vd_gerichte · CO16.019220 · 2016-05-06 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CM16.019220
15/2016/PMR
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant
A.O.________SA, à [...], d'avec MARBRERIE L. O.________SÀRL, à [...].
___________________________________________________________________
Audience du 6 mai 2016
____________________
Composition : M. MULLER, juge délégué
Greffier : M. Cloux
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
E n f a i t :
1. a) Le 23 octobre 1974, A.O.________ a inscrit au Registre du
commerce la raison individuelle A.O.________, sise depuis l’année 1990
route [...] 4 à [...], avec pour but l’exploitation d’une marbrerie.
Le 6 janvier 1992, la requérante A.O.________SA, société
anonyme, a été inscrite au Registre du commerce, avec siège à la route
[...] 4 à [...]. Son but social consiste à exercer « toutes activités en relation
avec la marbrerie, l'art funéraire et la sculpture sur pierre naturelle,
marbre et granit ». De sa création au mois de mai 2009, elle a eu pour
1002

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administratrice unique C.O.________. Depuis lors, A.O.________SA en est
l’administrateur président, son fils D.O.________ exerçant la fonction
d’administrateur, tous deux avec signature individuelle.
b) L.O.________, qui est le frère d’A.O.________, a travaillé
durant de très nombreuses années au service de la requérante en qualité
d’employé.
Le certificat de salaire destiné au fisc délivré par la requérante
à L.O.________ pour l’année 2015 mentionne un salaire de 215'744 fr.,
auquel s’ajoute un montant de 77'137 fr. à titre d’indemnité maladie.
Les rapports de travail entre la requérante et L.O.________ ont
pris fin le 31 janvier 2016.
c) En cours d’instance, [...] a été entendu comme témoin. Le
juge délégué retient sa déposition, qui est mesurée.
Ce témoin, qui a beaucoup travaillé avec L.O.________ depuis
son engagement par la requérante, il y a quelques sept ans, a confirmé
que ce dernier avait donné sa démission pour la fin du mois de janvier
2016, après avoir été en incapacité de travail à 100% depuis le mois de
juin 2015, ultérieurement à 80%. Le témoin s’est déclaré persuadé qu’à
l’heure actuelle, soit dans les circonstances qui seront décrites plus bas,
L.O.________ travaille à plus de 20%.
2. Dans l’ensemble de ses papiers d’affaires – publicité,
plaquettes de présentation, cartes de visite des collaborateurs, papier à
lettre, enveloppes, prospectus, bulletins de commande, etc. –, la
requérante se présente comme la « Marbrerie A.O.________SA». Tel est
également le cas sur son site internet. Son adresse électronique est
« info@marbrerieO.________.ch ».

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C’est également sous cette dénomination de « Marbrerie
A.O.________SA » que s’adressent à elle l’Association vaudoise des métiers
de la pierre ainsi que le Fonds interpersonnel de prévoyance du Centre
patronal vaudois et son Service des allocations familiales. Les documents
remis à ces institutions par la requérante sont signés sous le timbre «
Marbrerie A.O.________SA, Route [...] 4, [...] ».
La requérante apparaît encore sous cette désignation sur le
site de recherches téléphoniques « local.ch ».
C’est enfin à « Marbrerie A.O.________SA » que le précédent
conseil de L.O.________ s’est adressé par courrier du 9 février 2016, en
rapport avec la fin des rapports de travail.
3. a) Le 22 février 2016, l’intimée Marbrerie L.O.________Sàrl,
avec siège au [...], a été inscrite au Registre du commerce. Son but social
est libellé comme suit : « la société a pour but toutes activités liées à la
marbrerie, la sculpture, la taille de pierres, aux monuments funéraires,
pierres tombales, marbre et granit (pour but complet cf. statuts).
L.O.________ en est l’associé gérant président, I.O.________ étant associé
gérante. Chacun dispose de la signature collective à deux.
b) Le témoin [...] a exposé que durant son activité pour la
requérante, L.O.________ ramenait une dizaine d’affaires par mois, mais
que durant les trois derniers mois de son activité, ce chiffre est tombé à
trois ou quatre environ. L.O.________ avait pourtant le même nombre de
contacts avec la clientèle, ce que le témoin a pu constater pour lui avoir
transmis la grande majorité des appels téléphoniques des clients. Sur la
base de cette constatation et au vu de la proximité des dates respectives
de départ de L.O.________ et de constitution de l’intimée, ce témoin pense
que l’intéressé a créé sa nouvelle société durant la fin de son activité au
service de la requérante.

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c) La création de l’intimée Marbrerie L.O.________Sàrl, à [...], a
engendré de la confusion auprès de la clientèle de la requérante, connue
comme « Marbrerie A.O.________SA » et sise à [...], ces deux sociétés ayant
le même but social et la même activité, pour la même clientèle.
Le témoin [...], qui répond en général au téléphone pour la
requérante, a constaté à de multiples reprises – plusieurs fois par semaine
– que des clients confondent l’intimée avec la requérante. Des clients
appellent et disent qu’ils voudraient passer au bureau de la requérante à
[...], alors qu’il ne s’agit pas de la même société.
Par trois fois, une personne s’est présentée au bureau de la
requérante avec le catalogue de l’intimée, pensant que c’était celui de la
requérante. Il s’agissait soit de potentiels nouveaux clients soit, dans un
cas, d’une famille qui avait précédemment confié des travaux à la
requérante.
d) Interrogé sur la question d’une perte de clientèle et de
chiffre d’affaires, le témoin [...] a exposé avoir constaté une perte de
clientèle dans la région [...], pensant qu’elle avait pu être compensée sur
d’autres régions par l’engagement de nouveau personnel. Il a déclaré qu’il
lui était difficile de chiffrer la perte relative à la région [...], car elle
dépendait aussi des capacités du vendeur. A son avis, on pourrait estimer
le nombre d’affaires perdues en raison d’une confusion à cinq ou six par
mois au moins, sachant qu’une affaire peut être estimée à 6'500 fr. en
moyenne, la fourchette des prix se situant entre 5'000 fr. et 15'000 francs.
e) Durant son activité au service de la requérante, L.O.________
disposait d’une carte de visite à son nom sous l’en-tête « Marbrerie
A.O.________SA ». Cette carte de visite mentionne son numéro de « Natel
», qui était le 079 [...] 37.
4. Le 4 mars 2016, la requérante, représentée par l’avocat Olivier
Burnet, a adressé à l’intimée un courrier exposant notamment ce qui suit :

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« J’ai l’honneur de vous informer avoir été consulté par la société
A.O.________SA, à [...] et d’avoir ainsi pris connaissance de la
nouvelle société que vous avez créée le 22 février 2016.
Comme vous ne pouvez l’ignorer, ma mandante est active dans le
domaine de la marbrerie, l’art funéraire et la sculpture sur pierre
naturelle, marbre et granit depuis de très nombreuses années. La
société est d’ailleurs inscrite au Registre du commerce depuis le 6
janvier 1992.
Or, je constate que vous avez très récemment créé votre société
dont le but statutaire est pratiquement identique à celui de ma
mandante, tandis que la raison sociale génère un fort risque de
confusion.
Au vu de ce qui précède, il m’apparaît que votre façon de procéder
est manifestement contraire à la loi contre la concurrence déloyale.
Vous enfreignez en effet l’article 2 LCD dès lors que votre
comportement est trompeur et contrevient aux règles de la bonne
foi. Vous transgressez plus particulièrement l’article 3 lettre d LCD
qui interdit d’agir de façon déloyale. […].
En créant une société concurrente à quelques kilomètres de celle de
ma mandante, qui, de surcroît, comporte un nom susceptible de
créer une confusion, vous avez manifestement transgressé les
dispositions rappelées ci-dessus. […]
De surcroît, votre comportement enfreint également l’article 951
alinéa 2 CO […].
Compte tenu que la société A.O.________SA est bien antérieure à
votre société, c’est évidemment à vous qu’il appartient de faire le
nécessaire pour modifier immédiatement votre raison sociale afin
d’éviter tout risque, même potentiel, de confusion.
Au vu de ce qui précède, je vous impartis un délai au jeudi 31 mars
2016 pour entreprendre les démarches nécessaires en vue de
modifier fondamentalement la raison sociale de votre société et me
tenir au courant des démarches entreprises. Sans réponse dans le
délai imparti ci-dessus, comme en cas de réponse négative, j’ai
d’ores et déjà mandat de procéder par les voies judiciaires. […]. »
5. a) Par requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles du 26 avril 2016, A.O.________SA a pris, avec suite de frais
et dépens, les conclusions suivantes contre Marbrerie L.O.________Sàrl:
I.
Interdiction est faite à la société Marbrerie L.O.________Sàrl de
maintenir le nom de famille O.________ dans sa raison sociale,

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sa correspondance et dans tous les documents et supports la
mentionnant.
II.
Ordre est donné à Marbrerie L.O.________Sàrl d’entreprendre
immédiatement toutes les mesures nécessaires, notamment
auprès du Registre du commerce, afin de modifier son nom,
conformément au chiffre I ci-dessus.
III.
Ordre est donné à Marbrerie L.O.________Sàrl de respecter les
chiffres I et II ci-dessus sous la menace des peines d’amende
prévues par l’article 292 CP qui réprime l’insoumission à une
décision de l’autorité.
b) Par décision du 27 avril 2016, le juge de céans a rejeté les
conclusions prises à titre superprovisionnel par la requérante, faute
d’urgence particulière au sens de l’art. 265 al. 1 CPC.
c) Par citation à comparaître du 28 avril 2016, les parties ont
été convoquées à l’audience de mesures provisionnelles du 6 mai 2016 à
14h.00.
Par courrier prioritaire et fax du 3 mai 2016, l’avocat Nicolas
Saviaux a informé le juge délégué avoir été consulté par l’intimée dans le
cadre de la présente cause. Il a sollicité le renvoi de l’audience de mesures
provisionnelles au motif que L.O.________, associé gérant président de
l’intimée, était en incapacité de comparaître pour des raisons médicales,
selon l’attestation annexée du Dr [...], spécialiste FMH en psychiatrie et
psychothérapie. Me Saviaux a exposé que la présence de L.O.________ était
indispensable, puisqu’il est le frère d’A.O.________, administrateur
président de la requérante, que tous deux ont travaillé ensemble pendant
des dizaines d’années et cette affaire revêt un caractère familial
prépondérant. Ce courrier indique encore que comme il est reproché à
l’intimée d’utiliser dans sa raison sociale l’initiale du prénom et le nom de
L.O.________, celui-ci doit pouvoir comparaître et être entendu lors d’une
audience.

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Par fax du même jour, le conseil de la requérante s’est opposé
à cette réquisition de renvoi de l’audience, faisant valoir que l’attestation
médicale produite n’était guère crédible, L.O.________ étant suivi
médicalement par ce médecin depuis plus d’une année, ce qui ne l’a pas
empêché de créer sa nouvelle société et d’y travailler ardemment. Me
Burnet a notamment ajouté que le dommage subi par sa mandante ne
faisait que s’accroître au fil du temps et qu’il pourrait s’avérer difficilement
réparable. Me Burnet a enfin requis, compte tenu des motifs invoqués par
la partie adverse à l’appui de sa réquisition de renvoi de l’audience, la
production par celle-ci de la copie de tous les contrats passés par dite
société depuis sa création.
Par fax et courrier A du 4 mai 2016, le juge de céans a
dispensé l’intimée de comparution personnelle à l’audience du 6 mai
2016, maintenu cette audience et précisé que le reste des questions
procédurales serait examiné lors de cette audience.
Par fax et courrier du 4 mai 2016, le conseil de l’intimée a pris
acte de la dispense de comparution personnelle de sa mandante. Il a
déclaré maintenir sa requête de report de cette audience, indiquant que
l’audition de L.O.________ était nécessaire pour établir les faits et, cas
échéant, tenter la conciliation. Nonobstant ce qui précède, le courrier Me
Saviaux se poursuit en ces termes:
« Dans ces circonstances, l’intimée ne comparaîtra pas, ni le
mandataire soussigné, à l’audience du 6 mai 2016.
Toutefois, les observations écrites ci-dessous sont formulées […] ».
S’ensuivent quatre pages et demie de développements
juridiques, qui seront examinés dans la mesure nécessaire dans la partie «
droit » de la présente ordonnance.
Au terme de cette prise de position écrite, l’intimée a
formellement conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des
conclusions prises par la requérante dans sa requête du 26 avril 2016.

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Par fax adressé le 6 mai 2016 à 9h40, le juge de céans,
donnant suite à la détermination de Me Saviaux du 4 mai 2016, a informé
les conseils des parties que l'audience de mesures provisionnelles du
même jour était maintenue, qu’il prenait note que l'intimée ne s'y
présenterait pas, ni son conseil, pour les motifs exposés et que la partie
requérante serait interpellée à cet égard lors de l’audience.
d) Lors de l’audience de ce jour, la requérante a persisté à
requérir qu’il soit statué sur les conclusions provisionnelles en cause, vu le
risque de préjudice difficilement réparable et le fait que L.O.________ ne
serait en réalité nullement dans l’incapacité de se présenter à une
audience, étant donné qu’il exerce son activité professionnelle comme
organe de l’intimée.
Elle a dicté au procès-verbal la conclusion VI suivante :
« Ordre est donné à Marbrerie L.O.________Sàrl de ne plus
utiliser le numéro de téléphone portable n° 079 [...] 37 et de
renoncer définitivement à ce numéro ».
A l’issue de l’audience, la requérante a renouvelé sa requête
de mesures superprovisionnelles, conclusions que le juge de céans a
déclaré sans objet par avis du 9 mai 2016, vu l’envoi simultané d’un
dispositif de la présente ordonnance.
En d roit :
I. A l’appui de sa requête de mesures provisionnelles, la
requérante invoque cumulativement le droit des raisons de commerce
(art. 944 ss CO [loi fédérale complétant le Code civil suisse – livre
cinquième: droit des obligations – du 30 mars 1911; RS 220]) et la LCD (loi
fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986; RS 241).
II. En vertu de l’art. 60 CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008, RS 272); le tribunal examine d’office sa compétence.

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a) L’art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la
loi, est impérativement compétent pour ordonner des mesures
provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l’action principale
(let. a) ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b).
Selon l’art. 10 al. 1 let. b CPC, sauf disposition contraire de la
loi, le for est, pour les actions dirigées contre les personnes morales, celui
de leur siège.
En vertu de l’art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège
du lésé ou du défendeur, ou le tribunal du lieu de l’acte ou du résultat de
celui-ci, est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte
illicite. La notion d’acte illicite doit être interprétée de manière large et
recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit (Hohl,
Procédure civile, T. II, 2e éd., Berne 2010, n. 353). Elle englobe notamment
les litiges en matière de concurrence déloyale ou de violation du droit à la
marque (Ibid. ; Haldy in Bohnet et alii, CPC Commenté, Bâle 2011, n. 2 ad
art. 36 CPC).
En l’espèce, la requérante (lésée) a son siège à [...], dans le
canton de Vaud. Le siège de l’intimée se situe à [...]. Les tribunaux
vaudois sont donc compétents pour connaître d’une action au fond, tant
en ce qui concerne le contentieux relevant du droit des raisons sociales
que celui fondé la LCD, et, par conséquent, de la présente requête de
mesures provisionnelles.
b) A teneur de l’art. 5 al. 1 CPC, le droit cantonal institue la
juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique
notamment sur les litiges portant sur l’usage d’une raison de commerce
(let. c) et sur ceux relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse
30'000 francs ou que la Confédération exerce son droit d’action (cf. let. d).
Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures
provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).
Conformément à l’art. 74 al. 3 LOJV (loi d’organisation judiciaire du 12

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décembre 1979; RSV 173.01), la Cour civile statue dans les causes pour
lesquelles le droit fédéral impose une instance cantonale unique.
La requérante se prévaut en l’espèce cumulativement du droit
des raisons de commerce – pour lequel la compétence de la Cour civile
pour juger du fond est donnée, sans égard à la valeur litigieuse du cas
d’espèce – et du droit de la concurrence déloyale, pour lequel cette
compétence n’existe que si la valeur litigieuse excède 30'000 francs.
Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme
d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties
n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent
est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). Dans les litiges en matière
de concurrence déloyale, le tribunal procède en principe à une estimation
de la valeur litigieuse (ATF 114 II 91 consid. 1, JdT 1988 I 310; TF
4C.9/2002 du 23 juillet 2002 consid. 1.1 non publié in ATF 128 III 401, JdT
2002 I 509). Il dispose dans ce cadre d’une certaine marge d’appréciation
(Rüetschi/Roth in Hilty/Arpagaus (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2013, n. 83 ad Remarques
introductives aux art. 9-13a LCD).
En l’occurrence, le témoin [...] a estimé qu’au moins cinq à six
affaires échappaient chaque mois à la requérante en raison d’une
confusion. Le prix moyen d’une affaire étant de 6'500 fr., la valeur
litigieuse de 30'000 fr. requise pour fonder la compétence de la Cour civile
est aisément atteinte. Certes, le témoin a expliqué qu’une partie des
affaires perdues en région [...] était compensée sur d’autres régions, mais
ce report n’a selon lui été rendu possible que par l’engagement de
personnel supplémentaire. Cette situation représentant des coûts qui
n’existeraient pas en l’absence de confusion – les clients potentiels
prenant alors directement contact avec la requérante, sans que des efforts
supplémentaires de démarchage soient nécessaires –, on peut retenir, au
stade des mesures provisionnelles, que ces coûts supplémentaires
dépassent la valeur litigieuse requise de 30'000 francs.

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Le juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer,
en procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sur les requêtes de mesures
provisionnelles (art. 43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]).
III. a) En procédure sommaire, applicable notamment aux
mesures provisionnelles, l’art. 253 CPC prévoit que lorsque la requête ne
paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la
partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. Le juge
des mesures provisionnelles peut ainsi opter, pour permettre à l’intimé
d’exercer son droit d’être entendu (art. 53 CPC), entre la tenue d’une
audience ou la fixation d’un délai pour le dépôt d’une détermination écrite.
Il n’en va pas différemment selon l’art. 265 al. 2 CPC lorsque le
tribunal ordonne des mesures superprovisionnelles, cette disposition
prévoyant qu’il cite en même temps les parties à une audience qui doit
avoir lieu sans délai ou qu’il impartit à la partie adverse un délai pour se
prononcer par écrit. Dans les deux cas, après avoir entendu la partie
adverse, le tribunal statue sur la requête sans délai.
En l’espèce, l’intimée a été dispensée de comparution
personnelle à l’audience de mesures provisionnelles de ce jour, ensuite de
la production d’une attestation médicale délivrée par un médecin
spécialiste en psychiatrie et psychothérapie indiquant – uniquement – que
L.O.________ était, pour des raisons médicales, dans l’incapacité de se
présenter à cette audience.
Il ne ressort ni de cette attestation, ni des différents courriers
du conseil de l’intimée à partir de quelle date L.O.________ – qui se trouve
en incapacité de travail partielle depuis plusieurs mois, selon les dires de
la requérante, corroborés par la déposition du témoin [...] et par le
certificat de salaire 2015 délivré par la requérante à L.O.________ – pourrait
comparaître et participer à une audience de mesures provisionnelles. Rien
n’indique dès lors que le juge de céans serait en mesure de statuer sur la

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présente requête dans un délai approprié s’il fallait attendre que
L.O.________ comparaisse. Toutes ces questions procédurales auraient
d’ailleurs pu, au besoin, être discutées avec le conseil de l’intimée lors de
l’audience de ce jour, s’il avait décidé d’y participer.
Le fait que tant l’intimée, qui dispose d’un autre organe que
L.O.________, que son mandataire aient décidé de ne pas comparaître à
l’audience n’est pas un motif pertinent pour contraindre la requérante à
attendre le moment (incertain) où son contradicteur sera en mesure – ou
acceptera – de s’y présenter (personnellement ou par son avocat) avant
d’obtenir une décision sur le bien-fondé de sa requête de mesures
provisionnelles. A défaut, le droit même à l’obtention de mesures
provisionnelles dans un délai approprié serait mis en péril.
b) Cela étant, force est de constater que l’intimée a pu
développer ses moyens de droit de manière détaillée dans sa
détermination du 4 mai 2016, au pied de laquelle elle a formellement
conclu à sa libération, avec suite de frais et dépens.
Dans ces conditions, il s’agit bien de statuer à l’issue de la
présente audience sur les conclusions provisionnelles en cause. Cela vaut
également pour la conclusion IV dictée au procès-verbal de l’audience de
ce jour, laquelle relève clairement du même complexe de faits et de droit
que celles déjà prises dans la requête de mesures provisionnelles : toutes
ces conclusions tendent à faire cesser et éviter le risque de confusion que,
selon la requérante, la raison sociale et l’activité de l’intimée lui font subir.
Or le fait que l’intimée puisse utiliser le même numéro de téléphone que
celui dont faisait usage L.O.________ dans son activité au service de la
requérante est également de nature à concourir à la réalisation de ce
risque. Quant au fait que l’intimée n’ait pas pu formellement conclure au
rejet de cette conclusion (art. 53 al. 1 CPC), il relève, comme exposé ci-
dessus, de son choix de n’être ni présente ni représentée par son
mandataire professionnel lors de l’audience, choix dont la requérante n’a,
de bonne foi (art. 52 CPC), pas à supporter les conséquences.

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c) Il convient dès lors d’examiner le mérite des conclusions
provisionnelles I à IV prises par la requérante à l’encontre de l’intimée.
IV. A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être
(let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures
provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées
(art. 261 al. 2 CPC).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme
d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce
droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique
se présente différemment (Bohnet in Bohnet et alii, op. cit., n. 4 ad art.
261 CPC et les références citées).
a) Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit
en premier lieu rendre vraisemblable le motif qui justifie la mesure, qui
consiste en une mise en danger ou une violation effective d’une prétention
risquant de causer à son titulaire un préjudice difficilement réparable et
impliquant une urgence temporelle. Le préjudice envisagé doit être
objectivement vraisemblable (FF 2006 p. 6961).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice,
patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du
temps pendant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Le risque est avéré
même si le dommage peut être réparé en argent, même s'il est difficile à
évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la
décision (FF 2006 p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Est
difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou
difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans

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ce cas de figure la perte de clientèle, l’atteinte à la réputation d’une
personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l’utilisation d’un
signe créant un risque de confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012
consid. 4.1). Dans le domaine de l'imitation ou de la contrefaçon des
signes distinctifs, savoir en cas de violation de raisons sociales,
d'enseignes, de marques et de conditionnement, il y a dommage difficile à
réparer en raison du fait que les signes sont des biens juridiques
vulnérables – leur force distinctive étant affaiblie par l'apparition de signes
semblables ou identiques –, dont le goodwill est ainsi facilement diminué
ou même anéanti (Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels,
2e éd., Bâle 2006, p. 422). N’étant par essence pas susceptible d’être
réparé en argent, un dommage immatériel est en principe constitutif d’un
préjudice difficilement réparable, du moins s’il est d’une certaine
importance. La violation d’une marque engendre ainsi généralement un
préjudice immatériel (Schlosser, Commentaire romand, Propriété
intellectuelle, Bâle 2013, n. 22 ad art. 59 LPM [loi fédérale sur la protection
des marques et des indications de provenance du 28 août 1992; RS
232.11]).
Quant à la notion d'urgence temporelle, elle comporte des
degrés et s'apprécie en fonction de la nature de l'affaire et au regard des
circonstances. De façon générale, l'on peut dire qu'il y a urgence chaque
fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien
le fond, met en péril les intérêts d'une des parties. Alors même que les
mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les
requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant
plusieurs mois à dater de la connaissance de l'atteinte ou du risque
d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire
constituer un abus de droit (Hohl, op. cit., nn. 1758 ss; CCiv du 26
septembre 2013/73). La requête sera ainsi rejetée s’il s’avère qu’une
procédure ordinaire introduite en temps utile eût abouti à une décision
plus ou moins en même temps que l’instance provisionnelle (Schlosser,
op. cit., n. 30 ad art. 59 LPM).

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b) Il faut par ailleurs que la prétention matérielle mise
apparemment en danger ou déjà violée soit vraisemblable. Le requérant
est en outre tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa demande
principale (FF 2006 p. 6961), ce qui implique, d'une part, la vraisemblance
des faits à l'appui de la prétention et, d'autre part, l'apparence du droit
prétendu (ATF 131 III 473 consid. 2.3, JdT 2005 I 305). Comme
l’ordonnance provisionnelle doit, de par sa nature, être prononcée
rapidement, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve
que le procès est réellement fondé (Bohnet, op. cit., n. 7 ad art. 261 CPC).
c) Si les conditions de l'article 261 CPC sont remplies, le juge
ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. La mesure qu'il
prononce doit cependant être proportionnée au risque d'atteinte et le
choix de la mesure doit tenir compte des intérêts de la partie adverse. La
pesée des intérêts, qui s’impose pour toute mesure envisagée, prend en
compte le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire et les
conséquences que celle-ci entraînerait pour le requis (Bohnet, op. cit., n.
17 ad art. 261 CPC).
En vertu de l'art. 262 CPC, le juge peut ordonner toute mesure
provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, à savoir
notamment une interdiction (let. a) ou un ordre de cessation d'un état de
fait illicite (let. b). Une action en interdiction ou en cessation de trouble
suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe
d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse
sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur.
Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis
des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices
concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le
défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les
droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés
portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF 4C.304/2005 du 8
décembre 2005 consid. 3.2).

- 16 -
Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée,
plus il convient de fixer de hautes exigences quant à la vraisemblance des
faits pertinents et à l’apparence du fondement juridique de la prétention
(TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).
A ce titre, lorsque la décision de mesures provisionnelles
constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir
un effet définitif – à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du
prononcé de la mesure requise –, il y a lieu de tenir compte du fait que de
telles mesures portent une atteinte particulièrement grave à la situation
juridique de la partie citée. Celles-ci ne sont en effet admises que de façon
restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces
exigences portent aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur
l'ensemble des conditions d'octroi des mesures en cause, en particulier sur
l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients respectifs
pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou
refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi
être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière
relativement claire, au vu de l'état de fait rendu hautement vraisemblable
(ATF 138 III 378 consid. 6.4).
d) En l'espèce, les conclusions provisionnelles de la requérante
tendent principalement à faire interdire à l’intimée d’utiliser le patronyme
O.________ dans sa raison sociale, sa correspondance et dans tous les
documents et supports la mentionnant, ainsi qu’à lui donner ordre
d’entreprendre immédiatement toutes les mesures nécessaires,
notamment auprès du Registre du commerce, à cette fin. Une telle
interdiction et une telle injonction – notamment s'agissant de la
modification provisionnelle de la raison sociale de l'intimée (Cherpillod in
Tercier/Amstutz (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, Bâle
2008, n. 14 ad art. 956 CO) – relèvent des mesures d'exécution anticipée
provisoire, si bien que les conditions d'octroi des mesures provisionnelles
doivent être appréciées à l’aune de la haute vraisemblance.

- 17 -
V. La requérante invoque en premier lieu la protection de sa
raison sociale conférée par l’art. 956 CO.
a) A teneur de l’art. 950 CO, la société anonyme crée
librement sa raison de commerce, mais celle-ci doit désigner la forme
juridique de la société. La raison de commerce peut contenir, outre les
éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y
mentionnées, des indications sur la nature de l’entreprise, ou sur un nom
de fantaisie, pourvu qu’elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en
erreur et ne lèse aucun intérêt public (art. 944 al. 1 CO).
Aux termes de l’art. 951 al. 2 CO, la raison de commerce de la
société anonyme et la société à responsabilité limitée doit se distinguer
nettement de toute autre raison d’une société revêtant l’une de ces
formes déjà inscrite en Suisse. Selon l’art. 956 CO, dès que la raison de
commerce d’une société commerciale a été inscrite et publiée dans la
Feuille officielle suisse du commerce, l’ayant droit en a l’usage exclusif
(al. 1). Celui qui subit un préjudice du fait de l’usage indu d’une raison de
commerce peut demander au juge d’y mettre fin et, s’il y a faute, réclamer
des dommages-intérêts (al. 2).
L’art. 951 al. 2 CO a pour but d’éviter les confusions dans les
affaires. Le risque de confusion existe lorsque la raison sociale d’une
entreprise peut être prise pour celle d’une autre (« risque de confusion
direct ») ou lorsqu’un tiers pourrait avoir l’impression que les deux
entreprises sont liées économiquement ou juridiquement (« risque de
confusion indirect »; TF 4C.310/2006 du 28 novembre 2006 consid. 2.1,
JdT 2007 I 206).
Sur la base de son droit d’exclusivité, le titulaire d’une raison
de commerce antérieure peut donc agir contre le titulaire d’une raison
postérieure et lui en interdire l’usage s’il existe un risque de confusion
entre les deux raisons sociales (TF 4A_315/2009 du 8 octobre 2009 c. 2.1;
ATF 131 III 572 consid. 3, JdT 2006 I 365). La notion de risque de confusion
est la même dans tout le droit relatif aux signes distinctifs. Il faut, d’une

- 18 -
part, examiner les signes à comparer dans leur ensemble et, d’autre part,
se demander ce que le destinataire moyen conserve en mémoire, non
seulement dans le cadre d’une comparaison simultanée et attentive des
raisons de commerce concernées, mais du souvenir qu’elles peuvent
laisser dans l’esprit de la clientèle. Autrement dit, est déterminante
l’impression d’ensemble dégagée par les signes concernés et le degré
d’attention et de perception qui peut être attendu du public moyen (TF
6B_298/2013 du 16 janvier 2014 consid. 1.2). Lorsqu’une raison sociale est
composée de termes génériques qui désignent son activité, un élément
additionnel de fantaisie, même de faible importance, peut suffire à exclure
la confusion. On se montrera cependant plus strict s’il existe un rapport de
concurrence ou des buts statutaires identiques, auquel cas les raisons de
commerce doivent se distinguer nettement. S’il n’est pas nécessaire que
des confusions se soient effectivement produites (cf. ATF 128 III 353
consid. 4, rés. in JdT 2002 I 517), le fait que tel soit le cas peut constituer
un indice utile pour conclure à l’existence d’un risque de confusion (TF
4A_315/2009 précité et la jurisprudence citée).
Si les entreprises en cause s’adressent au moins en partie au
même cercle de clientèle, les différences dans leurs raisons de commerce
devront être d’autant plus grandes, surtout si elles sont actives dans la
même région, la même branche ou poursuivent le même but (Cherpillod,
op.cit., n. 14 ad art. 951 CO).
Les noms patronymiques sont considérés en principe comme
des éléments susceptibles d’individualiser l’entreprise, surtout s’ils sont
mis à la première place du signe distinctif et ne sont pas usuels (ATF 131
III 572 précité consid. 4.2.1). S’agissant des acronymes, le Tribunal fédéral
considère que le public s’est habitué à y prêter une attention accrue et
qu’il semble ne les confondre que rarement. Ceux qui sont (très) connus
possèderont de ce fait une force distinctive d’une certaine importance et
seront donc des éléments qui bénéficieront d’une protection élargie; à
l’inverse, des combinaisons de deux lettres qui ne sont que l’abréviation
d’éléments génériques ne seront que faiblement distinctives (Cherpillod,
op. cit., n. 17 ad art. 951 et les références citées).

- 19 -
b) Le droit d'usage exclusif d'une raison de commerce prévu
par l'art. 956 al. 1 CO est accordé dans les limites géographiques fixées
par l’art. 951 al. 2 CO, s’agissant notamment d’une société anonyme.
L'art. 951 al. 2 CO prévoit en effet que la raison de commerce
de la société anonyme, de la société à responsabilité limitée et de la
société coopérative doit se distinguer nettement de toute autre raison
d'une société revêtant l'une de ces formes déjà inscrite en Suisse. Cela a
pour conséquence qu’un conflit entre une raison individuelle ou une raison
d’une société de personnes, d’une part, et une raison sociale d’une société
anonyme, d’une société à responsabilité limitée ou d’une société
coopérative, d’autre part, ne relève plus du droit des raisons de
commerce, mais exclusivement de la loi contre la concurrence déloyale ou
du droit au nom. Sous cette réserve, les raisons de commerces des
sociétés anonymes jouissent ainsi d’un droit exclusif qui s’étend à tout le
territoire suisse (Cherpillod, op.cit., n. 6 ad art. 951 CO).
c) En cas de collision entre divers droits, par exemple le droit
au nom garantit par l’art. 29 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907;
RS 210) et le droit à une raison de commerce protégé par les art. 950 ss
CO, il convient de peser les intérêts respectifs des intéressés, afin de
parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 128 III 353 précité
consid. 3; ATF 126 III 239 consid. 2c, JdT 2000 I 543; ATF 125 III 91 consid.
3c, JdT 1999 I 436, SJ 1999 I 310).
d) En l’espèce, la requérante a été inscrite au Registre du
commerce le 6 janvier 1992 sous la raison sociale A.O.________SA.
L’intimée a quant à elle été inscrite postérieurement, le 22 février 2016,
de sorte que sa raison sociale devrait se distinguer nettement de celle de
la requérante (art. 951 al. 2 CO).
L’intimée a choisi la raison de commerce Marbrerie
L.O.________Sàrl.

- 20 -
Le fait que les parties ne revêtent pas la même forme juridique
et que par conséquent la raison de commerce de la première se termine
par « SA » et celle de la seconde par « Sàrl » ne constitue pas un élément
d’individualisation pertinent (cf. ATF 131 III 572 précité consid. 4.2.2). Le
souvenir que cette abréviation juridique laisse dans l’esprit de la clientèle
est en effet pour le moins faible. L’intimée ne soutient pas le contraire, à
juste titre.
En faisant abstraction ici – puisqu’il s’agit d’examiner la
protection prétendue de la raison sociale «A.O.________SA » de la
requérante – du fait qu’elle est de facto connue du public depuis des
années sous la désignation de « Marbrerie A.O.________SA », on constatera
que le terme générique de « marbrerie » figurant dans la raison de
commerce de l’intimée ne fait que désigner le domaine d’activité commun
aux deux sociétés en cause.
Selon l’intimée, l’utilisation de ce terme de « marbrerie »
suffirait à exclure tout risque de confusion auprès du destinataire moyen.
A cet égard, l’intimée fait valoir que la requérante pourrait être active
dans n’importe quel domaine d’activité : elle pourrait parfaitement
fabriquer des produits de boulangerie, des briques, être une société
commerciale active dans la finance, dans les services, être une fiduciaire,
une agence immobilière, une agence de placement, un garage vendant
des voitures, un magasin de meubles, etc., la liste étant infinie. L’intimée
expose qu’à l’inverse, elle désigne clairement, dans sa raison sociale,
qu’elle œuvre dans le domaine de la marbrerie. Pour l’intimée, la
requérante ne pourrait pas valablement invoquer son but social, puisque
de l’extérieur (soit sur le vu de sa raison sociale) rien n’indique qu’elle est
active dans le domaine de la marbrerie. Selon l’intimée, la requérante
aurait dû, depuis longtemps, modifier sa raison sociale en ajoutant le
terme « marbrerie » si elle avait voulu que sa raison sociale désigne
clairement son activité. Ne l’ayant pas fait, elle ne pourrait que s’en
prendre qu’à elle-même. A l’inverse, l’intimée serait parfaitement de
bonne foi en ayant indiqué son domaine d’activité dans sa raison sociale.

- 21 -
Dans cette argumentation, qui se focalise exclusivement sur la
comparaison formelle des raisons sociales, l’intimée perd de vue que,
dans l’examen d’un risque de confusion entre deux raisons sociales, l’on
doit tout au contraire se montrer plus strict s'il existe un rapport de
concurrence ou des buts statutaires identiques, auquel cas les raisons de
commerce doivent se distinguer nettement.
Autrement dit, il s’agit non seulement de tenir compte – et non
d’ignorer – le domaine d’activité des entreprises concernées, l’éventuel
rapport de concurrence entre elles et leurs buts statutaires, mais ce sont
là des éléments qui sont propres à augmenter les exigences de
différenciation de la seconde raison de commerce par rapport à la
première.
Or, dans le cas d’espèce, il est établi que les deux sociétés ont
le même but social, sont actives dans le même domaine, ont le même
cercle de clientèle et sont dans un rapport de concurrence indéniable, ce
alors même que l’une est sise à [...] et l’autre à [...], soit dans un rayon
géographique particulièrement étroit. La raison sociale de l’intimée devrait
dès lors se distinguer nettement de celle de la requérante.
Pourtant, les seuls éléments que la défenderesse a choisis
d’utiliser pour se différencier – selon elle clairement – de la requérante
sont la première lettre du prénom de L.O.________, soit la lettre [...], et
l’utilisation du terme générique de « marbrerie ». On doit ajouter à cela,
négativement, que la raison sociale de la requérante comporte, elle, le
prénom du frère de L.O.________, soit A.________. Ces quelques éléments de
différenciation sont certainement trop peu importants pour retenir que la
raison sociale de l’intimée n’engendrerait pas un risque de confusion avec
celle de la requérante. Il est en effet hautement vraisemblable que la
clientèle « moyenne », devant faire appel à une société de la région [...]
active dans le domaine de l’art funéraire et de la sculpture sur pierre
naturelle, marbre ou granit soit induite en erreur et confonde les raisons
sociales des deux sociétés et donc les deux entreprises (risque de
confusion directe).

- 22 -
On doit retenir, a fortiori, que le risque que la clientèle
concernée ait l’impression que les deux entreprises sont liées
économiquement ou juridiquement (risque de confusion indirecte) est
particulièrement élevé en l’espèce.
Ces risques se sont d’ailleurs réalisés à réitérées reprises,
comme l’instruction l’a mis en lumière.
En définitive, la requérante rend hautement vraisemblable
l’existence d’un risque de confusion direct et indirect entre les deux
raisons de commerce litigieuses, et, par conséquent, qu’elle subit un
préjudice lui permettant d’invoquer la protection de l’art. 956 al. 2 CO.
VI. La requérante fait également valoir que le comportement de
l’intimée contrevient à la loi contre la concurrence déloyale.
a) Le titulaire d’une raison sociale inscrite antérieurement
peut agir non seulement sur la base de l’art. 956 CO, mais également sur
celle de l’art. 3 let. d LCD, qui s’applique cumulativement, étant au
demeurant rappelé que la notion de risque de confusion est la même dans
tout le droit relatif aux signes distinctifs (TF 4A_315/2009 précité
consid. 2.1; ATF 100 II 224 consid. 5, JdT 2002 I 517). On peut préciser
que, selon la situation juridique, l’examen de l’existence d’un tel risque
dans un cas concret peut déboucher sur des résultats différents : il est
ainsi possible que l’existence d’un risque de confusion doive être niée au
sens du droit des raisons de commerce et admise sous l’angle de la loi
contre la concurrence déloyale (TF 6B_298/2013 du 16 janvier 2014
consid. 1.2.1).
b) L’art. 9 al. 1 LCD permet à celui qui, par un acte de
concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa
réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en
général ou celui qui en est menacé, de demander au juge de l'interdire, si

- 23 -
elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) ou
d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste (let.
c).
La LCD vise à garantir, dans l’intérêt de toutes les parties
concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD).
En vertu de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou
pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre
manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre
concurrents ou entre fournisseurs et clients. Agit de manière déloyale celui
qui notamment prend des mesures qui sont de nature à faire naître une
confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les
affaires d'autrui (art. 3 let. d LCD). En proscrivant ce type de
comportement, la loi veut empêcher que l'estime dont jouit un concurrent
soit déloyalement mise à profit par un autre concurrent pour la vente de
ses propres marchandises (TF 4C.431/2004 du 2 mars 2005 consid. 2.1 in
sic! 2005 p. 463).
L'art. 3 let. d LCD concerne tous les signes par lesquels un
acteur du marché individualise son entreprise et ses prestations vis-à-vis
de l'extérieur et les distingue de celles de ses concurrents (Baudenbacher,
Lauterkeitsrecht, Bâle/ Genève/Munich 2001, n. 10 ad art. 3 let. d LCD). Il
assure en pratique à l'usager d'un signe distinctif une certaine exclusivité
et le protège de l'imitation (Troller, op. cit., p. 355). Contrairement au droit
des marques ou des raisons de commerce, le droit de la concurrence
consacre le principe de priorité matérielle : le premier usager du signe
distinctif est protégé contre tous les utilisateurs postérieurs (Gilliéron, Les
divers régimes de protection des signes distinctifs et leurs rapports avec le
droit des marques, Berne 2000, n. 8). Le comportement incriminé doit être
de nature à influencer le jeu de la concurrence (ATF 120 II 76 consid. 3a,
JdT 1994 I 365). Si, pour l'essentiel, le risque de confusion s'analyse de
manière uniforme pour l'ensemble du droit des biens immatériels, il
s'apprécie, du point de vue du droit de la concurrence, en tenant compte
également de l'utilisation effective du signe distinctif et de l'ensemble des
circonstances propres à individualiser l'entreprise ou les services visés

- 24 -
dans l'esprit d'un consommateur doué d'une attention moyenne (TF
4C.169/2004 du 8 septembre 2004 consid. 2.4 in sic! 2005 p. 221). Pour le
reste, l'acte de concurrence déloyale ne suppose chez son auteur ni
mauvaise foi, ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire
aux règles de la bonne foi en affaires (ATF 109 II 483 consid. 5, JdT 1984 I
295).
c) En l’espèce, la requérante dispose clairement de
l’antériorité dans l’utilisation de sa raison sociale par rapport à l’intimée.
Cela posé, les motifs pour lesquels un risque de confusion
directe et indirecte a été retenu du point de vue des dispositions
protégeant les raisons de commerce valent tout autant bien du point de
vue de la LCD.
L’existence d’un risque de confusion entre les deux raisons
sociales est donc hautement vraisemblable également à l’aune de la LCD.
d) Dans l’examen des faits de la cause sous l’angle de la LCD,
on doit tenir compte également du fait que la requérante est connue
depuis de nombreuses années sous la désignation « Marbrerie
A.O.________SA », que ce soit dans ses documents d’affaires ou
publicitaires, son site internet ou son adresse électronique
(info@marbrerieO.________.ch).
Il en va de même dans ses rapports avec les tiers, comme
exposé dans la partie « faits » de la présente ordonnance.
Cette dénomination usuelle de la requérante ne pouvait pas
être ignorée de L.O.________, lequel, comme l’expose le courrier du 3 mai
2016 du conseil de l’intimée, a œuvré pendant des dizaines d’années avec
son frère, A.O.________. Ainsi, l’organe fondateur et dirigeant de l’intimée,
L.O.________, dont le comportement est opposable à cette dernière, a
délibérément pris l’option, au moment de choisir la raison sociale sa
société, d’introduire le terme de « Marbrerie ». Or, le choix de ce terme,

- 25 -
bien loin de différencier l’intimée de la requérante, comme le soutient
celle-ci en procédure, avait au contraire de facto pour effet d’augmenter la
confusion possible entre les parties, dont on a vu qu’elles sont des
entreprises dans un rapport de concurrence étroit.
Ce choix doit être qualifié de contraire aux art. 3 let. d et 2
LCD et, partant, constitue un comportement déloyal imputable à l’intimée.
La requérante est ainsi fondée à se prévaloir de ces dispositions à l’appui
de ses conclusions.
VII. On doit à ce stade examiner l’une des particularités de la
présente cause, qui tient à l’utilisation du patronyme O.________ dans les
deux raisons sociales.
L’intimée se prévaut sur ce point de la protection du nom de
l’art. 29 CC. Elle fait notamment valoir que le fait qu’A.O.________ ait utilisé
son patronyme avant L.O.________ ne peut pas empêcher ce dernier de
l’utiliser dans sa propre raison sociale, soit dans la raison sociale de la
société qu’il a constituée. Sous l’angle de l’application de l’art. 3 let. d
LCD, l’intimée expose que l’on ne pourrait éventuellement concevoir
l’interdiction à un acteur économique d’utiliser son patronyme dans sa
raison sociale qu’en présence de marques de haute renommées, comme
statué par le Tribunal fédéral dans l’affaire Gucci (ATF 116 II 614). Et
encore, dans cette cause, le dénommé Gucci était autorisé à utiliser son
nom, mais avec un complément distinctif, permettant d’éviter la confusion
avec la marque renommée en question, alors que O.________ n’est pas une
marque de haute renommée.
Depuis l’abandon de la jurisprudence énoncée dans l’affaire
« Pernod » (ATF 70 II 182, JdT 1944 I 585), le Tribunal fédéral n’accorde
pas de prééminence de principe au droit au nom par rapport à une
marque. Comme exposé supra (cf. consid. V/c), la jurisprudence désormais
constante retient que les collisions entre droit au nom (ou à la raison de
commerce) d’une part et droit des marques et de la concurrence déloyale,

- 26 -
d’autre part, ne peuvent pas être résolues de façon schématique mais
qu’il convient de procéder à une balance des intérêts en jeu. Le juge doit
ainsi parvenir à la solution la plus équitable possible. On doit en déduire
que le juge est appelé à faire usage de son pouvoir d’appréciation tel que
prévu par l’art. 4 CC. Il s’agit donc d’apprécier de manière objective tous
les éléments pertinents et de rechercher la solution adéquate aux
circonstances spéciales du cas particulier (ATF 101 Ia 545 consid. 3d,
rés. in JdT 1976 I 605).
En l’espèce, la requérante, active sur le marché de la
marbrerie et de l’art funéraire, dispose d’un intérêt digne de protection à
ce que la raison sociale de la société concurrente créée à proximité de la
sienne, par le frère de son fondateur, se distingue clairement de la sienne,
qui comporte le patronyme O.________. Sur le principe, l’on peut admettre
que l’intimée a, de son côté, le droit, partant un intérêt légitime, à pouvoir
utiliser le nom de son fondateur dans sa raison sociale. A ce stade, on
pourrait considérer que ces intérêts opposés sont équivalents, ce qui
pourrait conduire à exiger de l’intimée qu’elle modifie sa raison sociale
tout en conservant la possibilité d’y faire figurer le patronyme O.________.
Dans cette pesée des intérêts, l’on doit toutefois tenir compte
de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et notamment du fait
que l’on peut reprocher à l’intimée d’avoir adopté un comportement
contraire à la loi contre la concurrence déloyale au moment du choix de sa
raison sociale. A cet égard, le choix du terme « marbrerie », dans le
contexte dûment exposé ci-dessus, et du patronyme O.________ sont des
éléments générateurs du risque de confusion entre les deux sociétés, tant
du point de vue du droit des raisons de commerce que de la LCD.
Dans ces conditions, le juge de céans considère que la balance
des intérêts penche suffisamment nettement en faveur de la protection
des intérêts de la requérante de bénéficier d’une situation où l’intimée ne
crée pas de confusion dans sa clientèle par sa dénomination comportant le
patronyme O.________ par rapport à celui de l’intimée de faire usage dans

- 27 -
sa raison sociale de ce nom, en soi contribuant à générer un risque de
confusion.
VIII. Au vu des considérants qui précèdent, la requérante rend
hautement vraisemblable la légitimité de sa demande principale.
Elle rend également hautement vraisemblable le préjudice
difficilement réparable que l’atteinte risque de lui causer, et lui cause déjà,
tant sous l’angle du droit des raisons de commerce qu’au regard de la
LCD. En effet, tant l’usage indu des éléments caractéristiques d’une raison
de commerce que la perturbation de la concurrence de manière contraire
à la LCD en raison du risque du confusion entre les parties sont de nature
à causer un tel préjudice. Par ailleurs, la perte de clientèle voire l’atteinte
à la réputation de la requérante qui pourrait découler du risque de
confusion constitue un préjudice difficile à mesurer, et, partant,
difficilement réparable à l’aune de la jurisprudence citée.
Concernant l’urgence, vu la date d’inscription au Registre du
commerce de l’intimée et celle du dépôt de la requête de mesures
provisionnelles, la condition est à l’évidence remplie.
La condition de l’existence d’un besoin de protection
provisionnelle l’est également, étant donné que l’on ne saurait contraindre
la requérante, au vu des circonstances, à attendre l’issue d’une procédure
judiciaire au fond avant d’obtenir les mesures de protection requises.
Par conséquent, toutes les conditions de l’art. 261 CPC sont en
l’espèce réalisées, de sorte qu’il convient d’ordonner les mesures
provisionnelles nécessaires, dans le cadre des conclusions prises par la
partie instante (art. 58 al. 1 CPC), ce qui suppose de déterminer si les
mesures sollicitées respectent le principe de la proportionnalité (cf. consid.
IV/c).

- 28 -
La conclusion I de la requérante tend à ce qu’interdiction soit
faite à l’intimée de maintenir le patronyme O.________ dans sa raison
sociale, dans sa correspondance et dans tous les documents et supports la
mentionnant. En concluant directement à ce qu’il soit fait interdiction, à
titre provisionnel, à l’intimée de faire usage de ce nom de famille, plutôt
qu’en se bornant à requérir seulement de l’intimée qu’elle modifie sa
raison sociale, la requérante a sollicité une mesure plus incisive, qui
justifie que le degré de haute vraisemblance des conditions d’octroi des
mesures provisionnelles soit retenu. Elle a toutefois également choisi de
solliciter du juge des mesures provisionnelles la mesure la plus efficace à
la protection de ses droits. En effet, dans la seconde hypothèse
(conclusion tendant uniquement à demander la modification de la raison
sociale de l’intimée), la requérante encourait le risque d’être contrainte de
devoir agir judiciairement une deuxième fois si la nouvelle raison sociale
de l’intimée n’était toujours pas suffisamment distincte de la sienne et
subir donc plus longtemps un préjudice difficile à réparer. Dans le cas
d’espèce, on ne saurait dès lors retenir que la mesure serait
disproportionnée.
Le fait que cette conclusion vise également l’utilisation de la
raison de commerce dans la correspondance et les documents n’est pas
critiquable non plus, dès lors que les art. 951 et 956 CO protègent
précisément le titulaire d’une raison de commerce contre l’utilisation
commerciale d’une autre raison de commerce, soit une utilisation sur des
papiers d’affaires, des catalogues, des listes de prix, des prospectus ou sur
l’en-tête d’un papier à lettres, etc. (Cherpillod, op. cit., n. 3 ad art. 956
CO). Cette conclusion entre également sans conteste dans le champ
d’application de la protection offerte à la requérante par la LCD.
La conclusion II de la requérante tend à ce qu’ordre soit à
l’intimée d’entreprendre toutes les mesures nécessaires, notamment
auprès du Registre du commerce, afin de faire modifier sa raison sociale. Il
s’agit donc d’une conclusion destinée à mettre en œuvre la conclusion I en
interdiction. Dans la mesure où la requérante est fondée à obtenir cette
interdiction, l’injonction visée ici est légitime. Il en va de même de la

- 29 -
conclusion III, qui relève des mesures d’exécution forcée (art. 267 et 343
al. 1 let. a CPC) des mesures provisionnelles octroyées.
Enfin, la requérante dispose également un intérêt pertinent à
obtenir par voie de mesures provisionnelles qu’il soit fait interdiction à
l’intimée (art. 262 let. a CPC) d’utiliser le numéro de téléphone portable
dont son associé gérant président L.O.________ a précédemment fait usage
lorsqu’il était au service de la requérante, au titre des mesures
nécessaires, proportionnées et aptes à éviter le risque de confusion en
question. Il convient dès lors de faire droit à la conclusion IV de la
requérante, sous réserve de la mention d’un abandon « définitif », qui
dépasserait le cadre des mesures provisionnelles.
IX. Aux termes de l’art. 264 al. 1 CPC, le tribunal peut astreindre
le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles risquent
de causer un dommage à la partie adverse. L’exigence des sûretés
dépend des circonstances de l’espèce. Elles supposent comme l’octroi des
mesures, une pesée des intérêts en jeu et se fondent sur la vraisemblance
du dommage. Il se justifie d’y renoncer lorsque les mesures
provisionnelles requises n’ont pas d’autre but que le maintien d’une
situation conforme au droit. Plus le droit du requérant paraît fondé, moins
le dépôt de sûretés ne se justifie (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 264 CPC et
les références citées).
En l'espèce, tant les circonstances fondant le droit de la
requérante que la pesée des intérêts en jeu justifient de renoncer à
astreindre cette dernière à fournir des sûretés au sens de l'art. 264 al. 1
CPC. On ne saurait considérer qu'en l'état, les mesures provisionnelles
auraient un autre but que le maintien d'une situation conforme au droit.
Au demeurant, l’intimée n’a pas réclamé l’allocation de sûretés en cas
d’admission de la requête de mesures provisionnelles.

- 30 -
X. Conformément à l'art. 263 CPC, si l'action au fond n'est pas
encore pendante, le tribunal impartit au requérant un délai pour le dépôt
de la demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées.
Dès lors que les mesures provisionnelles ont été requises
avant litispendance, il appartiendra à la requérante d’ouvrir action au fond
dans un délai qu’il convient de fixer à trente jours dès que la présente
ordonnance sera définitive et exécutoire.
XI. Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art.
105 al. 1 et 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires et les
dépens (art. 95 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies
par les parties (art. 111 al. 1 CPC). La partie à qui incombe la charge des
frais restitue à l'autre partie les avances qu'elle a fournies (art. 111 al. 2
CPC).
a) L’émolument forfaitaire de décision pour les contestations
soumises à la procédure sommaire est fixé, devant la Cour civile, entre
900 fr. et 3'000 fr., montant que le juge délégué peut augmenter jusqu’à
concurrence de 30'000 fr., lorsque la cause impose un travail
particulièrement important (art. 28 et 31 TFJC [Tarif des frais judiciaires
civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]). L’émolument forfaitaire pour
le dépôt d’une requête de mesures superprovisionnelles s’élève quant à
lui à 350 fr. (art. 30 TFJC).
En l’espèce, au vu des conclusions prises et des opérations
accomplies, les frais de justice doivent être arrêtés à 1'550 fr., savoir 350
fr. pour la requête de mesures superprovisionnelles, montant que
supportera la requérante en raison du rejet de cette requête, et 1'200 fr.
pour la requête de mesures provisionnelles – frais d’administration de la
preuve testimoniale compris (art. 87 al. 1 TFJC) -, montant que devra
assumer l’intimée, qui succombe dans cette mesure.

- 31 -
b) Les dépens comprennent les débours nécessaires et le
défraiement d'un représentant professionnel. En matière patrimoniale,
lorsque la valeur litigieuse ne peut pas être chiffrée, comme en l'espèce,
le défraiement est fixé librement d'après l'importance de la cause, de ses
difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par l'avocat (art. 3
al. 3 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV
270.11.6]).
En l'espèce, compte tenu de l'importance de la cause et du
temps consacré par l'avocat du requérant, les dépens doivent être arrêtés
à 5'000 fr. et les débours à 125 francs.
c) En définitive, l’intimée versera à la requérante le montant
de 6'325 fr., soit 1’200 fr. à titre de restitution d’avance de frais de justice
et 5'125 fr. à titre de dépens.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Interdit à l’intimée Marbrerie L.O.________Sàrl de maintenir le
nom O.________ dans sa raison sociale, dans sa correspondance
et dans tous les documents et supports la mentionnant.

- 32 -
II. Ordonne à l’intimée d’entreprendre toutes les mesures
nécessaires, notamment auprès du Registre du Commerce,
afin de faire modifier sa raison sociale.
III. Assortit les injonctions décernées aux chiffres I et II ci-dessus
de la menace, aux organes de l’intimée, de la peine d'amende
prévue à l'article 292 du Code pénal suisse qui réprime
l’insoumission à une décision de l’autorité.
IV. Ordonne à l’intimée de ne plus utiliser le numéro de
téléphone portable n° 079 557 01 37.
V. Fixe à la requérante A.O.________SA un délai de 30 jours dès
que la présente ordonnance sera définitive et exécutoire pour
ouvrir action au fond, sous peine de caducité des présentes
mesures provisionnelles.
VI. Arrête les frais de la procédure superprovisionnelle et
provisionnelle à 1'550 fr. (mille cinq cent cinquante francs) et
les met à la charge de la requérante par 350 fr. (trois cent
cinquante francs) et à la charge de l’intimée par
1'200 fr. (mille deux cent francs).
VII. Dit que l’intimée versera à la requérante la somme de
6'325 fr. (six mille trois cent vingt-cinq francs), à titre de
dépens et de restitution d’avance de frais.
Le juge délégué : Le greffier :
P. Muller L. Cloux

- 33 -
Du
Lue et approuvée à huis clos, l'ordonnance qui précède, dont
le dispositif a été communiqué aux parties le 9 mai 2016, est notifiée, par
l’envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
L. Cloux