vd_gerichte · FZ19.039527 · 2020-03-09 · fr
Dépôt de bilan société (192 LP)
Dépôt de bilan société (192 LP)


TRIBUNAL CANTONAL
FZ19.039527-191907
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CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 9 mars 2020
__________________
Composition : M. MAILLARD, président
MM. Colombini et Hack, juges
Greffier : Mme Debétaz Ponnaz
*****
Art. 53 al. 2 CPC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
D.________SA, à [...], contre le jugement rendu le 2 décembre 2019, à la
suite de l’audience du même jour, par la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, prononçant la faillite de
la recourante le 2 décembre 2019, à 9 heures 15.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Le 3 septembre 2019, X.________SA a transmis au Tribunal
d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois une copie de la lettre
qui avait été adressée la veille à l’Office des faillites du même
arrondissement, concernant « le dépôt de bilan de l’entreprise
D.________SA », et a demandé que soient prises « les mesures
nécessaires ». Ladite lettre provenait d’une fiduciaire H.________AG et était
signée par H.________, « expert-comptable diplômé et réviseur agréé »,
lequel confirmait que la société était surendettée selon l’art. 725 al. 1 CO,
qu’elle était insolvable, qu’elle avait cessé ses activités à fin juillet 2018 et
licencié tout son personnel et que « malheureusement, les mesures
d’assainissement prévues au printemps 2018 n’[avaie]nt pas pu être
mises en place » ; à cette lettre étaient joints le bilan au 30 octobre 2018
et le compte de pertes et profits de janvier à octobre 2018 de D.________SA
établis par une fiduciaire [...] AG, à la même adresse que H.________AG.
Le 4 septembre 2019, l’Office des faillites de l’arrondissement
de La Broye et du Nord vaudois a transmis à la présidente du tribunal
d’arrondissement, comme objet de sa compétence, le courrier qu’il avait
reçu « par erreur ».
Par décision adressée le 11 septembre 2019 à D.________SA, à
[...], la présidente du tribunal a accusé réception de son avis de
surendettement, l’a invitée à le compléter par diverses pièces et a fixé le
montant des avances à verser à l’office des faillites et au tribunal dans un
délai au 28 septembre 2019. Le pli, envoyé en courrier recommandé, est
venu en retour au greffe avec la mention « A déménagé ».
Le 19 septembre 2019, X.________SA a adressé au tribunal
d’arrondissement « une copie de notre procuration qui atteste que nous
acceptons le mandat de liquidation de la société D.________SA », soit une
lettre de sa part, signée par H.________, adressée le jour même à

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D.________SA, à [...], dont la teneur était la suivante : « Nous confirmons
que nous sommes disposés à exercer les fonctions de liquidateur au nom
de la société D.________SA, sise à [...]. ».
Le 27 septembre 2019, la présidente du tribunal a adressé à
X.________SA, comme représentant de D.________SA, une citation à
comparaître à une audience fixée au 29 octobre 2019.
Lors de cette audience, à laquelle personne ne s’est présenté,
la présidente a constaté que la citation à comparaître avait été adressée à
X.________SA, qui n’était pas au bénéfice d’une procuration, et non à
D.________SA et a ordonné qu’une nouvelle citation soit adressée à cette
société avec copie à la fiduciaire.
Le 4 novembre 2019, une citation à comparaître à une
audience fixée au 2 décembre 2019 a été envoyée à D.________SA, à
l’adresse de son administrateur D.________, à [...].
Par lettre datée du 2 octobre 2019 - par erreur, dès lors que
son auteur se réfère à la citation à comparaître du 4 novembre 2019 - et
reçue au greffe du tribunal le 7 novembre 2019, l’avocat de D.________SA a
produit une procuration et demandé que les pièces du dossier lui soient
envoyées par la poste, afin de pouvoir les étudier, en s’engageant à les
renvoyer dans les cinq jours suivant leur réception. Cette lettre était écrite
sur le papier à lettres de l’étude, portant l’en-tête « Steinegger
Rechtsanwälte » et indiquant l’adresse suivante en bas de page :
« Hirschengraben 2 P.O Box 3001 Bern ».
Par lettre du 21 novembre 2019, le même avocat a informé la
présidente du tribunal d’arrondissement que son client - D.________ - avait
décidé de ne pas participer à l’audience du 2 décembre 2019 et a relevé
ce qui suit : « malgré ma demande du 6 novembre 2019, nous n’avons pas
eu accès au dossier de la Cour ».

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Les pièces du dossier ont alors été envoyées par courrier du
22 novembre 2019 adressé à « Monsieur Cristian Torrado, avocat,
Hirschengraben 2, 3001 Bern ». Ce courrier est venu en retour au tribunal
le 4 décembre 2019, avec la mention « Retour – Le destinataire est
introuvable à l’adresse indiquée », au-dessus de laquelle avait été apposé
un timbre humide indiquant « Geschäftshaus – ohne näheren Angaben
nicht zustellbar ».
2. A la suite de l’audience du 2 décembre 2019, à laquelle
personne ne s’est présenté, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de
La Broye et du Nord vaudois a prononcé, le jour même à 9 heures 15, la
faillite de D.________SA, a ordonné la liquidation sommaire de cette faillite
et a mis les frais, par 200 fr., à la charge de la faillie.
Selon le procès-verbal des opérations, au 4 décembre 2019, le
courrier adressé le 22 novembre 2019 à Me Torrado et venu en retour « lui
est communiqué avec la décision de mise en faillite » ; au 6 décembre
2019, la décision « est communiquée aux intéressés avec avis des voies
de droit » ; au 10 décembre 2019, « la décision notifiée le 06.12.2019 à
Me Torrado est venue en retour avec la mention “le destinataire est
introuvable à l’adresse indiquée”. Téléphoné à l’Etude qui dit de rajouter
la mention “Steinegger Rechtsanwälte”. Dite décision lui est notifiée à
cette adresse. ».
Le jugement a été notifié à l’avocat de la faillie le 11 décembre
2019.
3. Par recours du 21 décembre 2019, D.________SA a conclu, avec
suite de frais et dépens, à ce que la déclaration de faillite soit annulée,
subsidiairement à ce que la décision soit annulée et la cause renvoyée en
première instance. Elle a produit des pièces, dont trois (pièces 5, 6 et 7)
sont nouvelles, en ce sens qu’elles ne figuraient pas au dossier de

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première instance, mais se rapportent à des faits survenus avant le
jugement attaqué (pseudo-nova).
La requête d’effet suspensif contenue dans le recours a été
admise par décision du 24 décembre 2019, ordonnant à titre de mesures
conservatoires l’inventaire et l’audition de la faillie.
Le 20 janvier 2019, dans le délai qui lui avait été imparti pour
ce faire, la recourante s’est déterminée sur l’extrait des poursuites au 30
décembre 2019 la concernant, versé d’office au dossier.
X.________SA n’a pas déposé de détermination sur le recours.
En d roit :
I. a) En principe, la partie ne peut pas attaquer un jugement qui
lui alloue ses conclusions, faute d’intérêt au recours. En l’espèce,
toutefois, la recourante fait valoir que la déclaration d’insolvabilité à
l’origine de sa faillite émanait d’une personne qui n’avait pas qualité pour
la représenter. La voie du recours contre le jugement de faillite lui est dès
lors ouverte.
b) La faillite du débiteur prononcée à la requête de celui-ci –
ou de son représentant – aux conditions de l’art. 191 LP (loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), est un cas de faillite sans
poursuite préalable auquel s’applique notamment, en vertu de l’art. 194
LP, l’art. 174 al. 1 LP. Aux termes de cette disposition, la décision du juge
de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du
CPC (Code de procédure civile ; RS 272) ; les parties peuvent faire valoir
des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de
première instance (pseudo-nova). La production de pièces nouvelles en
deuxième instance est ainsi autorisée en matière de faillite, sans
restriction s'il s'agit de pseudo-nova.

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En l’espèce, le recours, déposé en temps utile et dans les
formes requises, est recevable, de même que toutes les pièces produites à
son appui.
II. La recourante se plaint tout d’abord d’une violation de son
droit d’être entendue, découlant du fait que, malgré une demande de
consultation du dossier, ni elle, ni son représentant n’ont reçu le dossier
de la procédure.
a) aa) Selon l’art. 53 al. 2 CPC, les parties ont le droit de
consulter le dossier et de s’en faire délivrer copie, pour autant qu’aucun
intérêt prépondérant public ou privé ne s’y oppose.
L’accès au dossier présuppose en principe une requête de
l’intéressé (TF 5A_339/2017 du 8 août 2017 consid. 2.2 et les références
citées).
Le droit d’accès au dossier ne comprend, en règle générale,
que le droit de consulter les pièces au siège de l’autorité, de prendre des
notes et, pour autant que cela n’entraîne aucun inconvénient excessif pour
l’administration, de faire des photocopies (ATF 131 V 35 consid. 4.2 et les
références ; TF 5A_557/2019 du 31 octobre 2019 consid. 2.1). En pratique,
les personnes représentées par un avocat bénéficient couramment de
facilités plus étendues, adaptées aux besoins professionnels de ces
mandataires et à la confiance que justifie leur statut : les pièces sont
simplement envoyées à l’étude de l’avocat, même si le droit de procédure
ne le prévoit pas expressément. Le refus d’envoyer le dossier à l’avocat
établi dans un autre canton, alors qu’un confrère établi dans le canton du
siège de la juridiction pourrait l’obtenir, est inadmissible en raison de son
caractère discriminatoire (ATF 122 I 109 consid. 2b ; cf. CREC 17 février
2014/62).

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bb) Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle
de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la
décision indépendamment des chances de succès du recours sur le fond
(ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2 ; TF 5A_741/2016
du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 4A_453/2016 du 16 février 2017
consid. 4.2.2, RSPC 2017 p. 313 ; Colombini, Code de procédure civile,
Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, n. 15.1 ad art. 53
CPC). Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée
dans le cadre de la procédure de recours lorsque l’irrégularité n’est pas
particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la
possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de
l’autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et
en droit (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 ; TF
5A_741/2016 consid. 3.1.2 précité; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016
consid. 3.2.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; Colombini, op.
cit., n. 15.3.1 ad art. 53 CPC). Une réparation du vice procédural peut
également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le
renvoi constituerait une vaine formalité, provoquant un allongement
inutile de la procédure, incompatible avec l’intérêt de la partie concernée
à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 ; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ;
TF 4A_283/2013 du 20 août 2013 consid. 3.3, RSPC 2014 p. 5 ; TF
5A_925/2015 du 4 mars 2016 consid. 2.3.3.2, non publié à l’ATF 142 III
195 ; TF 5A_596/2018 du 26 novembre 2018 consid. 5.3 ; TF 5D_8/2016 du
3 juin 2016 consid. 2.3 ; TF 5A_897/2015 consid. 3.2.2 précité ; Colombini,
op. cit., n. 15.3.2 ad art. 53 CPC).
cc) Le recours au sens des art. 319 ss CPC est recevable pour
violation du droit et constatation manifestement inexacte de faits (art. 320
let. a et b CPC). Le pouvoir d’examen de la cour de céans, illimité en droit,
est donc limité en fait à l’arbitraire (ATF 138 III 232 consid 4.1.2, JdT 2012
II 511 ; TF 4D_30/2017 du 5 décembre 2017 consid. 2.2 ; Colombini, op.
cit., nn. 1 et 2 ad art. 320 CPC).

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b) En l’espèce, on peut considérer que, l’avocat ayant requis à
deux reprises que le dossier lui soit envoyé, il n’avait pas à relancer le
tribunal avant l’audience pour savoir ce qu’il en était de sa requête. Le
tribunal n’a pas réagi à la première demande et son envoi du 22
novembre 2019, à la suite de la deuxième demande, a échoué, sans qu’il
importe de savoir si cet échec est imputable à une indication incomplète
de l’adresse ou à la poste. Quoi qu’il en soit, ni la recourante, ni son
conseil n’ont eu accès au dossier et la violation du droit d’être entendue
de la partie doit être admise. Dès lors que la cour de céans ne dispose que
d’un pouvoir d’examen limité en fait, cette violation entraîne l’annulation
de la décision attaquée.
III. Vu ce qui précède, le jugement doit être annulé et la cause
renvoyée au premier juge pour nouvelle instruction, soit pour nouvelle
convocation de la partie à une audience – le dossier ayant depuis lors été
transmis à son avocat – et nouvelle décision.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.,
sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC). L’avance de frais de
300 fr. payée par la recourante doit lui être remboursée par la caisse du
Tribunal cantonal.
Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. En effet,
seuls les frais judiciaires sont mentionnés à l’art. 107 al. 2 CPC et il est
exclu de condamner l’Etat – lorsqu’il n’est pas partie à une procédure – à
verser des dépens ; ceux-ci restent à la charge de la partie qui succombe,
conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (Tappy, in Bohnet et alii (éd.),
Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., n. 35 ad art. 107
CPC). En l’espèce, toutefois, X.________SA, pour autant qu’elle puisse être
considérée comme intimée au recours, n’avait en tout cas aucune prise
sur le motif formel pour lequel le recours est admis et n’a pas à supporter
la charge de dépens.

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Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. Le jugement est annulé et la cause renvoyée à la Présidente
du Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois
pour nouvelle instruction dans le sens des considérants et
nouvelle décision.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
L’avance de frais de 300 fr. (trois cents francs) effectuée par la
recourante D.________SA lui est restituée par la caisse du
Tribunal cantonal.
IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Cristian Torrado, avocat (pour D.________SA),
- X.________SA,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de La Broye-Vully,
- Mme la Préposée à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Broye
et du Nord vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Conservateur du Registre foncier, Office de La Broye-Nord
vaudois,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du
Nord vaudois.
La greffière :