vd_gerichte · ZQ13.040658 · 2014-06-18 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 139/13 - 91/2014
ZQ13.040658
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 18 juin 2014
__________________
Présidence de Mme PASCHE
Juges : Mmes Thalmann et Pétremand, assesseuse
Greffière : Mme Brugger
*****
Cause pendante entre :
P.________, à [...], recourant, représenté par Me Gilles-Antoine Hofstetter,
avocat à Lausanne,
et
F.________, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) P.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) était associé-
gérant avec une part de 19'000 fr. et signature individuelle de la société
Z.________, inscrite le 26 août 2005 au Registre du commerce du canton de
[...], à l’adresse [...], avec siège à [...], dont le but était le suivant : «
[...] ».
L’épouse de l’assuré était quant à elle associée avec une part
de 1'000 francs.
Le 5 septembre 2005, Z.________, sous la signature de l’assuré
et son épouse, et X.________, ont signé un contrat d’agence, prévoyant
notamment que X.________ confie l’exploitation du point de vente [...] sis
[...] à la Société-Agent (soit Z.________ in casu), selon les modalités
prévues dans le contrat. En particulier, le contrat d’agence avait la teneur
suivante :
« […] ARTICLE 1 : GENERALITES
X.________ charge la Société-Agent d’exploiter le Point de Vente en
qualité d’agent au sens des articles 418a et suivants CO [loi fédérale
du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse {Livre cinquième :
Droit des obligations}; RS 220], pendant toute la durée et aux
conditions du présent contrat.
La Société-Agent vend au nom et pour le compte de X.________ et
exclusivement au comptant (c’est-à-dire espèces, carte de crédit,
postcard ou Maestro) les produits et services du Point de Vente à la
clientèle. La Société-Agent n’est pas autorisée à acheter ni
commander à un tiers quelque produit, service ou autre prestation
que ce soit au nom ou pour le compte de X.________. Il est également
interdit à la Société-Agent de vendre quoi que ce soit pour son
compte ou celui de tiers dans le Point de Vente.
X.________ reste seule titulaire du bail à loyer du Point de Vente et la
Société-Agent n’est en aucun cas sous-locataire.
Hormis ceux expressément mis à la charge de la Société-Agent dans
le cadre du présent contrat, X.________ prend en charge tous les frais
résultant de l’exploitation normale du Point de Vente, en particulier
le prix d’achat des produits et services, le loyer, les frais de
chauffage et d’électricité.

- 3 -
Tout l’agencement, le mobilier, la clientèle de même que les
marchandises du Point de Vente sont et restent la propriété
exclusive de X.________.
Toutes les recettes du Point de Vente sont acquises à X.________.
Toute somme due par la Société-Agent à X.________ doit être payée
toute compensation exclue.
[…]
ARTICLE 4 : CONDITIONS D’EXPLOITATION
La Société-Agent s’engage à suivre toutes les instructions de
X.________, notamment :
- se conformer à toutes les normes d’exploitation décrites dans
les Annexes 1.2 ;
- respecter toutes les directives décrites dans « l’Info
Commerciale » distribuée toutes les deux semaines à tous les
points de vente et dont la dernière parution est annexée
(Annexe 1.4) ;
- respecter toutes les directives et répondre à toutes les
questions et sondages émanant de X.________ par le module
« Communiquer » du système STORM ;
- faire suivre à tous ses vendeurs concernés les formations
organisées gratuitement par X.________;
- tenir le Point de Vente ouvert au public et en assurer
l’exploitation permanente au minimum pendant les heures et
jours d’ouverture décrits dans l’Annexe 3.3 ;
- transférer quotidiennement à X.________ la totalité des
montants encaissés en espèces dans le Point de Vente pour
les ventes de produits et services ainsi que jeux et loteries,
selon les modalités communiquées par X.________;
- ne pas modifier d’une façon quelconque les prix des produits
et services fixés par X.________ et ne jamais vendre quoi que
ce soit à crédit ;
- assurer dans les délais prévus le retour de tous les articles
quelconques invendus, et accompagnés de tous les
documents requis par X.________. A défaut, les retours sont
refusés et les invendus considérés comme manquants lors du
prochain inventaire marchandises ;
- ne rien modifier à l’agencement ni aux équipements ;
- n’apposer ou laisser apposer tant à l’intérieur qu’à l’extérieur
du Point de Vente aucune publicité ou élément promotionnel
autres que ceux propres au réseau X.________, [...] et [...] ou
agréés par X.________.
[…]
ARTICLE 17 : NON-CONCURRENCE
Pendant la durée du présent contrat, la Société-Agent est en droit
d’exercer d’autres activités pour elle-même ou d’autres mandants, à
l’exclusion de l’exploitation directe ou indirecte d’autres commerces
de détail.
Pendant douze mois après l’échéance du présent contrat, qu’elle
qu’en soit la cause, la Société-Agent s’engage à ne pas exploiter ni
s’intéresser directement ou indirectement à d’autres commerces de
détail situés dans un rayon d’un kilomètre autour du Point de Vente
faisant l’objet du présent contrat.

- 4 -
La Société-Agent reconnaît expressément que les commissions de
l’article 9 ci-dessus et décrites dans l’Annexe 3.2, d’une part, et
l’indemnité de clientèle décrite dans l’article 21 du présent contrat,
d’autre part, tiennent lieu de l’indemnité spéciale équitable réservée
par l’article 418d alinéa 2 CO.
[…]
ARTICLE 20 : DUREE ET RESILIATION
Le présent contrat entre en vigueur le 14.09.05 pour une durée
indéterminée pour autant que la Société-Agent :
a) remette à X.________ dans les trente jours suivant la signature
du présent contrat, et au plus tard au démarrage d’activité de
la Société-Agent dans le Point de Vente, un extrait du Registre
du commerce certifié conforme la concernant attestant que
le(s) signataire(s) du présent contrat peu(ven)t valablement la
représenter
b) remette à X.________ dans les trente jours suivant la signature
du présent contrat, et au plus tard au démarrage d’activité de
la Société-Agent dans le Point de Vente, une copie d’une
police d’assurance conforme à l’article 16 alinéa 2 ci-dessus,
et
c) verse le montant initial de garantie défini dans l’Annexe 3.1
sur le compte de garantie au plus tard sept jours avant le
14.09.05.
Il peut être résilié par l’une ou l’autre des parties moyennant un
préavis de trois mois pour la fin d’un mois.
Est réservé le droit de chacune des parties de résilier
immédiatement le présent contrat pour justes motifs ».
b) Par lettre du 9 juin 2011, X.________ a résilié le contrat
d’agence avec Z.________ pour le 30 septembre 2011, conformément au
délai de congé prévu contractuellement.
L’assuré s’est inscrit le 21 juillet 2011 auprès de l’Office
régional de placement d’ [...]. Selon le formulaire du 22 juillet 2011, il a
sollicité le versement d’une indemnité de chômage à compter du 1er
octobre 2011, en précisant que l’employeur avait mis fin à son contrat de
travail en raison de la résiliation du contrat d’agence par X.________.
Par courrier du 23 août 2011, l’assuré a demandé à la Caisse
cantonale de chômage, Agence de [...] (ci-après : l’agence) de l’informer
rapidement des démarches à entreprendre afin de pouvoir bénéficier de
l’indemnité de chômage. Il a précisé qu’il n’avait pas encore pris de
décision au sujet de Z.________. L’assuré a en outre indiqué être prêt à

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faire la « demande de résiliation » auprès du Registre du commerce si
nécessaire. Il a également demandé s’il était possible de transférer la
totalité de ses parts à son fils dans l’hypothèse où ce dernier souhaiterait
un jour en faire usage et que cela leur permettrait d’économiser de
l’argent.
Selon la note du 26 août 2011, faisant suite à un entretien
téléphonique du même jour avec l’assuré, l’agence a informé l’assuré qu’il
n’était pas possible de transférer la signature à son fils et qu’il fallait
radier la société pour pouvoir toucher les indemnités de chômage.
Par décision du 6 septembre 2011 de son assemblée générale,
la société Z.________ a été dissoute et mise en liquidation, l’assuré ayant
été désigné comme liquidateur avec signature individuelle. Le 9
septembre 2011, la société a été inscrite en liquidation auprès du Registre
du commerce.
Par demande du 20 octobre 2011 de l’assuré auprès du
Registre du commerce, sa signature a été radiée et la fonction de
liquidateur a été reprise par G.________. L’assuré est alors devenu associé
sans signature avec 19 parts de 1'000 fr. de la société. Les modifications
ont été inscrites au Registre du commerce le 26 octobre 2011.
Par décision du 6 décembre 2011, l’agence a nié le droit à
l’indemnité de chômage de l’assuré pour la période du 1er au 25 octobre
2011. Constatant que l’assuré était inscrit au Registre du commerce en
tant qu’associé-gérant et liquidateur avec signature individuelle de la
société jusqu’au 25 octobre 2011, l’agence a considéré que l’assuré avait
un pouvoir décisionnel dans l’entreprise en question, entraînant de ce fait
l’exclusion d’office du droit à l’indemnité de chômage.
Le 14 décembre 2011, l’assuré s’est opposé à cette décision,
en expliquant notamment que sur conseil de l’agence, il pensait avoir
effectué les démarches appropriées le 6 septembre 2011 en vue de

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toucher les indemnités de chômage. L’assuré estimait avoir été mal
renseigné par l’agence et précisait notamment ce qui suit :
« Après l’injuste résiliation de mon contrat d’agence par X.________
je me suis immédiatement rendu auprès de votre caisse, c’est-à-dire
au début juillet pour m’inscrire afin d’avoir le temps nécessaire pour
entamer les démarches pour que toutes les formalités soit prêtes
pour le 1er octobre [2011]. Pour cela j’ai eu contact à plusieurs
reprises avec Mme [...] de votre caisse de la place Chauderon afin de
déterminer les démarches nécessaires pour pouvoir avoir droit à des
indemnités de chômage. Le 23 août [2011] je lui ai envoyé une
lettre lui demandant si je devais radier ma Sàrl ou si je pouvais
transmettre mes parts à un tiers. Le notaire, Maître [...], a
également eu un entretien téléphonique à ce sujet avec Mme [...].
Elle m’a répondu par téléphone qu’il fallait simplement radier la
société pour pouvoir toucher des indemnités de chômage, chose que
j’ai faite le 6 septembre [2011].
Le 13 octobre [2011], je me suis rendu à la caisse de chômage pour
un entretien avec Mr [...] afin d’avoir des nouvelles. Là quelle
surprise de savoir que je ne peux pas toucher d’indemnités de
chômage car je suis associé gérant et liquidateur, qu’il faut nommer
un autre liquidateur et supprimer la mention gérant au registre du
commerce. Je lui explique que l’on m’a mal renseigné et que j’aurais
directement fait le nécessaire le 6 septembre. Il me dit qu’il est
désolé mais qu’il ne peut rien faire.
Le 20 octobre la demande de modification de liquidateur ainsi que la
suppression de la mention gérant sont faites auprès du registre du
commerce de [...]. Le 26 octobre les changements ont été
effectués ».
Par décision sur opposition du 25 juin 2012, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée),
a rejeté l’opposition et confirmé la décision du 6 décembre 2011. Elle a
estimé en substance que comme l’admettait l’assuré lui-même, il occupait
une position assimilable à celle d’un employeur jusqu’au 25 octobre 2011,
conformément aux données du Registre du commerce. A cet égard, la
caisse a précisé que « ce n’est qu’à partir du 26 octobre 2011 que l’assuré
n’a plus occupé de position assimilable à celle d’un employeur, et est donc
en droit de percevoir les IC [indemnités chômage] ». S’agissant de
l’information donnée à l’assuré sur les démarches à entreprendre au sujet
de sa société, la caisse a estimé que le gestionnaire n’avait pas violé le
devoir de renseigner des assureurs en conseillant à l’assuré de faire radier
sa société, précisant que la liquidation, à laquelle avait procédé l’assuré,
constituait l’étape préalable à la radiation.

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Selon une note interne du 25 juin 2012 de la caisse, il y avait
lieu de réexaminer l’ouverture du droit dès le 26 octobre 2011 en lien avec
la position dirigeante de l’assuré auprès de Z.________.
Par décision du 14 septembre 2012, l’agence a refusé à
l’assuré l’octroi des indemnités de chômage à compter du 26 octobre
2011. Elle a constaté, selon les données du Registre du commerce, qu’il
était inscrit en qualité d’associé sans signature avec une part de 19'000
fr., soit 95% du capital de la société, et a par conséquent estimé qu’il
conservait un pouvoir décisionnel dans l’entreprise, qui pourrait reprendre
à tout moment son activité tant qu’elle n’était pas radiée.
Par une seconde décision du 14 septembre 2012, l’agence a
demandé à l’assuré la restitution d’un montant de 5'257 fr. 35,
correspondant aux prestations versées à tort du 26 octobre 2011 au 31
mai 2012, au motif que l’assuré avait conservé 95% des parts sociales de
la Sàrl, occupant dès lors toujours une position assimilée à celle d’une
employeur.
Le 14 septembre 2012, G.________ est devenue associée
liquidatrice avec signature individuelle, avec 20 parts de 1'000 francs.
Le 2 octobre 2012, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil,
s’est opposé aux deux décisions du 14 septembre 2012, en alléguant que
sa société n’avait été créée que dans le cadre d’une relation économique
nouée avec X.________ et qu’il n’avait plus de pouvoir décisionnel dès lors
que sa société avait perdu toute vocation sociale ou économique depuis la
résiliation de son contrat d’agence. L’assuré a également fait valoir que
l’agence avait violé son devoir de renseigner et qu’elle lui avait
communiqué des informations contradictoires. Il a relevé que dans la
décision du 25 juin 2012 – entrée en force et donc opposable à la caisse –
celle-ci avait retenu qu’il pouvait prétendre à des indemnités de chômage
dès le 26 octobre 2011, dès lors que sa position n’était plus assimilable à
celle d’un employeur. L’assuré a précisé également que sa société ne

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pouvait être radiée à l’heure actuelle dans la mesure où elle était en litige
contre X.________.
Le 9 octobre 2012, l’assuré a produit un courrier de Me
D.________ du 8 octobre 2012 selon lequel la Sàrl était maintenue au
Registre du commerce car elle avait une prétention contre X.________
qu’elle devait récupérer judiciairement avant sa radiation. Cette
correspondance précisait que la société avait été constituée dans l’unique
but d’exploiter le point de vente [...] sis au [...] de [...].
Par décision sur opposition du 21 août 2013, la caisse a rejeté
l’opposition et confirmé les décisions du 14 septembre 2012.
B. Par acte du 23 septembre 2013, P.________, représenté par Me
Gilles-Antoine Hofstetter, a recouru contre la décision du 21 août 2013
auprès de la Cour des assurances sociales en concluant, sous suite de frais
et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il est en droit de bénéficier de la
poursuite des prestations de l’assurance-chômage dès le 26 octobre 2011
et ce sur la durée légale de son droit, sans être tenu de restituer à
l’intimée la somme de 5'257 fr. 35 due à titre de versement pour la
période du 26 octobre 2011 au 31 mai 2012. Le recourant fait notamment
valoir, comme dans son opposition, que sa société n’a été créée que dans
le cadre d’une relation économique nouée avec X.________ et que, dans la
mesure où celle-ci a résilié le contrat d’agence qui les liait, sa société a
perdu toute vocation sociale ou économique, entraînant par conséquent la
perte de son pouvoir décisionnel. Il ajoute que la fin de l’activité de la
société en mai 2011 et l’intervention d’un liquidateur tiers depuis le 26
octobre 2011 sont propres à mettre un terme à son pouvoir décisionnel
dès cette date, et ce malgré les inscriptions au Registre du commerce,
alléguant que la société devait figurer au Registre du commerce en raison
d’une prétention auprès de X.________ qu’elle devait récupérer
judiciairement avant sa radiation. L’assuré estime en outre que la caisse a
enfreint son devoir de renseigner en lui communiquant des informations
erronées. A cet égard, il précise en particulier qu’une collaboratrice de la
caisse lui a indiqué en juillet 2011 qu’il n’avait qu’à mettre sa société en

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liquidation pour pouvoir prétendre à l’octroi de prestations, tandis qu’un
autre collaborateur lui conseillait en octobre 2011 de ne plus figurer
comme liquidateur, ni comme gérant, et de faire radier sa signature du
Registre du commerce. Il requiert l’audition de ces personnes. L’assuré se
prévaut également de sa bonne foi, estimant que la caisse disposait déjà
de tous les éléments nécessaires pour juger de sa qualité d’associé et que
par conséquent l’erreur d’appréciation juridique de la caisse ne peut pas
lui être opposée. Il estime encore que la décision sur opposition du 25 juin
2012 n’était pas manifestement erronée dès lors que la caisse s’était
renseignée à plusieurs reprises auprès du Registre du commerce et par le
biais d’échanges réguliers avec lui de sa situation, soutenant que la
décision de reconsidération du 14 septembre 2012 n’est pas valable.
Enfin, il soutient que la demande de restitution intervient en dehors du
délai légal d’un an.
Dans sa réponse du 25 novembre 2013, l’intimée a confirmé
sa décision et a conclu au rejet du recours. Elle précise qu’elle a ouvert un
droit à l’indemnité de chômage au recourant en date du 15 septembre
2012, à savoir depuis qu’il a transmis ses parts sociales à G.________,
liquidatrice de Z.________ depuis le 26 octobre 2011. L’intimée observe que
le dispositif de la décision du 25 juin 2012 ne confirme pas le droit de
l’assuré à l’indemnité de chômage à partir du 26 octobre 2011. Au sujet de
la décision de reconsidération, l’intimée précise que le droit à l’indemnité
de chômage dès le 26 octobre 2011 n’avait jamais fait l’objet d’une
décision formelle. Ainsi, l’analyse du cas de l’assuré n’avait pas été
complète et l’erreur manifeste s’était réalisée plus tard, lors du versement
des prestations.
Le 7 janvier 2014, le recourant a répliqué aux déterminations
de l’intimée, en confirmant les conclusions prises dans son recours.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1)

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s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir
celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision
attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de
la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours, interjeté en temps utile, est au surplus
recevable quant à la forme (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il
y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) Selon l’art. 93 let. a LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer
dans le présent cas. La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser
30’000 fr., compte tenu du montant des indemnités journalières et du
nombre maximum d’indemnités journalières auxquelles le recourant
pourrait, le cas échéant, avoir droit (art. 27 LACI), la présente cause doit
être tranchée par la Cour composée de trois magistrats (art. 94 al. 4 LPA-
VD et art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale vaudoise d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
2. Le litige porte d’une part sur la question de savoir si l’assuré
peut prétendre à l’octroi de l’indemnité de chômage à compter du 26
octobre 2011 (et non, comme l’a admis l’intimée, à compter du 15
septembre 2012) (cf. consid. 3 infra) et de savoir si l’intimée a violé son
devoir de renseigner (cf. consid. 4 infra). D’autre part, le litige porte sur la
question de savoir si la caisse était fondée à reconsidérer le versement
des indemnités de chômage à compter du 26 octobre 2011 jusqu’au 31
mai 2012, respectivement à exiger la restitution des montants versés pour
cette période, d’un total de 5'257 fr. 35 (cf. consid. 5 infra). Il n’est pas

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contesté par l’intimée que le recourant a droit à l’indemnité de chômage à
compter du 15 septembre 2012.
3. a) En vertu de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de
chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l’alinéa 1 de cette disposition.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 31 al. 3 let. c
LACI s’applique par analogie à l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234;
TFA C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.2). Cette disposition prévoit que
les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent
les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un
organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise, n’ont pas le droit à l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail; il en va de même des conjoints de
ces personnes, qui sont occupées dans l’entreprise. En matière
d’indemnité de chômage, cette disposition signifie que le travailleur qui
jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur
n’a pas le droit à l’indemnité de chômage, lorsque bien que licencié
formellement par l’entreprise, il continue de fixer les décisions de
l’entreprise ou de pouvoir les influencer de manière déterminante
(ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011, consid.
3.2; 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.2).
Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de
chômage repose sur le fait qu’un travailleur licencié disposant d’un
pouvoir d’influer sur les décisions de la société peut, à tout moment,
décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est
comparable à une réduction de l’horaire de travail avec cessation
momentanée d’activité. La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un
risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant
d’une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le

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gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; Boris Rubin, Assurance-
chômage, 2ème éd., 2006, p. 122).
b) La jurisprudence précise qu’il n’est pas admissible de
refuser, de façon générale, le droit à l’indemnité au seul motif que
l’employé peut engager l’entreprise par sa signature et qu’il est inscrit au
registre du commerce. Il en va de même des personnes qui ne disposent
que d’une participation financière modeste dans l’entreprise. L’autorité ne
doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à
considérer, mais bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de
l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de
garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus,
remplisse son objectif. En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de
décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l’entreprise (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005,
consid. 3.1).
Par exception à ce principe, les membres du conseil
d’administration d’une société anonyme ou les associés-gérants d’une
société à responsabilité limitée sont d’emblée réputés disposer d’un
pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, sans qu’il ne soit
nécessaire de procéder à l’examen concret des responsabilités matérielles
qu’ils exercent au sein de la société, fut-ce en ne disposant que d’une
signature collective (ATF 122 V 270 consid. 3; TF 8C_140/2010 du 12
octobre 2010, consid. 4.2; 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2).
c) Lorsque le salarié qui se trouve dans une position
assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci, il n’y a pas de risque que les conditions
posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même
si l’entreprise continue d’exister, mais que l’assuré rompt définitivement
tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas
comme dans l’autre, il peut en principe prétendre à des indemnités

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journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer
qu’un associé a définitivement quitté son entreprise en raison de la
fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (cf. TF
8C_481/2010 du 15 février 2011, consid. 4.2 et les références;
8C_478/2008 du 2 février 2009, consid. 4). Par ailleurs, dans le contexte
d’une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et
son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que
l’assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement
quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (TF C
267/04 du 3 avril 2006, consid. 4.2, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19
mars 2002, consid. 3a; cf. également C 180/06 du 16 avril 2007, consid.
3.1, in SVR 2007 A1V n° 21, p. 69). Lorsque le salarié est membre d’un
conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée,
l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de
l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la
société (TF C 211/06 du 29 août 2007, consid. 2.1 et 2.3 et les références).
Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive
l’entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des
activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque
de contournement de la loi (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème éd.,
2006, p. 131). Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre
du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce
pouvoir, il n’y pas de détournement de la loi (TF C 157/06 du 22 janvier
2007, consid. 2; C 194/03 du 14 avril 2005, consid. 2.4).
d) En l’espèce, le recourant revendique son droit à l’indemnité
de chômage à partir du 26 octobre 2011. Après avoir été inscrit au
Registre du commerce successivement comme associé-gérant avec
signature individuelle de Z.________ (désormais Z.________ en liquidation),
puis associé-gérant liquidateur avec signature individuelle, il a figuré au
Registre du commerce à compter du 26 octobre 2011 comme associé avec
19 parts de 1'000 francs, soit 95% du capital. Ce n’est qu’en date du 14
septembre 2012 qu’il a transmis ses parts à G.________, devenue associée
liquidatrice avec signature individuelle. Conformément à la jurisprudence

- 14 -
exposée ci-dessus, il y a lieu de considérer que le recourant, en sa qualité
d’associé avec 19 parts de 1'000 fr. conservait un pouvoir déterminant sur
la société, sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu’il exerçait effectivement au sein de Z.________ durant la
période litigieuse. L’intimée lui a alors reconnu le droit à des prestations
de chômage à compter du 15 septembre 2012, estimant, à juste titre, que
jusqu’à cette date, son statut d’associé avec 19 parts sur 20 avait eu pour
effet de lui permettre de conserver un pouvoir déterminant sur la société.
Le fait que Z.________ n’ait plus exploité les locaux du point de
vente [...] sis [...] depuis le 1er octobre 2011 et que cette société ait perdu
toute vocation sociale ou économique depuis la résiliation du contrat
d’agence par X.________ n’apparaît pas pertinent à cet égard. En effet, le
but de la société (en tant notamment qu’il prévoit la possibilité d’exploiter
des points de vente de produits divers au détail) permettait à celle-ci de
d’exercer effectivement une activité lucrative conformément à ce but, que
ce soit en tant qu’agent auprès d’un autre partenaire que X.________, que
par elle-même. Au demeurant, selon l’extrait du Registre du commerce et
le contrat d’agence du 5 septembre 2005 entre X.________ et Z.________,
rien n’interdisait à Z.________ d’exercer d’autres activités que celles avec
X.________ pendant et après la durée dudit contrat; au contraire, Z.________
était expressément autorisée à exercer d’autres activités pour elle-même
ou d’autres mandants, nonobstant le respect de certaines clauses de non-
concurrence (art. 17 du contrat d’agence du 15 septembre 2005).
Pour le surplus, la présente espèce ne peut être comparée à
l’arrêt du 19 août 2013 du Tribunal fédéral. Dans cet arrêt, le recourant
dont il était question était inscrit au Registre du commerce en qualité de
liquidateur d’une société dont le but était expressément l’exploitation des
magasins de son franchiseur, dont l’adresse des locaux était précisée dans
le but de la société inscrit au Registre du commerce. Dans ce cas, les
juges fédéraux ont considéré que le franchiseur, par la résiliation du bail
des locaux, avait rendu impossible une continuation ou une reprise des
activités de la société en liquidation et, de ce fait, un éventuel
réengagement du recourant en question. En effet, la résiliation de ce bail

- 15 -
entraînait de facto et irrévocablement la fin de la société, compte tenu de
son but limité à la conduite et l’exploitation du magasin de son
franchiseur. Par conséquent, le recourant en question n’avait plus de
pouvoir sur l’avenir de la société (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013).
Or en l’espèce, le but inscrit au Registre du commerce ne liait
pas la société Z.________ avec le point de vente de X.________, le fait qu’un
avocat affirme le contraire (cf. courrier de Me D.________ du 8 octobre
2012) n’étant d’aucun secours au recourant. C’est dès lors à bon droit que
l’intimée a reconnu au recourant le droit à l’indemnité de chômage à
compter du 15 septembre 2012, respectivement l’a nié avant cette date.
4. a) A teneur de l'art. 27 LPGA, les assureurs et les organes
d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites
de leur domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées
sur leurs droits et obligations (al. 1). Par ailleurs, chacun a le droit d'être
conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations; sont
compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés
doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2). Dans le
domaine de l'assurance-chômage, ces principes sont concrétisés à
l'art. 19a OACI, en vertu duquel les organes d'exécution renseignent les
assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure
d'inscription et leur obligation de prévenir et d'abréger le chômage (al. 1).
Le défaut de renseignement dans une situation où une
obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances
concrètes du cas particulier auraient commandé une information de
l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines
conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un
administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du
principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131
V 472 consid. 5). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une
décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à
un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à
condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à

- 16 -
l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir
agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu
se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement
obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la
réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été
donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). Ces principes
s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c)
devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait
pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce
contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre
information (ATF 131 V 472 consid. 5; TF 8C_66/2009 précité, consid. 8.4).
b) En l’espèce, le recourant se plaint d’une violation du devoir
de renseigner de l’intimée. Il soutient à cet égard qu’une collaboratrice de
la caisse lui aurait indiqué en juillet 2011 qu’il n’avait pas à mettre sa
société en liquidation, alors qu’un autre collaborateur lui a fait savoir en
octobre 2011 qu’il ne devait plus figurer comme liquidateur, ni comme
gérant, et faire radier sa signature du Registre du commerce.
Or il résulte des pièces au dossier, en particulier du courrier du
recourant du 23 août 2011 à la caisse, que le recourant n’avait à cette
date pas encore pris de décision au sujet de la Sàrl, envisageant
l’hypothèse de transférer la totalité de ses parts à son fils, ce qui
démontre qu’à ce stade, l’assuré n’entendait pas nécessairement radier sa
société. Les explications du recourant en recours sont au demeurant
contredites par son opposition du 14 décembre 2011 à la décision du 6
décembre 2011 de l’agence, dans laquelle il écrit qu’une collaboratrice de
la caisse lui a dit par téléphone à la suite de son courrier du mois d’août
2011 « qu’il fallait simplement radier la société pour pouvoir toucher des
indemnités de chômage ». Or cette information est exacte. Quant à
l’attestation de l’employeur signée le 28 septembre 2011 pour le compte
de Z.________, elle précise quant au motif de la résiliation « Demande de
radiation de la société auprès du registre du commerce », ce qui tend à

- 17 -
attester que la société allait être radiée. Quoi qu’il en soit, il résulte du
courrier de Me D.________ du 8 octobre 2012 que c’est à dessein que la
société est demeurée inscrite au Registre du commerce, dès lors qu’elle
avait une prétention en justice contre X.________.
Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de procéder à
l’audition des deux témoins sollicitée par le recourant, une telle mesure
n’étant pas de nature à modifier l’opinion de la Cour (cf. ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 429; 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135), le grief tiré d’une
violation de l’obligation de renseigner ne pouvant être retenu.
5. a) L'art. 95 al. 1 LACI renvoie à l'art. 25 LPGA, lequel prévoit
que les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'art. 25
LPGA est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à
l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les
références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al.
1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants; RS 831.10) – dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002 – et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment
perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 367 consid. 3, et ATF 110
V 176 consid. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose que
soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations
en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b,
ATF 122 V 19 consid. 3a).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement
réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. En vertu de l'art. 53 al. 1 LPGA, les
décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force
sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre
subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux
moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Aux termes
de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les
décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance

- 18 -
notable. L'art. 53 LPGA codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b
précité). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application
initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant
de l'appréciation des faits (ATF 127 V 466 consid. 2c). La rectification revêt
une importance notable en fonction du montant des prestations en cause.
Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de
706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). Le Tribunal
administratif vaudois a considéré que cette condition était remplie pour un
montant de 2'900 fr. (arrêt PS 2004.0200 du 28 janvier 2005).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations
ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur
versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de
chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion
convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée
par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits
dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid.
1.1 précité; cf. TF C 128/06 du 10 mai 2007 consid. 3).
Le droit de demander la restitution de prestations indûment
touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation (art. 25 al. 2 première phrase LPGA). Il s’agit là d’un délai de
péremption (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009; cf., pour l’ancien
droit, ATF 124 V 380 consid. 1, ATF 122 V 270 consid. 5a, et ATF 119 V 431
consid. 3a et les arrêts cités). Le point de départ du délai n’est pas celui
de la commission de son erreur par l’administration, mais celui où elle
aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à
l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention
requise (ATF 124 V 380 consid. 1, ATF 122 V 270 consid. 5b/aa, ATF 119 V

- 19 -
431 consid. 3a et les arrêts cités; arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005
consid. 2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs
dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe
et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre d'une personne
déterminée, tenue à restitution (TF 8C_616/2009 précité consid. 3.2; ATF
111 V 14 consid. 3). Le délai de péremption d'une année commence à
courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en
question étaient indues (TF K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Le
début de ce délai coïncide avec le moment où l'administration, par
exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à
faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou
aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce
qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V
380 consid. 2c).
b) En l’espèce, dans la mesure où il est constant que le
recourant a conservé une position dirigeante dans la société dans la
mesure où il a détenu 95% des parts sociales jusqu’au 14 septembre 2012
(cf. consid. 3 let. d supra), la caisse était fondée à lui nier le droit à
l’indemnité de chômage jusqu’à cette date. Les indemnités versées du 26
octobre 2011 au 31 mai 2012 l’ont ainsi été indûment, et c’est dès lors à
juste titre que la caisse est revenue sur sa décision du 25 juin 2012, qui
était manifestement erronée. Il s’agit au demeurant d’une rectification
revêtant une importance notable, justifiant la reconsidération.
Dans la mesure où la caisse a réclamé la restitution du
montant de 5'257 fr. 35 correspondant aux prestations versées à tort du
26 octobre 2011 au 31 mai 2012 en date du 14 septembre 2012, elle a
manifestement agi dans le délai d’un an de l’art. 25 al. 2 LPGA.
6. Autre est la question de la bonne foi et de la situation
économique du recourant, qui ne peuvent être examinées dans le cadre
du présent litige, mais seront appréciées, cas échéant, lors de la demande
de remise que le recourant peut déposer auprès de la caisse. En effet,
lorsque la présente décision sera entrée en force, l'assuré pourra,

- 20 -
conformément à l'art. 4 OPGA (ordonnance du 11 septembre 2002 sur la
partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.11) demander à
la caisse la remise de l'obligation de restituer le montant demandé par la
caisse, en application des art. 95 al. 1 LACI, 25 LPGA et 4 OPGA.
7. a) Il découle des considérants qui précèdent que le recours,
mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée
confirmée.
b) Il ne se justifie pas de percevoir d'émolument judiciaire, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer d'indemnité à
titre de dépens (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 21 août 2013 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Gilles-Antoine Hofstetter (pour P.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

- 21 -
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :