vd_gerichte · TU09.035454 · 2011-11-11 · fr
Divorce sur demande unilatérale
Divorce sur demande unilatérale


TRIBUNAL CANTONAL
TU09.035454-111736
350
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 11 novembre 2011
______________________
Présidence de M. COLOMBINI, juge délégué
Greffier : M. Schwab
*****
Art. 163 CC; 261 al. 1, 276 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.M.________, à
Bernex, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue
le 31 août 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la
Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec B.________, à Genève,
intimée, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
voit :
1105

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 31 août 2011,
le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a dit que
A.M.________ contribuera à l'entretien de B.________ par le régulier
versement d'une pension mensuelle de 2'000 fr., payable d'avance le
premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès et y compris le
1er janvier 2011 (I), fixé les frais de la procédure provisionnelle à 200 fr.
pour chaque partie (II), dit que les dépens de la procédure provisionnelle
suivront le sort de la cause au fond (III) et rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (IV).
En substance, le premier juge a considéré que le montant de la
contribution d'entretien versée par A.M.________ à son épouse devait être
diminué pour tenir compte de l'augmentation des charges de celui-ci et de
la diminution de ses revenus mais qu'en revanche il n'y avait pas lieu
d'augmenter la capacité contributive de B.________, en retenant un revenu
hypothétique. En outre, il estimé qu'il n'était pas possible de se substituer
à l'accord de l'intimée dans le cadre de la réalisation de l'immeuble dont
les parties sont copropriétaires ni de donner plein pouvoir à A.M.________
pour procéder à la vente de cet immeuble sans l'accord de son épouse.
B. A.M.________ a interjeté appel, par mémoire motivé du 12
septembre 2011, contre cette ordonnance en concluant, avec suite de
frais et dépens, à titre liminaire, à ce que l'effet suspensif du recours est
admis concernant la question de la mise en vente de la parcelle sise [...], à
[...], pour un prix égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans les
meilleurs délais possibles, la décision à intervenir valant accord de
B.________ à la vente en question (I) et à ce qu'ordre est donné au notaire
Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre notaire choisi par les soins de
A.M.________, de procéder à la vente de l'appartement des parties sis [...],
à [...], pour un prix égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans les
meilleurs délais possibles, la décision à intervenir valant accord de

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B.________ à la vente en question (II), à titre principal, à ce que l'appel est
admis (I) et à ce que la décision de mesures provisionnelles rendue le 31
août 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
est réformée en ce sens que le montant de la contribution d'entretien dû
par A.M.________ à B.________ est supprimé avec effet au 1er janvier 2011
(a) et qu'ordre est donné au notaire Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre
notaire choisi par les soins de A.M.________, de procéder à la vente de
l'appartement des parties sis [...], à [...], pour un prix égal ou supérieur à
1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais possibles, la décision à
intervenir valant accord de B.________ à la vente en question (b) (II), à titre
subsidiaire, à ce que l'appel est admis (I) et à ce que la décision de
mesures provisionnelles rendue le 31 août 2011 par le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte est annulée et renvoyée à
l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des
considérants (II).
A l'appui de son appel, A.M.________ a produit un bordereau de
pièces.
Par décision du 26 septembre 2011, le juge de céans a rejeté
la requête d'effet suspensif.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance de mesures provisionnelles complétée par les pièces du
dossier :
Le requérant A.M.________, né le [...] 1972, et l'intimée
B.________, née le 3 juin 1970, se sont mariés le [...] 2003 à Genève. Une
enfant est issue de cette union: B.M.________, née le [...] 2003.
B.________ a quitté le domicile conjugal des parties au mois de
juin 2007. La séparation du couple a été réglée par un jugement de

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mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 28 mai 2009 par le
Tribunal de première instance de la République et canton de Genève,
autorisant les parties à vivre séparées (1), attribuant à A.M.________ la
jouissance exclusive du domicile conjugal sis [...], à [...] (2) attribuant la
garde sur B.M.________ à B.________ (3), réservant à A.M.________ un droit
de visite à exercer un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche
soir, une nuit par semaine et la moitié des vacances scolaires, sauf accord
contraire entre les époux (4), prescrivant l’instauration d'une curatelle
d'assistance éducative et d'organisation et de surveillance du droit de
visite au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC (Code civil du 10 décembre 1907;
RS 210) et transmettant le dossier au Tribunal tutélaire afin de désigner
un curateur (5), condamnant A.M.________ à verser chaque mois en mains
de B.________ la somme de 4'410 fr. à titre de contribution d'entretien,
allocations familiales non comprises, depuis le 3 juillet 2008, sous
déduction des montants déjà versés (6), donnant acte à A.M.________ de ce
qu'il s'engage à continuer à prendre en charge les primes d'assurance
maladie de sa famille, indépendamment de la contribution d'entretien et
l'y condamnant en tant que de besoin (7) prononçant la séparation de
biens des époux en réservant la liquidation du régime matrimonial
antérieur (8) prononçant les mesures protectrices de l'union conjugale
pour une durée indéterminée (9), compensant les dépens (10) et
déboutant les parties de toutes autres conclusions (11).
Le 28 juillet 2009, B.________ a déposé une requête de
conciliation auprès du Juge de paix du district de Nyon. Un acte de non
conciliation a été rendu le 18 septembre 2009.
L'intimée a déposé une demande unilatérale en divorce devant
le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte le 22 octobre 2009,
concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que le mariage de B.________
et A.M.________, célébré le 15 août 2003, est dissous par le divorce (I), que
la garde et l'autorité parentale sur l'enfant B.M.________, née le [...] 2003,
sont attribués à B.________ (II), que A.M.________ exerce un droit de visite
sur l'enfant B.M.________ à fixer à dires de justice (III), que A.M.________
contribue à l'entretien de sa fille B.M.________, née le [...] 2003, par le

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versement d'un montant à préciser en cours d'instance, allocations
familiales en sus, en mains de B.________ (IV), que A.M.________ contribue à
l'entretien de B.________ après divorce par le versement d'un montant à
préciser en cours d'instance (V), que le régime matrimonial des époux est
liquidé selon des précisions données en cours d'instance sur la base d'un
rapport d'expertise (VI) et à ce que l'avoir de prévoyance professionnelle
de A.M.________, acquis durant le mariage, est partagé conformément à
l'art. 122 CC (VII).
Par ordonnance des mesures provisionnelles du 16 décembre
2009, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a
notamment fixé une contribution d'entretien mensuelle de 3'300 fr.,
allocations familiales en sus, à la charge de A.M.________, dès et y compris
le 1er décembre 2009, au bénéfice de B.________ (I) et autorisé
A.M.________ à entreprendre toutes les démarches utiles en vue de la
vente de l'immeuble sis [...], à [...], dont les parties sont propriétaires (IV).
Par réponse du 15 février 2010, A.M.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, principalement à ce que la conclusion I de la
demande est admise (I) et à ce que toutes les autres conclusions sont
rejetées (II), reconventionnellement à ce que la garde et l'autorité
parentale sur B.M.________ sont attribuées à A.M.________ (I), que B.________
exerce un droit de visite sur B.M.________ à fixer à dires de justice (II), que
B.________ contribue à l'entretien de B.M.________ par le versement, en
mains de A.M.________, d'un montant à préciser en cours d'instance mais
pas inférieur aux 15 % de ses revenus, éventuelles allocations familiales
en sus, et ce jusqu'à la majorité ou l'indépendance financière de sa fille
(III), que le régime matrimonial des époux est liquidé selon des précisions
à fournir en cours d'instance (IV) et à ce que les avoirs de prévoyance
professionnelle acquis pendant le mariage par chaque époux sont
partagés selon des précisions à fournir en cours d'instance (V).
Par jugement d'appel sur mesures provisionnelles du 23 mars
2010, le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a notamment
modifié le chiffre I du dispositif de l'ordonnance de mesures

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provisionnelles rendue le 16 décembre 2009 en ce sens que A.M.________
contribue à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension
mensuelle de 4'410 fr. en mains de son épouse, allocations familiales et
assurance maladie en sus, dès et y compris le 1er décembre 2009, les frais
d'écolage de B.M.________ demeurant à la charge de son père (II).
Le 17 mai 2010, B.________ a adressé des déterminations pour
confirmer ses conclusions et conclure, avec suite de frais et dépens, au
rejet des conclusions reconventionnelles de la réponse.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 septembre
2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a
notamment attribué la garde et l'autorité parentale sur B.M.________ à son
père (I), fixé un libre et large droit de visite au bénéfice de la mère, à
organiser d'entente avec A.M.________, le régime usuel étant fixé à défaut
d'entente (II) et fixé le montant de la contribution d'entretien mensuelle
due par A.M.________ à B.________ à 2'500 fr., dès le 1er septembre 2010,
l'assurance maladie de B.M.________ demeurant à sa charge (III). Dans l'un
des considérants de l'ordonnance de mesures provisionnelles, le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a précisé que la
contribution d'entretien de l'intimée pourrait être réduite, voire supprimée,
si elle persistait à ne pas effectuer de démarches en vue de retrouver un
emploi.
Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles
du 22 novembre 2010, A.M.________ a conclu, sous suite de frais et
dépens, à titre préprovisionnel, à ce qu'ordre est donné au notaire Olivier
Thomas, à Nyon, ou tout autre notaire choisi par les soins de A.M.________,
de procéder à la vente de l'appartement des parties, sis [...], à [...], pour
un prix égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais
possibles, la décision à intervenir valant accord de B.________ à la vente en
question (I), à titre provisionnel, à ce qu'ordre est donné au notaire Olivier
Thomas, à Nyon, ou tout autre notaire choisi par les soins de A.M.________,
de procéder à la vente de l'appartement des parties, sis [...], à [...], pour
un prix égal ou supérieur à 1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais

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possibles, la décision à intervenir valant accord de B.________ à la vente en
question (I) et à ce qu'ordre est donné à B.________, sous la menace des
peines d'amende prévues par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21
décembre 1937, RS 311.0), de retirer la poursuite engagée à l'encontre de
A.M.________ portant le numéro 5258659 (II), et à titre subsidiaire, à ce
qu'ordre est donné au préposé de l'Office des poursuites du district de
Nyon de radier de l'extrait des registres la poursuite n° 5258659 engagée
par B.________ à l'encontre de A.M.________ (III).
Par courrier du 26 novembre 2010, B.________ s'est déterminée
sur cette requête.
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 décembre
2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a
notamment autorisé le notaire Olivier Thomas, à Nyon, ou tout autre
notaire choisi par les soins de A.M.________, de procéder à la vente de
l'appartement des parties, sis [...], à [...], pour un prix égal ou supérieur à
1'100'000 fr., et ceci dans les meilleurs délais possibles (I) et déclaré
l'ordonnance immédiatement exécutoire et valable jusqu'à droit connu
ensuite de l'audience de mesures provisionnelles à fixer (II).
Le 21 décembre 2010, le notaire Olivier Thomas a indiqué au
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte qu'il ne pouvait
pas présumer du pouvoir de A.M.________ pour signer un acte de vente au
nom de B.________ et qu'il ne pouvait ainsi pas donner suite à l'ordonnance
de mesures préprovisionnelles du 8 décembre 2010 tant qu'elle n'était pas
définitive.
Par requête de mesures provisionnelles du 13 janvier 2011,
A.M.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il ne doit
aucune contribution d'entretien à B.________ avec effet au 1er janvier 2011
(I).
Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 24
février 2011. Au terme de cette audience, l'instruction a été suspendue, le

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défenseur de B.________ ayant formellement requis d'être relevé de son
mandat d'avocat d'office.
Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
du 10 mars 2011, A.M.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à
titre superprovisionnel, à ce qu'ordre est donné à B.________ de restituer
immédiatement à A.M.________ le passeport suisse de leur fille B.M.________
(1), que la mesure est ordonnée sous la menace des peines prévues à
l'art. 292 CP (2) et à ce que le prononcé est immédiatement exécutoire
(3), et à titre provisionnel, à ce qu'ordre est donné à B.________ de restituer
immédiatement à A.M.________ le passeport suisse de leur fille B.M.________
(1), que la mesure est ordonnée sous la menace des peines prévues à
l'art. 292 CP (2) et à ce que le prononcé est immédiatement exécutoire
(3).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11 mars
2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a
notamment ordonné à B.________, sous la menace de la peine d'amende
prévue à l'art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité,
de restituer immédiatement à A.M.________ le passeport suisse de leur fille
B.M.________, née le [...] 2003 (I) et dit que l'ordonnance était valable
jusqu'à droit connu ensuite de la reprise d'audience de mesures
provisionnelles à fixer (II).
Par courrier reçu le 15 avril 2011 au greffe du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte, B.________ a déclaré retirer sa demande en
divorce.
Le 6 juillet 2011, lors de la reprise de l'audience de mesures
provisionnelles, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La
Côte a informé les parties qu'il considérait que l'instance restait liée
nonobstant le retrait de la demande en divorce de B.________. A.M.________
a maintenu les conclusions de sa requête de mesures préprovisionnelles
et provisionnelles du 22 novembre 2010. L'intimée a conclu au rejet de

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ces conclusions et au maintien du versement d'une pension mensuelle de
2'500 fr. en sa faveur.
B.________ a suivi une formation complète dans le domaine de
l'informatique. Elle a acquis une expérience professionnelle d'une
quinzaine d'années mais n'exerce actuellement aucune activité lucrative.
Il résulte des pièces produites par l'intimée qu'elle est inscrite au chômage
et a effectué deux ou trois recherches d'emploi dès le mois de septembre
2010, puis une dizaine de recherche par mois dès le début de l'année
2011. Elle a ainsi entrepris toutes démarches que l'on pouvait exiger d'elle
et l'appréciation du premier juge sur sa capacité contributive peut être
confirmée. Ses charges incompressibles mensuelles comprennent un
montant de base relatif au minimum vital de 1'350 fr. et un montant de
1'580 fr. versé pour le loyer de son logement.
A.M.________ touchait un salaire mensuel de 18'660 fr. jusqu'à
la fin de l'année 2010. Depuis le 1er janvier 2011, le taux de son activité
professionnelle ayant diminué à 90 %, son salaire mensuel a été fixé à
16'795 francs. L'appelant a déménagé dans un logement dont le loyer
s'élève à 3'500 francs. Ses charges incompressibles mensuelles
comprennent ainsi un montant de base relatif au minimum vital de 1'350
fr., un loyer de 3'500 fr., un montant de 675 fr. versé pour les primes
d'assurance maladie de toute la famille, des charges hypothécaires de
3'750 francs, des impôts de 5'000 fr., des frais d'écolage de 1'250 fr. et un
montant de 1'000 francs versé à titre de remboursement de dettes. En
outre, par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 septembre 2010,
A.M.________ a la garde et l'autorité parentale sur B.M.________, née le [...]
2003.
En d roit :

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1. a) La décision attaquée a été rendue le 31 août 2011, de sorte
que les voies de droit sont régie par le CPC (Code de procédure civile du
19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art. 405
al. 1 CPC).
L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon l'art. 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en
matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 francs, l'appel est formellement recevable.
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit

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ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, op. cit., p. 136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait la preuve de la diligence requise, ces deux
conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il
appartient aux parties de démontrer que ces conditions sont réalisées, de
sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux
et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(JT 2011 III 43; Tappy, op. cit., pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits ou
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile,
Berne 2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève 2010, nn. 14 et 16 ad art. 317
CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil
fédéral, qui affirme que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue
notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, doit
s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre
Tappy, le Message se réfère à des règles sur les novas en deuxième
instance très différentes de celles retenues par les Chambres. L'art. 317
al. 1 CPC finalement adopté ne contient pas de règle élargissant la
possibilité d'invoquer des faits ou preuves nouveaux dans les cas soumis à
la maxime inquisitoire, contrairement à la règle résultant en première
instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et
l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant
qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens

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Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., Berne
2010, n. 2410, p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le
juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas
en considération certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas
peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les
causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des
enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le
moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire
illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415, p. 438; sur le tout: JT 2011 III 43).
c) En l'espèce, seules sont litigieuses les questions de la
contribution d'entretien en faveur de l'intimée et de la réalisation de
l'immeuble dont les parties sont copropriétaires. Les pièces ne sont
recevables en deuxième instance qu'aux conditions restrictives de l'art.
317 CPC, dont l'appelant n'établit pas qu'elles seraient réalisées. Les
pièces produites à l'appui de l'appel sont dès lors irrecevables. Elles ne
sont de toute manière pas déterminantes.
3. a) L'appelant soutient que le raisonnement du premier juge
relève d'une application arbitraire des règles fixant le principe d'une
contribution d'entretien due à l'épouse. En effet, A.M.________ estime que
ce raisonnement ne tient pas compte du temps écoulé depuis qu'il a été
imposé à l'intimée, par ordonnance de mesures provisionnelles du 7
septembre 2010, de se réinsérer professionnellement, ni du fait que les
recherches d'emploi qu'elle a produites ne remontent pas à cette période.
L'appelant reproche également au premier juge de ne pas avoir tenu
compte du fait que B.________ n'a produit aucune pièce justifiant le
montant perçu de l'assurance chômage et ses charges courantes.
b) Selon la jurisprudence antérieure au CPC, une modification
des mesures provisionnelles en matière matrimoniale peut être demandée
en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances
de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en
matière de revenus, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures dont la

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modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal
apprécié les circonstances (TF 5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 2). Cette
jurisprudence conserve sa portée sous l'égide du CPC (cf. Kobel,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève
2010, nn. 34 et 35 ad art. 276 CPC). Il appartient au requérant à la
modification d'établir, ou du moins de rendre vraisemblable, ce
changement de circonstances (art. 8 CC).
c) En l'espèce, dans son ordonnance du 7 septembre 2010,
fixant le montant de la contribution d'entretien due à l'intimée à 2'500 fr.
par mois dès le 1er septembre 2010, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte avait considéré ce qui suit:
"Il avait été retenu dans le jugement d'appel sur mesures provisionnelles
du 23 mars 2010 que la requérante disposait d'une capacité de gain de
l'ordre de 1'200 fr. à temps partiel. Ce nonobstant, la pension due par
A.M.________ en faveur des siens avait été maintenue à 4'410 fr., afin de
permettre à l'intimée de mettre à jour ses connaissances informatiques et
de retrouver un emploi, sans que B.M.________ ne pâtisse de la situation. Il
était toutefois précisé que «si elle n'entreprend rien de sérieux, ni de
concret rapidement, ce montant sera susceptible d'être revu pour tenir
compte de sa capacité de gain.»
Lors de l'audience du 30 août 2010, l'intimée a déclaré qu'elle n'avait
effectué aucune recherche d'emploi. Au vu de ses qualifications
professionnelles, de son âge et de son état de santé, elle devrait
néanmoins être parfaitement à même de retrouver un emploi si elle
effectuait l'effort nécessaire en ce sens.
A un taux d'occupation de 100 %, l'on peut ainsi attendre de l'intimée
qu'elle réalise un revenu mensuel d'à tout le moins 3'500 fr. à 4'000
francs.
(…)
Compte tenu de sa capacité de gain à hauteur d'au moins 3'500 francs,
l'intimée est en mesure de couvrir ses charges.
(…)

- 14 -
La situation financière du requérant n'a pas évolué depuis le jugement
d'appel sur mesures provisionnelles du 23 mars 2010, à l'exception des
frais supplémentaires liés à la garde d'B.M.________. Toutefois, dès le mois
de janvier 2011 son salaire sera diminué proportionnellement à la
réduction de son taux d'occupation. Il devrait également déménager à [...]
prochainement, si bien qu'il conviendra de réexaminer sa situation
financière dans un avenir proche.
Afin d'éviter que l'intimée ne se retrouve brutalement complètement
dépourvue et au vu du réexamen nécessaire de la situation financière du
requérant à intervenir, il convient en l'état de laisser une contribution
d'entretien minime en faveur de B.________ à la charge de A.M.________,
soit un montant mensuel de 2'500 francs. Si l'intimée persistait toutefois à
ne pas effectuer de démarches en vue de retrouver un emploi, dite
contribution pourra alors être réduite, voire supprimée".
L'appelant ne remet pas en cause la mesure dans laquelle le
premier juge a tenu compte de l'élément nouveau que constituait la
diminution de son taux d'activité à 90 % - son revenu mensuel passant de
18'660 fr. à 16'795 fr. par mois – et le fait qu'il avait déménagé pour
s'installer dans un appartement dont le loyer était de 3'500 fr., tout en
continuant à assumer seul l'entier des charges de l'appartement conjugal
par 3'750 fr., justifiant la réduction de la contribution d'entretien à 2'000
francs par mois. Il plaide uniquement que le premier juge devait retenir
que l'intimée était en mesure de s'assumer elle-même financièrement.
d) Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer
un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a
renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans
importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas
un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137
III 118 c. 2.3) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle obtienne
afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28
octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).

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Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux
conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il
tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 c. 7.4.1 destiné à la publication).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en
obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 128 III 4 c.
4c/bb; ATF 126 III 10 c. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge
peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des
salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres
sources (conventions collectives de travail; Philipp Mühlauser, Das
Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der
Schweiz, Zurich 2011; ATF 137 III 118 c. 3.2; TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 c. 7.4.1 destiné à la publication).
Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour
le débiteur que pour le créancier d'entretien; un revenu hypothétique peut
en effet aussi être imputé au créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6
mai 2010, in FamPra.ch 2010 n° 45 p. 669; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006
c. 3.2).
Même si le fait qu'un époux sans emploi n'ait pas vu ses
indemnités suspendues, à titre de sanction, par une assurance sociale ne
dispense pas le juge civil d'examiner si on peut lui imputer un revenu
hypothétique (ATF 137 III 118 c. 3.1), le versement régulier d'indemnités
de chômage sans suspension constitue un indice permettant de retenir, en

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fait, qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement
exiger d'elle pour éviter de se retrouver sans revenus et, partant, qu'elle a
fait des recherches pour retrouver un emploi (TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 c. 7.4.2; TF 5A_724/2009 du 26 avril 2010 c. 5.3, publié in
FamPra.ch 2010 673).
e) En l'espèce, le premier juge a considéré, comme il l'avait
déjà retenu dans son ordonnance du 7 septembre 2010, que l'intimée était
en mesure de réaliser un revenu de l'ordre de 3'500 fr., lui permettant de
couvrir ses charges incompressibles. Pour le surplus, il a estimé que l'on
ne pouvait augmenter en l'état la capacité contributive de l'intimée, dès
lors qu'elle avait fait les démarches que l'on pouvait attendre d'elle pour
retrouver un emploi.
Il résulte des pièces produites que l'intimée est inscrite au
chômage et a effectué deux ou trois recherches d'emploi dès le mois de
septembre 2010, puis une dizaine de recherche par mois dès le début de
l'année 2011. Elle a ainsi entrepris toutes démarches que l'on pouvait
exiger d'elle et l'appréciation du premier juge sur sa capacité contributive
peut être confirmée. Il n'est au demeurant pas établi que ses recherches
seraient insuffisamment diversifiées
L'appelant fait valoir encore que l'intimée n'a produit aucune
pièce justifiant le montant qu'elle perçoit du chômage. Portant le fardeau
de la preuve d'une modification des circonstances, il lui incombait
cependant de requérir en première instance production de ces pièces, en
vertu de son devoir de collaboration, s'il entendait faire valoir que les
indemnités de chômage étaient supérieures à la capacité contributive de
3'500 fr. retenue par le premier juge, ce qu'il n'a pas fait. Au demeurant, il
apparaît peu vraisemblable que ces indemnités soient supérieures à ce
montant, son gain assuré – au maximum de 153 fr. par jour – étant fixé
forfaitairement, dès lors que l'intimée n'a pas eu d'activité lucrative dans
les années précédentes (art. 14 et 23 LACI [Loi fédérale du 25 juin 1982
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité,
RS 837.0] et 41 OACI [Ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-

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chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.02]) et
l'indemnité journalière s'élevant à 70 % du gain assuré, lorsque l'assuré
n'a pas d'obligation d'entretien envers un enfant de moins de vingt-cinq
ans (art. 22 al. 2 LACI).
Le moyen est infondé et la contribution d'entretien fixée peut
être confirmée.
4. a) S'agissant de la réalisation du bien-fonds en copropriété des
époux, l'appelant fait valoir que l'action en partage d'un bien en
copropriété peut se concevoir indépendamment d'un divorce.
b) Le premier juge a considéré qu'il ne disposait d'aucun
moyen pour se substituer à l'accord de l'intimée dans le cadre de la
réalisation de cet immeuble ni pour donner plein pouvoir au requérant de
procéder à la vente sans l'accord de son épouse et que, sans l'accord des
deux parties, la question de la vente devra dès lors être réglée dans le
cadre de la liquidation du régime matrimonial.
c) S'il est loisible dans certaines circonstances au juge du
divorce de renvoyer la liquidation du régime matrimonial ou des
conclusions tendant au partage de la copropriété à une procédure séparée
(ATF 98 II 321, JT 1973 I 349), il y a lieu de constater qu'en l'espèce les
conclusions litigieuses ont été prises dans le cadre de la procédure de
divorce. Le moyen est donc sans pertinence.
d) Au demeurant, à supposer le moyen pertinent, les
conditions d'urgence et de risque de préjudice irréparable devraient être
réalisées.
A.M.________ fait valoir que, compte tenu de la situation
patrimoniale des parties, du prix de vente proposé qui couvre le prix du
marché établi par expertise versée au dossier, de l'attitude déraisonnable
de l'intimée qui s'oppose à la vente sans motif, de la présence d'acheteurs
disposés à acquérir le bien au prix formulé et du risque concret qu'ils se

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désistent, il s'impose de procéder rapidement, les délais de procédure au
fond devant également être pris en considération.
da) Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes: elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a); cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
Le requérant doit rendre vraisemblable, sur la base d'éléments
objectifs, qu'un danger imminent menace ses droits, soit qu'ils risquent de
ne plus pouvoir être consacrés ou seulement tardivement. Par préjudice,
on entend tant les dommages patrimoniaux que les dommages
immatériels. Le risque de préjudice difficilement réparable suppose
l'urgence (cf. Bohnet, CPC commenté, 2011, nn. 10 ss ad art. 261 CPC, p.
1020).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se
limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se
fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en
ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs du requérant et de
l'intimé (cf. Hohl, Procédure civile, 2010, nn. 2799 ss, p. 233, n. 2837, p.
239 et nn. 2877 ss, p. 246). Le juge doit procéder à la mise en balance des
intérêts contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation des désavantages
respectifs pour le requérant et pour l'intimé, selon que la mesure requise
est ordonnée ou refusée. L'examen du droit et la pesée des intérêts en
présence ne s'excluent pas: le juge doit pondérer le droit présumé du
requérant à la mesure avec les conséquences irréparables que celle-ci
peut entraîner pour l'intimé (Hohl, op. cit., nn. 2820 s., p. 236).
Plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la
partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire
reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l'existence des faits
pertinents et au fondement juridique de la prétention. Ces exigences
élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de

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la preuve requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi
de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du
litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente
pourrait créer à chacune des deux parties (Bohnet, op. cit., nn. 14 ss ad
art. 261 CPC, p. 1021 et les références citées).
db) En l'espèce, les arguments de l'appelant, à savoir la
situation patrimoniale des parties, le prix de vente proposé pour l'achat du
bien immobilier, le refus sans motif de l'intimée à la vente de l'immeuble
et le risque de désistement de l'acheteur potentiel, rendent
vraisemblables tout au plus l'opportunité d'une vente, ce qui ne suffit pas
au regard des exigences légales. Ils ne permettent pas de retenir un
risque de préjudice irréparable. Il n'est pas établi, ni même rendu
vraisemblable, que, si l'acheteur potentiel – dont l'offre échéait au 31 août
2011 et dont on ignore s'il est aujourd'hui toujours intéressé – devait se
désister, aucun autre amateur ne pourrait être trouvé à moyen terme au
même prix, voire à un prix supérieur. La demande de biens immobiliers
dans la région de La Côte reste en effet très forte. Au demeurant,
l'appelant ne fait qu'affirmer, sans nullement le prouver, ne plus être en
mesure de payer les charges hypothécaires. En particulier, il n'est pas
établi que la banque aurait résilié le contrat de prêt hypothécaire ou serait
sur le point de le faire, en raison de retards dans le règlement des
charges, ni même que l'appelant serait en retard dans le paiement de ces
charges. Cela étant, l'urgence n'est pas établie.
Le moyen est également infondé.
5. En définitive, l'appel doit être rejeté en application de l'art. 312
al. 1 CPC et l'ordonnance attaquée confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 62 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5], sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106
al. 1 CPC).

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Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance, dès lors
que l’intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur l'appel.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs) sont mis à la charge de l'appelant A.M.________.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire
Le juge délégué : Le greffier :
Du 15 novembre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :

- 21 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Mireille Loroch (pour A.M.________),
- Me Patricia Michellod (pour B.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :