vd_gerichte · PT13.018389 · 2025-01-07 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
PT13.018389-240072
11
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 7 janvier 2025
__________________
Composition : Mme CRITTIN DAYEN, présidente
Mme Cherpillod et M. de Montvallon, juges
Greffier : M. Steinmann
*****
Art. 1, 18 al. 1 et 42 CO
Statuant sur l’appel interjeté par N.________, à Paris (France),
défenderesse, contre le jugement rendu le 21 septembre 2021 par la
Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante
d’avec S.________, à Lausanne, demanderesse, la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal considère :
1102

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En fait :
A. Par jugement du 21 septembre 2021, la Chambre
patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée par la
demanderesse S.________ à l’encontre de la défenderesse N.________ le 15
avril 2013 était partiellement admise (I), a dit que la défenderesse devait
immédiat paiement à la demanderesse du montant de 52'218'922 USD,
avec intérêts à 5% l’an dès le 2 février 2012 (II), a mis les frais
judiciaires, arrêtés à 386'409 fr. 95, à la charge de la défenderesse (III), a
dit que cette dernière rembourserait à la demanderesse la somme de
368'277 fr. 95 versée au titre de son avance de frais judiciaires, ainsi que
la somme de 4'500 fr. versée au titre des frais de la procédure de
conciliation (IV et V), a dit que la défenderesse devait verser à la
demanderesse la somme de 1'206'552 fr. 90 à titre de pleins dépens (VI)
et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, les premiers juges ont notamment relevé que dans
le cadre du contrat de coopération qu’elles avaient conclu, les parties
avaient décidé d’unir leurs efforts et leurs compétences dans le but de
créer et commercialiser un indice commun de deuxième génération sur
les matières premières, dénommé l’indice E.________, dont elles avaient
la propriété commune. Ils ont considéré que ce contrat devait être
qualifié de « contrat sui generis réunissant des rapports de droit
s’apparentant à la société simple » et que N.________ avait violé celui-ci à
plusieurs égards, notamment en commercialisant un indice concurrent
(l’indice Q.________) reprenant les mêmes mécanismes que l’indice
commun – tel que cela résultait tant de l’expertise judiciaire que privée –
et en omettant de payer des redevances sur des produits se référant à
l’indice commun. De surcroît, ils ont retenu qu’aucune violation grave des
dispositions contractuelles, ni légère et répétée, ne pouvait être
reprochée à S.________, de sorte que la résiliation immédiate du contrat
de coopération par N.________ était injustifiée.

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Les premiers juges ont ensuite considéré que N.________ avait
utilisé un indice – soit l’indice Q.________ – reprenant les mécanismes de
l’indice E.________, ce qui entraînait le paiement de commissions selon
l’article 4 du contrat de coopération, conformément à l’article 7 dudit
contrat qui prévoyait le paiement d’une rémunération lorsque les parties
utilisaient l’indice E.________ ou tout autre indice reprenant ses
mécanismes. A cet égard, ils ont relevé que l’experte judiciaire, de même
que l’experte privée, avaient confirmé, après avoir minutieusement
détaillé les composants de l’indice E.________ et de l’indice Q.________,
que la méthodologie générale de ceux-ci était très similaire, les
différences existantes étant mineures. En effet, l’indice Q.________
reprenait les mécanismes de roll de l’indice E.________, de sorte qu’il
fallait considérer que la clause de non-concurrence prévue à l’article 7.1
du contrat de coopération n’avait pas été respectée par N.________.
Selon la Chambre patrimoniale cantonale, il convenait
d’admettre qu’en raison de la violation de cette clause, N.________ était
débitrice envers S.________ de la somme de 35'706'117 USD, telle que
calculée précisément et de manière détaillée par l’experte judiciaire, au
titre de l’utilisation de produits Q.________ au détriment de ceux de
l’indice E.________. Au vu des résultats de l’expertise, S.________ pouvait
également prétendre au paiement de 5'531'884 USD et 4'240'127 USD à
titre de dommage lié au non-paiement de commissions relatives aux
produits fondés sur l’indice commun.
Les premiers juges ont ensuite interprété l’article 4.2 du
contrat de coopération en ce sens que chaque produit mono sous-jacent
basé sur une seule matière première donnait droit à une commission de
0.20% en faveur de S.________, ladite commission s’élevant en revanche
à 0.50% dès l’instant où un produit était basé sur plus d’une matière
première. Cela étant, ils ont considéré, sur la base de l’estimation établie
par l’experte judiciaire, que N.________ était débitrice envers S.________
d’un montant de 6'740'794 USD à titre de réparation du dommage subi
par celle-ci en raison de la qualification erronée de produits multi en

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produits mono basés sur l’indice E.________ d’une part, et sur l’indice
Q.________ d’autre part.
En définitive, la Chambre patrimoniale a arrêté le montant
des dommages et intérêts dus par N.________ à S.________ en raison de la
violation du contrat de coopération conclu par les parties à 52'218'922
USD (35'706'117 USD + 5'531'884 USD + 4'240'127 USD + 6'740'794
USD).
B. a) Par acte motivé daté du 22 octobre 2021, N.________ (ci-
après : l’appelante) a interjeté appel contre le jugement susmentionné en
concluant à son annulation (2), cela fait et statuant à nouveau, à ce qu’il
lui soit donné acte qu’elle s’engage à payer à S.________ la somme de
3'797'361 USD avec intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 et l’y
condamner en tant que de besoin (3), subsidiairement, à ce qu’elle soit
condamnée à payer à S.________ la somme de 6'151'074.21 USD avec
intérêts à 5% l’an dès le 15 avril 2014 (4), dans les deux cas (ch. 3 et 4),
« si la Cour d’appel civile confirm[ait] l’interprétation de l’art. 4.2 du
contrat par la Chambre patrimoniale », à ce qu’elle soit condamnée à
payer en sus à S.________ la somme de 2'226'599 USD avec intérêts à 5%
l’an dès le 15 avril 2014 (5), plus subsidiairement, à ce que la cause soit
renvoyée à la Chambre patrimoniale cantonale pour qu’elle statue dans
le sens des considérants de l’arrêt sur appel à intervenir (6), à ce que
S.________ soit condamnée aux frais (7) et à ce que S.________ soit
déboutée de toutes autres ou contraires conclusions (8).
b) Il résulte de l’extrait du suivi des envois postaux, fondé sur
le code-barres (n. [...]) de l’étiquette apposée par l’appelante sur le colis
dans lequel l’appel était inséré, que la Poste suisse a procédé au triage
de ce colis, en vue de sa distribution, le lundi 25 octobre 2021 à 6h39.
Ledit colis a été distribué et est parvenu au Tribunal cantonal le mercredi
27 octobre 2021, à 7h27.

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Ayant eu des doutes quant au dépôt en temps utile de
l’appel, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après : le juge
délégué) a instruit cette question en sollicitant des déterminations de la
part de l’appelante et de la Poste suisse.
Par courrier du 8 novembre 2021, l’appelante a en substance
indiqué que l’envoi de l’appel avait été effectué par l’étude [...], qui était
au bénéfice d’un contrat avec la Poste suisse selon lequel celle-ci prenait
en charge le courrier directement à l’étude. S’agissant de l’envoi [...], trié
le 25 octobre 2021 à Daillens, l’appelante a expliqué que celui-ci avait
été pris en charge le vendredi 22 octobre 2021, dernier jour du délai
d’appel, de sorte que ce délai avait été respecté. En annexe à son
courrier, l’appelante a produit un courriel d’une conseillère à la clientèle
de la Poste suisse daté du 5 novembre 2021, indiquant que cette
entreprise « avait cherché » le colis référencé [...] le vendredi 22 octobre
2021 dans le cadre de sa prestation de prise en charge.
Quant à la Poste suisse, elle a en substance indiqué, par
courrier du
13 décembre 2021, que « l’envoi (…) avait été pris en charge chez son
client le vendredi 22 octobre 2021 entre 17h et 17h30 », le client
disposant « d’un contrat de prise en charge des envois du lundi au
vendredi ». Par courrier du 12 janvier 2022, elle a ajouté que les envois
pris en charge par le coursier ne faisait pas l’objet d’une saisie
électronique, que les heures n’étaient pas scannées, que si l’expéditeur
voulait disposer de l’heure du dépôt, il devait déposer l’envoi séparément
dans une filiale ou une base de distribution contre quittance de dépôt, et
qu’en cas de tri du colis le 25 octobre 2021 à 6h39, il fallait partir du
principe qu’un dépôt devrait avoir eu lieu au plus tard le soir du 22
octobre 2021, ce qui correspondrait au contrat passé avec l’expéditeur.
c) Par réponse du 2 mars 2022, S.________ (ci-après :
l’intimée) a en substance conclu, avec suite de frais et dépens,
principalement à l’irrecevabilité de l’appel (II), subsidiairement à son rejet
et à la confirmation du jugement entrepris (IV et V).

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d) Le 17 mars 2022, l’appelante a déposé une réplique
spontanée, au pied de laquelle elle a confirmé les conclusions prises dans
son appel. Elle a en outre produit un onglet de quinze pièces sous
bordereau, relatives à la question de la recevabilité de l’appel.
Le 1er avril 2022, l’intimée a déposé une duplique spontanée,
au pied de laquelle elle a confirmé les conclusions prises dans sa
réponse.
Par courrier du 13 avril 2022, l’appelante s’est déterminée
sur la duplique spontanée.
Par courrier du 27 avril 2022, l’intimée s’est déterminée sur le
courrier de l’appelante du 13 avril précédent.
C. Par arrêt du 4 janvier 2023, la Cour d’appel civile a déclaré
l’appel interjeté par l’appelante irrecevable (I), a dit que les frais
judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 5'000 fr., étaient mis à la
charge de l’appelante (II), a dit que cette dernière devait verser à
l’intimée la somme de 10'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance
(III) et a dit que l’arrêt était exécutoire.
En droit, la Cour de céans a en substance considéré que
l’appel – qui n’avait pas été envoyé en recommandé, mais comme Colis
PostPac Economy – était présumé avoir été déposé à la date ressortant
du sceau postal, soit le
25 octobre 2021, et que l’appelante n’avait pas renversé cette
présomption, soit qu’elle n’avait pas démontré valablement que cet acte
aurait été remis à la poste dans le délai d’appel échéant le vendredi 22
octobre 2021. Elle en a déduit que l’appel était tardif et donc irrecevable.
D. Par arrêt du 12 décembre 2023 (TF 4A_95/2023), la Ire Cour
de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par
l’appelante contre l’arrêt de la Cour de céans précité (1), a annulé celui-ci

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et l’a réformé en ce sens que l’appel interjeté contre le jugement de la
Chambre patrimoniale cantonale du 21 septembre 2021 était recevable
(1), a mis les frais judiciaires de la procédure fédérale, arrêtés à 10'000
fr., à la charge de l’appelante (2), a dit que celle-ci devait verser à
l’intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens pour la procédure
fédérale (3) et a renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle
décision sur les frais et dépens de la procédure d’appel et pour suite de
la procédure sur le fond (4).
En droit, le Tribunal fédéral a notamment considéré que
contrairement à ce qu’avait retenu la cour cantonale, la remise de l’envoi
contenant l’acte d’appel au coursier de la poste valait remise à la poste.
Le Tribunal fédéral s’est dit convaincu, sur la base des faits constatés,
que le colis contenant l’acte d’appel avait bien été remis au coursier de
la poste le vendredi 22 octobre 2021. Il s’ensuivait que le recours devait
être admis et l’arrêt attaqué annulé et réformé en ce sens que l’appel
avait bien été déposé dans le délai légal de 30 jours, de sorte qu’il était
de ce point de vue recevable. Le Tribunal fédéral a en outre relevé que
les frais de la procédure de recours avaient été causés par l’appelante,
qui avait pris le risque d’un mode de transmission sans attestation de
dépôt. Aussi, il a considéré que ces frais devaient être mis à la charge de
l’appelante, la cause devant pour le surplus être renvoyée à la Cour de
céans pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure
d’appel cantonale.
E. Par courrier du 25 janvier 2024, le juge délégué a informé les
parties que le Tribunal fédéral avait transmis le dossier de la cause à la
cour de céans ensuite de son arrêt du 12 décembre 2023. Précisant que
l’instruction avait été clôturée et la cause gardée à juger, il a invité les
parties à se déterminer, d’ici au
9 février 2024, sur la seule question des frais et dépens de l’arrêt du 4
janvier 2023 réformé par le Tribunal fédéral.

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Par courrier du 9 février 2024, l’appelante a indiqué qu’elle
s’en rapportait à justice sur la question de la charge des frais judiciaires,
en précisant que le montant de ceux-ci – qui n’avait pas été remis en
cause – ne saurait toutefois excéder 5'000 francs. Elle a en outre relevé
que, selon elle, des dépens ne devraient pas être alloués à l’intimée
compte tenu de l’issue de la procédure incidente, ajoutant que « leur
montant devrait en toute hypothèse être réduit puisque la somme de
CHF 10'000.- qui avait été allouée à la partie intimée correspondait à de
pleins dépens et que la Cour d’appel civile [était] désormais appelée à
statuer au fond ».
Par courrier du même jour, l’intimée a conclu à ce que les
frais judiciaires et les dépens de l’arrêt du 4 janvier 2023 soient mis
intégralement à la charge de l’appelante, arguant que celle-ci avait –
selon les considérants de l’arrêt du Tribunal fédéral – « engendré des
frais de manière inutile » « en prenant le risque d’un mode de
transmission sans attestation de dépôt ».
F. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. a) L’intimée S.________, dont le siège social est à Lausanne,
est une société anonyme de droit suisse active principalement dans la
création, la gestion et la distribution d’indices et de produits
d’investissements liés aux matières premières. L’intimée dispose d’un
savoir-faire reconnu dans le domaine des indices et des produits
financiers liés aux matières premières. Agréée par la FINMA (autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers), elle n’est toutefois pas
un établissement bancaire. Elle ne peut en effet pas créer des produits
financiers, mais uniquement émettre des fonds de placement. En avril
2013, elle employait vingt-huit personnes, puis seize personnes en mai
2015. Ses actionnaires principaux sont J.________, Z.________ et K.________.

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L’intimée a été fondée en 2003 par C.________ appelé
C.________, J.________ et Z.________. C.________ est un financier américain,
qui jouit d’une grande renommée auprès des investisseurs sur les
marchés des matières premières. Il doit cette renommée au B.________
(ci-après : l’indice B.________ ou le B.________), un indice sur matières
premières de première génération qu’il a élaboré et lancé en 1998.
Propriété de sa société [...], le B.________ reflète la valeur d’un panier de
trente-sept matières premières sélectionnées et pondérées pour être
représentatives de la consommation mondiale. J.________ et Z.________
souhaitaient notamment promouvoir, au travers de l’intimée, l’indice
B.________ dans le monde entier, hors USA. C’est ainsi que C.________,
sans être membre du conseil d’administration ni de la direction de
l’intimée, a concédé à cette dernière une licence d’utilisation du
B.________ et que l’intimée commercialise depuis 2004 des produits
d’investissements dans les matières premières liés notamment à cet
indice. Le fonds d’investissement D.________ a été lancé à cette fin en
2004.
Dans le cadre de son activité, l’intimée a en outre créé et
lancé l’indice « [...] » (ci-après : l’indice T.________ ou le T.________)
composé, au 15 avril 2013, des cours de quarante-sept matières
premières (produits agricoles, métaux de base, métaux précieux et
énergie).
b) L’appelante N.________, société anonyme de droit français
ayant son siège à [...], est un des leaders mondiaux dans le financement
du négoce de matières premières et possède une vaste expérience de ce
marché. Ses activités portent sur la banque de détail (Retail banking), la
banque d’investissement (Corporate and Investment banking) et le
service d’ingénierie financière (Investments solutions). Selon un extrait
de son site Internet, au
31 décembre [...], elle employait 188'600 collaborateurs, dont plus de
140'000 en Europe. Au 8 avril 2013, son capital social s’élevait à
2'484'523'922 euros.

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Il ressort du rapport annuel 2000 de l’appelante qu’elle est un
acteur clé dans le secteur de l’énergie et des matières premières depuis
plus de trente ans. Selon les déclarations faites en première instance par
le témoin P.________, responsable de l’activité produits d’investissement
sur matières premières auprès de l’appelante, et celles de la partie
G.________, responsable adjoint trading matières premières chez
l’appelante, cette dernière propose à ses clients privés et institutionnels
la possibilité d’investir dans des produits dérivés, notamment des
contrats à terme sur matières premières depuis 2003.
Selon son rapport annuel 2005, l’appelante se décrit elle-
même comme un leader mondial dans le financement du négoce de
matières premières et a été reconnue « [...] » par le [...] Magazine.
D’après le classement effectué par le magazine [...] en [...],
l’appelante était classée première banque de [...], cinquième banque [...]
et première [...].
En avril 2013 à tout le moins, l’appelante, cotée au [...],
faisait partie de l’indice boursier [...], principal indice boursier de [...].
2. Pour la bonne compréhension de la cause, il est utile
d’exposer certaines notions relatives aux instruments financiers,
expliquées en partie par A.A., mandatée en qualité d’experte judiciaire
dans le cadre de la procédure de première instance.
a) La valeur d’un panier de matières premières sélectionnées
et pondérées est déterminée par les instruments financiers appelés
« futures ». Ces instruments constituent des « contrats à terme ». Ils
consistent en des engagements de livraison standardisés en vue
d’acheter ou de vendre un actif donné, en l’occurrence ici une matière
première, à une certaine échéance T dans le temps, pour un certain prix
P et une quantité donnée Q. Afin de se couvrir contre une baisse de prix
dans le futur, le producteur de matières premières s’entend avec
l’acheteur pour lui vendre sa production le jour de la récolte, dans les

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trois mois par exemple, à un prix fixé à l’avance. Dans le domaine des
matières premières, la majorité des opérations consiste en l’acquisition
de contrats à terme. Ces contrats sont standardisés et se négocient sur
des marchés réglementés, le cours étant déterminé en fonction de l’offre
et de la demande, à la fois présente et future. Leur échéance est
également standardisée et diffère selon les matières premières : les
différents futures sur le pétrole viennent à échéance chaque mois de
l’année à une date donnée, alors que d’autres futures, comme par
exemple le NYSE Liffe White Sugar n°407 (portant sur le sucre blanc),
viennent à échéance à une date donnée de certains mois seulement dans
l’année (en l’occurrence, mars, mai, août, octobre et décembre).
Sur le marché des matières premières, hormis l’or et l’argent,
il est quasiment impossible pour l’investisseur d’être exposé au prix
comptant (« spot ») d’un sous-jacent physique, à savoir de la matière
première faisant l’objet de l’investissement. En effet, le prix « spot »
étant le prix d’une matière disponible de suite, donc livrable
immédiatement, une telle exposition serait difficilement concevable pour
les matières premières usuelles comme le pétrole ou le blé. Un
investisseur devra donc se contenter de prendre une position sur un
contrat futur à la première échéance, généralement le mois suivant, ou
sur une série d’autres échéances mensuelles, l’échéance la plus lointaine
pouvant être à plusieurs années selon les matières premières.
Le renouvellement (« roll ») consiste à vendre un contrat à
terme avant son expiration pour en racheter un autre d’échéance plus
lointaine. L’investisseur qui ne veut pas détenir physiquement le sous-
jacent doit en effet revendre le contrat avant son expiration et racheter
un autre contrat de maturité plus lointaine. Le renouvellement influe
toutefois sur le rendement escompté. Suivant les conditions du marché,
le prix du deuxième contrat à terme listé est parfois supérieur au prix du
premier (situation de report ou, en anglais, de « contango »). Dans une
telle situation, le produit de la vente d’un contrat à terme unique ne
permet d’acquérir qu’une fraction du nouveau contrat. Inversement, en
situation de déport (en anglais, « backwardation »), le prix du nouveau

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contrat est moins élevé que le précédent et la vente du contrat
d’échéance plus proche permet d’acheter un multiple du contrat
d’échéance plus lointaine.
b) Un indice est un groupement d’actifs financiers utilisé pour
donner un indicateur de performance d’un secteur particulier. Une de ses
propriétés essentielles consiste en son caractère « investissable ». Pour
avoir cette propriété, l’indice de matières premières devra être composé
d’un panier de contrats à terme. Pour les matières premières, il existe
des indices de première, seconde et troisième génération. Les indices de
première génération remplacent généralement tout future venant à
échéance par le premier future suivant (par exemple, un future sur du
pétrole venant à échéance en mars sera remplacé par le future arrivant à
échéance en avril). Ce type de renouvellement présente deux
inconvénients principaux : (i) le renouvellement systématique mensuel
des futures implique des coûts pour les fonds d’investissement qui
répliquent la stratégie de l’indice et (ii) le future d’échéance la plus
proche n’est pas nécessairement le future que l’investisseur aurait le plus
intérêt à acquérir au moment du renouvellement parmi tous les futures
disponibles. En effet, lorsque la courbe de valeur d’un future est en
situation de report (contango), l’investisseur n’a pas d’intérêt à
renouveler chaque mois sa position en acquérant le prochain future, ce
qui entraîne des coûts de portage, mais aurait au contraire intérêt à
acquérir un future dont l’échéance est plus éloignée sur la courbe. Le [...]

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([...]), créé en 1957, le [...] ([...]), créé en 1991 et renommé Q.________
[...] depuis qu’il est détenu par Q.________, le [...] ([...]), créé en 1998 et
renommé [...] le 7 mai 2009 ([...]), et le B.________ sont des indices de
première génération.
Les indices de seconde génération tentent d'améliorer leurs
rendements en se positionnant de façon optimisée sur la courbe –
laquelle consiste en la représentation graphique à un instant T donné des
prix d'un contrat futur par maturité – ou de « roller » à des moments plus
opportuns. Certains de ces indices se fondent non plus sur un seul future,
mais sur tous les prochains futures (stratégie dite « Across the Curve »)
ou sur plusieurs d'entre eux sur la courbe. D'autres remplacent tout
future venant à échéance par le future jugé le plus adéquat plutôt que de
le remplacer systématiquement par le premier future suivant. Les indices
de seconde génération peuvent être divisés en quatre catégories utilisant
chacune des stratégies différentes, à savoir :
- Enhanced Roll : Cette catégorie cherche à réduire
l'impact négatif des marchés en contango, en rollant sur des
échéances plus éloignées et en détenant les positions jusqu'à
un instant proche de la maturité des futures. Une telle
technique réduit la fréquence des rolls tout en se positionnant
sur des portions moins pentues de la courbe, réduisant ainsi
l'impact négatif du contango. Autrement dit, elle implique de
choisir les futures dont la maturité est située assez loin sur la
courbe (entre sa moitié et sa fin) et de les conserver jusqu'à
quasi maturité.
- Constant Maturity : Cette catégorie cherche à diversifier
les positions sur différentes maturités (en fonction des
spécificités de chaque matière première), en ayant pour
objectif une maturité moyenne constante. En d'autres termes,
au lieu de choisir un seul future, une telle stratégie implique
de retenir un certain nombre de futures à maturité différente
le long de la courbe. Elle permet elle aussi d'éviter de se

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positionner sur les parties les plus pentues d'une courbe
ascendante (en contango).
- lmplied roll : Cette catégorie consiste en la sélection du
contrat ayant la pente la plus attractive. La méthodologie est
dynamique, à savoir que tous les mois une méthodologie
visant à déterminer les écarts de prix (implied yield) entre
tous les contrats est appliquée afin de sélectionner les
contrats optimaux en termes de pentes, sur lesquels on
effectuera potentiellement le roll. Il s’agit ainsi de se placer
sur le contrat le plus proche grâce à un algorithme qui
actualise ce placement en tenant compte de l'évolution de la
courbe au cours des mois. Autrement dit, c'est la catégorie la
plus proactive dans la quête d'un placement optimisé sur la
courbe. L'indice T.________ N.________ E.________ (ndr. :
dénommé aussi ci-après l’indice E.________) développé en
commun par les parties, auquel il sera fait référence plus loin,
utilise ces mécanismes.
- Autres techniques, y compris forward roll : Cette
catégorie permet de se positionner sur la courbe en fonction
d'indicateurs de marché basés sur le momentum (indicateur
d'analyse technique qui donne des signaux d'achat ou de
vente sur des actifs financiers), le retour à la moyenne ou la
liquidité.
Au-delà d'un indicateur économique et statistique, le
B.________ est également, comme les autres indices, un outil de gestion. Il
est en effet possible d'investir, en reproduisant à l'identique, au sein d'un
portefeuille d'actifs la composition d'un indice de référence. Cette forme
de gestion, dite « passive » ou « indicielle », permet d'obtenir une
indexation représentative de l'état du marché. Les indices sur matières
premières sont ainsi utilisés comme sous-jacent (i) à des véhicules
d'investissement, tels des fonds de placement, dont l'objectif est de

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répliquer la performance de l'indice, et (ii) à des produits dérivés, tels des
options ou des certificats.
c) Un benchmark est un moyen de comparer et donc de juger
la performance de gestion d’un mandat par rapport à un marché donné.
Il permet aux investisseurs de pouvoir juger de la qualité de gestion du
gérant.
3. Entendus comme témoins en première instance, H.________,
employé en qualité de structureur auprès de l’appelante, et P.________
ont déclaré qu'à la fin de l'année 2005, l’appelante avait développé un
processus d'optimisation du renouvellement des contrats à terme. Cet
algorithme permet de déterminer les meilleurs contrats pour effectuer le
renouvellement, à savoir de minimiser les coûts du renouvellement en
situation de report ou au contraire de maximiser les gains en situation de
déport. L’appelante a alors commencé à réfléchir à appliquer son
algorithme à un indice sur matières premières. Afin de réduire le temps
nécessaire au lancement d'un indice maison de seconde génération, elle
a toutefois décidé d’appliquer son algorithme à un indice existant de
première génération. Continuant dans leurs explications, P.________ et
H.________ ont indiqué que, parmi les indices existants alors sur le
marché, certains étaient détenus par des concurrents – tels que le [...]
([...]), le [...] ([...]) et le [...] ([...]) –, ce qui excluait d'emblée une
collaboration dès lors que ces indices, à l'instar de l'indice E.________,
sont « propriétaires », c’est-à-dire qu'ils sont confidentiels et ne peuvent
être commercialisés que par celui qui le possède, tout octroi de licences
à des tiers étant en principe exclu, contrairement aux indices dits
« publics » qui peuvent faire l'objet de licences d'utilisation. Or, à cette
époque, il n'existait pas d'indice public répondant à la définition d'«
indice de deuxième génération de catégorie Implied Roll Yield ». Fort de
ces constatations, le choix de l’appelante s'est porté sur l’indice
B.________, dont la performance était relativement bonne.
A partir du mois d'avril 2006, l’appelante s'est ainsi
approchée de l’intimée dans le but de conclure un contrat portant sur

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l'utilisation de l'indice B.________ et lui permettant de commercialiser des
produits d'investissements liés à cet indice. Les documents préparatoires
nécessaires à la conclusion de ce contrat ont été transmis par l’appelante
à l’intimée le 22 mai 2006.
4. En juillet 2006, l’intimée a lancé son propre indice intitulé
« T.________ » ou T.________ (cf. supra lettre F ch. 1a).
5. a) Le 18 juillet 2006, l’intimée a transmis à l’appelante un
projet de contrat sur le B.________ intitulé « lnvestement Management
Agreement ». Celui-ci avait pour but de permettre à l’appelante d'ouvrir
un compte géré (managed account) auprès de l’intimée, grâce auquel
l’appelante pouvait commercialiser ses produits liés à l'indice B.________.
L’appelante n’a pas adhéré à ce projet de contrat, un compte géré
n'étant en rien comparable à une licence d'utilisation d'un indice selon le
témoin P.________.
Par courriel du 31 juillet 2006, l’appelante, par l’intermédiaire
de P.________, a annoncé à l’intimée qu'elle avait en particulier deux
clients majeurs (key clients) intéressés à investir dans des produits liés à
l'indice B.________.
Par courriel du 10 août 2006, P.________ a indiqué à
K.________, directeur général de l’intimée, qu'il devait encore revenir
auprès de lui à propos du « managed account ».
Par courriel du 16 août 2006, P.________ a notamment écrit à
K.________ ce qui suit :
« (...)
Pour le deal avec B.________ il est fort possible que tout se passe
d'ici à la fin du mois. Comme je pars en congés (sic) ce soir pour
deux semaines, c'est R.________ (…) qui sera votre interlocuteur.
(…)».
Le 22 août 2006, R.________, employé de l’appelante, a écrit
le courriel suivant à K.________ :

- 17 -
« Bonjour messieurs,
Au sujet de ce deal, le client a de nouveau retardé la date de trade
au mois prochain. Nous ne ferons donc rien d'ci la (sic) sur ce
produit. En espérant que la prochaine fois sera la bonne.
(…) ».
La conclusion du contrat portant sur le B.________ n’a pas
abouti, les clients de l’appelante n’ayant finalement pas investi dans des
produits liés à cet indice.
b) Lors de son audition en qualité de témoin en première
instance, P.________ a déclaré qu’en été 2006, en parallèle aux
négociations relatives au contrat sur le B.________, l’appelante avait
également proposé à l’intimée de développer conjointement une version
améliorée de cet indice, projet qui n’a toutefois pas abouti.
6. a) Entendus en qualité de parties en première instance,
K.________ et J.________, actionnaire et président du conseil
d’administration de l’intimée, ont déclaré que, dans le courant de l’année
2006, l’appelante souhaitait, au travers de sa banque d’investissement et
de son important réseau commercial, développer un département de
matières premières qui jusqu’alors lui faisait défaut. K.________ a ajouté
que les parties avaient donc entamé des négociations en janvier 2007,
dont le but était de profiter de la compétence de l’intimée dans le
domaine spécifique des indices, des fonds de placement et des produits
financiers liés aux matières premières ainsi que de leur
commercialisation, et de tirer profit des connaissances de l’appelante en
lien avec la structuration – c’est-à-dire la transformation de l’indice en
produits financiers – et les solutions quantitatives – à savoir les
composants de l’indice et leur proportion – des produits financiers, ainsi
que leur distribution commerciale. K.________ a précisé que les parties
visaient par cette coopération à créer ensemble un indice relatif aux
matières premières et à commercialiser conjointement – avec toutefois
des commercialisations individualisées auprès de leurs clients respectifs
– les fonds et produits financiers liés à cet indice.

- 18 -
b) En 2007, l’intimée a annoncé au marché des actifs sous
gestion à hauteur de 5 milliards d’USD.
Lors de son audition comme témoin en première instance,
P.________ a indiqué que ce volume d’actifs sous gestion avait permis à
l’appelante de penser que l’intimée avait une clientèle importante et que,
même si elle ne devait par hypothèse démarcher aucun nouveau client,
elle serait susceptible de consacrer une partie importante de ses actifs
sous gestion à l’indice E.________ qui allait être créé conjointement par les
parties par la suite. Ainsi, l’appelante espérait que les redevances que
l’intimée lui payerait conformément à l’article 4 du contrat de
coopération auquel il sera fait référence ci-après (cf. infra lettre F ch. 9)
compenseraient plus ou moins celles qu’elle devrait à l’intimée au même
titre.
c) Le 6 février 2007, P.________ a écrit en substance le
courriel suivant à K.________ (sic) :
« (…)
[illisible] commencé à lister un peu les point que nous
souhaiterions aborder avec toi afin de commencer à y songer dès à
présent :
(l’idée étant de leverager sur les compétences combinées entre
l’expertise et la renommée de S.________ sur le ss-jct matière
première et l’expertise « EQD » [n.d.r. : Enquity Derivative] de
N.________ (Structuration et solutions quantitatives » + coverage
client))
(…)
1 – Les indices « quantitatifs »
Rappel du contexte (s’il est besoin)
Sous-performance des indices à cause du roll-yield ds un
contexte de contango
→ La création d'indices se tourne aujourd'hui vers une optimisation
de ce roll plutot que de front month rolling (cf cession des indices
GS à [...])
Notre approche : Profiter des deux expertises
S.________ pour la sélection et pondération des ss-jctsson
N.________ pour la structuration de l'indice « quantitatif » + les
payoffs exotiques tant sur l'Alpha que sur le Beta,
Le méchanisme

- 19 -
Il s'agit tout les mois de roller sa pose vers la partie de la
courbe des forwards qui représente le plus petit Roll Yield
implicite mensuel.
On ne vise pas trop loin sur la courbe pour rester le plus
correlé possible au spot et s'affranchir des déformations de
courbe. On se calquerai sur les mécanismes et calendrier des
[...] afin de pouvoir mesurer une surpeformance la plus exacte
2 — Les produits structurés basés sur le « sous-jacent » matières
première :
Court-terme :
Produits d'opportunités plutot court terme (3M à 1Y de matu)
à forte valeur du point d'entré (le rebond du pétrole, rentrer à
un moment ou la backwardation / contango est fort ou faible,
etc...)
Exemple : des reverse WOF short term pour viser du Yield, des
Call gearés, des barrières et autres early redeemable.
Long-terme :
Produits à horizon d'investissement plutôt entre 3Y et 7Y,
basés
sur les fondamentaux.
Payoffs très simples car la performance viendra du panier :
Non-OGM
Biofuel
Soft Commodities
Avec un focus particulier sur l'agri (on souhaiterait ton input sur
cette problématique)
3 — Le traditionnel tour d'horizon des capacités de N.________
Les hybrides :
Pourquoi ne pas combiner des actions type « Energies
Renouvelables » ou « Water » avec des matières traditionnels
pour trouver des idées sympas « story based » ?
(...) ».
Le 21 février 2007, les parties se sont réunies à Paris, dans
les locaux de l’appelante, afin d’échanger leurs vues sur une éventuelle
coopération future portant sur la création et la commercialisation d’un
indice de matières premières de seconde génération.
Une nouvelle rencontre a eu lieu le 26 février suivant à Paris,
lors de laquelle étaient présents H.________ et P.________ pour l’appelante
et K.________ pour l’intimée. Les parties ont tout d'abord développé
ensemble les mécanismes de l'indice commun, l’intimée apportant ses
compétences et son savoir-faire dans le domaine des matières
premières.

- 20 -
d) Dès le 27 février 2007, les parties ont entamé la création
de ce nouvel indice commun de seconde génération.
Par courriel du 27 février 2007, H.________ a rédigé le compte-
rendu suivant ensuite de la visite de K.________ dans les locaux de
l’appelante (sic) :
« (...)
Compte Rendu Visite de K.________ Lundi 27 Février 2007
(14h -> 18h45)
Réunion très constructive, nous partions du postulat : S.________
expert sur les commodities, N.________ expert en structuration de
dérivés -> Nous sommes tout à fait d'accord pour aller dans cette
direction.
Aussi, on décide, d'une part, de se lancer dans la création d'un
indice optimisé sur la base du T.________, d'autre part de profiter de
l'expertise fondamentale de S.________ sur les commodities pour
structurer des produits CT (ndr. : court terme) comme LT (ndr. :
long terme) ayant une histoire forte et un discours vendeur.
L'INDICE
la sélection de l'univers -> Attente retour de K.________ dans
la semaine
· L'idée est de « booster » le T.________
· Environ 15 commos sur les 45 du T.________ pour
appliquer l'optimisation
· Les non-sélectionnées restent dans l'indice avec leur
mécanisme de role originel
·
La méthodologie -> H.________
· On réalise deux « photos » de la Forward Curve avant le
roll mensuel pour sélectionner le contrat optimal
· On regarde deux types de pente :
- Les pentes de roll implicite d'un mois vers le suivant
- Les pentes de roll implicite du FM vers chaque mois
exprimés sur une base mensuelle
· On sélectionne 66% du futur optimal et 33% du second
future optimal
Cela nous fait donc 3 aspects différents de average/smoothing :
- deux « photos »
- deux « visions » du fut optimal
- deux futures selctionnés à la fin
du processus
Structure -> K.________
• On va créer un indice (sur lequel on va coter nos
DeltaOne et Structurés), avec publication sur Bloomberg et Reuters
• On va créer un fond Cayman (sur lequel on va se
hedger) avec donc un risque de tracking error pour le
structureur.

- 21 -
• La taille minimum pour minimiser la tracking error et
les couts fixes -> 20 moi EUR de delta
Nom de l'indice -> le premier qui dégaine un super nom ;-)
• contrainte du nom T.________
• contrainte du nom N.________
• contrainte du « selling word » E.________
Timing
• Mi Mars : fin de la publication de l'indice
• Fin Mars-Début Avril : Road show Paris + London
• Fin Avril - Début Mai : striking des produits
Couts/rémunération -> to be discussed
• pour S.________
- 1% à 1.25% de management Fees
- Upfront discretionnaire lorsqu'elle apporte des
structurés
· pour N.________
License -> A voir chez S.________ comme chez N.________
• A priori personne d'autre que N.________ et S.________ n'a le droit
d'utiliser notre indice
• A priori, tout le monde peut faire du fond, mais la retro devrait
suffire à dissuader la concurrence de traiter...
LA RECHERCHE -> pas aussi urgent que l'indice (notre
priorité), mais on regarde à faire un One-Off si bonne
opportunité pour apporter de l'eau au moulin...
S.________ publie actuellement deux types de recherche :
pour [...], une newsletter quotidienne sur les commos
pour les clients S.________, une étude macro économique très
fournie et poussée
N.________ souhaite profiter de l'expertise commodities de
S.________ qui lui fait cruellement défaut. Idealement :
une fréquence mensuelle
des idées fortes facilement interprétable avec des structurés
pas besoin que les vues soient Bullish car on peut tout faire avec
les
dérivés
reste la question de la rémunération de S.________ (upfront sur
deal ou
flat fee) ».
e) Entre le 27 février et le 9 mars 2007, les parties ont
échangé de nombreux courriels au sujet de la création de l'indice
commun, dont notamment ceux qui suivent.
En date du 28 février 2007, H.________ a écrit le courriel
suivant à V.________, employé de l’intimée (sic) :

- 22 -
«Bonjour V.________,
Voici ma petite spread sheet EXCEL/VBA qui calcule le
« E.________ » du GSCLER avec les regles de Roll du S.________ roll :
1/3 - 1/3 - 1/3 les 3 last business day
«photos » : les deux business days avant le roll
«méthode de calcul » : seulement une seule à la fois, il suffit de
mettre « 0 » ou « 1 » dans « METHOD » pour passer de l'une à
l'autre méthode (qui d'ailleurs donnent sensiblement le mm
resultat) -> et relancer le bouton « LAUNCH »
quelle que soit la méthode : on retient, pour chaque photos, le
meilleur (66%) et le deuxième meilleur (33%) on pondère de
manière équipondérée les deux « photos » on peut donc avoir
potentiellement 4 futures différents dans lesquels on va investir :
(deux à 66%/2 et deux à 33%/2)
j'initialise sur 100% de CL1 après une expi
Est-ce que ma spread sheet est compréhensible ? Est-ce que tu
peux checker ?
Je trouve cela relativement propre pour du mono sous jacent...
d'ailleurs je retrouve juste un peu moins bien que mes calculs
d'avant, logique puisque je ne prenais aucun averaging...
(…) ».
V.________ a répondu ce qui suit le 1er mars 2007 :
« H.________,
Nous venons de regarder ta spread sheet. Cela me semble très
bien pour back tester les mono sous jacents. Il faudrait peut-être
modifier 2 points selon moi :
• Le premier concerne la méthode de calcul du S.________:
dans ta spread sheet, j'ai cru comprendre que tu rolles
chaque jour 1/3 du nombre de lots détenus en début de
roll. Ce n'est pas tout à fait de cette façon dont nous
procédons : En fait nous définissons pour chaque jour de
roll un nombre de lot à partir d'un prix moyen et c'est 1/3
de ce nombre de lot qui est rollé chaque jour.
• Par ailleurs, nous ne pourrons pas utiliser les générics, mais
la matrice prédéfinie que nous sommes en train de
construire, il faudra donc, je pense, pour chaque jour du
calendrier définir les contrats éligibles ce qui complexifie
un peu la spread sheet.
Ci-joint un exemple de la façon dont nous calculons un
indice mono sous jacent sur la période de roll (j'ai essayé
de répliquer ce que tu as implémenté à côté, je ne suis pas
sûr que cela soit correct).
F.________ travaille sur un doc un peu plus formel pour
retranscrire « mathématiquement » ce que nous faisons de
notre côté.
(…) ».
Le même jour, H.________ a répondu à V.________ qu'il adaptait
sa « spreadsheet » sur la règle du roll de ce dernier. Le lendemain,
H.________ a informé V.________ qu'il appliquait la règle de roll de

- 23 -
S.________ et avait incorporé la matrice de celle-ci dans l'onglet « Mat
[...] ».
Les recherches en vue d'établir les mécanismes de l'indice
étaient également suivies de tests d'application (simulations historiques
ou back tests), sans que l'instruction n'ait permis d'établir laquelle des
parties avait procédé à l'essentiel de ces tests.
f) En première instance, V.________ a été entendu en qualité
de témoin au sujet de la création de l'algorithme relatif à l'indice
commun. Il a déclaré à ce propos que H.________ pour l’appelante et
F.________ et lui-même pour l’intimée avaient élaboré cet algorithme, tout
en précisant que c'était l’intimée qui l'avait écrit dans le manuel de
l'indice. Il a expliqué que l'élaboration représentait 95% du travail et la
concrétisation finale par l'écriture 5% du travail.
Cet algorithme constitue la mise en forme mathématique des
mécanismes de l'indice. Il est inscrit dans le manuel de l'indice,
document élaboré par l’intimée, laquelle s'est basée sur le manuel de
l'indice T.________ de première génération lui appartenant.
La description technique de l'indice commun, établie et
rédigée par l’intimée, figurait en annexe au contrat de coopération
conclu par les parties et auquel il sera fait référence ci-après (cf. infra
lettre F ch. 9). L’intimée avait la charge d'assurer la maintenance et
l'évolution du manuel de l'indice. Elle a publié ce manuel sur son site
Internet, en libre accès, avec l'algorithme développé conformément à la
Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du
13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
g) Le 8 mars 2007, les parties ont convenu d'appeler l'indice
commun « T.________ N.________ E.________ ». Le nom de l'indice devait
être représentatif des deux sociétés parties au contrat de coopération.

- 24 -
7. Le 8 mars 2007, parallèlement à l'élaboration conjointe des
mécanismes de l'indice E.________, K.________ a adressé à P.________ un
projet de contrat de coopération.
L’article 6 de ce projet initial était libellé comme suit :
« 6. NON CONCURRENCE
6.1 Chaque Partie s'engage pour elle-même ainsi que pour toute
personne physique ou morale qui lui est apparentée, pendant toute
la durée de la présente Convention, à ne pas utiliser, directement
ou indirectement, l'Indice E.________, ni d'autre algorithme visant à
optimiser l'effet de contango et/ou de backwardation sur le marché
à terme des matières premières, en dehors du cadre de la présente
Convention ».
Cette clause visait tous les indices de deuxième génération.
Sur proposition de l’appelante, elle a été modifiée comme il ressort du
contrat de coopération conclu le 12 avril 2007 (cf. infra lettre F ch. 9).
Lors de son audition en qualité de témoin en première
instance, P.________ a expliqué qu'en matière d'investissements indiciels
dans les matières premières, les établissements financiers réalisaient la
majorité de leurs profits grâce à des indices tiers (indices publics) et que
les revenus découlant de produits financiers basés sur leurs propres
indices (indices propriétaires) ne représentaient qu'une source de
revenus marginale. Il a affirmé que les parties ne voulaient pas s'interdire
d'utiliser des indices publics.
L’appelante se fonde sur ces déclarations et sur la
modification de l’article 6 du projet de contrat de coopération
susmentionné pour soutenir que la commercialisation par l'une des
parties, auprès de sa clientèle, de produits se référant à un indice public
de deuxième génération n'était pas préjudiciable à la commercialisation
par l'autre partie de produits se référant à l'indice E.________.
Le 21 mars 2007, l’appelante a renvoyé à l’intimée le projet
de contrat précité, après y avoir apporté de très nombreuses et

- 25 -
significatives adjonctions et modifications. Elle y a notamment modifié la
numérotation (passant de 6 à 7) et le contenu de la clause de non-
concurrence selon le texte reproduit sous chiffre 9 ci-dessous.
8. a) Entre le 21 mars et le 10 avril 2007, l’intimée a adressé à
l’appelante trois versions du projet du Manuel T.________
N.________E.________, lesquelles ont à chaque fois été complétées avec les
commentaires de l’appelante.
Les parties ont en outre échangé plusieurs courriels en lien
avec le projet de contrat de coopération, l’élaboration et le lancement de
l’indice E.________.
b) En date du 12 avril 2007, l’intimée, par V.________, a
transmis à l’appelante une fiche descriptive (fact sheet) de l'indice
E.________, laquelle mentionnait notamment ce qui suit :
« This index is a replication of the D.________ to which has been
added a quantitative enhancement algorithm », soit en traduction
libre : « cet indice est une réplique du T.________ à laquelle a été
ajouté un algorithme d’amélioration quantitative ».
Par courriel du même jour, l’appelante, par H.________, a
répondu à V.________ ce qui suit (sic) :
« j'imagine que tu es parti de celle du T.________ donc pas de
problème pour moi.
Si tu peux juste dire que le mechanisme a ete apporté par
N.________, ce sera cool ! du style « This index is a replication of the
T.________® to which N.________ added a quantitative enhancement
algorithm » ??? tell me
Merci ».
L’intimée, par V.________, a répondu le même jour qu'elle
pouvait rajouter dans le fact sheet le fait que l’appelante avait amené
l'algorithme.
c) La création et le lancement de l’indice E.________ ont été
rapides.

- 26 -
9. a) Le 12 avril 2007, les parties ont formalisé les termes de
leur accord par la signature d’un contrat de coopération (ci-après : le
contrat de coopération) rédigé par l’intimée, lequel a notamment contenu
le suivant :
« 1.PREAMBULE
(…)
1.2 S.________ a créé un indice appelé « T.________ » ou
« T.________ », composé des cours de 45 matières premières
(ci-après le « T.________ »).
(…)
1.4 N.________ a développé une expertise technique dans les
produits structurés sur le marché à terme des matières
premières en particulier l'optimisation des phénomènes de
contango et de backwardation. Cette expertise appliquée au
T.________ apporte une réelle innovation qui se traduit par
une amélioration significative de ses caractéristiques
(volatilité, backtesting et sharpe ratio) (ci-après
« l'Expertise »).
1.5 Les Parties souhaitent coopérer pour créer et commercialiser
une version du T.________ améliorée par l'Expertise.
(…)
3. COOPERATION
3.1 Les Parties coopéreront en vue de créer une version du
T.________ appelée « T.________ N.________ E.________ » ainsi
que des sous-indices, parties d'indices, y compris des parties
d'indices reposant sur une seule composante (ci-après
collectivement « l'Indice E.________ ») dont le but est
d'optimiser les phénomènes de contango et de
backwardation sur le marché à terme des matières
premières par l'adjonction d'une matrice de roll active. Une
description technique de l'Indice E.________ est jointe en
Annexe. En cas de rachat de l'une ou l'autre des Parties
s'accompagnant d'un changement de nom, le nom de
l'Indice E.________ sera adapté pour tenir compte du
changement.
3.2 S.________ créera un fonds dénommé « T.________ E.________
Fund » (ci-
après le « Fonds »), et ouvrira des comptes gérés (ci-après
les « Comptes Gérés »), se référant chacun à l'Indice
E.________.
3.3 N.________ créera des produits structurés se référant à
l'Indice
E.________ (ci-après le(s) « Produit(s) Structuré(s) ») pour
lesquels la couverture sera en principe effectuée sur le
Fonds (ci-après le « Hedging S.________ »). De manière
ponctuelle, après accord préalable exprès entre les parties,
N.________ aura le droit de couvrir sa position sans passer par
le Fonds (ci-après le « Hedging hors S.________ »), à condition
de rémunérer S.________ selon l'Article 4.2 du présent

- 27 -
Contrat, cette rémunération pourra faire l'objet de
négociation si les conditions de marché l'exigent.
4. REMUNERATION
4.1 S.________ recevra une commission de gestion d'1% par
année des actifs sous gestion du Fonds en tant que
gestionnaire du Fonds. S.________ pourra être amené à
verser à un apporteur d'affaires externe au présent Contrat
une rétrocession de cette commission de gestion sous
réserve que cette rétrocession ne soit pas supérieure à
0.20% par année, sauf accord préalable exprès des Parties.
4.2 N.________ paiera à S.________ une commission de 0.70% par
année sur le montant du Hedging hors S.________, à
l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur une
seule matière première (par exemple un T.________ Crude
Oil N.________) pour lesquels N.________ paiera à S.________
une commission de 0.30% par année.
4.3 S.________ paiera à N.________ une rétrocession de 0.30%
par
année sur le montant du Hedging S.________.
4.4 S.________ paiera à N.________ une rétrocession de 0.15%
par
année de tous les Actifs sous Gestion diminués du montant
du Hedging S.________.
4.5 Un relevé des montants par produit donnant lieu à
rétrocession
ou commission aux termes des Articles 4.2, 4.3 et 4.4 du
présent Contrat sera communiqué à la Partie débitrice à la
fin de chaque trimestre. Le paiement devant être effectué
dans les quinze jours suivant la réception du relevé.
5. LICENCES
5.1 Les Parties auront le droit d'utiliser gratuitement, sans droit
de concéder des sous-licences, le nom « S.________
N.________ E.________ » pour dénommer l'Indice E.________
ainsi que de s'y référer dans leur commercialisation et dans
leur activité en général.
6. OBLIGATIONS DES PARTIES
6.1 Les Parties assumeront en commun la promotion de l'Indice
E.________. Elles coordonneront toutes communications
avec les medias concernant l'Indice E.________ par une
approbation écrite préalable de chaque Partie. Un texte
standard de clause de limitation de responsabilité identique
à celui reproduit en Annexe sera introduit dans tous les
prospectus, term-sheets et autres documents de
commercialisation.
6.2 S.________ établira un manuel décrivant l'Indice E.________.
6.3 S.________ réalisera le calcul de l'Indice E.________ et se
chargera
de sa transmission à Bloomberg et à Reuters.
(...)
7. NON CONCURRENCE
7.1 Chaque Partie s'engage, pour elle-même ainsi que pour
toute personne physique ou morale qui lui est apparentée,
pendant toute la durée du présent Contrat, à ne pas

- 28 -
utiliser, directement, l'Indice E.________ ou tout autre indice
reprenant les mécanismes de l'Indice E.________ tels que
décrits dans son manuel, en dehors du cadre du présent
Contrat.
7.2 Cette obligation subsistera pour la Partie défaillante
pendant une période de deux ans après la fin du présent
Contrat, si le Contrat est résilié par une Partie pour des
motifs imputables à l'autre Partie.
8. DILIGENCE ET CONFIDENTIALITE
Les Parties conserveront toute les informations ou données
divulguées dans le cadre du présent Contrat dans la plus
stricte confidentialité et s'engagent à n'en faire aucun
usage commercial autre que celui prévu dans le présent
Contrat. Ce devoir persiste au-delà de l'expiration du
présent Contrat.
(…)
10. ABSENCE DE CARACTERE SOCIETAIRE
Le Contrat ne saurait en aucun cas être (sic) considérée
comme une société simple ou toute forme de joint-venture.
(…)
12. DUREE ET FIN DU CONTRAT
12.1 Le Contrat déploiera ses effets dès sa signature et ce, pour
une durée de cinq ans (le « Terme Initial »). Le Terme Initial
sera automatiquement renouvelé pour des termes
successifs de cinq ans (chacun, ci-après un « Terme
Suivant »), à moins qu'une des Parties n'informe l'autre de
sa volonté de ne pas renouveler le Terme Initial ou un
Terme Suivant au moins six mois à l'avance.
12.2 Sous réserve de justes motifs, si l'une des Parties ne
respecte pas une disposition du Contrat, et s'il n'est pas
remédié à ce manquement par la partie défaillante dans les
trente (30) jours après l'envoi d'un avertissement écrit par
la partie lésée spécifiant la violation reprochée, celle-ci
pourra résilier le Contrat avec effet immédiat.
12.3 Si l'une des Parties fait l'objet d'une liquidation, l'autre
Partie pourra résilier le Contrat avec effet immédiat et
continuer sans limitation à utiliser tous les droits et
informations nécessaires à l'exploitation de l'Indice et des
Produits, sans préjudice de tous dommages intérêts.
(…)
22. DROIT APPLICABLE
Le présent Contrat est soumis au droit suisse.
23. ATTRIBUTION DE COMPETENCE
Tout litige ou différend relatif au Contrat ou à tout accord
annexe, notamment quant à son existence, validité,
interprétation, exécution ou inexécution, qu'il survienne
avant ou après l'expiration du Contrat, sera soumis à la
juridiction non exclusive des Tribunaux du canton de Vaud,
Suisse. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. ».

- 29 -
b) Se fondant sur l'article 3 du contrat de coopération,
P.________ a affirmé, lors de son audition comme témoin en première
instance, que la commercialisation de produits utilisant l'indice E.________
comme sous-jacent était l'affaire individuelle des parties et que, sous
réserve de la promotion de cet indice, celles-ci ne mettaient pas leurs
ressources en commun dans ce but ni ne partageaient les pertes et
profits en résultant. Selon les déclarations de P.________, chaque partie
concédait à l'autre le droit d'utiliser son savoir-faire, permettant ainsi à
l’autre partie de commercialiser certains produits, limitativement
énumérés, se référant à l'indice E.________. Les parties avaient
l'obligation d'exploiter les droits d'utilisation concédés, sans toutefois
d'obligation minimale. Les redevances devaient être déterminées par
l'utilisation effective de l'indice E.________. La commercialisation par une
partie de produits basés uniquement sur le savoir-faire de l'autre – soit
l'utilisation du T.________ par l’appelante ou celle de l'algorithme par
l’intimée – devait également donner lieu au paiement de la redevance.
D’après P.________, si l’appelante a bien payé des redevances à l’intimée
lorsqu'elle a créé des produits se basant sur le T.________ uniquement et
que l’intimée a payé à l’appelante des redevances lorsqu'elle a appliqué
le seul processus d'optimisation à un indice tiers, aucune redevance
n'était toutefois due lorsque les parties commercialisaient des produits se
basant uniquement sur leur propre savoir-faire – à savoir le T.________
pour l’intimée ou le processus d'optimisation pour l’appelante.
P.________ a encore expliqué que le but des parties était de
maximiser les profits qu'elles réaliseraient en commercialisant
individuellement des produits se référant à l'indice E.________ et non pas
de permettre à une des parties de maximiser les redevances qu'elle
percevrait de l'autre.
c) Afin de limiter les mouvements d'argent, les parties ont
convenu de compenser les commissions dues de part et d'autre. Seule la
différence était ainsi effectivement versée par la partie débitrice à la
partie créancière (montants nets ou compensés). Les parties ont
également convenu d'opérer tout versement en dollars américains. A

- 30 -
titre d'exemple, l’appelante a versé à l’intimée un montant de
41'610 USD après compensation (60'791 USD – 19'181 USD) à titre de
première rémunération (soit celle afférent au 3ème trimestre 2007). Le
contrat de coopération n'avait pas pour vocation d'offrir aux deux parties
des rémunérations identiques, dans la mesure où aucun équilibre des
flux financiers entre les parties n'était prévu.
d) Entendu au sujet de la clause de non-concurrence
contenue à l'article 7.1 du contrat de coopération, K.________ a expliqué
que, par cette clause, les parties entendaient concentrer leurs efforts de
coopération en vue de créer et de commercialiser l'indice E.________ et
les produits s'y référant, tout en s'interdisant de mener toute démarche
commerciale concurrente. Autrement dit, l'utilisation d'un autre indice qui
reprendrait les mécanismes de l'indice E.________ était autorisée, mais
dans le cadre du contrat.
L’appelante fait une lecture toute autre de cet article en
considérant que celui-ci lui interdisait uniquement de créer un nouvel
indice concurrent et/ou de coopérer avec des tiers dans ce but en leur
fournissant les apports des parties à l’indice E.________, soit le T.________
de l’intimée et l'algorithme de l’appelante. Selon cette dernière, l'indice
E.________ ne pouvait ainsi pas être utilisé par d'autres acteurs du marché
que les parties, ce qu'ont confirmé les témoins P.________ et H.________.
Ces témoins ont ajouté qu'afin que l'indice commun ne soit pas mort-né,
les parties avaient prévu de créer, chacune pour elle, des produits se
référant à cet indice ou des véhicules d'investissement utilisant celui-ci
comme sous-jacent.
e) Les parties s'accordent à dire que, par la conclusion du
contrat de coopération, elles ont créé une version améliorée de l'indice
T.________, à savoir le T.________ N.________ E.________, indice de seconde
génération.

- 31 -
10. A une date inconnue, les parties ont conclu l’avenant n° 1,
par lequel elles ont modifié l’article 4.2 du contrat de coopération du 12
avril 2007 de la manière suivante :
« 4.2 Pour les produits développés avant le 1er juillet 2008,
N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.70%
par année sur le montant du Hedging hors S.________, à l'exception
des produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière
première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour
lesquels N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission
de 0.30% par année.
Pour tous les produits développés à partir du 1er juillet 2008,
N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission de 0.50%
par année sur le montant du Hedging hors S.________, à l'exception
des produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière
première (par exemple un T.________ Crude Oil N.________) pour
lesquels N.________ Arbitrage paiera à S.________ une commission
de 0.20% par année. ».
11. a) L’indice E.________ a été lancé sur le marché le 12 avril
2007.
b) Dès la conclusion du contrat de coopération, chacune des
parties a démarré la promotion ainsi que la commercialisation de l'indice
E.________, l'équipe de l’intimée s’étant concentrée sur son
développement commercial.
Entendus comme parties en première instance, K.________ et
Z.________ ont indiqué que dans le cadre de la promotion et de la
commercialisation de ses produits, l’appelante avait besoin de l’intimée
pour asseoir sa crédibilité et sa légitimité sur le marché spécifique des
produits d'investissement liés aux matières premières. Ils ont ajouté
qu’ils avaient formé les vendeurs de l’appelante afin de promouvoir et
commercialiser des produits liés aux indices T.________ et E.________.
c) L'indice E.________ s'est imposé comme étant un des
produits phares de l’intimée. Au 31 décembre 2007, il représentait une
part de 5,3% de ses encours globaux hors licences. Cette part s’élevait à
30,1% au 31 décembre 2012.

- 32 -
12. a) A l'appui de sa demande, l’intimée a produit la pièce 18
consistant en une brochure commerciale contenant le logo des deux
parties et intitulée, selon traduction de l'anglais au français, T.________®
N.________ E.________, un indice sur matières premières innovant et
performant • Diversification • Gestion quantitative améliorée •
Surperformance par rapport aux autres indices sur matières premières ».
Des graphiques illustrent ce document.
b) Le 13 avril 2007, une annonce-presse intitulée « N.________
and S.________ to launch a new commodity index : the T.________®
N.________ E.________ » a été diffusée au Royaume-Uni, en Suisse, en
Allemagne, en Scandinavie, en Europe de l'Est, aux Pays-Bas, au
Luxembourg et en Belgique.
13. a) Conformément au contrat de coopération, l’intimée a créé,
le
21 mai 2007, le fonds de placement « S.________ Commodities Index
E.________ Fund ».
b) L’intimée a ouvert les comptes gérés pour les clients
« AVS fonds de pension [...] » avec la stratégie de l'indice E.________.
J.________ a déclaré que ces comptes de gestion étaient très importants,
tant en termes d'encours que de renommée des clients, et que cela
démontrait le sérieux, la compétence et l'expérience de l’intimée,
laquelle a pour vocation de se focaliser sur la gestion de comptes de
clients très importants, ce dont l’appelante avait conscience dans la
mesure où cela avait été évoqué entre les parties dès leur premier
contact.
Depuis le 8 juin 2007 et jusqu'au 31 octobre 2008, l’intimée a
ainsi géré, à titre de mandat privé, un compte de la caisse AVS, qui se
référait à l'indice E.________.
Depuis respectivement le 31 janvier et le 5 mars 2008,
l’intimée gérait également, à titre de mandat privé, un compte [...] USA,

- 33 -
et un compte [...] Europe. Ces deux comptes utilisaient l’indice [...]
(renommé par la suite [...]) comme référence, dans le but de le
surperformer en reprenant les mécanismes de l'indice E.________. Dans le
cadre de ces mandats de gestion, l’intimée ne répliquait toutefois pas
l'indice [...]. Selon l’experte judiciaire, l’intimée ne faisait en effet
qu'utiliser cet indice comme indice de référence (benchmark) pour gérer
les deux comptes précités. Ce mode de gestion ne faisait pas non plus
l'objet d'un contrat de licence avec la société propriétaire de l'indice [...].
Depuis le deuxième semestre 2008, l’intimée a intégré dans son
décompte adressé à l’appelante les revenus liés à la gestion des deux
comptes [...] précités.
c) Entendu comme témoin en première instance, O.________,
directeur financier de l’intimée depuis 2008, a affirmé que les revenus
découlant du fonds de placement S.________ Commodities Index
E.________ Fund » étaient intégrés dans la commission versée par
l’intimée à l’appelante en vertu du contrat de coopération.
14. Les 22 mai, 15 juin et 15 octobre 2007, l’appelante a
organisé trois conférences entre Paris et Lugano afin de promouvoir
l’indice E.________. Les représentants de l’intimée sont intervenus à ces
occasions en présentant notamment des exposés dans le domaine des
matières premières.
15. En septembre 2007, l’appelante a édité, avec le logo des
deux parties, une nouvelle brochure commerciale – plus complète que
celle produite sous pièce 18 (cf. supra lettre F ch. 12 a) – sur l’indice
E.________, laquelle contenait notamment des graphiques.
16. Le 24 octobre 2007, les parties ont été invitées par la société
[...] à faire une présentation au consortium européen [...]. A cette occasion
et avec l'aide de l’intimée, l’appelante a établi une brochure intitulée
« TACTICAL T.________® N.________ E.________ ».

- 34 -
17. a) L’appelante a notamment créé et commercialisé sur le
marché les six produits suivants se référant à l'indice E.________ :
- Call Asian sur T.________N.________ E.________ (Multi)
- Isovol sur T.________-N.________ E.________ (Multi)
- Liberty Certificate sur un panier de 5 Energy T.________-
N.________ E.________ Indices (Multi)
- USD 3Y Delta One sur T.________-Crude Oil N.________
E.________ (Mono)
- Swap sur T.________ Energy N.________ E.________ ER (Mono)
- 5Y Bond+Call Certificate linked to T.________ Global N.________
E.________ ER in USD (Mono) (en juin 2011).
b) Contrairement à l’appelante, l’intimée et l'experte
judiciaire mise en œuvre en première instance considèrent que les
produits « 5Y Bond+Call Certificate linked to T.________ Global N.________
E.________ ER in USD (Mono) » et « Swap sur T.________ Energy N.________
E.________ ER (Mono) » ne sont pas des mono sous-jacents, mais un
« global sous-jacent » pour le premier – son indice sous-jacent étant
l'indice E.________ dans sa globalité – et un sectoriel sous-jacent pour le
second, composé des treize matières premières du secteur Energie de
l'indice E.________.
A l'exception de ces deux produits qui ont été incorrectement
catégorisés – en ce sens qu’un taux de commission de 0,5%, et non pas
de 0,2%, aurait dû leur être appliqué selon le contrat de coopération – et
qui laisse penser que l’appelante avait effectivement pour but de
minimiser les montants des commissions dues à l’intimée, l'experte
judiciaire n'a pas trouvé d'autres produits qui auraient été
incorrectement qualifiés de « mono » par l’appelante. L'experte judiciaire
est plutôt d'avis que cette dernière a développé ses propres paniers
d'indices mono, sans utiliser directement l'indice E.________ et ses sous-
indices sectoriels, en vue d'améliorer sa marge, au lieu de choisir
simplement les solutions globales T.________ qui lui auraient coûté plus en
termes de commissions à verser à l’intimée.

- 35 -
c) Lors de son audition comme témoin en première instance,
P.________ a déclaré que l’appelante avait promu les six produits
susmentionnés depuis la conclusion du contrat de coopération et jusqu’à
sa résiliation le 2 février 2012.
A l’appui de ces affirmations, l’appelante a produit le tableau
Excel suivant, extrait d’un programme nommé « Apollo » qu’elle dit
utiliser pour enregistrer certaines transactions :

- 36 -
Entendu comme témoin en première instance au sujet de ce
tableau, P.________ a expliqué que chaque vendeur de l’appelante
l’utilisant y insérait des informations relatives aux transactions dont il
avait la responsabilité, précisant que la terminologie employée ne faisait
pas l'objet d'une norme, ni d'une application uniforme. Toujours selon ce

- 37 -
témoin, la colonne « Underlying Description » donne une idée générale
du type de produit (par exemple, swap, option, certificat, etc.), mais la
description reste généralement très sommaire. La colonne intitulée
« type de sous-jacent » dans la version française du tableau est une
traduction approximative de l'original anglais « Underlying Detail » qui
devrait en réalité, selon P.________, s'intituler « nombre de sous-
jacent(s) ». Cette colonne contient, lorsque le vendeur la remplit, ce qui
n'est pas toujours le cas, alternativement le terme « mono » ou le terme
« multi », jamais en revanche le terme « sectoriel ». P.________ a en effet
expliqué que les termes « mono » et « multi » qui y figurent étaient
généralement utilisés par les vendeurs pour indiquer si le produit en
question contenait un (« mono ») ou plusieurs (« multi ») sous-jacent(s).
En revanche, P.________ a déclaré que ces termes ne se rapportaient pas
à la nature du ou des sous-jacent(s) en question. Ainsi, selon lui, un
vendeur qualifiera généralement de « mono » un swap sur l'indice
sectoriel T.________-N.________ Energy E.________ dans le programme
Apollo puisque le produit en question – le swap – n'a qu'un seul sous-
jacent (l'indice). Ce témoin a ajouté que le fait que ce sous-jacent soit un
sectoriel, en l'occurrence l'indice E.________ consacré au secteur de
l'énergie (T.________-N.________ Energy E.________), n’était pas
déterminant. Pour illustrer ce qui précède, P.________ s’est référé au
produit intitulé « Swap sur T.________ Energy N.________ E.________ ER » du
3 mars 2011 (maturité au 3 mars 2014), inscrit dans le programme
Apollo comme « mono ». Egalement entendu en première instance à ce
propos, le témoin W.________, structureur au sein de l’appelante, a
précisé que le produit en question se référait à un indice sectoriel, de
sorte que l’appelante avait versé à l’intimée une commission d’un
montant correspondant à ce type d'indice, à savoir 0,5% du nominal.
De même, un vendeur qualifiera généralement de « multi »
un certificat portant sur un panier de cinq indices mono sous-jacents
T.________-N.________ E.________ puisque le produit en question – le
certificat – a plusieurs sous-jacents (cinq indices). Aux dires du témoin
P.________, le fait que ces sous-jacents soient des indices mono sous-
jacents n'est pas déterminant. Pour illustrer cette affirmation, P.________

- 38 -
s’est référé au produit intitulé « Liberty Certificate on a basket of 5
Energy T.________ E.________ Indices » du 30 mars 2010 (maturité au 7
avril 2016), inscrit dans le programme Apollo comme « multi ». Le témoin
W.________ a précisé que ce produit se référait à des indices mono sous-
jacents de la famille de l'indice E.________, de sorte que l’appelante avait
versé à l’intimée la redevance prévue pour ce type d'indices, à savoir
0,2% du nominal.
P.________ a encore expliqué qu'un vendeur qualifiera
généralement de « mono » une obligation (bond) doublée d'un certificat
d'option d'achat (call certificate) portant sur l'indice E.________ dans sa
globalité puisque le produit en question – l'obligation doublée du
certificat d'option d'achat – a un seul sous-jacent (l'indice). Pour ce
témoin, le fait que ce sous-jacent soit l'indice E.________ dans sa globalité
n'est pas déterminant. P.________ a donné à titre d'exemple de ce qui
précède le produit intitulé « 5Y Bond+Call Certificate linked to T.________
GLOBAL N.________ E.________ ER in USD », inscrit dans le programme
Apollo comme « mono ». A nouveau, le témoin W.________ a déclaré que
ce produit se référait néanmoins à l'indice global, de sorte que
l’appelante avait versé à l’intimée la redevance correspondante, à savoir
0,5% du nominal.
Bien qu'il ait affirmé que l’appelante avait toujours payé à
l’intimée les redevances correspondantes pour chaque type de produits
(produits basés sur des « mono », « sectoriel » ou « multi » sous-jacent),
W.________ a reconnu ne pas savoir si l’intimée était en mesure de
connaître le montant de la rémunération reçue pour chaque sous-jacent,
ainsi que l'identité exacte du sous-jacent en question sur la base des
décomptes trimestriels de commissions qui lui étaient fournis par
l’appelante (pièces 349a à 349d).
18. L’appelante a entamé des discussions avec la banque
malaisienne [...] (ci-après : [...]), portant sur la conclusion d’un contrat de
licence relatif à l’utilisation de trois indices T.________ N.________
E.________ Isovol » qui reprenaient les mécanismes de l’indice E.________.

- 39 -
Différents courriels ont été échangés à ce propos entre l’appelante et la
banque précitée au mois de décembre 2007.
Entendu en première instance au sujet de ces négociations, le
témoin P.________ a notamment déclaré que [...] avait souhaité que les
sous-jacents portent sa marque – afin de faciliter la revente des produits
se basant sur ces sous-jacents à ses propres clients – plutôt que les
raisons sociales des parties. Il a ajouté que [...] voulait en définitive que
les sous-jacents soient certains des indices de la famille de l'indice
E.________, qui seraient renommés afin de porter sa marque et qui
appliqueraient une stratégie « Isovol ».
Le 25 février 2008, l’appelante a transmis à l’intimée, pour
d'éventuelles corrections, un projet de contrat de licence portant sur
l'utilisation de trois indices T.________ N.________ E.________ par [...].
Lesdites négociations ont abouti à la signature d'un contrat
daté du
26 mars 2008, lequel prévoyait que les parties intervenaient ensemble
comme donneuses de licence et [...] comme preneuse de licence sur ces
trois indices renommés. L'article 4 de ce contrat, intitulé « LICENCE
FEES », prévoyait, en traduction libre, que « la licence décrite dans ce
Contrat de Licence [était] octroyée au preneur de licence gratuitement ».
Les produits découlant du contrat de licence conclu avec [...]
ont été intégrés dans les décomptes trimestriels des parties relatifs aux
commissions dues selon le contrat de coopération.
19. Le volume total des investissements dans des matières
premières représentait 160 milliards d’USD en 2008.
Dès la fin du deuxième semestre 2009, les marchés boursiers
se sont redressés et la tendance générale des investissements dans les
matières premières a augmenté. Le volume total de tels investissements

- 40 -
était de 271 milliards d’USD en 2009, 382 milliards d’USD en 2010, 386
milliards d’USD en 2011 et 418 milliards d’USD en 2012.
20. Depuis novembre 2010, l’intimée commercialise un fonds
intitulé « S.________ Curve Optimized Fund », lequel est lié à l'indice [...]
([...]), dont les mécanismes sont identiques à ceux de l'indice E.________.
Selon le rapport mensuel de janvier 2011 établi par l’intimée
au sujet de ce fonds, l'objectif de celui-ci était de « surperformer »
l'indice [...].
Lors de son audition en qualité de témoin en première
instance, O.________ a soutenu qu'à l'exception d'une rétrocession de
l'ordre de 5'010.37 USD pour les mois de novembre et décembre 2010 –
qui avait par erreur été omise en raison de la mise en place
administrative du fonds immédiatement après son lancement –, l’intimée
avait, depuis le 1er janvier 2011, intégré les commissions découlant des
produits financiers « S.________ Curve Optimized Fund » dans les
décomptes trimestriels entre elle-même et l’appelante. Dans les
décomptes internes de l’intimée, ces revenus apparaissent sous la
rubrique DCOF (C, D ou N), pour S.________ Curve Optimized Fund,
comme dans l'exemple suivant :
21. a) Le 27 janvier 2011, l'Indice Q.________ [...] Dynamic Roll
(ndr. : nommé aussi ci-après l’indice Q.________) développé par la société

- 41 -
Q.________, société de notation financière parmi les trois principales au
monde, a été lancé.
Il s’agit d’un indice de seconde génération basé sur le
Q.________ [...], l'un des trois principaux indices de première génération,
dont il reprend la composition. L'Indice Q.________ comprend une famille
d'indices globaux (composite index), sectoriels (sector indices) et mono
(mono indices). Il utilise le type de stratégie « lmplied Roll Yield »,
comme l'indice E.________, à savoir : (1) un fondement unique de la
stratégie basé sur les écarts de prix entre échéances, c'est-à-dire
l'examen de la courbe des prix à terme ; (2) un calcul des écarts de prix
entre les différentes échéances de la courbe à terme ; (3) une sélection
des échéances de manière systématique selon deux règles, soit le choix
de la pente la plus faible lorsqu'elle est positive et le choix de la pente la
plus forte lorsqu'elle est négative.
b) Entendu en première instance au sujet de cet indice, le
témoin P.________ a expliqué qu'il était plus attractif pour les investisseurs
que le T.________-N.________ E.________, fondé sur l'indice T.________, car
non seulement la société Q.________ était notablement plus connue et
respectée que l’intimée dans le domaine des indices, mais qu'en plus, le
nom « Q.________ [...] », sur lequel se fonde le Q.________ [...] Dynamic
Roll, avait une plus grande renommée que le T.________. Selon P.________,
ce constat serait particulièrement marqué aux Etats-Unis, où les
investisseurs américains connaissent mal l’appelante et pas ou peu
l’intimée. Autrement dit, ce témoin a indiqué que les parties ne
bénéficiaient pas de la notoriété des sociétés américaines telles que
Q.________.
Comparant l'indice T.________-N.________ E.________ avec le
Q.________ [...] Dynamic Roll, les témoins P.________ et H.________ ont
déclaré que le premier ne pouvait être le sous-jacent qu'à des produits
proposés par ses propriétaires, à savoir les parties, tout octroi de licence
à des tiers étant exclu par celles-ci. L’appelante affirme que tel n'est pas
le cas de l’indice Q.________ [...] Dynamic Roll qui peut être proposé

- 42 -
comme sous-jacent par n'importe qui moyennant l'acquisition d'une
licence d'utilisation auprès de Q.________.
Lors de son audition en première instance, P.________ a
expliqué que si des investisseurs souhaitaient comparer des produits
d'investissements indiciels de différentes sociétés, ils ne pouvaient le
faire utilement que lorsque le sous-jacent était le même dans les
différents produits, ce qui n'est pas possible si les produits se basent sur
des indices « propriétaires », raison pour laquelle l[...] Dynamic Roll était
plus attractif aux yeux des investisseurs que le [...]-N.________ E.________.
Ce témoin a cité à titre d'exemple un appel d’offre qu’avait organisé la
société [...] et auquel elle avait souhaité participer. Il a indiqué que
l’appelante avait voulu mettre en avant un produit d'investissement dont
le sous-jacent était l'indice E.________ mais que la société [...][...] lui avait
répondu qu’elle devait proposer un produit dont le sous-jacent pouvait
être utilisé par d'autres participants à l'appel d'offre pour participer à
celui-ci, cette exigence permettant de comparer les offres reçues. Ces
circonstances auraient affecté négativement l'attractivité des produits se
référant à l'indice E.________, y compris ceux proposés par l’intimée, dès
le deuxième trimestre 2011. Face à la situation du marché, l’appelante se
serait alors diversifiée pour répondre aux attentes et inquiétudes de ses
clients. L’appelante a ainsi proposé à la société [...] un produit – en
l’occurrence un swap – sur la famille d’indices Q.________ Dynamic Roll.
Un contrat en ce sens a été conclu, lequel débutait le 1er mars 2011 pour
s’achever le 1er mars 2012. La valeur nominale de ce swap était de 360
millions d’USD. L’appelante a proposé qu’il soit fait mention de ce swap
dans le contrat de licence qu’elle a conclu avec Q.________, comme cela
ressort de l’Annexe D dudit contrat sous lettre A, chiffre 1b (cf. infra
lettre F ch. 22 a).
c) aa) P.________ a déclaré qu'en parallèle au contrat de
licence conclu avec Q.________, auquel il sera fait référence ci-après (cf.
infra lettre F ch. 22 a), l’appelante avait été contrainte, pour assurer la
pérennité de son fonds « [...] », de changer la stratégie du fonds et de
prendre pour sous-jacent des indices « mono » de la famille Q.________

- 43 -
Dynamic Roll à la place des indices « mono » de la famille T.________-
N.________ E.________. P.________ a illustré ses propos par le fait qu'en
janvier 2010, la société de notation financière [...] LLC avait attribué une
note insuffisante à ce fonds, notamment en raison du fait qu'il utilisait
des indices « mono-sous-jacents » de la famille T.________-N.________
E.________. P.________ a ajouté qu'à nouveau, l’appelante avait proposé
qu'il soit fait mention de la valeur nominale qui serait investie dans des
indices mono sous-jacents de la famille Q.________ Dynamic Roll dans le
contrat de licence conclu avec Q.________, comme il ressort de l'Annexe D
dudit contrat sous lettre A, chiffre 1 b (cf. infra lettre F chiffre 22 a).
Les actifs sous gestion dans le fonds [...] s’élevaient à 800
millions d’USD aux mois de mars et avril 2011. Ils ont baissé à 340
millions d’USD au mois de juin 2012. Depuis le mois de juillet 2013, ils
n'ont pas dépassé 100 millions d’USD. L'experte judiciaire a relevé que
les encours dans ce fonds avait atteint leur pic à fin juin 2011, pour des
encours de 519'680'076 USD, avant de décliner. Elle a observé que cette
baisse était inversement corrélée à l'augmentation des actifs investis par
l’appelante dans les produits Q.________, en particulier ceux mono, raison
pour laquelle elle a écarté l'argument de l’appelante selon lequel ladite
diminution s’expliquerait par l'évolution du marché des matières
premières. Selon l’experte judiciaire, il est ainsi vraisemblable que la
baisse des encours du fonds [...] est due à leur transfert dans un ou
plusieurs autres fonds ou produits se référant à l'indice Q.________.
22. a) L’appelante, respectivement une de ses entités dont elle
détient le contrôle, est liée à la société Q.________ par un contrat de
licence daté du 1er janvier 2007, ayant débuté le 1er mars 2011 et
portant sur l'utilisation de l'Indice Q.________ 500 (principal indice
boursier sur actions au monde) et des indices de la famille du Q.________
[...] Dynamic Roll, à savoir le Q.________ [...] Dynamic Roll Index Spot, le
Q.________ [...] Dynamic Roll Index ER (Excess Return) et le Q.________ [...]
Dynamic Roll Index TR (Total Return). La licence s'applique à une série
d'indices sectoriels, par exemple le Q.________ [...] Agriculture Dynamic
Roll Index, le Q.________ [...] Industrial Metals Dynamic Roll Index ou

- 44 -
encore le Q.________ [...] Livestock Dynamic Roll Index. Elle s'applique
également à des indices mono sous-jacents, par exemple le Q.________
[...] Cocoa Dynamic Roll Index, le Q.________ [...] Cotton Dynamic Roll
Index ou encore le Q.________ [...] Gold Dynamic Roll Index.
L’appelante n'est pas la première banque à avoir obtenu une
licence portant sur l’utilisation de la famille d'indices Q.________ [...]
Dynamic Roll. En effet, [...] était déjà titulaire d'une telle licence au
moment où l’appelante a signé le contrat de licence précité. Par ailleurs,
d'autres établissements bancaires – tels que [...], [...] et [...] – ont obtenu
une licence sur cette famille d'indices.
Selon le contrat du 1er janvier 2007, l’appelante verse des
redevances (« fees ») en contrepartie de la licence octroyée, lesquelles
s'élèvent à 0.05% de la valeur nominale de la transaction, quelle que soit
sa date de maturité.
Il ressort notamment ce qui suit de l'annexe D de ce contrat,
sous lettre A, chiffres 1b et 1c :
« b. Q.________ [...] Dynamic Roll Indices : Composite and Sector
Indices
(…)
It is understand that Licensee
a) will transfert USD 800,000,000 of assets into the
Q.________ Dynamic Roll Indices, for which fees will be USD
400,000 ; and
b) has traded Products amouting to USD 360,000,000 in
assets, for which fees will be USD 180,000.
c. Q.________ [...] Dynamic Roll Indices : Mono Indices
(…)
· Exclusivity Fee : USD 100,000 for a six month period from
1 March 2011 to 31 August 2011. (...). ».
Selon la traduction proposée par l’intimée, il en ressort ainsi
que, pour les indices Q.________ [...] Dynamic Roll globaux et sectoriels,
l’appelante transfère 800'000 USD d’avoirs sous gestion dans les indices
concédés, pour lesquels la commission sera de 400'000 USD, étant
précisé que l’appelante a commercialisé des produits pour 360'000'000

- 45 -
USD pour lesquels la commission était de
180'000 USD.
Entendu en première instance au sujet de la lettre A, chiffre
1b b) de l’annexe D du contrat de licence précité, les témoins W.________
et P.________ ont affirmé qu’une erreur de plume s’y était insérée en ce
sens que le montant de 360 millions d’USD aurait dû figurer dans la
section c intitulée « Mono Indices » et non pas dans la section b intitulée
« Composite and Sector Indices ».
Ces témoins ont en outre affirmé que la lettre A, chiffre 1b a)
de ladite annexe comportait également une erreur de plume, en ce sens
que le montant de 800 millions d’USD figurait sous l'intitulé « Composite
and Sector Indices » alors qu'il aurait dû figurer dans la section « Mono
Indices ». W.________ a expliqué à cette occasion qu'un indice sectoriel
était un indice comprenant plusieurs matières premières, alors qu'un
mono indice ne comprenait qu'une matière première. Il a précisé que
lorsqu'un indice comprenait plusieurs mono indices, cela en faisait un
panier de mono indices et non pas un indice sectoriel.
Un premier produit se référant à l’indice Q.________, pour un
« notionnel » de 586 millions d’USD, a été lancé par l’appelante en
décembre 2010. D'autres produits liés à cet indice, pour respectivement
35 millions d’USD et 30 millions d’USD, ont été lancés en février 2011.
L'experte judiciaire a confirmé qu'une partie du transfert de ces avoirs
s'était faite par détournement des produits investis initialement dans
l'indice E.________ au profit de ceux se référant à l'indice Q.________. Elle a
en outre ajouté que le rythme de production lié à ce dernier indice s'était
intensifié dès la fin du premier trimestre 2011, ce qui correspond au
moment à partir duquel l’appelante s'est engagée auprès de Q.________ à
transférer 800 millions d’USD d'avoirs dans des produits se référant à
l'indice Q.________.
Selon les déclarations faites par K.________ en première
instance, l’intimée n'a perçu aucune commission sur les avoirs sous

- 46 -
gestion d'un montant de 1,16 milliards d’USD investis dans des produits
globaux et sectoriels se référant à l'indice Q.________, ni aucune
commission sur les avoirs sous gestion investis dans tout produit de type
mono sous-jacents se référant à l'Indice Q.________.
b) En 2011, l’appelante a édité une brochure commerciale
intitulée « Q.________ [...]® DYNAMIC ROLL INDICES ». Les graphiques
figurant dans cette brochure sont très similaires à ceux figurant dans les
brochures « T.________® N.________ E.________ », notamment celle
actualisée en septembre 2007 (cf. infra lettre F ch. 15). L'experte
judiciaire a par ailleurs confirmé que les exemples utilisés dans ces deux
brochures étaient similaires, tout en relativisant cette similitude en
précisant que l'exemple du pétrole brut était celui le plus fréquemment
utilisé afin d'illustrer le comportement des matières premières et était
généralement exprimé en USD.
23. Z.________ a expliqué en ces termes la crise survenue en
2011 dans un article paru dans le magazine [...] Hebdo le [...] janvier
2013 :
« (…)
Début 2011, les printemps arabes faisant suite à une forte hausse
des cours du blé ont fait peur à la Chine.
Face à cette situation, la Chine aurait volontairement ralenti son
activité pour éviter une bulle immobilière, ainsi qu'une trop forte
inflation alimentaire, source de tensions sociales.
(…)
Cette situation a pesé sur les marchés des matières premières
depuis 2011 avec un point bas entre février et juin 2012.
(…) ».
En cours de procédure, l’appelante a produit de nombreux
articles de journaux datant de 2011 et 2013 et ayant trait à la perte
d'attractivité des marchés de matières premières.
24. Le témoin P.________ a indiqué, lors de son audition en
première instance, qu’en février 2011 il avait, avec [...], informé
K.________ de son inquiétude face à l'évolution du marché des matières

- 47 -
premières et au désintérêt du marché pour l’indice E.________ à la suite
de l'apparition d'indices concurrents de deuxième génération moins
chers, tel que le Q.________ [...] Dynamic Roll, et que l’appelante
envisageait d'offrir à ses clients des produits utilisant d'autres indices
comme sous-jacents.
25. En première instance, l’appelante a produit le tableau
comparatif suivant, représentant l’évolution de la valeur des indices
Q.________ [...], B.________ et [...] entre le 31 mars 2011 et le 17
septembre 2013 :
L’appelante a en outre produit le tableau comparatif suivant,
représentant l’évolution de la valeur respective des indices Q.________
500 et [...] entre le 31 décembre 2010 et le 11 septembre 2013 :

- 48 -
Selon ce tableau, au 11 septembre 2013, un investisseur
ayant répliqué l’indice Q.________ 500 depuis le 31 décembre 2010 aurait
bénéficié d’un gain de 42,41% alors qu’un investisseur ayant répliqué
l’indice [...] aurait subi, durant la même période, une perte de 20,15%.
D’après les explications de l’appelante, entre le 31 décembre 2010 et le
11 septembre 2013, le marché des matières premières a continuellement
et progressivement sous-performé le marché des actions, à l’exception
des mois d’août et septembre 2011.
Lors de son audition en première instance, P.________ a
expliqué, en lien avec ces tableaux, que les investisseurs dont les fonds
étaient restés investis sur le marché des matières premières malgré les
difficultés rencontrées depuis 2011 avaient pour certains délaissé l’indice
E.________ au profit de nouveaux indices plus performants. Il a en outre
indiqué que les investisseurs qui étaient entrés sur ce marché avaient
donné leur préférence à d’autres indices – apparus en 2011 et dont les
caractéristiques plaisaient davantage, tel le Q.________ [...] Dynamic Roll –
que celui des parties.
26. Le 11 mai 2011, l’intimée a envoyé à l’appelante une facture
d’un montant de 424'947.35 USD, portant sur les redevances dues selon
le contrat de coopération du 12 avril 2007 (« Fees according to the

- 49 -
Cooperation Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice
T.________ N.________ E.________ pour le premier trimestre 2011.
27. Entendus comme parties en première instance, K.________,
Z.________ et J.________ ont expliqué que, dans le courant du deuxième
semestre 2011, l’intimée avait appris que l’appelante menait à son insu
une promotion commerciale très active et à très large échelle de l'indice
concurrent Q.________. Ils ont ajouté que selon ce qu'ils avaient entendu
de leurs vendeurs, l’appelante critiquait même l'indice E.________ et ses
produits. A l'appui de ces déclarations, l’intimée a produit une brochure
commerciale de l’appelante intitulée « Q.________ [...] Dynamic Roll
Indices », laquelle a été remise à l’intimée par un de ses clients selon les
déclarations de Z.________.
28. Le 18 août 2011, l’intimée a envoyé à l’appelante une facture
d’un montant de 257'202.30 USD, portant sur les redevances dues selon
le contrat de coopération du 12 avril 2007 (« Fees according to the
Cooperation Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice
E.________ pour le deuxième trimestre 2011.
29. Par courriel du 18 août 2011, un représentant de l’appelante
a écrit le courriel suivant à K.________ (sic) :
« Bonjour K.________,
Aurais-tu un moment au cours de la semaine prochaine, a partir de
mardi, pour que nous discutions par telephoine avec P.________ des
derniers developpements autour de l'indice, et que nous
poursuivions la conversation que nous avions eue en debut
d'annee pendant ton voyage en Asie ? ».
Lors de son audition en première instance, P.________ a
déclaré que le but de cette conversation était de discuter de l'état du
marché des matières premières et de l'absence de compétitivité de
l’indice E.________. Selon ce témoin, l’appelante cherchait en effet à
trouver une solution afin que le T.________-N.________ E.________ conserve
son attractivité et a attiré l'attention de l’intimée sur le fait que le niveau
des rétrocessions prévu par le contrat de coopération rendait cet indice

- 50 -
plus cher que d'autres indices du marché. A titre d'exemple, P.________ a
exposé que les rétrocessions de 0.5%, calculées annuellement et
convenues par les parties, excédaient largement les redevances prévues
de manière générale sur le marché pour des licences d'utilisation
d'indices, lesquelles ne dépassaient en général pas 0.05% de la valeur
nominale, par transaction. P.________ a ainsi indiqué que l’appelante avait
souhaité aligner les rétrocessions sur les autres indices améliorés
disponibles sur le marché, tel l'indice Q.________, afin de pouvoir
continuer à vendre les produits se référant à l’indice E.________.
30. a) Par courriel du 18 août 2011, O.________ a notamment
demandé des précisions quant à la chute des commissions à [...],
employé de l’appelante.
Par courriel du même jour adressé à K.________, [...] a
répondu ce qui suit :
« Salut K.________,
Pour éviter tout malentendu et afin que personne ne soit pris par
surprise, je tiens à préciser que nous souhaiterions discuter avec
toi du pourquoi de cette baisse, et de la manière dont N.________ et
S.________ souhaitent faire évoluer la politique de prix de la gamme
E.________ au regard des développements récents du marché,
notamment la sortie de Q.________ [...] Dynamic Roll. ».
Entre le 19 août et le 4 octobre 2011, de nombreux échanges
téléphoniques ont eu lieu entre les représentants des parties en lien avec
la sortie du nouvel indice Q.________ [...] Dynamic Roll.
b) Lors de son audition comme partie en première
instance, K.________ a indiqué que c'était la première fois que l’appelante
faisait allusion à la sortie d'un nouvel indice concurrent.
31. Le délai de résiliation du contrat de coopération signé par les
parties était fixé au 12 octobre 2011, soit six mois avant le terme
contractuel initial du
12 avril 2012. Ainsi, sauf résiliation, le contrat se renouvelait

- 51 -
automatiquement le
12 avril 2012 pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 12 avril 2017.
32. Le 13 octobre 2011, K.________ a écrit le courriel suivant à
P.________:
« Bonjour P.________,
Suite à nos divers échanges, voici ce que nous pouvons vous
proposer :
1. Nous passons à un contrat de licence classique avec une
licence fee de 0.075% à partir du 1er janvier 2012 en
contrepartie de quoi S.________ récupère l'entière propriété de
l'Indice E.________.
Les trades déjà fait mais encore en vie reste bien sur le niveau
de fee actuel car (sic) ceci ont été striké sur cette base. En
contrepartie, nous vous montrons toute demande de prix que
nous recevons.
2. Nous mettons un contrat de distribution en place que ce soit
pour les fonds et les produits structurés.
(...). ».
Pour l’appelante, cette proposition était inacceptable
puisqu'elle impliquait de transférer la propriété de l’indice E.________, y
compris l'algorithme développé par elle.
Par courriel du même jour, P.________ a répondu à K.________
ce qui suit (sic) :
« (…)
Après examen de votre proposition, je l'analyse de la manière
suivante : tu nous proposes de racheter la propriété de l'indice en
échange de :
1. 12.5 bps sur les trades a venir sur T.________ monos, 42.5 bps
sur les trades a venir sur T.________ multi.
2. la promesse de S.________ de nous montrer toutes ses
demandes de prix.
Par ailleurs tu proposes de mettre en place un contrat de
distribution pour fonds et structures.
Ma réaction est la suivante :
· Comme nous l'avons discuté, mettre en place un contrat de
distribution pour fonds et structures avec vous comme avec
d'autres acteurs du marché est une démarche classique qui
ne nous pose aucun problème, mais qui n'est pas à mes yeux
lié de manière inhérente au niveau de rémunération des
indices T.________. C'est donc un sujet en soi, que nous
pourrons traiter de manière autonome.

- 52 -
· La valeur des points 1 et 2 est plutôt faible : a priori nous
pouvons nous passer de traiter sur les indices T.________ à
l'avenir, donc le point 1 est très faible, et les promesses,
comme on le sait, n'engagent que ceux qui les écoutent
(surtout à partir du moment où vous reprenez la propriété de
l'indice en propre et ou potentiellement d'autres contreparties
coteront dessus), par conséquent le point 2 n'a pas une valeur
très grande non plus.
Au regard de ces éléments, et de la valeur non négligeable du nom
T.________ N.________ E.________, mieux vaut que nous restions sur
le schéma actuel.
(…) ».
Par courriel du lendemain, K.________ a manifesté à P.________
sa surprise concernant le refus de sa proposition par l’appelante et a
ajouté ce qui suit (sic) :
« (…)
D'après ce que j'ai compris de nos discussions, vous souhaitiez
passez du contrat actuel à un contrat de licence « classique ». C'est
aujourd'hui ce que nous vous proposons avec le point n°1. Quant
au point n°2, effectivement il vaut ce qu'il vaut mais il montre que
nous vous voyons comme un partenaire privilégié.
Si je reviens aussi au point n°1, si l'on regarde plus précisément ce
que Q.________ ou [...] proposent en terme de fees, je ne pense pas
que nous sommes très éloigné, De plus souvent le taux de licence
est applicable sur le notionnel et non sur le delta. Nous [illisible] est
donc des plus raisonnables et pouvons ajuster sur ce que
Q.________/[...] propose à savoir 5bps sur le nominal exposé.
Encore une fois, j'ai du mal à comprendre votre réaction car nous
nous sommes alignés (ou quasi-alignés) sur votre demande.
(…) ».
Par courriel du 17 octobre 2011, P.________ a répondu à
K.________ ce qui suit (sic) :
« Bonjour K.________
Toutes mes excuses pour t'avoir surpris, mais effectivement, il y a
dû y avoir un petit malentendu : tu parles de « réaction » - nous
n'avons pas manifesté de réaction, nous avons exprimé une
réponse à votre proposition, et a priori elle ne nous paraît pas
attractive.
Par ailleurs, tu mentionnes que vous vous êtes alignés sur « notre
demande », mais nous n'avons jamais formulé de demande
spécifique par rapport au contrat de coopération : nous avons pris
contact avec toi il y a quelques semaines afin d'expliquer pourquoi
les montants trimestriels des fees étaient en baisse, et pourquoi il
fallait s'attendre à ce que leur montant continue à baisser. Cela me
semblait une chose raisonnable à faire dans le cadre d'un contrat
de coopération. A la suite de cela, tu nous a indiqué que cela te
posait un problème, et tu nous a proposé plusieurs pistes
d'évolution, dont la seule qui nous semblait prometteuse était la

- 53 -
mise en place d'un simple contrat de licence. Tu nous a proposé les
termes précis d'un tel contrat de licence dans le mail ci-dessous, et
il s'avère que ces termes ne retiennent pas notre attention. Il n'en
reste pas moins que nous ne sommes demandeurs de rien à
l'origine, donc nous n'avons pas de problème à ce que l'accord soit
maintenu dans ses termes actuels.
(…) ».
Par courriel du 25 octobre 2011, K.________ a répondu à
P.________ ce qui suit (sic) :
(…)
Merci pour ton email, mais je ne pense pas que la situation
puisse être maintenue dans son état actuel comme il est
suggéré.
En effet, notre contrat prévoit que chaque partie n'utilisera pas
d'autre indice reprenant les mécanismes de l'Indice E.________ en
dehors du cadre de notre contrat. L'indice Q.________ [...]
Dynamic Roll reprend manifestement les mécanismes de l'Indice
[...] Dès lors, soit vous êtes en dehors du cadre du contrat, et
vous ne pouvez pas l'utiliser, soit vous avez l'obligation de nous
payer notre rémunération sur cet indice selon le contrat.
Nous vous demandons donc de réintégrer les montants afférents
à cet indice dans les décomptes concernés et de nous les
transférer immédiatement.
(…) ».
33. En date du 11 novembre 2011, l’appelante a requis de
l’intimée ses décomptes trimestriels de l'année 2011, n'ayant reçu aucun
décompte de sa part depuis le dernier trimestre 2010.
Le 16 novembre 2011, l’intimée a répondu à l’appelante par
le courriel suivant :
« Bonsoir,
Veuillez trouver le détail des montants déduits de vos commissions ci-dessous,
ainsi que notre facture ci-joint.
Q1 Q2 Q3
Account #1 11'635.65 10'519.89 8'813.06
T.________ E.________ Fund 49'358.94 54'859.46 34'059.89
S.________ Curve Optimized Fund 14'206.72 22'923.59 23'506.76
Total deduction 75'201.32 88'302.94 66'379.72 »
L’intimée a joint à ce courriel une facture à l’attention de
l’appelante, d'un montant de 268'634.79 USD, concernant les redevances
dues selon le contrat de coopération du 12 avril 2007 (« Fees according

- 54 -
to the Cooperation Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice
E.________ pour le troisième trimestre 2011.
Par courriel du 24 novembre 2011, P.________ a répondu au
courriel de K.________ du 25 octobre 2011 comme il suit (sic) :
« (...)
Je fais suite à ton email dont les termes m'ont, à tout le moins,
surpris. Au cours des derniers mois, nous avons eu régulièrement
l'occasion d'échanger sur ce que Q.________ et [...] proposent en
termes de fees sur les indices Dynamic Roll et Roll Select qu'ils ont
développés ; à aucun moment lors de cet échanges, vous ne nous
avez indiqué ni même laissé entendre que ces nouveaux indices
reprenaient les mécanismes de l'Indice E.________ tels que décrits
dans son manuel.
Pour la première fois, fin octobre, vous affirmez que l'indice
Q.________ [...] Dynamic Roll reprendrait « manifestement les
mécanismes de l'Indice E.________ » de sorte que, selon vous, nous
serions :
- soit « en dehors du cadre du contrat » et nous ne pourrions
pas utiliser cet indice Q.________,
- soit redevable à votre égard d'une rémunération sur ce même
indice que vous nous demandez de vous payer dans le cadre du
contrat de coopération.
Pourriez-vous expliciter et étayer cette affirmation, en vous
appuyant sur des éléments précis ?
[illisible]épendamment du fait que nous ne comprenons pas
l'alternative que tu proposes, nous ne pouvons souscrire à une telle
assertion car, pour ce qui nous concerne, ces indices Q.________ et
[...] ne reprennent pas les mécanismes de l'Indice E.________ tels
que décrits dans son manuel.
(…) ».
Par courriel du 5 décembre 2011, K.________ a répondu à
P.________ ce qui suit :
« (...)
Je me réfère à ton email du 24 novembre et me permets de te
rappeler que S.________ a essayé, en vain, de trouver une solution
commerciale à la situation insatisfaisante et inacceptable pour
notre coopération engendrée par votre utilisation de l'Indice
Q.________ [...] Dynamic Roll. Lorsqu'il a été clair qu'un
arrangement ne pouvait pas être trouvé suite à votre refus, nous
avons tout naturellement insisté sur l'exécution normale de notre
contrat.
L'indice Q.________ utilise à l'évidence les mêmes mécanismes que
l'indice que nous avons créé en commun puisque tous deux
utilisent le même algorithme basé sur une stratégie « Implied Roll
Yield », comme il résulte clairement de la page 6 de la brochure du
Q.________ [...] Dynamic Roll (cf. pièce jointe). Le fait que cet indice

- 55 -
présente quelques adaptations par rapport au nôtre n'empêche pas
qu'il utilise [illisible] mêmes mécanismes.
Nous réitérons donc une dernière fois notre demande d'exécution
de vos obligations contractuelles par le paiement des montants
afférents à l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll dans les décomptes
concernés, et ceci au plus tard jusqu'au 15 décembre 2011. Passé
ce délai, nous agirons par toute voie de droit utile.
(…) ».
Le 14 décembre 2011, P.________ a répondu à ce courriel
comme il suit :
« (…)
Contrairement à ce que tu affirmes, l'indice Q.________ [...] Dynamic
Roll ne reprend pas les mécanismes de l'Indice T.________
N.________ E.________. L'algorithme en est totalement différent.
Comme tu le sais, les méthodes d'optimisation de roll yield selon le
positionnement des courbes en contango ou en backwardation se
sont multipliées depuis le lancement de l'indice T.________
N.________ E.________ en 2007. Chaque implémentation de
l'optimisation est différente ; ainsi Q.________ en propose une
originale à tout point de vue, dont les mécanismes sont clairement
différents du T.________ N.________ E.________, ainsi que des indices
compétiteurs.
Tu te souviendras que la volonté de S.________, traduite à l'article 7
du contrat de coopération, était de s'assurer que N.________
n'apporterait pas son expertise (explicitement reconnue à l'article
1.4 du contrat de coopération) à un autre partenaire que
S.________, en vue de créer un indice concurrent de l'indice
T.________ N.________ E.________, ou ne développerait pas son propre
indice qui viendrait concurrencer l'indice T.________ N.________
E.________. Je puis t'assurer que N.________ a toujours considéré et
considère encore S.________ comme son partenaire exclusif en ce
qui concerne l'implémentation propriétaire de stratégie de type
« E.________ » sur matières premières. L'utilisation de l'indice
Q.________ [...] Dynamic Roll ne constitue dès lors aucunement une
violation de nos accords.
J'aimerais également te rappeler que nous avons évoqué à
plusieurs reprises l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll ces
dernières semaines, sans que cela ne soulève la moindre
protestation de ta part. En réalité, S.________ a attendu le
lendemain du jour de l'expiration du délai de six mois pour résilier
le contrat avant de faire état, pour la première fois, d'une
prétendue violation du contrat. S.________ savait en effet
pertinemment que si elle avait fait part plus tôt de son
interprétation, erronée, de l'article 7, N.________ aurait résilié le
contrat. Cette manière de faire est déloyale entre associés et c'est
plutôt là qu'il faut y voir une violation du contrat. S.________ a ainsi
tenté de se placer dans une position de force pour acquérir la
propriété exclusive de l'Indice E.________ à bas prix, comme
suggéré dans la proposition de licence que tu as formulée par mail
du 13 octobre dernier.
Je trouve regrettable que S.________ ait attendu l'expiration du délai
de préavis de résiliation du contrat pour interpréter l'article 7 en le

- 56 -
dénaturant, dans le seul but de se prévaloir d'une prétendue
violation dudit article, et réclamer une indemnisation à laquelle elle
n'a pas droit. Il me semble que cela s'éloigne nettement de ce que
N.________ était en droit d'attendre de son partenaire dans le cadre
de l'exécution d'un contrat de coopération, au cours de laquelle
N.________ a pour sa part toujours agi en totale transparence et
loyauté.
Comme tu le sais aussi bien que moi, la baisse des commissions
résulte de l'émergence, ces dernières années, d'indices plus
performants que l'indice T.________ N.________ E.________ et moins
chers, que S.________ est évidemment libre d'utiliser. Il s'agit là d'un
facteur externe qui n'est pas sous notre contrôle et que ni
N.________ ni S.________ n'avaient prévu. Notre partenariat en est
certes moins profitable mais c'est à nos deux sociétés qu'il
incombe de supporter les conséquences de ce changement. C'est
d'autant plus le cas que, comme tu le sais, la répartition des profits
entre partenaires est très largement en faveur de S.________.
Il me semble que nous devrions continuer à nous comporter en
associés pour déterminer comment faire évoluer notre partenariat
plutôt que d'élever des prétentions infondées et nous reprocher
mutuellement un changement de circonstances qui a eu pour effet
de modifier drastiquement l'équilibre et l'économie du contrat. Je
puis t'assurer que N.________ est disposé à trouver un terrain
d'entente, pour autant que S.________ se prête de bonne foi à
l'exercice.
(…) ».
Par courriel du 10 janvier 2012, K.________ a répondu à
P.________ ce qui suit :
« (…)
Référence est faite à ton email du 14 décembre 2011 dont le
contenu est entièrement contesté.
L'indice Q.________ [...] Dynamic Roll reprend les mécanismes de
notre indice comme il résulte clairement de la documentation
commerciale que vous avez élaborée. Les quelques ajouts que
vous y avez apportés ne changent rien au fait que les mécanismes
de l'indice sont repris, ce qui est la seule condition posée par le
contrat. En fait, vous avez contourné notre contrat en invoquant
quelques ajouts mineurs pour pouvoir vendre le même produit sans
nous payer d'honoraires, alors que nous continuons à vous en
payer sur ceux que nous commercialisons. Nos clients se sont
d'ailleurs étonnés que vous fassiez de la publicité négative contre
notre indice commun.
(…)
Vous avez refusé notre proposition et en conséquence nous avons
décidé de défendre nos droits en justice.
Dès lors qu'aucun paiement n'est intervenu, nous nous voyons
contraints d'agir par voie de justice.
(…) ».
34. De 2008 à 2012, les investisseurs se sont massivement
repliés vers l'or, valeur refuge traditionnelle, ce qui a contribué à

- 57 -
quadrupler le volume d'investissements dans les métaux précieux entre
2008 (48 milliards d’USD) et 2012 (200 milliards d’USD). La tendance
s'observe également en termes d'investissements dans des produits liés
aux indices sur matières premières, ceux-ci étant passés (hors métaux
précieux) de 139 milliards d’USD en 2010 à 117 milliards d’USD en 2012.
35. Par courrier du 2 février 2012, soit après l’échéance du délai
de résiliation contractuel ordinaire de six mois, l’appelante a résilié avec
effet immédiat le contrat de coopération « sur le fondement de sa clause
12.2 ». Il ressort de ce courrier notamment ce qui suit :
« (…)
En dépit des explications détaillées que nous vous avons fournies
et de l'esprit d'ouverture dont nous avons fait preuve, S.________ a
persisté à élever des prétentions à l'encontre de notre
établissement, jusqu'à le menacer d'une action en justice.
Nous considérons que les graves accusations émises à l'encontre
de la banque, le refus de tout dialogue et les menaces d'une action
en justice sont autant de violation des devoirs incombant à un
partenaire et rendent impossible la continuation de notre
coopération. A cela s'ajoute que S.________ a attendu, de manière
déloyale, le renouvellement automatique du Contrat de
coopération pour un terme supplémentaire de cinq ans pour se
manifester alors qu'elle savait depuis longtemps que N.________
avait recours à d'autres indices. Il va de soi que nous aurions
dénoncé le Contrat de coopération avant son renouvellement
automatique, si S.________ avait fait connaître sa position en temps
utile.
(…)
S.________ a violé ses obligations. Les graves divergences qui en
résultent et les menaces qu’elle a récemment émises rendent
illusoire la poursuite du Contrat de coopération.
(…) ».
36. Le 3 février 2012, l’intimée a facturé à l’appelante un
montant de 158'989.12 USD à titre de redevances dues selon le contrat
de coopération daté du 12 avril 2007 (« Fees according to the
Cooperation Agreement dated 12 April 2007 ») en lien avec l’indice
E.________ pour le quatrième trimestre 2011.
37. Selon un article publié le 4 mai 2012 sur le site www.risk.net,
l’appelante a confirmé avoir investi plus de 850 millions d’USD dans des
produits en lien avec l'indice Q.________.

- 58 -
38. Le 30 mai 2012, l’intimée a adressé à l’appelante une facture
d'un montant de 165'074.66 USD, portant sur les redevances dues selon
le contrat de coopération du 12 avril 2007 (« Fees according to the
Cooperation Agreement dated 12 April 2007) en lien avec l’indice
E.________ pour le premier trimestre 2012.
Le 7 août 2012, l’intimée a adressé à l’appelante une facture
d'un montant de 185'210.17 USD en lien avec les redevances dues selon
le contrat de coopération pour le deuxième trimestre 2012.
Selon une facture envoyée le 12 novembre 2012 par
l’intimée, les redevances dues à celle-ci par l’appelante en vertu dudit
contrat s’élevaient à 126'344.56 USD pour le troisième trimestre 2012.
L’appelante a payé à l’intimée les trois factures précitées.
39. Par courrier du 9 juillet 2012, l’intimée a contesté la
résiliation immédiate du contrat de coopération par l’appelante, en
soulignant l'absence de tout juste motif de résiliation valable.
40. A partir du 10 janvier 2013, l’intimée s'est adressée à
plusieurs reprises à l’appelante afin d'obtenir sa rémunération selon le
contrat de coopération pour le quatrième trimestre 2012. L’appelante lui
a adressé le décompte y relatif le 30 janvier 2013. Il s’agit du dernier
décompte adressé par l’appelante à l’intimée.
Par facture du 31 janvier 2013, l’intimée a réclamé à
l’appelante un montant de 114'312.20 USD à titre de commissions dues
selon le contrat de coopération pour le quatrième trimestre 2012.
L’appelante ne s'est pas acquittée de cette facture.
41. a) Chaque trimestre, l’appelante a transmis à l’intimée un
décompte, sous format Excel, des commissions dues à cette dernière
conformément au contrat de coopération. Le détail du type des produits,
de leur nature et des opérations effectuées chaque trimestre par

- 59 -
l’appelante n'y était pas indiqué avec précision, malgré les demandes
faites dans ce sens par l’intimée. Aussi, ces décomptes ne permettaient
pas à l’intimée de contrôler si des taux de commission avaient été
manipulés.
b) L’intimée a établi le document suivant relatif aux
« Commissions croisées et montants nets (compensés) » :
Dont Dont Montant Net
montant dû montant dû (compensé)
28.09.2007 Fee Statement USD 6à0 S'7._9_1_._4_6___ 1 à 9 N '1 . 8 __ 1 _ . _ 0 _ 0 ___ 41'610.46
Q03/2007
31.12.2007 Fee Statement USD 193'657.38 17'263.51 176'393.87
Q04/2007
31.03.2008 Fee Statement USD 394'369.68 30'713.17 363'656.51
Q01/2008
30.06.2008 Fee Statement USD 676'288.00 90'480.16 585'807.84
Q02/2008
30.09.2008 Fee Statement USD 535'839.00 57'715.00 478'124.00
Q03/2008
31.12.2008 Fee Statement USD 230'676.00 28'535.00 202'141.00
Q04/2008
31.03.2009 Fee Statement USD 146'475.00 19'111.00 127'364.00
Q01/2009
30.06.2009 Fee Statement USD 74'498.00 32'800.00 41'698.00
Q02/2009
31.09.2009 Fee Statement USD 117'710.00 47'579.00 70'131.00
Q03/2009
31.12.2009 Fee Statement USD 189'592.36 59'538.00 130'054.36
Q04/2009
31.03.2010 Fee Statement USD 232'892.84 63'374.00 169'518.84
Q01/2010
30.06.2010 Fee Statement USD 291'953.40 61'855.20 230'098.20
Q02/2010
30.09.2010 Fee Statement USD 270'798.90 61'175.00 209'623.90
Q03/2010
31.12.2010 Fee Statement USD 403'166.64 74'889.00 328'277.64
Q04/2010
31.03.2011 Fee Statement USD 500'148.35 75'201.00 424'947.35
Q01/2011
30.06.2011 Fee Statement USD 345'504.30 88'302.00 257'202.30
Q02/2011
30.09.2011 Fee Statement USD 335'014.79 66'380.00 268'634.79
Q03/2011
30.12.2011 Fee Statement USD 240'941.12 81'952.00 158'989.12
Q04/2011
30.03.2012 Fee Statement USD 262'967.00 97'893.00 165'074.00
Q01/2012
30.06.2012 Fee Statement USD 269'710.82 84'500.65 185’210.17
Q02/2012
30.09.2012 Fee Statement USD 206'779.88 80'435.32 126'344.56
Q03/2012
30.12.2012 Fee Statement USD 200'984.20 86'672.00 114'312.20
Q04/2012
Les commissions dues par l’intimée à l’appelante du premier
trimestre 2011 au quatrième trimestre 2012 comprennent à chaque fois
la rémunération du fonds S.________ Curve Optimized Fund, à savoir
14'206 USD pour le premier trimestre 2011, 22'923 USD pour le
deuxième trimestre 2011, 25'009 USD pour le troisième trimestre 2011,
26'952 USD pour le quatrième trimestre 2011,

- 60 -
27'208 USD pour le premier trimestre 2012, 26'287 USD pour le
deuxième trimestre 2012, 30'622 USD pour le troisième trimestre 2012
et 28'187 USD pour le quatrième trimestre 2012.
Entendu en première instance au sujet de la diminution de
ces commissions, le témoin P.________ a indiqué que celle-ci résidait
essentiellement dans la crise bancaire et financière de 2008, laquelle
avait causé la chute des marchés, notamment celui des matières
premières, et avait entraîné un repli massif des investisseurs en matières
premières qui étaient, au cours des trimestres suivants, revenus
progressivement sur ce marché.
c) En première instance, l’appelante a produit les tableaux
suivants afin de démontrer que les investisseurs auraient privilégié des
produits structurés basés, non plus sur l’indice E.________ dans sa
globalité, mais sur certains des futures composant l’indice (produits de
type « mono sous-jacent ») :

- 61 -
Ainsi, durant la période allant du quatrième trimestre 2007 au
premier trimestre 2009, la proportion des montants investis dans des
produits mono sous-jacents par rapport à l'ensemble des produits de
l’appelante se référant à l'indice E.________ était de 10.66%.
Durant la période allant du début du deuxième trimestre
2009 au quatrième trimestre 2012, la proportion des montants investis
dans des produits mono sous-jacents par rapport à l'ensemble des
produits de l’appelante se référant à l'indice E.________ a augmenté à
73,21%.
Selon l'experte judiciaire, une telle augmentation de la
proportion des produits mono-sous-jacents ne peut s'expliquer par le
marché, mais vraisemblablement par le fait que l’appelante a développé
ses propres paniers d'indices, ainsi que par la proportion grandissante de
montants investis dans des produits liés au N.________ Oscillator Core,
lancé en novembre 2008 par l’appelante et constituant un panier de dix-
neuf matières premières « E.________ mono ».
42. Jusqu'en 2015 à tout le moins – date de l'interrogatoire de
K.________, Z.________ et J.________ en première instance –, l’intimée a
continué à assumer la promotion commerciale de l'indice E.________ et a
organisé des meetings en allant chez les investisseurs. Elle a également
refusé de concéder des licences à des parties tierces sans l'accord
préalable de l’appelante.

- 62 -
43. L’intimée a mandaté le Professeur [...], experte en indices sur
matières premières, afin d'examiner et de comparer l'indice E.________ et
l'indice Q.________.
Dans son rapport daté du 10 avril 2013, cette experte privée
a considéré qu’il n’y avait qu’un seul algorithme. Elle a par ailleurs
résumé son rapport en ces termes :
« Pour en avoir détaillé les caractéristiques, il apparaît clairement
que les mécanismes du T.________-N.________ E.________ et du
Q.________ [...] sont identiques, la seule différence entre ces deux
indices de 2ème génération étant un paramétrage de maturités
fourni au cours du temps par une liquidité plus étendue du
marché ».
44. a) Un premier expert judiciaire a été mis en œuvre pendant
la procédure de première instance en la personne de A.. Celui-ci a rendu
un rapport d’expertise le 10 avril 2018, lequel ne correspondait pas à la
mission confiée et a dès lors été entièrement écarté de la procédure.
b) Une nouvelle expertise judiciaire a alors été ordonnée et
confiée à A.A., de l’entreprise [...], qui a rendu son rapport le
30 avril 2019, ainsi qu’un rapport complémentaire le 10 décembre 2019.
Outre celles qui ont déjà été résumées ci-dessus, l’experte A.A. a
notamment fait les constatations suivantes :
ba) Comparant l'indice E.________ à celui de Q.________,
l'experte a relevé que tous deux cherchaient à optimiser le roll, soit à
minimiser le roll négatif lié aux situations de contango et à maximiser le
roll positif dans les situations de backwardation. Elle a précisé que ces
deux indices utilisaient une matrice de roll active très similaire.
L'experte a également comparé la méthodologie et
l'algorithme détaillé des indices T.________ N.________ E.________ et
Q.________ [...] Dynamic Roll. Elle est arrivée à la conclusion que la
méthodologie générale des deux indices était très similaire, en ce sens
que l'algorithme visait à calculer, sur une base mensuelle, les

- 63 -
rendements implicites de chacune des paires de futures pour un sous-
ensemble de matières premières, à classer ensuite ces rendements et à
ne retenir pour finir que les meilleurs rendements en vue d'effectuer le
prochain roll. Les différences mineures entre ces deux indices ont été
résumées ainsi :
- l'algorithme du Q.________ [...] Dynamic Roll est exécuté
le jour du roll, alors que l'algorithme du T.________ N.________
E.________ se base sur les deux jours précédant le jour du roll.
- l'algorithme du Q.________ [...] Dynamic Roll calcule les
rendements implicites des paires de futures potentiellement
jusqu'à quatre ans (pour le pétrole notamment), alors que le
T.________ N.________ E.________ se limite au douze prochains
mois. En d'autres termes, l'indice Q.________ compare les prix
des échéances d’un mois à quatre ans, alors que l'indice
E.________ compare les prix des échéances d’un mois à douze
mois.
- l'algorithme du T.________ N.________ E.________ se
concentre sur dix-sept matières premières présentes dans
l'indice afin d'optimiser leur roll. Les autres matières
premières présentes dans l'indice sont quant à elles rollées
de façon ordinaire (roll sur la prochaine échéance) et
conservées pour des raisons de diversification.
- S’agissant du Q.________ [...] Dynamic Roll, il n'est pas
procédé au roll si les contrats sur matières premières
sélectionnés par l'algorithme sont les mêmes que le mois
précédent. Autrement dit, les contrats ne sont pas renouvelés
aux échéances déterminées par la stratégie si les différences
de pentes sont trop faibles et si les coûts d'exécution risquent
d'être plus importants que le gain escompté. Ce léger
correctif, en comparaison avec le T.________ N.________
E.________, n'apporte toutefois pas de modification majeure à

- 64 -
la méthodologie.
Selon l’experte, les mécanismes propres aux indice E.________
et Q.________ sont illustrés de manière similaire dans les brochures
commerciales de présentation de ces deux indices.
bb) L'experte a retranscrit les montants trimestriels dus par
l’une et l’autre partie depuis le début du contrat de coopération jusqu’à
fin 2012 dans le tableau récapitulatif suivant :

- 65 -
bc) L’experte a indiqué que dès lors que les commission
brutes dues par l’appelante à l’intimée se montait, en 2011, à 1'421'608
USD, il n’était pas possible que les actifs sous gestion n’aient été que de
quelques dizaines de millions d’USD comme le prétend l’appelante. Selon
elle, au vu de la structure des frais (commissions), ce montant
représentait plutôt quelques centaines de millions d’USD.
bd) Sur la base de ce tableau, l’experte a relevé une
corrélation presque parfaite entre les rémunérations dues par chacune
des parties à l’autre sur la période 2007-2008. Elle a observé que les
commissions étaient ensuite décorrélées en 2009 (44%), avant d’être à
nouveau corrélées en 2010 (90%), d’être légèrement inversement
corrélées en 2011 (-24%), avec un point d’inflexion à la fin du premier
trimestre 2011, et de ne plus être significativement corrélées en 2012
(51%). Comme l’observe l’experte, les commissions dues par l’appelante
à l’intimée sont effectivement passées de 500'148 USD au premier
trimestre 2011 à
200'984 USD au quatrième trimestre 2012, leur tendance baissière ayant
débuté au deuxième trimestre 2011. Afin d’être complète, l’experte a
toutefois relevé qu’au troisième trimestre 2010, ces commissions
n’étaient que de 270'798 USD, ce qui signifiait qu’elles avaient connu
une envolée de courte durée fin 2010/début 2011. Quant aux
commissions dues par l’intimée à l’appelante, l’experte a observé
qu’elles avaient connu une augmentation sur la période 2011-2012.
Dans un premier temps, l’experte a indiqué que la baisse des
commissions dues par l’appelante à l’intimée ne s’expliquait pas par
l’évolution de la performance de l’indice, mais par un facteur exogène.
Elle a ajouté que cette baisse était décorrélée autant des performances
de l’indice que des commissions dues par l’intimée à l’appelante et ne
pouvait être expliquée que par d’autres facteurs exogènes, comme la
sortie de fonds investis dans des produits liés au T.________ E.________ au
profit de produits liés à d’autres indices de matières premières comme le
Q.________. L’experte a en particulier constaté que les commissions du
deuxième trimestre 2011 coïncidaient avec la signature du « Order

- 66 -
Schedule Number 4 », qui officialisait le début d’une commercialisation
de produits utilisant l’indice Q.________, et que c’était depuis ce moment
qu’un manque à gagner était notoire pour l’intimée et qu’il y aurait lieu
de calculer le montant d’un éventuel dommage. A la question de savoir
si, en proposant des produits concurrents fondés sur l’indice Q.________ à
toute sa clientèle, l’appelante avait détourné les investisseurs d’investir
dans les produits liés à l’indice E.________ – ce qui, partant, avait entraîné
une diminution des rétributions dues par l’appelante à l’intimée dès le
second trimestre de l’année 2011 –, l’experte judiciaire, sans confirmer
cette allégation, a répondu que la structure de frais/commissions de
l’indice Q.________ pourrait effectivement avoir incité l’appelante à
privilégier la commercialisation de produits liés à ce dernier indice plutôt
qu’au T.________ E.________. Elle a en effet relevé que le « license fee
[était] de 5 bps pour Q.________ sur une base per trade, alors que les
rémunérations de S.________ [étaient] respectivement de 0.5% et 0.2%
par an sur le montant du Hedging, en fonction du produit (mono/multi) »,
de sorte que la marge de l’appelante sur les produits liés à l’indice
Q.________ apparaissait de facto plus importante que pour les produits liés
à l’indice E.________. Or, elle a en substance confirmé que ces différences
avaient un impact sur l’intérêt que les clients acheteurs de produits
financiers portaient à ceux-ci. L’experte a ainsi estimé que, dès la fin du
premier trimestre 2011, l’appelante avait délaissé l’indice E.________. Elle
s’est toutefois montrée moins catégorique par la suite lorsqu’elle a
répondu à la question de savoir si l’appelante avait cessé la promotion
commerciale de l’indice E.________ tout en activant celle de l’indice
Q.________. Elle a en effet affirmé que, faute d’éléments suffisants, elle ne
pouvait répondre de façon définitive à cette question, précisant qu’elle
n’avait pas la preuve que l’appelante avait transféré des volumes
d’activités de l’indice E.________ vers l’indice Q.________ ou vers d’autres
indices et qu’il s’agissait uniquement d’une présomption basée sur la
constatation de la baisse des commissions dues par l’appelante à
l’intimée durant le deuxième trimestre 2011 et sur l’ampleur des
volumes liés aux produits financiers initiés dès la signature du contrat
avec Q.________. Elle a cependant ajouté qu’il lui paraissait difficilement
concevable, commercialement parlant, de faire la promotion de deux

- 67 -
indices concurrents utilisant les mêmes mécanismes, au risque de créer
de la confusion chez les investisseurs. Elle a encore relevé que l’effort
commercial sur l’indice Q.________ était clair, comme en attestait « le
succès commercial de la démarche (montants notionnels de plus de
1'652'409'085 USD sur la seule année 2011 selon [ses] calculs effectués
sur la base des informations produites dans les term sheets des produits,
sans parler du produit déjà initié en 2010) ».
be) i) L’experte judiciaire s’est ensuite penchée sur les
commissions réclamées par l’intimée au titre de la violation du contrat de
coopération par l’appelante. Elle a indiqué qu’il n’était pas possible
d’affirmer que, pour la période du deuxième trimestre 2011 à la fin de
l’année 2012, les commissions dues par l’appelante à l’intimée auraient
suivi l’évolution des commissions dues par l’intimée à l’appelante, une
telle hypothèse de corrélation étant selon elle trop forte car « les
volumes n’[étaient] pas comparables ». Elle a relevé qu’il était en
revanche raisonnable de considérer que les commissions dues par
l’appelante à l’intimée s’étaient stabilisées dès le deuxième trimestre
2011 à 345'505 USD, après que le marché des matières premières s’était
consolidé durant le premier semestre 2011.
Sans se prononcer sur le fait de savoir si au-delà du terme
ordinaire de résiliation du 12 avril 2017 les commissions prévues par le
contrat de coopération étaient encore dues, l'experte a considéré comme
plausible l'hypothèse selon laquelle les produits financiers liés à l’indice
E.________ auraient encore généré des revenus au-delà de ce terme de
façon passive, c'est-à-dire sans démarche commerciale active, durant deux
ans, diminuant à 50% la première année, puis à 25% la deuxième année.
L'experte a indiqué qu'il était possible de se fonder sur le
montant des commissions dues au dernier trimestre 2012 pour
déterminer celles dues entre le 1er janvier 2013 et juillet 2014, mais pas
au-delà, car l'indice Q.________ [...] Dynamic Roll (utilisé comme proxy)
avait perdu plus de 50% de sa valeur entre juillet 2014 et début 2016.

- 68 -
Cela étant, l’experte a décomposé comme suit les périodes
relatives à l’éventuel dommage de l’intimée :
1. Du 2ème trimestre 2011 au 4ème trimestre 2012 : période
A.
2. Du 1er trimestre 2013 au 2ème trimestre 2014 : période
B, stabilisation.
3. Du 3ème trimestre 2014 au 4ème trimestre 2015 : période
B+ de correction sur les marchés de matières premières.
4. Du 1er trimestre 2016 au 1er trimestre 2017 : période
B++.
5. Du 2ème trimestre 2017 au 1er trimestre 2019 : période
C, fin de contrat.
En page 21 de son rapport du 30 avril 2019, l’experte a
ensuite établi le tableau suivant des commissions éventuellement dues à
l’intimée par l’appelante sur les produits se référant à l’indice E.________ :

- 69 -
L'experte a ainsi retenu, pour la période A composée de sept
trimestres, un montant de 345'504 USD à partir du 1er mars 2011,
correspondant aux commissions stabilisées dues par l’appelante à
l’intimée dès le 2ème trimestre 2011. Partant, les commissions

- 70 -
éventuellement dues par l’appelante à l’intimée pour cette période ont
été évaluées à 2'418'530 USD, à savoir 7 x 345'504 USD. De cette
somme, l’experte a déduit le total des commissions éventuellement dues
par l’intimée à l’appelante pendant la même période, à savoir 586'134.97
USD (88'302 USD + 66'380 USD + 81'952 USD + 349'500.97 USD), ce qui
représente un montant net de 1'832'395 USD, dont elle a encore déduit
une somme de
1'275'767 USD correspondant aux montants effectivement payés par
l’appelante à l’intimée durant la période A. Selon l’experte, ce sont ainsi
des commissions à hauteur de 556'628 USD (1'832'395 USD – 1'275'767
USD) qui seraient potentiellement dues par l’appelante à l’intimée pour la
période A.
S'agissant de la période B, le montant compensé trimestriel
pris en compte par l’experte correspond à celui du dernier trimestre de la
période A, soit toujours 345'504 USD, puisque les commissions sont
restées stables jusqu'à la fin de la période A. Les montants compensés
éventuellement dus à l’intimée représentent une somme de
4'353'350.40 USD selon le détail suivant : la période B s'arrêtant à la fin
du 2ème trimestre 2014, il y a donc six trimestres dans cette période à
raison d'un montant de 345'504 USD par trimestre, soit 2'073'024 USD
au total. L'experte a tenu ensuite compte d'une baisse raisonnable de
40% des commissions – prenant comme base la commission trimestrielle
du 2ème trimestre 2014 – sur l'ensemble des périodes B+ et B++, à savoir
11 trimestres, pour refléter la correction ayant eu lieu sur la période B+,
ce qui donne un montant de 2'280'326.40 USD ([11 trimestres x 345'504
USD] x 0.60). En définitive, le montant total des commissions qui serait
dû par l’appelante à l’intimée pour les périodes B, B+ et B++ s'élève,
selon l’experte, à 4'353'350.40 USD (2'073'024 USD pour la période B +
2'280'326.40 USD pour les périodes B+ et B++).
Concernant finalement la période C, de clôture, l'experte a
évalué à 621'906 USD le montant total des commissions qui serait dû par
l’appelante à l’intimée, en partant du principe que la dernière
commission trimestrielle, relative au

- 71 -
1er trimestre 2017, était de 60% de 345'504 USD, soit de 207'302 USD, et
en présumant que les revenus trimestriels n’auraient plus été que de
50% pour la première année suivant la clôture, c'est-à-dire du 2ème
trimestre 2017 au 1er trimestre 2018 (207'302 USD x 4 x 50% = 414'604
USD), puis de 25% pour la seconde année suivant la clôture, soit du 2ème
trimestre 2018 au 1er trimestre 2019
(207'302 USD x 4 x 25% = 207'302 USD).
Ainsi, l’éventuel dommage total subi par l’intimée en raison
du non-paiement des commissions sur les produits se référant à l'indice
E.________ a été évalué par l’experte judiciaire à 5'531'884 USD (556'628
USD + 4'353'350.40 USD + 621'906 USD).
ii) Répondant à la question de savoir à combien s’élèverait la
rémunération due par l’appelante sur les produits restés investis dans
l’indice E.________ après la conclusion du contrat de licence entre
l’appelante et Q.________ si les encours et la composition desdits produits
ne pouvaient être déterminés, l’experte a indiqué dans son rapport
complémentaire que le dommage y relatif s’élèverait, sur la base d’une
projection, à 4'240'127 USD pour la période courant de 2012 à 2019. Elle
a toutefois précisé que ce montant ne « [tenait] pas compte du montant
d’un dommage concurrent », soit « celui dû au fait que les encours
[avaient] été transférés sur des produits investis sur l’indice Q.________.
bf) L’experte judiciaire a estimé à 31'098'876 USD le
montant des redevances qui pourraient être dues à l’intimée en lien avec
la commercialisation par l’appelante de produits liés à l’indice Q.________.
Selon ses calculs « (sur la base des term sheets disponibles
de la Pièce 400, pour l’année 2011 (et fin 2010) et de la Liste des
Produits Dérivés sous format Excel, produite sous Pièce 400/401) », elle a
estimé le montant annuel desdites redevances à 4'607'241 fr. 17 en
fonction des éléments figurant dans le tableau ci-dessous :
GLOBAL/MONO Somme de % Fee @ Dommage USD

- 72 -
USD
EQUIVALENTE
GLOBAL 43 101 000.00 0.50% 215 505.00
MONO 2 195 868 0.20% 4 391 736.17
085.00
TOTAL 2 238 969 4 607 241.17
085.00
Pour la période du 31 mars 2011 au 31 décembre 2013,
l’experte a indiqué que « bien que simpliste », [elle] s’accord[ait] sur le
principe d’étendre le dommage annuel à un dommage sur 2.75 ans en
annualisant ce montant [ndr. : 4'607'241 fr.], car [elle n’avait] pas pu
obtenir à ce jour et malgré [ses] relances le fichier des commissions
versées à Q.________, sur le même format que les données extraites pour
T.________ ». Pour cette période, elle a ainsi estimé à 12'699'912 USD le
montant des redevances potentiellement dues à l’intimée en lien avec la
commercialisation par l’appelante de produits liés à l’indice Q.________.
Pour la période courant du 1er janvier 2014 jusqu’au terme de
la période de clôture, soit le 31 mars 2019, l’experte – relevant à
nouveau qu’elle n’avait pas pu obtenir, malgré ses relances, le fichier des
commissions versées à Q.________, sur le même format que les données
extraites pour le T.________ – a effectué un calcul similaire, en appliquant
cette fois un facteur de 3.25 au montant de 4'607'241 USD pour
déterminer les redevances dues jusqu’au prochain terme du contrat de
coopération (soit jusqu’au 31 mars 2017), puis en retenant le 50% et le
25% de la somme de 4'607'241 USD pour évaluer les redevances dues
respectivement pendant la première année et la deuxième année de la
période de clôture. Elle a ainsi estimé à 18'428'964 USD (14'973'533.25
USD [4'607'241 x 3.25] + 2'303'620.50 USD [0.5 x 4'607'241] +
1'151'810.25 USD [0.25 x 4'607'241]) les redevances qui pourraient être
dues à l’intimée en lien avec la commercialisation par l’appelante de
produits liés à l’indice Q.________ entre le 1er janvier 2014 et le 31 mars
2019.

- 73 -
Invitée à répondre à la question de savoir à combien elle
évaluait le dommage « si N.________ n’avait pas l’obligation de payer à
S.________ des commissions sur les montants investis dans des produits
liés à l’indice Q.________ Dynamic Roll mais [devait] indemniser le
manque à gagner subi par S.________ du fait de l’utilisation par N.________
de l’indice Q.________ Dynamic Roll », l’experte a indiqué ce qui suit dans
son rapport complémentaire du 10 décembre 2019 :
« L’indice Q.________ reprenant les mécanismes de roll de l’Indice
E.________, il semblerait que la clause de non-concurrence sous
paragraphe 7.1 du Contrat de coopération du 12 avril 2007 n’ait
pas été respectée, et par conséquent il semble raisonnable de
penser que N.________ doive payer des commissions à S.________
sur les montants investis dans des produits liés à l’indice Q.________
Dynamic Roll. Cette question étant cependant plutôt d’ordre
juridique, je réponds ici à la question de la Défenderesse : si seul le
manque à gagner du fait de l’utilisation par N.________ de l’indice
Q.________ Dynamic Roll est requis, ceci fait l’objet de mon calcul
en page 21 de mon Rapport (Section 6). »
L’experte a ainsi renvoyé à ce propos à l’évaluation du
dommage telle qu’elle figure dans le tableau reproduit sous ch. 44 b be
ci-dessus.
bg) Comme indiqué précédemment (cf. supra lettre F ch. 17
b), l’experte a indiqué que les produits « 5Y Bond +Call Certificate linked
to T.________ Global N.________ E.________ ER in USD (Mono) » et « Swap
sur T.________ Energy N.________ E.________ ER (Mono) » créés par
l’appelante avaient été incorrectement catégorisés en tant que mono et
qu’il en résultait un dommage pour l’intimée.
Afin de prendre en compte la possibilité d’erreurs de
qualification mono/global (telles que dans les deux exemples mentionnés
ci-dessus), l’experte est partie de l’hypothèse la plus plausible que sur
10% des commissions brutes relatives à la période courant du deuxième
trimestre 2009 au quatrième trimestre 2012, un différentiel de
commission de 0,3% (0,5% - 0,2%) devait être appliqué au titre de « taux
d’erreur probable ». Sur cette base, elle a chiffré à 394'266 USD le

- 74 -
dommage subi par l’intimée au cours de cette période en raison de la
qualification erronée par l’appelante de « produits non mono ».
bh) Dans son rapport du 30 avril 2019, l’experte a en
définitive retenu les montants suivants au titre de l’éventuel dommage
subi par l’intimée du fait de la violation du contrat de coopération par
l’appelante :
- 394'266 USD en lien avec la qualification erronée par
l’appelante de produits non mono en produits mono ;
- 31'098'876 USD en lien avec l’utilisation de l’indice
Q.________ ;
- 5'531'884 USD en lien avec le non-paiement de redevances
dues sur les produits se référant à l’indice E.________.
S’agissant du montant de 5'531'884 USD, elle a précisé que
celui-ci « pourrait être contesté en raison du double counting avec les
montants du dommage évalué sous Allégué 856 », à savoir le montant de
31'098'876 USD lié à l’utilisation par l’appelante de l’indice Q.________. A
cet égard, elle a notamment indiqué ce qui suit :
« Si l’on part du principe que N.________ a « siphonné » les
montants liés aux produits T.________ pour en faire profiter les
produits Q.________ Dynamic, le calcul du dommage calculé sous
Allégué 736 [recte : 796] ne doit pas être cumulé avec le montant
du dommage « en raison du non-paiement de la rémunération due
sur les produits se référant à l’Indice E.________ », étant donné que
la méthodologie utilisée par S.________ pour calculer ce dommage
part de l’hypothèse que les montants n’ont pas quitté les produits
T.________ pour calculer un dommage hypothétique ».
45. a) Dans son rapport complémentaire déposé le 10 décembre
2019, l’experte a rappelé que si la similitude des stratégies du roll avait
pu être rapidement constatée dans son premier rapport, le calcul de
l’éventuel dommage subi par l’intimée était resté difficilement
constatable étant donné le manque de données fiables et exhaustives
disponibles jusqu’au délai de remise du rapport. Elle a ajouté que ce
dommage avait donc dû être déduit d’hypothèses de travail et des
données disponibles au 30 avril 2019.

- 75 -
Les questions complémentaires posées dans le cadre du
complément d’expertise visaient notamment à établir dans quelle
mesure les données remises à l’experte étaient exhaustives et
permettaient un calcul fiable du dommage. Or, l’experte a indiqué à cet
égard que la base de données qui lui avait été fournie par l’appelante,
« bien que volumineuse, sembl[ait] contenir un certain nombre
d’incohérences (au niveau des encours, si on compare quelques
exemples tirés de la pratique) et ne sembl[ait] en aucun cas être
exhaustive ». Elle a ainsi relevé que ses calculs « visant à déduire des
montants de dommage [n’étaient] que des montants minimaux, qu’il
conviendrait de compléter par des approximations ». En conclusion, elle a
indiqué qu’elle restait « convaincue que, en l’absence d’éléments
probants complémentaires, [ses] conclusions quant aux montants de
dommage évoqués dans [son] Rapport du 30 avril 2019 [restaient]
valables ».
b) i) Dans ce rapport complémentaire, l’experte a en outre
été amenée à déterminer si le fonds [...] répondait à la définition d’un
produit mono sous-jacent basé sur une seule matière première. Elle a
indiqué à cet égard que ce fonds pouvait être vu autant comme un
produit multi que comme un produit fondé sur une collection d’indices
mono basés sur une seule matière première. Selon elle, il s’agit là d’une
question d’interprétation, soit de savoir si la définition d’un produit multi
est liée aux pondérations des différentes matières premières – qui
doivent être identiques à celles de l’indice propriétaire T.________ – ou si
elle est simplement le reflet d’un ensemble de matières premières
réunies dans un seul produit, sans égard à sa pondération. L'experte
judiciaire a ajouté que la composition de l’indice [...], bien qu'étant basée
sur le même univers de matières premières que l'indice T.________, ne
reprenait pas la méthodologie de calcul des poids des différentes matières
premières de ce dernier. Pour l'experte, c'est probablement dans cet
esprit-là que l’appelante considère qu'il s'agit d'une collection d'indices
mono et non d’un indice multi. L'experte a précisé que dans tous les cas,
l'indice sous-jacent du fonds était basé sur un panier de matières

- 76 -
premières. Elle a enfin relevé que les indices avaient varié au cours de la
vie du fonds, mais qu’ils avaient toujours eu comme dénominateur
commun le fait de représenter un ensemble de matières premières
diversifiées.
L’experte a indiqué que si l’autorité judiciaire devait considérer
« qu’une collection de monos est effectivement un multi », il faudrait alors
« recalculer les fees dus sur le fonds [...] en y appliquant une marge
annuelle supplémentaire de 0.3% ». Au moyen des données mises à
disposition par l’appelante, mais sous réserve d’exhaustivité, elle a évalué
le dommage y relatif à un montant total de 2'266'559 USD pour la période
courant 2ème trimestre 2009 au 31 décembre 2011.
ii) L’experte a en outre indiqué que pour l’année 2011, les
encours des produits multi et mono liés à l’indice Q.________
représentaient respectivement 0.52% (pour les produits multi) et 99.48%
(pour les produits mono) de la totalité de ces encours. Sur la base de ces
proportions, elle a estimé à 4'079'929 USD le montant de l’éventuel
dommage subi par l’intimée entre le 31 mars 2011 et le 31 décembre
2013 sur les produits investis dans l’indice Q.________ « si le taux de
rémunération de 0.5% est appliqué à tous les produits créés à l’exception
de ceux basés sur une seule matière première, auxquels le taux de 0.2%
est appliqué ».
c) Par courrier du 16 mars 2020, l’experte judiciaire a encore
répondu à certaines questions complémentaires qui lui ont été posées
par les parties.
Elle a en substance précisé qu’elle « rest[ait] confortable
avec les éléments avancés dans [son] expertise du 30 avril 2019 et [son]
complément du
10 décembre 2019 compte tenu des éléments [qu’elle avait] à
disposition, et [qu’elle percevait] les courriers des avocats comme des
tentatives visant à [la] déstabiliser et remettre en cause les conclusions

- 77 -
de [son] expertise », ajoutant que celle-ci n’était « aucunement affaiblie
par les éléments avancés par l’un ou l’autre ».
Elle a en outre confirmé ce qu’elle avait écrit dans son
rapport d’expertise complémentaire, à savoir qu’il lui était difficile de
juger de l’exhaustivité de la base de données produite par l’appelante
concernant les redevances perçues en lien avec les produits adossés à
l’indice Q.________. Elle a ajouté à ce propos qu’elle ne comptait pas
procéder à un quelconque audit des systèmes informatiques de
l’appelante et que sa constatation ne mettait aucunement en doute la
bonne volonté de cette dernière, mais était simplement liée au fait
qu’elle ne pouvait pas garantir l’exhaustivité d’une base de données
interne.
L’experte a également confirmé ce qu’elle avait écrit dans
son rapport complémentaire, à savoir que le montant de l’éventuel
dommage subi par l’intimée entre le 31 mars 2011 et le 31 décembre
2013 sur les produits investis dans l’indice Q.________ « si le taux de
rémunération de 0.5% [était] appliqué à tous les produits créés à
l’exception de ceux basés sur une seule matière première, auxquels le
taux de 0.2% est appliqué » s’élevait à 4'079'929 USD. Elle a ajouté à cet
égard ce qui suit (sic) :
« Afin de calculer le montant net dû par N.________ à S.________, il
conviendrait effectivement de soustraire de ce montant les
commissions dues par S.________ à N.________. Sur la base des
commissions réciproques entre 2007 et fin 2012 (voir Expertise du
30 avril 2019, page 9-10), la proportion moyenne des commissions
dues par S.________ à N.________ était de 24,90% celles que
N.________ devait à S.________. Le dommage sur la période 2011-
2013 serait donc de USD 4'079'929 x (1-24.9%) = USD
3'063'655. »
46. a) L’intimée a introduit la présente procédure par requête de
conciliation du 17 août 2012. Le 15 janvier 2013, une autorisation de
procéder lui a été délivrée.
b) Par demande du 15 avril 2013, l’intimée a conclu, avec
suite de frais et dépens, principalement à ce que l’appelante soit

- 78 -
reconnue sa débitrice et lui doive paiement d'un montant de
11'831'734.58 USD, avec intérêts à 5% l'an dès le 2 février 2012,
subsidiairement à ce que l’appelante soit reconnue sa débitrice et lui
doive paiement d'un montant de 11'506'897.53 USD, avec intérêts à 5%
l'an dès le 2 février 2012 (II).
Par réponse du 20 septembre 2013, l’appelante a
principalement conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des
conclusions prises par l’intimée dans sa demande.
Dans sa réplique déposée le 24 février 2014, l’intimée a
augmenté ses conclusions en ce sens que l’appelante soit reconnue sa
débitrice et lui doive paiement d’un montant, principalement de
57'454'921.89 USD, subsidiairement de de 52'743'618.30 USD, avec
intérêts à 5% l’an dès le 2 février 2012.
Par duplique déposée le 7 juillet 2014, l’appelante a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de toutes les conclusions de
l’intimée.
L’intimée a déposé des déterminations le 3 novembre 2014.
Le 21 mai 2015, K.________ a été entendu en qualité de partie
pour l’intimée. Le 27 mai 2015, Z.________ et J.________ pour l’intimée,
ainsi que G.________ pour l’appelante, ont été entendus en qualité de
partie. A cette même date, il a également été procédé à l'audition des
témoins [...], O.________, V.________, W.________ et H.________. Finalement,
le
17 juin 2015, le témoin P.________ a été entendu.
Les parties ayant renoncé à la tenue d'une audience de
plaidoiries finales, elles ont déposé des plaidoiries écrites le 30 novembre
2020.

- 79 -
Le 19 février 2021, les parties ont déposé des plaidoiries
écrites responsives.
En d roit :
1.
1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première
instance, dans les causes non patrimoniales et dans les causes
patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
s'élève à 10'000 fr. au moins
(art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
L'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente
jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC).
1.2 En l’espèce, l’appel a été formé en temps utile selon les
considérants de l’arrêt du Tribunal fédéral du 12 décembre 2023 –
lesquels lient la Cour de céans (ATF 143 IV 214 consid. 5.2 ;TF
5A_392/2021 du 20 juillet 2021 consid. 2.1 ; TF 4A_337/2019 du 18
décembre 2019 consid. 4.1 et les références citées) – par une partie qui a
un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une
décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale
dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs. Partant, il est
recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des
preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci

- 80 -
pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ;
TF 5A_902/2020 du 25 janvier 2021 consid. 3.3 ;
TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2 ; JdT 2011 III 43
consid. 2 et les références citées).
Sous réserve des vices manifestes, l'application du droit
d'office ne signifie pas que l'autorité d'appel doive étendre son examen à
des moyens qui n'ont pas été soulevés dans l'acte d’appel. Elle doit se
limiter aux griefs motivés contenus dans cet acte et dirigés contre la
décision de première instance ; l'acte d’appel fixe en principe le cadre
des griefs auxquels l'autorité d’appel doit répondre eu égard au principe
d'application du droit d'office (cf. ATF 147 III 176 consid. 4.2.1 et 4.2.2 ;
TF 5A_873/2021 du 4 mars 2022 consid 4.2 applicable en appel).
3.
3.1 L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir omis de
tenir compte de certains faits concluants et d’avoir apprécié de manière
erronée certaines des constatations ressortant des rapports de l’experte
judiciaire.
3.2
3.2.1 L’appelante soutient tout d’abord que la Chambre
patrimoniale cantonale aurait omis de retenir dans l’état de fait du
jugement entrepris qu’entre la conclusion du contrat de coopération et la
fin du premier trimestre de 2011, l’intimée avait perçu des redevances
nettes à hauteur de 3'579'446.97 USD, montant qui rendrait compte du
bénéfice économique que cette dernière pouvait escompter selon ledit
contrat et révélerait le caractère outrancier de ses conclusions.
3.2.2 En l’espèce, les redevances nettes perçues par l’intimée au
cours de la période précitée, à hauteur d’un montant total de

- 81 -
3'579'446.97 USD, ressortent expressément du tableau établi par
l’experte judiciaire en page 21 de son rapport du 30 avril 2019, tableau
qui a été reproduit dans l’état de fait du jugement attaqué (p. 61 du
jugement), comme le relève d’ailleurs l’appelante dans le cadre de son
argumentation (cf. ch. 31 p. 8 de l’appel). Au surplus, ce tableau a été
intégralement repris dans la présente décision (cf. supra lettre F ch. 44
be i).
Il s’ensuit que le grief de constatation incomplète des faits est
infondé.
3.3
3.3.1 L’appelante soutient ensuite que les premiers juges auraient
omis de retenir le fait que les décomptes trimestriels qu’elle fournissait à
l’intimée précisaient le code Bloomberg de chaque sous-jacent, de sorte
que cette dernière pouvait connaître l’identité exacte des différents sous-
jacents et le taux de redevance appliqué en lien avec ceux-ci. Elle
considère que ces faits seraient établis par les pièces 349a à 349d, ainsi
que par les déclarations faites par le témoin W.________ à l’audience du
27 mai 2015.
3.3.2 En l’espèce, les faits invoqués par l’appelante ne sont pas
prouvés par les moyens de preuve précités. Comme les premiers juges
l’ont relevé dans l’état de fait du jugement entrepris (cf. ch. 23 b, p. 33
du jugement), le témoin W.________ a en effet indiqué qu’il ignorait si
l’intimée était en mesure de connaître le montant de la rémunération
reçue pour chaque sous-jacent, ainsi que l'identité exacte du sous-jacent
en question sur la base des décomptes trimestriels qui lui étaient fournis
par l’appelante, soit des pièces 349a à 349d. Au surplus, comme l’a
retenu l’experte judiciaire, les informations communiquées par
l’appelante comportaient des erreurs à cet égard (cf. supra lettre F ch.
17b).
Partant, le grief est infondé et doit être rejeté.

- 82 -
3.4
3.4.1 L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait
mention, dans l’état de fait du jugement, d’un « projet de contrat de
licence portant sur l’Indice E.________ » que l’intimée lui aurait adressé au
mois de mars 2008 et qui permettrait, selon ses dires, de démontrer que
« la réelle et commune intention des parties était de rémunérer au taux
réduit de l’article 4.2 du Contrat les produits structurés basés sur un ou
plusieurs monos composant de l’Indice E.________ ».
3.4.2 En l’espèce, contrairement à ce que prétend l’appelante, ce
projet de contrat de licence n’a pas été dûment allégué par les parties,
celui-ci ayant uniquement été produit par l’intimée à l’appui de ses
déterminations du 3 novembre 2014 en lien avec l’allégué 933 de la
duplique. Il n’existe ainsi aucun allégué topique se référant à ce
document dans la procédure. Par ailleurs, celui-ci porte sur l’utilisation de
l’indice T.________ de première génération – et non pas de l’indice
E.________ comme l’affirme l’appelante – et n’a en définitive jamais été
signé, de sorte qu’il n’est pas pertinent pour trancher le présent litige.
Dans ces conditions, la Chambre patrimoniale cantonale n’a, à juste titre,
pas fait référence à ce projet de contrat dans l’état de fait de son
jugement.
Il s’ensuit que le grief est infondé et doit être rejeté.
3.5
3.5.1 L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir
reproduit l’article 10 du contrat de coopération, intitulé « Absence de
caractère sociétaire », dans l’état de fait du jugement entrepris, arguant
qu’il en ressortirait que les prestations convenues prenaient place dans le
cadre d’un rapport d’échange, à l’exclusion de tout rapport de société.
3.5.2 En l’espèce, l’article 10 du contrat de coopération a été
intégré dans l’état de fait du présent arrêt, dès lors qu’il s’agit d’un
élément potentiellement pertinent pour qualifier ce contrat. Pour les
motifs qui seront exposés ci-après

- 83 -
(cf. infra consid. 4.1.4), cette clause ne conduit cependant pas à s’écarter
de la qualification dudit contrat opérée dans le jugement entrepris.
3.6
3.6.1 L’appelante soutient que la Chambre patrimoniale cantonale
« aurait dû constater un certain nombre d’éléments de fait permettant
d’exclure, par la négative, l’existence d’une société simple », comme le
fait que les parties n’auraient aucunement « mis en commun des
ressources dans le contexte de la commercialisation de l’indice » et
n’auraient pas « convenu de répartir le bénéfice réalisé (…), ni d’ailleurs
de répartir les risques et pertes liées à la prétendue entreprise
commune ».
3.6.2 En l’espèce, les éléments précités sont repris des plaidoiries
écrites responsives de l’appelante. Ils n’ont pas été allégués par celle-ci,
de sorte qu’il n’y avait pas lieu de les intégrer dans l’état de fait du
jugement attaqué.
Partant, le grief est infondé et doit être rejeté.
3.7 L’appelante soutient que l’état de fait du jugement devrait
être complété afin de tenir compte d’ « un certain nombre de faits
procéduraux » qui témoigneraient de sa bonne foi et qui auraient selon
elle « un impact direct sur l’appréciation des preuves ».
3.7.1
3.7.1.1 Premièrement, l’appelante relève avoir fourni à l’experte
judiciaire « un récapitulatif du montant du Hedging afférant à l’indice
Q.________ en format papier (pièces requises 104 et 104 bis) » au mois de
septembre 2015, puis des données informatisées portant sur le même
objet au mois de mai 2019.
3.7.1.2 En l’espèce, il n’y avait pas lieu de faire référence, dans l’état
de fait du jugement, aux différentes pièces produites en mains de
l’experte judiciaire A.A., dans la mesure où ces pièces ont manifestement

- 84 -
été prises en compte dans le cadre des rapports établis par cette
dernière. L’appelante ne prétend du reste pas le contraire. En outre, les
pièces en question ne sont pas pertinentes pour trancher le sort de
l’appel, au vu des motifs qui seront exposés ci-après (cf. infra consid.
4.3.3.2 et 4.5.2).
Le grief se révèle donc infondé et doit être rejeté.
3.7.2
3.7.2.1 Deuxièmement, l’appelante reproche à la Chambre
patrimoniale cantonale de ne pas avoir mentionné que l’une des tâches
confiées à l’expert A. – dont le rapport d’expertise a été écarté de la
procédure car il ne correspondait pas à la mission confiée – avait été de
vérifier, avec l’aide d’un informaticien, « le caractère exhaustif et
l’intégrité de la base de données fournie par N.________ » dans le cadre
d’un audit effectué les 12 et 13 octobre 2016.
3.7.2.2 En l’espèce, ces éléments ne sont pas pertinents pour
trancher le sort de l’appel, compte tenu des motifs qui seront exposés ci-
après (cf. infra
consid. 4.3.3.2 et 4.5.2). Ce constat s’impose d’autant plus que
l’appelante n’expose pas quel aurait été le résultat de l’audit mené par A.
auquel elle fait référence. On relèvera enfin que le contenu du rapport
établi par celui-ci ne peut de toute manière pas être invoqué à ce stade,
ce rapport ayant été entièrement écarté de la procédure, ce qui ne
semble pas avoir été contesté par l’appelante.
En définitive, le grief doit être rejeté.
3.7.3
3.7.3.1 Troisièmement, l’appelante relève que la Chambre
patrimoniale cantonale a omis de faire état de la prise de position de
l’experte judiciaire A.A. du 16 mars 2020, dans laquelle celle-ci a
notamment indiqué, d’une part, « qu’elle ne remettait pas en cause
l’exhaustivité de la base de données fournie par N.________ mais qu’elle

- 85 -
ne pouvait pas certifier son caractère exhaustif, ne comptant pas faire
d’audit informatique des systèmes » et, d’autre part, que « pour calculer
le montant net des redevances dues par N.________ à S.________, il
convenait de soustraire les commissions dues par S.________ à
N.________ ».
3.7.3.2 En l’espèce, sous réserve du passage qui a été cité sous
lettre F
ch. 45 c ci-dessus, le contenu du courrier de A.A. du 16 mars 2020 n’est
pas déterminant pour le sort du litige, l’experte y ayant pour l’essentiel
confirmé les réponses qu’elle avait apportées dans ses rapports des 30
avril et 10 décembre 2019. Tel est notamment le cas de la question de la
prétendue exhaustivité de la base de données produite par l’appelante
concernant les redevances perçues en lien avec les produits adossés à
l’indice Q.________.
Dans cette mesure, le grief doit être rejeté.
3.7.4
3.7.4.1 L’appelante relève enfin avoir produit en mains de l’experte
judiciaire, le 11 mai 2020, « l’ensemble des factures que Q.________ lui a
adressées dans le cadre de son activité sur indices matières premières
entre 2011 et 2019 » et avoir requis, à la même date, que l’experte
judiciaire soit invitée à déterminer le montant des redevances liées à
l’indice Q.________ sur la base du montant du Hedging, réquisition qui
aurait été rejetée par la Chambre patrimoniale cantonale.
3.7.4.2 En l’espèce, ces éléments sont, là encore, sans incidence sur
le sort de l’appel pour les raisons qui seront exposées plus loin (cf. infra
consid. 4.3.3.2 et 4.5.2). Dans cette mesure, il n’y a pas lieu de les
intégrer dans l’état de fait du présent arrêt.
Le grief doit donc être rejeté.

- 86 -
3.8 L’appelante soutient ensuite que la Chambre patrimoniale
cantonale se serait trompée à plusieurs égards sur le sens et la portée de
l’expertise qu’elle a commise.
3.8.1
3.8.1.1 Elle relève d’abord que les premiers juges auraient considéré
à tort que l’experte avait « oublié de tenir compte du montant de
4'607'241.17 USD contenu à sa réponse aux allégués 789, 792 et 793 »,
lorsqu’elle a chiffré à 31'098'876 USD le montant des redevances liées à
la commercialisation de produits adossés à l’indice Q.________.
3.8.1.2 En l’espèce, il apparaît que dans sa réponse aux allégués
789, 792 et 793, l’experte A.A. a d’abord arrêté à 4'607'241.17 USD le
montant annuel des redevances liées à la commercialisation par
l’appelante de produits se référant à l’indice Q.________ et qu’elle a
ensuite multiplié ce montant par différents facteurs de durée pour
chiffrer à 31'098'876 USD l’éventuel dommage subi à ce titre par
l’intimée entre le 31 mars 2011 et le 31 mars 2019. La somme de
4'607'241.17 USD ayant servi de base annuelle pour évaluer l’éventuel
dommage subi au cours de la période précitée ne devait effectivement
pas encore être ajoutée au montant de 31'098'876 USD.
L’état de fait du présent arrêt a été complété de manière à
relater le raisonnement tenu par l’experte à ce propos (cf. supra lettre F
ch. 44 bf), quand bien même celui-ci n’est en définitive pas pertinent
pour juger du sort de l’appel en raison des motifs qui seront exposés ci-
après (cf. infra consid. 4.3.3.2 et 4.5.2).
3.8.2
3.8.2.1 L’appelante reproche ensuite à la Chambre patrimoniale
cantonale d’avoir octroyé à l’intimée, au titre des redevances dues en
lien avec l’indice E.________, une somme de 4'240'127 USD – chiffre
retenu par l’experte dans son complément d’expertise en réponse à la
question n° 22 – en sus du montant de 5'531'884 USD déterminé par
l’experte dans son rapport principal en lien avec les allégués 275 et 281.

- 87 -
Elle relève que le montant de 4'240'127 USD « correspond en vérité aux
redevances dues par N.________ en lien avec les produits adossés à
l’Indice E.________, tel que calculé sur la base du montant du Hedging et
singulièrement des données informatiques fournies par J.________ », et
qu’il « s’agit donc d’un calcul alternatif à celui retenu dans l’expertise et
aboutissant au montant d’USD 5'531'884.00 qui ne saurait en aucun cas
être additionné comme l’a fait la Chambre patrimoniale, sous peine
d’aboutir à un double comptage ».
3.8.2.2 En l’espèce, en tant qu’il porte sur la manière dont les
premiers juges ont calculé le dommage, le grief relève davantage de
l’application du droit que d’une prétendue constatation inexacte des
faits. Il sera dès lors traité dans la partie du présent arrêt traitant des
questions de droit, singulièrement du dommage à prendre en
considération (cf. infra consid. 4.4.2). L’état de fait du jugement a
toutefois été complété pour tenir compte des précisions apportées par
l’experte en lien avec le montant de 4'240'127 USD évoqué par
l’appelante (cf. supra lettre F
ch. 44 be ii), de manière à faciliter la compréhension des motifs qui
seront exposés plus loin.
3.8.3
3.8.3.1 L’appelante reproche en outre à la Chambre patrimoniale
cantonale d’avoir alloué à l’intimée non seulement les sommes de
5'531'884 USD et
4'240'127 USD à raison du non-paiement des redevances dues sur les
produits commercialisés en lien avec l’indice E.________, mais aussi la
somme de
31'098'867 USD à raison du non-paiement des redevances liées aux
produits adossés à l’indice Q.________. Elle fait valoir que les premiers
juges auraient cru, à tort, que ces deux postes devaient s’additionner
selon les considérations de l’experte, alors que celle-ci avait relevé
qu’une telle addition mènerait « à une double indemnisation prohibée ».

- 88 -
3.8.3.2 En l’espèce, le grief porte à nouveau sur le calcul du
dommage par les premiers juges, ce qui relève de l’application du droit
et non de la constatation des faits. Il sera dès lors examiné dans la partie
du présent arrêt traitant des postes du dommage à prendre en
considération (cf. infra consid. 4.4.2). L’état de fait du jugement a
toutefois été complété pour tenir compte des précisions apportées par
l’experte judiciaire au sujet du cumul des différents montants évoqués
par l’appelante dans le cadre de son grief (cf. supra lettre F ch. 44 bh).
3.8.4
3.8.4.1 L’appelante reproche enfin aux premiers juges d’avoir retenu
que l’intimée lui payait des redevances lorsqu’elle utilisait un indice tiers,
soit en l’occurrence l’indice [...], en lien avec son fonds S.________ Curve
Optimized Fund. Se référant aux constatations de l’experte judiciaire
A.A., elle relève que l’intimée lui payait certes des redevances en lien
avec ce fonds, mais non pas parce qu’elle utilisait un indice tiers
reprenant les mécanismes de l’indice E.________, « mais parce qu’elle
recourait bel et bien à l’indice commun ».
3.8.4.2 En l’espèce, les constatations faites par l’experte A.A. à
propos de l’utilisation par l’intimée de l’indice [...] ne concernent pas
directement le fonds S.________ Curve Optimized Fund mais ont trait aux
comptes [...] Europe et USA qui étaient gérés par cette dernière. Ces
constatations ont été résumées dans l’état de fait du jugement entrepris
(cf. jugement ch. 18 a p. 26) et ont été reprises dans l’état de fait du
présent arrêt (cf. supra lettre F ch. 13b). Pour le surplus, le grief sera
examiné sous ch. 4.3.3.2 ci-dessous, en tant qu’il porte sur les
conséquences juridiques à tirer de ces constatations.
4.
4.1
4.1.1 L’appelante invoque une violation des art. 1 et 18 CO, au
motif que la Chambre patrimoniale cantonale a qualifié le contrat de

- 89 -
coopération de « contrat sui generis réunissant des rapports de droit
s’apparentant à la société simple ».
Elle fait valoir que « la commercialisation de produits
financiers liés à l’Indice E.________, régie par l’article 3 du Contrat, était
l’affaire individuelle des parties, qui ne mettaient aucune ressource en
commun à cette fin », autrement dit que « les prestations fournies par
chacune des parties n’étaient pas mises en commun au profit de la
société, mais effectuées dans le cadre d’un simple rapport d’échange »,
ce qui « suffi[rait] à exclure la qualification de société simple ».
Elle relève en outre que les gains réalisés par les parties au
moyen de l’indice E.________ n’étaient pas partagés entre elles, les
redevances prévues à
l’article 4 du contrat de coopération ne correspondant en effet pas à une
fraction des bénéfices réalisés par chacune des parties mais à une
fraction des actifs que chaque partie avait exposés à cet indice en
commercialisant des produits qui lui étaient liés. Selon l'appelante, « ces
redevances constituaient la rémunération, ou contrepartie, de l’usage
que chacune des parties faisait du savoir-faire de l’autre lorsqu’elle
commercialisait un produit adossé à l’Indice E.________ », ce qui serait
« la négation même d’une société simple, où les associés ne se versent
pas des redevances pour l’usage des biens communs qu’ils font mais
partagent les bénéfices et les pertes ».
L’appelante soutient encore que les parties n’auraient
« aucunement convenu de répartir les risques et pertes liées à leur
prétendue entreprise commune » et qu’elles auraient explicitement
exclu, à l’article 10 de leur contrat, tout caractère sociétaire à leur
coopération.
En définitive, l’appelante considère que le contrat de
coopération devrait être qualifié de contrat de licences croisées, par
lequel chacune des parties donnait à l’autre le droit d’utiliser le bien

- 90 -
immatériel et/ou le droit immatériel dont elle était titulaire contre le
versement d’une redevance.
4.1.2 Les premiers juges ont retenu en substance que les parties
avaient décidé d’unir leurs efforts et leurs compétences dans le but de
créer et de commercialiser un indice de deuxième génération sur les
matières premières, dont elles étaient devenues propriétaires en
commun. Ils ont relevé que dans le cadre de cette coopération, l’intimée
devait créer un fonds de placement et ouvrir des comptes gérés, alors
que l’appelante devait créer des produits structurés se référant à l’indice
E.________, les parties ayant en outre prévu une répartition des revenus
tirés de la commercialisation de cet indice en ce sens que chacune
d’elles percevait une part du produit réalisé par l’autre. En définitive, les
premiers juges ont considéré que le contrat de coopération devait être
qualifié de « contrat sui generis réunissant des rapports de droit
s’apparentant à la société simple ».
4.1.3
4.1.3.1 Selon l’art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses
d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des
parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont
elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature
véritable de la convention (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2 ; ATF 142 III 239
consid. 5.2.1). Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la
teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances
antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat.
Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de
conclure relève des constatations de fait ; la recherche de la volonté
réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 140 III 86
consid. 4.1 et les références citées).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si
elle est divergente, le juge devra recourir à l’interprétation objective, ou
interprétation selon le principe de la confiance. Il devra rechercher
comment une clause contractuelle pouvait être comprise de bonne foi en

- 91 -
fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ;
ATF 133 III 675 consid. 3.3). Le principe de la confiance permet d’imputer
à une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne
correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les
références citées ; TF 4A_370/2017 du 31 janvier 2018
consid. 2.3 ; TF 4A_665/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.1). Il s’agit de
dégager le sens que le destinataire d’une déclaration peut et doit lui
attribuer selon les règles de la bonne foi, d’après le texte et le contexte,
ainsi que les circonstances – interprétées à la lumière de leur signification
concrète – qui l’ont précédée ou accompagnée, à l’exclusion des
événements postérieurs (ATF 144 III 93
consid. 5.2.3 ; ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 ; TF 4A_449/2019 du 16 avril
2020 consid. 5.3.2).
4.1.3.2 Selon l’art. 530 al. 1 CO, la société simple est un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou
leurs ressources en vue d’atteindre un but commun. La société simple se
présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques
sont, d’une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et,
d’autre part, l’existence d’un apport, c’est-à-dire une prestation que
chaque associé doit faire au profit de la société. Ce contrat ne requiert,
pour sa validité, l’observation d’aucune forme spéciale ; il peut donc se
créer par actes concluants, voire sans que les parties en aient même
conscience (ATF 124 III 363 consid. II/2a ; TF 4A_421/2020 du 26 février
2021 consid. 3.1 ;
TF 5A_881/2018 du 19 juin 2019 consid. 3.1.1.3 ; CACI 5 mai 2022/246
consid. 3.2.1). Le contrat de société simple impose envers chaque
associé de véritables devoirs personnels, découlant de la poursuite du
but commun et du comportement à adopter afin de favoriser le résultat
commun (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd., 2016, nn.
6950, p. 1026). Ces devoirs vont au-delà des règles de la bonne foi
existant dans les autres contrats puisque la société crée entre les parties
associées des relations de confiance, en raison de leur caractère intuitu
personae. Parmi ces devoirs personnels figure l’obligation de fidélité :
chaque partie doit s’abstenir de tout ce qui pourrait empêcher ou porter

- 92 -
atteinte à la réalisation du but commun (TF 4C.51/2001 du 7 juin 2001
consid. 5b et 5c).
Le contrat de licence est un contrat par lequel une personne
donne à une autre le droit d’utiliser, en tout ou partie, un bien ou un droit
immatériel sur lequel elle a l’exclusivité contre le versement d’une
rémunération (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 7307, p. 1087). On parle de
licences croisées lorsque chaque partie est à la fois donneuse et
preneuse de licence, mais par rapport à des objets différents (Müller,
Contrats de droit suisse, Berne 2021,
n. 4012, p. 850).
4.1.4 En l’espèce, il ressort des faits établis par l’instruction que les
parties ont décidé de créer ensemble un indice sur matières premières
de deuxième génération – dont il était convenu qu’elles seraient
propriétaires en commun –, puis de le promouvoir et de le
commercialiser. Le contrat de coopération prévoyait en effet
expressément que les parties souhaitaient « coopérer pour créer et
commercialiser » l’indice E.________ (art. 1.5) et qu’elles assumeraient en
commun sa promotion (art. 6.1). Ainsi, les parties ont d’abord développé
ensemble les mécanismes de l’indice commun, comme en atteste les
nombreux courriels qu’elles ont échangés à ce propos avant même la
signature du contrat de coopération. Puis, chacune d’elles a contribué à
la commercialisation de l’indice E.________, l’appelante par la création de
produits structurés s’y référant et l’intimée par la création d’un fonds de
placement et l’ouverture de comptes gérés. Les parties ont en outre
assuré ensemble la promotion de l’indice E.________, notamment par le
biais d’interventions de leurs représentants respectifs lors de
conférences (cf. supra
lettre F ch. 14) ou en éditant les brochures commerciales y relatives (cf.
supra
lettre F ch. 12 et 15). L’accomplissement de ces différentes tâches a
nécessité que les parties unissent leurs efforts et mettent en commun
leurs ressources, notamment en termes de personnel, ce qui ressort des
courriels échangés entre leurs collaborateurs respectifs.

- 93 -
Contrairement à ce qu’affirme l’appelante, la
commercialisation de l’indice E.________ n’était pas « l’affaire individuelle
des parties ». Elle faisait partie de leur objectif commun, ce qui ressort
explicitement de l’article 1.5 du contrat de coopération. Peu importe à
cet égard que les parties se soient réparties les tâches y relatives en
fonction de leurs domaines de compétence respectifs, soit la création et
la gestion de fonds de placement pour l’intimée et la constitution de
produits structurés pour l’appelante. Chacune de ces tâches contribuait
en effet à la réalisation de l’objectif poursuivi ensemble par les parties, à
savoir de commercialiser des produits se référant à l’indice E.________
afin d’en retirer des profits. De même, la répartition des revenus prévue
par le contrat de coopération – laquelle dépendait des actifs sous gestion
que chaque partie avait exposés à l’indice E.________ – ne change rien au
fait que celles-ci avaient pour objectif commun de promouvoir la
commercialisation de produits adossés à cet indice et qu’elles ont
coopéré à cette fin. Comme le relève l’intimée dans sa réponse, les
revenus résultant de cette coopération ne constituaient pas des royalties
ou des redevances rémunérant la seule concession de l’usage d’un droit
de propriété intellectuelle dans le cadre d’un contrat de licence ; ils
découlaient au contraire d’une activité commune des parties,
indépendamment de la manière dont ils étaient répartis entre elles.
C’est également en vain que l’appelante oppose à la
qualification du contrat de coopération ressortant du jugement entrepris
le fait que les parties n’auraient « aucunement convenu de répartir les
risques et pertes liées à leur prétendue entreprise commune », ou encore
qu’elles auraient inséré dans ledit contrat une clause excluant tout
caractère sociétaire à leur coopération. C’est le lieu de rappeler que les
premiers juges ont considéré que le contrat de coopération réunissait de
nombreux éléments de la société simple, de sorte qu’il devait être
qualifié de « contrat de société simple sui generis ». Or, une telle
qualification n’implique pas que les rapports contractuels noués par les
parties comprennent tous les éléments caractéristiques de la société
simple. Dans ce contexte et au regard des autres éléments relevés ci-

- 94 -
dessus, l’absence de répartition des risques et pertes liées à la création
et au lancement de l’indice E.________, de même que la teneur de l’article
10 du contrat de coopération ne suffisent pas à remettre en cause la
qualification contractuelle retenue par les premiers juges.
On relèvera enfin que le contrat de coopération ne saurait
être qualifié de contrat de licences croisées pour les motifs justement
relevés par l’intimée dans sa réponse. Dans un tel contrat, chaque
donneur de licence est en effet le propriétaire de droits de propriété
intellectuelle sur un bien préexistant qu’il autorise le preneur de licence à
utiliser dans ses activités propres. Or, il en va tout autrement dans le cas
présent puisque le contrat de coopération prévoyait que les parties
créeraient et commercialiseraient un bien nouveau – soit l’indice
E.________ – qui serait leur propriété commune et qui, de ce fait, pouvait
être utilisé par chacune d’elles sans octroi de licence.
Au vu des considérations qui précèdent, la qualification du
contrat de coopération en tant que « contrat de société simple sui
generis » ne prête pas le flanc à la critique. Partant, le grief doit être
rejeté.
4.2
4.2.1 L’appelante reproche à la Chambre patrimoniale cantonale
d’avoir mal interprété l’article 7.1 du contrat de coopération. Elle soutient
que cet article n’interdirait pas la commercialisation d’indices reprenant
les mécanismes de l’indice E.________, mais seulement la création
d’indices reprenant ces mécanismes par l’apport du savoir-faire d’une
des parties à un concurrent. Elle en déduit qu’elle n’aurait pas violé
l’article précité en commercialisant des produits adossés à l’indice
Q.________. A cet égard, elle fait valoir qu’elle n’a pas apporté son savoir-
faire ni celui de l’intimée à un concurrent, précisant que dans l’hypothèse
où l’indice Q.________ reprendrait effectivement les mécanismes de
l’indice E.________ tels que décrits dans son manuel, ce serait du fait de
l’intimée et non parce qu’elle-même aurait fourni des informations à son
promoteur, Q.________. Elle relève en outre que « dans la mesure où

- 95 -
l’Indice E.________ était tombé dans le domaine public – ce que S.________
a admis (Plaidoirie, p. 24) – l’on saurait d’autant moins admettre que
l’utilisation par N.________ d’un indice tiers puisse tomber sous le coup de
l’art. 7.1 du Contrat ».
L’intimée conteste ce qui précède, arguant en substance que
les parties avaient investi des ressources conséquentes dans le
développement de l’indice E.________ et qu’elles désiraient se protéger
non seulement dans le cas de l’apport de savoir-faire à des tiers
concurrents pour les aider à créer un indice concurrent – sachant que ces
tiers avaient de toute façon un accès public aux mécanismes de l’indice à
la suite de la publication de son manuel –, mais aussi et surtout dans le
cas où l’une des parties « utiliserait commercialement un indice
concurrent qui aurait copié l’Indice E.________ à partir du Manuel ».
4.2.2 En l’espèce, l’article 7.1 du contrat de coopération prévoit
que « Chaque Partie s’engage, pour elle-même ainsi que pour toute
personne physique ou morale qui lui est apparentée, pendant toute la
durée du présent Contrat, à ne pas utiliser, directement, l’Indice
E.________ ou tout autre indice reprenant les mécanismes de l’Indice
E.________ tels que décrits dans son manuel, en dehors du cadre du
présent Contrat ».
Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, il ressort
aussi bien du texte du contrat de coopération que des circonstances
ayant entouré sa négociation que l’intention commune des parties était
que l’interdiction d’ « utiliser » directement tout indice reprenant les
mécanismes de l’indice E.________ devait viser à la fois la création, la
promotion et la commercialisation d’indices concurrents. Comme indiqué
précédemment, le contrat de coopération prévoyait que l’objectif
commun poursuivi par les parties était de « créer et commercialiser »
l’indice E.________ (art. 1.5), ainsi que d’en assurer ensemble la
promotion (art. 6.1). Dans ce contexte, le terme « utiliser » figurant à
l’article 7.1 du contrat de coopération ne peut s’interpréter comme
portant uniquement sur la création d’indices reprenant les mécanismes

- 96 -
de l’indice E.________ ou sur l’apport de leur savoir-faire à un concurrent
dans le but de créer un tel indice concurrent. Aucun élément au dossier
ne permet d’appuyer une telle interprétation. A l’instar des premiers
juges, il convient de relever que l’article 7.1 du contrat de coopération
doit être placé dans le contexte contractuel, selon lequel les parties
souhaitaient coopérer pour créer et commercialiser une version
améliorée du T.________, souhait qui ressort de leurs discussions et des
courriels qu’elles ont échangés depuis le début de l’année 2007.
L’objectif des parties n’était ainsi pas uniquement de créer un nouvel
indice mais de diffuser celui-ci sur le marché dans le but d’en tirer des
profits. Les parties ont ainsi constitué un fonds de placement, ouvert des
comptes de gestion et créé des produits structurés à cette fin. Elles ont
en outre établi ensemble une plaquette publicitaire et tenu des
conférences pour assurer la promotion marketing de leur indice. Dans
ces conditions, il convient de constater que le terme « utiliser » figurant à
l’article 7.1 de leur contrat vise l’ensemble des paramètres de leur
coopération, y compris la commercialisation de l’indice E.________. Ce
constat s’impose d’autant plus que l’appelante a demandé des
modifications de cet article au mois de mars 2007, sans pour autant
requérir que la signification du terme « utiliser » y soit précisée. Or, si sa
volonté avait été de limiter la portée de l’interdiction prévue par cette
disposition dans le sens qu’elle soutient aujourd’hui, elle aurait à
l’évidence proposé que le terme « utiliser » soit remplacé, par exemple
par les termes « créer » un indice ou « apporter son savoir-faire en vue
de la création d’un indice ». En d’autres termes, l’interprétation
subjective de la volonté des parties exprimée à l’art. 7 du contrat de
coopération amène à considérer qu’elles ont voulu assurer entre elles
une promotion exclusive de l’indice E.________ afin d’en assurer sa
diffusion maximum. La clause de non-concurrence n’aurait aucun sens
dans le cas contraire et sa portée serait limitée de manière absurde si la
thèse de l’appelante était retenue, au point de la priver de toute utilité
concrète. Au surplus, l’interprétation selon le principe de la confiance ne
conduit pas à une autre conclusion ; l’indication « tout autre indice
reprenant les mécanismes de l’indice E.________ » serait en effet
dépourvue d’utilité pratique s’il était entendu qu’une des parties au

- 97 -
contrat pouvait commercialiser un indice directement concurrent au leur,
avec pour conséquence immédiate une dévalorisation, sur le même
marché financier, de l’indice qu’elles venaient de créer. Aucune autre
interprétation ne peut être faite de bonne foi par l’une des parties au
contrat compte tenu des objectifs poursuivis par la société simple, sauf à
compromettre irrémédiablement son but même, dès sa création.
Au vu des considérations qui précèdent, il convient de retenir
que la commercialisation par l’une ou l’autre des parties d’un indice
« reprenant les mécanismes de l’Indice E.________ tels que décrits dans
son manuel » était visée par la clause de non-concurrence prévue à
l’article 7 du contrat de coopération. Or, l’appelante ne conteste plus que
l’indice Q.________ reprenait les mécanismes de l’indice E.________, ce qui
est en outre établi par les constatations faites par l’experte judiciaire (cf.
supra lettre F ch. 44 ba). Il s’ensuit qu’en commercialisant l’indice
Q.________, l’appelante a bien enfreint l’article 7.1 du contrat de
coopération.
Le grief est dès lors infondé et doit être rejeté.
4.3
4.3.1
4.3.1.1 L’appelante soutient qu’à supposer qu’elle ait violé l’article
7.1 du contrat de coopération, cette violation devrait donner lieu, sauf
convention contraire, au paiement de dommages-intérêts correspondant
aux redevances dont l’intimée a été privée en lien avec l’indice E.________
et non au paiement de redevances sur les produits adossés à l’indice
Q.________, comme l’ont retenu les premiers juges. Or, selon elle, une
telle convention contraire n’existerait pas ; elle ne résulterait en
particulier pas de l’article 7.1 du contrat de coopération, lequel aurait été
mal interprété par la Chambre patrimoniale cantonale en ce sens que les
parties auraient voulu que « chaque utilisation de l’Indice commun ou
d’indices tiers reprenant les mécanismes de l’Indice E.________ entraîne le
paiement d’une redevance conformément à l’article 4 du contrat de
coopération ».

- 98 -
A l’appui de son grief, l’appelante relève premièrement que la
formule « en dehors du présent Contrat », utilisée à l’article 7.1 du
contrat de coopération, ne saurait être interprétée comme signifiant que
« l’utilisation de tout indice reprenant les mécanismes de l’indice
E.________ est permise pour autant que cette utilisation se fasse dans le
cadre du Contrat, c’est-à-dire en rémunérant l’autre partie ».
Deuxièmement, elle soutient qu’il ne serait « pas concevable que les
parties, qui collaboraient à la création d’un indice, aient eu l’intention (…)
de prévoir contractuellement l’utilisation d’indices concurrents,
moyennant le paiement de redevances, avant le lancement de leur
produit commun ». Troisièmement, elle fait valoir qu’il « n’aurait fait
aucun sens, économiquement parlant, de réserver l’utilisation d’indices
concurrents moyennant le paiement des redevances prévues pour
l’indice E.________ », puisque la partie concernée aurait alors dû payer
des redevances à double, soit une fois celles facturées par le promoteur
de l’indice concurrent et une fois celles prévues à l’article 4 du contrat de
coopération. Quatrièmement, elle relève qu’il serait inexact de retenir,
dans les faits, que l’intimée lui a rétrocédé les commissions de produits
financiers utilisant un indice qui reprenait les mécanismes de l’indice
E.________ – en l’occurrence l’indice [...] utilisé dans le cadre du fonds
S.________ Curve Optimized Fund –, dès lors que « la stratégie utilisée par
[ce fonds] était basée sur les mécanismes de l’Indice E.________ ».
Se fondant sur l’historique des résultats de l’indice E.________
et sur le montant des commissions versées à l’intimée selon le contrat de
coopération jusqu’à sa résiliation, l’appelante relève encore « qu’il n’était
tout simplement pas envisageable que l’Indice E.________ parvienne au
niveau atteint pas l’Indice [...] », dont la notoriété était incomparable.
Selon l’appelante, l’intimée aurait donc été surindemnisée du fait que les
dommages-intérêts lui ayant été alloués ont été calculés sur la base des
redevances liées aux actifs exposés à l’indice Q.________ et non pas
uniquement sur la base des redevances « auxquelles elle aurait pu
prétendre si ces mêmes actifs étaient restés investis sur l’indice
commun ».

- 99 -
4.3.1.2 L’intimée soutient pour sa part que l’article 7.1 du contrat de
coopération prévoyait des dommages-intérêts non seulement en lien
avec l’indice E.________, mais aussi en lien avec un indice qui en
reprendrait les mécanismes. Elle relève en substance que les parties
n’auraient pas négocié « durement » la portée de cette clause si celle-ci
ne devait finalement donner lieu à des dommages et intérêts qu’en lien
avec l’indice E.________, « sachant que cet indice allait de toute manière
être copié rapidement ». Selon l’intimée, ce serait donc avec raison que
la Chambre patrimoniale cantonale a jugé que « les parties voulaient (…)
que chaque utilisation de l’Indice commun ou d’indices tiers reprenant les
mécanismes de l’Indice E.________ entraîne le paiement d’une redevance
conformément à l’article 4 du contrat de coopération ».
4.3.2 Selon l’art. 98 al. 2 CO, celui qui contrevient à une obligation
de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la
contravention.
La notion juridique du dommage est commune aux
responsabilités contractuelle et délictuelle (art. 99 al. 3 CO ; ATF 87 II 290
consid. 4a ;
TF 4A_66/2021 du 22 juillet 2021 consid. 5.3.1). Consistant dans la
diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la
différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant
que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable – ou la
violation du contrat – ne s'était pas produit ; il peut survenir sous la
forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une
non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif
(ATF 144 III 155 consid. 2.2 ; ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 ; ATF 132 III
359
consid. 4 ; ATF 132 III 321 consid. 2.2.1 ; TF 4A_66/2021 précité
consid. 5.3.1). Le dommage est en fait l’évaluation en termes monétaires
de l’atteinte subie par le créancier à son intérêt à l’exécution régulière et
complète de l’obligation violée (Thévenoz, Commentaire romand, CO I, 3e
éd. 2021, n. 30 ad

- 100 -
art. 97 CO). Lorsque l’obligation est contractuelle, le créancier a en
principe droit à l’indemnisation de son intérêt positif au contrat, c’est-à-
dire de son intérêt à l’exécution régulière et complète du contrat. On
parle par extension de dommages-intérêts positifs. Sauf motif de
réduction de l’indemnité, le créancier doit être placé dans la situation qui
serait la sienne si son débiteur avait exécuté ses obligations
complètement et conformément aux clauses du contrat et aux modalités
stipulées ou statuées par la loi (Thévenoz, op. cit., n. 33 ad art. 97 CO).
4.3.3
4.3.3.1 Les premiers juges ont relevé que lorsque les parties avaient
indiqué qu’elles s’engageaient à ne pas utiliser l’indice E.________ ou tout
autre indice reprenant ses mécanismes, elles n’entendaient pas
s’interdire d’utiliser l’Indice E.________ créé en commun, car le but de leur
collaboration était justement de promouvoir celui-ci afin de
commercialiser des produits s’y référant. Cela étant, ils ont considéré que
« [l]es parties voulaient cependant que chaque utilisation de l’indice
commun ou d’indices tiers reprenant les mécanismes de l’Indice
E.________ entraîne le paiement d’une redevance conformément à l’art. 4
du contrat de coopération » et que « c’[était] comme ça que [devait] être
comprise la formule « dans le cadre du présent contrat » » utilisée à
l’article 7.1. Selon la Chambre patrimoniale cantonale, cette clause
contractuelle devait ainsi être comprise de telle sorte que « tous les
revenus afférents au périmètre de la coopération, à savoir les indices de
seconde génération reprenant les mécanismes de l’indice E.________,
soient répartis entre les partenaires », un tel régime s’apparentant à
celui de l’art. 536 CO et des conséquences juridiques qu’il y avait lieu
d’en tirer. Les premiers juges en ont déduit que l’intimée pouvait
prétendre à des dommages et intérêts compensant à la fois les
redevances dues en lien avec la commercialisation de produits se
référant à l’indice E.________ et les redevances liées aux produits
commercialisés par l’appelante en lien avec l’indice Q.________, calculées
selon l’article 4 du contrat de coopération.

- 101 -
4.3.3.2 En l’espèce, on ne saurait suivre le raisonnement tenu par la
Chambre patrimoniale cantonale en ce qui concerne l’étendue des
dommages et intérêts auxquels l’intimée peut prétendre du fait de la
violation par l’appelante de l’article 7.1 du contrat de coopération.
Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’intimée privilégie à
l’exécution du contrat l’indemnisation positive du dommage subi,
correspondant aux commissions dues en sa faveur jusqu’au prochain
terme ordinaire de résiliation le 12 avril 2017, ainsi que pendant une
période de clôture. Rien ne permet toutefois de penser que les parties
auraient convenu qu’un tel dommage inclurait les commissions liées à
l’utilisation par l’une ou l’autre d’entre elles d’indices tiers, reprenant les
mécanismes de l’indice E.________.
Une telle interprétation n’est corroborée ni par le texte du
contrat de coopération, ni par le contexte ou les circonstances ayant
entouré sa négociation et sa conclusion. Si l’article 7.1 du contrat de
coopération prévoit bien que les parties s’engagent à ne pas utiliser,
directement, l’indice E.________ ou toute autre indice reprenant les
mécanismes de celui-ci tels que décrits dans son manuel en dehors du
cadre dudit contrat, il ne précise rien au sujet des conséquences d’une
telle utilisation prohibée. Il n’en ressort en particulier pas que les parties
auraient voulu permettre l’utilisation d’indices concurrents moyennant le
paiement de redevances sur les produits adossés à de tels indices, aux
conditions prévues par l’article 4 du contrat de coopération. Celui-ci traite
uniquement de la rémunération due en lien avec les actifs sous gestion
adossés à l’indice E.________ et il n’y a aucune raison de penser que les
parties auraient voulu qu’il s’applique également en cas de
commercialisation de produits utilisant d’autres indices. Si tel avait été
leur intention, les parties l’auraient à l’évidence précisé, soit dans le
libellé même de l’article 4, soit en renvoyant à celui-ci dans le texte de
l’article 7.1. En l’absence d’un tel renvoi, on ne saurait suivre les
premiers juges lorsqu’ils considèrent que les parties auraient convenu
que chaque utilisation d’indices tiers reprenant les mécanismes de
l’Indice E.________ devait donner lieu au paiement d’une redevance
conformément à l’article 4 dudit contrat.

- 102 -
Ce constat s’impose d’autant plus si l’on tient compte des
circonstances et du comportement des parties, intervenus en particulier
après la conclusion du contrat de coopération. Comme relevé à juste titre
dans l’appel, l’intimée a en effet d’abord réclamé à l’appelante, à titre de
dommages et intérêts positifs, non pas les redevances calculées sur les
actifs ayant été exposés à l’indice Q.________, mais les redevances liées
aux actifs exposés à l’indice E.________ auxquelles elle aurait pu
prétendre si l’appelante n’avait pas violé le contrat de coopération. Dans
sa demande, l’intimée a ainsi évalué son dommage sur la base des
redevances qui lui auraient été versées selon le contrat de coopération
jusqu’à son prochain terme ordinaire de résiliation, ainsi que pendant une
période de clôture, si l’appelante n’avait pas transféré sans droit des
produits initialement adossés à l’indice E.________ vers des produits
adossés à l’indice Q.________. Ce n’est que dans sa réplique que l’intimée
a allégué que l’appelante avait en fait le droit d’utiliser l’indice
Q.________, moyennant qu’elle lui verse des redevances sur les produits
s’y référant conformément à l’article 4 du contrat de coopération (cf. all.
590 et 591 de la réplique). Ce faisant, elle a augmenté ses conclusions à
hauteur d’un montant de 57'454'921.89 USD à titre principal, alors
qu’elle concluait jusque là au paiement d’un montant de 11'831'734.58
USD dans sa demande. Entre la résiliation du contrat de coopération le 2
février 2012 et le dépôt de sa réplique le 24 février 2014, l’intimée ne
semble donc pas avoir considéré qu’elle aurait eu droit à des redevances
sur les produits investis par l’appelante dans l’indice Q.________, alors
même qu’elle savait depuis le mois d’octobre 2011 au moins que cette
dernière commercialisait cet indice, dont les mécanismes reprenaient
ceux de l’indice E.________. Cet élément laisse penser qu’au moment de
la négociation puis de la signature du contrat de coopération, les parties
n’envisageaient pas que l’utilisation par l’une d’elle d’un indice tiers, en
violation de la clause de non-concurrence prévue à l’article 7.1, devait
être sanctionnée par le paiement à l’autre de commissions calculées sur
les produits exposés à un tel indice. On ajoutera encore que,
contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il n’est pas établi
que l’intimée aurait rétrocédé à l’appelante des commissions liées à des

- 103 -
produits adossés à un indice reprenant les mécanismes de l’indice
E.________. Il ressort certes de l’état de fait du jugement entrepris que
l’intimée a inclus dans ses décomptes trimestriels à l’intention de
l’appelante les revenus provenant de la gestion de deux comptes et d’un
fonds de placement – à savoir les comptes [...] USA et Nestlé Europe,
ainsi que le fonds S.________ Curve Optimized Fund – qui utilisaient
l’indice [...] comme indice de référence (benchmark) dans le but de le
surperformer au moyen de l’indice E.________. L’experte judiciaire a
toutefois confirmé, s’agissant des deux comptes [...] précités, que ceux-ci
ne répliquaient pas l’indice [...], lequel servait uniquement de
benchmark, soit de moyen de comparer et donc de juger la performance
de la gestion entreprise. Il apparaît que tel était aussi le cas du fonds
S.________ Curve Optimized Fund, dont l’objectif était de « surperformer »
l’indice [...] (cf. supra lettre F ch. 20). Il n’est en tout cas pas établi que
l’intimée aurait utilisé l’indice [...] dans le cadre de ce fonds autrement
que comme benchmark. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir,
comme l’ont fait les premiers juges, que la façon dont l’intimée interprète
aujourd’hui le contrat de coopération serait « corroborée par sa manière
de procéder ».
Au vu des considérations qui précèdent, l’intimée a droit à des
dommages et intérêts correspondant uniquement aux redevances qu’elle
aurait perçues si l’appelante n’avait pas violé l’article 7.1 du contrat de
coopération. Il s’agit en effet de replacer l’intimée dans la situation qui
aurait été la sienne si l’appelante s’était conformée à ses obligations
contractuelles. A défaut de pouvoir se fonder sur une disposition explicite
à même de soutenir sa thèse, l’intimée ne saurait donc prétendre à des
dommages et intérêts calculés sur les actifs investis par l’appelante dans
des produits adossés à l’indice Q.________, sous peine d’aboutir à une
surindemnisation de son préjudice et de méconnaître ainsi les principes
applicables en matière de calcul du dommage. Il n’est en effet pas établi
que sans la violation du contrat de coopération par l’appelante, l’indice
E.________ aurait connu un succès identique à celui de l’indice Q.________
et aurait permis à l’intimée de réaliser des revenus comparables à ceux
évalués par l’experte sur la base des produits que l’appelante a exposé à

- 104 -
l’indice Q.________. Il faut au contraire retenir que tel n’aurait pas été le
cas, l’experte ayant chiffré à 3'579'446.97 USD les redevances nettes
perçues par l’intimée selon le contrat de coopération entre sa conclusion
le 12 avril 2007 et la fin du premier trimestre 2011 alors qu’elle a évalué
les commissions dues sur les actifs exposés à l’indice Q.________ à
31'098'876 USD pour la période courant du 31 mars 2011 au 31 mars
2019. Il est ainsi manifeste que l’indice Q.________ jouissait d’une
renommée supérieure à celle de l’indice E.________, de sorte qu’il ne peut
servir de base à la détermination du dommage subi par l’intimée du fait
de la violation du contrat de coopération par l’appelante. On relèvera à
cet égard que l’intimée admet dans sa réponse que « des montants
complémentaires importants [ont] été levés par N.________ et dirigés vers
l’indice Q.________ ». Or, comme indiqué précédemment, il n’existe
aucune base contractuelle au terme de laquelle l’intimée pourrait
prétendre au paiement de redevances afférant à ces montants dont il
n’est pas établi qu’ils auraient été nécessairement investis dans des
produits liés à l’indice E.________.
En définitive, le grief doit être admis.
4.4
4.4.1
4.4.1.1 Précisant qu’elle renonce à remettre en question le jugement
entrepris en tant qu’il retient qu’elle n’était pas fondée à résilier le
contrat de coopération avec effet immédiat, l’appelante admet devoir
indemniser le manque à gagner subi par l’intimée, correspondant aux
redevances qu’elle aurait payées à cette dernière si la coopération s’était
poursuivie jusqu’au terme ordinaire dudit contrat.
L’appelante fait valoir que le montant de ces redevances,
évalué par l’experte judiciaire à 5'531'885 USD (ndr. : il s’agit du montant
de 5'531'884 USD mentionné sous lettre F ch. 44 be i p. 63), aurait été
repris comme tel par la Chambre patrimoniale cantonale, « sans y
apporter les correctifs nécessaires », et qu’il en résulterait une violation
des art. 41 ss CO, applicables en matière contractuelle par renvoi de l’art.

- 105 -
99 CO. Premièrement, elle relève que l’experte a « extrapolé le montant
des redevances jusqu’au mois d’avril 2019 et non jusqu’au terme du
Contrat en avril 2017 », l’intimée ayant prétendu que les produits
financiers liés à l’indice E.________ auraient continué à produire des
revenus pour les parties durant une « période de clôture » estimée à
deux ans. Or, elle soutient que s’il ne peut être exclu que ces produits
auraient continué à générer passivement des revenus, toute obligation
de payer des redevances aurait pris fin au terme du contrat de
coopération. Partant, elle considère qu’un montant de 621'907.74 USD,
correspondant aux redevances dues pendant la « période de clôture »,
aurait dû être retranché de la somme de 5'531’885 USD (ndr. : il s’agit du
montant de 5'531'884 USD mentionné sous lettre F ch. 44 be i p. 63).
Deuxièmement, l’appelante fait valoir que la Chambre patrimoniale
cantonale aurait omis de déduire du dommage les commissions que
l’intimée lui aurait payées si le contrat de coopération avait couru jusqu’à
son prochain terme, commissions qui représenteraient selon elle un
montant de 1'112'617 USD. Comme indiqué précédemment (cf. infra
consid. 3.8.2), l’appelante reproche enfin aux premiers juges de s’être
trompés sur le sens de l’expertise en allouant à l’intimée, au titre de
redevances dues en lien avec l’indice E.________, une somme de
4'240'127 USD en sus du montant de 5'531'884 USD.
En définitive, l’appelante considère que la Chambre
patrimoniale cantonale ne pouvait pas allouer à l’intimée plus que
3'797'361 USD
[5'531'885 USD (ndr. : il s’agit du montant de 5'531'884 USD mentionné
sous lettre F ch. 44 be i p. 63) – 621'907 USD – 1'112'617 USD] « au titre
de son gain manqué du fait de la violation par N.________ de la clause de
non-concurrence ».
4.4.1.2 L’intimée conteste pour sa part le fait qu’elle ne puisse pas
prétendre à des dommages et intérêts pendant la « période de clôture ».
Elle soutient, en substance, que puisque l’indice E.________ – propriété
commune des parties – aurait continué à générer des revenus après la fin
du contrat de coopération, ces revenus devraient être répartis « selon la

- 106 -
clé prévue à l’art. 4 du Contrat de coopération ». Elle observe au surplus
que rien n’indiquerait que « la réglementation en place durant le Contrat
de coopération ne devait pas s’appliquer pour les produits restants – et
décroissants – au jour de la fin du Contrat ».
L’intimée ne s’est en revanche pas déterminée sur les autres
arguments de l’appelante évoqués au considérant 4.4.1.1 ci-dessus.
4.4.2 En l’espèce, l’experte A.A. a évalué le montant total des
commissions qui auraient été perçues par l’intimée sur les produits
commercialisés en lien avec l’indice E.________ si le contrat de
coopération s’était poursuivi jusqu’à son prochain terme contractuel sans
violation par l’appelante de la clause 7.1, soit le 12 avril 2017, en tenant
compte d’une « période de clôture » de deux ans pendant laquelle lesdits
produits auraient encore généré des revenus de façon passive, c’est-à-
dire sans démarche commerciale active. Selon les estimations de
l’experte, ces commissions se seraient élevées à 556'628 USD pour la
période courant du 2ème trimestre 2011 au 4ème trimestre 2012, à
4'353'350 USD pour la période courant du 1er trimestre 2013 au 1er
trimestre 2017 et à 621'906 USD pour la période dite « de clôture »
courant du 2ème trimestre 2017 au 1er trimestre 2019, ce qui correspond
à un montant total de 5'531'884 USD (cf. supra lettre F ch. 44
be i). Dans son rapport complémentaire, l’experte a précisé que ce
montant correspondait au manque à gagner subi par l’intimée du fait de
l’utilisation par l’appelante de l’indice Q.________, soit qu’il s’agissait du
dommage de l’intimée s’il devait être considéré que « N.________ n’avait
pas l’obligation de payer à S.________ des commissions sur les montants
investis dans des produits liés à l’indice Q.________ Dynamic Roll» (cf.
supra lettre F ch. 44 bf). En d’autres termes, ce dommage tient compte
des actifs initialement investis dans des produits se référant à l’indice
E.________ et que l’appelante a transféré par la suite dans des produits
adossés à l’indice Q.________. En effet, l’experte a fondé son évaluation
sur le montant des « commissions stabilisées » dues par l’appelante à
l’intimée au cours du deuxième trimestre 2011 (345'505 USD) – soit
avant que l’appelante transfère certains encours relatifs à l’indice

- 107 -
E.________ sur des produits se référant à l’indice Q.________ –, montant
qu’elle a ensuite extrapolé jusqu’au terme de la période de clôture en
tenant compte de certains facteurs de réduction. Ainsi, selon l’experte, la
méthodologie utilisée pour calculer ce dommage hypothétique « part de
l’hypothèse que les montants n’ont pas quitté les produits S.________ »
(cf. supra lettre F ch. 44 bf). Au surplus, rien au dossier ne permet
d’établir que sans violation du contrat, les redevances auraient augmenté
au-delà du volume constaté au 2ème trimestre 2011 et pris comme base
de calcul par l’experte.
Dans son rapport complémentaire, l’experte A.A. a en outre
été chargée de déterminer à combien s’élèverait la rémunération due par
l’appelante sur les produits restés investis dans l’indice E.________ après
la conclusion du contrat de licence entre celle-ci et Q.________ si les
encours et la composition desdits produits ne pouvaient pas être
déterminés. Elle a indiqué à ce propos que le dommage y relatif
s’élèverait, sur la base d’une projection, à 4'240'127 USD pour la période
courant de 2012 à 2019, précisant toutefois que ce montant ne tenait
pas compte du dommage lié au fait que « les encours [avaient] été
transférés sur des produits investis sur l’indice Q.________ » (cf. supra
lettre F ch. 44 be ii).
Comme le relève l’appelante, le montant de 4'240'127 USD
résulte ainsi d’un calcul alternatif du dommage, limité à la rémunération
de l’intimée en lien avec les produits restés investis dans l’indice
commun après la conclusion du contrat de licence avec Q.________.
Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il n’y avait pas lieu
de l’additionner au montant de 5'531'884 USD. En effet, ce dernier
correspond aux commissions qui auraient été perçues par l’intimée sur
les produits commercialisés en lien avec l’indice E.________ jusqu’au
31 mars 2019 si l’appelante n’avait pas violé le contrat de coopération,
de sorte qu’il inclut déjà le dommage lié aux encours restés investis dans
l’indice E.________ après la conclusion du contrat avec Q.________. Il n’y a
en fait pas lieu de se référer au calcul alternatif de l’experte, dans la
mesure où celui-ci ne tient pas compte du transfert d’actifs investis dans

- 108 -
des produits initialement adossés à l’indice E.________ vers des produits
adossés à l’indice Q.________. Dans ces conditions, le calcul résultant du
rapport complémentaire ne permet pas de déterminer les dommages et
intérêts positifs dus en faveur de l’intimée du fait de la violation par
l’appelante du contrat de coopération.
On ne saurait en revanche suivre l’appelante lorsqu’elle
considère qu’il n’y avait pas lieu d’inclure dans les dommages et intérêts
dus à l’intimée le montant de 621'906 USD, correspondant aux
commissions qui auraient été perçues par cette dernière sur les produits
commercialisés en lien avec l’indice E.________ pendant la période de
clôture, soit du deuxième trimestre 2017 au premier trimestre 2019.
L’experte A.A. a considéré comme plausible l’hypothèse selon laquelle les
produits financiers liés à l’indice E.________ auraient encore généré des
revenus au-delà du terme du contrat de coopération (le 12 avril 2017) de
façon passive, c’est-à-dire sans démarche commerciale active, durant
deux ans, diminuant à 50% la première année, puis à 25% la deuxième
année. Compte tenu de ces constatations, non remises en cause dans
l’appel, il convient de retenir que si l’appelante s’était conformée à ses
obligations contractuelles, ces revenus auraient été répartis entre les
parties selon les modalités prévues à l’article 4 du contrat de
coopération. En effet, il n’apparaît pas que les parties auraient convenu
que toute obligation de payer des redevances prendrait
automatiquement fin au terme dudit contrat, notamment en ce qui
concerne les produits restants commercialisés à cette date. Le contrat de
coopération ne dit rien de tel. Au demeurant, il sied de constater que
malgré la fin du contrat de coopération, l’indice E.________ restait la
propriété commune des parties et devait a priori continuer d’être
exploité, à tout le moins jusqu’à la maturité des derniers produits émis en
lien avec celui-ci. Or, en l’absence de toute clause expresse en ce sens, il
n’y a aucune raison de penser que les parties aient voulu exclure les
revenus découlant de cette exploitation du champ d’application de
l’article 4 de leur contrat.

- 109 -
Il convient encore d’examiner s’il y a lieu de déduire du
montant de 5'531'884 USD retenu par l’experte judiciaire A.A. les
commissions que l’intimée aurait payé à l’appelante selon le contrat de
coopération si celui-ci s’était poursuivi jusqu’au 12 avril 2017.
L’appelante fait valoir que 1'112'617 USD devrait être déduit à ce titre.
Elle n’expose toutefois pas comment elle aboutit à un tel montant. Cela
étant, il est exact que seules les commissions dues par l’intimée à
l’appelante jusqu’à fin 2012 ont été répertoriées et déduites du
dommage arrêté en définitive par l’experte à 5'531'884 USD, comme en
atteste le tableau figurant à la page 21 du rapport d’expertise (cf. infra
lettre F ch. 44 be i). Or, il y a effectivement lieu de tenir compte des
commissions qui auraient été dues par l’intimée à l’appelante entre
début 2013 et la fin de la période de clôture pour déterminer les
dommages et intérêts positifs auxquels l’intimée peut prétendre en lien
avec le contrat de coopération. Selon les constatations de l’experte, la
proportion moyenne des commissions versées par l’intimée à l’appelante
entre le troisième trimestre 2007 et le dernier trimestre 2012 était de
24,9% des commissions totales dues en vertu du contrat de coopération
pendant cette période (cf. supra lettre F ch. 45c). Il convient dès lors
d’appliquer une décote de 24,9% aux montants des commissions arrêtés
dans l’expertise pour les périodes B, B+, B++ et C. En conséquence, les
commissions qui auraient été dues à l’intimée si l’appelante n’avait pas
violé la clause de non-concurrence prévue par le contrat de coopération
se seraient élevées, après compensation, à 556'628 USD (cf. supra pp. 61
et 62). pour la période courant du 2ème trimestre 2011 au 4ème trimestre
2012, à 3'269'366 USD (4'353'350 USD – 1'083'984 USD [24,9% de
4'353'350]) pour la période courant du 1er trimestre 2013 au 1er trimestre
2017 et à 467'051 USD (621'906 USD – 154'855 USD [24,9% de
621'906]) pour la période dite « de clôture » courant du 2ème trimestre
2017 au 1er trimestre 2019.
En définitive, le dommage de l’intimée consécutif à la
violation par l’appelante de l’article 7.1 du contrat de coopération s’élève
à 4'293'045 USD (556'628 USD + 3'269'366 USD + 467'051 USD). Il n’y a
pas lieu d’y ajouter le montant de 35'706'117 USD retenu par les

- 110 -
premiers juges à titre de redevances liées à la commercialisation par
l’appelante de produits exposés à l’indice Q.________. Pour les motifs
exposés précédemment (cf. supra consid. 4.3.3.2), l’intimée ne peut en
effet prétendre à des dommages et intérêts à ce titre. Par surabondance,
on relèvera que la somme de 35'706'117 USD ne devait de toute manière
pas être additionnée à celle de 5'531'884 USD, correspondant aux
redevances liées à l’exploitation de l’indice E.________. Comme l’a relevé
l’experte, le cumul de ces deux montants aboutit en effet à un « double
counting » en raison de la méthodologie utilisée pour calculer le
dommage de 5'531'884 USD, laquelle « part de l’hypothèse que les
montants n’ont pas quitté les produits T.________ » (cf. supra lettre F ch.
44 bh). En d’autres termes, l’addition des deux montants précités revient
à comptabiliser deux fois les redevances liées à des actifs ayant été
initialement investis dans des produits exposés à l’indice E.________ avant
d’être transférés vers des produits exposés à l’indice Q.________.
4.5
4.5.1 A titre subsidiaire, l’appelante fait valoir que dans l’hypothèse
où des dommages et intérêts calculés sur la base des redevances liées
aux produits adossés à l’indice Q.________ seraient dus, ceux-ci
s’élèveraient tout au plus à 6'151'074.21 USD. Elle relève à cet égard
que la Chambre patrimoniale cantonale a arrêté le dommage y relatif à
35'706'117 USD sur la base des montants nominaux des produits
commercialisés en lien avec l’indice Q.________, alors que l’article 4.2 du
contrat de coopération prévoyait expressément que les redevances
étaient fonction du montant du « Hedging ». Or selon l’appelante,
l’intimée n’aurait pas allégué ni prouvé le montant du « Hedging » relatif
aux produits en question, dont elle-même aurait apporté la contre-preuve
qu’il s’établissait au plus à 6'151'074.21 USD.
4.5.2 En l’espèce, le sort du grief peut être laissé ouvert dans la
mesure où, pour les motifs qui ont été exposés ci-dessus (cf. supra
consid. 4.3.3.2), l’intimée ne peut prétendre à des dommages et intérêts
calculés sur la base des produits commercialisés par l’appelante en lien
avec l’indice Q.________. Peu importe donc la manière dont ces

- 111 -
dommages et intérêts ont été calculés. Pour les mêmes motifs, il n’est
pas nécessaire d’examiner les arguments développés par l’intimée à ce
sujet dans sa réponse (cf. pp. 45 à 61) et sa duplique (cf. pp. 21 à 28).
4.6
4.6.1
4.6.1.1 L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir mal
interprété
l’article 4.2 du contrat de coopération en considérant, sur la base d’une
interprétation purement littérale, que celui-ci prévoyait que le taux réduit
de rémunération en faveur de l’intimée – de 0.3%, puis de 0.2% – ne
s’appliquait qu’au cas où un produit était basé sur une seule matière
première.
Elle estime que la raison d’être de l’exception faite à l’article
4.2 dudit contrat pour les « produits mono sous-jacent basés sur une
seule matière première », rémunérés à un taux réduit, résidait dans le
fait que ces produits, contrairement à ceux qui étaient basés sur des
parties de l’indice E.________, ne faisaient pas appel au savoir-faire de
l’intimée. Elle relève ainsi que lorsqu’elle commercialisait un produit
structuré basé sur l’indice E.________ ou des sous-indices de l’indice
E.________, elle utilisait non seulement la marque S.________ mais
également le savoir-faire concédé par l’intimée, à savoir la composition
et les pondérations de l’indice E.________ ou du sous-indice, de sorte
qu’elle devait payer une redevance fixée à 0.70% (puis 0.50%) par année
du montant de la couverture pour la durée du contrat de coopération. En
revanche, lorsqu’elle commercialisait un produit structuré dont le sous-
jacent était un mono composant de l’indice E.________ (par exemple un
T.________ Crude Oil), l’appelante utilisait uniquement la marque
S.________, à l’exclusion de tout savoir-faire de l’intimée, ainsi que son
propre algorithme, raison pour laquelle les parties avaient convenu de
réduire dans ce cas la redevance à 0.30% (puis 0.20%) par année du
montant de la couverture pour la durée du contrat de coopération.

- 112 -
L’appelante considère ainsi que la réelle et commune
intention des parties était de prévoir en faveur de l’intimée une
redevance au taux réduit de 0.30% (respectivement de 0.20% s’agissant
des produits développés après le 1er juillet 2008), pour tous les produits
structurés qui avaient pour sous-jacents un ou plusieurs mono
composants de l’indice E.________. En d’autres termes, seuls les produits
structurés basés sur toutes les matières premières de l’indice ou sur
toutes les matières premières d’un secteur de l’indice donnaient à
l’intimée le droit à une redevance de 0.70% (respectivement de 0.50%
pour les produits développés après le 1er juillet 2008).
4.6.1.2 En substance, l’intimée considère, à l’instar des premiers
juges, que la réelle et commune intention des parties au moment de la
conclusion du contrat de coopération était de prévoir une rémunération
de 0.70% (puis 0.50%) en sa faveur « pour tous les produits basés sur
plus d’une matière première », indépendamment du fait que ces produits
soient ou non composés de toutes les matières premières de l’indice
E.________ ou d’un secteur de l’indice E.________. Selon elle, ce constat
s’imposerait également au terme d’une interprétation objective du
contrat de coopération fondée sur le principe de la confiance.
L’intimée soutient notamment que l’intention des parties
n’était pas de faire dépendre sa rémunération de l’éventuel transfert de
son savoir-faire à l’appelante dans le cadre d’un produit, puisque le
contrat de coopération ne rémunérait pas la concession de licence de
savoir-faire mais la mise en commun de ressources, dont du savoir-faire
mais aussi des ressources humaines et autres investissements. Selon
elle, la rémunération réduite – qui devait rester l’exception –
s’expliquerait par le fait « qu’un produit tout simple basé sur un seul
mono (par exemple un mono basé seulement sur le pétrole) est moins
sophistiqué qu’un produit basé sur un panier de matières premières et
qu’il est susceptible de générer moins de commissions pour son
émetteur ».

- 113 -
4.6.2
4.6.2.1 Les premiers juges ont considéré que la clause 4.2 du contrat
de coopération était « claire », en tant qu’elle prévoyait que « chaque
produit mono sous-jacent basé sur une seule matière première donn[ait]
droit à une redevance de 0.20% » et que « lorsqu’un produit [était] basé
sur plus d’une matière première, la commission s’élev[ait] à 0.50% ». Se
fondant notamment sur les considérations ressortant des rapports
d’expertise, ils ont ainsi retenu, par application de la « méthode
d’interprétation objective » et « selon le principe de la confiance », que le
taux réduit de l’article 4.2 ne devait s’appliquer qu’au cas où un produit
était basé sur une seule matière première.
4.6.2.2 En l’espèce, la question litigieuse consiste à déterminer si,
comme le prétend l’appelante, l’intimée avait droit, selon l’article 4.2 du
contrat de coopération, à une rémunération de 0.20% (0.30% pour les
produits développés avant le 1er juillet 2008) pour tous les produits qui
n’étaient pas basés sur toutes les matières premières composant l’indice
E.________ dans sa globalité ou sur toutes les matières premières formant
un secteur de l’indice E.________ – le taux de rémunération étant de
0.50% (0.70% pour les produits développés avant le 1er juillet 2008)
seulement dans ces deux cas de figure – ou si, comme le soutient
l’intimée, le taux réduit de 0.20% (respectivement de 0.30%) ne
s’appliquait qu’aux produits basés sur une seule matière première de
l’indice E.________.
Pour rappel, l’article 4.2 du contrat de coopération, qui traite
de la rémunération, avait la teneur suivante :
« N.________ paiera à S.________ une commission de 0.70% par
année sur le montant du Hedging hors S.________, à l’exception des
produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première
(par exemple un [...] Crude Oil N.________) pour lesquels N.________
paiera à S.________ une commission de 0.30% par année ».
Ce texte a ensuite été repris dans l’avenant n°1 conclu à une
date inconnue, sous réserve des taux de commission qui, « pour tous les
produits développés à partir du 1er juillet 2008 », ont été réduits de

- 114 -
0.70% à 0.50%, respectivement de 0.30% à 0.20% pour les « produits
mono-sous-jacent basés sur une seule matière première ».
Selon le texte clair de cette clause, l’application du taux de
rémunération réduit constitue l’exception et est limitée à des produits qui
ne sont basés que sur une seule matière première, par opposition à des
produits basés sur plus d’une matière première. Il n’en ressort
aucunement que le taux de rémunération ordinaire ne s’appliquerait
qu’aux produits basés sur toutes les matières premières de l’indice
E.________ ou sur toutes celles d’un secteur de cet indice. Comme
l’observe l’intimée, les parties n’ont pas fait référence aux termes
qu’utilise aujourd’hui l’appelante pour interpréter l’article 4.2 du contrat
de coopération, en particulier à la notion de secteurs de l’indice
E.________, d’indices sectoriels, de sous-indices ou encore de « paniers de
mono sous-jacents ». Or, si les parties avaient voulu restreindre
l’application du taux de rémunération de 0.70% (0.50% par la suite) aux
seuls produits dans lesquels toutes les matières premières de l’indice
E.________ ou de l’un de ses secteurs étaient représentées, il y a tout lieu
de penser qu’elles l’auraient indiqué spécifiquement dans l’article 4.2, en
y incluant notamment une définition de ce que signifie un secteur de
l’indice E.________, respectivement un indice sectoriel ou un sous-indice.
Non seulement l’article 4.2 du contrat de coopération ne fait aucune
référence à ces termes mais il cite un exemple de produit – et non pas
d’indice – basé sur une seule matière première pour lequel le taux de
rémunération réduit s’applique, à savoir le « T.________ Crude Oil ».
Certes, l’experte a relevé dans son rapport, en lien avec le
fonds N.________ Oscillator Commodities Core, que « le produit [pouvait]
être vu soit comme un produit multi, soit comme un produit basé sur une
collection d’indices mono basés sur une seule matière première »,
précisant qu’il s’agissait là d’une question d’interprétation, soit de savoir
« si la définition d’un produit multi [était] liée aux pondérations des
différentes matières premières (qui doivent être identiques à celles de
l’indice propriétaire T.________), ou [si elle était] simplement le reflet d’un
ensemble de matières premières réunies dans un seul produit, sans

- 115 -
égard à leur pondération ». Compte tenu des motifs exposés ci-dessus,
on ne peut toutefois inférer de l’article 4.2 du contrat de coopération que
le taux de rémunération réduit devait s’appliquer, selon la réelle et
commune intention des parties, non pas seulement aux produits basés
sur une seule matière première mais aussi à ceux « basés sur une
collection d’indices mono ». En particulier, rien ne permet de considérer
que les parties auraient voulu qu’un produit composé de plusieurs
matières premières de l’indice E.________, ou de plusieurs matières
premières d’un secteur de l’indice E.________, soit rémunéré au taux de
0.30% puis 0.20% au lieu de 0.70% puis 0.50% simplement du fait qu’il
n’inclurait pas l’une ou l’autre des matières premières de cet indice ou de
ce secteur. L’explication de l’appelante selon laquelle une telle
rémunération réduite se justifierait par le fait qu’un tel produit ne faisait
pas appel au savoir-faire de l’intimée ne saurait être retenue, faute
notamment d’avoir été confirmée par l’experte judiciaire et de logique
par rapport à l’exemple cité dans le texte même de l’article concerné
(T.________ Crude Oil).
L’interprétation faite par l’appelante de l’article 4.2 du
contrat de coopération n’est pas non plus corroborée par les
circonstances postérieures à la conclusion de celui-ci. Contrairement à ce
que soutient l’appelante, il n’est en particulier pas établi que l’intimée
« connaissait les actifs sous gestion du fonds «[...] » et était donc
« parfaitement en mesure de déterminer » la quotité des commissions
qui lui étaient versées en lien avec ce fonds. L’appelante affirme à cet
égard que les décomptes trimestriels qu’elle fournissait à l’intimée
indiquaient le code Bloomberg de chaque sous-jacent, de sorte que cette
dernière « pouvait connaître le montant de la rémunération reçue pour
chaque sous-jacent, ainsi que l’identité exacte du sous-jacent en question
en consultant le site de Bloomberg ou tout autre site spécialisé ». Pour
les motifs exposés précédemment (cf. supra consid. 3.3), ces affirmations
ne sont toutefois pas prouvées par les moyens de preuve invoqués par
l’appelante. On ne peut dès lors rien inférer du fait qu’entre 2009 et
2011, l’intimée n’a pas protesté par rapport aux commissions qui lui
étaient versées en lien avec le fonds précité. De même c’est en vain que

- 116 -
l’appelante se prévaut du projet de contrat de licence que l’intimée lui a
adressé au mois de mars 2008 pour en déduire que les produits
structurés basés sur un ou plusieurs mono composants de l’indice
E.________ seraient soumis aux taux de rémunération réduit prévu par
l’article 4.2 du contrat de coopération, respectivement de son avenant.
Pour les motifs exposés au considérant 3.4 ci-dessus, ce projet de contrat
– qui n’a du reste pas été dûment allégué dans la procédure et dont on
ne saurait dès lors tenir compte – n’est en effet pas pertinent pour
interpréter le sens que les parties ont voulu donner à la clause précitée.
On relèvera enfin que les explications fournies par le témoin W.________
qui sont invoquées dans l’appel ne viennent aucunement remettre en
question la manière dont les premiers juges ont interprété l’article 4.2
précité. En effet, le fait que ce témoin ait opéré une distinction entre les
indices sectoriels et les paniers de monos indices ne dit rien au sujet de
la volonté des parties de calculer la rémunération y relative sur la base
du taux ordinaire de 0.7%, respectivement 0.5% après le 1er juillet 2008,
ou du taux réduit de 0.3% puis 0.2%. Il apparaît en outre que si les
parties avaient voulu limiter la rémunération standard, par opposition à
la rémunération réduite, aux produits se référant à un indice sectoriel ou
à l’indice global, à l’exclusion des paniers de monos indices, elles
l’auraient précisé explicitement dans le contrat de coopération. Or
comme indiqué précédemment, celui-ci ne comprend aucune précision à
cet égard, notamment aucune référence aux termes d’ « indices
sectoriels » ou de « paniers de mono indices ».
En définitive, c’est à juste titre que les premiers juges ont
constaté, sur la base d’une interprétation objective des manifestations de
volonté des parties, que le taux de rémunération réduit prévu par l’article
4.2 du contrat de coopération ne s’appliquait que pour les produits basés
sur une seule matière première, ceux basés sur plus d’une matière
première devant être rémunérés au taux ordinaire de 0.7% (0.5%
s’agissant des produits commercialisés après le 1er juillet 2008).
Partant, le grief doit être rejeté.

- 117 -
4.7
4.7.1
4.7.1.1 A titre subsidiaire encore, l’appelante fait valoir que si la Cour
de céans devait considérer que la Chambre patrimoniale cantonale a
correctement interprété l’article 4.2 du contrat de coopération, les
dommages et intérêts octroyés à l’intimée en raison de la qualification
erronée de produits multi en produits mono ne devraient pas excéder
2'226'599 USD.
Pour rappel, les premiers juges, se fondant sur les
constatations de l’experte judiciaire (cf. supra lettre F ch. 45b), ont alloué
à l’intimée 2’266'599 USD « représentant les fees dus sur le fonds [...] en
y appliquant une marge annuelle supplémentaire de 0.3% », 394'266
USD « pour la qualification erronée de produits multi en produits mono
basés sur l’Indice E.________ » et 4'079'929 USD « pour la mauvaise
qualification de produits multi en produits mono basés sur l’indice
concurrent Q.________ ».
L’appelante admet donc subsidiairement devoir le montant
alloué en lien avec la qualification erronée de produits multi en produits
mono dans le cadre du fonds [...] – dont elle indique qu’il s’élèverait à
2'226'599 USD – mais conteste devoir les deux autres montants précités,
arguant que ceux-ci « ne peuvent être cumulés ».
4.7.1.2 En l’espèce, l’experte a tout d’abord considéré, dans son
rapport du 30 avril 2019, que sur 10% des commissions brutes relatives à
la période courant du deuxième trimestre 2009 au quatrième trimestre
2012, un différentiel de commission de 0,3% (0,5% - 0,2%) devait être
appliqué au titre de « taux d’erreur probable », ce qui l’a conduit à chiffer
à 394'266 USD le dommage subi par l’intimée en raison de la
qualification erronée par l’appelante de produits multi/mono liés à l’indice
E.________. Comme le relève l’intimée dans sa réponse (cf. ch. 416),
l’experte a toutefois indiqué ensuite, dans son rapport complémentaire,
que si les paniers de matières premières ne pouvaient pas être
rémunérés comme des mono sous-jacents, le dommage consécutif à la

- 118 -
mauvaise qualification de produits multi ou mono se référant à l’indice
E.________ pouvait être estimé à 2'266'599 USD entre le deuxième
trimestre 2009 et le quatrième trimestre 2011. Pour ce faire, l’experte a
appliqué le différentiel de rémunération, soit 0.3%, sur les produits liés
au fonds [...]. L’experte a donc arrêté le dommage concret relatif à la
qualification erronée des produits commercialisés par l’appelante en lien
avec l’indice E.________ à 2'266'599 USD. Dans ces conditions, il n’y avait
effectivement pas lieu d’y ajouter la marge d’erreur de 394'266 USD
retenue précédemment par l’experte à ce même titre. Ce point est
d’ailleurs admis par l’intimée qui indique dans sa duplique (cf. ch. 181)
que « cette marge d’erreur ne doit toutefois pas être prise en compte dès
lors que le Jugement a admis la mauvaise qualification systématique des
paniers de matières premières par l’Appelante ».
Quant à la somme de 4'079'929 USD, elle ne devait pas non
plus être allouée à l’intimée dès lors qu’il s’agit du dommage lié à la
mauvaise qualification de produits multi en produits mono basés sur
l’indice Q.________. Or, pour les motifs exposés précédemment (cf. supra
consid. 4.3.3), auxquels il peut être ici renvoyé, l’intimée ne peut
prétendre au paiement de redevances calculées sur les produits
commercialisés par l’appelante en lien avec l’indice Q.________,
indépendamment de la manière dont ces produits sont qualifiés selon
l’article 4.2 du contrat de coopération.
En définitive, le grief doit être admis en ce sens que les
dommages et intérêts dus à l’intimée en raison de la qualification
erronée de produits multi en produits mono s’élèvent à 2'266'599 USD
tels que retenus par l’experte judiciaire, et non pas à 2'226'599 USD
comme indiqué dans le mémoire d’appel.
4.7.2
4.7.2.1 Dans sa réponse et sa duplique, l’intimée soutient encore que
la Chambre patrimoniale cantonale aurait dû lui allouer un dommage
supplémentaire de 30'997'792.73 USD en rapport avec la fausse
qualification des produits multi en produits mono. Elle relève que le

- 119 -
dommage alloué à ce titre dans le jugement entrepris ne prend en
considération que « la mauvaise qualification de produits adossés à
l’Indice E.________ du deuxième trimestre 2009 au quatrième trimestre
2011 ». Or, elle fait valoir qu’il conviendrait d’y ajouter « le dommage lié
à la mauvaise qualification, d’une part, de produits adossés à l’Indice
E.________ de 2012 à 2019 et, d’autre part, de produits adossés à l’Indice
Q.________ depuis sa création jusqu’à 2019 », dommage qu’elle chiffre à
respectivement 4'317'993.73 USD et 26'679'799 USD. L’appelante
soutient que même si elle n’a pas déposé d’appel ou d’appel joint, ce
dommage supplémentaire devrait « nécessairement être pris en compte
dans l’éventualité où l’un ou l’autre des postes du dommage reconnu
dans le Jugement devait être remis en cause en appel ».
4.7.2.2 En l’espèce, l’intimée consacre cinq pages de sa réponse et
six pages de sa duplique au calcul du prétendu dommage
supplémentaire qu’elle invoque. Elle n’a toutefois ni allégué ni a fortiori
prouvé ce dommage en première instance. Elle se limite en réalité à
poser ici des hypothèses de calcul qu’elle n’a pas jugé utile de soumettre
à l’experte judiciaire et qui n’ont donc pas été confirmées par celle-ci.
Dans ces conditions, il est exclu de tenir compte des montants évoqués
par l’intimée à cet égard.
Partant, le grief doit être rejeté.
4.8 Au vu des considérations qui précèdent, le montant total des
dommages et intérêts dus à l’intimée s’élève à 6'559'644 USD, soit
4'293'045 USD représentant le dommage consécutif à la violation par
l’appelante de l’article 7.1 du contrat de coopération et 2'266'599 USD
représentant le dommage lié à la qualification erronée par l’appelante de
produits multi en produits mono.
5.
5.1 En définitive, l’appel doit être partiellement admis et le
jugement entrepris réformé au chiffre II de son dispositif en ce sens que

- 120 -
l’appelante doit immédiat paiement à l’intimée de la somme de
6'559'644 USD, avec intérêts à 5% l’an dès le 2 février 2012 (date de la
résiliation immédiate du contrat de coopération).
5.2 Au vu du sort de l’appel, la répartition des frais de première
instance doit être réexaminée (art. 318 al. 3 CPC).
Compte tenu des suites données aux conclusions de
l’intimée, il se justifie de mettre les frais judiciaires de première instance
– arrêtés à 386'409 fr. 95 – à concurrence de 1/10 à la charge de
l’appelante, par 38'641 fr., et de 9/10 à la charge de l’intimée, par
347'768 fr. 95. L’appelante sera par conséquent tenue de verser à
l’intimée le montant de 38'641 fr. à titre de remboursement partiel de
l’avance de frais effectuée par cette dernière en première instance.
Par ailleurs, l’appelante remboursera à l’intimée la somme de
450 fr., correspondant à 1/10 des frais judiciaires de la procédure de
conciliation
(art. 207 al. 2 CPC).
La charge des dépens de première instance a été évaluée à
1'206'552 fr. 90 par les premiers juges, ce qui peut être ici confirmé.
Selon la clé de répartition précitée, l’intimée versera donc à l’appelante
la somme de 965'242 fr. (4/5 [9/10 – 1/10] de 1'206'552 fr. 90) à titre de
dépens réduits de première instance.
Les chiffres III, IV, V et VI du dispositif du jugement entrepris
seront réformés en conséquence.
5.3
5.3.1 Les frais judiciaires de deuxième instance seront arrêtés à
50'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010 ;
BLV 270.11.5]), étant précisé que ce montant inclut celui de 5'000 fr.

- 121 -
arrêté sous ch. II du dispositif de l’arrêt de la Cour de céans du 4 janvier
2023.
En deuxième instance, l’appelante l’emporte dans une très
large mesure, puisqu’elle concluait principalement à ce que les
dommages et intérêts alloués à l’intimée soient ramenés de 52'218'922
USD à 3'797'361 USD
(- 48'421'561 USD), alors que ceux-ci sont en définitive arrêtés à
6'559'644 USD
(- 45'659'278 USD). L’appelante obtient ainsi plus de 90% de la
diminution des dommages et intérêts à laquelle elle concluait à titre
principal. Sous réserve du montant de 5'000 fr. correspondant aux frais
de la procédure limitée à l’examen de la recevabilité de l’appel, les frais
judiciaires de deuxième instance – par 45'000 fr. – seront ainsi mis à
concurrence de 1/10 à la charge de l’appelante, par 4'500 fr., et de 9/10
à la charge de l’intimée, par 40'500 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Le solde de
5'000 fr. sera en revanche mis entièrement à la charge de l’appelante
pour le même motif que celui relevé par le Tribunal fédéral dans son
arrêt du 12 décembre 2023, à savoir que cette dernière a causé
inutilement les frais en question en prenant le risque d’un mode de
transmission de son appel sans attestation de dépôt
(art. 108 CPC). En définitive, les frais judiciaires de deuxième instance
seront supportés par l’appelante à concurrence de 9'500 fr. et par
l’intimée à concurrence de 40'500 francs. L’intimée doit dès lors à
l’appelante la somme de 40'500 fr. à titre de restitution partielle
d’avance de frais de deuxième instance.
5.3.2 La charge des dépens afférant à la procédure de deuxième
instance est évaluée à 100’000 fr. pour chaque partie (art. 3 al. 2 et 7
TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV
270.11.6]). Sur la base de ce montant, les dépens liés à la question de la
recevabilité de l’appel peuvent être estimés à 5'000 francs. Ils seront
supportés intégralement par l’appelante pour le même motif que celui
exposé ci-dessus, à savoir que celle-ci a causé la procédure limitée à
l’examen de la recevabilité de son appel en prenant le risque de

- 122 -
transmettre celui-ci sans attestation de dépôt. Le solde des dépens, par
95’000 fr., sera en revanche mis à la charge des parties selon la clé de
répartition figurant ci-dessus, le montant dû à ce titre par l’intimée à
l’appelante s’élevant par conséquent à 76’000 fr. (4/5 [9/10 – 1/10] de
95'000 fr.). Après compensation, l’intimée doit ainsi à l’appelante un
montant de 71’000 fr. (76’000 fr. – 5'000 fr.) à titre de dépens réduits de
deuxième instance.
5.3.3 En définitive, l’intimée devra verser à l’appelante la somme
de
111’500 fr. (40’500 fr. + 71’000 fr.) à titre de restitution partielle
d’avance de frais et de dépens de deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement est réformé aux chiffres II, III, IV, V et VI de son
dispositif comme il suit :
II. La défenderesse doit immédiat paiement à la
demanderesse du montant de 6'559'644 USD (six millions
cinq cent cinquante-neuf mille six cent quarante-quatre
dollars) avec intérêts à 5% l’an dès le 2 février 2012 ;
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 386'409 fr. 95 (trois cent
huitante-six mille quatre cent neuf francs et nonante-cinq
centimes), sont mis à la charge de la défenderesse par
38’641 fr. (trente-huit mille six cent quarante et un francs) et
à la charge de la demanderesse par

- 123 -
347’768 fr. 95 (trois cent quarante-sept mille sept cent
soixante-huit francs et nonante-cinq centimes) ;
IV. La défenderesse remboursera à la demanderesse la
somme de 38'641 fr. (trente-huit mille six cent quarante et un
francs) versée au titre de son avance des frais judiciaires ;
V. La défenderesse remboursera à la demanderesse la
somme de 450 fr. (quatre cent cinquante francs) versée au
titre de la procédure de conciliation ;
VI. La demanderesse doit verser à la défenderesse la somme
de 965'242 fr. (neuf cent soixante-cinq mille deux cent
quarante-deux francs) à titre de dépens de première
instance ;
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000
fr. (cinquante mille francs), sont mis à la charge de
l’appelante N.________ à concurrence de 9'500 fr. (neuf mille
cinq cents francs) et à la charge de l’intimée S.________ à
concurrence de 40'500 fr. (quarante mille cinq cents francs).
IV. L’intimée S.________ versera à l’appelante N.________ la
somme de 111’500 fr. (cent onze mille cinq cents francs) à
titre de restitution partielle d’avance de frais et de dépens de
deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :

- 124 -
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Blaise Stucki (pour N.________),
- Me Philippe Ciocca (pour S.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et
de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :