vd_gerichte · ZQ11.018968 · 2012-07-10 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 65/11 -99/2012
ZQ11.018968
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 10 juillet 2012
_____________________
Présidence de Mme RÖTHENBACHER
Juges : Mme Di Ferro Demierre et M. Merz
Greffière : Mme Simonin
*****
Cause pendante entre :
B.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Flore Primault,
avocate à Lausanne,
et
U.________, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 13 al. 3 LACI, 12 al. 1 OACI
402

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E n f a i t :
A. B.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né en 1953, a
été engagé en 1972 par Y.________ (ci-après: Y.________) en qualité
d'employé de commerce. En 1997, Y.________ est devenue I.________. Le 2
octobre 2003, l'assuré a été nommé en qualité de fondé de pouvoir et
responsable du service logistique, après avoir été successivement sous-
chef du service informatique, chef du service informatique puis
mandataire commercial au sein du service de la gestion administrative. En
2006, il a bénéficié d'un certificat de travail intermédiaire qui a
notamment la teneur suivante:
"Ses qualités professionnelles et son investissement personnel lui ont
permis d'accéder successivement aux promotions suivantes:
1979 Sous-chef du service informatique
1984 Chef du service informatique
1989 Mandataire commercial au sein du service de la gestion
administrative
2003 Fondé de pouvoir et responsable du service logistique.
[…] Monsieur B.________ a une expérience très étendue du domaine
fonctionnel de la logistique qui lui permet de participer à des débats
constructifs avec les responsables utilisateurs et de constituer une
force de proposition très appréciée.
Il fait preuve d'une très grande capacité de travail et d'investissement,
de flexibilité, d'autonomie, d'efficacité et de résistance au stress.
[…] Responsable et ouvert, il a su encadrer efficacement une équipe
de 9 collaborateurs situés sur 3 sites.
Aimable correct et doté d'un très fort esprit d'équipe et d'entraide,
Monsieur B.________ entretient d'excellentes contacts avec ses
collègues et supérieurs hiérarchiques ainsi qu'avec les différents
partenaires et fournisseurs avec lesquels il est en contact".
Le 22 octobre 2007, l'assuré a signé un contrat de travail de
transfert, I.________ devenant E.________. Le 2 mai 2008, à l'occasion de
l'anniversaire de ses 36 ans d'activité, il a été remercié pour son
engagement personnel et sa fidélité à l'entreprise.

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Par courrier du 24 juin 2010, l'assuré a écrit à E.________
qu'après avoir réfléchi, il souhaitait profiter d'une retraite anticipée à partir
du 1er novembre 2010.
Le 28 juin 2010, E.________ a accusé réception du souhait de
l'assuré de bénéficier d'une retraite flexible et de quitter l'entreprise au 31
octobre 2010. Elle indiquait qu'elle verserait, à bien plaire, un montant de
120'000 fr. dans la caisse de pension de l'assuré afin d'améliorer sa
retraite.
Le 4 août 2010, l'assuré a déposé une demande d'indemnité
de chômage dès le 1er novembre 2010, dans laquelle il a indiqué avoir lui-
même résilié le contrat de travail, bénéficié d'une mise à la retraite avant
l'âge ordinaire de la retraite selon l'AVS et que cette préretraite lui avait
été imposée. Il a précisé toucher une rente LPP de 3'027 fr. par mois.
Dans l'attestation de l'employeur remplie par E.________ le 14
octobre 2010, celle-ci a indiqué que c'était B.________ qui avait résilié le
contrat de travail au motif d'une retraite anticipée.
Le certificat de travail du 9 novembre 2010 rédigé par
E.________ a la teneur suivante :
"(…)
En reconnaissance de ses bonnes prestations, Monsieur B.________ a
été nommé mandataire commercial au 12 octobre 1989 et fondé de
pouvoir au 2 octobre 2003. Suite à l'introduction de nouvelles
désignations de fonctions, il a ensuite été promu Assistant Vice
Président.
Monsieur B.________ est à nos yeux un cadre engagé qui a le sens des
responsabilités. Il a su prendre en compte les demandes et besoins des
clients et mettre à profit pour chaque partie les suggestions venues de
l'extérieur. Fixant les priorités de manière appropriée, il a toujours
respecté les délais. Grâce à ses solides connaissances techniques,
Monsieur B.________ a obtenu de bons résultats, tant sur le plan
qualitatif que quantitatif, répondant à nos exigences et à nos attentes
élevées.
Monsieur B.________ est un collaborateur agréable et pondéré. Sa
serviabilité ainsi que sa souplesse ont été appréciées de tous. Il a
organisé avec succès une nouvelle répartition des tâches dans les
secteurs Archives et Economat. Dans des situations difficiles, il n'a pas
hésité à s'engager personnellement de même qu'il a su proposer des
solutions constructives. Il s'est par ailleurs toujours montré aimable,
correct et discret vis-à-vis des clients et de ses supérieurs.

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En tant que cadre, Monsieur B.________ a présenté ses idées et
décisions de manière crédible en informant au moment opportun ses
collaborateurs de façon adéquate. En outre, il a su déléguer ses tâches
et responsabilités avec discernement".
Par décision du 16 novembre 2010, U.________ Caisse de
chômage (ci-après: la caisse de chômage) a refusé à l'assuré le droit aux
indemnités de chômage, en se référant aux art. 13 al. 3 LACI et 12 OACI,
ainsi qu'aux chiffres B3 et B175 de la Circulaire du Secrétariat d'Etat à
l'économie (ci-après : SECO) relative à l'indemnité de chômage (ci-après :
CI).
Par acte du 6 décembre 2010, l'assuré a fait opposition à la
décision, expliquant que, le 24 juin 2010, il avait été convoqué par le
département des ressources humaines E.________ et avait alors été
informé de son licenciement avec effet immédiat, ceci sans faute
professionnelle ou avertissement préalable. Il a exposé qu'on lui a proposé
une préretraite afin d'éviter une procédure et qu'il a été obligé d'écrire la
lettre du 24 juin 2010, dictée par le responsable des ressources humaines,
pour pouvoir obtenir le versement de 120'000 fr. à sa caisse de pensions.
Il a encore indiqué qu'avec ce montant, il touchait 3'027 fr. par mois à titre
de retraite anticipée, ce qui démontrait, selon lui, qu'il n'avait pas
demandé sa préretraite mais qu'il n'avait pas eu d'autre choix que de
l'accepter. Il a conclu au paiement de la différence entre la somme qu'il
aurait obtenue en licenciement et la somme de 3'027 francs.
Par courrier du 16 décembre 2010, puis du 31 janvier 2011,
l'assuré, par l'intermédiaire de son avocat, a requis de la part de la caisse
de chômage, d'entendre comme témoin R.________, ancien collaborateur
de l'assuré également licencié le 24 juin 2010, afin qu'il atteste des
circonstances dans lesquelles l'assuré avait quitté E.________. Dans son
courrier du 31 janvier 2011, l'assuré a encore exposé que sa retraite
anticipée n'était pas volontaire et que par conséquent la période d'activité
qu'il avait accomplie avant la retraite anticipée devait compter comme
période de cotisation. Il a également invoqué l'application dans son cas du
chiffre B177 CI, aux termes duquel "l’entrée à la retraite est toujours

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présumée involontaire lorsque l’assuré souhaiterait conserver son emploi
mais ne le peut pas parce qu’il a été licencié pour des motifs économiques
ou d’autres motifs sans faute de sa part et touche une prestation de
vieillesse de la prévoyance professionnelle".
Dans son témoignage écrit, R.________ a en substance expliqué
qu'il connaissait l'assuré depuis qu'il était entré en fonction à E.________ en
2006 et qu'il était son supérieur hiérarchique. Celui-ci avait été convoqué
par le Service des ressources humaines et, suite à cet entretien, il avait dû
quitter son poste immédiatement sans pouvoir dire au revoir à ses
collaborateurs. Le témoin a expliqué qu'il avait subi le même sort une
heure après. On lui avait clairement annoncé qu'il devait quitter
l'entreprise avec effet immédiat étant mis devant le choix, soit de donner
son congé avec une indemnité de quatre mois de salaire ou d'être licencié
avec une indemnité de deux mois de salaire. Le témoin a encore expliqué
que l'assuré et lui-même avaient toujours été félicités pour la qualité de
leur travail et qu'ils n'avaient jamais reçu d'avertissements écrits. Selon
lui, plusieurs licenciements avaient eu lieu et l'assuré n'avait pas pris
volontairement sa retraite anticipée.
Par courrier du 7 février 2011, E.________ a répondu comme
suit aux questions de la caisse de chômage:
"1. Quelles ont été les circonstances réelles qui ont motivé la fin de vos
rapports de travail avec M. B.________ ?
Nous étions insatisfait des prestations en matière de management de
M. B.________. Raison pour laquelle nous lui avons offert le choix entre
une résiliation de son contrat de travail dans les délais légaux et par
l'employeur ou compte tenu de son ancienneté dans le groupe
I.________, de lui offrir la possibilité de prendre une préretraite avec un
rachat partiel de l'employeur.
2. M. B.________ avait-il le choix de conserver son emploi auprès de la
société ?
Non.
3. A-t-il lui-même décidé de sa mise à la retraite anticipée comme les
divers documents établis entre les mois de 6.2010 et 7.2010 tendent à
le prouver ?
Oui compte tenu du choix mentionné sous point 1".

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Par décision sur opposition du 18 avril 2011, la caisse de
chômage a rejeté l'opposition de l'assuré, en retenant qu'il avait donné sa
démission pour prendre une retraite anticipée et qu'il n'avait dès lors pas
le droit à l'indemnité de chômage. Il a fondé sa décision sur les art. 13 al.
3 LACI, 12 OACI et les chiffres B3 et B175 CI.
B. Par acte du 20 mai 2011, B.________ a formé recours contre
cette décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, en concluant à son annulation ainsi qu'à la
reconnaissance de son droit aux prestations de l'assurance-chômage. Il a
repris en substance les arguments développés dans le cadre de la
procédure d'opposition.
Dans sa réponse du 8 juin 2011, la caisse de chômage a conclu
au rejet du recours.
E n d r o i t :
1. a) Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la
notification de la décision entreprise (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1]), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux
conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA; art. 79 al. 1 LPA-
VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RSV 173.36]), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur
le fond.
b) La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser 30'000 fr. –
au vu du gain assuré (art. 23 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS
837.0]), de l'indemnité de chômage à laquelle le recourant pourrait le cas
échéant prétendre sur la base du gain assuré (art. 22 LACI) et du nombre

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maximum d'indemnités journalières auxquelles le recourant pourrait le cas
échéant avoir droit (art. 27 LACI) –, la présente cause relève de la
compétence de la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV
[loi cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979,
RSV 173.01]), et non d'un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Est litigieux en l'espèce le droit du recourant aux prestations
de l'assurance-chômage.
3. a) A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage :
a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge
donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse
de l’AVS;
e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est
libéré
(art. 13 et 14);
f. s’il est apte au placement (art. 15) et
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage
énumérées par cette disposition sont cumulatives et non alternatives;
elles doivent ainsi toutes être remplies pour permettre l'ouverture du droit
à l'indemnité (ATF 124 V 215, consid. 2; TF C 253/06 du 6 novembre 2007,
consid. 4.2).
b) S'agissant des conditions relatives à la période de cotisation
(art. 8 al. 1 let. e LACI), l'art. 13 al. 1 LACI dispose que celui qui, dans les
limites du délai-cadre prévu à cet effet (cf. art. 9 al. 3 LACI), a exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les
conditions relatives à la période de cotisation. L'art. 13 al. 3 prévoit

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cependant qu'afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de
vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage,
le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte
des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir
atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20
décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10), mais
qui désirent continuer à exercer une activité salariée.
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de
compétence en prévoyant à l'art. 12 al. 1 OACI (ordonnance fédérale du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité, RS 837.02) que, pour les personnes concernées, seule est
prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à
cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite. Il s'agit, par
cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de
vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage,
voire qu'elles résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être
réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 134 V 418,
consid. 3.2.1 et les références).
En dérogation à l'art. 12 al. 1 OACI, l'al. 2 de cette disposition
prévoit toutefois que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des
raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives
entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les
prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à
laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b), les périodes de
cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération
par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'art. 12 al. 2 let. a et
b OACI doivent être remplies cumulativement (ATF 134 V 418,
consid. 3.2.1 et les références).
L'application de l'art. 12 al. 2 OACI, qui déroge au principe
posé par l'art. 12 al. 1 OACI, suppose ainsi que l'assuré a été mis à la
retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de
réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance

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professionnelle. Tel est le cas de personnes qui souhaiteraient continuer à
exercer leur activité, mais qui ne le peuvent pas, parce qu'elles sont
licenciées pour des raisons économiques ou atteignent l'âge réglementaire
de la retraite – qui est inférieur dans de nombreuses professions à l'âge
réglementaire ordinaire de la retraite –, et qui doivent dès lors se retirer.
Selon la jurisprudence, lorsqu’un travailleur résilie les rapports de travail à
l’âge à partir duquel le règlement de l’institution de prévoyance lui permet
de demander sa mise à la retraite anticipée, ce n’est pas l’exception
prévue à l’art. 12 al. 2 OACI qui est applicable, mais la réglementation de
l’art. 12 al. 1 OACI, selon lequel seule peut être prise en compte l’activité
soumise à cotisation exercée après la mise à la retraite anticipée. Il en va
de même en ce qui concerne une personne licenciée par son employeur
pour un autre motif que ceux qui sont prévus à l’art. 12 al. 2 let. a OACI
(ATF 126 V 393, consid. 3b/bb; TF C 12/05 du 13 avril 2006, consid. 3.1).
Les circulaires et/ou directives du SECO constituent des
ordonnances administratives adressées aux organes chargés de
l’application de l’assurance-chômage afin d’assurer une pratique uniforme
en ce domaine. Dans ce but, elles indiquent l’interprétation généralement
donnée à certaines dispositions légales. Elles n’ont pas force de loi et ne
lient ni les administrés, ni les tribunaux (ATF 133 Il 305 consid. 8.1 p. 315
et les références). Toutefois, du moment qu’elles tendent à une
application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s’en écartent que
dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (voir
ATF 133 V 346 consid. 5.4.2 p. 352, ATF 138 V 50).
La circulaire CI fait la distinction entre retraite anticipée
volontaire et retraite anticipée involontaire. Selon son chiffre B177, les
deux critères déterminants pour l’application de la règle spéciale de l’art.
12 al. 2 OACI, sont le caractère involontaire de la retraite anticipée et la
perception de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle.
Selon la circulaire, lorsque l’assuré souhaiterait conserver son emploi mais
ne le peut pas parce qu’il a été licencié pour des motifs économiques ou
d’autres motifs sans faute de sa part et touche des prestations de

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vieillesse de la prévoyance professionnelle, l’entrée à la retraite est
toujours présumée involontaire.
c) En l'espèce, le caractère involontaire de la retraite anticipée
du recourant n'est pas douteux. Il ressort clairement des réponses
données par E.________ aux questions posées par la caisse de chômage
dans son courrier du 7 février 2011 que le recourant n’avait pas le choix :
soit il envoyait sa lettre de démission et sollicitait une retraite anticipée,
moyennant quoi son employeur versait le montant de 120'000 fr. sur son
compte LPP, soit il recevait une lettre de licenciement. Il ne pouvait en
aucun cas choisir de continuer à travailler pour E.________.
En revanche, le recourant ne démontre pas avoir été licencié,
respectivement mis à la retraite en raison de motifs économiques. Aucune
pièce du dossier ne fait d'ailleurs mention d’un licenciement pour raisons
économiques. Or, dans un tel cas, la jurisprudence du Tribunal fédéral est
claire : l’art. 12 al. 2 OACI ne s’applique pas (ATF 126 V 393, consid. 3b/bb
et TF C 12/05 du 13 avril 2006, consid. 3.1 précités). Au regard de cette
jurisprudence, le chiffre B177 CI est erroné lorsqu’il évoque un
licenciement pour d’autres motifs sans faute de la part de l’assuré. Il faut
encore relever que l’ordonnance ne fait état que de deux exceptions au
régime de l'art. 12 al. 1 OACI : une mise à la retraite anticipée pour des
raisons d’ordre économique ou sur la base de réglementations impératives
entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle. Il n’est pas fait
état d’autres motifs de licenciement sans faute de la part de l’assuré.
Dans cette mesure, la circulaire ne restitue pas le sens exact de la loi et
ne peut être suivie. La décision sur opposition du 18 avril 2011 ne prête
dès lors pas le flanc à la critique en faisant application des art. 13 al. 3
LACI, 12 al. 1 OACI et des chiffres B3 et B175 CI. Elle doit être confirmée
en ce sens où, dans le cas du recourant, seule pourrait être prise en
compte comme période de cotisation l’activité soumise à cotisation
exercée après sa mise à la retraite.
4. En conclusion, mal fondé, le recours doit être rejeté.

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Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite pour les parties (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens,
dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (art. 55 LPA-VD et 61
let. g LPGA a contrario).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 18 avril 2011 par
U.________ Caisse de chômage est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Flore Primault, avocate à Lausanne (pour B.________),
- U.________ Caisse de chômage, à Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :