vd_gerichte · ZQ20.032307 · 2021-12-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 67/20 - 222/2021
ZQ20.032307
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 décembre 2021
__________________
Composition :Mme DESSAUX, présidente
Mmes Di Ferro Demierre et Pasche, juges
Greffière : Mme Monod
*****
Cause pendante entre :
ASSOCIATION A.________, à [...], recourante, représentée par Me Raphaël
Mahaim, avocat, à Lausanne,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 31 et 32 LACI ; art. 51 OACI ; art. 170 et 171 Cst-VD ; art. 8 et
15 Cst.
402

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E n f a i t :
A. L’Association A.________ (ci-après : l’association ou la
recourante), dont le siège est à [...], est une association à but non lucratif,
régie par ses statuts du 2 juillet 2015 et par les art. 60 ss CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). Elle a pour but la célébration du
culte musulman, la dispense de cours sur la religion et la langue arabe, la
mise à disposition d’informations sur des sujets relatifs à l’islam, ainsi que
l’apport d’un soutien moral et/ou financier aux musulmans dans la mesure
de ses possibilités. Ses ressources sont constituées par des dons, des legs,
les produits de ses activités et par des subventions. Son comité, présidé
par B.________, a la compétence d’engager et de licencier des
collaborateurs salariés ou bénévoles.
La Fondation C.________ (ci-après : la fondation), dont le siège
est également à [...], a pour but de répondre aux besoins cultuels,
culturels et sociaux des musulmans du district [...]. Son président,
B.________, est responsable de la mosquée exploitée par l’association et
D._______ en est l’imam.
Par courrier du 14 mars 2020, la fondation a transmis au
Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou
l’intimé), un formulaire de préavis de réduction de l’horaire de travail en
faveur de l’Association A.________ pour son unique employé à plein temps,
l’imam D._______, en exposant avoir dû fermer la mosquée le 13 mars
2020 en application des décisions du Conseil fédéral liées au COVID-19.
Elle détaillait le cahier des charges de l’imam, consistant en la direction
des prières quotidiennes et du prêche du vendredi, l’enseignement de
cours religieux et d’arabe, l’accompagnement de personnes en difficulté,
la médiation en cas de conflits, la célébration de fêtes religieuses et toutes
autres tâches en accord avec le comité, en précisant que ces charges ne
permettaient pas à l’imam de télétravailler, ni d’être occupé à d’autres
tâches, car ses missions impliquaient un contact permanent avec le public.

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B. Par courriel du 26 mars 2020, le SDE a octroyé à l’association
une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 13 mars au
12 septembre 2020, pour autant que les autres conditions du droit soient
remplies.
Le 28 mai 2020, le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le
SECO) a formé opposition contre cette décision, concluant à son
annulation et à ce qu’un éventuel droit à une indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail soit examiné et attesté sur la base de
documents justifiant la menace imminente d’une perte d’emploi. Il
postulait que l’association fournissait des prestations de service public et
qu’elle n’endossait aucun risque d’exploitation ou de faillite. Elle
bénéficiait de la couverture de ses pertes par des fonds publics, de telle
sorte qu’il lui incombait de prouver l’existence d’un risque de perte
d’emploi imminent pour le collaborateur concerné.
Faisant suite à une réquisition du 9 juin 2020 du SDE sous
forme de questionnaire, l’association a communiqué les renseignements
suivants le lendemain :
« […] 1) Recevez-vous des subventions publiques / étatiques ?
Non.
2) De quels organismes recevez-vous des subventions
(Confédération, canton, commune, etc.) ? Aucun.
3) A quel taux êtes-vous subventionnés ? 0 %
4) Quelle est la part des subventions publiques par rapport à
l'ensemble de vos recettes ? 0 %
5) Quelles parties des salaires sont couverts par les subventions
reçues (en francs et en %) ? 0 %
6) Combien d'employés sont concernés par les subventions reçues
et combien de collaborateurs sont exclus des subventions ? 0 %
7) Quelle est la perte de travail pour la partie non couverte par les
contributions publiques des activités ? Pas concernés.
8) Avez-vous une garantie de déficit de la part d'acteurs publics /
étatiques ? Non.
9) Comment procédez-vous et que se passe-t-il en cas d'année
déficitaire, lorsque les charges dépassent les revenus (le déficit est

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épongé par qui) ? Si un déficit existe et qu'aucune solution ne
peut être trouvée pour pallier à la situation, la seule
possibilité est de malheureusement licencier notre salarié et
le mettre au chômage.
10) Comment procédez-vous et que se passe-t-il en cas d'année
bénéficiaire, lorsque les revenus dépassent les charges (le bénéfice
est distribué à qui) ? En cas de bénéfice, il est réinjecté dans
nos activités, nos charges et nos projets.
11) Quelle est la perte de travail effective, compte tenu des moyens
actuels pour maintenir une activité (par exemple avec le
télétravail) ? 100 % car nos activités se déroulent dans notre
centre. Le télétravail ne s'applique hélas pas dans le cadre
de nos activités.
12) Est-ce que le statut du personnel concerné est régi par le droit
public ou le Code obligations ? Code des obligations.
13) Est-ce que les délais et conditions de licenciement du personnel
sont les mêmes que celles du Code des obligations ? Si non, veuillez
détailler votre réponse. Oui.
14) Assumez-vous un risque entrepreneurial (risque d'exploitation)
ou de faillite ? Pas dans la situation sanitaire actuelle qui est
exceptionnelle.
15) Est-ce que votre association offre des services qui sont
directement en contact avec le marché économique ? Non. Toutes
nos activités sont à but non lucratif.
16) Est-ce que votre association est une entreprise en contact direct
avec un marché économique ? Si oui, lequel ? Non.
17) Si vous ne deviez pas bénéficier de [l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail], seriez-vous confrontés à un risque
immédiat de disparition d'emplois ou les emplois sont-ils au
contraire garantis au vu de la mission de votre institution ? En cas
de non-bénéfice de [l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail], nous n'avons pas d'autre choix que de
licencier notre employé, faute de moyens financiers.
18) Si vous êtes confronté à un risque immédiat de licenciement,
veuillez préciser les points suivants :
a) quel(s) poste(s) / quelle(s) fonction(s) sont concernés ? Le poste
d'Imam et les activités qui en découlent.
b) Et dans quel(s) délai(s) ? 1 mois de préavis selon le contrat
de travail.
19) Est-ce que la situation actuelle est en lien avec la rénovation en
cours de votre bâtiment ? Non, pas du tout. L'association ne
détient aucun bien immobilier. Cette situation est
uniquement liée au COVID et du fait que notre fermeture
forcée ne génère plus de sources de revenus de la part de
nos donateurs fréquentant le centre.

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20) Afin de respecter votre droit d'être entendu, vous êtes invité à
vous déterminer sur l'opposition du SECO et à faire valoir votre point
de vue. N'étant pas une entreprise publique, notre
association ne vit que des dons de particuliers qu'elle reçoit
et ne perçoit ni subvention ni aucune contribution étatique
que ce soit pour ses activités. Par conséquent, l'opposition
du SECO ne peut pas être appliquée dans notre cas. De ce
fait, nous demandons que l'opposition du SECO soit levée
afin de faire valoir notre droit à l'octroi de la réduction de
l'horaire de travail pour notre salarié. […] »
Par décision sur opposition du 18 juin 2020, le SDE a admis
l’opposition du SECO et réformé sa décision du 4 mai 2020, en ce sens
qu’il s’est opposé au versement de l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail dès le 13 mars 2020. Le SDE considérait que
l’association ne pouvait être assimilée à une entreprise avec un but
économique ou active sur un marché économique visant la production de
biens et de services. Quand bien même elle alléguait un risque de perte
d’emploi, les difficultés économiques ne pouvaient pas forcément être
toutes soutenues par l’assurance-chômage au travers de l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier en l’absence
d’activité économique propre. Le SDE relevait que les revenus constitués
des dons de particuliers et de la collecte de la grande prière du vendredi,
servant à couvrir le salaire de l’imam employé de l’association, ne
constituaient pas un revenu d’exploitation.
C. L’Association A.________, représentée par Me Raphaël Mahaim,
a déféré la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal par mémoire de recours du 19
août 2020. Elle a conclu, principalement, à sa réforme en ce sens que
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lui soit accordée
pour la période allant du 13 mars 2020 au 12 septembre 2020, et
subsidiairement, à son annulation sous suite de renvoi de la cause à
l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L’association a fait valoir qu’elle n’est ni une entité de droit public, ni une
entreprise privée fournissant des tâches de droit public ou des prestations
provenant du service public, que ses ressources proviennent des
cotisations de ses membres et des collectes, alors que la fermeture de la
mosquée ne fait pas partie des risques normaux d’exploitation dans la

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mesure où elle est la conséquence des décisions prises par le Conseil
fédéral dans le cadre de la lutte contre la pandémie. Elle a par ailleurs fait
grief au SDE d’avoir violé le principe de l’égalité de traitement en lui
déniant le droit à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de
travail, alors que d’autres associations également à but idéal, notamment
sportives, en bénéficiaient. Elle a également relevé qu’à son avis, la
décision litigieuse pouvait constituer une atteinte à la liberté de
conscience et de croyance. Enfin, elle a invoqué une violation de
l’interdiction du formalisme excessif au motif que le SDE lui avait imposé
de documenter l’imminence du risque de licenciement.
Par réponse du 23 octobre 2020, le SDE a conclu au rejet du
recours. Se référant à la directive n° 12 du SECO du 27 août 2020 relative
aux règles spéciales dues à la pandémie, il a estimé que le but de
l’association empêchait son assimilation à une entreprise fabriquant des
marchandises ou fournissant des services, qu’elle n’était pas confrontée
aux mêmes risques d’exploitation, n’avait pas de revenu d’exploitation et
que seules les pertes financières se traduisant par des pertes d’heures
travaillées, non démontrées en l’occurrence, ouvraient le droit aux
indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail.
Dans sa réplique du 7 janvier 2021, la recourante s’est référée
à la directive n° 15 du SECO du 30 octobre 2020 relative aux règles
spéciales dues à la pandémie, laquelle actualisait et remplaçait la directive
n° 12. Elle observait que l’interdiction des célébrations religieuses avait
fait obstacle à la collecte des fonds nécessaires au financement du salaire
de son employé, notamment, et occasionné une perte de travail, de telle
sorte que la demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail devait être admise. A l’appui de ses conclusions, elle a produit un
lot de pièces bancaires attestant de versements qu’elle imputait à la
collecte du vendredi.
Par écriture du 5 février 2021, le SDE a maintenu ses
conclusions tendant au rejet du recours, sans plus ample motivation.

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Le 2 août 2021, la recourante a produit les contrats de travail
successifs de D._______, les états financiers de l’association pour les
exercices 2019 et 2020, ainsi que le relevé des collectes du vendredi, avec
justificatifs bancaires, pour les années 2018 à 2020.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI ; 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) Déposé en temps utile, compte tenu des féries judiciaires
estivales (cf. art. 38 al. 4, let. b, LPGA sur renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA),
auprès du tribunal compétent (cf. art. 93, let. a, LPA-VD [loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV
173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi
(cf. art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités
pour réduction de l’horaire de travail à compter du 13 mars 2020.
3. a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la
durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus
de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum
de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit

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être prise en considération (art. 32) (let. b), le congé n’a pas été donné
(let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les
emplois en question (let. d).
b) Le but de l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail consiste, d'une part, à garantir aux personnes assurées une
compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions
de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des
licenciements et résiliations de contrats de travail. D'autre part,
l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail vise au maintien de
places de travail dans l'intérêt tant des travailleurs que des employeurs,
en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-
delà de la période de réduction de l'horaire de travail (ATF 121 V 371
consid. 3a).
4. a) Selon l’article 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en
considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est
inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b).
L’article 32 al. 3 LACI précise que pour les cas de rigueur, le Conseil
fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à
des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux
conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à
l’employeur.
b) Selon la doctrine, l’al. 3 de l’art. 32 LACI permet d’accorder
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs
autres qu’économiques, dans certaines situations appelées « cas de
rigueur ». Cet alinéa s’écarte ainsi de la logique du système
d’indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail qui veut que
seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent
être prises en considération (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°15 ad art. 32 LACI).

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c) aa) Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de
compétence à l’art. 51 al. 1 OACI. Aux termes de cette disposition, les
pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou
qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur,
sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des
mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre
un tiers du dommage.
bb) Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer
le dommage voulant que l'employeur prenne toutes les mesures
raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à
l'indemnité si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte
de travail aurait pu être évitée et s'il existe des mesures que l'employeur a
omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du
22 novembre 2002 consid. 2).
d) Les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail doivent être examinées de façon prospective à la
lumière des circonstances qui prévalaient lors du prononcé de la décision
litigieuse (ATF 121 V 371 consid. 2a).
5. a) Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit les
manifestations publiques ou privées accueillant simultanément 100
personnes ou plus, les manifestations de moins de 100 personnes pouvant
se dérouler dans le respect des mesures de prévention (art. 6 al. 1 et 2
ordonnance 2 COVID-19 [ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter
contre le coronavirus (COVID-19)] ; RS 818.101.24).
b) Le 17 mars 2020, le Conseil fédéral a interdit toutes les
manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations
sportives et les activités associatives (art. 6 al. 1 ordonnance 2 COVID-19),
les inhumations dans le cercle familial restreint demeurant autorisées (art.
6 al. 3, let. l, ordonnance 2 COVID-19). Dès le 28 mai 2020, les offices
religieux, les autres manifestations religieuses et les inhumations ont été
autorisés et soumis à une obligation de plan de protection (art. 6 al. 3, let.

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k, et 6a al. 1 ordonnance 2 COVID-19 dans sa version en vigueur dès le 28
mai 2020).
c) Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance
COVID-19 assurance-chômage (ordonnance sur les mesures dans le
domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus [COVID-19] ;
RS 837.033), entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 et
disposant notamment qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 et 37, let. b, LACI,
aucun délai d’attente n’était déduit de la perte de travail à prendre en
considération (art. 3). Aucune modification n'était toutefois apportée aux
critères relatifs à la notion de perte de travail à prendre en considération
(cf. art. 31 al. 1, let. b, et 32 al. 1 et 3 LACI).
d) A la suite des mesures prises par le Conseil fédéral dans le
domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus, le SECO a
rédigé une directive destinée à préciser les conditions d’octroi des
prestations de l’assurance-chômage dans le contexte de la pandémie de
COVID-19. Dans la directive n° 8 du 1er juin 2020, applicable au moment
des faits litigieux, le SECO a notamment précisé ce qui suit, s’agissant de
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail :
« Caractère temporaire de la perte de travail
Même si la pandémie est susceptible de connaître plusieurs vagues
successives, il y a lieu de retenir que tant le phénomène que les
pertes de travail qui y sont associées sont temporaires.
Pertes de travail à prendre en considération pour motifs
économiques
Du fait de sa soudaineté, de son ampleur et de sa gravité, une
pandémie n'est pas un risque normal d'exploitation à la charge de
l'employeur, au sens de l'art. 33 al. 1, let. a, LACI même si dans
certaines circonstances elle est susceptible de toucher tout
employeur. Les pertes de travail résultant d'un recul de la demande
de biens et de services pour ce motif peuvent dès lors être prises en
considération en application de l'art. 32 al. 1, let. a, LACI.
L'indication de la pandémie comme motif suffit.
Pertes de travail dues à des mesures prises par les autorités
ou à des circonstances non imputables à l'employeur
Les mesures prises par les autorités en raison de la pandémie sont
également à considérer comme des circonstances extraordinaires,
de sorte que les pertes de travail occasionnées par de telles
mesures entrent dans le cadre de la réglementation spéciale des art.

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32 al. 3 LACI et 51 OACI. La référence aux mesures officielles prises
par les autorités en rapport avec la pandémie est suffisante. […] »
6. a) L’opposition du SECO à l’origine de la décision sur
opposition litigieuse est fondée sur l’argument selon lequel les prestations
fournies par la recourante relèvent du service public, avec pour corollaire
que celle-ci n’endosse aucun risque d’exploitation ou de faillite et
bénéficie de la couverture de ses pertes par des fonds publics, de telle
sorte qu’il lui incombe de prouver l’existence d’un risque de perte
d’emploi imminent pour le collaborateur concerné.
De fait, l’Association A.________ offre tant des prestations
publiques que des prestations privées et individuelles en faveur des
membres de sa communauté, principalement fournies par son imam,
D._______. Ce dernier a été engagé par contrat de travail de droit privé
depuis le 1er janvier 2013, à raison de 42 heures hebdomadaires à répartir
du lundi au dimanche, pour un salaire mensuel de 5'000 francs. Il ressort
du compte de pertes et profits de l’exercice 2019, d’une part, que les
dons, d’un montant de 77'000 fr., constituent la seule source de revenus
de l’association, d’autre part, que les charges de personnel atteignent
75'602 fr. 65, le bénéfice de l’exercice ascendant à 221 fr. 45.
b) L’interdiction des manifestations publiques ou privées, y
compris les manifestations sportives et les activités associatives, est une
mesure étatique extraordinaire entrant dans le cadre de la réglementation
spéciale des art. 32 al. 3 LACI et 51 al. 1 OACI.
c) En matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail, la jurisprudence a précisé que les entreprises de droit public ne
réunissaient, en règle générale, pas les conditions donnant droit à
l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, car elles
n'encouraient pas de risques d'exploitation à proprement parler. Compte
tenu des multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant
d'emblée exclure que, dans un cas concret, le personnel des services
publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail (ATF 121 V 362 consid 3a). Cela étant, le droit à

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l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n’existe pas
lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation
parce qu'il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation
conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses
supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA
1996/1997, n° 22, p. 123, consid. 3a ; voir également Bulletin LACI RHT,
ch. D 36 et D37).
d) Or, en l’espèce, ni la recourante, ni la fondation ne
bénéficient d’un financement public, que ce soit sous forme de
subventions, de garantie de déficit ou d’autres moyens financiers. En
effet, selon l’art. 170 Cst-VD (Constitution du canton de Vaud du 14 avril
2003 ; BLV 101.01), sont reconnues comme institutions de droit public
dotées de la personnalité morale l'Eglise évangélique réformée et l'Eglise
catholique romaine (al. 1), l’Etat leur assurant les moyens nécessaires à
l'accomplissement de leur mission au service de tous dans le canton (al.
2). Si, à sa demande, l'Etat peut reconnaître une communauté religieuse
comme institution d'intérêt public (art. 171 Cst-VD), tel n’est à ce jour pas
le cas de la communauté religieuse musulmane. Ainsi, la recourante n’est
pas une entité de droit public n’endossant aucun risque d’exploitation et le
contrat de travail avec son imam ne connaît pas de clauses limitant le
licenciement telles qu’existant dans la fonction publique.
e) Cependant, quand bien même le contrat de travail entre la
recourante et l’imam autorisait un licenciement pour motif économique, la
vocation de l’association et ses obligations à l’égard des membres de sa
communauté religieuse, en particulier compte tenu des cérémonies
entourant un décès, lesquelles demeuraient autorisées à certaines
conditions, faisaient obstacle à une telle mesure. Un licenciement était a
priori exclu, au contraire d’une réduction de l’horaire de travail de l’imam,
liée en particulier à la suppression du service religieux du vendredi,
susceptible d’entraîner à son tour une diminution de revenus.
f) Dans l’hypothèse d’une réduction de l’horaire de travail, la
perte de travail à prendre en considération doit être examinée, toujours de

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manière prospective, sous l’angle des conditions de l’art. 51 al. 1 OACI, à
savoir si la recourante pouvait éviter cette issue en prenant des mesures
appropriées et économiquement supportables, la condition alternative de
l’engagement de la responsabilité d’un tiers n’entrant pas en
considération.
Les revenus de l’association sont issus de dons et de
cotisations de ses membres. Or, l’interdiction de manifestations publiques
ou privées n’empêchait pas de faire appel aux donateurs par d’autres
canaux que la collecte du vendredi ou celle d’autres cérémonies
religieuses. La recourante n’allègue au demeurant pas qu’elle aurait été
empêchée de mobiliser ses membres par courrier ou téléphone en vue de
la soutenir financièrement, ni que ceux-ci auraient sollicité des
remboursements ou remises de cotisations en invoquant la pandémie. La
recourante ne rend ainsi pas vraisemblable l’impossibilité de prendre des
mesures appropriées pour s’assurer à court terme de la perception,
nonobstant l’interdiction de manifestations, de revenus lui permettant
d’éviter un licenciement de l’imam.
7. a) La recourante invoque encore une violation du principe de
l’égalité de traitement au motif que des associations à but idéal, dont des
associations sportives, ont été mises au bénéfice des indemnités en cas de
réduction de l’horaire de travail. Elle observe que dans le canton [...], la
Fédération [...] a obtenu l’octroi d’indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail en faveur d’un ou de plusieurs centres musulmans. Elle
a produit à l’appui de cet allégué une décision du 8 juin 2020 des organes
de l’assurance chômage du canton [...] dont il ressortait que la demande
était partiellement admise (« Gegen die Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung erheben wir teilweise Einspruch »), sous réserve
de la réalisation des autres conditions du droit à l’indemnité.
b) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le
principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst lorsqu'il
établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif
raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet

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de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-
dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et
ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le
traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de
fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 141 I 153 consid.
5.1 ; 140 I 77 consid. 5.1 ; 137 V 334 consid. 6.2.1 ; 134 I 23 consid. 9.1).
c) Une association à but idéal peut avoir une vocation
politique, religieuse, scientifique, artistique, de bienfaisance, de récréation
ou tout autre dès l’instant où elle n’a pas de but économique. Nombreuses
sont celles qui déploient régulièrement des activités dégageant des
revenus, telles que prestations de services, représentations publiques,
compétitions, ventes de produits dérivés, etc., avec parfois des chiffres
d’affaires conséquents, et ont un ou des employés. D’autres ont pour seul
objectif de se rencontrer entre membres et se financent exclusivement par
les cotisations desdits membres. Entre ces deux extrêmes existent
quantité d’autres constellations associatives. Compte tenu de la multitude
d’activités et de structures de financement que peut revêtir une
association à but idéal, il ne peut qu’exister des situations suffisamment
différentes pour justifier une décision différente elle aussi, nonobstant la
forme juridique commune. En l’occurrence, aucun élément ne permet de
soutenir que le fonctionnement ainsi que la structure et les expectatives
de financement des associations à but idéal qui auraient été mises au
bénéfice des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail
seraient identiques à ceux de la recourante au point de justifier de la
traiter de même manière sans examen des particularités de chaque cas
d’espèce. Au demeurant, celle-ci ne documente pas une éventuelle
inégalité de traitement, le contenu succinct et non motivé de la décision
rendue à l’égard de Fédération [...] ne permettant en l’occurrence aucune
comparaison. Le grief tiré de l’inégalité de traitement doit donc être
rejeté.

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8. a) La recourante invoque également une violation de la liberté
de conscience et de croyance, compte tenu du but de l’association, sans
exposer plus amplement quelles composantes de cette liberté seraient
violées.
b) Selon l’art. 15 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), la liberté de conscience et
de croyance est garantie (al. 1) ; toute personne a le droit de choisir
librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques
et de les professer individuellement ou en communauté (al. 2) ; toute
personne a le droit d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y
appartenir et de suivre un enseignement religieux (al. 3) ; nul ne peut être
contraint d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir,
d'accomplir un acte religieux ou de suivre un enseignement religieux (al.
4).
c) La liberté de conscience et de croyance protège le citoyen
de toute ingérence de l'Etat qui serait de nature à gêner ses convictions
religieuses (pour plus de détails : cf. ATF 142 I 49 consid. 3.2 et 3.3 ; 123 I
296 consid. 2b/aa). Elle confère au citoyen le droit d'exiger que l'Etat
n'intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles limitant
l'expression et la pratique de ses convictions religieuses (ATF 118 Ia 46
consid. 3b). Elle protège toutes les religions, quel que soit le nombre de
leurs fidèles en Suisse (ATF 142 I 49 consid. 3.4 ; 139 I 280 consid. 4.1 ;
123 I 296 consid. 2b/aa). Le Tribunal fédéral a admis que la sphère
protégée de la liberté de conscience et de croyance des personnes
morales de droit privé pouvait être potentiellement atteinte par des
questions d'ordre matériel ou d'une modalité d'exercice de la religion ; on
parle de liberté religieuse corporative lorsque la personne morale en tant
que telle est touchée (ATF 142 I 195 consid. 5.3 et exemples cités) .
d) En l’espèce, le refus du droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail en faveur de l’imam ne porte atteinte à
aucun des droits protégés par l’art. 15 Cst. La décision n’empêche en effet
pas le libre choix et la pratique de la religion, ni de se forger ses

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convictions philosophiques, ni de professer ses convictions, ni de
manifester son appartenance religieuse. Elle n’entraîne pas non plus de
contrainte religieuse. Il apparaît plutôt en l’occurrence que la violation de
la liberté de conscience et de croyance invoquée par la recourante doit
être examinée à l’aune du principe de l’interdiction de la discrimination.
9. a) Aux termes de l’art. 8 al. 2 Cst, nul ne doit subir de
discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe,
de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de
ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d’une
déficience corporelle, mentale ou psychique.
b) La titularité de ce droit est en principe réservée aux
personnes physiques. Dans des circonstances particulières, il est
néanmoins envisageable d’admettre qu’une personne morale poursuivant
un but idéal – essentiellement une association ou une corporation de droit
public indépendante de l’Etat – se prévale de l’art. 8 al. 2 Cst (Vincent
Martenet, in : Martenet – Dubey (éditeurs), Commentaire romand,
Constitution fédérale. Préambule – art. 80 Cst., Bâle 2021, n°53 ad art. 8
Cst). L’interdiction de la discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst
implique, tout d’abord, que soit en jeu un critère sensible – une
caractéristique personnelle en règle générale. Deux hypothèses, celle de
la distinction et celle de l’assimilation, sont surtout visées, même si des
situations particulières existent. En premier lieu, une discrimination au
sens de l’art. 8 al. 2 Cst peut se produire lorsque l’acte ou l’omission en
cause opère, vise ou entraîne, à l’aune d’un critère sensible, une
distinction explicite ou implicite entre personnes ou groupes de personnes
(Vincent Martenet, op. cit., n° 63-64 ad art. 8 Cst).
c) In casu, la décision sur opposition litigieuse n’opère aucune
distinction, même implicitement ou indirectement, entre l’association
recourante et d’autres associations à but idéal, en raison du critère de la
religion. La différence de traitement d’avec d’autres associations à but
idéal, telle que résultant de la décision entreprise, réside dans l’existence
ou non de facteurs économiques pouvant être à l’origine d’une perte de

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travail, respectivement de l’existence d’un risque propre d’exploitation. De
tels critères économiques ne sont pas protégés par l’art. 8 Cst.
d) Au demeurant, que ce soit sous l’angle de la liberté de
conscience et de croyance ou de l’interdiction de la discrimination, la
recourante ne précise pas les élément sur lesquelles elle se fonde pour
soutenir une violation de ces principes constitutionnels.
10. a) La recourante considère excessivement formaliste
l’obligation de documenter le risque de licenciement, ce alors que ce
risque est le corollaire de la perte d’activité consécutive à la pandémie.
b) Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de
justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte
application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne
de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable
la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès
aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 ; 142 V 152 consid. 4.2 ; 132 I
249 consid. 5).
c) La recourante perd de vue qu’une mesure prise par
l’autorité au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, entraînant une chute d’activité,
ne suffit pas à elle seule pour ouvrir le droit à une indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail. Il n’existe pas de présomption légale
d’une perte d’emploi imminente de par la seule existence d’une telle
mesure. De plus, les pertes de travail au sens de cette disposition ne
peuvent être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter
par des mesures appropriées ou économiquement supportables.
L’ordonnance COVID-19 assurance-chômage n’a par ailleurs pas modifié
l’art. 51 al. 1 OACI, partant l’exigence de réduction du dommage. A cela
s’ajoute le fait que le SECO a fondé la motivation de son opposition sur
l’hypothèse d’un statut de droit public de la recourante. Dans un tel
contexte, l’intimé était fondé, sous peine de violer l’obligation d’instruire
la cause imposée par l’art. 43 al. 1 LPGA, à adresser un questionnaire à la

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recourante, sans que l'on puisse lui reprocher d'avoir fait preuve de
formalisme excessif.
11. a) Les conditions de l'octroi d’une indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail n’étant pas remplies, l'assurance-
chômage n’est à juste titre pas intervenue dans le cas présent. Le recours
doit par conséquent être rejeté et la décision sur opposition querellée
confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61, let. a, LPGA dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA),
ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de
cause (art. 61, let. g, LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 18 juin 2020 par le Service
de l’emploi, Instance Juridique Chômage, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Raphaël Mahaim, à Lausanne (pour l’Association A.________),
- Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :