vd_gerichte · PE19.005871 · 2020-09-07 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
688
PE19.005871-MYO
CHAMBRE DE S RECO URS PEN ALE
__________________________________________
Arrêt du 7 septembre 2020
__________________
Composition : M. P E R R O T, président
M. Meylan et Mme Byrde, juges
Greffier : M. Ritter
*****
Art. 130 let. b CPP
Statuant sur le recours interjeté le 27 juillet 2020 par
H.________ contre l’ordonnance de refus de retranchement d’un moyen de
preuve rendue le 15 juillet 2020 par le Ministère public de
l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause n° PE19.005871-MYO, la
Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A. a) Le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-
après : le Ministère public) diligente une instruction pénale contre
H.________, ressortissante tunisienne (permis C), née en 1963, pour vol et
escroquerie (non qualifiée). Il est fait grief à la prévenue d’avoir, d’octobre
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2017 à février 2018, au domicile pulliéran de feu [...], décédé le 20
novembre 2019, volé divers objets appartenant au défunt, ainsi que de
l’avoir, en abusant de sa faiblesse et de sa détresse, astucieusement
mené à lui remettre des sommes d’argent considérables. De surcroît, la
prévenue aurait agi sous le couvert d’une fausse identité. La victime était
placée en EMS sans discontinuer depuis le 15 novembre 2017.
Selon le rapport de la Police de sûreté du 10 mars 2019, la
prévenue se serait introduite sans droit dans l’appartement de sa victime
pour y perpétrer les divers vols qui lui sont reprochés. Le rapport porte la
mention « vol et violation de domicile » (P. 4).
b) La prévenue a été entendue en cette qualité par la police le
29 août 2019 sans qu’elle soit assistée d’un défenseur (PV aud. 3).
c) Par ordonnance du 28 février 2020, le Ministère public a
désigné Me Benjamin Smadja en qualité de défenseur d’office de la
prévenue. La Procureure a considéré que la prévenue ne disposait pas des
moyens nécessaires à sa défense et qu’elle s’exposait à une peine qui
n’était pas de peu de gravité au sens légal, s’agissant d’une escroquerie
qui porterait sur « des sommes d’argent considérables ».
d) Le 9 juin 2020, la prévenue, par son défenseur d’office, a
requis le retranchement du procès-verbal de son audition du 29 août 2019
(P. 18).
B. Par ordonnance du 15 juillet 2020, le Ministère public a rejeté
la requête de la prévenue tendant au retranchement du dossier du procès-
verbal de son audition du 29 août 2019 (I) et a dit que les frais suivaient le
sort de la cause (II).
La Procureure a considéré qu’au moment de son audition, la
prévenue ne se trouvait pas dans un cas de défense obligatoire qui aurait
été reconnaissable, aucune de ses déclarations à la police ne l’ayant
placée à un moment ou à un autre dans un cas de défense obligatoire.

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C. Le 27 juillet 2020, H.________, par son défenseur d’office, a
recouru contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et
dépens, à sa réforme, en ce sens que son procès-verbal d’audition du 29
août 2019 soit retranché du dossier de l’instruction. Subsidiairement, elle
a conclu à l’annulation de l’ordonnance, la cause étant renvoyée à
l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des
considérants à intervenir. Elle a produit une liste d’opérations de son
défenseur.
Dans le délai imparti, le Ministère public a, par lettre du 28
août 2020, déclaré renoncer à se déterminer sur le recours.
En d roit :
1. Une ordonnance du Ministère public refusant de retrancher des
pièces du dossier est susceptible de recours selon les art. 393 ss CPP
(Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0) (CREP 29
mars 2018/236 et les références citées). Interjeté dans les formes et délais
légaux (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP) par une partie ayant qualité pour
recourir (art. 382 al. 1 CPP) contre un prononcé ou un acte de procédure
visé par l’art. 393 al. 1 CPP, le recours est recevable.
2.
2.2.1 La recourante se plaint d’une violation des articles 130 et
131 CPP. Elle soutient, en substance, qu’au moment de son audition du 29
août 2019, elle se trouvait déjà dans un cas de défense obligatoire
reconnaissable.
2.2.2 Aux termes de l'art. 130 CPP, le prévenu doit avoir un
défenseur dans les cas où la détention provisoire, y compris la durée de
l'arrestation provisoire, a excédé dix jours (a), ou s’il encourt une peine
privative de liberté de plus d’un an, une mesure entraînant une privation

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de liberté ou une expulsion (b, dans sa teneur modifiée par la Loi fédérale
du 20 mars 2015 [Mise en œuvre de l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au
renvoi des étrangers criminels], en vigueur depuis le 1er octobre 2016), ou
si, en raison de son état physique ou psychique ou pour d’autres motifs, il
ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses
représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire (c), ou si le
ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première
instance ou la juridiction d’appel (d), ou, enfin, si une procédure simplifiée
(art. 358 à 362 CPP) est mise en œuvre (e).
Sous l’angle de l’art. 130 let. b CPP, l’expulsion est toujours
« encourue » lorsque le prévenu étranger est poursuivi pour des
infractions entraînant l’expulsion obligatoire. Le catalogue d’infractions
dressé par l’art. 66a al. 1 CP est dès lors également celui des infractions
qui donnent lieu à une défense obligatoire lorsque le prévenu est étranger
(Harari/Jakob/Santamaria, in : Jeanneret/ Kuhn/Perrier Depeursinge [éd.],
Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, 2e éd., Bâle
2019, n. 24 ad art. 130 CPP).
L’art. 131 al. 1 CPP prévoit qu’en cas de défense obligatoire, la
direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt
d’un défenseur. Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont
remplies lors de l’ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit
être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et,
en tout état de cause, avant l’ouverture de l’instruction (art. 131 al. 2
CPP). Les preuves administrées avant qu’un défenseur ait été désigné,
alors même que la nécessité d’une défense aurait dû être reconnue, ne
sont exploitables qu’à condition que le prévenu renonce à en répéter
l’administration (art. 131 al. 3 CPP). Sinon, l'audition sera inexploitable (TF
6B_883/2013 du 17 février 2014 consid. 2.1.2 et 2.3, SJ 2014 I p. 348).
Il existe une ambiguïté sur le point de savoir si, par
l'expression « première audition » (erste Einvernahme; primo
interrogatorio) de l'art. 131 al. 2 CPP, le législateur entendait la première
audition effective (soit par la police, soit par le ministère public) ou celle

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conduite par le ministère public, comme cela apparaît dans le texte légal
adopté. Selon la jurisprudence de la Chambre des recours pénale (CREP 15
avril 2016/247 consid. 2.1), il y a lieu de considérer que le législateur a
souhaité garantir la défense obligatoire dès la première audition, au sens
temporel du mot, c'est-à-dire même si celle-ci est menée par la police,
mais avant l'ouverture de l'instruction par le ministère public (JdT 2012 III
141; CREP 10 septembre 2014/662; CREP 10 novembre 2011/492 et les
références citées). Cette conclusion est en accord avec la systématique de
la loi qui exige qu'une défense obligatoire soit garantie déjà avant
l'ouverture de l'instruction s'il s'agit d'un cas reconnaissable dès le début
de la procédure préliminaire; or la procédure préliminaire commence,
selon l'art. 299 al. 1 CPP, au stade de l'investigation par la police. Si, à ce
stade, il est clair qu'un cas de défense obligatoire est réalisé, celle-ci doit
être assurée avant l'ouverture de l'instruction (JdT 2012 III 141 et les
références citées; CREP 22 février 2016/124).
Il convient de distinguer deux cas de figure: soit la nécessité
d'un défenseur était reconnaissable au moment de l'administration de la
preuve et, dans ce cas, l'exploitation de la preuve sans le défenseur n'est
en principe pas exploitable et doit être répétée; soit il était impossible au
début de la procédure préliminaire de déterminer si un défenseur d'office
était nécessaire et par conséquent constituait un cas de défense
obligatoire, les preuves administrées en l'absence du défenseur restant
valables (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire du CPP, 2e éd.,
Bâle 2016, n. 11 ad art. 131 CPP). En d’autres termes, est seule pertinente
dans une telle situation la question de savoir si le cas de défense
obligatoire était déjà reconnaissable (CREP 23 avril 2020/298; CREP 29
mars 2018/236).
2.2.3 Selon l’art. 141 al. 5 CPP, les pièces relatives aux moyens de
preuve non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées
à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.
2.2.4 L’escroquerie (non qualifiée) est réprimée d’une peine
privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 146

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al. 1 CP [Code pénal; RS 311.0]). Selon l’art. 66a al. 1 let. f in initio CP, le
juge expulse de Suisse, pour une durée de cinq à quinze ans, l’étranger
qui est condamné pour escroquerie (art. 146 al. 1 CP), escroquerie en
matière de prestations et de contributions (art. 14 al. 1, 2 et 4 DPA [Loi
fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif, RS 313.0]),
fraude fiscale, détournement de l’impôt à la source ou autre infraction en
matière de contributions de droit public passible d’une peine privative de
liberté maximale d’un an ou plus.
Par arrêt du 15 octobre 2019 (TF 6G_3/2019) emportant
rectification (Berichtigung) d’un arrêt du 12 septembre 2019 (TF
6B_793/2019, non publié), le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit
(traduction) :
« Le fait qu’il résulterait du texte légal que l’art. 66a al. 1 let. f
CP comprendrait déjà l’escroquerie (simple) au sens de l’art. 146 al. 1 CP
n’est pas exact. L’art. 66a al. 1 let. f CP ne concerne que l’escroquerie aux
contributions de droit public (cf. le Message du 26 juin 2013 concernant
une modification du code pénal et du code pénal militaire [mise en œuvre
de l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels], ad
let. d; BBl [Bundesblatt, réd.] 2013 5975 p. 6023 s.; FF 5373 p. 5419 s.; FF
[Foglio federale, réd.] 2013 5163 p. 5209 s.; quant à la genèse du
catalogue d’infractions dans sa teneur actuelle, ATF 144 IV 332 consid.
3.1.1 s. p. 337 s.; ATF 145 IV 55 consid. 3.4 p. 60). »
(« Dass der Gesetzeswortlaut von Art. 66a Abs. 1 lit. f StGB bereits den
(einfachen) Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB erfasst, trifft nicht
zu. Art. 66a Abs. 1 lit. f StGB betrifft einzig den Betrug im Bereich der
öffentlich-rechtlichen Abgaben (vgl. die Botschaft vom 26. Juni 2013
betreffend die Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung
krimineller Ausländerinnen und Ausländer, ad lit. d: BBl 2013 5975 S. 6023
f.; FF 2013 5373 p. 5419 f.; FF 2013 5163 p. 5209 f.; zur
Entstehungsgeschichte des Deliktskatalogs in der aktuellen Fassung BGE
144 IV 332 E. 3.1.1 f. S. 337 f.; 145 IV 55 E. 3.4 S. 60 »).
3.
3.1 La recourante tente d’abord de tirer argument de la mention
figurant dans le rapport de police du 19 mars 2019, selon laquelle il
s’agirait d’un cas de « vol et violation de domicile ». Elle en déduit que le
concours de ces deux infractions constitue un cas d’expulsion obligatoire
selon l’art. 66a al. 1 let. d CP et, partant, un cas de défense obligatoire

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conformément à l’art. 130 let. b CPP, qui était reconnaissable en août
2019 déjà (recours, p. 4, 2e par.).
Ce faisant, la prévenue oublie que le rapport de police est
antérieur de plus de cinq mois à l’audition querellée et que celle-ci n’a pas
porté sur des faits de violation de domicile. La recourante n’est d’ailleurs,
en l’état tout comme c’était le cas à la date du 29 août 2019, prévenue
que de vol et d’escroquerie (non qualifiée), ce qui exclut l’expulsion au
sens de l’art. 66a al. 1 let. d CP. Au demeurant, les vols incriminés
portaient, entre autres objets, sur des tableaux et icônes d’une valeur de
quelques milliers de francs par pièce selon les estimations de divers
commerçants et experts en œuvres d’art (P. 5/2 et 5/3), en plus d’une
œuvre d’Edouard Jeanmaire (1847-1916) acquise le 26 février 2018 par un
tiers auprès d’un antiquaire pour le prix de 3'500 fr. (cf. PV aud. 4). Prima
facie, ces éléments n’apparaissent pas de nature à alourdir la quotité de la
peine susceptible d’être prononcée pour réprimer les vols.
3.2 La recourante soutient ensuite que, selon la fille du défunt,
l’escroquerie incriminée porterait sur environ 500'000 francs. En outre,
une perquisition a été ordonnée chez la prévenue, ce qui témoignerait de
l’importance de l’affaire pour le Ministère public. Qui plus est,
l’ordonnance du 28 février 2020 désignant Me Smadja en qualité de
défenseur d’office mentionne un préjudice portant sur « des sommes
d’argent considérables ». La recourante en déduit qu’elle s’expose à une
peine privative de liberté excédant la quotité minimale prévue par l’art.
130 let. b CPP, de sorte qu’il était, selon elle, « incompréhensible qu’[elle]
ait été entendue sans avocat ».
Il s’agit ainsi de déterminer s’il était, le 29 août 2019 déjà,
reconnaissable, en l’état de la procédure à ce moment, que la prévenue
s’exposait à une peine privative de liberté de plus d'un an, soit à une
peine d’une quotité supérieure au seuil prévu par l’art. 130 let. b CPP.
C’est en principe à juste titre que la recourante considère que le préjudice
pénal constitue, en matière d’escroquerie, un élément d’appréciation dans
la fixation de la peine (recours, p. 4, dernier par.).

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Entendue le 5 décembre 2018 en qualité de personne appelée
à donner des renseignements, [...], fille du défunt, a certes fait état d’un
préjudice de 500'000 francs. Elle a toutefois indiqué qu’elle n’était pas
certaine que ces versements étaient destinés uniquement à la prévenue,
même si elle pensait que feu son père lui avait « donné beaucoup » (PV
aud. 1, R. 9, 1er par., p. 3). De plus, le rapport de police mentionne que
« les enfants du lésé (…) estiment que leur papa a notamment fait ces
dons d’argent de bon cœur » (P. 4, P. 8). Enfin, entendu le 12 février 2019
en qualité de personne appelée à donner des renseignements, [...],
curateur du défunt depuis décembre 2016, a indiqué notamment que ce
dernier « faisait tout le temps des retraits en cash » (PV aud. 2, R. 9). Le
curateur n’a toutefois pas pu préciser à qui feu [...] donnait cet argent
(ibid.). [...] a produit divers relevés des comptes bancaires du défunt
(annexes au PV aud. 2).
Ainsi, lors de l’audition litigieuse, ce n’était que pour un
montant de 65'000 fr. à 100'000 fr. que la prévenue avait été entendue
(PV aud. 3, Q. 17, p. 12, et Q. 24, p. 15), tant il est vrai que les pièces
produites par le curateur avaient, dans l’intervalle, permis de circonscrire
plus étroitement l’éventuel préjudice pénal. Pour l’heure, il n’existe aucun
élément en sens contraire. En l’état de la procédure, un dommage total de
l’ordre du montant de 500'000 fr. initialement articulé apparaît ainsi peu
vraisemblable.
3.3 Il résulte de ce qui précède que l’appréciation implicite de la
Procureure selon laquelle la peine privative de liberté susceptible d’être
prononcée ne pouvait pas dépasser une année au moment de l’audition
querellée doit être confirmée.
Pour le reste, la recourante ne soutient pas être passible d’une
expulsion obligatoire en relation avec les seuls actes incriminés au titre de
l’escroquerie. A cet égard, la Cour relève d’office que l’escroquerie
(simple) au sens de l’art. 146 al. 1 CP perpétrée au préjudice d’un
particulier ne constitue pas un motif d’expulsion selon l’art. 66a al. 1 let. f

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CP. A contrario, il en va autrement de l’escroquerie aux contributions de
droit public visées par cette norme (TF 6G_3/2019 du 15 octobre 2019,
précité), ainsi, du reste, que de l’escroquerie en matière sociale selon l’art.
66a al. 1 let. e CP. Seule l’expulsion non obligatoire au sens de l’art. 66abis
CP entre dès lors en ligne de compte en cas d’escroquerie perpétrée au
préjudice d’un particulier, ce qui a pour effet d’exclure la défense
obligatoire selon l’art. 130 let. b CPP en relation avec l’expulsion.
Les conditions d’une défense obligatoire selon l’art. 130 let. b
CPP n’étaient donc pas remplies, ni, partant, reconnaissables, le 29 août
2019.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et
l’ordonnance du 15 juillet 2020 confirmée.
Les frais de la procédure de recours, par 990 fr. (art. 20 al. 1
TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28
septembre 2010; BLV 312.03.1]), ainsi que les frais imputables à la
défense d’office (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), fixés sur la base d’une
durée d’activité d’avocat de trois heures et dix minutes, conformément à
la liste d’opérations produite, au tarif horaire de 180 fr., par 626 fr. 15,
montant arrondi au franc inférieur, qui comprennent des honoraires par
570 fr., des débours forfaitaires par 11 fr. 40 (cf. art. 26b TFIP qui renvoie
à l'art. 3bis RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du
7 décembre 2010; BLV 211.02.3], en vigueur dès le 1er mai 2019) et la
TVA sur le tout, au taux de 7,7%, par 44 fr. 75, seront mis à la charge de la
recourante, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au défenseur
d'office de la recourante ne sera exigible que pour autant que la situation
financière de cette dernière le permette (art. 135 al. 4 CPP).

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Par ces motifs,
la Chambre des recours pénale
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. L’ordonnance du 15 juillet 2020 est confirmée.
III. L’indemnité allouée au défenseur d’office de H.________ est
fixée à 626 fr. (six cent vingt-six francs).
IV. Les frais d’arrêt, par 990 fr. (neuf cent nonante francs), ainsi
que l’indemnité due au défenseur d’office de H.________, par
626 fr. (six cent vingt-six francs), sont mis à la charge de cette
dernière.
V. Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre III
ci-dessus ne sera exigible que pour autant que la situation
financière de H.________ le permette.
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Me Benjamin Smadja, avocat (pour H.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- Mme la Procureure du Ministère public de l’arrondissement de l’Est
vaudois,
par l’envoi de photocopies.

- 11 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent arrêt peut, en
tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens
des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al.
1 LOAP [loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités
pénales; RS 173.71]). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal
fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art.
396 al. 1 CPP).
Le greffier :