vd_gerichte · KC21.001261 · 2021-11-15 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC21.001261-211141
242
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 15 novembre 2021
_______________________
Composition :M. HACK, président
Mmes Rouleau et Cherpillod, juges
Greffier : Mme Debétaz Ponnaz
*****
Art. 82 LP et 59 al. 1 let. a LPCC
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par U.________SA, à
[...], contre le prononcé rendu le 22 mars 2021 par la Juge de paix du
district de l’Ouest lausannois dans la cause opposant la recourante à
X.________SA, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. a) Le 5 novembre 2020, l’Office des poursuites du district de
l’Ouest lausannois a notifié à U.________SA, dans la poursuite n° 9'684'041
exercée à l’instance de « L.________ p.a. [...] », un commandement de
payer les sommes de 1) 116’915 fr. 45 avec intérêt à 5% l’an dès le 10
août 2020 et 2) 150 fr., indiquant comme titre de la créance ou cause de
l’obligation :
«1. Loyers janvier à août 2020 (8 x Fr. 14'500.00), refacturation Thermo Prestige
Sa Fr. 915.45. Concerne dancing dans l’immeuble sis [...] à [...]
2. Frais de sommation ».
La poursuivie a formé opposition totale.
b) Par acte du 11 janvier 2021, X._______SA « partie
poursuivante » a requis du Juge de paix du district de l’Ouest lausannois
qu’il prononce, avec suite de frais et dépens, la mainlevée provisoire de
l’opposition à concurrence de 87’000 fr., équivalant aux loyers de janvier à
juin 2020 (6 x 14'500 fr.), avec intérêt à 7% l’an dès le 1er avril 2020. A
l’appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer
susmentionné (pièce 6), les pièces suivantes :
- un extrait du Registre du commerce concernant la poursuivie, dont le but
est notamment l’exploitation de cafés-restaurants et de dancings-cabarets
(pièce 1) ;
- un dito concernant X.________SA, dont le but est notamment la création,
la direction et l’administration de placements collectifs de capitaux (pièce
2) ;
- un extrait du Registre foncier concernant à la parcelle n° [...] de la
Commune d’[...] sise [...], indiquant X.________SA comme propriétaire et
comprenant la mention « Fonds de placement immobilier : L.________ »
(pièce 3) ;

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- une copie d’un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux du 1er
avril 2004, par lequel [...] et [...] (bailleurs) ont loué à U.________SA
(locataire) l’immeuble sis « [...] » à [...] à l’usage de discothèque et
restaurant, à l’enseigne de « [...] » ; le bail débutait le 1er mai 2004 pour
se terminer le 30 avril 2014, puis se renouvelait tacitement de cinq ans en
cinq ans, sauf résiliation donnée une année avant l'échéance ; le loyer
mensuel était de 11’000 fr. nets ; le taux de l’intérêt moratoire dû sur
toute prestation échue découlant du bail était de 7% (pièce 4) ;
- un avenant « N° 1 au bail à loyer pour locaux commerciaux signé le 1er
avril 2004 », non daté, signé par U.________SA (locataire cédant), [...]
(locataire reprenant) et Z._____ SA, « pour X.________SA, agissant pour le
compte du fonds de placement immobilier L.________ » (bailleur). Ce
document contient un préambule, faisant état notamment d’une résiliation
de bail notifiée en 2013 à U.________SA et d’un accord intervenu lors d’une
audience devant le Tribunal des baux le 8 novembre 2016 portant sur une
unique prolongation de bail au 30 avril 2022, du transfert de la qualité de
bailleur, ensuite de l’achat de l’immeuble, au nouveau propriétaire, « à
savoir X.________SA, direction de fonds agissant pour le compte du fonds
de placement immobilier L.________ », avec effet au 1er février 2017, et
d’un transfert du bail à [...], locataire reprenant, aux conditions régies
dans l’avenant. Ce document prévoit notamment que le bail est transféré
avec effet au 1er juillet 2020, que le locataire reprenant bénéficie de la
gratuité pour les mois de juillet et août 2020 et que le loyer est de 14'500
fr., charges comprises, dès le 1er septembre 2019 (pièce 5).
c) La requête a été transmise le 9 février 2021 par courrier
recommandé à la poursuivie, qui l’a reçu le 15 février 2021 selon le suivi
des recommandés dont la production a été requise d’office par la cour de
céans en mains du greffe de l’autorité précédente. La lettre accompagnant
cet envoi impartissait à la poursuivie un délai au 11 mars 2021 pour se
déterminer. Celle-ci n’a pas procédé.
2. Par décision rendue sous forme de dispositif le 22 mars 2021,
adressée aux parties le 22 et notifiée à la poursuivie le 30 mars 2021, la

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Juge de paix du district de l’Ouest lausannois a prononcé la mainlevée
provisoire de l’opposition à concurrence de 87'000 fr. plus intérêts au taux
de 7% l’an dès le 1er avril 2020 (I), a arrêté les frais judiciaires à 480 fr.,
compensés avec l’avance de frais de la poursuivante (II), les a mis à la
charge de la poursuivie (III) et a dit que celle-ci rembourserait à la
poursuivante son avance de frais à concurrence de 480 fr. et lui verserait
la somme de 1'500 fr. à titre de défraiement de son représentant
professionnel (IV).
Par courrier du 31 mars 2021, le conseil de la poursuivie a
annoncé son mandat en produisant une procuration en sa faveur signée le
même jour et a demandé la motivation de la décision de mainlevée.
Les motifs du prononcé ont été notifiés à la poursuivie le 5
juillet 2021. En résumé, la juge de paix a considéré que le contrat de bail
et son avenant constituaient des reconnaissances de dette valant titres de
mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1) pour les montants réclamés en capital
et intérêt.
3. Par acte du 16 juillet 2021, la poursuivie a recouru contre ce
prononcé en concluant à sa réforme en ce sens que la requête de
mainlevée d’opposition est rejetée et l’intimée condamnée aux frais et
dépens de la procédure, « lesquels comprendront une indemnité équitable
pour le conseil de la recourante ». Elle a produit huit pièces sous
bordereau, dont une pièce nouvelle (pièce 2).
Par décision du 21 juillet 2021, le président de la cour de céans
a admis la requête d’effet suspensif contenue dans le recours.
Le 6 septembre 2021, l’intimée a déposé une réponse
concluant au rejet du recours, avec dépens.

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En d roit :
I. Le recours, écrit et motivé, a été déposé dans les formes
requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile ; RS 272]) et en
temps utile, dans le délai de dix jours suivant la notification de la décision
motivée (art. 321 al. 2 CPC). Il est ainsi recevable.
Il en va de même de la réponse de l’intimée, déposée dans le
délai de l'art. 322 al. 2 CPC.
Sont également recevables les pièces produites à l’appui du
recours qui constituent des pièces de procédure (pièces 5 à 8) ou qui
figurent au dossier de première instance (pièces 1, 3 et 4). La pièce 2, en
revanche, qui est nouvelle, est irrecevable et avec elle les faits que la
recourante tente d’en tirer (art. 326 CPC).
II. La motivation du recours contre une décision de mainlevée
doit à tout le moins satisfaire aux exigences posées pour un acte d’appel
(ATF 147 III 176 consid. 4.2.1, RSPC 2021 p. 252). Il incombe dès lors à la
partie recourante de démontrer le caractère erroné de la décision
attaquée. Il ne lui suffit pas de se livrer à des critiques toutes générales de
cette décision. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que
l’instance de recours puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une
désignation précise des passages de la décision que la partie recourante
attaque (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3).
III. a) La recourante soutient que selon l’avenant au bail, la
bailleresse est L.________, et fait valoir que la poursuite a été déposée au
nom de ce fonds alors que la requête de mainlevée provisoire a été
formée par l’intimée, qui constitue une personne juridique distincte du

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fonds précité. Elle en déduit que l’intimée ne détient aucun titre pour
obtenir la mainlevée de l’opposition à la poursuite en cause.
L’intimée admet que le fonds de placement L.________ ne
dispose pas en tant que tel de la personnalité juridique et fait valoir qu'elle
intervient donc en qualité de direction de ce fonds, qu’elle « apparaît en
conséquence en qualité de propriétaire de l’immeuble » et « en qualité de
bailleresse en vertu du contrat de bail et de l’avenant », et que c’est ainsi
à juste titre qu’elle se prévaut de la créance à l’encontre de la recourante
et qu’elle a déposé en son nom la requête de mainlevée d’opposition. Elle
estime que la désignation erronée du fonds de placement comme
créancier dans le commandement de payer n’a pas induit la recourante en
erreur, ni lésé ses intérêts.
b) Selon l’avenant au bail, que la recourante a signé, le
propriétaire de l’immeuble et bailleur est, depuis le 1er février 2017,
l’intimée, « direction de fonds agissant pour le compte du fonds de
placement immobilier L.________ ». C’est d’ailleurs pour l’intimée à ce titre
que Z._____ SA a signé l’avenant sous la mention du bailleur. Le rôle de
l’intimée ressort pour le surplus de l’extrait du registre foncier également
produit à l’appui de sa requête de mainlevée.
c) Aux termes de l'art. 59 al. 1 let. a LPCC (loi fédérale sur les
placements collectifs de capitaux ; RS 951.31) - entrée en vigueur le 1er
janvier 2007, date d’abrogation de l’ancienne loi fédérale sur les fonds de
placement -, les fonds immobiliers peuvent effectuer des placements
dans des immeubles et leurs accessoires.
Sont des immeubles au sens de cette disposition, les
immeubles à usage commercial exclusif ou prépondérant, enregistrés
conformément à l'art. 86 al. 2bis OPCC (ordonnance sur les placements
collectifs de capitaux ; RS 951.311) au registre foncier selon l'annonce de
la direction de fonds, de la SICAV (société d’investissement à capital
variable) ou de la direction de fonds mandatée par la SICAV (art. 86 al. 2
let b OPCC).

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Selon l'art. 86 al. 2bis, 1re phrase, OPCC, les immeubles sont
enregistrés au registre foncier au nom de la direction ou de la SICAV, avec
une mention indiquant qu'ils font partie du fonds immobilier.
Aux termes de l'art. 30 a aLPCC dans sa teneur en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2019, la direction gère le fonds de placement pour
le compte des investisseurs, de façon indépendante et en son propre
nom. En particulier, elle décide de l'émission de parts, des placements et
de leur évaluation, calcule la valeur nette d'inventaire, fixe les prix
d'émission et de rachat des parts ainsi que la distribution des bénéfices et
exerce tous les droits relevant du fonds de placement. Conformément à
l'art. 32 LEFin (loi fédérale sur les établissements financiers ; RS 954.1),
entré en vigueur le 1er janvier 2020, quiconque gère des fonds de
placement pour le compte d'investisseurs, de façon indépendante et en
son propre nom, est réputé être direction de fonds.
d) En l'espèce, le bail porte sur des locaux commerciaux.
Selon l’extrait du registre foncier relatif à la parcelle concernée, le
propriétaire de l’immeuble est l’intimée, avec la mention « fonds de
placement immobilier : L.________ ». Il peut être déduit de cette mention,
interprétée à la lumière des dispositions légales qui précèdent, que
l’intimée est la direction du fonds de placement précité et que l'immeuble
fait partie de ce fonds. Cela ressort d’ailleurs expressément de l’avenant
au bail.
Conformément à l'art. 30a aLPCC, respectivement à l'art. 32
LEFin, et à la jurisprudence (cf. CPF 25 novembre 2019/213 consid. II c) ;
CPF 2 juillet 2020/139 consid. II c)), l’intimée était légitimée à agir pour le
fonds en son propre nom et notamment, à l'instar de l'exécuteur
testamentaire qui agit en son nom pour le compte de la succession
(Veuillet, in Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, n. 76 ad art.
82 LP), à intenter en son nom les poursuites tendant au recouvrement des
créances revenant au fonds et à obtenir la mainlevée de l'opposition
formée par la recourante.

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Or, en l’occurrence, le créancier unique désigné dans le
commandement de payer est le fonds de placement ; la direction du fonds
n’est pas mentionnée. Une poursuite intentée par une personne
inexistante juridiquement est nulle et la mainlevée doit être refusée, au
besoin d’office et en appel - ou recours - (CPF 9 juin 2011/198 consid. II b)
et c) et les références citées ; CPF 3 janvier 2012/3). En revanche, la
désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse ou
incomplète du poursuivant n’entraîne la nullité de la poursuite que
lorsqu’elle était de nature à induire le poursuivi en erreur et que tel a
effectivement été le cas en ce sens qu’il n’était pas au clair sur l’identité
réelle du poursuivant. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si le
poursuivi qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de
l’identité du poursuivant et qu’il n’a pas été lésé dans ses intérêts, la
poursuite ne sera pas annulée ; on se bornera à ordonner, en cas de
besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou
complétés (ATF 114 III 62 consid. 1 et les réf. cit.). Une désignation
erronée peut donc être rectifiée lorsque ne subsiste dans l’esprit du juge
et des parties aucun doute raisonnable sur l’identité de la partie,
notamment lorsque l’identité résulte de l’objet du litige (TF 4A_655/2018
du 3 octobre 2019 consid. 4 et les réf. cit.). Tel est bien le cas en l’espèce.
Même si la désignation du fonds de placement comme créancier dans le
commandement de payer est erronée, l’identité réelle du créancier des
loyers réclamés résulte clairement de l’avenant au bail que la recourante a
signé et il n’y a pas de doute sur la personne du créancier, qui est bien
l’intimée ; la recourante ne soutient d’ailleurs pas le contraire. Il y a
néanmoins lieu d’inviter l’Office des poursuites du district de l’Ouest
lausannois à rectifier le commandement de payer n° 9’684’041 en
indiquant que le créancier est « X.________SA agissant pour le compte de
L.________».
Il s’ensuit que l’intimée pouvait invoquer l’avenant au contrat
de bail comme titre de mainlevée provisoire pour faire lever l’opposition
formée par la recourante au commandement de payer notifié au nom du
fonds.

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IV. a) La recourante soutient n’avoir pas été convoquée ou du
moins n’avoir pas reçu la convocation à l’audience de mainlevée et n’avoir
ainsi pas pu se déterminer (recours, pp. 2-3, all. 10 et 11) ; elle ne tire
toutefois de ce fait aucun grief en droit et ne remplit ainsi pas les
exigences de motivation posées en la matière (cf. supra consid. II). Au
demeurant, la juge de paix, comme elle en avait le choix (cf. art. 253 et
256 al. 1 CPC), n’a effectivement pas cité les parties à comparaître à une
audience, mais a bien notifié la requête de mainlevée à la recourante, qui
l’a reçue le 15 février 2021 ainsi qu’en atteste le suivi des recommandés
produit, et lui a imparti un délai au 11 mars 2021 pour se déterminer. La
recourante a donc eu l’occasion de s’expliquer avant que la juge de paix
rende sa décision. Dans la mesure où il est recevable, le moyen est
infondé.
b) La recourante allègue en outre que la motivation du
prononcé lui a été envoyée directement et non à son conseil, bien qu’elle
ait constitué un avocat le 31 mars 2021 (recours, p. 3, all. 14 et 15) ; là
encore, elle ne tire de ce fait aucun grief en droit et ne remplit ainsi pas
les exigences de motivation posées en la matière. Le moyen doit
également être écarté.
c) La recourante allègue encore que « les locaux ont été
inutilisables entre le 6 décembre 2019 et le réaménagement des locaux en
juin 2020 » (recours, p. 2, all. 3), et se borne à alléguer à nouveau, dans la
partie « en droit » de son recours, que « de surcroit les locaux loués n’ont
pas été utilisables pendant la période litigieuse, suite à l’incendie survenu
le 6 décembre 2019 » (recours, p. 4, all. 24). Outre qu’il s’agit de faits
nouveaux, irrecevables (art. 326 CPC), la recourante n’en tire aucun grief
en droit, de sorte que les exigences de motivation ne sont ici à nouveau
pas remplies. Le grief, pour autant que recevable, ne peut en conséquence
qu’être rejeté.

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V. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa
recevabilité et le prononcé attaqué confirmé.
Les frais de deuxième instance doivent être mis à la charge de
la recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci a déjà fait
l’avance des frais judiciaires, arrêtés à 720 fr. ; elle doit encore verser à
l’intimée, assistée d’un agent d’affaires breveté, la somme de 750 fr. à
titre de dépens (art. 13 TDC [tarif des dépens en matière civile ; BLV
270.11.6]).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 720 fr.
(sept cent vingt francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. La recourante U.________SA doit verser à l’intimée X.________SA
la somme de 750 fr. (sept cent cinquante francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

- 11 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Karin Hirsch-Lorenz Blarer, avocate (pour U.________SA),
- M. Christophe Savoy, agent d’affaires breveté (pour X.________SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 87’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, en photocopie, à :
- M. le Préposé à l’Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois,
et, en original, à :
- Mme la Juge de paix du district de l’Ouest lausannois.
La greffière :