vd_gerichte · JP17.007337 · 2017-12-15 · fr
Carences dans l'organisation de la société
Carences dans l'organisation de la société


TRIBUNAL CANTONAL
JP17.007337-171372
594
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 15 décembre 2017
__________________
Composition : M. ABRECHT, président
Mme Courbat et M. Stoudmann, juges
Greffière : Mme Spitz
*****
Art. 731b al. 1 CO
Statuant sur l’appel interjeté par A.F.________, à Monte Carlo
(Monaco), requérant, contre la décision finale rendue le 21 juillet 2017 par
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord
vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec F.________ SA, à
Payerne, intimée, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
1102

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En fait :
A. Par décision finale du 13 juin 2017, dont la motivation a été
envoyée aux parties pour notification le 21 juillet 2017, le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-
après : le Président), a rejeté la requête du 17 février 2017 de A.F.________
dirigée contre F.________ SA (I), a arrêté les frais judiciaires à 1'000 fr. pour
A.F.________ (II) et a dit que A.F.________ devait payer à F.________ SA la
somme de 3'000 fr. à titre de dépens (III).
En droit, le premier juge, amené à statuer sur une requête
tendant à ce qu’un commissaire soit nommé pour représenter les intérêts
de la société F.________ SA dans le cadre des plaintes pénales déposées
contre deux de ses administrateurs, B.F.________ et C.F.________, a retenu
que A.F.________ n’avait apporté aucun élément permettant d’étayer de
façon concrète ses soupçons contre ses frères précités et que le fait que le
Ministère public ait ouvert des enquêtes pénales, en application de l’art.
309 al. 1 let. a CPP (Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 ; RS
312.0), en se fondant sur les éléments décrits dans les plaintes déposées
par A.F.________, était insuffisant en soi pour rendre vraisemblable que
B.F.________ et C.F.________ avaient causé un préjudice à la société intimée.
En outre, il a relevé que les plaintes déposées par A.F.________ contre ses
frères s’inscrivaient dans le cadre de relations particulièrement
conflictuelles entre eux, comme le laissaient suggérer les nombreuses
plaintes pénales et actions judiciaires civiles entreprises par ceux-ci ces
dernières années, de sorte qu’il était également envisageable que les
plaintes pénales déposées par A.F.________ s’inscrivent dans une logique
de contre-plainte ou soient fondées sur une appréciation subjective de la
situation, raison pour laquelle il s’imposait de se montrer exigeant en
matière de preuve avant d’instituer une mesure invasive telle que la
nomination d’un commissaire. Il a ainsi considéré que A.F.________ n’avait
pas établi à satisfaction que F.________ SA pourrait être légitimée à
déposer des conclusions civiles dans le cadre d’actions pénales dirigées

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contre ses administrateurs et donc que la situation de carence dans
l’organisation de la société n’avait pas été démontrée.
B. Par acte du 3 août 2017, A.F.________ a formé appel contre
cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement
à sa réforme en ce sens qu’un commissaire soit nommé pour assurer
l’exercice des droits et des obligations de F.________ SA dans le cadre de la
procédure pénale [...] instruite par le Ministère public de Fribourg, qu’il soit
ordonné au commissaire d’agir exclusivement dans l’intérêt social de
F.________ SA dans le cadre de la procédure pénale [...] instruite par le
Ministère public de Fribourg, qu’il soit ordonné au commissaire de faire
parvenir chaque trimestre civil au Tribunal cantonal vaudois un rapport
dans lequel il rendrait compte de la gestion de sa mission et ferait état des
heures effectuées dans le cadre de sa mission et qu’il soit dit que
F.________ SA supporterait seule les frais occasionnés par le commissaire
désigné ainsi que ceux résultant d’une représentation juridique
déterminée par le commissaire désigné. Subsidiairement, A.F.________ a
conclu à l’annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause au
premier juge pour qu’il statue à nouveau dans le sens des considérants.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base de la décision complétée par les pièces du dossier :
1. a) La société F.________ SA a pour but l’acquisition et
l’administration de participations dans des entreprises de tout genre en
Suisse et à l’étranger, l’aliénation d’une partie ou de l’intégralité desdites
participations ainsi que le management et la gestion de groupe ou de son
patrimoine. Son capital-actions, entièrement libéré, s’élève à 1'500'000
francs.
Les administrateurs de F.________ SA sont B.F.________,
président, C.F.________, D.F.________, E.F.________ et V.________. Ils
disposent tous d’un pouvoir de signature collective à deux. B.F.________ et

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D.F.________ sont mari et femme, de même que C.F.________ et
E.F.________.
B.F.________, C.F.________ et A.F.________ sont frères. Ils
détiennent chacun 600 actions de F.________ SA, d’une valeur nominale de
500 francs. Le solde du capital-actions, composé de 600 actions d’une
valeur nominale de 1'000 fr., est intégralement détenu par la société
G.________ SA.
b) G.________ SA, qui a pour but l’acquisition, l’aliénation et
l’administration de participations de tout genre, a un capital-actions de
100'000 fr., libéré à hauteur de 50'000 francs. B.F.________, C.F.________ et
A.F.________ détiennent chacun 333 actions, d’une valeur nominale de 100
fr. et G.________ SA détient une action propre de 100 francs. Ses
administrateurs sont C.F.________, président, et B.F.________, tous deux au
bénéfice de la signature collective à deux.
G.________ SA est la société faîtière du groupe [...], qui est actif
tant sur le plan national qu’international, notamment dans le domaine de
la fabrication et de la distribution d’appareils et de machines destinés à la
construction et à l’entretien des routes, à la maintenance d’aéroports, au
déneigement, à la technologie d’épandage, à la construction et à
l’entretien d’installations d’aspersion d’agents fondants, de systèmes de
détection du verglas, ainsi qu’à l’enregistrement des données de
véhicules.
2. a) F.________ SA a déposé le 24 septembre 2013 une plainte
pénale pour escroquerie et gestion déloyale contre [...]. Par décision du 13
février 2017, le Ministère public du canton de Fribourg a étendu
l’instruction de la procédure pénale contre A.F.________.
Le 5 septembre 2015, B.F.________ SA a déposé une plainte
pénale pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile contre
A.F.________, [...], [...] et inconnu.

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b) Le 11 décembre 2015, A.F.________ a déposé une plainte
pénale contre B.F.________et C.F.________ pour vol. Le 21 décembre 2015, il
a déposé une deuxième plainte pénale pour faux dans les titres contre ses
deux frères. Par ordonnances du 22 janvier 2016, le Ministère public du
canton de Fribourg a ouvert des instructions pénales contre B.F.________
(n° [...]) et C.F.________ (n° [...]).
Le 4 mai 2016, A.F.________ a déposé une troisième plainte
pénale pour gestion déloyale qualifiée contre ses frères. Par ordonnance
du 18 mai 2016, le Ministère public du canton de Fribourg a étendu à cette
infraction les instructions pénales dirigées contre B.F.________ et
C.F.________.
Par courrier du 13 février 2017 adressé au conseil de
A.F.________, le Procureur du canton de Fribourg a notamment indiqué que,
d’après la plainte de A.F.________ du 4 mai 2016, il existait un soupçon que
B.F.________ et C.F.________ aient lésé les sociétés G.________ SA, F.________
SA et B.F.________ SA.
Le 15 mars, dans le cadre des enquêtes dirigées contre
B.F.________ et C.F.________, le Ministère public du canton de Fribourg a
ordonné la perquisition des locaux commerciaux et des archives, ainsi que
des données pertinentes des systèmes informatiques des sociétés
G.________ SA, F.________ SA, B.F.________ SA, [...] SA, [...] SA et [...] AG. Il a
également ordonné le séquestre de tous les objets pouvant servir de
moyens de preuve.
3. a) Le 11 octobre 2012, [...] SA – société aujourd’hui radiée
ensuite de sa fusion avec B.F.________ SA, par contrat du 16 septembre
2015 – a déposé une action en responsabilité contre A.F.________ devant le
Tribunal d’arrondissement de la Singine, en concluant au paiement de
802'120 fr. en capital.
Le 3 février 2017, B.F.________ SA a ouvert action en
responsabilité contre A.F.________ devant le Tribunal d’arrondissement de

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la Sarine, en concluant au paiement de la somme de 6'722'646 fr. avec
intérêts à 5% l’an dès le 31 septembre 2008.
b) Le 10 février 2017, A.F.________ a ouvert, devant la
Chambre patrimoniale cantonale vaudoise, deux actions en annulation des
décisions de l’assemblée générale : l’une dirigée contre G.________ SA,
l’autre dirigée contre F.________ SA. Les décisions visées, prises lors des
assemblées générales qui avaient eu lieu le 13 décembre 2016,
concernent des augmentations de capital de respectivement 3'000'000 fr.
pour G.________ SA et 5'000'000 fr. pour F.________ SA.
4. Par requête du 17 février 2017, dirigée contre F.________ SA,
A.F.________ a, en substance, conclu, avec suite de frais et dépens, à ce
qu’un commissaire soit nommé pour la durée des procédures pénales
dirigées contre B.F.________ (n° [...]) et contre C.F.________ (n° [...]), jusqu’à
leurs clôtures définitives et exécutoires, afin qu’il exerce les droits et les
obligations de F.________ SA dans le cadre de ces procédures pénales (1), à
ce qu’il soit fait obligation au commissaire ainsi nommé d’agir
exclusivement dans l’intérêt de la société dans le cadre des procédures
pénales susmentionnées actuellement dirigées contre B.F.________ et
C.F.________ (2), à ce qu’il soit fait obligation au commissaire ainsi nommé
de faire parvenir chaque trimestre au tribunal de première instance un
rapport dans lequel il rendra compte de sa gestion du mandat et fera état
des heures effectuées (3), à ce qu’il soit fait obligation à F.________ SA de
supporter les frais encourus par le commissaire, ainsi que ceux résultant
d’une représentation juridique désignée par le commissaire et à ce qu’il
soit ordonné à F.________ SA de verser une provision fixée à dire de justice
(4).
Par réponse du 18 mai 2017, F.________ SA a conclu au rejet
des conclusions de la requête précitée.
Par courrier du 22 mai 2017, A.F.________ a proposé la
désignation de l’avocat [...], à Fribourg, en qualité de commissaire.

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L’audience de jugement a eu lieu le 13 juin 2017 en présence
des conseils des parties, dispensées de comparution personnelle.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dans les
affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse, au dernier état des
conclusions devant l’autorité précédente, est de 10'000 fr. au moins (art.
308 al. 2 CPC).
La pratique tend à estimer la valeur litigieuse d’après le capital
nominal de la société (TF 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 1, in Praxis
2012 p. 702 ; 4A_315/2010 du 19 août 2010 consid. 2 ; cf. aussi
4A_2015/2015 du 2 octobre 2015 consid. 1.1 ; Marcel Schönbachler, Die
Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, p. 412 ss).
En l’espèce, la décision attaquée rejette la requête formée par
A.F.________ tendant à ce qu’un commissaire soit nommé pour faire valoir
les droits de la société F.________ SA dans le cadre d’une procédure pénale
ouverte contre ses administrateurs. Dans la mesure où le capital nominal
de la société est de 1'500'000 fr., il y a lieu de retenir que la valeur
litigieuse excède le minimum légal de 10'000 fr. et, ainsi, que la voie de
l’appel est ouverte.
1.2 L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les 10 jours si
la décision a été rendue en procédure sommaire (art. 314 CPC). Tel est le
cas s’agissant d’une décision relative aux carences dans l’organisation
d’une société au sens de l’art. 713b CO (art. 250 let. c ch. 6 CPC).

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En l’occurrence, l’acte a été déposé en temps utile et l’appel
est dès lors recevable.
2.
2.1 L’appelant fait valoir que le premier juge aurait dû retenir
l’existence d’un conflit d’intérêts au sein de la société, de sorte que la
nomination d’un commissaire était justifiée.
2.2 Selon l’art. 731b al. 1 CO, inséré dans une section intitulée
« carences dans l’organisation de la société », lorsque la société ne
possède pas tous les organes prescrits ou que l’un de ces organes n’est
pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un
créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge
qu’il prenne les mesures nécessaires. Ce dernier peut notamment fixer un
délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution
(1), nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire (2), prononcer la
dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions
applicables à la faillite (3).
Cette disposition s’applique en cas de contravention à des
règles impératives sur l’organisation de la société. Il y a carence non
seulement lorsqu’un organe obligatoire fait défaut, mais aussi lorsque sa
composition n’est pas conforme aux exigences légales. Sont notamment
visés l’absence de conseil d’administration (art. 707 CO) ou d’organe de
révision (art. 727 CO), le manque de qualification ou d’indépendance
requise (art. 727b ss CO), le non-respect des règles concernant le domicile
(art. 718 al. 4 et 730 al. 4 CO), l’incapacité civile d’un organe, ou un
blocage persistant au sein de l’actionnariat ou du conseil d’administration,
qui empêche l’élection d’un organe ou la conduite des affaires (Message
concernant la révision du code des obligation du 19 décembre 2001, FF
2002 3028 ; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, p. 1740 n.
491 ; Henry Peter/Francesca Cavadini, in Commentaire romand, Code des
obligations II, 2008, n. 2 à 4 et 12 ad art. 731bCO ; Rolf Watter/Charlotte

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Wieser, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n. 5 s. ad
art. 731b CO).
Selon la jurisprudence fédérale, les conflits d’intérêts dans la
direction des organes peuvent, dans certains cas, également conduire à
l’inaptitude d’un organe, et ainsi à une carence dans l’organisation au
sens de l’art. 731b CO, celui-ci ayant abrogé les anciens art. 392 ch. 2 et
393 ch. 4 CC qui permettaient d’instituer, en faveur des sociétés, une
curatelle de représentation, notamment en cas de conflit d’intérêts entre
la société et ses organes (TF 4A_717/2014 du 29 juin 2015
consid. 2.3). Le Tribunal fédéral considère ainsi qu’il existe un conflit
d’intérêt impliquant une carence dans l’organisation de la société non
seulement lorsque, dans le cadre d’une plainte pénale, l’organe exécutif
représente à la fois le plaignant et le défendeur, mais également à chaque
fois que les intérêts de la société ne peuvent, dans un cas particulier, pas
être distingués et représentés de façon indépendante par les
administrateurs, dont les intérêts divergent. Dans un cas particulier, il a
considéré qu’il était évident que le président du conseil d’administration,
contre lequel la plainte pénale était dirigée, ne pouvait plus assumer de
manière indépendante les intérêts de la société potentiellement lésée,
mais que tel n’était pas non plus le cas des deux autres membres du
Conseil d’administration, qui étaient impliqués dans la transaction dont la
conclusion était à l’origine de la plainte. Ainsi, le Tribunal fédéral a
constaté que la société ne disposait d’aucun organe qui puisse la
représenter de manière indépendante dans la procédure pénale et, dans
ces circonstances, puisque tous les directeurs se trouvaient en conflit
d’intérêt avec la société, que le tribunal inférieur n’avait enfreint aucune
loi fédérale en désignant un représentant temporaire à la société afin de
sauvegarder ses intérêts dans le cadre de la procédure pénale en cours
(TF 4A_717/2014 du 29 juin 2015 consid. 2.5.2).
2.3 L’appelant expose qu’une procédure pénale a été ouverte et
se poursuit contre B.F.________ et C.F.________, notamment pour gestion

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déloyale au détriment de l’intimée. Il aurait dès lors rendu vraisemblable
l’existence d’un conflit d’intérêt.
Le premier juge a relevé que l’appelant avait démontré avoir
déposé des plaintes pénales contre ses frères notamment pour des
infractions commises au préjudice de l’intimée. Ceci étant, il a considéré
que l’appelant n’avait apporté aucun élément permettant d’étayer de
façon concrète ses soupçons contre ses frères, le fait que le Ministère
public ait ouvert des enquêtes pénales étant insuffisant en soi pour rendre
vraisemblable que B.F.________ et C.F.________ aient causé un préjudice à
la société intimée. Il aurait pu en aller autrement si l’appelant avait produit
des procès-verbaux d’audition, des rapports de police ou autres résultats
d’investigation laissant penser que l’intimée aurait été lésée par les
agissements de ses deux frères, ce qui n’était pas le cas à ce stade. De
plus, le premier juge a relevé que les relations entre les frères étaient très
conflictuelles, comme le démontraient les nombreuses actions et plaintes
déposées les uns contre les autres, et que, dès lors, il était envisageable,
en l’absence d’élément tangible, que les plaintes pénales déposées par
l’appelant contre ses frères s’inscrivent dans cette logique ou soient
fondées sur une appréciation subjective de la situation. Pour ces motifs, il
a considéré qu’il s’imposait de se montrer exigeant en matière de preuves
avant d’instituer une mesure invasive telle que la nomination d’un
curateur.
2.3 En l’espèce, l’analyse du premier juge ne prête pas le flanc à la
critique et peut être confirmée. L’arrêt du Tribunal fédéral précité indique
en effet qu’une mesure au sens de l’art. 731b CO peut être justifiée en cas
de conflit d’intérêts au sein d’un organe, notamment lorsqu’une plainte
pénale est déposée contre l’un de ses dirigeants. Toutefois, le cas
d’espèce présente des particularités puisque, comme l’a à juste titre
relevé le premier juge, aucun élément concret ne vient, même au stade de
la vraisemblance, appuyer les dires de l’appelant, qui s’est contenté de
produire les accusés de réception des plaintes pénales déposées contre
ses frères et un ordre de perquisition ordonné par le Ministère public dans

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ce cadre. Il n’a apporté aucun élément permettant d’étayer de façon
concrète les soupçons à contre ses frères, par exemple des procès-
verbaux d’audition, des rapports de police ou des résultats d’investigation
permettant de penser, avec un certain degré de plausibilité, que la société
intimée aurait effectivement été lésée par les agissements de ses
administrateurs. Or, compte tenu du contexte particulièrement conflictuel
dans lequel s’intègrent ces plaintes pénales, c’est à raison que le
Président a considéré qu’il y avait lieu de se montrer exigeant en matière
de preuves, la mesure requise étant particulièrement invasive pour la
société intimée. Il paraîtrait en effet inconcevable qu’un conseil
d’administration puisse être privé même partiellement de ses prérogatives
au profit d’un commissaire spécial sur la base de simples allégations d’un
actionnaire mécontent. Comme relevé par le premier juge, si l’enquête
venait à mettre en lumière des éléments tangibles qui permettent
d’accréditer sa thèse, l’opportunité de nommer un commissaire pour
représenter l’intimée dans le cadre des plaintes pénales pourra être
réexaminée.
Par ailleurs, on peut encore relever que l’actionnaire ayant
des soupçons envers son conseil d’administration mais ne disposant
d’aucun élément tangible devrait user de la voie du contrôle spécial (art.
697s ss CO), ce qui lui permettrait précisément, le cas échéant, de mettre
en lumière des éléments tangibles lui permettant par la suite de solliciter
de manière convaincante l’institution d’un commissaire.
3.
3.1 Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté selon le mode
procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et la décision attaquée confirmée.
3.2 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’500 fr.
(art. 4 et 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du
28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant,
qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

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Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens de deuxième instance,
l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer.

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Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. La décision est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr.
(mille cinq cents francs), sont mis à la charge de l’appelant
A.F.________.
IV. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

- 14 -
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Me Bernard Katz (pour A.F.________),
- Me Guy Mustaki (pour F.________ SA),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du
Nord vaudois.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 10’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :