vd_gerichte · ZA10.020558 · 2012-02-02 · fr
Assurance obligatoire contre les accidents
Assurance obligatoire contre les accidents


TRIBUNAL CANTONAL AA 61/10 - 10/2012
ZA10.020558
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 février 2012
__________________
Présidence de Mme THALMANN
Juges : Mme Brélaz Braillard et M. Berthoud, assesseur
Greffière : Mme Donoso Moreta
*****
Cause pendante entre :
K.________, à […], recourant, représenté par Me Olivier Carré, avocat à
Lausanne
et
CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, à
Lucerne, intimée
_______________
Art. 16 LPGA ; 3 al. 2 et 3, 15 al. 1 et 2 LAA ; 5 al. 3 Cst ; 22 al. 2
et 4, 24 al. 2 OLAA
402

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E n f a i t :
A. K.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1966,
ressortissant portugais, était titulaire d'un permis L jusqu'au 9 mars 2006,
sa date d'entrée en Suisse étant le 1er avril 2005. Il a été employé par
l’entreprise Z.________ SA, actuellement O.________ SA, en qualité de
machiniste, du 1er avril au 9 décembre 2005, pour un salaire mensuel brut
de 4'865 fr. payé treize fois l'an, selon le contrat de travail signé le 14 avril
2005.
Suite a un problème à la main survenu le 29 novembre 2005,
l'assuré a reçu des indemnités journalières de l'assurance-maladie
M.________ du 29 décembre 2005 au 3 février 2006.
Il ressort d'une déclaration de sinistre adressée le 23 février
2006 par l'entreprise Z.________ SA à la Caisse nationale suisse
d'assurance en cas d'accidents (ci-après : la CNA ou l'intimée) auprès de
laquelle K.________ était assuré contre les accidents professionnels et non
professionnels, que le 5 février 2006 (le 9 mars 2006, l'assuré a affirmé à
l'inspecteur de la CNA qu'il s'agissait en réalité du 4 février 2006), après
une fête, l'assuré avait glissé sur une plaque de glace sur le trottoir et
s'était cassé le genou. Il avait été hospitalisé jusqu'au 7 février 2006 à
l’Hôpital de [...], où il avait été procédé, selon le protocole opératoire du 5
février 2006 établi par le Dr R.________, médecin-chef, à une arthrotomie
interne du genou droit [recte : gauche], ainsi qu’à la refixation du massif
des épines au plancher. La CNA a pris en charge les suites de cet accident,
versant notamment à l'assuré des indemnités journalières.
Il résulte d'une attestation de départ établie par le contrôle des
habitants de la ville de [...] que l'assuré a annoncé son départ définitif de
Suisse au 31 mai 2006, date à laquelle la CNA a mis fin au paiement des
indemnités journalières.

- 3 -
Le 13 juin 2006, l'assuré a informé la CNA qu'il était revenu le
jour d'avant en Suisse, ses projets de travailler comme indépendant au
Portugal ne s'étant pas concrétisés. Il demandait la reprise du versement
des indemnités journalières, s'estimant incapable de travailler.
Suite à un entretien téléphonique du 6 juillet 2006 avec le
Dr S.________, chef de clinique à l'hôpital de [...], la CNA a repris le
versement des indemnités journalières dès le 1er juin 2006.
Le 21 août 2006, en raison d’une instabilité du genou gauche
sur fracture-arrachement des épines tibiales avec pseudarthrose, le Dr
N.________, médecin-chef du Service de chirurgie orthopédique de l’Hôpital
de [...], a procédé à une plastie du ligament croisé antérieur avec le tiers
central du tendon rotulien, à la résection des épines pseudarthrosées,
ainsi qu’à la toilette méniscale du genou gauche de l'assuré. Celui-ci se
plaignant de fortes douleurs, le Dr Q.________, médecin d'arrondissement à
la CNA, en accord avec le Dr N.________, a proposé dans son rapport du 19
janvier 2007 un séjour à la Clinique romande de réadaptation (CRR).
L'assuré a séjourné à la CRR du 7 février au 9 mars 2007.
Selon le rapport du 14 mars 2007 des Drs D.________, spécialiste en
médecine physique et réhabilitation, ainsi qu'en chirurgie orthopédique, et
G.________, praticien hospitalier au Service de réadaptation générale, d'un
point de vue post-traumatique, il n'y avait pas d'incapacité de travail. Une
pleine capacité de travail a ainsi été reconnue à l'assuré dès le 10 mars
2007.
Le 16 mars 2007, en se fondant essentiellement sur le rapport
de sortie de la CRR, la CNA a rendu une décision, par laquelle elle a mis un
terme au versement de l’indemnité journalière au 18 mars 2007, au motif
que les seuls troubles en relation avec l’accident du 4 février 2006 ne
justifiaient plus une incapacité de travail. Cette décision a été confirmée
par décision sur opposition du 30 avril 2007, laquelle est entrée
formellement en force après que l’opposant a retiré le 11 août 2008 son

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recours, déposé en date du 31 mai 2007 auprès de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal du Valais.
Le 25 septembre 2008, la CNA a alloué à l'assuré, pour les
séquelles de l’accident du 4 février 2006, une indemnité pour atteinte à
l’intégrité de 5%, correspondant à la somme de 5'340 francs.
B. Le 10 avril 2007, l'assuré a été engagé comme machiniste à
plein temps par l'entreprise J.________ à [...].
Le 15 septembre 2008, alors qu'il travaillait pour E.________ SA,
l'assuré s’est tordu la cheville gauche en descendant d’une machine. Il
s’est rendu le lendemain à l’Hôpital [...], à [...], où le diagnostic d’entorse
de la cheville gauche a été posé. Un essai de reprise de travail, le 20
octobre 2008, s’est soldé par un échec après une dizaine de jours. En
l’absence d’évolution favorable, un CT-scan et une IRM de la cheville
gauche ont été pratiqués le 31 octobre 2008, lesquels ont mis en évidence
une fracture non déplacée du tibia distal gauche, pour laquelle un
traitement conservateur a été instauré. Par la suite, l'assuré a développé
un syndrome de neuroalgodystrophie traité par vitamine C et Miacalcic. La
CNA a pris en charge cet accident professionnel.
C. Le 31 décembre 2008, l'assuré a tiré en avant une machine à
laver le linge pour essuyer de l’eau qui avait coulé. En faisant le
mouvement de traction, sa main, qui était mouillée, a glissé sur le côté de
la machine et, avec l’élan, son coude droit a heurté un mur. Il s’est rendu
à l’Hôpital [...], site de [...], où le 20 janvier 2009, une IRM du coude droit a
été pratiquée, laquelle a montré une image compatible avec une déchirure
partielle du système ligamentaire interne, ainsi qu’une touche
d’épicondylite médiale, qui ont motivé un traitement conservateur. La CNA
a pris en charge les frais de traitement et les incapacités de travail
subséquents.

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Dans le cadre de ce dernier accident, l'assuré s’est également
plaint de son genou gauche, de sorte qu’une IRM a été effectuée le 19
février 2009. Cette dernière a mis en évidence la présence d’une
gonarthrose débutante sur les deux condyles fémoraux, avec un status
post plastie du ligament croisé antérieur.
Le 28 avril 2009, le Dr R.________, médecin d’arrondissement
auprès de la CNA [...], a procédé à l’examen médical final de l’assuré.
D. Par courrier du 6 mai 2009, la CNA a informé l'assuré que, de
l’avis de son service médical, les accidents des 15 septembre 2008
(cheville gauche) et 31 décembre 2008 (coude droit) ne justifiaient plus
d’incapacité de travail. En revanche, les séquelles de l’accident du 4
février 2006 (genou gauche) empêchaient l'assuré de reprendre le travail,
de sorte qu’à compter du 1er mai 2009, une rechute était enregistrée sur
ce cas.
Il résulte du compte rendu du 13 août 2009 d'un entretien
entre l'inspecteur de la CNA et l'assuré que celui-ci a notamment travaillé
en Suisse pendant la saison 2001, qu'il a dû rentrer au Portugal en fin
d'année, puis qu'il est revenu en 2002, restant également jusqu'à la fin de
l'année et travaillant comme machiniste. Il est ensuite rentré au Portugal,
où il est resté jusqu'à fin 2004. Revenu en Suisse en janvier 2005, il a
retrouvé une place chez Z.________ SA. Il a déclaré que, s'il n'avait pas eu
des ennuis de santé, son employeur l'aurait réengagé en mars ou avril
2006, mais qu'il n'avait pas de papiers. Il ajoute qu'en mai 2006, il a quitté
définitivement la Suisse pour le Portugal, car à cette époque il avait une
amie dont la famille voulait se mettre à son compte et qu'il aurait pu
travailler dans leur entreprise, mais qu'une fois dans son pays, il avait
constaté que son genou le faisait trop souffrir et avait rompu avec son
amie, raisons pour lesquelles il était revenu en Suisse après deux à trois
semaines.

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Le 23 septembre 2009, la CNA a informé l'assuré qu’il n’y avait
plus lieu d’envisager de traitement médical pour les seules séquelles de
l’accident du 4 février 2006 et qu’elle mettait dès lors fin au paiement des
soins médicaux et de l’indemnité journalière au 1er novembre 2009.
Par décision du 25 septembre 2009, la CNA a alloué à l'assuré,
pour les séquelles de l’accident du 4 février 2006, une rente d’invalidité de
16% dès le 1er novembre 2009, fondée sur un gain annuel assuré de
43’838 francs. Elle a en substance considéré que, sur le plan médical,
compte tenu des seules séquelles de l'accident, l'assuré était à même
d'exercer une activité légère dans différents secteurs de l'industrie, à la
condition d'éviter la station debout prolongée, de ne pas devoir se
déplacer en terrain accidenté ou sur de longs trajets, de ne pas travailler
dans des positions sollicitant fortement le genou et d'éviter le port de
charges à partir de moyennement lourdes. Elle a retenu qu'une telle
activité était exigible durant toute la journée et permettrait de réaliser un
salaire de 4'765 fr. (part du 13ème salaire incluse), ce montant se fondant
sur les DPT n° 10'198, 5'678, 3'728, 5'608 (collaborateur de production) et
348'697 (téléphoniste-réceptionniste). Elle a retenu un gain sans invalidité
de 5'680 fr. par mois et, en comparant ces deux revenus, obtenu une
perte de gain de l'ordre de 16%. Elle a en outre exclu la responsabilité de
la CNA pour les troubles psychogènes.
Le 28 octobre 2009, l'assuré a formé opposition contre cette
décision, contestant la quotité de la rente d’invalidité, ainsi que la date du
départ et la base de calcul de celle-ci. Il a joint à son opposition les
réponses d'E.________ SA, à laquelle il avait adressé un questionnaire le 14
octobre 2009. Il en résulte que l'assuré a travaillé dans cette entreprise du
1er septembre au 29 octobre 2008 en qualité de machiniste. L'employeur
ajoute que le salaire horaire en 2009 est le suivant :
Heure : 30 fr. 25
Vacances : 3 fr. 31
Jours fériés : 0 fr. 93
13ème salaire : 2 fr. 86

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Enfin, à la question concernant le prix facturé à l'entreprise [...] pour les
travaux effectués par l'assuré, l'employeur indique : "coef à 1.48".
Selon le contrat de mission passé le 28 août 2008 entre
E.________ SA et l'assuré, l'horaire de l'entreprise est en principe de 42,5
heures par semaine. Le contrat mentionne en outre être soumis à la
Convention nationale (CN) étendue concernant le gros œuvre.
Par décision sur opposition du 21 mai 2010, la CNA a
partiellement admis l'opposition de l'assuré et lui a alloué une rente de
17%. Elle a notamment considéré ce qui suit :
« En l’espèce, selon le questionnaire du 14 octobre 2009 rempli par
E.________ SA sur demande de l’opposant, le salaire horaire de M.
K.________ en 2009 s’il n’avait pas eu d’accident se décomposerait
comme suit:
Base: Fr. 30.25
Vacances:Fr. 3.31
Fériés: Fr. 0.93
13ème: Fr. 2.86
Aussi, dès lors que le revenu déterminant d’une personne valide est
hypothétique, c’est-à-dire qu’il correspond à celui que l’assuré aurait
été - au moment de la naissance du droit à la rente - en mesure
d’obtenir selon ses aptitudes professionnelles et les circonstances
personnelles sans la survenance de l’accident ou de la maladie
professionnelle et qu’il ressort du dossier que le salaire que M.
K.________ pourrait percevoir en 2009 auprès d’E.________ SA est
légèrement supérieur (cf. infra) à celui qu’il pourrait obtenir auprès
d’O.________ SA, l’on peut dès lors, au stade de la présente
procédure et dans l’intérêt de l’assuré, se baser effectivement sur
les données économiques d’E.________ SA pour déterminer le gain de
valide. Néanmoins contrairement au calcul du gain de valide opéré
par l’opposant, lequel retient un salaire horaire de Fr. 37.35, il ne
peut être tenu compte d’un temps de travail complet de 170 heures
par mois, dès lors que dans le montant de Fr. 37.35 figurent déjà les
vacances et les jours fériés, ce qui reviendrait, sur toute l’année, à
prendre en compte deux fois ces deux éléments, ce qui serait
erroné. Par ailleurs, l’horaire de travail de 42,5 heures par semaine
fixé dans le contrat de travail du 28 août 2008 par E.________ SA (cf.
pièce Suva n° 172), ne reflète pas l’horaire moyen sur une année
complète, mais bien un horaire saisonnier, plus élevé.
Partant, à la lumière des considérations ci-dessus, il y a lieu de
retenir un salaire horaire de base de Fr. 30.25, qu’il convient de
multiplier par le total des heures travaillées usuellement dans la
branche selon l’art. 41 al. 3 de la Convention nationale du secteur
principal de la construction en Suisse 2008-2010 (CN 2008) du
14.04.2008, soit par 2112 heures. Enfin, au montant obtenu, l’on
ajoutera encore la part correspondante au 13ème salaire, ce qui
donne un gain de valide de Fr. 5767.50 par mois (Fr. 30.25 x 2112 h.
+ 8.33 % = Fr. 69’209.90/an ou Fr. 5’767.50/mois).

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En conséquence, la comparaison entre un revenu mensuel exigible
de Fr. 4’765.-- et un gain de valide devant être fixé à Fr. 5’767.50
mettant en évidence une perte économique de 17.38%, le taux de la
rente d’invalidité allouée par la Suva doit être augmenté et porté à
17% (au lieu de 16%).
Enfin, M. K.________ conteste le gain annuel assuré de Fr. 43’838.--
calculé par la Suva. Selon lui, si l’on tient compte notamment du
surcoût lié à la souplesse de l’emploi temporaire, il paraît tout à fait
convenable de considérer qu’un employeur aurait été disposé à lui
offrir un 20% de plus, soit un salaire mensuel de Fr. 7’619.40, soit
annuel de Fr. 91’432.80, contre Fr. 43'838.-- retenus dans la
décision litigieuse.
L’on ne saurait toutefois admettre les motifs allégués par l’opposant,
dès lors qu’ils sont dénués de fondement.
En effet, en vertu de l’art. 15 al. 2 LAA, est déterminant pour le
calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a
précédé l’accident. Selon l’art. 22 al. 2 OLAA, est réputé gain assuré
le salaire déterminant au sens de la LAVS. L’art. 22 al. 4, 2 et 3
phrases, OLAA, prévoit quant à lui, que si les rapports de travail ont
duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette période
est converti en gain annuel. Enfin, en cas d’activité de durée
déterminée, la conversion se limite à la durée prévue.
En l’espèce, il ressort des éléments au dossier que M. K.________,
lequel disposait à l’époque d’un permis L, avait été engagé en
qualité de machiniste par Z.________ SA pour une durée déterminée,
à savoir du 1er avril au 9 décembre 2005. Par conséquent, au vu de
l’art. 22 aI. 4, 3ème phrase, OLAA, c’est à juste titre que la Suva a
converti le gain annuel sur 253 jours et fixé le gain annuel assuré à
Fr. 43’838.--, d’après le calcul suivant:
Période de travail du 1.4.2005 au 9.12.2005 inclus = 253 jours
Gain annuel pour 365 jours: Fr. 4’865 x 13 = Fr. 63245.--
Gain annuel pour saisonnier (253 jours): Fr. 63245.-- ÷ 365 X 253 =
Fr. 43'838.- »
E. Par acte du 25 juin 2010, K.________, par l'intermédiaire de son
avocat, Me Olivier Carré, a recouru contre la décision sur opposition du 21
mai 2010, en concluant principalement à son annulation, en ce sens que le
recourant a droit à une rente d'invalidité d'un montant correspondant à un
salaire de 91'432 fr. 80 et subsidiairement au renvoi de la cause à
l'intimée pour complément d'instruction puis nouvelle décision. Le
recourant soutient en substance que le salaire qui lui a été versé juste
avant l'accident ne correspondait pas à sa véritable valeur sur le marché
du travail. Il estime qu'il conviendrait de se référer à ce qu'il gagnerait en
2009 chez E.________ SA, société l'ayant employé du 1er septembre au 29
octobre 2008, soit 76'194 fr., montant auquel il faudrait ajouter 20% pour

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tenir compte de sa véritable valeur sur le marché du travail. Il estime dès
lors que son salaire devrait être fixé à 91'432 fr. 80. En outre, il conteste le
calcul du gain assuré effectué par l'intimée, car il estime ne pas devoir
être considéré comme un saisonnier. Il explique qu'il aurait en effet
retrouvé un emploi s'il n'avait pas dû être opéré de la main et s'il n'avait
pas été victime d'un accident en 2006, ce qui lui a fait renoncer à une
recherche d'emploi dans la période de l'hiver 2005-2006, raison pour
laquelle le revenu perçu auprès de l'entreprise Z.________ SA doit être
converti en gain annuel. Il mentionne qu'ayant déjà travaillé dans
l'entreprise F.________ Sàrl, il aurait pu être réembauché rapidement, cette
entreprise ayant de fréquentes adjudications pour des travaux de
déblaiement de neige pendant la saison d'hiver et la disponibilité d'un
machiniste. A l'appui de son recours, il a produit diverses pièces, dont
notamment les suivantes :
- la copie d'un livret pour étrangers mentionnant une date d'entrée en
Suisse le 1er avril 2005 et une autorisation de courte durée valable
jusqu'au 9 décembre 2005, le but du séjour étant une activité
lucrative dépendante ;
- les réponses du 28 juin 2010 d'O.________ Sàrl à un questionnaire du
recourant, indiquant qu'elle conclut des engagements de durée
limitée à cause des particularités du marché et des incertitudes qu'il y
a sur le volume d'affaires pendant les mois d'hiver et ajoutant qu'il
est possible de prolonger un contrat de durée déterminée, pour
autant que les conditions le permettent ;
- une lettre du 14 juin 2010 de l'entreprise F.________ Sàrl, selon
laquelle, puisque le recourant était titulaire d'un permis de
machiniste, il aurait été fortement envisageable qu'il soit engagé
durant la saison d'hiver pour le déblai des neiges.
Dans sa réponse du 24 août 2010, la CNA a conclu au rejet du
recours.
F. L'assuré ayant, le 13 février 2009, déposé une demande de
prestations de l'assurance-invalidité, le dossier AI a été produit en cours

- 10 -
de procédure. Il en résulte notamment que, par décision du 21 juin 2010,
l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a alloué au
recourant une rente entière d'invalidité pour des motifs psychiatriques. Se
déterminant les 13 décembre 2010 et 2 février 2011 sur le dossier AI,
l'intimée et le recourant n'ont pas formulé de remarques particulières à ce
sujet.
Le dossier d'O.________ a également été produit.
G. Une audience d'instruction s'est tenue le 4 mai 2011, au cours
de laquelle les parties ont été invitées à se déterminer sur la question de
l'assurance du recourant auprès de la CNA à la date de l'accident de
février 2006.
Les parties se sont déterminées à ce sujet les 3 et 7 juin 2011,
soutenant l'une et l'autre que le recourant était assuré auprès de la CNA à
la date de l'accident. La CNA a notamment exposé que sa pratique à
l'époque de l'accident était de considérer les indemnités journalières de
l'assurance perte de gain maladie comme un salaire, au sens de l'art. 3 al.
2 LAA. Dans le cas du recourant, la couverture de l'assurance-accidents
avait donc été prolongée, en raison de la perception par l'assuré
d'indemnités journalières de son assurance perte de gain en cas de
maladie.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-accidents, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-
accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours

- 11 -
(art. 56 LPGA). Le tribunal des assurances compétent est celui du canton
de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du
recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
b) En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile auprès
du tribunal compétent et satisfait aux autres conditions de forme (art. 61
let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2. Il s'agit en premier lieu de déterminer si le recourant était
assuré par la CNA lors de son accident du 4 février 2006.
L'art. 3 LAA prévoit que l'assurance cesse de produire ses
effets à l’expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au
demi-salaire au moins (al. 2) et que l'assureur doit offrir à l’assuré la
possibilité de prolonger l’assurance par convention spéciale pendant 180
jours au plus (al. 3). Selon l'art. 7 al. 1 let. b OLAA (ordonnance du 20
décembre 1982 sur l'assurance-accidents ; RS 832.202) sont réputés
salaire, au sens de l’art. 3 al. 2 LAA, notamment les indemnités
journalières des caisse-maladie et des assurances-maladie et accidents
privées, qui sont versées en lieu et place du salaire.
En l'occurrence, le contrat de travail de durée déterminée
conclu entre le recourant et Z.________ SA a pris fin le 9 décembre 2005.
Les indemnités journalières versées par l'assureur-maladie M.________ du
29 décembre 2005 au 3 février 2006 n'étaient donc pas versées en lieu et
place du salaire.

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Toutefois, il ne résulte pas du dossier que l'intimée ait informé
le recourant de la possibilité qui était la sienne de prolonger sa couverture
d'assurance-accidents, comme l'art. 3 al. 3 LAA lui en fait l'obligation. Il est
même certain que cette information n'a pas été donnée, puisque la
pratique de la CNA à l'époque était de considérer les indemnités
journalières de l'assurance perte de gain maladie comme un salaire au
sens de l'art. 3 al. 2 LAA, et qu'elle a dès lors traité le recourant comme
étant assuré. En vertu du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst
[Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS
101] ; cf. ATF 126 II 97, consid. 4b), il y a donc lieu d'admettre que le
recourant était assuré auprès de la CNA à la date de son accident.
3. Le recourant ne remet pas en cause sa capacité de travail
entière dans une activité adaptée, telle que retenue par la CNA. Il ne
conteste pas non plus la fixation de son revenu d'invalide à 4'765 fr. par
mois. En revanche, il conteste le montant retenu comme salaire sans
invalidité (art. 16 LPGA), estimant que c'est un montant de 91'432 fr. 80
qui devrait être pris en compte, à savoir le revenu perçu chez E.________
SA, augmenté de 20% ([37 fr. 35 x 170 h x 12 mois = 76’ 194 fr.] x 20%),
au lieu de celui de 69'210 fr. retenu par la CNA.
Il y a lieu premièrement d'observer que le salaire retenu par la
CNA dans la décision sur opposition, au contraire de sa première décision,
est fondé sur le revenu obtenu du 1er septembre au 29 octobre 2008 chez
le dernier employeur du recourant, E.________ SA, et non pas sur le salaire
obtenu avant l'atteinte à la santé. Il ressort des informations données par
cet employeur que le salaire horaire dans cette entreprise était de 30 fr.
25, montant auquel s'ajoutent 3 fr. 31 pour les vacances, 0 fr. 93 pour les
jours fériés et 2 fr. 86 pour le 13ème salaire. L'horaire de travail
hebdomadaire était en principe de 42,5 heures, le contrat de travail étant
soumis à la CN sur le gros œuvre (Convention nationale du secteur
principal de la construction en Suisse 2008-2010). Or ce nombre d'heures
est supérieur à celui prévu dans la CN, soit 2'112 heures (art. 24 al. 2 CN

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2008) par an. C'est toutefois à juste titre que la CNA a pris en compte le
nombre d'heures prévu par la CN plutôt que celui indiqué dans le contrat.
En effet, d'une part celui-ci se réfère expressément à la CN, et d'autre
part, comme l'explique la CNA, les contrats de missions temporaires
prévoient des horaires de travail plus élevés, car ils sont conclus pour une
période déterminée, pendant laquelle il existe, dans la majorité des
entreprises de la branche, un besoin de main d’oeuvre accru, notamment
durant les mois où les conditions météorologiques sont favorables aux
travaux de construction.
C'est également à juste titre que la CNA considère que, la
durée annuelle du travail étant le temps de travail brut à effectuer
pendant une année civile – à savoir le temps durant lequel le travailleur
est tenu de s’acquitter de ses prestations et avant déduction des heures
ne devant pas être effectuées en général (p. ex. jours fériés) et de celles
qui, de manière individuelle, ne doivent pas être effectuées (p. ex.
vacances) (cf. art. 24 al. 1 CN 2008) – il y a lieu de tenir compte d’un
salaire de base de 30 fr. 25 pour le calcul du gain de valide. En effet,
retenir un salaire horaire de 37 francs 25 comme le voudrait le recourant,
reviendrait à prendre en compte les jours fériés et les vacances à double,
puisqu'elles sont déjà comprises dans le salaire horaire de 37 fr. 25
(vacances: 3 fr. 31 et fériés : 0 fr. 93).
Enfin, selon l'art. 41 al. 2 let. b CN 2008 et son annexe, p. 96,
le salaire horaire en 2009 pour un ouvrier qualifié dans le canton de Vaud
notamment s'élève à 30 fr. 25, montant égal à celui indiqué par E.________
SA. Le salaire reçu par le recourant n'était ainsi pas inférieur à celui usuel
dans la branche. Il n'y a dès lors pas lieu de l'augmenter de 20% pour
calculer le revenu sans invalidité.
Le revenu sans invalidité du recourant s'élève donc à 69'210
fr. par an ou 5’767 fr. 50 par mois ([30 fr. 25 x 2'112 h. + 8.33%] / 12). Le
montant retenu par la CNA doit ainsi être confirmé.

- 14 -
3. Le recourant critique également le montant pris en compte par
l'intimée comme gain assuré, estimant qu'il doit être converti en gain
annuel. Il soutient en effet que, s'il n'a pas continué à travailler à la suite
de son contrat de durée déterminée, c'est à cause de son état de santé.
a) Les rentes sont calculées d’après le gain assuré. Est
déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné
durant l’année qui a précédé l’accident (art. 15 al. 1 et 2 LAA). Selon l’art.
22 al. 2 OLAA, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants ; RS 831.10). Font également partie du gain assuré les
allocations familiales qui, au titre d’allocation pour enfants, d’allocation de
formation ou d’allocation de ménage, sont versées conformément aux
usages locaux ou professionnels (art. 22 al. 2 let. b OLAA). Les indemnités
versées en cas de résiliation des rapports de travail, lors de la fermeture
ou de la fusion d’entreprises ou en des circonstances analogues, ne sont
pas prises en compte (art. 22 al. 2 let. d OLAA). Selon l'art. 22 al 4 OLAA,
les rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou
plusieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, y compris
les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les
rapports de travail ont duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de
cette période est converti en gain annuel. En cas d’activité de durée
déterminée, la conversion se limite à la durée prévue.
En vertu de l’art. 24 al. 2 OLAA, lorsque le droit à la rente naît
plus de cinq ans après l’accident ou l’apparition de la maladie
professionnelle, le salaire déterminant est celui que l’assuré aurait reçu,
pendant l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente, s’il n’avait pas
été victime de l’accident ou de la maladie professionnelle, à condition
toutefois que ce salaire soit plus élevé que celui qu’il touchait juste avant
l’accident ou l’apparition de la maladie professionnelle. Cette disposition
est applicable en cas de rechute (Jean-Maurice Frésard / Margit Moser-
Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in : Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht [SBVR], 2ème éd., p. 888, n. 132 et jurisprudence citée).

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b) En l'occurrence, le droit à la rente étant né moins de cinq
ans après l'accident, cette dernière disposition ne trouve pas application. Il
faut donc se fonder sur le salaire perçu par le recourant lorsqu'il travaillait
dans l'entreprise Z.________SA.
Quant à la conversion du salaire, le recourant, titulaire d'un
permis L, a été engagé pour une durée déterminée du 1er avril au 9
décembre 2005, pour un salaire mensuel brut de 4'865 fr. payé treize fois
l'an, par l'entreprise Z.________ SA. Si certes, ses anciens employeurs
prétendent qu’une prolongation du contrat de travail de durée déterminée
aurait pu être envisagée, respectivement qu’il aurait été fortement
envisageable que le recourant ait été engagé durant la saison d’hiver pour
le déblai des neiges, il ne s'agit là que d'une éventualité.
En outre, il ne ressort nullement du dossier que le recourant ait
entrepris des démarches en vue de trouver un emploi en Suisse pendant
la saison hivernale. En effet, même s'il a été empêché de travailler pour
cause de maladie dès le 29 novembre 2005, s’il avait eu réellement
l’intention de trouver un emploi une fois sa mission terminée, il aurait
certainement entamé des démarches en ce sens avant cette date, son
contrat de travail prenant fin le 9 décembre 2005. Enfin, il est établi que
l'intention du recourant n'était pas de rester en Suisse, puisqu'il l'a quittée
définitivement en mai 2006 pour retourner vivre au Portugal, où il
souhaitait travailler avec la famille de sa compagne. Il est revenu en
Suisse quelques semaines plus tard parce que cette perspective de travail
ne s'était pas concrétisée et à cause de son état de santé. Dès lors, la
volonté réelle du recourant de trouver un emploi de durée indéterminée à
la suite de son emploi dans l'entreprise Z.________ SA apparaît pour le
moins douteuse.
Vu ce qui précède, c'est à juste titre que la CNA, en application
de l’art. 22 al. 4, 3ème phrase OLAA, a procédé à une conversion sur 253
jours (période de travail du 1er avril 2005 au 9 décembre 2005)
uniquement, obtenant ainsi un gain annuel assuré de 43’838 fr. ([4’865 fr.
x 13 = 63'245 fr.] / 365 x 253).

- 16 -
4. En définitive, le recours doit être rejeté et la décision attaquée
confirmée.
Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours
en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations
en matière d'assurance-accidents devant le tribunal cantonal des
assurances est gratuite. En outre, il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'allouer de
dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et
55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

- 17 -
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Olivier Carré, avocat (pour K.________),
- Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents,
- Office fédéral de la santé publique,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :