vd_gerichte · JC09.003376 · 2011-10-04 · fr
Divorce sur requête commune avec accord complet
Divorce sur requête commune avec accord  complet


TRIBUNAL CANTONAL
282
JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 4 octobre 2011
__________________
Présidence de Mme BENDANI, juge délégué
Greffier : Mme Egger Rochat
*****
Art. 307 al. 3 CC ; 261 al. 1, 308 al. 1 let. b, 310, 314 al. 1, 405 al.
1 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par I.________, à [...],
intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 18 août
2011 par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne dans la
cause divisant l’appelante d’avec A.J.________, à [...], requérant, le juge
délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 août 2011,
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a fait
interdiction à I.________ de quitter la Suisse avec sa fille B.J.________, née le
[...] 2007, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP en
cas d’insoumission à une décision de l’autorité (I) et lui a donné ordre de
déposer le passeport et la carte d’identité de sa fille B.J.________ au greffe
du Tribunal, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP
en cas d’insoumission à une décision de l’autorité (II).
En droit, le premier juge a constaté qu’une grande tension
existait entre les parties, celles-ci étant incapables de se faire confiance. Il
a ainsi fait droit aux conclusions du requérant, celui-ci craignant que son
épouse ne revienne pas, en raison de ses attaches familiales à l’étranger.
B. Par acte motivé du 29 août 2011, I.________ a déposé un appel
contre cette ordonnance. Elle a conclu, principalement, à la réforme de
cette décision en ce sens qu’elle est autorisée à quitter la Suisse pour
passer des vacances à l’étranger avec sa fille et à récupérer le passeport
et la carte d’identité de son enfant. Subsidiairement, elle a demandé
l’annulation des chiffres I et II de l’ordonnance entreprise et le renvoi de la
cause à l’autorité inférieure.
L’intimé a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de
l’appel.
Par décision du 15 septembre 2011, l’autorité de céans a
accordé l’assistance judiciaire à l’appelante.
Par courrier du 3 octobre 2011, le conseil de l’appelante a
déposé sa liste des opérations effectuées dans le cadre de la présente
procédure.

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C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance attaquée complétée par les pièces du dossier :
1) Les parties vivent séparées depuis le 16 septembre 2006.
De leur union est née B.J.________, le 6 février 2007.
Elles sont en instance de divorce depuis le 30 janvier 2009
dans le cadre d’une procédure avec demande unilatérale. Chaque partie
requiert l’attribution de l’autorité parentale et la garde de l’enfant.
2) Il ressort des témoignages qu’une grande tension demeure
entre les parties, incapables de se faire confiance.
L’intimée étant originaire du Maroc, où elle conserve des
attaches familiales sa mère vivant là-bas, le requérant craint, qu’en cas de
départ pour l’étranger, son épouse ne revienne pas. Selon les déclarations
de ce dernier, l’intimée a, à plusieurs reprises, affirmé son intention de
rentrer dans son pays d’origine avec sa fille ou de la placer là-bas, avant
de revenir seule en Suisse. A ce propos, une lettre de [...], datée du
14 juin 2011, mentionne que l’intimée lui a précisé qu’elle ferait tout son
possible pour priver le requérant de voir sa fille.
Selon les déclarations de l’intimée, elle a toujours vécu auprès
de son père, en Suisse, où elle a son cercle d’amis et où elle bénéficie de
l’aide sociale. Elle n’aurait pas du tout l’intention de quitter la Suisse. Elle
a d’ailleurs obtenu son baccalauréat en été 2006 et, depuis le
14 septembre 2009, suit une formation au sein de la filière soins infirmiers
auprès de la [...], d’une durée de quatre ans.
3) Par requête de mesures provisionnelles du 14 juin 2011,
A.J.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à titre préprovisionnel
et provisionnel, à ce qu’interdiction soit faite à l’intimée de quitter la
Suisse avec sa fille, sous la menace des peines d’amende prévues à l’art.

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292 CP en cas d’insoumission à une décision de justice (I), et à ce
qu’obligation soit faite à la requérante de déposer son passeport au greffe
du tribunal de céans, également sous la menace des peines d’amende
prévues à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de justice (II).
Par requête du même jour, I.________ a conclu, avec suite de
dépens, au rejet des conclusions prises par A.J.________ et à ce
qu’interdiction soit faite à celui-ci de s’approcher à moins de cent mètres
de son épouse (II).
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles rendue le 14
juin 2011, interdiction a été faite à I.________ de quitter la Suisse avec sa
fille et ordre lui a été donné de déposer son passeport au grefffe du
Tribunal d’arrondissement de Lausanne, sous la menace des peines
d’amende prévues à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de
justice.
En cours d’audience du 14 juillet 2011, le requérant a modifié
sa conclusion II en ce sens que l’intimée soit obligée de déposer le
passeport et la carte d’identité de leur fille B.J.________, sous la menace
des peines d’amende prévues à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une
décision de justice.
L’intimée a retiré la conclusion II de sa requête, vu la
convention signée entre les parties à dite audience.
En d roit :
1. L’ordonnance attaquée a été rendue le 18 août 2011, de sorte
que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure civile
suisse du 19 décembre 2011 ; RS 272) entré en vigueur le 1er janvier
2011 (art. 405 al. 1 CPC).

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2. L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
S'agissant d'une décision portant à la fois sur des conclusions non
patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr., l'appel est
recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit du
nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 126). Les ordonnances de
mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon
l'art. 248 let. d CPC (et selon l'art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC
pour les procédures matrimoniales), le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est recevable.
3. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer
que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer

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spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement
les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
L’appelante a requis l’audition de deux témoins dans le cadre
de la présente procédure. Elle n’a toutefois ni allégué, ni démontré que les
conditions exposées ci-dessus seraient réunies pour administrer ces
nouveaux moyens, ni que ceux-ci s’imposeraient dans le cadre de
l’instruction d’office.
4. a) L’appelante demande à pouvoir passer des vacances à
l’étranger avec son enfant et à récupérer les papiers d’identité de sa fille.
L’intimé s’y oppose, expliquant que l’appelante le menace
d’emmener sa fille au Maroc où elle la laisserait avant de rentrer elle-
même en Suisse.
ba) Le droit de garde est une composante de l'autorité
parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence
et le mode d'encadrement de l'enfant. En ce qui concerne le domicile légal
dérivé de l'enfant, l'art. 25 al. 1 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907 ; RS 210) prévoit que, lorsque les parents vivent
séparés, l'enfant a pour domicile celui du parent qui a le droit de garde.
Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de
l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce
sujet, on parle aussi de garde de fait ("faktische Obhut"), qui recouvre
partiellement la notion précitée. La jurisprudence n'opère généralement
pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais parle le plus
souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions juridiques qui
y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et éducation).
Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui qui participe à
l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un droit de co-
décision par rapport aux questions les plus importantes pour la
planification de la vie de l'enfant. Cela sous-entend - toujours du point de

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vue des décisions de principe - la question du prénom (cf. art. 304
al. 4 CC), la formation générale et professionnelle (cf. art. 302 CC), le
choix de l'éducation religieuse (cf. art. 303 CC), les interventions
médicales et autres orientations déterminantes c'est-à-dire propres à
influencer le cours de la vie de l'enfant, comme, par exemple, la pratique
d'un sport à haut niveau (ATF 136 III 353 c. 3).
Sous réserve d'abus de droit, le titulaire de la garde exclusive
est fondé à déménager avec les enfants, et même à l'étranger, sans
devoir obtenir pour cela l'autorisation du juge. L'exercice de l'autorité
parentale, comme du droit de garde qui en est une composante, doit
toutefois poursuivre en toutes circonstances le bien de l'enfant (cf. art.
301 al. 1 CC). Si ce bien est menacé et que les parents n'y remédient pas
d'eux-mêmes, ou s'ils sont hors d'état de le faire, l'autorité tutélaire -
respectivement le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ou le
juge compétent pour ordonner les mesures de protection de l'enfant
(cf. art. 315a al. 1 CC) - prend les dispositions adéquates pour la
protection de l'enfant. Font partie de ces mesures, à l'échelon inférieur de
la gradation en gravité, la mesure la plus faible, à savoir les indications ou
instructions prévues par l'art. 307 al. 3 CC qui peuvent concerner tous les
domaines de l'activité parentale tout en respectant les maximes de la
subsidiarité, de la complémentarité et de la proportionnalité. Les intérêts
de l'enfant étant soumis à la maxime officielle, l'autorité de tutelle ou le
juge saisi peut prendre d'office des mesures au sens des art. 307ss CC,
mais cela se fait généralement sur requête de l'un des parents (ATF 136 III
353 c. 3).
En ce qui concerne le déménagement, l'époux titulaire du droit
de garde peut se voir interdire d'emmener l'enfant hors du pays, en vertu
d'instructions au sens de l'art. 307 al. 3 CC, pour autant que le bien de
l'intéressé soit gravement menacé par ce déménagement. Sur ce point, il
faut d'emblée préciser que les difficultés initiales d'intégration et/ou
l'obstacle linguistique ne constituent normalement pas une grave menace
du bien de l'enfant. Ces difficultés sont, dans une mesure variable,
inhérentes à tout changement de domicile et ne surviennent pas

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uniquement dans l'hypothèse d'un déménagement à l'étranger mais aussi
lors de l'installation dans une autre région du pays. Elles se produiraient,
enfin, d'une façon sensiblement identique si non seulement le titulaire du
droit de garde mais toute la famille était d'accord de déménager. En
conséquence, il n'y aura que très rarement de menace sérieuse du bien de
l'enfant lorsque celui-ci est encore très jeune, mais même pour des
enfants plus âgés; le simple fait de la scolarisation au nouveau domicile ne
constitue pas, en soi, un motif d'empêchement, car cela signifierait sans
cela en fin de compte que les familles avec enfants scolarisés ne
pourraient plus changer de domicile ou que, si elles le faisaient, l'autorité
tutélaire devrait chaque fois intervenir d'office; la fixité du domicile
familial lorsqu'il y a des enfants scolarisés serait toutefois en contradiction
avec la réalité sociale (ATF 136 III 353 c. 3).
Ce qui précède peut s'appliquer mutatis mutandis au droit de
visite. Il est certes vrai que la difficulté, non pas juridique mais simplement
pratique, d'exercer ce droit s'accroît proportionnellement à la distance qui
sépare les intéressés. Cela ne constitue pas, toutefois, un motif en soi
d'interdire à l'époux séparé titulaire exclusif du droit de garde de
déménager à l'étranger, du moins si des relations personnelles avec
l'autre parent restent possibles à l'avenir et si le déménagement est
objectivement fondé. Il serait inadmissible, même en situation normale,
d'imposer à celui des parents qui assume tout le poids de l'éducation des
enfants le devoir de fait de résider à proximité de l'autre parent qui n'a
qu'un droit de visite et donc d'interdire au premier de déménager même à
l'intérieur de la Suisse. Il est préférable de tenir compte d'une distance
importante séparant les domiciles en adaptant la réglementation des
relations personnelles et en aménageant, par exemple, des week-ends
moins fréquents mais plus longs (dans la mesure du possible, notamment
lorsque les enfants sont scolarisés), ou en accordant un droit plus étendu
pour les vacances afin de compenser des week-ends de visite plus
espacés (ATF 136 III 353 c. 3).
Des instructions données sur la base de l'art. 307 CC et
interdisant à l'époux seul titulaire du droit de garde un déménagement à

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l'étranger ou dans une autre région du pays ne se justifient, par
conséquent, que lorsqu'un tel déplacement menacerait le bien de l'enfant.
Il faut songer, par exemple, au cas où l'enfant souffre d'une pathologie
pour laquelle les traitements médicaux nécessaires ne pourraient lui être
administrés dans le nouveau pays de résidence envisagé; ou à l'hypothèse
d'un enracinement très fort de l'enfant en Suisse alors qu'il n'aurait
pratiquement pas de lien avec le nouveau pays; ou encore au cas où
l'enfant est proche de sa majorité et où l'on pourrait prévoir que, aussitôt
celle-ci atteinte, il reviendrait en Suisse. En ce qui concerne surtout les
enfants plus âgés, leur avis, exprimé dans le cadre de l'audition, jouera un
rôle important. Il faut au demeurant bien reconnaître que, lorsqu'on
évoque une menace du bien de l'enfant, on pense plutôt à une attribution
du droit de garde à l'autre parent, si bien que la question des instructions
prévues à l'art. 307 CC ne se pose même pas (ATF 136 III 353 c. 3).
bb) Aux termes de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes. Elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) ; cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se
limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se
fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en
ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs du requérant et de
l'intimé (cf. Hohl, Procédure civile, 2e éd. 2010, n. 1771 ss p. 324 ). Le juge
doit procéder à la mise en balance des intérêts contradictoires, c'est-à-dire
à l'appréciation des désavantages respectifs pour le requérant et pour
l'intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée. L'examen
du droit et la pesée des intérêts en présence ne s'excluent pas: le juge
doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure avec les
conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l'intimé (Hohl,
op. cit., n. 1780 p. 326; Bohnet, CPC Commenté, 2011, n. 17 ad art. 261
CPC).

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bc) L’intimé craint que l’appelante aille s’installer au Maroc
avec leur enfant. Au regard des éléments du dossier, cette hypothèse est
toutefois très peu vraisemblable. En effet, selon ses déclarations,
l’appelante a toujours vécu en Suisse, où elle a son cercle d’amis et
bénéficie de l’aide sociale. Par ailleurs, ayant la garde de l’enfant,
l’appelante est libre, sous réserve de l’abus de droit, de s’établir à
l’étranger.
Cependant, l’intimé explique également que l’appelante le
menace régulièrement d’emmener sa fille au Maroc où elle la laisserait
chez sa mère, avant de rentrer toute seule en Suisse. Cette hypothèse
n’est pas exclue au regard des éléments du dossier. En effet, d’une part,
le père a, à plusieurs reprises, affirmé que son épouse avait montré son
intention de placer l’enfant là-bas avant de revenir en Suisse. D’autre part,
une lettre de [...], datée du 14 juin 2011, mentionne que l’appelante lui a
précisé qu’elle fera tout son possible pour priver l’intimé de voir sa fille. De
plus, les relations entre les parties sont très tendues, comme cela ressort
du dossier de la cause et des déclarations des témoins entendus aux
débats de première instance. Par ailleurs, ils se battent désormais
également pour l’attribution de l’autorité parentale et la garde de leur
enfant. Enfin, l’appelante a effectivement des attaches au Maroc, dès lors
que sa mère y vit.
Sur la base de l’ensemble de ces éléments, on ne saurait
écarter les allégations de l’intimé quant à un déplacement de l’enfant au
Maroc. Or, le départ et l’installation de B.J.________ au Maroc, chez la mère
ou dans la famille de l’appelante, sans la présence de son père ou de sa
mère, serait de tout évidence préjudiciable à ses intérêts. Par ailleurs, un
tel procédé serait constitutif d’un abus de droit, dès lors qu’il serait
uniquement destiné à compromettre les relations personnelles entre
l’enfant et son père.
Dans ces conditions, on doit admettre que c’est à juste titre
que le premier juge a interdit à l’appelante de quitter la Suisse avec sa

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fille et lui a demandé de déposer le passeport et la carte d’identité de
B.J.________ au greffe.
5. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et
l’ordonnance entreprise confirmée.
6. L’appelante ayant obtenu le bénéfice de l’assistance judiciaire,
les frais de deuxième instance, fixés à 600 fr. (six cents francs) (art. 65 al.
2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]), sont mis à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC ; RS
272).
Comme indiqué dans la liste des opérations produite par le
conseil de l’appelante, on peut fixer à 6 heures et 47 minutes le temps
consacré par celui-ci à l’accomplissement des opérations de la procédure
d’appel. Le tarif horaire de l’avocat étant de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ
[règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière
civile ; RSV 211.02.3]), l’indemnité due au conseil d’office de l’appelante
doit être arrêtée à 1'358 fr. , TVA et débours estimés à 100 fr. compris
([(6,47 x 180) + (1’165 x 8%)] + 100).
Conformément à l’art. 123 al. 1 CPC, une partie est tenue de
rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire.
Dans cette mesure, la partie est tenue au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office mis à la charge de
l’Etat.
L’appelante ayant succombé, des dépens de deuxième
instance, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), sont mis à sa charge en
faveur de l’intimé (art. 95 al. 3 let. b et 106 al. 1 CPC ; art. 37 al. 2 CDPJ
[Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.01]).

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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
IV. L’indemnité d’office de Me Jérôme Campart, conseil de
l’appelante, est arrêtée à 1'358 fr. (mille trois cent cinquante-
huit francs), TVA et débours compris.
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VI. L’appelante I.________ doit verser à l’intimé A.J.________ la
somme de 400 fr. (quatre cent francs), à titre de dépens de
deuxième isntance.
VII.L’arrêt motivé est exécutoire.

- 14 -
Le juge délégué : Le greffier :
Du 5 octobre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Jérôme Campart (pour I.________),
- Me Eric Stauffacher (pour A.J.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).

- 15 -
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :