendre en considération. Il n’importe
pas de savoir en l’occurrence si l’assuré exerçait ladite activité
indépendante avant son entrée au chômage ou s’il l’a démarrée ou
étendue par la suite. L’ORP indique à la caisse la perte de travail à prendre
en considération. Si l’assuré, durant son dernier rapport de travail,
travaillait toute la journée et qu’il se consacre maintenant pendant une
partie de ce temps à une activité indépendante à caractère durable, sa
perte de travail est réduite proportionnellement à son activité
indépendante. Le défaut de perte de travail ne peut être compensé par
des travaux occasionnels en dehors de l’horaire habituel de l’assuré
(Bulletin LACI IC ch. B238). De surcroît, un assuré doit fixer l’ampleur et
l’horaire de l’activité indépendante à caractère durable qu’il veut exercer
afin que sa perte de travail à prendre en compte puisse être déterminée.
Sa disponibilité devra être consignée par l’ORP dans un procès-verbal. Les
assurés ne sont pas réputés aptes à être placés si, d’une part, ils
persistent à vouloir exercer une activité indépendante et, d’autre part, ils
ne veulent pas fixer les heures pendant lesquelles ils sont disponibles
(Bulletin LACI IC ch. B241).
4. En présence de deux versions différentes et contradictoires
d’un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que la
personne assurée a donnée alors qu’elle en ignorait peut-être les
conséquences juridiques (règle dite des « premières déclarations »), les
explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de
réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; TF
8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6).

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5. a) En l’espèce, il est admis que le recourant exerce en gain
intermédiaire plusieurs activités salariées, ainsi qu’une activité
indépendante complémentaire pour laquelle il est inscrit à la Caisse de
compensation, raison pour laquelle la question de l’examen de son
aptitude au placement a été à juste titre soulevée et instruite.
Les réponses apportées par l’assuré, bien qu’elles ne soient
pas toujours aisément compréhensibles, laissent apparaître une solide
motivation de travailler un maximum, afin de s’assurer une retraite digne,
singulièrement que l’activité indépendante est exercée pour mettre fin au
chômage, ce qui n’excluait donc pas de bénéficier par ailleurs des
prestations de l’assurance-chômage.
Cette activité indépendante est exercée de manière irrégulière
ou sporadique, selon la demande et les disponibilités de l’emploi du temps
de l’assuré, mais auxquelles il a estimé pouvoir déclarer s’y consacrer les
vendredi et samedi.
En présence d’une activité fluctuante et difficilement
vérifiable, l’autorité intimée était autorisée à avoir recours à un certain
schématisme, respectivement à s’en tenir aux premières déclarations de
l’assuré, en réponse à un questionnaire officiel, clair et précis.
A partir du moment où l’assuré a fixé une journée de la
semaine (le vendredi) destinée à son activité indépendante, il doit s’y
tenir. Il ne peut pas continuer à s’y consacrer selon son bon vouloir durant
son temps libre comme il l’a affirmé dans ses réponses du 20 octobre
2022, et c’est en vain qu’il tente de minimiser, dans ses déclarations
subséquentes, l’emprise temporelle de l’activité indépendante sur les
jours de la semaine. On observe à cet égard que l’intimée aurait pu se
montrer plus sévère, en présence d’une activité et d’un emploi du temps
difficilement vérifiables (cf. consid. 3b/bb supra). Enfin quant à l’ampleur
de l’activité, le cahier des charges et les tâches ou travaux à effectuer (en
magasin notamment) paraissent compatibles avec les jours initialement
annoncés, soit un jour de la semaine ainsi que le samedi.

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b) Le fait que l’activité indépendante exercée au service de
l’entreprise B.________ ait été restreinte ou a pris fin est sans incidence sur
le litige, puisque cette modification est postérieure au 1er juillet 2023, date
déterminante à laquelle la décision sur opposition du 14 novembre 2022 a
été rendue. En effet, l'aptitude au placement est évaluée de manière
prospective d'après l'état de fait existant au moment où la décision sur
opposition a été rendue (ATF 143 V 168 consid. 2 et les références). Il
reviendra le cas échéant à l’autorité de décision d’apprécier le statut de
l’assuré au regard de cette modification de l’état de fait postérieure à la
période litigieuse.
c) Enfin, c’est à bon droit que l’intimée a confirmé que
l’aptitude au placement pour une disponibilité au taux de 80 % ne prenait
effet qu’à partir du moment où l’assuré avait été rendu attentif au fait que
son activité indépendante pouvait avoir une influence sur son aptitude au
placement, soit à compter du 28 juin 2022, date à laquelle l’examen de
son aptitude au placement avait été initié.
d) Ainsi, l’aptitude au placement pour une disponibilité de 80
% en raison d’une activité indépendante à caractère durable, telle que
retenue à compter du 28 juin 2022 et pour la période s’étendant jusqu’au
prononcé litigieux, échappe au grief de l’arbitraire et peut être confirmée.
6. a) En définitive, il convient de rejeter le recours et de
confirmer la décision sur opposition du 14 novembre 2022.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de
cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127
V 205 consid. 4b).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 14 novembre 2022 par la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :

- 13 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- M.________,
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :