vd_gerichte · KC17.042157 · 2018-07-04 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC17.042157-180328
143
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 4 juillet 2018
__________________
Composition :Mme BYRDE, présidente
MM. Colombini et Maillard, juges
Greffier : Mme Debétaz Ponnaz
*****
Art. 82 LP ; 1 al. 1 et 26 al. 1 Titre final CC ; 842 et 844 al. 1 aCC ;
842 al. 1, 847 al. 2 et 930 al. 1 CC ; 69 LFus
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par B.________, à [...],
contre le prononcé rendu le 9 novembre 2017, à la suite de l’audience du
2 novembre 2017, par le Juge de paix du district de Nyon, dans la
poursuite en réalisation de gage immobilier n° 8'358'035 de l’Office des
poursuites du même district exercée contre la recourante à l’instance
d’A.X.________AG, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. a) Le 6 juillet 2017, à la réquisition d’A.X.________AG, l'Office
des poursuites du district de Nyon a notifié à B.________, dans la poursuite
en réalisation d’un gage immobilier n° 8'358’035, un commandement de
payer le montant de 809'230 fr. 80, plus intérêt à 5% l'an dès le 1er juillet
2017, indiquant comme titre de la créance ou cause de l'obligation :
« Montant dû sur le capital de la cédule hypothécaire sur papier au
porteur, grevant en 1er rang à hauteur de 1’060’000 CHF la parcelle n°
[...] au lieu-dit [...] à [...]. Poursuite conjointe et solidaire avec C.________ ».
La poursuivie a formé opposition totale.
b) Le 4 septembre 2017, la poursuivante a saisi le Juge de paix
du district de Nyon d'une requête, concluant, avec suite de frais et
dépens, à la mainlevée provisoire de l'opposition pour ce qui concerne
tant la créance que le droit de gage. Elle a produit l’original du
commandement de payer précité ainsi que les pièces suivantes, en copie :
- une cédule hypothécaire au porteur n° [...], d’un montant de 1'060'000
fr., avec un taux d’intérêt maximal de 10% , établie le 13 novembre 2006,
munie du sceau et de la signature du Conservateur de l’ancien office du
Registre foncier d’Aubonne-Rolle, grevant en premier rang l’immeuble RF
[...] de la commune de [...], en garantie du capital et des intérêts, le
créancier ou le débiteur pouvant dénoncer en tout temps le prêt au
remboursement total ou partiel, moyennant un préavis de six mois ;
- une convention de transfert de propriété à fin de garantie de la cédule
hypothécaire au porteur de 1'060'000 fr. à A.________SA, signée le 1er
janvier 2010 sous la mention « bon pour accord » par les preneurs de
crédit C.________ et B.________. La clause n° 1 précise que les titres
hypothécaires sont remis à la banque en propriété fiduciaire aux fins de
garantir l’exécution de toutes créances issues des contrats que les

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preneurs de crédit ont conclus ou viendront ultérieurement à conclure,
dans le cadre des relations d’affaires déjà existantes, avec l’une ou l’autre
des succursales d’A.________. Selon la clause n° 2, les preneurs de crédit
déclarent, pour le cas où les titres hypothécaires transférés ne les
désigneraient pas comme débiteurs, reprendre les dettes que constatent
ces titres. La clause n° 3 prévoit ce qui suit : « A.________ est en droit,
plutôt que d’exiger l’exécution des créances de crédits devenues
exigibles, de faire directement valoir les créances qu’incorporent les titres
hypothécaires remis à titre de garantie. Dans un tel cas, A.________ est
dispensée de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances dérivant
des titres ». La clause n° 4 stipule notamment que « [d]ès l’exigibilité, fût-
elle seulement partielle, de l’une des créances résultant des crédits,
A.________ est en droit d’exiger l’exécution des créances hypothécaires
constituées en garantie » ;
- un contrat d’« hypothèque fixe A.________ » signé par A.________SA, d’une
part, et B.________ et C.________, preneurs de crédit, d’autre part, les 19 et
30 août 2010, par lequel la banque a accordé aux deux preneurs de crédit,
solidairement entre eux, un prêt de 770'000 francs. Le taux d’intérêt
convenu était de 2,81% l’an, pour la durée du contrat, fixée jusqu’au 4
janvier 2017. Sous la rubrique « Sûretés », il est notamment indiqué :
« Droits de gage immobilier d’au moins 770 000 CHF, sans rang antérieur,
grevant la commune [...], no(s) [...] (…) (pour plus de détails des titres cf.
transfert de propriété à fin de garantie déjà signé). » ;
- les « Dispositions générales concernant l’hypothèque fixe A.________ » qui
prévoient notamment que les intérêts sont débités à la fin de chaque
trimestre et qu’en cas de retard dans le règlement, il sera prélevé un
intérêt majoré au minimum de 2% par an ;
- l’inscription au journal du Registre du commerce du canton de Zurich du
14 juin 2015 qui atteste de la reprise des actifs et passifs de A.________ AG
[SA] par A.X.________AG de, respectivement, 326'452'272'000 fr. et
313'380'672'000 fr. ;
- une lettre du 14 juin 2017 d’A.X.________AG à C.________ et B.________,
leur rappelant que leur prêt hypothécaire était arrivé à échéance le 4
février 2017 et exigeant le remboursement jusqu’au 30 juin 2017 du

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capital de 770'000 fr., plus les intérêts contractuels et moratoires, soit au
total un montant de 809'230 francs 80. La lettre précise en outre que, en
vertu des chiffres 3 et 4 du « Transfert de propriété à fin de garantie »
signé le 1er janvier 2010, la créance de 1'060'000 fr. incorporée dans la
cédule hypothécaire au porteur en premier rang remise à la banque est
également devenue exigible le 4 février 2017.
A l’audience du 2 novembre 2017 qui s’est tenue
contradictoirement, C.________, représentant la poursuivie en vertu d’une
procuration, a invoqué l’absence de dénonciation au remboursement de la
créance cédulaire ou à tout le moins le non-respect du délai de préavis de
six mois prévu dans la cédule. Il a également mis en cause la légitimation
active de la poursuivante ; à l’appui de ce moyen, il a produit un document
édité par A.X.________AG intitulé « Standalone financial statements and
regulatory information for the year ended 31 December 2016 », en
soutenant qu’il était impossible de déterminer si, à la suite de la fusion
d’A.________ AG [SA] et A.X.________AG, l’hypothèque litigieuse était
comprise dans les actifs d’A.X.________AG.
2. Par prononcé du 9 novembre 2017, adressé pour notification
aux parties le 20 novembre 2017, le Juge de paix du district de Nyon a
prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à la poursuite en cause, a
constaté l’existence du droit de gage, a arrêté à 990 fr. les frais
judiciaires, compensés avec l’avance de frais de la poursuivante, les a mis
à la charge de la poursuivie et a dit qu’en conséquence, cette dernière
rembourserait à la poursuivante son avance de frais à concurrence de 990
fr., sans allocation de dépens pour le surplus.
Par lettre du 17 novembre 2017, dans laquelle elle écrivait au
juge de paix être toujours dans l’attente de sa décision, la poursuivie a
requis d’emblée, « à titre provisionnel », la motivation du prononcé à
rendre.

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Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 7
février 2018 et notifiés à la poursuivie le 14 février 2018. Le premier juge
a rejeté le moyen tiré de l’absence de dénonciation ou du non-respect du
délai de dénonciation, au vu des clauses 3 et 4 de l’acte de transfert de
propriété de la cédule et du fait constant que la partie poursuivie était en
demeure de payer les intérêts résultant du prêt hypothécaire ; il a
considéré par ailleurs que la cédule hypothécaire produite constituait une
reconnaissance de dette et valait titre de mainlevée provisoire
d’opposition pour la créance réclamée en poursuite, tandis que la
poursuivie ne rendait vraisemblable ni le prétendu défaut de légitimité
active de la poursuivante, ni sa propre libération.
3. Par acte daté du 22 et posté le 24 février 2018, la poursuivie a
recouru contre le prononcé précité, en concluant notamment à sa réforme
en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée et que
l’existence du droit de gage n’est pas constatée.
La requête d’effet suspensif contenue dans le recours a été
admise par décision du 1er mars 2018. La requête de jonction de cause
avec la procédure de recours parallèle opposant C.________ à
A.X.________AG, également contenue dans le recours, a en revanche été
rejetée par décision du 21 mars 2018.
L'intimée s'est déterminée par acte du 30 avril 2018,
concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
En d roit :
I. Le recours, écrit et motivé, a été déposé dans les formes
requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile ; RS 272]) et en

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temps utile, dans le délai de dix jours suivant la notification de la décision
motivée (art. 321 al. 2 CPC). Il est ainsi recevable.
Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de
l'art. 322 al. 2 CPC, sont également recevables.
II. La recourante conteste tout d’abord la « légitimation active »
de l’intimée A.X.________AG. Elle soutient en particulier que le transfert de
patrimoine d’A.________SA à l’intimée ne serait que partiel, qu’A.________SA
aurait conservé près de 4.3 milliards d’hypothèques, qu’il ne serait donc
pas exclu que son hypothèque soit restée en mains d’A.________SA, que
l’intimée n’a pas produit l’inventaire établi lors du contrat de transfert, ni
d’autre acte de cession, ni de procuration écrite, et qu’en définitive, elle
ne peut en aucune façon prétendre s’être substituée à A.________SA. Elle
ne serait dès lors pas légitimée à poursuivre la recourante en réalisation
de gage immobilier.
a) aa) En vertu de l'art. 82 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier dont la poursuite –
frappée d’opposition – se fonde sur une reconnaissance de dette constatée
par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée
provisoire (al. 1), que le juge prononce si le débiteur ne rend pas
immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2).
La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une
procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de
constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre
exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force
probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui
attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement
vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; 132
III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office
l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant
et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le

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débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la
dette reconnue (ATF 142 III 720 consid. 4.1 précité ; 139 III 444 consid.
4.1.1 et les références).
bb) Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la
révision du Code civil du 11 décembre 2009 (CC ; RS 210), entrée en
vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 pp. 4637 ss, p. 4657). En l’espèce, la
cédule hypothécaire a été remise en garantie à A.________SA le 1er janvier
2010, soit avant l’entrée en vigueur du nouveau droit. Le recours doit ainsi
être examiné sous l’angle de l’ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Titre final
CC ; ATF 144 III 29 consid. 4.1 ; 140 III 180 consid. 3, SJ 2014 I 326).
Sous l'empire du droit antérieur à la révision comme sous le
nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle
garantie par un gage immobilier (art. 842 aCC et art. 842 al. 1 CC). Il s’agit
d’un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage
immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 144 III 29 consid. 4.2 ; 140 III 180
consid. 5.1 et les références).
Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent – par
contrat de fiducie – que la cédule hypothécaire est remise au créancier en
propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie, il n’y a pas novation de la
créance garantie ; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la
créance garantie en vue d’en garantir le recouvrement. On distingue alors
la créance abstraite garantie par le gage immobilier (créance cédulaire),
incorporée dans la cédule, de la créance causale (créance garantie ou
créance de base) qui résulte de la relation de base, en général un contrat
de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux
créances étant indépendantes l’une de l’autre. La créance abstraite
incorporée dans la cédule doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation
de gage immobilier, tandis que la créance causale doit faire l’objet d’une
poursuite ordinaire. Ces considérations, développées sous l’ancien droit,
demeurent valables sous le nouveau droit qui présume la remise de la
cédule à des fins de garantie (art. 842 al. 2 CC), alors que l’ancien droit

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présumait la remise à titre de garantie directe, avec novation (art. 855 al.
1 aCC) (ATF 144 III 20 consid. 4.2 ; 140 III 180 consid. 5.1.1, SJ 2014 I 326).
En revanche, lorsque les parties conviennent que la cédule
hypothécaire est remise en pleine propriété à titre de garantie directe, la
créance causale est éteinte par novation, la créance constatée dans la
cédule prenant la place de la créance résultant du contrat de prêt (ATF
119 III 105 consid. 2a). Il n’existe alors plus qu’une seule créance
incorporée dans le titre et donc garantie par le gage immobilier, qui doit
faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage immobilier (CPF 26
septembre 2013/395).
Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la
cédule hypothécaire est une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82
LP et vaut titre de mainlevée provisoire pour toute la créance
instrumentée dans le titre (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2, SJ 2014 I 326).
Toutefois, si la cédule ne comporte pas l’indication d’un débiteur, le
créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s’il produit, en
plus de la cédule, une copie de la pièce contenant l’engagement du
débiteur (ATF 134 III 71 consid. 3 ; 129 III 12 consid. 2.5).
Au lieu d’être transféré en propriété, la cédule hypothécaire
peut être remise en nantissement au créancier, lequel n’est alors titulaire
que d’un droit de gage mobilier sur la créance incorporée (Veuillet, in
Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, n. 235 ad art. 82 LP). La
mise en gage de la cédule en nantissement (utilisation en garantie
indirecte) n’entraîne pas de novation, ni d’extinction de la créance de
base. Si elle est constituée en vue d’être mise en gage, la créance
cédulaire ne remplace donc pas la créance de base, pas plus qu’elle ne
transfère la créance cédulaire au titulaire de la créance de base
(Steinauer, La cédule hypothécaire, les obligations foncières, Berne 2016,
n. 149, p. 78). La cédule hypothécaire ne vaut en principe pas
reconnaissance de dette au profit du titulaire d’un droit de droit de gage
mobilier. Il n’en va autrement que si le créancier gagiste mobilier s’est
contractuellement réservé la possibilité de faire valoir, comme un

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propriétaire, les droits rattachés aux cédules (SJ 1995 p. 104 ; Denys,
Cédule hypothécaire et mainlevée, in JdT 2008 II 3 ss, p. 8 et réf. à la note
infrapaginale 12). Dans la procédure en réalisation du droit de gage
mobilier, le poursuivant doit donc produire une reconnaissance de dette
ou un jugement portant sur sa créance causale, qui doit en outre être
exigible au moment de l’introduction de la poursuite (Aebi, Poursuite en
réalisation de gage et procédure de mainlevée, in JdT 2012 II 27-28).
cc) Le poursuivant qui requiert la mainlevée provisoire
d’opposition sur la base d'une cédule hypothécaire doit produire celle-ci.
La copie d'une cédule, comme la production d'une copie d'une
reconnaissance de dette, déploie les même effets que la production de
l'original, pour autant que le poursuivi ne conteste pas l'authenticité de la
pièce, ni sa conformité avec l'original, ni la possession de l'original par le
poursuivant (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 10 n. 8 ;
Denys, op. cit., p. 7). Selon l'art. 178 CPC, la partie qui invoque un titre
doit en prouver l'authenticité si la partie adverse la conteste sur la base de
motifs suffisants ; une copie d'un titre peut être produite à la place de
l'original (art. 180 al. 1 CPC) ; lorsqu'il y a des raisons fondées de douter
de l'authenticité du titre, la partie ou le tribunal peut exiger la production
de l'original (art. 180 al. 2 CPC). Ces dispositions du CPC s'appliquent à la
procédure de mainlevée (Schweizer, in Bohnet et alii (éd.), Code de
procédure civile commenté, n. 3 ad art. 180 CPC).
Pour savoir à quel titre le poursuivant détient la cédule et
quels sont ses droits sur celle-ci, il faut se référer aux documents
contractuels produits (Denys, op. cit., p. 9).
En vertu de l'art. 930 al. 1 CC, le possesseur d'une chose
mobilière en est présumé propriétaire. Cette règle s'applique notamment
aux titres au porteur, comme les cédules hypothécaires au porteur, à
l'égard desquels les présomptions des art. 930 ss CC valent tant pour le
droit sur le titre que pour le droit incorporé à celui-ci. A moins que sa
possession ne soit suspecte ou équivoque, le détenteur d'une cédule
hypothécaire au porteur qui s'en prétend propriétaire est dès lors présumé

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en avoir acquis la propriété et, partant, être titulaire de la créance,
garantie par gage immobilier, incorporée dans le papier-valeur (cf. TF
5A_210/2007 du 7 février 2008 consid. 4.3 ; TF 5C.11/2005 du 27 mai
2005 consid. 3.2.1 et les réf. citées; cf. aussi Favre/Liniger, Cédules
hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. p.
106 let. e; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in
PJA 1994 pp. 1255 ss, spéc. p. 1257-1258). Il appartient au poursuivi de
renverser cette présomption (Favre/Liniger, loc. cit.).
En vertu de l’art. 69 al. 1 LFus [loi fédérale sur la fusion, la
scission, la transformation et le transfert de patrimoine ; RS 221.301], les
sociétés et entreprises individuelles inscrites au registre du commerce, les
sociétés en commandite de placement collectif et les sociétés
d’investissement à capital variable peuvent transférer tout ou partie de
leur patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé.
L’étendue du transfert est déterminée par un inventaire. L’acquisition
procède uno actu par succession individuelle partielle ou par un transfert
selon inventaire. Elle ne requiert pas la transmission individuelle de
chaque composante transférée, ni le respect de la forme applicable à cette
opération. Le transfert peut porter tant sur des éléments de l’actif que sur
des passifs. Les premiers comprennent les droits réels, les créances, y
compris les créances futures si elles sont déterminées ou déterminables,
les papiers-valeurs, les droits de propriété intellectuelle et les autres
valeurs immatérielles, tandis que les seconds comprennent les dettes, les
charges et même certaines obligations de fournir une prestation
personnelle (Bahar, Commentaire LFus, n. II A ad art. 69 LFus et les réf.
cit.). Le transfert n’est toutefois autorisé que s’il porte sur un ensemble
présentant un excédent d’actifs (art. 71 al. 2 LFus). L’art. 71 al. 1 LFus
précise le contenu du contrat de transfert, lequel doit notamment contenir
(let. b) « un inventaire qui désigne clairement les objets du patrimoine
actif et passif qui sont transférés ; les immeubles, les papiers-valeurs et
les valeurs immatérielles doivent être mentionnées individuellement ». Le
but de l’individualisation de ces derniers biens est de garantir l’identité du
titulaire avec un degré de certitude comparable à celui des registres
publics et non de rendre le transfert plus difficile. Dès lors, si le sort d’un

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bien n’est pas réglé, il doit rester entre les mains du sujet transférant (art.
72 LFus ; Bahar, op. cit., n. I B ad art. 71 LFus). Le transfert de patrimoine
déploie ses effets dès son

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inscription au registre du commerce. À cette date, l’ensemble des actifs et
passifs énumérés de l’inventaire sont transférés de par la loi au sujet
reprenant (art. 73 LFus).
b) En l’espèce, il ressort du contrat de transfert de propriété à
fin de garantie signé le 1er janvier 2010 que la recourante et C.________ ont
remis à A.________SA en propriété fiduciaire aux fins de garantir l’exécution
de toutes créances issues de contrats de crédit déjà conclus ou à conclure
dans le cadre des relations d’affaires déjà existantes avec l’une ou l’autre
des succursales d’A.________ une cédule hypothécaire au porteur grevant
en premier rang la parcelle n° [...] de la commune de [...], pour un
montant de 1'060'000 francs. Quant au contrat d’hypothèque fixe qu’ils
ont signé le 30 août 2010, pour un montant de 770’000 fr. avec
A.________SA, il mentionne un droit de gage immobilier d’au moins 770'000
fr. sans rang antérieur grevant la parcelle n° [...] de la commune de [...],
et renvoie pour le surplus au contrat de transfert de propriété à fin de
garantie déjà signé.
Il découle de ce qui précède qu’A.________SA détenait la cédule
hypothécaire n° [...] en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie
pour le prêt consenti par le contrat d’hypothèque du 30 août 2010.
L’intimée, A.X.________AG, a engagé une poursuite en
réalisation de gage immobilier contre la recourante en se prévalant,
comme titre de mainlevée provisoire, de la cédule hypothécaire qui avait
été remise en garantie à A.________SA. Elle a produit une copie de cette
cédule à l’appui de sa requête de mainlevée. La recourante n’a pas mis en
doute la conformité de cette copie à l’original, ni requis la production de
l’original de la cédule, ni même prétendu que l’intimée n’était pas en
possession de l’original. Il y a donc lieu de retenir que l’intimée est bien la
détentrice actuelle de la cédule hypothécaire au porteur n° [...].
L’intimée expose par ailleurs qu’elle détient cette cédule à
titre fiduciaire à la suite d’un contrat de transfert de patrimoine signé avec
A.________SA le 12 juin 2015, dans le cadre duquel elle a repris les droits et

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obligations découlant du prêt signé le 30 août 2010 et de la convention de
fiducie signée le 1er janvier 2010. Il ressort effectivement de l’extrait du
registre du commerce produit que, par contrat du 12 juin 2015,
A.________SA a transmis à A.X.________AG des actifs de 326'452'272'000 fr.
et des passifs de 323'380'672'000 francs. Il est vrai que, comme le relève
la recourante, le transfert n’était que partiel, que l’intimée n’a pas produit
le contrat de transfert et qu’il n’est ainsi pas possible de vérifier si les
droits et obligations découlant des deux contrats en cause figuraient bien
sur l’inventaire désignant individuellement les objets du patrimoine actif et
passif transféré. On ne voit toutefois pas comment la poursuivante, qui
peut se prévaloir de la présomption de l’art. 930 al. 1 CC, aurait pu être en
possession de la cédule hypothécaire au porteur si ces contrats ne lui
avaient pas été transférés dans le cadre de l’exécution de l’accord signé le
12 juin 2015 avec A.________SA. On doit en conclure que l’intimée s’est
substituée à A.________SA dans les relations contractuelles nouées avec la
recourante et C.________ et, partant, retenir qu’elle détient la cédule
hypothécaire au porteur en cause en qualité de propriétaire à titre
fiduciaire.
Il résulte de ce qui précède que l’intimée était bien légitimée à
engager une poursuite en réalisation de gage immobilier contre la
recourante.
Pour le reste, la cédule ne mentionne pas le nom du débiteur.
Le contrat de fiducie stipule toutefois expressément que les preneurs de
crédit déclarent, pour le cas où les titres hypothécaires transférés à titre
de sûretés ne les désignent pas comme débiteurs, reprendre les dettes
que constatent ces mêmes titres hypothécaires. Il s’ensuit que la cédule
hypothécaire produite constitue bien un titre de mainlevée provisoire
d’opposition dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage
immobilier engagée par l’intimée contre la recourante.
III. La recourante relève que le commandement de payer ne
mentionne pas le contrat de prêt hypothécaire et soutient que les actes

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d’A.X.________AG sont ainsi « viciés ». Elle perd de vue que l’intimée a
engagé une poursuite en réalisation de gage immobilier, laquelle n’est
possible que si le créancier se prévaut de la créance cédulaire (cf. supra
considérant II a) bb)). C’est donc à juste titre que l’intimée n’a pas fait
mentionner le contrat de prêt hypothécaire, soit la créance causale, sous
la rubrique « titre et date de la créance ou cause de l’obligation ». Si elle
l’avait fait, elle se serait même exposée au risque de voir sa requête de
mainlevée rejetée (cf. par ex. CPF 4 mai 2017/83).
IV. La recourante conteste avoir reçu la mise en demeure qui lui a
été adressée sous pli recommandé par l’intimée le 14 juin 2017 et en
conclut que la créance hypothécaire n’est pas exigible.
a) Lorsque la créance causale et la créance abstraite
coexistent, le poursuivant ne peut obtenir la mainlevée dans la poursuite
en réalisation de gage immobilier que si la créance causale est exigible
(Denys, op. cit., p. 15).
Lorsque le contrat de prêt est de durée déterminée - ou à
terme fixe -, les rapports contractuels se terminent par la survenance de la
date de l’échéance du contrat, sans qu’une déclaration de volonté de l’une
des parties ne soit nécessaire. En principe, dans ce cas, l’exigibilité et
l’échéance de l’obligation de restitution de l’emprunteur coïncident avec
cette date, si bien que si cette obligation n’est pas exécutée, l’emprunteur
est en demeure dès ce moment (Weber, Berner Kommentar, n. 32 ad art.
318 CO et les réf. cit.).
b) En l’espèce, le contrat de prêt signé par la recourante et
C.________ a été conclu pour une durée déterminée arrivant à échéance le
4 janvier 2017. Les montants dus en vertu de ce contrat étaient donc
exigibles dès le 5 janvier 2017 indépendamment de toute mise en
demeure. Le fait que la réception de la lettre du 14 juin 2017 ne soit pas
établie est ainsi sans conséquence.

- 15 -
V. La recourante soutient enfin que le délai de préavis de six mois
prévu pour la dénonciation au remboursement de la cédule hypothécaire
n’a pas été respecté.
a) Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier
fondée sur une cédule hypothécaire, la mainlevée de l’opposition ne peut
être prononcée que lorsque la cédule a été dénoncée au remboursement
et que son paiement était exigible lors de la notification du
commandement de payer (Veuillet, op. cit., n. 231 ad art. 82 LP).
L’art. 844 al. 1 aCC disposait que, sauf stipulation contraire, la
cédule hypothécaire ne pouvait être dénoncée que moyennant un préavis
de six mois pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. Cette
règle était toutefois de droit dispositif de sorte que les parties pouvaient
convenir d’un délai plus court ou d’un autre terme (Steinauer, Les droits
réels, t. III, 3e éd., n. 2943, p. 320 ; Favre/Liniger, op. cit., p. 106). En
pratique, les parties faisaient le plus souvent dépendre l’exigibilité de la
créance abstraite de l’exigibilité de la créance causale. Autrement dit, si la
créance causale était exigible, la créance abstraite l’était également.
(Denys, op. cit., p. 13). De telles conventions ont été jugées admissibles
par le Tribunal fédéral (ATF 123 III 97 consid. 2).
En vertu de l’art. 28 Tit. fin. CC, la dénonciation au
remboursement des cédules hypothécaires créées avant l’entrée en
vigueur du nouveau droit reste en principe soumise aux dispositions qui
leur étaient applicables, soit en particulier à l’art. 844 al. 1 aCC. L’art. 28
Tit. fin. CC réserve cependant les règles impératives de la loi nouvelle. Aux
termes de l’art. 847 al. 2 CC, les parties ne peuvent prévoir, par
convention, un délai de dénonciation inférieur à trois mois pour le
créancier, à moins que le débiteur ne soit en demeure pour le paiement de
l’amortissement ou des intérêts. Le nouvel art. 847 al. 2 CC s’applique
donc même aux cédules créées avant l’entrée en vigueur du nouveau
droit en ce sens que le délai de trois mois prévu par cette disposition

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s’applique à titre de « protection minimale » à toutes les cédules
hypothécaires (Foëx, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, in JdT
2012 II 3 ss, p. 15). Lorsque la créance causale devient exigible à une date
déterminée, sans résiliation, une clause prévoyant que la créance
abstraite devient exigible à la même date est valable au regard de l’art.
847 al. 2 CC pour autant que le rapport de base ait duré au minimum trois
mois (Staehelin, in Honsell/Vogt/Geiser (éd.) Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, 5e éd., n. 6b ad art. 847 ZGB [CC]).
b) En l’espèce, la cédule prévoit qu’elle peut être dénoncée en
tout temps, moyennant un préavis donné six mois à l’avance. Cependant,
la clause n° 4 de l’acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoit
que le créancier est en droit d’exiger l’exécution des créances
hypothécaires constituées en garantie dès l’exigibilité, fût-elle seulement
partielle, de l’une des créances résultant des crédits. En adoptant une telle
clause, les parties ont, par une disposition particulière, dérogé à la clause
figurant dans la cédule. En outre, cette disposition ne contrevient pas en
l’espèce à l’art. 847 al. 2 CC puisque la relation contractuelle de base est
un contrat de prêt à terme fixe conclu le 30 août 2010 pour se terminer le
4 janvier 2017 et donc d’une durée manifestement supérieure à trois mois.
La créance cédulaire est ainsi devenue exigible en même temps que la
créance causale, soit le 5 janvier 2017.
VI. En conclusion, le recours doit être rejeté et le prononcé
attaqué confirmé.
Les frais de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr., doivent
être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Celle-ci doit en outre verser des dépens à l’intimée, qui a consulté un
avocat en deuxième instance. Compte tenu de la fourchette de 1'500 fr. à
8'000 fr. pour une valeur litigieuse de 809’230 fr. 80 fr. (art. 2 et 8 TDC
[tarif des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]) et du fait que le
conseil de l’intimée a déposé une écriture identique dans la procédure de
recours parallèle opposant C.________ à sa cliente, le montant des dépens

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à la charge de la recourante doit être réduit à 2'500 fr. (art. 20 al. 2 TDC ;
CPF 9 décembre 2016/376 et 377 ; CPF 7 juillet 2016/217 et 218).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr.
(mille cinq cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. La recourante B.________ doit verser à l’intimée A.X.________AG
la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

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- Mme B.________,
- Me Rémy Wyler, avocat (pour A.X.________AG).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 809’230 fr. 80.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- Mme la Juge de paix du district de Nyon.
La greffière :