vd_gerichte · JS13.005205 · 2013-05-21 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS13.005205-130814
261
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 21 mai 2013
___________________
Présidence de M. ABRECHT, juge délégué
Greffière : Mme Gabaz
*****
Art. 176 al. 3 et 273 ss CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par I.G.________, à
Lausanne, requérante, contre l'ordonnance rendue le 22 mars 2013 par la
Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la
cause divisant l'appelante d’avec O.G.________, à Lausanne, intimé, le juge
délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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En fait :
A. Par ordonnance du 22 mars 2013, la Présidente du Tribunal
civil de l'arrondissement de Lausanne a rappelé la convention partielle
signée par les parties le 14 mars 2013, ratifiée pour valoir ordonnance
partielle de mesures protectrices de l'union conjugale (I), confié au Service
de protection de la jeunesse (ci-après: SPJ) un mandat d'évaluation
concernant la situation de l'enfant P.G.________, née le [...] 2006, en le
chargeant de faire toutes propositions utiles sur l'attribution de la garde et
les modalités d'exercice des relations personnelles entre l'enfant et le
parent non gardien (II), attribué provisoirement la garde de l'enfant
P.G.________ à son père, O.G.________, dans l'attente du rapport du SPJ (III),
dit que la mère de l'enfant, I.G.________, bénéficiera d'un libre et large droit
de visite à l'égard de sa fille P.G.________, à exercer d'entente avec le père
et que, à défaut d'entente, elle pourra avoir sa fille auprès d'elle un week-
end sur deux du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00, ainsi
que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés (IV), rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (V) et déclaré l'ordonnance,
rendue sans frais, immédiatement exécutoire (VI).
En droit, le premier juge a considéré, s'agissant de la seule
question litigieuse, soit la garde de l'enfant P.G.________, qu'il convenait de
confier un mandat d'évaluation au SPJ en raison des conditions de vie
précaires de l'enfant et du fait que sa mère avait pu se livrer jusqu'à peu à
la prostitution, peut-être même dans le studio où l'enfant P.G.________
vivait avec sa mère et ses demi-frère et demi-sœur. Relevant que les
parents de P.G.________ présentaient les mêmes capacités éducatives, le
premier juge a retenu qu'il convenait, dans l'attente du rapport du SPJ, de
confier la garde de l'enfant au père dès lors qu'il disposait d'un logement
plus grand et qu'il n'avait pas été établi qu'I.G.________ ne se livrait plus à
la prostitution pour subvenir aux besoins de sa famille.

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B. Par actes des 29 mars, 8 et 11 avril 2013, I.G.________ a
interjeté appel contre l'ordonnance précitée, en concluant implicitement à
ce que la garde sur l'enfant P.G.________ lui soit attribuée.
Elle a également requis que l'effet suspensif soit octroyé à son
appel, requête rejetée par le Juge délégué de céans le 1er mai 2013.
Le 6 mai 2013, le conseil d'I.G.________ a requis l'assistance
judiciaire pour cette dernière, ainsi qu'à pouvoir compléter la requête
d'appel de sa mandante. Par courrier du 8 mai 2013, le Juge délégué de
céans a en l'état dispensé l'appelante de l'avance de frais, la décision
définitive sur l'assistance judiciaire étant réservée, et a refusé d'accorder
un délai supplémentaire pour compléter la requête d'appel.
Le 13 mai 2013, I.G.________, par son conseil, a allégué un fait
nouveau et produit deux pièces. Elle a également pris, avec dépens, les
conclusions suivantes:
"I. La requête d'appel est admise.
II. Dit que les chiffres III et IV de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union
conjugale rendue par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de
Lausanne le 22 mars 2013 dans la cause I.G.________, née C.________, contre
O.G.________, sont modifiés comme suit:
III. attribue provisoirement la garde sur l'enfant P.G.________ à sa
mère, I.G.________, née C.________, dans l'attente du rapport du SPJ;
IV. dit que le père de l'enfant, O.G.________, bénéfice d'un libre et
large droit de visite à l'égard de sa fille, P.G.________, à fixer d'entente avec la
mère et que, à défaut d'entente, il pourra voir sa fille auprès de lui un week-end
sur deux du vendredi soir, à 18h00, au dimanche soir, à 18h00, ainsi que durant
la moitié des vacances scolaires et des jours fériés."
L'intimé n'a pas été invité à se déterminer.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. I.G.________, née C.________ le [...] 1971, et O.G.________, né le
[...] 1963, se sont mariés le 10 juillet 2010 à Moissy Cramayel
(Seine-et-Marne, France).

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Une enfant est issue de cette union: P.G.________, née le [...]
2006.

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I.G.________ est la mère de deux enfants issus d'une
précédente relation et dont elle a la garde:
- [...], né en 1996, et
- [...], née en 1999.
2. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du
7 février 2013, I.G.________ a conclu à ce qu'elle soit autorisée à vivre
séparée de son mari, à ce que la garde sur l'enfant P.G.________ lui soit
attribuée, avec un droit de visite pour O.G.________, à ce que ce dernier
soit astreint à contribuer à l'entretien des siens et à ce que le domicile
conjugal lui soit attribué.
I.G.________ et O.G.________, assisté de son conseil, ont été
entendus lors de l'audience du 14 mars 2013. I.G.________ a confirmé les
conclusions de sa requête de mesures protectrices de l'union conjugale et
O.G.________ a conclu à l'attribution de la garde sur l'enfant P.G.________.
Les parties ont également déclaré ne pas s'opposer à la mise en œuvre
d'un mandat d'évaluation confié au SPJ.
A cette occasion, les parties ont en outre signé une convention
partielle, ratifiée pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices
de l'union conjugale, dont la teneur est la suivante:
"I. Les époux O.G.________ et I.G.________, née C.________, conviennent de vivre
séparés jusqu'au 31 janvier 2014, étant précisé que la séparation effective est
intervenue le 1er novembre 2012.
II. Les parties constatent qu'il n'y a plus de domicile conjugal."
3. La situation des parties est la suivante:
En raison de difficultés financières, la villa familiale,
appartenant à O.G.________, a été louée après la séparation des parties au
début novembre 2012. O.G.________ en retire un revenu locatif de l'ordre
de 2'600 fr. par mois.
Depuis la séparation jusqu'au 30 avril 2013, I.G.________ a loué
un studio à un ami d'O.G.________ dans lequel elle a vécu avec ses trois
enfants. Depuis le 1er mai 2013, elle sous-loue un appartement de trois

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pièces et demie à Lausanne. Quant à O.G.________, il est logé, à titre
gracieux, par ce même ami dans son propre logement de six à sept
pièces.
Les deux parties émargent aux services sociaux, O.G.________
présentant depuis le mois de janvier 2012 un épisode dépressif sévère.
S'agissant d'I.G.________, elle a exposé s'être livrée à la prostitution à son
arrivée en Suisse pour faire vivre sa famille; elle a rencontré son mari dans
ce cadre. Elle a admis avoir proposé ses charmes jusqu'au mois de février
2013 en tout cas par le biais d'annonces sur internet.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des
décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de
procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272) (Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, spéc. p.
121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est
supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la
procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art.
314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV
173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales, le présent
appel est formellement recevable.

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2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 115, spéc. p. 134). Elle peut revoir
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibid., p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi
défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JT 2011 III 43; Tappy, ibid., p. 136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées). La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC
2011 p. 320 et note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les
novas sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., JT 2010
III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e éd., 2010, n. 2410, p. 437). Le
Tribunal fédéral a approuvé cette interprétation de la loi (TF 4A_228/2012
du 28 août 2012 c. 2). Des novas peuvent par ailleurs être en principe
librement introduits dans les causes régies par la maxime inquisitoire
illimitée, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, spéc. pp. 136-137; Jeandin,
CPC commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 296 CPC et les réf. citées).
En l'espèce, le fait nouveau invoqué le 13 mai 2013 par
l'appelante, soit qu'elle sous-loue un appartement de trois pièces et demie
depuis le 1er mai 2013, est recevable puisqu'il ne pouvait être allégué
dans la requête d'appel, le bail de sous-location ayant été conclu le 24

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avril 2013, et invoqué dès que possible. Les pièces produites le 13 mai
2013 sont recevables pour les mêmes motifs.
3. a) L'appelante conclut à ce que la garde sur l'enfant
P.G.________ lui soit attribuée au motif notamment qu'elle dispose
maintenant d'un logement lui permettant d'accueillir sa fille dans de
bonnes conditions.
b) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907, RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices
ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de
la filiation (cf. art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement
attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union
conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la
procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes
posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, n. 19 ad art. 176
CC; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC; TF
5A_693/2007 du 18 février 2008; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1,
in FamPra.ch 2012 p. 817). La règle fondamentale en ce domaine est
l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au
nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de
l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles
entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents,
leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper
ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas
échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il
convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est
la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires
à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique,
moral et intellectuel. Ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque
les capacités d'éducation et de soin sont similaires (ATF 117 II 353 c. 3).
Lorsque les capacités éducatives des parents sont égales et qu'il s'agit

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d'enfants en bas âge, la garde est attribuée au parent qui présente de
meilleures disponibilités pour s'occuper personnellement de l'enfant
(TF 5A_223/2012 du 13 juillet 2012; TF 5A_905/2011 du 28 mars 2012;
TF 5A_492/2011 du 28 février 2012). Le juge appelé à se prononcer sur le
fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le
milieu dans lequel l'enfant est amené à vivre, dispose d'un large pouvoir
d'appréciation (ATF 117 II 353 c. 2; TF 5A.860/2009 du 26 mars 2010 c.
3.1).
c) En l'occurrence, c'est à juste titre que le premier juge a
confié la garde de l'enfant P.G.________ à son père, à compétence
éducatives équivalentes entre les parents (cf. ord. p. 9). Les éléments pris
en compte, tels que les capacités d'accueil du père et la problématique de
l'activité lucrative de l'appelante, restent d'actualité, quand bien même
cette dernière dispose aujourd'hui d'un appartement plus grand. L'intimé
dispose d'un logement plus spacieux que l'appelante pour accueillir sa fille
(six à sept pièces pour trois personnes, contre 3,5 pièces pour quatre
personnes chez l'appelante) et le doute plane toujours sur le point de
savoir si l'appelante se livre encore à la prostitution. Indépendamment de
toutes considérations morales sur l'activité de l'appelante, il existe ainsi
un risque que l'enfant P.G.________, en vivant chez l'appelante, soit
exposée à des situations problématiques pour son développement. Son
intérêt primant, il convient de maintenir l'attribution du droit de garde au
père, jusqu'au dépôt du rapport d'évaluation par le SPJ.
4. En conclusion, mal fondé, l'appel doit être rejeté, en
application de la procédure de l'art. 312 al. 1 CPC, et l'ordonnance
entreprise confirmée.
La requête d'assistance judiciaire doit être rejetée, l'appel
étant dépourvu de chance de succès (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;

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RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens de deuxième instance,
l'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. La requête d'assistance judiciaire de l'appelante, I.G.________,
est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(six cents francs), sont mis à la charge de l'appelante,
I.G.________.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Cédric Thaler (pour I.G.________),
- Me Dan Bally (pour O.G.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La greffière :