vd_gerichte · ZQ22.043484 · 2023-03-20 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 156/22 - 39/2023
ZQ22.043484
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 20 mars 2023
__________________
Composition :M. PIGUET, président
Mmes Pasche et Gauron-Carlin, juges
Greffière : Mme Monod
*****
Cause pendante entre :
B.________SA, à [...], recourante, représenté par Me Urs Portmann, avocat, à
Lausanne
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31, 32 et 33 LACI
402

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E n f a i t :
A. a) B.________SA (ci-après : la société ou la recourante) a pour
but toutes activités reliées avec la santé, le bien-être, la cosmétique, la
pharmaceutique, la recherche scientifique, l’exploitation de centres
médicaux, centres de santé et bien-être, laboratoire, ainsi que la
commercialisation des produits de santé et pharmaceutique. Elle exploite
le B.________ au sein de l’hôtel [...] à [...].
A la suite du dépôt de plusieurs demandes de prestations
entre le 13 mars 2020 et le 26 novembre 2021 auprès du Service de
l'emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1er juillet 2022 : la Direction générale
de l'emploi et du marché du travail [DGEM ; ci-après également :
l’intimée]), la société a été mise au bénéfice d'indemnités en cas de
réduction de l'horaire de travail du 16 mars 2020 au 6 juin 2022 dans le
contexte de la pandémie de COVID-19 (cf. décisions des 4 mai, 22
décembre 2020, 3 mars, 9 avril, 27 mai, 1er juillet 2021 et 21 janvier
2022).
b) Le 19 mai 2022, B.________SA a déposé une nouvelle
demande d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail pour la
période du 7 juin au 6 décembre 2022. Elle a fait valoir qu'elle s'attendait
à une perte de travail de 25 % durant la période concernée pour son
unique collaboratrice, se prévalant de réservations quasiment réduites à
néant de la part de sa clientèle, principalement constituée de
ressortissants asiatiques et russes, en raison des mesures sanitaires
imposées par le gouvernement chinois et du conflit armé entre la Russie
et l’Ukraine.
Le 7 juin 2022, en réponse à une mesure d'instruction du SDE,
la société a indiqué que la perte de travail était causée par les
événements internationaux sur ses principaux marchés, à savoir la Chine
(représentant 66 % de son chiffre d’affaires en 2019) et la Russie
(représentant 12 % de son chiffre d’affaires en 2019). Les conditions de
voyage des ressortissants chinois étaient très restrictives, alors que les

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ressortissants russes étaient entravés par le conflit armé avec l’Ukraine.
Le chiffre d’affaires de la société avait ainsi baissé de près de 90 % en
2020 et 2021, respectivement de 60 % en 2022. La réduction de l’horaire
de travail concernait par ailleurs uniquement sa directrice marketing,
laquelle assumait depuis 2021 la responsabilité du centre au niveau
opérationnel. Les tâches administratives avaient été externalisées, tandis
que les activités liées aux soins étaient exercées par des collaborateurs
rémunérés par un salaire horaire à des taux variables (médecin et
infirmiers). Elle précisait maintenir une communication active avec ses
partenaires russes et chinois, tout en s’efforçant de développer de
nouvelles activités et de nouveaux marchés.
Par décision du 23 juin 2022, le SDE a rejeté la demande
d'indemnités de la société, au motif que celle-ci ne subissait pas une perte
de travail vraisemblable en lien avec des mesures étatiques, celles-ci
ayant pris fin en Suisse dès le 17 février 2022 relativement à la pandémie
de Covid-19. Des fluctuations saisonnières habituelles devaient être prises
en compte, lesquelles ne fondaient pas un droit à des indemnités en cas
de réduction de l’horaire de travail. Le SDE observait par ailleurs que la
société avait restreint le cahier des charges de sa collaboratrice, ce qui
permettait de douter que la perte de travail soit inévitable. La restriction
des tâches de cette collaboratrice entravait potentiellement, à son avis,
les mesures destinées à limiter le dommage, soit la recherche de
nouveaux marchés et l’introduction de nouvelles activités. Enfin, la société
faisait vraisemblablement face à un manque de ressources financières, ce
qui sortait du cadre de l’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de
travail.
Le 5 juillet 2022, B.________SA s'est opposée à la décision
précitée. Elle a notamment mis en évidence la baisse de son chiffre
d’affaires en raison de la défection de sa clientèle chinoise et russe, ainsi
que les différentes mesures prises en vue de réorganiser son
établissement et restreindre la masse salariale (absence de création de
postes supplémentaires, engagement de personnel sur appel, création de
nouveaux programmes et packages en vue d’attirer la clientèle locale). En

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dépit de ces mesures, la défection de sa clientèle usuelle, causée par les
mesures prises par les autorités d’états étrangers, avait un impact
inévitable sur son activité et son chiffre d’affaires. La société a dès lors
réitéré sa demande d’indemnisation formulée le 19 mai 2022 pour la
période du 7 juin au 6 décembre 2022.
Par décision du 26 septembre 2022, la DGEM a rejeté
l'opposition de la société et confirmé la décision du 23 juin 2022. L'autorité
a réitéré ses précédents arguments. Elle a considéré que la perte de
travail ne pouvait être qualifiée d’inévitable, en présence de fluctuations
saisonnières habituelles dans le secteur tertiaire et des difficultés
financières présentées par la société.
B. a) B.________SA, assistée de Me Urs Portmann, a déféré la
décision sur opposition du 26 septembre 2022 à la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, par mémoire de recours du 27 octobre
2022. Elle a conclu à sa réforme en ce sens que les indemnités en cas de
réduction de l’horaire de travail lui soient octroyées du 7 juin au 6
décembre 2022, compte tenu d’une perte de travail de 25 % encourue par
son unique employée. Elle a reproché à la DGEM d’avoir basé son
appréciation sur des faits inexacts et incomplets, arguant que si des
fluctuations saisonnières devaient certes être retenues, elles n’avaient
jamais atteint un niveau aussi bas que depuis la pandémie et la crise en
Ukraine. Sa perte de travail était, à son avis, manifestement extraordinaire
en raison de ces événements et des mesures étatiques prises par les états
étrangers. Par ailleurs, il ne lui était pas possible de constituer une
nouvelle clientèle rapidement, en dépit de sa réorientation sur de
nouveaux marchés. Les exigences énoncées par la DGEM et ses
considérations relatives au secteur tertiaire ne prenaient pas en compte la
nature particulière de son activité. Elle a enfin réitéré faire face à une
perte de travail proche de 90 % depuis l’année 2019.
b) La DGEM a répondu au recours le 2 décembre 2022,
concluant à son rejet. Elle a relevé que la société était confrontée à la
même problématique depuis plus de deux ans, ce qui justifiait de la

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qualifier de durable et structurelle. Elle a, au surplus, renvoyé aux pièces
de son dossier et à la teneur de la décision sur opposition litigieuse.
c) Par réplique du 23 janvier 2023, la société a persisté dans
ses conclusions. Elle a proposé l’audition de sa directrice en qualité de
témoin en vue d’attester des efforts entrepris pour réorienter son activité
et modifier les programmes de cure à l’attention d’une clientèle
diversifiée.
d) Le 9 février 2023, la DGEM a maintenu ses conclusions,
réitérant que la perte de travail alléguée par la société ne pouvait plus
être qualifiée de temporaire au vu du temps écoulé depuis le premier
octroi d’indemnités.
e) Le 20 février 2023, la société a souligné que sa
réorientation ne pouvait se faire en quelques mois, en raison du lien de
confiance devant être créé avec une nouvelle clientèle. L’autorité ne
tenait, à son avis, pas compte de la seconde crise constituée par la guerre
en Ukraine, de sorte que la décision sur opposition incriminée reposait sur
un état de fait incomplet.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

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b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93, let. a, LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 7 juin au 6
décembre 2022.
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres
conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le
congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est
vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra
de maintenir les emplois en question (let. d).
b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en
considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est
inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les
facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral
refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs,
ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour
le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre
économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les
baisses de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend
habituellement (ATF 128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du
28 septembre 2012 consid. 3.1). Les problèmes structurels se
caractérisent par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la
demande ; cette inadaptation peut concerner notamment la dimension de

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l’entreprise, ses techniques de production, les produits et les services
offerts ainsi que leurs prix (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c) Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces
critères, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; ATF 138 V 333 ; TF
8C_603/2015 du 15 avril 2016 consid. 2 ; TFA C 173/03 du 23 septembre
2003 consid. 2), ou lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession
ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de
l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est,
avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail
qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357
consid. 1a et les références citées).
Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des
risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de
la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de
toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que
lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de
l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n° 9 p.
27 ; TFA du 10 mars 1994 in : DTA 1995 n° 20 p. 117 consid. 1b ; TFA C
283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
d) La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être
indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables

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à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du
caractère temporaire de la réduction de l’horaire de travail doit être fait de
manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité
est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou
d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la
réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que
des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ; 111 V
379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets
suffisants pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de
l’ensemble des circonstances, à savoir la rentabilité et les liquidités de
l’entreprise, le carnet et les perspectives de commandes et surtout la
situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le
caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien
des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que
l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C
292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références).
e) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des
problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises
structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-
chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations
structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se
peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail
vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit
pas ou plus remplie (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs,
l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de
concurrence en soutenant les entreprises structurellement faibles au
détriment des entreprises plus fortes (Rubin, op. cit., n° 13 ad art. 33
LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande
constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte
de travail (TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in : DTA 1995 n° 19 p.
112).

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4. a) En l’occurrence, la recourante a régulièrement bénéficié de
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail entre le 16 mars
2020 et le 6 juin 2022 dans le contexte de la pandémie de Covid-19. Il
convient de déterminer si la recourante peut prétendre à la poursuite du
versement de cette indemnité pour la période du 7 juin au 6 décembre
2022.
b) On précisera, à titre liminaire, que les mesures prises par le
Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus ont été levées avec effet
au 17 février 2022 (cf. communiqué du Conseil fédéral du 16 février 2022),
si bien qu’il n’existait, au moment de se prononcer sur le renouvellement
du droit à l’indemnité, aucune mesure étatique restrictive susceptible
d’impacter l’activité de la recourante. Par conséquent, la situation de cette
dernière ne saurait être examinée sous l’angle des art. 32 al. 3 LACI et 51
OACI (pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités
ou dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur).
5. a) En l’espèce, on observe que le raisonnement suivi par
l’intimée dans le cadre de sa décision sur opposition ne peut être confirmé
en l’état, dès lors qu’il ne semble pas reposer sur un examen détaillé de la
situation concrète de la recourante. L’intimée a retenu que les fluctuations
importantes des réservations de séjour étaient habituelles au sein de
l’établissement de la recourante et ne pouvaient justifier la prise en
considération d’une perte de travail à compter du 7 juin 2022. Or l’intimée
fait totalement abstraction des différences importantes de chiffres
d’affaires que la recourante a connu entre les années 2018 et 2019
(479'271 fr. et 300'690 fr. selon les chiffres communiqués en procédure
d’opposition) et les années 2020 et 2021 (136'663 fr. et 104'009 fr.). De
même, en soutenant que les circonstances avancées par la recourante
(« pandémie » ; « crise en Ukraine ») n’étaient pas suffisantes pour
justifier une perte de travail, l’intimée semble ignorer qu’elles ont pourtant
des conséquences concrètes quant à la fréquentation de l’établissement
de la recourante eu égard au modèle économique choisi par celle-ci.

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b) Cela étant, il n’y a pas lieu d’examiner plus en détail si le
raisonnement tenu par l’intimée peut néanmoins être protégé, la décision
sur opposition querellée devant être confirmée pour un autre motif.
6. a) En l’occurrence, il est établi que la recourante a bénéficié
de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 16 mars 2020
au 6 juin 2022, soit sur une période de vingt-sept mois. Au moment de se
prononcer sur le renouvellement du droit à l’indemnité, il existait de
sérieux indices permettant de renverser la présomption que la perte de
travail serait vraisemblablement temporaire et que les emplois pourraient
être maintenus. Ainsi que le reconnaît la recourante, la diminution
continue du chiffre d’affaires subie depuis le mois de mars 2020 résulte de
la baisse de fréquentation de son établissement en raison de la défection
de la clientèle chinoise et russe. Dans les faits, la recourante fait donc face
à un phénomène structurel – lié au business model qu’elle a choisi – qui
impacte défavorablement et durablement son activité. Or, dans la mesure
où l’évolution de l’environnement économique fait partie des
circonstances inhérentes aux risques d’exploitation qui doivent
généralement être assumés par une entreprise au sens de l’art. 33 al. 1
let. a LACI, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail afin de compenser la perte de travail subie
par son employée.
b) Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que la réduction
de l’horaire de travail ne revêtait plus, au moment de la demande de
renouvellement du droit aux indemnités, un caractère temporaire au sens
de l’art. 31 al. 1 let. d LACI. C’est le lieu de préciser qu’il n’appartient pas à
l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à financer une
adaptation structurelle qui apparaît nécessaire en l’espèce au regard des
incertitudes concernant la reprise du tourisme chinois et le conflit armé en
Ukraine.
c) C’est par conséquent à bon droit que l’intimée a refusé
d’accorder à la recourante le droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail pour la période du 7 juin au 6 décembre 2022.

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d) Enfin, on ne voit pas que l’audition de la directrice de la
recourante soit susceptible de modifier l’issue du présent litige, de sorte
que la requête formulée à cette fin peut être écartée par appréciation
anticipée des preuves (ATF 124 V 90 consid. 4b et 122 V 157 consid. 1d).
7. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la
décision sur opposition du 26 septembre 2022 confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient pas gain de
cause (ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 26 septembre 2022 par la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Urs Portmann, à Lausanne (pour B.________SA),
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :