vd_gerichte · CM15.029391 · 2015-07-17 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM15.029391
41
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant
Y.________LDA, à Funchal (Madère), et L.________SRL, à Rome, d'avec
W.________, à Château-d'Oex.
___________________________________________________________________
Audience du 17 juillet 2015
______________________
Composition : M. MULLER, juge délégué
Greffière : Mme Berger
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
En fait :
A l’aune de la vraisemblance, le dossier de la présente cause
permet de retenir ce qui suit :
1. a) La requérante Y.________Lda, sise au Portugal, est une
société active dans la recherche et la commercialisation de produits dans
les domaines pharmaceutiques et parapharmaceutiques. Elle est
notamment active dans plusieurs pays d’Asie et Europe. Les requérantes
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allèguent que c’est également le cas de la Suisse (requête, ch. 7), ce que
la pièce produite n’indique pas. Ce dernier point n’est dès lors pas retenu.
La requérante L.________Srl, sise à Rome, détient en très
grande partie (98%) sa co-requérante, les 2% restants étant en mains de
la société luxembourgeoise D.________SA.
Les requérantes font partie d’un groupe auquel appartiennent
notamment les sociétés luxembourgeoises D.________SA, M.________SA,
B.________SA, ainsi que la société T.________Inc., au Marlyland (USA), active
sur le marché américain.
b) L’intimé W.________ est un professeur de gastroentérologie
et d’immunologie, spécialiste des maladies infectieuses, actif dans le
domaine de la recherche médicale depuis des décennies. Expert en
microbiologie, il a notamment étudié et développé des produits
comprenant des bactéries lactiques. Il est en particulier l’inventeur de
compositions bactériennes utilisées dans le domaine de l’alimentation et
de l’hygiène humaine et animale, plus particulièrement en lien avec la
santé intestinale. Il a breveté un certain nombre de ses inventions.
2. a) Parmi les inventions de l’intimé figure le produit qui fait
l’objet de la présente procédure, commercialisé sous la marque N.________
(ci-après : "le produit", "l’invention de l’intimé" ou "le N.________").
Ce produit a été breveté par l’intimé. Ces brevets – soit le
brevet européen EP [...] et le brevet américain [...] – sont aujourd’hui
expirés. Le brevet américain a fait l'objet d'une modification en 2008. Le
nouveau titre délivré mentionne l'intimé comme unique inventeur, alors
qu'il était auparavant mentionné en qualité de co-inventeur avec une
autre personne.
Le N.________ est un mélange de bactéries d’acide lactique
vivantes et lyophilisées, composé de 8 souches différentes de bactéries. Il

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s’agit non seulement d’un complément alimentaire mais d’un produit qui a
fait ses preuves dans le traitement de maladies intestinales graves,
comme plusieurs études l’ont démontré.
Il se distingue des autres produits du même type sur le marché
par le fait qu’il contient la concentration la plus élevée de bactéries.
b) Depuis une date qui n’est pas établie, le N.________ est
fabriqué par la société R.________Inc. (détenue par [...]), qui en est donc le
fournisseur.
On peut retenir, sur la base de la décision du 31 mars 2015
rendue à titre provisionnel par la "High Court of Justice, Chancery
division", à Londres (ci-après "High Court of Justice"), que R.________Inc.
exporte le produit en gros en Italie et aux Pays-Bas, où il est emballé par
différentes sociétés. Une fois emballé, le produit est distribué en Europe
par la requérante Y.________Lda, laquelle est depuis le 23 juin 2006 liée par
un contrat de distribution exclusive avec X.________Ltd. Le détail des pays
dans lesquels les sociétés du groupe X.________ distribuent le N.________ ne
résulte pas du dossier, les requérants alléguant qu’il s’agit du Royaume-
Uni et de l’Italie, soit deux des marchés européens les plus importants. Il
n'est pas non plus clair de savoir si les requérantes ont conclu d'autres
contrats de même type avec d'autres sociétés du groupe X.________.
3. a) Courant 2000, l’intimé a conclu un partenariat avec les
frères A.S.________ et B.S.________ aux fins de commercialiser son
invention. Les prénommés, détenteurs de plusieurs sociétés actives dans
le domaine pharmaceutique au niveau mondial, disposaient en effet du
réseau de distribution et des fonds nécessaires. Une convention de joint-
venture a ainsi été conclue le
11 juillet 2000 (cf. let. c ci-dessous).
b) Durant une période de l’ordre de dix ans, qui s’est achevée
en 2014 (cf. ch. 4.a ci-dessous), l’intimé a été le président du conseil

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d’administration et le CEO des requérantes. Il a également dirigé les
différentes sociétés du groupe auquel elles appartiennent.
c) De nombreux contrats ont été conclus au sujet ou en
rapport avec l’invention de l’intimé :
- contrat de développement et de collaboration du 11 juillet 2000 (contrat
de joint venture précité) entre G.________SA (Luxembourg), B.________SA
(Luxembourg), M.________SA (Luxembourg), V.________Srl (Rome) et
l’intimé. Soumise au droit italien, cette convention avait notamment pour
but de mettre sur pied T.________Inc., aux Etats-Unis; à cet égard, il était
prévu que deux des sociétés contrôlées par les frères A.S.________ –
M.________SA et B.________SA – ainsi que G.________SA, société appartenant
à l’intimé, fonderaient L.________Srl, laquelle créerait la société américaine
prénommée (pièce 10),
- contrat de cession (Assignment agreement) du 18 septembre 2000 entre
T.________Inc. et l’intimé (pièce 26),
- contrat de cession (Assignment agreement) du 18 septembre 2000 entre
T.________Inc. et V.________Srl, représentée par l'intimé (pièce 27),
- contrat de licence (Patent Licence agreement) du 30 janvier 2001 entre
l’intimé et T.________Inc. (pièce 102),
- contrat de vente (Sales agreement) du 11 novembre 2002 entre
T.________Inc., représentée par l'intimé, et la requérante Y.________Lda
(pièce 28),
- contrat de cession de savoir-faire du 22 mai 2003 (Contratto di cessione
e trasferimento di know-how) entre V.________Srl, représentée par l'intimé,
et la requérante L.________Srl en vu de la commercialisation du produit en
Italie (pièce 33),

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- contrat de licence du 1er décembre 2003 (License agreement) entre
T.________Inc., représentée par l'intimé, et L.________Inc. (pièce 34),
- contrat de cession de savoir-faire du 3 janvier 2005 (Know-how sale and
transfer agreement) entre l’intimé et la requérante Y.________Lda en vue
du développement, de la production et de la commercialisation du produit
au Benelux (pièce 29),
- contrat de cession de savoir-faire (Know-how sale and transfer
agreement) du
3 janvier 2005 entre l’intimé et la requérante Y.________Lda en vue du
développement, de la production et de la commercialisation du produit en
Allemagne (pièce 30),
- contrat de cession de savoir-faire du 20 janvier 2006 entre l’intimé et la
requérante Y.________Lda en vue du développement, de la production et
de la commercialisation du produit en Espagne et au Portugal (pièce 31),
- accord de confidentialité (Confidential Disclosure Agreement) du 10 mai
2006 entre l’intimé et R.________Inc. (pièce 105), contrat également signé
pour accord par T.________Inc., [...] Ltd, représentées par l'intimé, ainsi que
par D.________SA, L.________Srl et Y.________Lda, représentées par une
tierce personne,
- contrat de cession de savoir-faire (Know-how sale and transfer
agreement) des
15 et 23 mai 2006 entre l’intimé et la requérante Y.________Lda en vue du
développement, de la production et de la commercialisation du produit au
Royaume-Uni et en Irlande (pièce 32),
- contrat de licence de savoir-faire (Know-how license agreement) du 10
août 2007 entre l’intimé et T.________Inc. (pièce 103),
- contrat du 1er juin 2008 entre l’intimé et R.________Inc. (pièce 43),

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- contrat de licence de savoir-faire (Know-how license agreement) du 21
mars 2010 entre l’intimé et T.________Inc. (pièce 104),
- contrat de licence de savoir faire du 1er janvier 2011 entre l’intimé et la
requérante Y.________Lda en vue du développement, de la production et
de la commercialisation du produit en République tchèque (pièce 37),
- contrat de licence de savoir faire du 1er janvier 2011 entre l’intimé et la
requérante Y.________Lda en vue du développement, de la production et
de la commercialisation du produit en Finlande, en Estonie, en Lituanie, en
Lettonie, au Danemark, en Norvège et en Suède (pièce 38),
- contrat de licence de savoir faire du 1er janvier 2011 entre l’intimé et la
requérante Y.________Lda en vue du développement, de la production et
de la commercialisation du produit en Croatie (pièce 39),
- contrat de licence de savoir faire du 7 août 2013 entre l’intimé et la
requérante Y.________Lda en vue du développement, de la production et
de la commercialisation du produit en Tunisie (pièce 40),
- contrat de licence de savoir faire du 1er octobre 2013 entre l’intimé et la
requérante Y.________Lda en vue du développement, de la production et
de la commercialisation du produit en Pologne (pièce 41).
Le contenu de ces contrats, dont la liste n’est pas exhaustive,
sera repris dans la mesure utile lors de l’examen du mérite de la requête
de mesures provisionnelles.
4. a) Durant l’été et l’automne 2014, l’intimé a démissionné de
ses différentes fonctions au sein des requérantes et des autres sociétés du
groupe.
Ce départ fait suite à un conflit dont la nature et l’objet ne sont
pas rendus vraisemblables. Postérieurement à celui-ci, des litiges sont

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survenus en relation avec la commercialisation du N.________, qui ont
entraîné l’ouverture de plusieurs procédures judiciaires.
b) Un premier litige est lié au contrat conclu entre
R.________Inc. et l'intimé, par lequel ce dernier a octroyé au fournisseur un
droit de license sur le N.________ et s'est réservé le droit de lui indiquer à
quelle société les souches pouvaient être livrées.
Le 9 décembre 2014, la requérante Y.________Lda a ouvert une
procédure superprovisionnelle et provisionnelle contre l’intimé,
V.________Srl et la dénommée [...] devant la High Court of Justice, dans le
but d’obtenir par voie judiciaire la possibilité de continuer à
s’approvisionner, dans les quantités qu’elle souhaitait, auprès de
R.________Inc..
Par décision superprovisionnelle du 10 décembre 2014, cette
autorité a enjoint notamment à l’intimé d’informer R.________Inc. que la
requérante était autorisée à s’approvisionner auprès d’elle et à lui vendre
les souches individuelles de bactéries utilisées dans la confection du
N.________. Cette décision a été complétée par une seconde ordonnance
superprovisionnelle du 18 décembre 2014 également destinée à
permettre l’approvisionnement de la requérante, soit plus précisément de
"X.________ UK".
A la suite des audiences des 13, 14 et 16 janvier 2015, la High
Court of Justice a rendu une décision du 31 mars 2015 dans laquelle elle a
en particulier décliné sa compétence (internationale) s’agissant des
mesures provisionnelles. Une procédure d’appel contre cette décision est
actuellement pendante. Dans le cadre de cette procédure, une nouvelle
décision a néanmoins été rendue, le 19 mai 2015, dans le but de
permettre l’approvisionnement de la requérante sur le marché
britannique.
c) Un deuxième litige implique G.________SA, dont le siège est
à Lugano. Cette société distribue, sous la marque "[...]", un produit

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concurrent du N.________, dont la publicité comporte des comparaisons
avec le N.________.
G.________SA ayant déposé des demandes d’enregistrement de
marques contenant la désignation "[...]", savoir "[...]" et "[...]", la
requérante Y.________Lda a saisi la Cour d’appel du canton du Tessin d’une
requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles contre
G.________SA.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 3
décembre 2014, le président de la cour a notamment interdit à
G.________SA d’utiliser les termes "N.________" et "[...]" isolément ou en
conjonction avec d’autres termes, en particulier dans les combinaisons
"[...]" et "[...]". L'interdiction prononcée porte tant sur l'utilisation des
termes sur les produits mis dans le commerce, exportés ou importés,
détenus ou stockés que sur leur utilisation dans la correspondance, dans
des documents publicitaires ou commerciaux, sur Internet ou dans la
presse.
d) Un produit concurrent de N.________ est également
commercialisé sous les marques "[...]" et "[...]" par une nouvelle société,
[...] Inc., apparemment active sur les marchés américain et canadien. La
publicité faite pour ce produit comporte aussi des références au
N.________. L’intimé est présenté par [...] Inc. comme son conseiller
scientifique.
e) Ouverte par l’intimé, une autre procédure judiciaire est
pendante aux Etats-Unis. Il s’agit apparemment du procès le plus
important qui a pour but, selon les explications fournies en audience,
d’empêcher la vente par le groupe dont font partie les requérantes d’un
produit qui n’est pas identique à celui inventé par l’intimé, d’obtenir le
versement de royalties impayées à ce jour et de faire constater que c’est
bien l’intimé qui est le propriétaire du produit N.________ et du savoir-faire
sur ce produit.

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f) Une quatrième procédure est pendante à Rome et porte
apparemment sur un litige relatif à l’approvisionnement en souches des
bactéries composant le produit.
g) L’intimé a exposé lors de l’audience qu’il doit être entendu
au début du mois d'août 2015 dans le cadre de la procédure anglaise et au
mois de septembre 2015 par l’autorité judiciaire américaine saisie.
5. a) La présente procédure – la dernière en date semble-t-il –
fait suite à un courrier que l’intimé a adressé au CEO du groupe X.________,
au Vice-President Senior pour l'Europe de X.________Ltd et à X.________SA
le 8 mai 2015. Sa teneur est la suivante (traduction de l’anglais) :
"M. [...], M. [...],
Les contacts que j'ai eus avec X.________ par le passé m'amènent à
penser que X.________ est une entreprise qui attache une grande
importance à l'éthique en matière médicale, à la science, ainsi qu'à
la santé et la sécurité du patient.
Le mélange de souches probiotiques, dont les propriétés sont
confidentielles, connu et vendu sous la dénomination "N.________", a
été inventé par moi au milieu des années 1990 et a par la suite fait
l'objet de nombreux essais sur des sujets humains, qui ont été
publiés dans des revues médicales de pointe évaluées par des pairs
dans le domaine de la gastroentérologie. Comme vous le savez très
vraisemblablement, de tels essais ont porté sur des sujets – tant
adultes qu'enfants – souffrant d'affections médicales très graves
telles que la pochite et la colite ulcéreuse. Pour le traitement de la
pochite plus particulièrement, le produit N.________ a été inclus dans
les directives de traitement publiées par l'Amercian College of
Gastroenterology et par l'ECCO. Il y a par ailleurs lieu de relever
qu'au Royaume-Uni, l'usage du N.________ dans le traitement de la
pochite est remboursé par le système de santé national.
J'ai été consterné de voir confirmer par des écritures déposées
auprès de la Haute Cour du Royaume-Uni et par M. [...] et M. [...] à
plusieurs occasions que A.S.________ et les dirigeants de L.________Srl
et Y.________Lda s'apprêtent à lancer sur le marché une "copie" du
N.________ (ce qui m'apparaît comme une manière très élégante
d'éviter de parler d'une "imitation"). Ceci s'avère un développement
très troublant à différents niveaux.
Premièrement, en tant que docteur en médecine, je suis très
préoccupé par la déclaration d'intention et par les préparatifs
connus à ce jour (et dont vous avez vous-même connaissance) par
A.S.________ et des dirigeants de L.________Srl, Y.________Lda,
T.________Inc. et L.________Inc. visant à la commercialisation, sous la

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marque N.________ éprouvée par des essais cliniques et reposant sur
des études, de produits "contrefaits" ou "mal étiquetés" (l'intention
de A.S.________ et des dirigeants de L.________Srl, Y.________Lda,
T.________Inc. et L.________Inc. est désormais également consignée
dans le dossier de la cour britannique). De fait, mon désaccord
profond et mon opposition à leur projet, tel qu'évoqué plus haut, ont
été la raison principale de mon départ du groupe T.________Inc. avec
toutes les conséquences qui s'en sont suivies. Ces actions
constituent une fraude – ni plus ni moins – sur une population de
patients sans méfiance.
Secondement, et de manière plus importante encore, il faut relever
que le maintien de cette "fraude" peut entraîner des conséquences
médicales néfastes au détriment de consommateurs utilisant le
N.________ contre la pochite et la colite ulcéreuse, plus
particulièrement ceux qui sont soumis à des traitements
immunosuppressifs intenses, comme cela est souvent le cas. Une
telle prise de risque est clairement indéfendable et inacceptable.
Comme vous le savez sans doute, un probiotique a été récemment
impliqué dans la mort d'un nourrisson immunodéprimé dans une
unité de soins intensifs néonatals (voir le bulletin [...],
http://www.[...]). Si le produit concerné par cette alerte n'était certes
par du N.________, cet incident tragique illustre la nécessité de
soumettre les probiotiques à des études approfondies avant de les
appliquer à des patients immunodépressifs. Le taux de mortalité
sensiblement plus élevé observé dans le groupe de patients atteints
de pancréatite et traités avec un probiotique à souches multiples par
rapport au groupe placebo fournit un exemple supplémentaire du
danger lié à l'utilisation, pour le traitement de maladies graves, de
probiotiques n'ayant pas fait l'objet d'études appropriées (étude [...],
décrit dans la revue [...] en [...]).
En raison des préoccupations décrites ci-dessus, je vous signale au
moyen de la présente mise en demeure que je ne tolérerai aucune
tentative quelle qu'en soit l'origine de commercialiser, de mettre sur
le marché ou de promouvoir parmi les patients sous la dénomination
N.________ un produit "clone" qui n'aurait pas été testé dans des
essais adéquats et dûment contrôlés sur des sujets humains aux fins
de démontrer son innocuité et son efficacité. Il ne fait aucun doute
que la promotion d'un tel clone falsifié/manipulé du N.________
assorti de la même marque implique, suggère ou insinue une
équivalence par rapport à la formulation originale laquelle a été
éprouvée dans des essais cliniques et est reconnue dans des
directives cliniques. A l'évidence, X.________ devra éviter de
participer sciemment à de telles actions.
J'ai consacré toute ma vie adulte à chercher à apporter de l'aide aux
patients souffrant de maladies graves, en développant des
innovations en science microbienne, et je me suis appuyé sur des
organisations commerciales telles que X.________ pour acheminer
mes produits vers les patients qui en ont besoin. Je fonde l'espoir et
suis confiant que les préoccupations exprimées dans la présente
lettre seront prises au sérieux par X.________. La présente
correspondance ne saurait en aucun cas être interprétée comme
une tentative d'interférer dans les relations commerciales entre
X.________ et des tiers.

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Si j'ai pris l'initiative de vous écrire, c'est uniquement pour le bien
des patients qui comptent sur le produit N.________ pour combattre
leurs maladies graves. J'ai toujours placé le salut des patients au-
dessus de toutes autres considérations et fais confiance à X.________
pour partager ces mêmes valeurs."
b) On observera que ces allégations de l’intimé sont dans la
droite ligne de la déposition qu’il a faite le 29 avril 2015 dans le cadre de
la procédure anglaise ("First witness statement"). Il en résulte notamment
et en bref ce qui suit : N.________ est un complément alimentaire dont la
qualité est auto-certifiée et ne fait pas l’objet de contrôle externe par un
tiers ou une autorité. En contrôlant qui est en droit de manufacturer,
emballer et distribuer le produit, l’intimé a été en mesure de protéger son
invention de même que la sécurité des consommateurs. Il est bien connu
que l’administration de bactéries vivantes en forte concentration implique
un risque d’infection et que ce risque est très important chez des
personnes immunosupprimées, soit ceux qui achètent le N.________. Si de
fausses concentrations des 8 différentes bactéries qui constituent le
N.________ sont combinées, cela peut engendrer des conséquences fatales
pour les consommateurs, à tout le moins des effets secondaires très
sérieux et déplaisants.
Les déclarations de l'intimé figurant dans le courrier du 30 juin
2015 adressé au conseil tessinois des requérantes vont dans le même
sens. Il en résulte en substance ce qui suit : l'intimé est le seul à avoir
inventé la formule du N.________ et les droits de propriété intellectuelle lui
appartiennent exclusivement. Il a refusé de coopérer avec les requérantes
pour mettre en vente une copie du N.________ n'ayant fait l'objet d'aucun
test d'efficacité et de sécurité. Le résultat des essais cliniques menés pour
le N.________ ne peut pas servir de fondement à la commercialisation d'un
produit composé par les mêmes souches bactériennes, en raison de la
procédure rigoureuse à suivre lors de la fabrication du produit, savoir qu'il
est seul à détenir. Le produit qu'entend commercialiser les requérantes
sera dangereux pour les patients.

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c) Les requérantes exposent de leur côté que, compte tenu
des difficultés d’approvisionnement auprès de R.________Inc., elles ont été
et sont contraintes de trouver un nouveau fournisseur, ce qui prend du
temps.
Les procédures provisionnelles ouvertes au Royaume-Uni
étaient destinées à éviter de se trouver en rupture de stock dans
l’intervalle et visaient donc à régler temporairement le problème
rencontré.
Cela étant, les requérantes insistent sur le fait que le produit
qu'elles vont commercialiser – qui n'est apparemment pas encore
disponible sur le marché – est le même que celui fabriqué par
R.________Inc., la seule différence par rapport à la situation antérieure
résidant dans le changement de fournisseur des souches.
6. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
du
14 juillet 2015, les requérantes ont pris les conclusions suivantes contre
l'intimé :
"I. Interdiction est faite à l'intimé W.________, sous la menace de la
peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal pour
insoumission à une décision de l'autorité, de propager d'une
quelconque manière, par oral ou par écrit, auprès de tiers les
déclarations suivantes et leur équivalent dans d'autres langues
que le français, de même que toutes déclarations similaires dont
le sens est proche :
- les requérantes et/ou T.________Inc. et/ou L.________Inc. et/ou
leurs dirigeants et/ou A.S.________ ont mis sur le marché ou
s'apprêtent à mettre sur le marché ou à mettre en circulation
d'une autre manière une copie, une imitation ou un clone du
produit N.________, ou un produit contrefait ou mal étiqueté ou
un produit falsifié/manipulé ;
- les actions des requérantes et/ou de T.________Inc. et/ou de
L.________Inc. et/ou de leurs dirigeants et/ou de A.S.________
constituent une fraude et/ou un développement troublant
et/ou un projet contraire à l'éthique et/ou frauduleux ;
- le produit N.________ des requérantes peut entraîner des
conséquences médicales néfastes au détriment des
consommateurs qui l'utilisent et/ou fait courir un risque à ceux
qui l'utilisent et/ou risque de conduire à la mort de patients

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- le produit N.________ des requérantes n'a pas fait l'objet
d'essais cliniques ou d'études appropriées visant à en
démontrer l'innocuité et l'efficacité;
- la formule à la base du produit N.________, la propriété
intellectuelle qui s'y rapporte, de même que le savoir-faire et
les secrets économiques y relatifs appartiennent à l'intimé et
à lui seul ;
- le produit N.________ des requérantes abuse de la bonne foi de
centaines de milliers de consommateurs.
II. Interdiction est faite à l'intimé W.________, sous la menace de la
peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal pour
insoumission à une décision de l'autorité, de s'adresser à
quelque tiers que ce soit, et plus particulièrement aux clients ou
fournisseurs actuels ou potentiels des requérantes ou des autres
sociétés du groupe auquel elles appartiennent, en le mettant en
demeure de commercialiser, de mettre sur le marché ou de
promouvoir le produit N.________ des requérantes.
III. L'intimé est condamné aux frais et dépens de l'instance."
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du même
jour, le juge délégué a fait droit aux conclusions I et II des requérantes (I et
II). Il a dit que les frais et dépens suivraient le sort de la procédure
provisionnelle (III) et que l'ordonnance, immédiatement exécutoire,
resterait en vigueur jusqu'à la décision sur la requête de mesures
provisionnelles (IV).
En d roit :
Remarques liminaires :
Rendue dans le cadre d’un litige plus vaste, relativement
complexe en fait et en droit, la présente décision se limite à développer
les points qui apparaissent pertinents pour le sort des conclusions
provisionnelles.
Il convient de notifier aux parties la présente ordonnance
avant l’audition de l’intimé par l’autorité judiciaire anglaise qui se
déroulera au début du mois d’août 2015. Il ne saurait en effet subsister de
doute sur la question de savoir si l’intimé est ou non en droit de
s’exprimer sans violer les injonctions du juge délégué de la Cour civile.

- 14 -
I. a) La requête de mesures provisionnelles tend à faire
interdiction à l’intimé de tenir des propos que les requérantes considèrent
comme constitutifs d’un dénigrement au sens de l’art. 3 al. 1 let. a de la
loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD, RS
241).
b) Les requérantes ayant leur siège à l’étranger, élément
d’extranéité pertinent (ATF 134 III 475 c. 4, JT 2008 I 239), le présent litige
est de nature internationale.
La compétence de la cour de céans (ch. II ci-après) et le droit
applicable (ch. III ci-dessous) doivent par conséquent être déterminés en
tenant compte des règles topiques du droit international privé suisse.
II. a) A juste titre, l’intimé n’a pas contesté la compétence de la
cour de céans, ni de son juge délégué, que ce soit sur le plan local ou
matériel.
A défaut de contestation sur ce point ("Einlassung"), il suffit de
constater, sur le plan international, que la compétence des autorités
judiciaires suisses résulte des art. 2 (for de l’Etat de domicile de l’intimé)
et 31 (for des mesures provisionnelles) de la Convention de Lugano
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des
décisions en matière civile et commerciale du
30 octobre 2007 (CL, RS 0.275.12), – cette convention étant applicable
ratione materiae (art. 1 CL) –, dans la mesure où aucun for impératif
("compétence exclusive d’un autre Etat contractant") ne commande un
déclinatoire d’office en vertu des
art. 22, 24 et 25 CL.

- 15 -
La compétence des autorités vaudoises est donnée par l’art.
129 LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé,
RS 291) (for du domicile du défendeur).
b) Ratione materiae, la Cour civile est compétente en vertu
des art. 5 al. 1 let. d et al. 2 CPC et 74 al. 3 LOJV (loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979, RSV 173.01). En ce qui concerne la valeur litigieuse,
qui doit être supérieure à 30'000 fr., l’art. 91 al. 2 CPC (Code de procédure
civile du
19 décembre 2008, RS 272) prévoit que lorsque l'action ne porte pas sur
le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal fixe la valeur
litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la
valeur qu'elles avancent est manifestement erronée. Pour déterminer la
valeur litigieuse, il faut apprécier le dommage que la partie intimée
pourrait causer dans l’avenir et auquel les mesures provisionnelles
sollicitées pourraient obvier (TF 4A_119/2011 du 28 juin 2011 c. 1.6). En
l’espèce, au vu du préjudice financier de 500'000 fr. que les requérantes
allèguent, de l'absence de contestation de l’intimé à cet égard et des
éléments du dossier, il convient d’admettre que la valeur litigieuse
dépasse largement 30'000 francs.
La compétence du juge délégué de la Cour civile pour statuer
en tant que juge unique en procédure sommaire, donc sur des mesures
provisionnelles
(art. 248 al. 2 CPC), résulte de l’art. 43 al. 1 let. e CDPJ (Code de droit privé
judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.01).
III. En vertu de l'art. 136 LDIP, les prétentions fondées sur un acte
de concurrence déloyale sont régies par le droit de l'Etat sur le marché
duquel le résultat s'est produit (al. 1). Si l'acte affecte exclusivement les
intérêts d'entreprise d'un concurrent déterminé, le droit applicable sera
celui du siège de l'établissement lésé (al. 2). L'alinéa 3 réserve
l'application de l'art. 133 al. 3 LDIP, selon lequel lorsqu'un acte illicite viole

- 16 -
un rapport juridique existant entre auteur et lésé, les prétentions fondées
sur cet acte sont régies par le droit applicable à ce rapport juridique.
Comme exposé dans l'état de fait ci-dessus (ch. 1.a), il n’est
pas rendu vraisemblable que le N.________ est vendu en Suisse par les
requérantes, soit pour elles par l’une des sociétés du groupe X.________ ou
un autre distributeur.
On peut dès lors s’interroger sur le point de savoir si le résultat
de l’acte de concurrence déloyale reproché à l’intimé produit
véritablement des effets sur le marché suisse.
Toutefois, à l’aune de l’examen sommaire du droit qui prévaut
au stade des mesures provisionnelles (cf. consid. IV ci-après) et dès lors
que X.________SA et X.________Ltd, destinataires du courrier de l'intimé du
8 mai 2015, sont en Suisse, et qu’aucune des parties n’a cherché à
invoquer un autre droit, on retiendra que le droit matériel suisse est
applicable.
Au surplus, les hypothèses visées par les alinéas 2 et 3 de l'art.
136 LDIP ne sont pas applicables in casu.
IV. a) A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être
(let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures
provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées
(art. 261 al. 2 CPC).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme
d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce
droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité

- 17 -
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique
se présente différemment (Bohnet, CPC commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art.
261 CPC et les références citées).
b) Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit
en premier lieu rendre vraisemblable le motif qui justifie la mesure, qui
consiste en une mise en danger ou une violation effective d’une prétention
risquant de causer à son titulaire un préjudice difficilement réparable et
impliquant une urgence temporelle. Le préjudice envisagé doit être
objectivement vraisemblable (FF 2006 p. 6961).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice,
patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du
temps pendant le procès (ATF 138 III 378 c. 6.3). Le risque est avéré
même si le dommage peut être réparé en argent, même s'il est difficile à
évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la
décision (FF 2006 p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Est
difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou
difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans
ce cas de figure la perte de clientèle et l’atteinte à la réputation d’une
personne (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 c. 4.1).
Quant à la notion d'urgence temporelle, elle comporte des
degrés et s'apprécie en fonction de la nature de l'affaire et au regard des
circonstances. De façon générale, l'on peut dire qu'il y a urgence chaque
fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien
le fond, met en péril les intérêts d'une des parties. Alors même que les
mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les
requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant
plusieurs mois à dater de la connaissance de l'atteinte ou du risque
d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire
constituer un abus de droit (Hohl, Procédure civile, t. II, 2ème éd nn. 1758
ss; Cciv 73/2013/DCA du 26 septembre 2013). La requête sera ainsi
rejetée s’il s’avère qu’une procédure ordinaire introduite en temps utile
eût abouti à une décision plus ou moins en même temps que l’instance

- 18 -
provisionnelle (Schlosser, Commentaire romand, Propriété intellectuelle,
Bâle 2013, n. 30 ad art. 59 LPM).
c) Si les conditions de l'art. 261 CPC sont remplies, le juge
ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. La mesure qu'il
prononce doit cependant être proportionnée au risque d'atteinte et le
choix de la mesure doit tenir compte des intérêts de la partie adverse. La
pesée des intérêts, qui s’impose pour toute mesure envisagée, prend en
compte le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire et les
conséquences que celle-ci entraînerait pour le requis (Bohnet, op. cit.,
n. 17 ad art. 261 CPC).
En vertu de l'art. 262 CPC, le juge peut ordonner toute mesure
provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, à savoir
notamment une interdiction (let. a) ou un ordre de cessation d'un état de
fait illicite (let. b). Une action en interdiction ou en cessation de trouble
suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe
d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse
sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur.
Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis
des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices
concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le
défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les
droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés
portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF 4C.304/2005 du 8
décembre 2005 c. 3.2).
Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée,
plus il convient de fixer de hautes exigences quant à la vraisemblance des
faits pertinents et à l’apparence du fondement juridique de la prétention
(TF 4A_611/2011 du
3 janvier 2012 c. 4.1).

- 19 -
V. a) Selon le régime général de l’art. 2 LCD, tout comportement
ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre
manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre
concurrents ou entre fournisseurs et clients est déloyal et illicite. Seuls
sont interdits les actes économiquement pertinents (Wirtschaftsrelevant),
soit ceux visant l’activité indépendante du lésé ou de ses concurrents
injustement avantagés; cet avantage doit en outre être en lien avec le
marché concerné (Marktbezug). L’atteinte doit encore avoir une influence
sur la concurrence (Wettbewerbsrelevanz), ce qui est le cas lorsqu’elle a
des effets perceptibles sur le marché en avantageant ou désavantageant
une entreprise dans sa lutte pour attirer la clientèle. S’il n'est pas
nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent ni qu'il ait la
volonté d'influencer l'activité économique, l'acte doit cependant être
objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa
lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître, respectivement diminuer
ses parts de marché (TF 4A_313/2007 du 27 novembre 2008 c. 3.1).
b) Aux termes de l'art. 3 let. a LCD, agit de façon déloyale
celui qui dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations,
ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou
inutilement blessantes. Dénigrer signifie s'efforcer de noircir, de faire
mépriser (quelqu'un ou quelque chose) en disant du mal, en attaquant, en
niant les qualités. Un propos est dénigrant lorsqu'il rend méprisable le
concurrent et ses marchandises, notamment. Tout propos négatif ne suffit
pas : il doit revêtir un certain caractère de gravité (TF 5A_585/2010 du
15 juin 2011, c. 7.2). Dénigre par exemple un produit mis sur le marché
celui qui le dépeint comme sans valeur, d'un prix surfait, inutilisable,
entaché de défauts ou nuisible (TF 6B_824/2007 du 17 avril 2008, c. 2.2.1;
ATF 122 IV 33 c. 2c, JT 1998 IV 27)
Une allégation n'est pas déjà illicite au sens de l'art. 3 let. a
LCD du seul fait qu'elle dénigre un concurrent; il faut encore qu'elle soit
inexacte – c'est-à-dire contraire à la réalité –, ou bien fallacieuse – soit
exacte en elle-même, mais susceptible, par la manière dont elle est
présentée ou en raison de l'ensemble des circonstances, d'éveiller chez le

- 20 -
destinataire une impression fausse –, ou encore inutilement blessante – à
savoir qu'elle donne du concurrent, respectivement de ses prestations au
sens large, une image négative, outrancière, que la lutte économique ne
saurait justifier (TF 5A_585/2010 du 15 juin 2011, c. 7.2 ; ATF 124 III 72 c.
2b/aa, JT 1998 I 329, SJ 1998 487; TF 4C.171/2006 du 16 mai 2007 c. 6.1
et les références citées, publié in sic! 9/2007 p. 649).
Le fait de dire la vérité n'exclut ainsi pas l'illicéité du
comportement, étant donné qu’un acte de concurrence déloyale doit aussi
être admis lorsqu'un concurrent est dénigré par une allégation en soi
exacte, mais qui est inutilement blessante (TF 5A_585/2010 du 15 juin
2011 c. 7.3). A l’inverse, en l’absence de dénigrement, l’art. 3 let.
a LCD n’est pas applicable, même si les propos incriminés sont inexacts ou
fallacieux (Born, UWG versus Medien, Unter besonderen Berücksichtigung
der aktuellen Rechtsprechung, Medialex 2010, pp. 134 ss,
spéc. p. 136).
VI. a) La conclusion provisionnelle I vise à interdire la propagation
des propos qu’elle dénonce "auprès de tiers".
Lors de l’audience de mesures provisionnelles, l’intimé a
soulevé le fait qu’une interdiction telle que celle résultant de l’ordonnance
de mesures superprovisionnelles l’empêcherait de s’exprimer notamment
dans le cadre des procédures américaines et anglaises. A cet égard, les
requérantes ont précisé que tel n’était pas le but de leur requête, soit
qu’elles ne cherchaient pas à empêcher l’intimé de défendre sa position
en s’exprimant devant les autorités judiciaires.
Il ne serait en effet pas envisageable qu’une ordonnance de
mesures provisionnelles interdise à l’intimé, sous la menace de la peine de
l’art. 292 CP de surcroît, d’exercer son droit d’être entendu dans le cadre
de procédures judiciaires, qu’elles soient ouvertes en Suisse ou à
l’étranger.

- 21 -
Il en résulte que si l’examen qui suit aboutit à la conclusion
que les conditions légales à l’octroi de la conclusion provisionnelle I sont
réalisées, l’interdiction faite à l’intimé ne pourra pas valoir pour les
procédures judiciaires. Elle ne pourra pas davantage valoir en ce qui
concerne d’éventuelles autorités administratives, suisses ou étrangères,
devant lesquelles l’intimé pourrait être entendu en rapport avec tout ou
partie des faits visés par cette conclusion.
b) La conclusion provisionnelle I a pour objet deux sortes
d’allégations, qui seront examinées successivement.
Premièrement (consid. VII ci-après), seront traitées les
allégations relatives au produit que les requérantes et/ou d’autres sociétés
de leur groupe, soit T.________Inc., L.________Inc. et/ou leurs dirigeants
et/ou A.S.________ entendent commercialiser. Ces propos constituent
l’objet principal de la conclusion I.
Deuxièmement (consid. VIII ci-dessus), le mérite de cette
conclusion sera analysé en rapport avec la titularité des droits de
propriété intellectuelle sur la formule à la base du produit N.________, ainsi
qu’au savoir-faire et aux secrets économiques qui s’y rapportent.
La conclusion provisionnelle II sera traitée dans un troisième
temps (consid. IX ci-dessous).
VII. a) Selon les requérantes, l’intimé devrait se voir interdire de
déclarer que leur produit est une imitation ou un clone du N.________, un
produit contrefait, mal étiqueté, falsifié ou manipulé, le résultat d’une
fraude, d’un développement troublant ou d’un projet contraire à l’éthique
ou frauduleux.
L’intimé devrait également se voir interdire de déclarer que
leur produit peut entraîner des conséquences médicales néfastes au
détriment des consommateurs qui l’utilisent, qu’il fait courir un risque –

- 22 -
cas échéant mortel – à ceux qui l’utilisent, qu’il n’a pas fait l’objet d’essais
cliniques ou d’études appropriées visant à en démontrer l’innocuité et
l’efficacité et qu’il abuse de la bonne foi de centaines de milliers de
consommateurs.
Comme cela résulte de l’exposé des faits, les versions des
parties sont irréductiblement opposées notamment en ce qui concerne la
question de savoir si le produit que les requérantes entendent
commercialiser est ou non identique à celui fabriqué par R.________Inc. :
les requérantes l’affirment, alléguant que rien ne change, hormis le
fournisseur. L’intimé le conteste, tout aussi fermement, sans varier dans
ses déclarations.
b) A supposer que l’on admette que les requérantes puissent
faire valoir, pour asseoir leur thèse, qu’elles sont des sociétés sérieuses et
conscientes de leurs responsabilités envers les consommateurs, de sorte
qu’elles ne se comporteraient jamais de la sorte, on devrait prendre en
considération le fait que leur contradicteur n’est pas un simple concurrent
ni un farfelu, mais un professeur en médecine, spécialisé dans le domaine
concerné, celui-là même qui a inventé le N.________ et veillé à sa
conformité durant cette dernière décennie. On ne peut donc rien tirer de
décisif de ces éléments.
c) Les requérantes exposent que leur produit est confectionné
avec les mêmes souches et selon le même procédé que celui qu'elles
commercialisaient auparavant, sous la supervision de l'intimé. Seul le
fournisseur des souches de bactéries change. Selon elles, il serait dès lors
évident qu'il s'agit du même produit, avec les mêmes effets sur la santé et
donc au bénéfice des études médicales déjà réalisées.
Selon l’intimé, il faut tenir compte du fait que l’on se trouve
dans le domaine de la biologie et non de la chimie, les bactéries à la base
du N.________ étant des organismes vivants. Leur développement requiert
des connaissances et un savoir-faire particulier, dont il dispose, au
contraire des requérantes. La production des bactéries nécessite – par

- 23 -
exemple – la maîtrise de facteurs temporels : leur développement, partant
leurs propriétés et donc leurs effets sur la santé, est différent à 24, 36 ou
48 heures. Par conséquent, le fait de "simplement changer de
fournisseur " est tout sauf anodin. Sans son savoir-faire, le nouveau
fournisseur fabriquera un autre produit. Commercialisé sous la marque
N.________, il s’agira donc bien d’un produit contrefait, d'un clone, mal
étiqueté, falsifié ou manipulé. Ce nouveau produit n’aura jamais été testé
et il n'est pas pertinent – et trompeur – de vouloir se référer aux études
médicales déjà réalisées. Il pourra donc engendrer des risques pour la
santé des consommateurs du N.________, qui ingéreront, à leur insu, un
autre produit que précédemment, avec des risques majeurs, voire mortels
chez certains patients immunosupprimés ou souffrant de certaines
affections.
En conclusion, le fait de changer de fournisseur est pour
l’intimé indubitablement de nature à produire des effets sur le produit
obtenu, partant sur la santé de ses consommateurs.
d) Au stade des mesures provisionnelles, force est de
constater que les allégations des requérantes ne sont pas plus
vraisemblables que celles, contraires, de l’intimé.
En particulier, on ne voit pas sur quels éléments du dossier l'on
pourrait ou devrait s'appuyer pour retenir que le fait de changer de
fournisseur n’aura pas les effets décrits par l’intimé. Contrairement à ce
qu'invoquent les requérantes, il n’est notamment pas décisif que la
publicité faite pour le produit commercialisé sous les marques "[...]", "[...]"
ou "[...]" comporte des références au N.________. En effet, dès lors que l’on
admet (ce point n’est pas tout à fait clair en ce qui concerne le [...]) que
l’intimé est le conseiller scientifique en charge de l’élaboration du ou des
produits en question, il est en mesure de s’assurer que le résultat est
identique à son invention ou qu'il n'est pas nocif.
En d’autres termes, le résultat de l'instruction ne permet pas
de départager ces deux versions des faits et le juge de céans ne peut dès

- 24 -
lors pas se convaincre, au degré requis, que les explications de l’intimé
seraient inexactes ou vraisemblablement inexactes.
Il convient d’en tirer les conséquences juridiques. A cet égard,
les requérantes ont plaidé qu’il appartenait à l’intimé de rendre ses
explications vraisemblables pour deux motifs. Premièrement, parce que
les propos de l’intimé les ont conduites à alléguer des faits négatifs (ci-
après let. e); secondement, parce qu’il y a lieu d’appliquer par analogie la
règle posée par l’art. 13a LCD (ci-dessous let. f).
e) Selon la jurisprudence (ATF 119 II 305, JT 1994 I 217 et
1995 II 125), la règle de l'art. 8 CC s'applique en principe également
lorsque la preuve porte sur des faits négatifs. Cette exigence est toutefois
tempérée par les règles de la bonne foi qui obligent le défendeur à
coopérer à la procédure probatoire, notamment en offrant la preuve du
contraire. L'obligation, faite à la partie adverse, de collaborer à
l'administration de la preuve, ne touche pas au fardeau de la preuve et
n'implique nullement un renversement de celui-ci. C'est dans le cadre de
l'appréciation des preuves que le juge se prononcera sur le résultat de la
collaboration de la partie adverse ou qu'il tirera les conséquences d'un
refus de collaborer à l'administration de la preuve.
La jurisprudence récente, qui se réfère toujours à l’arrêt
précité, est identique, tout en intégrant les dispositions du CPC. Le
Tribunal fédéral a ainsi jugé, en rapport avec le non-usage d’une marque,
que les règles de la bonne foi (art. 2 CC et art. 52 CPC) obligent la partie
adverse à coopérer à la procédure probatoire. Cette obligation, de nature
procédurale, ne touche par contre pas au fardeau de la preuve et il
n'implique nullement un renversement de celui-ci, mais le tribunal tient
compte du refus de collaborer lors de l'appréciation des preuves (cf. art.
164 CPC) (TF 4A_257/2014 du 29 septembre 2014 c. 3.5 et les références
citées).

- 25 -
En l’espèce, selon les requérantes, l’intimé aurait dû collaborer
à la preuve que leur produit n’est pas un clone ou une imitation et qu’il
n’est pas dangereux.
Les requérantes jouent sur les mots. En effet, on peut tout
aussi bien formuler les mêmes faits de manière positive, en ce sens que
leur produit est ou sera identique au N.________ et que son innocuité est
démontrée. Ces faits ne sont donc négatifs que si l’on choisit de les
présenter comme tels.
Le devoir de collaboration rappelé ci-dessus n’est dès lors pas
opposable à l’intimé. Ce d’autant moins que rien n’indique – les
requérantes ne l’ont pas allégué ni, partant, rendu vraisemblable – que
l’intimé serait en mesure de faire analyser leur produit, qui n'a
apparemment pas encore été mis sur le marché.
Tout au plus aurait-on pu exiger de l’intimé de démontrer qu’il
dispose de connaissances médicales et scientifiques lui permettant
d’émettre de telles affirmations. Or, cette démonstration est
incontestablement faite, au vu des faits de la cause.
f) Selon l’art. 13a LCD, le juge peut exiger que l'annonceur
apporte des preuves concernant l'exactitude matérielle des données de
fait contenues dans la publicité si, compte tenu des intérêts légitimes de
l'annonceur et de toute autre partie à la procédure, une telle exigence
paraît appropriée en l'espèce.
Dans un arrêt du 16 mai 2007 (4C.167/2006), le Tribunal
fédéral a examiné le moyen tiré de l’application de cette disposition en
matière de dénigrement, considérant ce qui suit (c. 5.1) :
"A teneur de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le
contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
Cette disposition s'applique en matière de concurrence déloyale
(ATF 114 II 91 consid. 3), en particulier aux procédures pour actes
de concurrence déloyale commis par un organe de presse. Selon la
jurisprudence, il appartient à la personne qui se dit lésée par l'acte

- 26 -
de concurrence déloyale de prouver les faits sur lesquels elle fonde
ses prétentions. La seule exception prévue par la loi en matière de
presse se rapporte à un cas particulier: le juge peut, s'il l'estime
approprié dans un cas d'espèce, exiger de l'annonceur qu'il apporte
des preuves de l'exactitude matérielle de données de fait contenues
dans la publicité (art. 13a LCD). Selon le texte et la systématique de
la loi, il s'agit d'une exception à la règle, et non d'un principe général
applicable dans tous les cas de concurrence déloyale par voie de
presse (cf. Mario Pedrazzini/Federico Pedrazzini, Unlauterer
Wettbewerb UWG, 2e éd.,
n. 20.05 ss; Georg Rauber, Lauterkeitsrecht, in Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR), vol. V/1, 2e éd., p.
278;
cf. Alois Troller, Immaterialgüterrecht, vol. II, 3e éd., p. 1057).
Carl Baudenbacher conteste ce point de vue en s'appuyant sur l'art.
173 al. 2 CP relatif à la preuve de la vérité ou de la bonne foi en
matière de délits contre l'honneur. En droit pénal, la preuve de la
vérité, ou du moins de la bonne foi, doit être fournie par l'auteur des
propos attentatoires à l'honneur. Baudenbacher est d'avis que rien
ne justifie d'appliquer une règle différente sur le plan civil. Sans
méconnaître qu'il va à l'encontre du texte des art. 3 et 13a LCD, il
soutient que le fardeau de la preuve de la véracité incombe à
l'auteur des faits relatés dans l'article de presse (Lauterkeitsrecht,
Kommentar zum UWG, n. 87 ss ad art. 3 let. a LCD).
La décision du législateur de faire supporter la preuve de la vérité ou
de la bonne foi à l'auteur d'un délit contre l'honneur tient à des
motifs liés à la spécificité tant des infractions intentionnelles que des
procédures pénales en matière d'atteintes à l'honneur (cf. Günter
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6e éd., § 11, n. 28
ss). Ces motifs ne peuvent pas sans autre être transposés dans une
procédure civile, qui porte sur des actes qui ne sont pas
nécessairement constitutifs d'une atteinte à l'honneur et qui
peuvent avoir été commis par négligence, voire sans faute (cf. ATF
94 II 329 consid. 3a; Pedrazzini/Pedrazzini, op. cit., n. 4.79).
Cela étant, la question n'a pas besoin d'être tranchée en l'espèce,
dès lors que l'autorité cantonale s'est expressément abstenue de se
prononcer sur la controverse, contrairement à ce que le défendeur
soutient. En effet, les juges genevois se sont bornés à relever que
lorsqu'un article de presse reproduisait les déclarations d'un tiers, il
appartenait au journaliste d'établir que la personne citée avait
effectivement tenu le propos qu'on lui prêtait dans l'article.
Au demeurant, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge
qu'un fait est établi à satisfaction de droit ou réfuté, la question de
la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré
de la violation de l'art. 8 CC devient sans objet. Il s'agit alors d'une
question d'appréciation des preuves qui relève du recours de droit
public (cf. ATF 127 III 519 consid. 2a)."
Même si, à la connaissance du juge de céans, cette question
est encore ouverte, il semble contestable de vouloir transposer une règle
expressément prévue dans un contexte précis à un cas de dénigrement

- 27 -
prétendu comme celui qui fait l’objet du cas d’espèce. En effet, une telle
situation ne tombe en rien dans les prévisions du législateur, puisque l’on
ne se trouve pas en présence d’un annonceur, ni d’une publicité. On doit
de surcroît tenir compte de ce qu’il s’agit d’une exception au système
général de l’art. 8 CC et que les exceptions doivent s’interpréter
restrictivement (cf. TF 2C_298/2010 du 28 avril 2011 c. 1.3.1; TF
4A_383/2010 du
11 août 2010 c. 2.1; TF 4A_272/2007 du 21 novembre 2007 c. 5.1; TF
4C.32/2006 du 4 mai 2006 c. 4.1). Le moyen est dès lors mal fondé.
A cela s’ajoute, comme exposé ci-dessus en rapport avec les
prétendus faits négatifs, que l’on ne voit pas ce que l’intimé aurait pu
produire comme preuve en rapport avec le produit des requérantes, donc
ce que le juge voulant appliquer l’art. 13a LCD aurait pu exiger de lui. Cela
conduit également au rejet du moyen en question.
g) Les requérantes étant au courant de la position de l’intimé,
exprimée tant dans le courrier litigieux que dans sa déposition auprès des
tribunaux anglais du 29 avril 2015 ("witness statement") et le courrier du
30 juin 2015 à leur conseil tessinois, on ne discerne pas les raisons pour
lesquelles elles n’ont pas apporté d’autres éléments probants susceptibles
de rendre vraisemblables leurs allégations relatives à leur produit.
Conformément à la règle générale posée par l’art. 8 CC, ce
sont elles qui doivent supporter les conséquences de l’absence de
démonstration, au degré requis de la vraisemblance, du fait que les
propos de l’intimé selon lesquels leur produit serait un clone ou une
imitation, non testé et potentiellement dangereux, voire fatal, pour la
santé des patients consommateurs du N.________ seraient inexacts, c’est-
à-dire contraires à la réalité.
Il n’apparaît pas non plus que ces allégations seraient
fallacieuses, en ce sens qu’elles seraient présentées de telle manière – ou
dans un contexte – faisant qu’elles éveilleraient chez le destinataire une

- 28 -
impression fausse. En effet, les déclarations de l’intimé correspondent à sa
version des faits.
Les autres allégations de l’intimé (notamment le fait que l’on
serait un présence d’un abus de la bonne foi de centaines de milliers de
consommateurs ou du résultat d’une fraude, d’un développement
troublant ou d’un projet contraire à l’éthique ou frauduleux) sont
intrinsèquement liées aux autres faits examinés ci-dessus. Elles en
apparaissent comme la conséquence. On doit dès lors les appréhender en
relation avec les allégations relatives à la commercialisation d’une
imitation du produit initial et de l’absence de la preuve de l’innocuité de
celui-ci. Vouloir distinguer ces déclarations les unes des autres n’a pas de
sens. Autrement dit, les déclarations consistant à affirmer notamment que
les consommateurs sont abusés et que le produit développé est contraire
à l'éthique suivent le sort de celles liées au fait que le produit
commercialisé par les requérantes est une imitation du produit original.
La manière dont l'intimé a mis en garde X.________ contre la
commercialisation du produit des requérantes n'apparaît au surplus pas
comme inutilement blessante.
Enfin, bien que ce dernier élément ne soit pas décisif, on
observera que le groupe Ferring, même s'il n'est pas partie à cette
procédure, est le bénéficiaire des décisions superprovisionnelles anglaises
destinées à lui permettre d’être approvisionné en N.________ par
R.________Inc.. On peut donc raisonnablement admettre qu’il était déjà au
courant, au moment de recevoir le courrier du 8 mai 2015, du litige
opposant l’intimé aux sociétés du groupe dont font partie les requérantes.
VIII. a) En ce qui concerne la titularité des droits de propriété
intellectuelle sur la formule à la base du N.________, ainsi que le savoir-
faire et les secrets économiques qui s’y rapportent (second objet de la
conclusion I), les requérantes font valoir que, dans le contrat de
développement et collaboration du 11 juillet 2000 (pièce 10), l’intimé et

- 29 -
V.________Srl s’engageaient à transférer tous les droits relatifs au produit
et à la marque N.________ devant assortir le produit. Selon elle, l'intimé et
V.________Srl ont cédé à T.________Inc. l'intégralité de leur droits relatifs au
N.________, en vertu des contrats de cession du 18 septembre 2000 (pièces
26 et 27).
L’intimé fait pour sa part observer que le contrat de
développement et de collaboration du 11 juillet 2000 ne mentionne aucun
des deux brevets relatifs au produit dans ses annexes, mais seulement la
marque N.________. Il soutient que ces brevets ne sont pas davantage
mentionnés dans les annexes des pièces 26 et 27.
La seule mention expresse relative au N.________ se trouve
dans l’annexe I à la pièce 27 où est mentionnée la marque communautaire
("Community Trademark" ou CTM) n° [...]. A l’heure actuelle encore, il
n’est pas contesté que la marque N.________ n’appartient pas à l’intimé.
Cela ne signifie toutefois pas encore que tous les autres droits de
propriété intellectuelle évoqués par les requérantes leur auraient
également été transférés.
.
b) La thèse des requérantes est en outre quelque peu
ébranlée par la multitude de contrats conclus par l’intimé à une époque,
où selon elles, il n’était plus titulaire de droits de propriété intellectuelle
sur le produit N.________ (pièces 29 à 33). Elles prétendent certes qu’il
s’agissait de contrats confirmant les précédents (requête, ch. 3.3.2 p. 11);
mais l’intimé rétorque que T.________Inc., partie aux contrats de cession
produits sous pièces 26 et 27, a néanmoins conclu avec lui un contrat de
licence portant sur le brevet américain n° [...] le 30 janvier 2001 (pièce
102), ce qui n’aurait aucun sens si elle était déjà titulaire de tous les droits
relatifs au produit.
L’intimé fait la même observation en rapport avec le contrat
de licence de savoir-faire du 10 août 2007 conclu entre lui-même et
T.________Inc. (pièce 103), ainsi qu’en rapport avec les contrats produits
sous pièces 104 et 105, le chiffre 6 de ce dernier contrat du contrat du 10

- 30 -
mai 2006 indiquant que l’intimé est propriétaire du produit N.________
décrit dans le brevet américain susmentionné.
La thèse des requérantes se heurte en outre aux contrats
passés par l’intimé en 2011 et 2013 (pièces 37 à 41), ainsi qu’au contrat
conclu par l’intimé avec R.________Inc. lui octroyant le droit de décider qui
ce fournisseur peut ou non approvisionner. Les requérantes présentent
certes une explication : ces contrats de licence de savoir-faire, conclus à
une époque où l’intimé avait depuis longtemps déjà cédé tous les droits
relatifs au produit à T.________Inc. et elles-mêmes et qui portent sur les
mêmes droits, constituent une tentative de l’intimé de "récupérer de
manière illégitime le savoir-faire et les secrets relatifs à la fabrication et à
la commercialisation du N.________".
c) Il ressort du tableau dressé ci-dessus que la situation
juridique résultant de l’ensemble de ces contrats – dont la plupart, sinon la
totalité, sont gouvernés par des droits étrangers – est contradictoire et
incertaine. Les requérantes ne le contestent d’ailleurs fondamentalement
pas puisque, pour asseoir leur thèse, elles cherchent à convaincre que
tous les contrats signés par l’intimé durant les dix ans où il a dirigé le
groupe sont sans pertinence. A les croire, aux commandes du groupe,
l’intimé avait tout loisir de conclure ou de faire conclure par telle ou telle
société qu’il dirigeait des contrats de toute sorte, en fonction de ses
intérêts ou projets du moment.
Le dossier manque toutefois singulièrement d’éléments
permettant de retenir, même au stade de la vraisemblance, que ces
contrats ne reflèteraient pas la volonté des sociétés qui les ont conclus,
qu’ils seraient simulés ou dénués de portée juridique pour un autre motif
(qui devrait être tiré du droit applicable à chacun de ces contrats).
Le fait que l’intimé ait dirigé le groupe en question et que,
depuis 2014, il soit en conflit avec les requérantes au sujet de la
commercialisation du N.________ ne suffit pas à aboutir à une telle
conclusion, laquelle, au vu de l’ensemble des circonstances du cas

- 31 -
d’espèce, apparaît nécessiter une procédure probatoire complète dans le
cadre d’une procédure au fond. La raison d’être de chacun de ces contrats
potentiellement contradictoires devrait en effet être examinée en détail,
sur la base du droit qui leur est applicable. On ne peut donc pas les
écarter en bloc comme le souhaiteraient les requérantes dans le cadre de
la présente procédure.
Dans ces conditions, le juge de céans considère que les
requérantes ne parviennent pas à rendre vraisemblable qu’elles seraient
titulaires de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle sur le produit,
soit que l’intimé les lui aurait tous transférés. Il s’ensuit qu’il n’est pas
rendu vraisemblable que les allégations de l’intimé seraient inexactes. Il
n’y a pas non plus de raisons de les tenir pour fallacieuse ou inutilement
blessantes.
La conclusion provisionnelle I doit dès lors être rejetée sur ce
point également.
IX. La conclusion provisionnelle II tend à faire interdire à l’intimé
de s’adresser à quelque tiers que ce soit, et plus particulièrement aux
clients ou fournisseurs actuels ou potentiels des requérantes ou des autres
sociétés du groupe auquel elles appartiennent, en les mettant en demeure
de commercialiser, de mettre sur le marché ou de promouvoir le produit
N.________ des requérantes.
Cette conclusion se rapporte à un paragraphe de la lettre
litigieuse du
8 mai 2015. En substance, l’intimé signale "au moyen de la présente mise
en demeure" ("I am putting you on formal notice") qu’il ne tolérera aucune
tentative de commercialiser un produit clone de celui qu’il a inventé.
Cette conclusion n’appelle pas de développements distincts de
ceux qui conduisent au rejet de la conclusion provisionnelle I. Elle doit en
suivre le sort.

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X. En définitive, la requête de mesures provisionnelles du 14
juillet 2015 doit être rejetée.
Peut par conséquent demeurer ouverte la question de savoir si
les requérantes étaient ou non habilitées – ce qui a été admis dans le
cadre de l’art. 265 CPC, mais qui aurait dû être réexaminé au stade
provisionnel – à prendre des conclusions au nom, pour le compte et au
profit de T.________Inc. et L.________Inc., alors que ces sociétés ne sont pas
parties à la présente procédure et que les requérantes n’exposent pas à
quel titre elles seraient en droit d’agir pour elles. Il en va de même en ce
qui concerne A.S.________.
XI. En vertu de l'art. 106 al. 1 principio CPC, les frais, qui
comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis
à la charge de la partie succombante. Les frais judiciaires sont compensés
avec les avances fournies
(art. 111 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'350 fr. (art. 28, 30 et 31 TFJC),
compensés avec l'avance de frais qu'elles ont versée, doivent être mis à la
charge des requérantes qui succombent, solidairement entre elles.
L'intimé, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens arrêtés à 5'250 fr.
(art. 3 al. 1 à 3, 6 et 19 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile, RSV
270.11.6]), soit 5'000 fr. à titre de défraiement de son conseil et 250 fr. de
débours (art. 95 al. 3 let. a et b CPC), à la charge des requérantes.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :

- 33 -
I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 14
juillet 2015 par les requérantes Y.________Lda et L.________Srl à
l'encontre de l'intimé W.________.
II. Révoque en conséquence les chiffres I et II du dispositif de
l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 juillet
2015.
III. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 4'350 fr. (quatre mille trois cent cinquante francs), à la
charge des requérantes, solidairement entre elles.
IV. Dit que ces frais sont entièrement compensés avec l’avance
versée par les requérantes.
V. Condamne les requérantes, solidairement entre elles, à verser
à l'intimé le montant de 5'200 fr. (cinq mille deux cents francs)
à titre de dépens.
VI. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
P. Muller C. Berger
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss

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LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :
C. Berger