vd_gerichte · ZQ13.006344 · 2013-06-26 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 23/13 - 82/2013
ZQ13.006344
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 26 juin 2013
_________________
Présidence de M. NEU
Juges : Mme Thalmann et M. Métral
Greffière : Mme Pellaton
*****
Cause pendante entre :
D.________, à Prangins, recourant, représenté par Me Jean-Marie Faivre,
avocat à Genève,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 15 al. 1 et 16 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. D.________ (ci-après : l'assuré), né en 1946, a été licencié par la
société M.________ avec effet au 31 mai 2007. Il a revendiqué les
prestations de l’assurance-chômage à compter du 1er juin 2007. Il a été
mis au bénéfice d'un délai-cadre du 1er juin 2007 au 31 mars 2011, et a
perçu l'indemnité de chômage dès le 1er juin 2007.
L'assuré est également titulaire de la raison individuelle
J.________., inscrite au registre du commerce depuis le 22 mars 1990. Cette
entreprise a pour but le "placement de personnel, et conseiller
d'entreprises". L'assuré a également créé un site Internet à l'adresse
"www. H.________.ch", dont la page de présentation a la teneur suivante :
"Qui est J.________. (H.________) ?
La société est enregistrée au registre du commerce sous J.________, le nom du
fondateur. D.________ a assumé pendant plus de 30 ans la fonction de Directeur
des Ressources humaines auprès de [...], [...] et [...]. Le 1er mars 1990, il fonde
H.________ spécialisée dans les activités de Ressources humaines. En parallèle, il
a occupé à temps partiel la fonction de Directeur des ressources auprès de
différentes sociétés internationales de la place, son activité lui permettant ainsi
de compléter ses prestations de conseils par des services – outsourcing – sur
mesure."
Lors d'un premier entretien avec un conseiller de l'Office
régional de placement de Nyon (ci-après : l'ORP), l'assuré a déclaré
l'existence de son entreprise individuelle (cf. procès-verbal d'entretien de
conseil du 30 avril 2007).
B. Par lettre du 11 mai 2007, l'ORP a informé l'assuré qu'il était
amené à statuer sur son aptitude au placement, et l'a prié de répondre de
manière circonstanciée à un certain nombre de questions.
L'assuré s'est déterminé par lettre du 14 mai 2007 de la
manière suivante :
"[1. Quelle est votre disponibilité à l'exercice d'une activité salariée compte tenu
du statut de titulaire de votre société?]

- 3 -
Je suis totalement disponible pour une activité salariale. Ma société, existant
depuis de nombreuses années, n'a jamais exigé de ma part un investissement
« temps » important.
En effet, comme vous aviez pu le constater, j'ai été employé et mandaté auprès
de différentes entreprises à Genève et sur la Côte Vaudoise, dont pour mémoire :
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],M.________.
Différentes collaboratrices ont géré ma société durant mes absences.
[2. Quelle est votre disposition à l'exercice d'une activité salariée compte tenu de
votre statut de titulaire de votre société?]
Ma disposition à l'exercice d'une activité salariale est totale. Les entreprises qui
m'ont engagé, savaient que je possédais une société et cela n'a jamais fait l'objet
d'un désaccord quelconque. Aucune d'elles ne m'a jamais demandé ni de faire
radier mon nom au registre du commerce, ni de mettre un terme à mes activités
dans ma société.
[3. Seriez-vous prêt à mettre un terme à vos activités dans votre société et faire
radier votre nom au registre du commerce si une proposition d'emploi
convenable vous était proposée, mettant fin à votre chômage?]
Non, je ne suis pas prêt après 17 ans à faire radier mon nom du registre du
commerce car l'on ne peut savoir de quoi demain sera fait et la possibilité de
« vendre » ma société pourrait rester une source financière par la suite.
Toutefois je suis prêt à me désengager de toute activité au sein de ma société,
comme je l'ai fait auparavant, si une entreprise est prête à m'engager.
[4. Quels sont vos objectifs professionnels?]
Mon objectif professionnel est de retrouver une opportunité auprès d'une société
ou une banque où je pourrais apporter tout mon savoir et mon expérience.
J'ai de l'énergie, je suis en très bonne santé et j'ai quelques années devant moi."
Par avis du 21 mai 2007, l'ORP a informé l'assuré qu'il estimait
que les conditions de son aptitude au placement étaient remplies.
Par lettre du 13 juillet 2007, l'assuré a demandé à la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la CCh) de verser ses indemnités de
chômage sur son compte bancaire personnel auprès de l' [...] de Nyon, et
non plus sur son compte de Genève – compte utilisé pour le versement
d'honoraires découlant de son activité d'indépendant.
C. De juin à octobre 2007, l'assuré a rempli le formulaire
"indication de la personne assurée" (ci-après : formulaire IPA),
mentionnant pour chaque mois ne pas avoir exercé d'activité
indépendante. Sur le formulaire du mois de novembre 2007, il a indiqué
avoir exercé une activité indépendante les 3, 10, 17 et 31 octobre 2007, et

- 4 -
a joint une attestation de gain intermédiaire complétée le 30 novembre
2007 par le Centre D.________ (ci-après : le Centre D.________).
Par lettre du 26 novembre 2007, la CCh a avisé l'assuré qu'il
s'exposait à une suspension de son droit à l'indemnité de chômage pour
ne pas avoir mentionné son gain intermédiaire auprès du Centre
D.________ sur le formulaire IPA du mois d'octobre 2007. Un délai de 10
jours lui était imparti pour s'expliquer par écrit.
L'assuré s'est déterminé par écrit du 28 novembre 2007. Il a
exposé avoir travaillé 4 soirs en octobre entre 19 et 22h, et avoir appelé la
CCh pour se renseigner sur les démarches à entreprendre vis-à-vis du
chômage, mais n'avoir reçu aucune réponse. Il a ajouté qu'il n'avait, en
aucun cas, voulu dissimulé ses gains intermédiaires puisqu'il les avait
déclarés sur le formulaire du mois de novembre 2007.
Le 5 décembre 2007, l'assuré a également informé la CCh qu'il
avait omis de déclarer des gains intermédiaires pour des cours donnés au
sein de la société B.________ à Genève, les 5 juin, 5 juillet, et 23 octobre
2007.
Par décision du 19 décembre 2007, la CCh a réclamé à l'assuré
la restitution de 503 fr. 25, montant perçu à tort sur les indemnités de
chômage du mois d'octobre 2007, suite à l'activité qu'il avait déployée
pour le Centre D.________ les 3, 10, 17 et 31 octobre 2007.
Par lettre du 31 décembre 2007, l'assuré a indiqué avoir
remboursé ce montant et être dans l'attente du montant à rembourser
pour les cours qu'il avait donné auprès de la société B.________.
D. Par avis du 11 janvier 2008, le Service de l'emploi (ci-après :
SDE), division juridique des ORP, a informé l'assuré qu'il allait réexaminer
son aptitude au placement en raison des faits suivants : lors du précédant
examen de l'aptitude au placement par l'ORP, l'assuré avait déclaré être
totalement disponible pour une activité salariée, et avait assuré que son

- 5 -
activité d'indépendant n'avait jamais exigé de sa part un investissement
temps important. Or, il s'avérait que son agence de placement H.________
était active en 2007, et qu'il avait facturé par son intermédiaire diverses
prestations notamment à la société B.________. Pour se déterminer en
pleine connaissance de cause, le SDE demandait à l'assuré de répondre
aux questions relatives à sa disponibilité et de lui transmettre un
organigramme, ainsi qu'une éventuelle plaquette publicitaire et adresse
Internet de son agence de placement H.________.
D.________ a répondu le 25 janvier 2008 de la manière
suivante :
"1. Ma disponibilité et ma disposition à l’exercice d’une activité salariale est
totale. En effet, toutes les entreprises qui m’ont engagé depuis des années,
savaient que je possédais une société et cela n’a jamais fait l’objet d’un
désaccord quelconque. Aucune d’elles ne m’a jamais demandé de faire radier
mon nom au registre du commerce car ma société, existant depuis de
nombreuses années, n’a jamais exigé de ma part un investissement « temps »
personnel.
2. Mon objectif professionnel est de retrouver une opportunité auprès d’une
société ou d’une banque où je pourrais apporter tout mon savoir faire et mon
expérience.
3. Je n’ai donc aucun problème à être totalement disponible, comme je l’ai
toujours fait auparavant, si je retrouve une entreprise prête à m’engager ou si je
dois suivre des cours/stages octroyés par l’ORP.
4-5-6-7. Le but précis de ma société, créé[e] le 21 mars 1990 est de placer du
personnel et d’être sous-traitant dans le domaine des Ressources Humaines (voir
copie de l’extrait ci-joint).
En attendant, je reste donc entièrement disponible cinq jours sur sept, 50 heures
par semaine et onze mois par an dans le cas où je retrouverais un emploi salarié.
Actuellement je suis en pleine recherche d’un emploi et ne me consacre donc pas
à ma société.
8. Ma société ayant déclaré une perte pour l’exercice fiscal 2007, elle ne m’a
donc procuré aucun revenu puisque je n’en suis pas salarié.
9. Veuillez trouver ci-joint copie de mon bail.
10. Je n’ai aucun personnel.
11. Je n’ai pas d’associé.
Par contre je bénéficie de l’aide d’un ami, G.________, qui s’occupe
occasionnellement du bureau.

- 6 -
12. Le but à moyen et long terme pour moi est de garder cette société, comme
une « poire pour la soif », dans le cas où je ne retrouverais pas un emploi salarié
et où je ne pourrais plus bénéficier des indemnités de chômage.
13. Je ne suis pas administrateur d’une société.
La société n’ayant aucun personnel, il n’existe pas d’organigramme ni de
plaquette publicitaire. Par contre l’adresse internent est "job@H.________.ch."
Par lettre du 21 février 2008, l'assuré a informé le SDE qu'il
avait obtenu deux mandats de consultant externe, qu'il n'avait dès lors
plus besoin de l'assurance-chômage, et qu'il renonçait également aux
indemnités des mois de janvier et février 2008.
Par avis du 13 mars 2008, le SDE a informé l'assuré qu'un
complément d'examen sur son aptitude au placement était nécessaire, et
a exposé ceci :
"Par courrier du 22.02.2008, vous nous informez que vous avez trouvé deux
mandats de consultant externe « qui débuteront bientôt » et suite auxquels vous
souhaitez fermer votre dossier ORP. Pour [nous] prononcer en toute connaissance
de cause, [nous] vous remerci[ons] de bien vouloir [nous] faire parvenir soit le(s)
contrat(s) de travail signé(s) avec la société vous ayant proposé lesdits mandats,
ou, le cas échéant, veuillez nous confirmer si ces mandats sont (seront) effectués
par le biais de votre société.
D’autre part, après examen des diverses pièces de votre dossier, il appert que
vous ne nous avez pas répondu de manière tout à fait complète aux questions
posées dans notre examen notamment :
1. Auriez-vous renoncé à votre fonction dans cette société a) pour la reprise
d’une activité professionnelle ou b) pour suivre une mesure octroyée par I’ORP
(cours, stage, ETS, etc.).
2. Le taux précis pour lequel vous étiez disponible pour un emploi depuis votre
inscription jusqu’à votre demande de fermer votre dossier à I’ORP en
l’occurrence en raison des 2 mandats de consultants que vous avez obtenu et
dont vous nous faites part dans votre courrier du 25.02.2008.
3. Les jours et les heures précises durant lesquels vous étiez disponible pour un
emploi.
4. Quel est le temps consacré à cette société (occupation principale, démarches
administratives, prospection de clients, etc.) depuis votre inscription jusqu’à ce
que vous trouviez les 2 mandats de consultant et renonciez à votre inscription à
I’ORP.
Finalement nous vous remercions encore de nous indiquer :
5. Comment vous expliquez que dans des formulaires de recherches d’emploi de
certain(s) de nos assurés soit mentionné un entretien d’embauche avec vous-

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même et pour le compte de la société H.________ sise à Genève dont vous êtes
administrateur.
6. Le bail à loyer que vous avez conclu pour vos locaux commerciaux est daté du
01.10.2002 et établi à votre nom. Il s’avère qu’en 2002 vous étiez également
inscrit auprès de l’assurance-chômage et avez bénéficié d’indemnités. Où était
sise votre société depuis sa création jusqu’à la signature.
7. Merci de nous faire parvenir les comptes pertes et profits de l’année 2007
attestés par votre fiduciaire.
Sans réponse de votre part nous traiterons le dossier sur la seule base des pièces
en notre possession et nous partirons, du principe que vous êtes inapte au
placement. Une décision d’inaptitude au placement aura pour effet que vous
n’aurez plus droit aux indemnités de chômage. Une telle décision peut également
engendrer un remboursement d’indemnités de chômage versées à tort."
L'assuré s'est déterminé le 26 mars 2008 comme suit :
"1) Oui j’aurais renoncé à mes fonctions dans ma société a) pour la reprise d’une
activité professionnelle ou b) pour suivre une mesure octroyée par I’ORP.
2) Le taux précis pour lequel je suis disponible pour un emploi est de 100 %. Si
une entreprise me propose une activité à temps partiel, j'accepterais aussi.
3) Les jours précis : du lundi au vendredi. Les heures précises de 8h à 18h.
4) Le temps consacré à ma société était de 0 % depuis mon inscription au
chômage jusqu’à ce que je trouve mes 2 mandats.
5) Je pourrais répondre précisément à votre question lorsque vous me ferez
parvenir le nom, prénom, la date et l’heure exacte de certains de vos assurés qui
auraient eu un entretien d’embauche avec moi-même. Les aurais-je croisé
lorsque mon ami les interviewais ? En effet il m’est arrivé de faire des recherches
d’emploi pour moi-même dans mon bureau. Mon conseiller m’avait informé que
je pouvais le faire.
6) De mars 1990 à juin 1993 la société se trouvait au 13 rue de la Servette. Il est
clair que je n’ai pas gardé le bail. Depuis juillet 1993, elle est au [...]. La régie [...]
est la 2e régie qui s’occupe des lieux. Je ne me rappelle plus du nom de la
première. Si cela est important pour vous, je vous recommande de contacter la
régie. Par ailleurs il est vrai qu’en 2002 j’ai bénéficié du chômage suite à la perte
de mon emploi chez [...] (décembre 1999 à août 2001). En 2002, j’avais 2
salariées qui s’occupaient du bureau. Là aussi vous pouvez contrôler auprès de la
[...] à Genève.
7) Permettez-moi de vous demander en vertu de quel l’article de loi vous me
demander les comptes PP de ma société ? Les gains ou pertes de ma société
n’ont absolument rien à voir avec cette procédure. Il est à noter que j’ai travaillé
14 mois (avril 2006 à mai 2007) chez un employeur, à savoir M.________. C’est
suite à la perte de mon poste que je me suis inscrit au chômage.
[…]

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J’attire à nouveau votre attention que J.________ (H.________ n’étant là que pour un
aspect esthétique) est une société en nom propre (et pas une SA, Sarl, etc..)
[…]."
Par lettres des 24 avril et 5 juin 2008, le SDE a demandé une
nouvelle fois à l'assuré de lui transmettre les documents relatifs aux deux
mandats de consultant externe, ainsi que les comptes de l'année 2007
attestés par sa fiduciaire, et de lui communiquer le temps consacré à la
prospection de clients pour sa société depuis son inscription à l'ORP
jusqu'à la date où il avait renoncé à l'indemnité de chômage.
L'assuré s'est déterminé par écrit le 17 juin 2008, en faisant
valoir qu'il n'avait pas signé de contrat pour les deux mandats de
consultant externe, ceux-ci étant au demeurant effectués à l'étranger,
qu'il n'était pas obligé de faire contrôler ses comptes par une fiduciaire, et
qu'il avait déjà transmis une copie de sa déclaration d'impôts mentionnant
une perte de 1'840 fr. dans son activité d'indépendant. Il a confirmé que le
temps consacré à la recherche d'un emploi salarié durant la période où il
était à l'assurance-chômage avait été de 100 % et de 0 % pour la
prospection de clients de sa société.
E. Par décision du 10 juillet 2008, le SDE, division juridique des
ORP, a déclaré l’assuré inapte au placement à compter du 1er juin 2007,
date de son inscription au chômage. Après avoir notamment constaté que
l’assuré avait exécuté et facturé divers mandats en juin et juillet 2007
ainsi qu’en octobre de la même année, activités qu’il n’avait pas
mentionnées sur les formulaires IPA des mêmes mois, le SDE a retenu que
l'assuré ne déclarait pas tous ses revenus à la caisse, de sorte qu’aucun
contrôle rétroactif sur ses revenus effectifs ne pouvait être effectué. Il a
également relevé que l’assuré avait d’abord fait verser ses indemnités de
chômage sur le compte bancaire de sa société, puis dans le courant du
mois de juillet 2007, sur son compte personnel, à Nyon. Dans le cadre de
son instruction, le Service de l'emploi avait par ailleurs constaté que les
noms de l’entreprise de l’assuré et de l’assuré lui-même étaient
mentionnés sur les formulaires de recherches d’emploi d’autres
demandeurs d’emploi et que l'un d’entre eux avait eu un entretien avec

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l'intéressé dans son agence de Genève. Quant au contenu du site Internet
de l’assuré “www. H.________.ch”, il était en contradiction évidente avec
les déclarations que celui-ci avait faites dans le cadre de l’examen de son
aptitude au placement. Le SDE a également rappelé que l’assuré n’avait
jamais donné suite à sa demande d’obtenir copie des mandats qui lui
avaient permis de sortir du chômage au début de l’année 2008, et qu’il
n’avait jamais indiqué si ces mandats allaient être réalisés par le biais de
sa société. Il a finalement relevé qu'il était difficilement concevable que
les attributions professionnelles de l’assuré au sein de l’entreprise
puissent être exercées en dehors des heures ordinaires de travail ou par
une tierce personne, étant donné qu’il était seul à bénéficier du pouvoir
décisionnel au sein de l’entreprise. Le SDE est ainsi arrivé à la conclusion
que l’assuré n’avait jamais cessé d’exercer une activité indépendante et
que, par conséquent, la condition subjective pour le reconnaître apte au
placement – soit la volonté de prendre un travail convenable s’il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps qu’il
pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs
potentiels – n'était pas réalisée.
Par acte du 29 août 2008, l’assuré a fait opposition à cette
décision, par l’intermédiaire de son mandataire, l'avocat Jean-Marie Faivre,
à Genève, concluant à son annulation pure et simple. En substance, il a
fait valoir que, durant sa carrière professionnelle, il avait été actif,
alternativement, comme indépendant et salarié, et qu’il s'était inscrit au
registre du commerce en mars 1990, comme exploitant d’une entreprise
individuelle active dans le placement de personnel et conseiller en
entreprise. En parallèle, il avait créé un site Internet décrivant son
expérience en matière de ressources humaines, à l’enseigne de "
H.________". Il a précisé que lors de son dernier emploi, il avait été
expressément autorisé à continuer à exercer certains mandats à titre
indépendant et avait, dans ce cadre, réalisé un chiffre d’affaires de l'ordre
de 100'000 fr., correspondant toutefois à une perte de 1’840 fr. 40, mais
que durant la période d'indemnisation par le chômage, il n’avait pas
assumé le moindre mandat, les locaux utilisés anciennement à des fins
professionnelles étant alors occupés par sa fille, qui en avait fait sa

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résidence. L’assuré a ajouté que les seules activités exercées pendant son
chômage avaient consisté en des cours du soir dans le domaine des
ressources humaines dispensés au sein du Centre D.________, à Genève,
les 3, 10, 17 et 31 octobre 2007, ainsi que 3 jours de cours (ateliers de
simulation-technique d’entretien) les 5 juin, 5 juillet et 23 octobre 2007. Il
a cependant confirmé que sa disponibilité avait été complète durant toute
la période où il avait été indemnisé par l'assurance-chômage, précisant
que s'il avait répondu négativement à la question du formulaire portant
sur un éventuel revenu tiré d’une activité indépendante, c'était en raison
du caractère accessoire, peu important et déficitaire de celle-ci. Il a
indiqué à cet égard que son dernier employeur l'avait autorisé à exercer, à
titre accessoire, certains mandats hors de ses heures de travail et a
produit une attestation de M.________ du 22 juillet 2008 confirmant que
"M. D.________ était autorisé à gérer certains mandats accessoires pour
son compte (constituant de[s] cours qu'il animait et non pas du
recrutement)". Quant à la coexistence de deux comptes bancaires,
l'assuré a expliqué qu’il avait un intérêt évident à ne pas mélanger le
compte destiné à la réception des indemnités chômage avec celui
précédemment utilisé pour l’encaissement d'honoraires qui pouvaient lui
être dus en rapport avec son activité accessoire indépendante.
Invitée par l'Instance juridique chômage du SDE à se
déterminer sur l’opposition de l’assuré, la division juridique des ORP a
exposé dans un avis du 7 octobre 2008 que les arguments soulevés par ce
dernier ne remettaient pas en cause le fait que, dès son inscription au
chômage en 1990, il avait œuvré en qualité d’indépendant et qu’il n’avait
eu de cesse, non pas d’alterner, mais de concilier une activité
d’indépendant et de salarié, ce qui n'était pas compatible avec
l’assurance-chômage. Ainsi, selon la division juridique des ORP, depuis son
inscription au registre du commerce, l’assuré avait déployé une activité
indépendante ayant un caractère durable et nécessitant un
investissement certain au regard de son but, à savoir : une activité de
placement de personnel et de conseiller en entreprise. Elle a également
relevé qu’aucun élément ne lui permettait d’estimer les jours et les
horaires précis durant lesquels l’assuré était disponible pour un emploi

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salarié à 100 %, contrairement à ce que celui-ci affirmait. De plus, dès
l’ouverture de son premier délai-cadre, en novembre 1998, l'assuré avait
omis de déclarer certains revenus à la caisse de chômage, ce qui ne
permettait pas à celle-ci d'effectuer un contrôle sur ses revenus effectifs.
En outre et contrairement à ce qu'avait indiqué l’assuré, le site Internet "
H.________" ne se bornait pas à décrire son expérience en matière de
ressources humaines, mais proposait, outre un accompagnement aux
demandeurs d’emploi, une rubrique "postes ouverts". L'assuré avait
également été autorisé à continuer certains mandats à titre indépendant
pour sa société, ce qui prouvait que ladite société avait bel et bien eu une
activité en 2007, même déficitaire, et qu’il ne s’agissait, en aucun cas,
d’une activité accessoire.
Les déterminations du SDE, division juridique des ORP, ayant
été soumises à l’assuré, ce dernier a répondu par lettre du 24 octobre
2008. lI a exposé notamment qu’entre 1998 et fin décembre 2007, il avait
alterné, voire occasionnellement concilié une activité de salarié et
d’indépendant et qu’il n’avait jamais caché cette situation aux instances
de chômage. Quant à l’activité accessoire qu’il avait exercée alors qu’il
était employé de M.________, elle avait été interrompue au moment où il
avait déposé sa demande d'indemnités de chômage, indépendamment du
fait qu’elle n'était de toute façon pas un obstacle à la reprise d’une activité
à plein temps.
Statuant sur l'opposition formée par l'assuré, l'Instance
juridique chômage du SDE, a confirmé, le 20 novembre 2009, la décision
d'inaptitude au placement du 10 juillet 2008. Elle a d'abord relevé que,
contrairement à ce que l’assuré avait indiqué dans son acte d’opposition,
l’on ne pouvait pas retenir qu’il n’avait pas assumé le moindre mandat à
partir du moment où il avait été indemnisé par l’assurance-chômage, soit
dès le 1er juin 2007. Il avait en effet dispensé 3 jours de cours en faveur de
la société B.________, en date des 5 juin, 5 juillet et 23 octobre 2007,
activité qu’il avait annoncée à la caisse de chômage par courrier du 5
décembre 2007 seulement. Il avait également donné 4 cours du soir,
durant le mois d’octobre 2007, auprès du Centre D.________ à Genève, en

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date des 3, 10, 17 et 31 octobre 2007, activité qu'il n'avait pas
mentionnée dans le formulaire IPA du mois en question. L'autorité
inférieure a par ailleurs constaté que quand bien même l’activité
indépendante déployée par l'assuré durant l’année 2007 s'était soldée par
une perte de 1’840 fr. 40, elle avait engendré un chiffre d’affaires de
114’782 fr. 90, constitué presque exclusivement de la perception
d’honoraires. Or, l'assuré avait expliqué que cette activité avait été
déployée durant le premier semestre de l’année 2007, soit lorsqu’il était
encore sous contrat de travail à plein temps avec la société M.________.
L'autorité inférieure a dès lors considéré qu'il était difficilement
concevable qu'une activité que l’assuré qualifiait lui-même à maintes
reprises d’accessoire, de surcroît compatible avec un emploi à plein temps
et tolérée par son ancien employeur, et donc censée s’exercer en-dehors
des heures de travail, puisse engendrer 114’782 fr. 90 d’honoraires en
quelques mois seulement. De toute évidence, cette activité n’avait pu que
continuer et s’accroître notablement, à partir du moment où l'intéressé
avait terminé son activité salariée auprès de M.________, soit dès son
inscription au chômage, en juin 2007. Par ailleurs, la consultation du site
Internet de H.________, permettait de conclure qu'il s'agissait en réalité
d'un outil de travail et non d'une simple description de l’expérience en
ressources humaines de l’assuré n'ayant d’autre utilité que d’offrir un
aspect esthétique. Ce site était à l’évidence le reflet d’une activité durable
et importante. L'autorité inférieure a encore retenu que l'assuré avait
admis être titulaire de deux comptes bancaires, expliquant qu’il avait un
intérêt évident, notamment sur le plan fiscal, à ne pas mélanger celui qui
était destiné à la réception des indemnités de chômage et celui qui servait
à l’encaissement de ses honoraires professionnels. Enfin, elle a exposé
que dans un courrier adressé à I’ORP en date du 14 mai 2007, l'assuré
avait précisé qu’il n’était pas prêt à faire radier sa société du registre du
commerce, car "l'on ne peut savoir de quoi demain sera fait et la
possibilité de « vendre »[sa] société pouvait rester une source financière
par la suite". Elle voyait ainsi mal comment une entreprise censée n’avoir
pratiquement plus d’activité, selon les dires de l'assuré, pouvait constituer
une source financière. Sur la base de ces éléments, l’autorité inférieure a
conclu qu'on ne pouvait que retenir comme suffisamment établi le fait

- 13 -
que, durant la période où il était inscrit au chômage, soit à partir du 1er
juin 2007, l’assuré avait déployé une activité indépendante importante. Il
n’avait au demeurant fourni aucun élément permettant de déterminer s’il
présentait malgré tout une disponibilité suffisante pour un emploi et, dans
l'affirmative, dans quelle proportion. Il convenait donc de nier son aptitude
au placement. L'autorité inférieure a également retenu que l’aptitude au
placement de l’assuré devait être niée pour une autre raison. En effet, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI
inclut également la volonté de prendre un tel emploi s’il se présente. Or il
ressortait à n’en pas douter de l’ensemble du dossier que l’assuré n’avait
pas cette volonté, son unique but étant de continuer à exercer son activité
indépendante, laquelle n’avait jamais cessé de constituer la colonne
vertébrale de sa carrière professionnelle, depuis la création de sa société,
preuve en était que ce n'était pas pour exercer une activité salariée, mais
bien après avoir obtenu de nouveaux mandats que l’assuré avait demandé
à se désinscrire de l'assurance-chômage. A la lumière de ces éléments,
son inscription au chômage à compter du 1er juin 2007 ne paraissait avoir
eu comme seul but que de couvrir d’éventuels risques d’entreprise, ce qui
ne pouvait en aucun cas être le rôle de l’assurance-chômage.
F. Parallèlement à cette procédure, la CCh a, par décision du 19
août 2008, réclamé la restitution du montant de 38'181 fr. 10
correspondant au montant total des indemnités de chômage versées à
l'assuré pour la période de juin à décembre 2007. L'assuré s'est opposé à
cette décision.
G. Par acte du 12 janvier 2010, D.________ a recouru contre la
décision sur opposition rendue le 20 novembre 2009 par le SDE, Instance
juridique chômage, concluant, sous suite de frais et dépens, à son
annulation. Il a repris en substance les griefs invoqués dans son opposition
du 29 août 2008.
Dans sa réponse du 12 février 2010, l'autorité intimée a conclu
au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, et a
renvoyé aux motifs qu'elle avait développés dans sa décision.

- 14 -
Dans ses déterminations du 23 mars 2010, l'assuré a encore
exposé que le chiffre d'affaire réalisé par J.________, entre janvier et mai
2007, de 114'000 fr. correspondait au placement de cinq personnes, ce
qui ne permettait pas d'en conclure une activité intense de son entreprise.
Il a par ailleurs estimé que les formulaires remplis par deux demandeurs
d'emploi, mentionnant avoir postulé auprès du recourant, et, pour l’un
d'entre eux, avoir passé un entretien avec lui, devaient être écartés de la
procédure dans la mesure où ils avaient été caviardés, ce qui l'empêchait
de se déterminer valablement sur leur contenu.
Le 15 juin 2010, l'autorité intimée a produit les originaux des
formulaires de recherches d'emploi susmentionnés ; il s'agit du formulaire
du mois de juillet 2007 de M. Z.________, qui indique avoir passé un
entretien d'engagement avec l'assuré, et celui de Mme F.________ du mois
d'août 2007, qui mentionne avoir contacté par écrit l'assuré pour un poste
d'assistante personnelle.
Le recourant s'est déterminé par acte du 30 juin 2010 comme
suit :
"a. De par ses activités professionnelles, Monsieur D.________ était en contact
avec [...], société d’outplacement dont les bureaux sont à [...]. A la demande de
cette société, Monsieur D.________ fut invité à faire un exposé sur le marché de
l’emploi à l’attention des clients de [...], cette prestation ayant été faite à titre
gracieux.
Dans le prolongement de cette conférence, Monsieur Z.________ demanda à [...]
les coordonnées téléphoniques de Monsieur D.________ et celui-ci, qui émargeait
au chômage, l’adressa à Monsieur G.________ qui reçut Monsieur Z.________ dans
les bureaux de H.________ qu’il occupait occasionnellement comme indiqué
antérieurement.
Monsieur D.________ n’a fait que présenter Monsieur Z.________ à Monsieur
G.________.
b. Monsieur D.________ ne connaît pas Madame F.________. A lire le formulaire de
recherche d’emploi rempli par elle, il est vraisemblable que celle-ci n’a fait
qu’écrire à l’ancien bureau de Monsieur D.________, son courrier ayant sans doute
été réceptionné par Monsieur G.________. La mention « en suspens » semble
attester qu’il n’y a jamais eu de réponse de la part de H.________, respectivement
de la part de Monsieur G.________."
Le 8 septembre 2010, l'autorité intimée a pris position sur les
déterminations de l'assuré de la manière suivante :

- 15 -
"Monsieur D.________ explique que c’est de par ses activités professionnelles qu’il
était en contact avec la société [...]. Il indique donc qu’il avait encore une activité
professionnelle, alors qu’il n’a cessé de soutenir qu’il n’en avait plus, sous
réserve de quelques cours occasionnels.
Il admet également que Monsieur Z.________ a été reçu dans les bureaux de
H.________, alors qu’il indiquait pourtant, notamment dans son acte de recours
(page 3, point 8), que, durant la période en cause, les locaux en question étaient
occupés par sa fille, qui en avait fait sa résidence.
Relevons également que, sur le formulaire de recherches d’emploi rempli par
Monsieur Z.________, figure clairement la précision « D.________», sous la rubrique
ayant trait à la personne contactée, tandis que sous la rubrique concernant le
résultat de la postulation, il est précisé « entretien avec M. D.________».
Quant au formulaire de recherches d’emploi rempli par Madame F.________, il
indique également le nom du recourant, sous la rubrique se rapportant à la
personne contactée. De plus, le fait que la précitée ait mentionné « en suspens »,
sous la rubrique ayant trait au résultat de l’offre d’emploi indique simplement
qu’au moment où elle a rempli le formulaire en question, elle n’avait pas encore
reçu de réponse définitive de l’employeur contacté."
H. Par arrêt rendu le 25 novembre 2011 (ACH 3/10 – 139/2011),
la Cour des assurances sociales a rejeté le recours formé par D.________ à
l'encontre du SDE et confirmé la décision sur opposition rendue par ce
dernier le 20 novembre 2009. La Cour de céans a retenu, au degré de la
vraisemblance prépondérante, que le recourant avait poursuivi son
activité d'indépendant durant la période où il avait été indemnisé par
l'assurance-chômage, conservant un outil de travail par sa raison
individuelle J.________ inscrite au registre du commerce, des locaux
commerciaux une structure administrative organisée, qui lui avait permis
de réaliser des mandats importants et des revenus non négligeables sur
l'année 2007. C'était du reste à l'évidence grâce à cette activité
d'indépendant qu'il avait obtenu au début de l'année 2008 deux mandats
importants lui permettant de sortir de l'assurance-chômage. L'autorité
intimée était ainsi fondée à nier le droit du recourant à l'indemnité de
chômage, avec effet rétroactif au 1er juin 2007, au motif qu'il ne
remplissait pas la condition de l'aptitude au placement.
I. D.________ a recouru contre l'arrêt précité auprès du Tribunal
fédéral, concluant à son annulation, ainsi qu'à l'annulation de la décision
sur opposition du SDE du 20 novembre 2009.

- 16 -
J. La première Cour de droit social du Tribunal fédéral a rendu
son arrêt le 31 janvier 2013 (8C_41/2012), dont on extrait ce qui suit :
"5. En l'occurrence, vu le parcours professionnel de l'assuré et la date de création
de sa société, on doit reconnaître que le maintien de celle-ci ne l'a pas empêché
d'occuper des emplois salariés à titre principal. On ne saurait donc nier la
disponibilité du recourant du seul fait de l'existence de cette raison individuelle.
En revanche, il se pose la question de savoir s'il faut tenir pour vraisemblable
qu'à partir du 1er juin 2007, D.________ a exercé dans le cadre de sa société une
activité indépendante incompatible avec son aptitude au placement.
A cet égard, il ressort des faits établis par les premiers juges qu'il a donné des
cours du soir sur mandats à sept reprises. Ces circonstances ne sont toutefois
pas décisives. Il s'agit là typiquement d'une activité indépendante peu
importante et accessoire dont l'exercice en parallèle au chômage n'est pas de
nature à restreindre les possibilités concrètes de l'assuré de trouver un emploi
salarié, et qui doit être prise en considération comme gain intermédiaire. Il est
également établi que la société J.________ a généré en 2007 un chiffre d'affaires
de 114'782 fr. 90 résultant du placement de cinq personnes. Avec les premiers
juges, on doit certes convenir que s'il devait s'avérer que ce montant provient
d'une activité déployée par D.________ durant son chômage, il serait légitime de
déduire que celui-ci avait, contrairement à ses allégués, redonné de l'importance
à son occupation indépendante. Cela pourrait le cas échéant conduire à nier le
caractère contrôlable de son chômage. En l'état du dossier toutefois, le
raisonnement consistant à dire que l'activité en cause s'est forcément déroulée
durant la période de chômage compte tenu des termes de l'autorisation accordée
par l'ex-employeur relève, à défaut de tout élément de preuve contraire, de la
simple conjecture. Il en va de même des déductions que le tribunal cantonal a
tirées du site Internet et de la location des locaux sis à la rue [...]. D'une part,
l'assuré avait pris ces dispositions déjà du temps où il exerçait une activité
salariée. D'autre part, le maintien de son site Internet n'implique pas qu'il ait
effectivement fourni les services proposés. A cela s'ajoute qu'il est discutable
d'écarter les explications du recourant sur les différents points pouvant susciter
un doute sans même donner suite à sa demande d'audition de G.________ grâce
auquel il entendait prouver ses allégations. En vérité, il y a lieu de constater que
l'instruction du cas est insuffisante pour trancher la question litigieuse.
Il convient par conséquent d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la
cause à la juridiction cantonale afin qu'elle en complète l'instruction, notamment
en requérant de D.________ la production de tout document propre à attester ses
déclarations relatives à la réalisation des mandats de placement de personnel
ayant généré le chiffre d'affaires de 114'782 fr. 90, et en procédant à l'audition
de G.________ voire le cas échéant à celle de Monsieur Z.________. Dans cette
mesure, le recours doit être admis."
K. L'instruction de la cause ayant été reprise, le recourant a
produit, les 14 et 18 mars 2013, deux bordereaux de pièces
complémentaires, le premier contenant copies de cinq factures des 3
janvier, 6 mars, 8 mars, 19 mars et 4 avril 2007, adressées à des
entreprises mandantes pour l'engagement de personnel, pour un montant
de 11'362 fr. 55, 14'099 fr. 90, 57'560 fr., 15'107 fr. et 16'654 fr., soit un

- 17 -
total de 114'783.45 francs. Le deuxième bordereau contient 3 factures
inhérentes aux frais de recherches de candidats pour un montant total de
34'337 fr. 50, dites factures étant antérieures à la période de chômage du
recourant.
L'intimé s'est déterminé le 9 avril 2013, rappelant que la Cour
de céans avait retenu, dans son arrêt du 25 novembre 2011, que
l'autorisation de M.________ à l'égard de l'activité indépendante du
recourant portait sur des cours de formation et non sur le placement de
personnel, comme le prétendait ce dernier.
E n d r o i t :
1. Suite à l'annulation de la décision de la Cour des assurances
sociales du 25 novembre 2011 par le Tribunal fédéral, renvoyant la
juridiction cantonale à statuer à nouveau après avoir procédé à un
complément d’instruction, demeure litigieuse la question de l'aptitude au
placement de D.________ au regard de l'activité indépendante entreprise
par ce dernier durant l'année 2007, plus particulièrement du chiffre
d'affaires de 114'785 fr. 45 réalisé par son entreprise en nom individuel
J.________.
2. En substance, le Tribunal fédéral a requis de la Cour de céans
qu'elle procède aux mesures d’instruction complémentaires propres à
déterminer la période de l'année durant laquelle le chiffre d'affaires
précité avait été réalisé, soit la production par le recourant de tout
document propre à attester ses déclarations relatives à la réalisation des
mandats de placement de personnel ayant généré le chiffre d'affaires en
question, ainsi que l'audition de G.________, voire le cas échéant, celle de
M. Z.________.
3. a) Selon l’art. 8 al. 1 let. f LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS
837.0), l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est apte au
placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à

- 18 -
accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration
et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude
au placement comprend deux éléments : la capacité de travail, d'une part,
et la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI,
d'autre part. Ce deuxième aspect de l'aptitude au placement implique la
volonté de prendre un tel travail s'il se présente (ATF 125 V 51 consid. 6a ;
123 V 214 consid. 3).
b) Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas
d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si
l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur
telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt C
160/94 du 13 février 1995 consid. 3, in DTA 1996 no 36 p. 199).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les
dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité
indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles
qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. arrêt C
276/03 du 23 mars 2005 consid. 5 ; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d ;
BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd., 2006 p. 221). Autrement dit,
seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni
investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses
importantes peuvent être prises en considération à titre de gain
intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de
location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du
commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel
impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (RUBIN, op. cit., p. 221 et
note 609).
4. En l'espèce, les pièces produites par le recourant les 14 et 18
mars 2013 permettent de retenir, au degré de la vraisemblance, que le

- 19 -
chiffre d'affaires de 114'785 fr. 45 a effectivement été réalisé avant le
début du droit du recourant à l'indemnité ouvert le 1er juin 2007.
Dans ces circonstances et compte tenu du temps écoulé, il
apparaît inutile de procéder aux auditions de MM. G.________ et Z.________.
Le Tribunal fédéral ayant en outre retenu que les autres
circonstances – soit notamment les cours du soir donnés par le recourant
sur mandat, les termes de l'autorisation accordée par M.________, le site
Internet et la location de locaux à Genève – n'étaient pas à même de
constituer des éléments suffisants pour retenir l'inaptitude, il convient
d'admettre en définitive que l'activité indépendante poursuivie par le
recourant ne faisait pas obstacle à son aptitude au placement.
5. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision attaquée réformée en ce sens que D.________ est reconnu apte au
placement dès le 1er juin 2007 et ce durant toute la période
d'indemnisation litigieuse. La cause restera en mains de l'autorité intimée
pour suite utile, en particulier quant à la demande de restitution des
prestations déjà versées qui s'avère infondée.
b) La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA).
c) Ayant obtenu gain de cause avec l'assistance d'un
mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens (art. 55 LPA-
VD et art. 61 let. g LPGA). Le montant de ces derniers étant déterminés,
sans égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et la complexité du
litige, il convient de les fixer équitablement à 2'000 francs.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :

- 20 -
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 20 novembre 2009 par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est réformée
en ce sens que D.________ est reconnu apte au placement dès
le 1er juin 2007.
III. Le Service de l'emploi, Instance juridique chômage versera à
D.________ une équitable indemnité de 2'000 fr. (deux mille
francs) à titre de dépens.
IV. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Jean-Marie Faivre (pour D.________),
- Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 21 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :