vd_gerichte · CM15.046144 · 2015-11-26 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM15.046144
74/2015/DCA
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant
J.________SA, à Lugano (TI), requérante, d'avec G.________, à Epalinges,
I.________, à Epalinges, et R.________, à Sciez (France), intimés.
___________________________________________________________________
Audience du 26 novembre 2015
_________________________
Composition : Mme CARLSSON, juge délégué
Greffier : M. Cloux
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
E n f a i t :
1. Selon les informations accessibles sur le site Internet du
Registre du commerce – qui sont des faits notoires pouvant librement être
pris en compte (TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 6; ATF 135 III 88
consid. 4.1; TF 2C_199/2012 du 23 novembre 2012) –, la requérante
J.________SA est une société anonyme sise à Lugano. Elle a en particulier
pour but le développement de réseaux commerciaux, la souscription de
contrats de distribution, de franchise, d'agence, de médiation, l'ouverture
et la gestion de points de vente, négoces, centres commerciaux, centres
1002

- 2 -
de bien-être, pour son propre compte et celui de tiers, la détention de
marques, brevets, licences et de droits de propriété intellectuelle en
général, dans tous les secteurs du commerce de gros ou de détail
("Sviluppo di reti commerciali, sottsocrizione di contratti di distribuzione,
franchising, agenzia, mediazione; apertura e gestione di punti vendita,
negozi, cetrni comerciali, centri benessere, per conto proprio et di terzi;
detenzione e gestione di marchi, brevetti, licenze ed in genere di proprietà
intellettuale, in ogni settore del commercio all'ingrosso o al dettaglio").
Les intimés G.________, I.________ et R.________ sont les associés
de la société en nom collectif F.,G.,I.________ et cie (dont la raison sociale
était anciennement XA., G., I.________ et cie), sise à [...], qui a pour but
l'exploitation d'un institut de photo-épilation et de photorajeunissement. Il
ressort des explications des intimés – qu'il y a lieu de retenir, à l'aune de
la simple vraisemblance applicable en matière de mesures provisionnelles
(Sprecher, Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2e éd., 2013, n. 71 ad
art. 261 CPC; ci-après : Basler Kommentar ZPO) – que seules les intimées
G.________ et I.________ travaillent dans cet institut, l’implication de l’intimé
R.________ étant limitée au support technique et à l’investissement
financier.
2. Le site Internet www.XB.________.ch indique notamment que
"XA.________, le numéro 1 de la photo-épilation au niveau européen est
enfin arrivé en Suisse" et qu'il s'agit d'"une marque née en 2007 en
Espagne (réd. : qui) représente le premier franchisage spécialisé en photo-
épilation et photorajeunissement à tarif fixe". D'autres prestations sont
proposées comme le "Blanchiment dentaire", le "Raffermissement
Cutané", l'"Anti-Age Visage" et la "Réduction de la Cellulite". Sur ce site se
trouvaient, parmi d'autres, les deux photographies suivantes:

- 3 -
Il existe sur le marché – notamment en Suisse romande –
d'autres systèmes d’épilation et de photorajeunissement à la lumière
pulsée que le système "XA.________", notamment une nouvelle technologie
"SHR".
3. a) Le 7 mai 2013, la requérante, représentée par son
administrateur unique [...], et les intimés ont signé un contrat dit "de
franchisage XA.________®" – qui comprend deux pages 1 où les parties au
contrat sont désignées de manières différentes (le premier exemplaire
n'étant signé que par deux des trois intimés, ceux-ci ayant toutefois admis
qu’ils étaient tous présents lors de la signature) –, dans lequel on peut en
particulier lire ce qui suit:
"(…) SE SONT RÉUNIS:
D'une part:
[...], en sa qualité de gérant unique, qui intervient au nom et pour le
compte de la société commerciale dans la raison sociale est
J.________SA (…)
Ci-après: le franchiseur.
D'autre part:
G.________ (…)
I.________ (…)
R.________ (…)
(…)
Ci-après: le franchisé.

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(…)
"(…) SE SONT RÉUNIS:
D'une part:
[...], en sa qualité de gérant unique, qui intervient au nom et pour le
compte de la société commerciale dans la raison sociale est
J.________SA (…)
Ci-après: le franchiseur.
D'autre part:
G.________ (…)
(…)
Ci-après: le franchisé.
(contenu identique à la page précédente pour le surplus)

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(…)

- 6 -
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)

- 7 -
(…)

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(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)

- 9 -
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)

- 10 -
(…)
(…)
(…)

- 11 -
(…)
(…)"
b) Le 10 juin 2013, la requérante a adressé aux intimés un
courrier recommandé ayant notamment la teneur suivante:
"(…) nous vous signalons qu'en visionnant la publicité de votre
centre sur [...].ch, nous avons constaté que la publicité n'est pas
conforme aux services offerts par les centres XA.________. Pour être
plus précis, les centres XA.________ n'effectuent pas des traitements
au laser, mais des traitements d'épilation avec la lumière pulsée. De
plus, les traitements XA.________ sont des traitements esthétiques et
non médicaux.
En outre, nous avons vu qu'avec l'annonce, vous avez inséré une
action où vous proposez un rabais, nous vous rappelons que les
rabais doivent être demandés et ensuite acceptés par la personne
ayant signé le contrat.
(…)"
Par lettre recommandée du 28 septembre 2013, la requérante
a en particulier exigé des intimés le retrait d'une offre promotionnelle
publiée sur Internet qu'elle n'avait pas autorisée. Dans un courrier
recommandé ultérieur non daté, mais envoyé le 9 octobre 2013, elle s'est
référée à une réponse des intimés qu'elle estimait insatisfaisante, leur
enjoignant de respecter les clauses du contrat qui les liait.
c) En vertu d'un document du 23 décembre 2013 intitulé
"Addendum Services +esthétic", les intimés sont convenus d'acquérir et la
requérante de leur vendre un "pach +esthetic Led" savoir, selon les
explications des intimés, une installation servant au blanchiment dentaire.
Le prix d’achat de cette machine avec ses accessoires s’élevait à

- 12 -
13'500 fr., TVA en sus, et était payable en cinq versements de
2'196 fr. chacun plus TVA, échus entre le 23 décembre 2013 et le 30 avril
2014. A ce montant s’ajoutait un droit de licence de 180 fr. par mois, hors
taxe.
Le 18 septembre 2014, les parties ont encore signé un contrat
dit d'extension de garantie, conclu pour la période du 1er octobre 2014 au
30 septembre 2015 et prévoyant une redevance mensuelle de 250 fr. plus
TVA.
d) Il est admis que les intimés versaient chaque mois à la
requérante des redevances s’élevant à 1'004 fr. pour les machines IPL et
LED, de 324 fr. pour les actions publicitaires et de 270 fr. pour le support
technique. Il est admis également que les appareils "IPL" et "LED" qui font
l'objet des rapports contractuels entre les parties ont été intégralement
payés et qu’ils sont définitivement acquis aux intimés.
e) Outre les soins prodigués au moyen des machines "IPL"
(photo-épilation et photorajeunissement) et "LED" (blanchissement
dentaire), les intimées ont exposé proposer encore les prestations
classiques d’un institut de beauté (massages, drainages lymphatiques,
soins du visage).
4. Par courrier du 5 mars 2015, les intimés, agissant par
l'intermédiaire du juriste Q.________, ont déclaré résilier le contrat du 7 mai
2013 avec effet immédiat mais consentir, par gain de paix, à ne faire
valoir aucune exigence financière contre la requérante si cette résiliation
n'était pas contestée.
La requérante a répondu par lettre recommandée du 11 mars
2015, dans les termes suivants:
"(…) La proposition de résiliation immédiate du 5.3.2015 – n'étant
nullement motivée – est rejetée et le contrat de franchisage
XA.________® du 7.5.2013 qui nous lie à R.________ et ass., reste en

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vigueur pour le terme de 5 ans (art. 4.1), ainsi donc jusqu'au
7.5.2018 (…).
Toutefois, dans l'esprit d'un règlement en amiable, nous sommes
d'accord d'accepter votre lettre du 5.3.2015 comme étant une
résiliation contractuelle ordinaire, au sens de l'art. 14.1 du contrat,
avec par consequence (sic) le respect du préavis d'au moins 180
jours, ce qui metterai (sic) fin à notre contrat pour le 5.9.2015. Pour
le renvoi de l'art. 15.2 a, les redevances contractuelles sont dues et
nous vous prions de donner suite à nos factures et rappels. Nous
attachons ici un extrait de compte avec un montant en notre faveur
de Fr. 3'476.80.
Par ailleurs, nous vous rappellons (sic) que toute autre obligation
contractuelle démeur (sic) en viguer (sic) jusqu'au terme du contrat
et après ceci sont exigibles toutes les obligations post-contractuelles
enumérées (sic) aux art. 15.2., 15.3. ss,. en particulier, la remise de
toute documentation et du manuel XA.________® (art. 15.2. b),
l'arrêt de l'utilisation des marques et logotypes du franchiseur
(art. 15.2. c), la modification et le changement de locaux (art. 15.2.
d) ainsi que le respect de la clause de non concurrence (art. 15.2. e),
pour la violation de laquelle une pénale (sic) de Fr. 100'000.00, sous
réserve de dommages majeures (sic), est prévue.
(…)"
Le 27 août 2015, le Secrétariat de médiation de la Swiss
Chamber's arbitration Institution a notamment écrit ce qui suit à
Q.________ et au conseil de la requérante:
"(…) L'accord en faveur de la médication, faisant référence à notre
Règlement Suisse de Médiation Commerciale dûment rempli et
contresigné n'est pas retourné dans le délai prédéterminé.
Comme mentionné dans notre lettre du 26.06.2015, si aucune
réponse n'est reçue dans le délai au (sic) en cas de refus exprès par
une partie de soumettre le litige au Règlement cité, la requête en
médiation est réputée avoir été rejetée et le processus de médiation
ne débute pas (art. 4 et 5).
(…)"
5. a) Les intimées continuent à prodiguer les soins que permet
l’utilisation des deux machines fournies par la requérante. Ces soins
représentent entre 60% et 70% de l’ensemble des activités de l’institut.
Outre les deux intimées, qui travaillent à plein temps, ce dernier occupe
deux employées, l’une à 30%, l’autre à 100%. Celles-ci sont rémunérées
sur la base d’un salaire mensuel à temps plein de 3'500 fr., que les intimés

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parviennent à payer grâce au fait qu’ils ne versent plus les redevances
prévues par les contrats. L’arrêt des prestations fournies avec les
machines "IPL" et "LED" entraînerait la fermeture de l’institut.
b) Au 28 octobre 2015, une offre promotionnelle était visible
sur le site Internet www.[...].ch pour 1 ou 3 séances de cryolypolyse par
zone à l'institut F.________, cette offre précisant en particulier ce qui suit:
"Le centre XB.________ de [...] devient F.________. (…)"
A la même date, la page du site Internet www.[...].ch
concernant "F.________", qui affichait notamment les deux photographies
reproduites ci-avant sous ch. 2 (la première étant coupée de façon à
masquer partiellement le sigle "XA.________"), renvoyait en particulier à
l'adresse électronique [...]@XB.________.ch et au site Internet
www.XB.________-[...].ch.
Une nouvelle offre promotionnelle était visible le 11 novembre
2015 sur le site Internet www.[...].ch, portant sur des séances de
dépilation à la lumière pulsée. Il y était à nouveau indiqué que le centre
XB.________ devenait F.________.
Au 26 novembre 2015, on trouvait sur le site
www.XB.________.ch la mention "VOTRE CENTRE XB.________ DEVIENT
F.________ et un lien vers le site www.F.________.ch, qui comprenait une
indication similaire et détaillait les prestations suivantes:
"

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(…)

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"
On y voyait également la première des deux photographies
reproduites sous ch. 2 ci-dessus, coupée de manière à masquer le sigle
"XA.________".
c) Il est admis qu’à la rue [...], soit à l'emplacement de
l'institut exploité par les intimés, une enseigne avec le signe "XA.________"
était – au jour de l’audience de mesures provisionnelles – encore affichée
à la fenêtre du premier étage, au-dessus de l'entrée. Dans la rue se
trouvait, à la même date, un autre panneau indiquant ce qui suit:
" F.________
votre espace bien-être
est fier de succéder à XA.________"
Une plaque sur trouvait par ailleurs dans l'ascenseur, sur
laquelle on pouvait lire "S. & A. XB.________". La porte vitrée permettant
d'accéder aux locaux de l'institut comprenait encore un autocollant se
référant au "leader mondial de la photo-épilation et du
photorajeunissement".
6. Par requête de mesures provisionnelles et provisionnelles
d'extrême urgence du 29 octobre 2016 (recte: 2015), la requérante a pris,
par voies de mesures provisionnelles, les conclusions suivantes, avec suite
de frais et dépens:
"(…) Principalement:
I. Ordonner la fermeture immédiate des locaux exploités
par les intimés G.________, I.________ et R.________ sis [...] sous
l'enseigne F.________, sous commination de la peine d'amende
de l'article 292 CP pour insoumission à une décision de
l'autorité.
II. Autoriser, en cas de non-respect de l'injonction figurant sous
chiffre I, la requérante J.________SA à recourir à la force

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publique pour faire évacuer les locaux exploités par les
intimés G.________, I.________ et R.________ sis (…), les fermer
ainsi que pour apposer des scellés.
III. Ordonner aux intimés G.________, I.________ et R.________ de
cesser immédiatement toute activité ayant pour objet
la prestation de services dans le domaine de
l'esthétique, en particulier la photo-épilation, la (sic) photo-
rajeunissement, la réduction cellulite, le blanchiment dentaire,
du raffermissement cutané, et la vente de produits liés à la
prestation de ces services, sous commination de la peine
d'amende de l'article 292 CP pour insoumission à une décision
de l'autorité.
IV. Ordonner aux intimés G.________, I.________ et R.________ la
restitution immédiate, à la requérante, du Manuel sur le
franchisage fourni par J.________SA ainsi que tout matériel
et/ou équipement faisant référence à « XB.________», en
particuliers les logos et les enseignes, sous commination de la
peine d'amende de l'article 292 CP pour insoumission à une
décision de l'autorité.
V. Interdire aux intimés G.________, I.________ et R.________
d'utiliser la marque/le sigle XA.________ et la référence
XB.________ ou toute autre dénomination
phonétiquement identique à ces signes, oralement ou
par écrit, comme marque, comme enseigne, comme raison de
commerce ou de toute autre manière, en particulier sur les
stores, vitrines ou portes d'entrée de boutiques, sur du
matériel promotionnel, cartes de visite, blouses de travail, sur
un site Internet ou sur toute (sic) autre objet faisant référence
à « XB.________», sous commination de la peine d'amende de
l'article 292 pour insoumission à une décision de l'autorité.
VI. Dispenser J.________SA de fournir des sûretés.
VII. Impartir un délai de 3 mois à J.________SA pour agir au fond
dès la notification de la motivation de la décision de mesures
provisionnelles à intervenir.
Subsidiairement:
VIII. Ordonner aux intimés G.________, I.________ et R.________ de
cesser immédiatement toute activité ayant pour objet
la prestation de services dans le domaine de
l'esthétique, en particulier la photo-épilation, la (sic) photo-
rajeunissement, la réduction cellulite, le blanchiment dentaire,
du raffermissement cutané, et la vente de produits liés à la
prestation de ces services, sous commination de la peine
d'amende de l'article 292 pour insoumission à une décision de
l'autorité.
IX. Ordonner aux intimés J.________SA, I.________ et R.________ la
restitution immédiate, à la requérante, du Manuel sur le
franchisage fourni par J.________SA ainsi que tout matériel
et/ou tout équipement faisant référence à « XB.________»,

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sous commination de la peine d'amende de l'article 292 pour
insoumission à une décision de l'autorité.
X. Interdire aux intimés G.________, I.________ et R.________
d'utiliser la marque/le sigle XA.________ et la référence
XB.________ ou toute autre dénomination
phonétiquement identique à ces signes, oralement ou
par écrit, comme marque, comme enseigne, comme raison de
commerce ou de toute autre manière, en particulier sur les
stores, vitrines ou portes d'entrée de boutiques, sur du
matériel promotionnel, cartes de visite, blouses de travail, sur
un site Internet ou sur toute (sic) autre objet faisant référence
à « XB.________», sous commination de la peine d'amende de
l'article 292 pour insoumission à une décision de l'autorité.
XI. Dispenser J.________SA de fournir des sûretés.
XII. Impartir un délai de 3 mois à J.________SA pour agir au fond
dès la notification de la motivation de la décision de mesures
provisionnelles à intervenir."
Le juge instructeur a rejeté le 30 octobre 2015 les conclusions
prises à titre superprovisionnel par la requérante.
A l'audience de mesures provisionnelles de ce jour, les intimés
ont conclu au rejet des conclusions de la requérante. A cette même
audience, les intimés ont restitué séance tenante à la requérante le
manuel de formation et ont déclaré ne pas en détenir de copie. Les parties
ont en outre conclu la transaction de mesures provisionnelles partielle
suivante, dont le juge délégué a pris acte sur le siège :
"I. Les intimés s'engagent à restituer à la requérante, par
l'intermédiaire de Me Sattiva Spring, d'ici au 3 décembre
2015, la clé USB contenant le manuel de formation, des lay-
outs et des formulaires clients, l'enseigne apposée sur la
façade de l'immeuble (pièce 25), la plaque apposée dans
l'ascenseur (pièce 26) et l'autocollant représenté sur la pièce
27.
Les intimés s’engagent en outre à ne pas copier la clé USB.
II. Les intimés s'engagent, d'ici au 3 décembre 2015, à
supprimer, respectivement à entreprendre toutes démarches
nécessaires en vue de supprimer toute référence au logo et à
la marque "XA.________" sur leur site Internet, sur tous les
réseaux sociaux, sur local.ch, sur les machines "IPL" et "LED"
et, d'une manière générale, partout dans leur institut et à
l'extérieur de celui-ci.

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III. Moyennant exécution de ce qui précède, la requérante retire
les conclusions principales I, II, IV et V et les conclusions
subsidiaires IX et X de sa requête de mesures provisionnelles
du 29 octobre 2016 (recte: 2015)."
Toujours à l’audience, la requérante a modifié les conclusions
de sa requête de mesures provisionnelles comme il suit :
"I. Il est constaté que les intimés ont fait acte de concurrence
déloyale en se référant à "XA.________", notamment sur leur
site Internet et les publicités "[...]".
II. La conclusion principale III devient la conclusion principale II.
III. Ordonner aux intimés de cesser immédiatement toute activité
effectuée avec la machine "IPL", soit la photo-épilation et le
photo-rajeunissement, sous commination de la peine
d'amende prévue par l'art. 292 CP pour insoumission à une
décision de l'autorité."
Elle a en outre confirmé ses conclusions principales VI et VII et
retiré toutes ses autres conclusions subsidiaires.
Les intimés ont conclu au rejet de ces conclusions modifiées,
avec suite de frais et dépens.
En d roit :
I. La requérante est une société sise en Suisse, où sont
également domiciliées les intimées G.________ et I.________. Il en va
différemment de l’intimé R.________, qui est domicilié en France. La cause
présente ainsi un élément d’extranéité et il convient d’examiner si l’intimé
R.________ peut être attrait en Suisse et quel droit régit les relations entre
les différentes parties.
La compétence sur le plan international découle en l’espèce de
l’art. 5 al. 3 CL (Convention concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et
commerciale du 30 octobre 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2010
dans l’Union européenne et le 1er janvier 2011 en Suisse; RS0.275.12), qui

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prévoit en matière délictuelle ou quasi délictuelle, celle du tribunal du lieu
où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire. Les
demandes fondées sur le droit de la propriété intellectuelle ou de la
concurrence déloyale entrent dans cette catégorie (TF 4C.341/2005 du
6 mars 2007 consid. 4.1 et les réf. cit.; Hofmann/Kunz in Oetiker/Weibel
(éd.), Basler Kommentar Lugano-Übereinkommen, 2e éd. 2015, n. 479 ad
art. 5 CL). S’agissant du droit applicable, l’art. 136 al. 1 LDIP (loi fédérale
sur le droit international privé du 18 décembre 1987; RS 291) soumet les
prétentions fondées sur un acte de concurrence déloyale au droit de l'Etat
sur le marché duquel le résultat s'est produit.
La requérante reproche en l’espèce aux intimés des
comportements qui ont eu lieu en Suisse et impacteraient le marché
helvétique, de sorte que la cause relève des autorités et du droit suisses.
II. a) Selon l’art. 5 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272), le droit cantonal institue une juridiction compétente pour
statuer en instance cantonale unique notamment sur les litiges portant sur
des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de
titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation
de tels droits (al. 1 let. a) ou relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse
dépasse 30'000 fr. (al. 1 let. d). Cette compétence s’étend aux mesures
provisionnelles requises avant litispendance (al. 2).
Dans le canton de Vaud, les causes dévolues à l’instance
unique échoient à la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). Celle-ci est
une autorité collégiale, mais le juge unique qu’elle désigne est compétent
pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art: 43
al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010;
RSV 211.01]), soit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d
CPC).

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b) Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme
d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties
n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent
est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). Dans les litiges en matière
de concurrence déloyale, le tribunal procède en principe à une estimation
de la valeur litigieuse (ATF 114 II 91 consid. 1, JdT 1988 I 310, TF
4C.9/2002 du 23 juillet 2002 consid. 1.1 non publié in ATF 128 III 401, JdT
2002 I 509). Il dispose dans ce cadre d’une certaine marge d’appréciation
(Rüetschi/Roth in Hilty/Arpagaus (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2013, n. 83 ad Remarques
introductives art. 9-13a LCD; ci-après : Basler Kommentar UWG).
c) aa) En l'espèce, la requérante n’invoque aucune disposition
en matière de propriété intellectuelle, mais se plaint d’un usage illicite par
les intimés de l’appellation "XB.________", qu’elle décrit comme une
marque. Selon le contrat du 7 mai 2013 (ch. III), cette marque aurait été
déposée en Espagne et reconnue par l’Office de l’Harmonisation dans le
Marché Intérieur, ce qui étendrait la protection à tous les pays de l’Union
Européenne. Quoi qu’il en soit, une telle protection ne concerne pas à la
Suisse (Dessemontet, La propriété intellectuelle et les contrats de licence,
2e éd., Lausanne 2011, n. 269 p. 313; Thouvenin/Noth in Noth et alii (éd.),
Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), Berne 2009, n. 70 ad
Introduction) et la requérante ne rend pas vraisemblable qu’elle serait
titulaire d’un droit de propriété intellectuelle protégé sur le territoire
national, ni a fortiori d’une prétention découlant d’un tel droit (art. 261
CPC; cf. infra consid. IV; pour les mesures provisionnelles en la matière
cf. art. 59 LPM [loi fédérale sur la protection des marques et des
indications de provenance du 28 août 1992; RS 232.11]). On ne peut ainsi
pas fonder la compétence de l’instance unique sur l’art. 5 al. 1 let. a CPC
dans le cas d’espèce.
bb) Seule entre en ligne de compte la compétence dans les
litiges relevant de la LCD, pour autant que la valeur litigieuse du procès au
fond dépasse 30'000 francs. La requérante – qui se plaint d’actes de
concurrence déloyale – ne se prononce pas expressément sur la valeur

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litigieuse, pas plus que les intimés, qui ne contestent cependant pas la
compétence du Juge délégué. Le juge examinant d’office si les conditions
de recevabilité de l’action sont remplies (art. 60 CPC), il convient de
procéder à l’estimation de la valeur litigieuse du cas d’espèce.
La requérante soutient que les intimés auraient violé leurs
obligations contractuelles, entraînant ainsi une peine conventionnelle dont
le montant s’aggraverait progressivement. Elle prétend par ailleurs que la
continuation de l’activité professionnelle des intimés, en violation de la
clause de non-concurrence contenue dans le contrat du 7 mai 2013, lui
causerait une perte sous la forme d’une diminution du nombre de ses
franchisés actuels et futurs, dont elle exige notamment la cessation
(conclusion II [originellement III]). Dans la mesure où la LCD ne permet pas
de faire valoir des créances contractuelles mais uniquement en réparation
du dommage et du tort moral ainsi qu’en remise du gain (art. 9 al. 3 LCD;
cf. infra consid. V/c/bb), on ne reconnaît pas dans la peine conventionnelle
invoquée une prétention susceptible de protection dans la présente
procédure. En revanche, le fait que de futurs franchisés potentiels se
détournent de la requérante, comme celle-ci l’allègue, peut fonder une
prétention en réparation du dommage justifiant que la valeur litigieuse
dépasse 30'000 francs. Une telle estimation peut reposer, au stade des
mesures provisionnelles, sur une comparaison avec les conditions du
contrat du 7 mai 2013 ici litigieux. Ce contrat impose en effet diverses
obligations financières au franchisé sur une période d’au moins 5 ans, les
parties ayant par ailleurs admis que les intimés avaient versé, dans le
cadre des rapports contractuels, un montant mensuel total de l’ordre de
1'500 fr. à la requérante.
La Cour civile apparaît ainsi a priori compétente pour juger du
fond du litige opposant les parties, ce qui fonde la compétence du Juge
délégué pour la présente procédure de mesures provisionnelles.
III. Les intimés se sont engagés par transaction de mesures
provisionnelles partielle, à restituer à la requérante les pièces réclamées

- 23 -
(cf. ch. I) et à supprimer – respectivement à faire supprimer – toute
référence au logo et à la marque "XA.________" dans leurs locaux et dans
leurs activités en ligne (cf. ch. II). La requérante a dès lors retiré les
conclusions correspondantes de sa requête, savoir ses conclusions
principales IV et V et subsidiaires IX et X, ainsi que ses conclusions
principales I et II tendant à la fermeture des locaux des intimés (cf. ch. III).
Cette transaction a les effets d’une décision entrée en force
(art. 241 al. 2 CPC) et met un terme à une partie de la présente procédure
provisionnelle. Par cette transaction, la requérante obtient gain de cause
sur ses conclusions principales IV et V.
Sont encore litigieuses les conclusions tendant à ce qu’il soit
constaté que les intimés ont fait acte de concurrence déloyale en se
référant à "XA.________", notamment sur leur site Internet et les publicités
"[...]" (conclusion I prise en audience de ce jour), à ce qu’il soit ordonné
aux intimés de cesser toute activité dans le domaine de l’esthétique
(conclusions principale II [originellement III]) respectivement leurs activités
de photo-épilation et de photorajeunissement impliquant la machine "IPL"
(conclusion III prise en audience de ce jour).
IV. a) À la teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être
(let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (let. b). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au
terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou
ce droit est rendu probable, sans pour autant qu’il soit exclu que les faits
aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente
différemment (Bohnet et alii (éd.), CPC commenté, Lausanne 2011, n. 4 ad
art. 261 CPC, ci-après : Bohnet, CPC).

- 24 -
Le requérant doit d’abord rendre vraisemblable que sa
prétention fait l’objet d’une atteinte illicite actuelle ou imminente, soit que
l’intimé adopte, poursuive ou reprenne effectivement le comportement
incriminé dans un proche avenir (Schlosser, Les conditions d'octroi des
mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de
concurrence déloyale in sic! 2005 pp 339 ss spéc. p. 344). Il doit ainsi
rendre vraisemblable qu’il est atteint ou menacé dans ses droits (Hohl,
Procédure civile II, 2e éd. Berne 2010, n. 1756 p. 322).
Le requérant doit par ailleurs rendre vraisemblable qu’il subit
ou risque de subir un préjudice difficilement réparable, cette notion
pouvant comprendre un trouble (Bohnet, La procédure sommaire, Cas clair
– Mesures provisionnelles – Mise à ban in Procédure civile suisse, les
grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, pp. 193 ss spéc. n. 87
p. 220; ci-après : Bohnet, La procédure sommaire). Un tel préjudice existe
lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s’il
en était réduit à les faire valoir dans le cadre d’une procédure ordinaire
(Schlosser, op. cit., p. 347). Le risque de préjudice difficilement réparable
implique l’urgence, de sorte que si le requérant tarde trop, sa requête
risque d’être rejetée, dans le cas où le tribunal conclut qu’une procédure
introduite à temps aurait abouti à un jugement au fond dans des délais
équivalents (Bohnet, La procédure sommaire, n. 86 p. 220, Jeandin,
Mesures provisionnelles en matière civile : première et seconde instance
in Bohnet/Dupont (éd.), Les mesures provisionnelles en procédures civile,
pénale et administrative, Bâle 2015, pp. 1 ss spéc. n. 19 p. 12; Sprecher,
op. cit., nn 10 et surtout 39 ss ad art. 261 CPC; cf. ég. : Stucki/Pahud, Le
régime des décisions superprovisionnelles et provisionnelles du code de
procédure civile in SJ 2015 II pp 1 ss spéc. p. 3, qui contestent le caractère
temporel de l’urgence et retiennent la notion – largement similaire à ce
qui est décrit ci-dessus – de probabilité d’occurrence, sur la période de la
procédure principale, d’un acte préjudiciable contre la prétention
invoquée). Le préjudice difficilement réparable doit découler de l’atteinte
subie, ce qui implique l’existence d’un lien de causalité adéquat entre les
deux (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC).

- 25 -
b) Même au degré de la simple vraisemblance, les mesures
provisionnelles restent soumises aux fardeaux de l’allégation (art. 55 al. 1
CPC) et de la preuve (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS
210]), chaque partie devant en principe prouver les faits qu'elle allègue
pour en déduire son droit (art. 255 CPC a contrario; Jeandin, op. cit., n. 67
p. 30).
c) Lorsque ces conditions sont réalisées, l’art. 262 CPC permet
au tribunal d’ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à
faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), un ordre de
cessation d'un état de fait illicite (let. b), un ordre donné à une autorité qui
tient un registre ou à un tiers (let. c) la fourniture d'une prestation en
nature (let. d) ou en argent, lorsque la loi le prévoit (let. d). Le tribunal est
toutefois lié par la requête des parties (maxime de disposition [art. 58 al. 1
CPC]; cf. Jeandin, loc. cit.).
Les mesures requises doivent respecter le principe de la
proportionnalité (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC; Jeandin, op. cit.,
n. 46 p. 21). Il convient d’être particulièrement restrictif lorsque la mesure
consiste en une exécution anticipée du jugement à venir. Dans un tel cas,
les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent
être évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru
par le requis (Bohnet, La procédure sommaire, nn 90 et 98, pp 221 et
223). C’est en outre le lieu de rappeler que les mesures provisionnelles ont
pour rôle de sauvegarder les intérêts du requérant en vue d’un procès au
fond, et qu’elles ne doivent pas entraîner la disparition de l’intérêt à agir
au fond (art. 59 al. 2 let. a CPC; ATF 138 III 728 consid. 2.7, où le Tribunal
fédéral a jugé qu’en cas d’admission à titre provisionnel d’une reddition de
comptes au sens de l’art. 400 CO [loi fédérale du 30 mars 1911
complétant le code civil suisse, Livre cinquième: Droit des obligations; RS
220], il ne restait plus de place pour une procédure ordinaire sur le même
objet). Les conclusions constatatoire sont par ailleurs subsidiaires aux
conclusions condamnatoire ou formatrices, tant de manière générale
qu’en matière de LCD. L’art. 9 al. 1 let. c LCD permet au juge de constater
le caractère illicite d’une atteinte, si le trouble qu'elle a créé subsiste.

- 26 -
Cette disposition ne recouvre toutefois pas les cas où l’atteinte persiste,
celles-ci pouvant faire l’objet d’une action en cessation (Rüetschi/Roth,
op. cit., nn 53 s. ad art. 9 LCD; Spitz in Jung/Spitz (éd.), Handkommentar
Bundesgesetz gegen des unlauteren Wettbewerb (UWG), Berne 2010,
n. 88 ad art. 9 LCD, ci-après : "Handkommentar UWG").
d) Au vu de ce qui précède, il faut d’emblée rejeter la
"nouvelle" conclusion I. prise par la requérante lors de l’audience de ce
jour, qui tend à la constatation d’actes de concurrence déloyale par les
intimés. En effet, une telle conclusion ne permet pas de protéger ses
intérêts durant la procédure ordinaire, mais relève du fond. A l’instar de la
situation décrite dans l’ATF 138 III 728 précité, cette constatation viderait
prématurément la procédure ordinaire de sa substance, de sorte qu’il est
exclu d’y donner droit dans le cas d’espèce. Une conclusion en
constatation de droit est de toute manière mal fondée au stade des
mesures provisionnelles. Comme exposé ci-avant, celles-ci ont en effet
pour but de préserver l’état de fait et doivent être nécessaires à ce but.
Seules des conclusions condamnatoires semblent ainsi entrer en ligne de
compte à cet égard, mais en aucun cas une conclusion en constatation de
droit (pour l’établissement urgent d’un fait, cf. l’art. 158 CPC relatif à la
preuve à futur). Cela vaut d’autant plus en matière de LCD, où une action
constatatoire – au fond – n’est possible que si l’atteinte illicite a cessé
(cf. art. 9 al. 1 let. c LCD), savoir une situation dans laquelle les mesures
provisionnelles n’auraient aucune utilité. On ne saurait dans ce cas
octroyer à titre provisionnel ce que la requérante ne pourrait pas obtenir
au fond, un tel procédé équivalant en définitive à contourner la condition
de l’art. 9 al. 1 let. c LCD par la voie provisionnelle.
Seules restent ainsi à examiner les conclusions de la
requérante tendant à faire cesser tout ou partie des activités des intimés.
V. a) La requérante fonde sa légitimation active sur l’art. 5.1 in
fine du contrat du 7 mai 2013, qui prévoit qu’elle est seule compétente
pour protéger les droits de propriété industrielle en lien avec l’appellation

- 27 -
"XA.________". Elle s’en prend en outre aux intimés personnellement –
quand bien même ils exploitent leur institut au travers de la société en
nom collectif F.,G.,I.________ et cie – en leur qualité de signataires du
contrat.
b) Comme exposé ci-avant, la requérante est mal fondée à se
prévaloir d’une quelconque légitimation en matière de propriété
intellectuelle sur le territoire suisse, où elle ne rend pas vraisemblable que
la marque que la marque "XA.________" soit protégée (cf. supra
consid. II/c/aa). Cette question a au demeurant perdu toute pertinence, la
problématique relative à l’usage de cette appellation ayant fait l’objet
d’une transaction en cours de procédure (cf. supra consid. III).
c) On examinera en outre quelles légitimités, active ou
passive, la requérante peut tirer du contrat du 7 mai 2013 en matière de
concurrence déloyale.
aa) La LCD vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties
concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD).
Sont ainsi concernés le jeu de la concurrence et le fonctionnement de
l'économie de marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231; TF
4A_155/2012 du 14 mai 2012 consid. 5).
A l’inverse du droit des contrats, qui règle les rapports (pré-
/post-) contractuels individuels, le droit de la concurrence déloyale vise la
protection des intérêts collectifs du partenaire commercial. Seuls sont
concernés les comportements ayant une influence sur la concurrence (cf.
infra let. cc), cette condition n’étant en principe pas remplie dans le cas
d’une violation isolée du droit des contrats. A l’inverse, les conditions du
droit des contrats régissant les créances en exécution, les droits de
contestation, de révocation et de retrait ainsi que la responsabilité fondée
sur la confiance doivent en règle générale être appréciées
indépendamment de l’examen du droit de la concurrence déloyale (Jung in
Handkommentar UWG, n. 15 ad Introduction). Le droit des contrats et de
la concurrence déloyale fonctionnent également de manières parallèle et

- 28 -
autonome dans les rapports contractuels entre concurrents, de sorte qu’il
faut examiner, sur la base des circonstances du cas concret, si une
violation du droit de la concurrence constitue une violation contractuelle
et inversement (Jung, op. cit., n. 16 ad Introduction; Hilty, Basler
Kommentar UWG, n. 182 in fine ad art. 1 LCD).
Il résulte de ce qui précède que la légitimité active – et passive
– en matière de concurrence déloyale découle exclusivement des
dispositions de la LCD, indépendamment de toutes dispositions
contractuelles. En particulier, on ne saurait retenir qu’une violation de
l’interdiction de concurrence prévue à l’art. 10.16 du contrat du 7 mai
2013 est constitutive de concurrence déloyale, à moins qu’elle ne
remplisse les conditions de l’un des états de fait décrits aux art. 2-8 LCD.
On gardera cependant à l’esprit, lors de cet examen, que ces dispositions
n’ont pas pour but d’empêcher toute concurrence à l’encontre de la
requérante en particulier, mais de protéger le bon fonctionnement du
marché dans son ensemble.
bb) La légitimité active découle de l’art. 9 LCD. Selon l’al. 1 de
cette disposition, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une
atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses
affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est
menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente
(let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) ou d’en constater le
caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). Il peut en
particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit
communiqué à des tiers ou publié (al. 2). Conformément au Code des
obligations, il peut en outre intenter des actions en dommages-intérêts et
en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les
dispositions sur la gestion d'affaires (art. 9 al. 3 LCD). Tout sujet de droit
participant à la compétition commerciale et qui peut faire valoir ses
propres intérêts économiques dispose de la qualité pour agir au sens de
l’art. 9 al. 1 LCD. Il doit exister un intérêt direct, en cas d’admission de la
demande, à sécuriser sa propre position sur le marché ou à l’améliorer
(ATF 126 III 239 consid. 1a, non traduit au JdT 2000 I 543; ATF 123 III 395

- 29 -
consid. 2a, JdT 1998 I 338; TF 5A_376/2013 du 29 octobre 2013
consid. 6.1.3).
En l’occurrence, la requérante fait grief aux intimés de mettre
en péril sa propre position sur le marché en lui faisant perdre de nouveaux
franchisés. Elle agit pour sauvegarder ses propres intérêts et a ainsi la
légitimation active.
cc) La LCD ne contient en revanche aucune réglementation
ayant trait à la qualité pour défendre, à l'exception de la règle particulière
afférente à l'action contre l'employeur (art. 11 LCD). La légitimité passive
résulte donc d'une juste compréhension des comportements interdits
décrits aux art. 2 à 8 LCD mise en relation avec les principes généraux de
la responsabilité délictuelle (TF 4C.225/2006 du 12 décembre 2005
consid. 2.2.1 et réf. cit.). L’art. 11 LCD permet à la victime d’un acte de
concurrence commis par un travailleur ou par un autre auxiliaire dans
l'accomplissement de son travail d’intenter les actions prévues à l'art. 9 al.
1 et 2 LCD (savoir les actions en cessation du trouble et en rectification ou
publication du jugement, à l’exclusion des prétentions pécuniaires prévues
à l’al. 3) également contre l'employeur. Les personnes agissant en tant
qu’organes d’une personne morale (par exemple une société en nom
collectif, qui peut être actionnée en justice; cf. art. 562 in fine CO)
répondent d’une violation de la LCD personnellement et parallèlement à
celle-ci. Les deux sont dans ce cas débiteurs solidaires (Rüetschi in Basler
Kommentar UWG, n. 6 in fine ad art. 11 LCD).
La requérante s’en prend directement aux intimés, à qui elle
reproche personnellement d’être les auteurs d’actes de concurrence
déloyale. Un tel cas de figure n’étant d’emblée pas exclu au vu de ce qui
précède, ils ont ainsi la qualité pour défendre.
VI. a) A teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout
comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui
contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe

- 30 -
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte
de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le
marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231 et 334, SJ 2010 I p. 172;
TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Il n'est pas nécessaire que
l'auteur de l'acte soit lui-même dans un rapport de concurrence avec la ou
les entreprises qui subissent les effets de la concurrence déloyale (ATF
126 III 198 consid. 2c/aa; TF 4A_689/2012 précité consid. 2.4). La règle
générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers
énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses
que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 consid. 3.1 rés. in
JdT 2006 I 359; ATF 131 III 384 consid. 3, JdT 2005 I 434; TF 4A_689/2012
précité consid. 2.4).
Seuls sont interdits les actes économiquement pertinents
(Wirtschaftsrelevant), soit ceux visant l’activité indépendante du lésé ou
de ses concurrents injustement avantagés; cet avantage doit en outre être
en lien avec le marché concerné (Marktbezug). L’atteinte doit encore avoir
une influence sur la concurrence (Wettbewerbsrelevanz), ce qui est le cas
lorsqu’elle a des effets perceptibles sur le marché en avantageant ou
désavantageant une entreprise dans sa lutte pour attirer la clientèle (TF
4A_313/2007 du 27 novembre 2008 consid. 3.1). Ces conditions
s’appliquent non seulement à l’art. 2 LCD, mais aussi aux cas spécifiques
détaillés aux art. 3 à 8 LCD (Jung, op. cit., nn 10 ss ad art. 2 LCD).
b) Parmi ces dispositions spéciales, la requérante invoque
dans le cas d’espèce l’art. 3 al. 1 let. d et e LCD interdisant certaines
méthodes déloyales de publicité et de vente (parmi d’autres exemples
énumérés dans cette disposition) ainsi que l’art. 5 LCD qui proscrit
l’exploitation d'une prestation d'autrui. Elle expose que le comportement
des intimés, qui n’ont pas respecté leurs obligations découlant de la fin du
contrat de franchise, risque d’inciter d’autres franchisés à en faire autant.
aa) L’art. 3 al. 1 LCD prévoit qu’agit notamment de façon
déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une
confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les

- 31 -
affaires d'autrui (let. d) ou qui compare, de façon inexacte, fallacieuse,
inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses
œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou
qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents (let. e).
En particulier, l’art. 3 al. 1 let. d LCD, parfois décrit comme "la
protection des signes distinctifs en droit de la concurrence déloyale"
embrasse tous les comportements qui induisent le public en erreur en
créant un risque de confusion, spécialement pour exploiter la renommée
d’un concurrent. Il n’est pas nécessaire qu’une confusion existe par
rapport à des marchandises. Le risque de confusion peut être indirect
lorsque le public pourrait croire que les marchandises proviennent
d’entreprises qui sont étroitement liées l’une à l’autre (ATF 135 III 446
consid. 6.1, rés. in JdT 2010 I 665 ATF 140 III 297 consid. 7.2.1; TF
4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Selon cette jurisprudence – qui
concerne la présentation de produits –, la création d’un risque de
confusion n’entraîne de conséquences en matière de concurrence déloyale
que si la présentation des marchandises possède une certaine force
distinctive, à titre originaire ou parce qu’elle s’est imposée. Est décisive
l’impression que la présentation dans sa totalité fera aux consommateurs.
Ne sont pas concernés les signes élémentaires dont le libre usage dans le
commerce est nécessaire en lien avec les produits ou services concernés
(ATF 135 III 446 précité consid. 6.2 et 6.3.1 in fine, rés. in JdT 2010 I 665
sous consid. 6.3). Les actes par lesquels un concurrent s’inspire sans
nécessité des prestations d’autrui ou exploite sa renommée sont
considérés, indépendamment d’éventuelles confusions, comme déloyaux.
Un tel rapprochement en matière de produits ou une telle exploitation de
la renommée tombent dans le champ d’application de l’art. 3 al. 1 let. e
LCD décrit ci-dessus (ATF 135 III 446 précité consid. 7.1).
Les dispositions précitées concernent principalement l’usage
par les intimés de l’appellation "XA.________" dans leur institut et ses
alentours, ainsi que sur Internet. Cette question a cependant fait l’objet

- 32 -
d’une transaction en cours de procédure (cf. supra consid. III), de sorte
qu’il n’y a pas lieu d’y revenir.
La requérante prétend en outre que le fait que les intimés
proposent des soins avec les machines "IPL" et "LED" créerait une
confusion avec les prestations de ses franchisés, notamment par l’usage
de la même méthode de travail que ces derniers. Il n’est a priori pas exclu
que la prestation de certains services spécifiques puisse engendrer une
confusion. En l’espèce, la requérante se présente sur son site Internet
comme "le numéro 1 de la photo-épilation au niveau européen" et comme
"le premier franchisage spécialisé en photo-épilation et
photorajeunissement à tarif fixe". Il ne ressort pas de cette description
qu’elle serait détentrice d’une technologie ou d’un savoir-faire particuliers
et cela ne ressort pas non plus de ses explications à l’audience de
mesures provisionnelles. La spécificité de son offre est ainsi plutôt liée au
mode de fixation de ses prix. L’état de fait ne permet par ailleurs pas de
retenir qu’elle bénéficierait d’une renommée particulière sur ce marché ou
que ses méthodes seraient uniques. Il est au contraire établi, au stade des
mesures provisionnelles, que le marché romand comprend d'autres
systèmes permettant l’octroi des mêmes prestations, y compris au moyen
de technologies plus récentes. Dans ces conditions, le simple usage des
deux machines litigieuses ne suffit pas à rendre vraisemblable que les
prestations offertes par l’institut des intimés puissent être associées, dans
l’esprit du public, à celles des franchisés de la requérante. Dès lors que les
deux machines ne disposent d’aucune particularité technique qui la
distinguerait des autres matériaux sur le marché, l’usage qu’en font les
intimés (cf. à cet égard la première photographie reproduite ci-dessus
sous ch. 2) est un comportement nécessaire à l’octroi des soins proposés.
Il ne compte par conséquent pas parmi les actes proscrits par l’art. 3 al. 1
let. d LCD (ATF 135 III 446 précité consid. 6.3.1 par analogie, cette arrêt
ayant trait à l’usage de signes et au caractère "distinctif" de ceux-ci). Pour
les mêmes motifs, l’utilisation de cette "méthode" n’est pas non plus
constitutive de publicité parasitaire au sens de l’art. 3 al. 1 let. e LCD.

- 33 -
bb) L’art. 5 LCD dispose notamment qu’agit de façon déloyale
celui qui exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié,
par exemple des offres, des calculs ou des plans (let. a), exploite le
résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des
plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible
de façon indue (let. b) ou reprend grâce à des procédés techniques de
reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un
tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel (let. c). Le
"résultat d'un travail" correspond au résultat matérialisé d'une activité
intellectuelle ou matérielle (Tribunal cantonal de Berne, 29 mai 2009, Sic!
2010 pp. 802 ss spéc. 803 et réf. cit.; Brauchbar Birkhäuser,
Handkommentar UWG, n. 10 ad art. 5 LCD; Frick in Basler Kommentar
UWG, n. 24 ad art. 5 LCD et réf. cit.). Dans l’hypothèse prévue à l’art. 5
let. a LCD, ce résultat doit avoir été confié directement par le lésé dans un
but précis et exclusif (let. a; Brauchbar Birkhäuser, op. cit., nn 15 s. ad art.
5 LCD et réf. cit.; Frick, op. cit., nn 42 ss ad art. 5 LCD, qui cite divers
arrêts établissant un parallèle avec la trahison constitutive d'un abus de
confiance au sens du droit pénal). La doctrine majoritaire et plusieurs
tribunaux cantonaux admettent que le résultat d’un travail faisant l’objet
de ce transfert ne doit pas être accessible ou connu de façon généralisée
(Frick, op. cit., n. 46 ad art. 5 LCD et les réf. cit.).
En l’occurrence, la requérante a certes remis divers objets
portant l’indication "XA.________" aux intimés. Ce point a toutefois
également été transigé (cf. supra consid. III) et il ne peut plus en être
question ici.
Il est pour le surplus établi que les intimés ont reçu de la
requérante deux machines "IPL" et "LED", servant aux services d’épilation
à la lumière pulsée et au photorajeunissement, respectivement au
blanchiment dentaire, qui leur sont définitivement acquises. La requérante
a remis ces deux machines aux intimés de son plein gré et il n’est pas
prétendu qu’ils les auraient reproduites, de sorte que les hypothèses de
l’art. 5 let. b et c LCD peuvent être d’emblée écartées, le prix payé par les
intimés paraissant au demeurant constituer un "sacrifice correspondant"

- 34 -
au sens de l’art. 5 let. c LCD. Il ressort par ailleurs de l’état de fait que la
machine à lumière pulsée "IPL" vendue par la requérante n’est pas la
seule sur le marché à fournir des prestations identiques, sans qu’il soit
établi qu’elle présente des caractéristiques uniques (cf. point précédent).
Dans ces conditions, il faut retenir, au stade des mesures provisionnelles,
que la machine "IPL" est un bien librement accessible sur le marché, qui
échappe au champ d’application de l’art. 5 let. a LCD. Dans tous les cas, la
requérante – qui fonde l’entier de son raisonnement sur des dispositions
contractuelles sans pertinence en matière de LCD (cf. supra
consid. V/c/aa) – ne rend pas vraisemblable le contraire. Elle ne le fait pas
davantage pour la machine "LED et la méthode d’utilisation des deux
machines ne correspond au surplus pas au "résultat d’un travail" au sens
de l’art. 5 LCD, de sorte que la requérante ne peut rien tirer de cette
disposition dans le cas d’espèce.
cc) On ne reconnaît par ailleurs aucun autre cas, parmi ceux
exposés aux art. 3 à 8 LCD, qui puisse s’appliquer à la situation du cas
d’espèce.
La requérante soutient certes que le comportement des
intimés inciterait d’autres franchisés à violer leurs obligations
contractuelles envers elle, ce qui pourrait a priori être rattaché au titre de
l’art. 4 LCD ("incitation à violer ou à résilier un contrat"). Cette disposition
pose cependant comme conditions que l’auteur d’un acte de concurrence
déloyale agisse alternativement en vue de contracter lui-même avec le
client ou le consommateur bénéficiaire d’un crédit de consommation du
lésé (let. a et d), ou aux fins que les travailleurs, mandataires ou
auxiliaires du lésé ne trahissent ou surprennent des secrets de fabrication
ou d’affaires de leur employeur ou mandant (let. c). Ces conditions ne sont
en l’espèce manifestement pas remplies.
c) Seule reste ainsi à analyser une éventuelle violation de la
clause générale de l’art. 2 LCD. On gardera à l’esprit que celle-ci, à l’instar
des dispositions spéciales décrites ci-dessus, protège le jeu de la

- 35 -
concurrence et le fonctionnement de l'économie de marché, et non les
intérêts individuels des parties (cf. supra consid. V/c/aa).
En l’espèce, la requérante reproche aux intimés d’avoir violé le
contrat qui les lie. Il n’apparaît pas qu’un tel comportement entraîne des
conséquences pour d’autres intervenants sur le marché. Une telle violation
ne correspond à aucun des comportements spécifiquement interdits par la
LCD, les intimés ne pouvant en particulier pas se voir reprocher d’inciter
d’autres franchisés de la requérante à violer ou résilier un contrat au sens
de l’art. 4 LCD (cf. point précédent). Il est vrai qu’ils se trouvent dans une
situation différente, dès lors qu’ils ne sont pas en concurrence avec la
requérante elle-même (cf. art. 4 let. a et d LCD), mais avec ses franchisés.
On ne voit toutefois pas en quoi une violation du contrat confèrerait un
avantage déloyal aux intimés, qui pousserait ceux-ci à se détourner de la
requérante. La seule exception résidait éventuellement dans l’usage de
l’appellation "XA.________". Il n’est cependant pas vraisemblable que celle-
ci est protégée en Suisse (cf. supra consid. II/c/aa) et la pertinence de
cette question en matière de concurrence déloyale a disparu, vu la
transaction conclue en cours de procédure (cf. supra consid. III). La
requérante échoue pour le surplus à rendre vraisemblable que les
conséquences du comportement des intimés excédent le cadre de leurs
relations contractuelles.
Une violation de la clause générale de l’art. 2 LCD doit par
conséquent également être niée en l’occurrence.
d) La requérante n’a ainsi rendu vraisemblable aucune
atteinte à une prétention qu’elle pourrait faire valoir devant l’instance
unique, ce qui entraîne le rejet de la requête.
Même d’ailleurs à admettre le contraire, les mesures
provisoires requises devraient néanmoins être rejetées. En effet, même si
elles ne vident pas nécessairement la cause d’une partie de sa substance,
elles n’en constituent pas moins des mesures d’exécution anticipée
partielle du jugement à venir, qui sont soumises à un examen

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particulièrement restrictif sous l’angle de la proportionnalité (cf. supra
consid. IV/c).
En l’espèce, la requérante requiert la cessation des activités
impliquant l’usage des machines "IPL" et "LED", qui représentent entre
60% et 70% du chiffre d’affaires de la société F.,G.,I.________ et cie, de
sorte que la survie économique des intimées G.________ et I.________ en
dépend, ainsi que les fonds investis par l’intimé R.________ dans la société.
Les intimés ont ainsi un intérêt très important à pouvoir continuer à
utiliser ces deux machines pendant un éventuel procès au fond.
Les interdictions requises sont par conséquent
disproportionnées, de sorte qu’elle ne doivent pas être octroyées pour ce
motif également.
e) Il s’ensuit en définitive le rejet intégral des conclusions
encore pendantes de la requête de mesures provisionnelles.
VII. Les conclusions de la requérante ayant toutes été retirées
respectivement rejetées, il n’y a pas lieu de lui fixer le délai de l’art. 263
CPC. La fournitures de sûretés selon l’art. 264 CPC n’entre pas non plus en
considération.
VIII. a) En vertu de l’art. 106 CPC, les frais, qui comprennent les
frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la
partie succombante, savoir le demandeur en cas de désistement d’action
et le défendeur en cas d’acquiescement (cf. al. 1). Les frais sont répartis
selon le sort de la cause lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement
gain de cause (al. 2). Ces dispositions s’appliquent également lorsque les
parties transigent sans régler la répartition des frais (art. 109 al. 2 let. a
CPC).

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Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies,
la partie à qui incombe la charge des frais restituant à l'autre partie les
avances que celle-ci a fournies (art. 111 al. 1 et 2 CPC).
b) En l’espèce, les frais judiciaires, arrêtés à 4’350 fr. (4'000 fr.
pour la procédure de mesures provisionnelles et 350 fr. pour la procédure
de mesures préprovisionnelles), sont compensés avec l’avance fournie par
la requérante. Dans la mesure où celle-ci a retiré une partie de ses
conclusions et voit les autres rejetées, elle devrait en principe supporter
l’entier des frais (art. 106 al. 1 CPC). Son désistement partiel fait toutefois
suite à une transaction par laquelle elle a obtenu gain de cause sur
certaines de ses conclusions (cf. supra consid. III), ce qui justifie une
répartition des frais.
Par conséquent, les frais des mesures provisionnelles seront
supportés par la requérante à raison des trois quarts et par les intimés
solidairement entre eux, à concurrence d’un quart. Ceux-ci, solidairement
entre eux, verseront dès lors à la requérante un montant de 1'000 fr. à ce
titre (art. 111 al. 2 CPC). Les frais des mesures préprovisionnelles rejetées
demeurent à la charge de la requérante.
c) Les intimés, solidairement entre eux, obtiennent gain de
cause sur l’essentiel du litige et ont ainsi droit à des dépens – comprenant
les débours et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3
let. a et b CPC) –, réduits d’un quart, à la charge de la requérante. Ils sont
fixés à 2’205 fr., soit 2'100 fr. à titre de défraiement de leur conseil (art. 3
al. 1 à 3 et 6 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010; RSV 270.11.6]) et 105 fr. de débours (art. 19 al. 2 TDC).
IX. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art.
5 ss CPC doivent, en vertu de l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit.
Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239
al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112
al. 2 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110) ne

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s'applique pas non plus, le domaine de la procédure civile ne relevant plus
du droit cantonal (Staehelin in Sutter-Somm et alii, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2e éd., Zurich 2013, n. 38 ad
art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar ZPO, n. 10 ad art. 239 CPC;
Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich
2010, n. 4 ad art. 239 CPC; contra : Tappy in Bohnet et alii, op. cit., nn 24-
25 ad art. 239 CPC). Par conséquent, la présente ordonnance est motivée
d'office.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant immédiatement à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Rejette les conclusions prises par la requérante J.________SA
contre les intimés G.________, I.________ et R.________, telles que
modifiées à l’audience de mesures provisionnelles du
26 novembre 2015.
II. Met les frais de judiciaires, arrêtés à 4’350 fr. (quatre mille
trois cent cinquante francs), par 3’350 fr. (trois mille trois cent
cinquante francs) à la charge de la requérante et par
1'000 fr. (mille francs) à la charge des intimés solidairement
entre eux.
III. Compense les frais judiciaires avec l’avance versée par la
requérante.
IV. Dit que les intimés, solidairement entre eux, doivent verser à
la requérante le montant de 1'000 fr. (mille francs), en
remboursement partiel de son avance de frais.

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V. Dit que la requérante doit verser aux intimés, solidairement
entre eux, le montant de 2'105 fr. (deux mille cent cinq francs)
à titre de dépens.
Le juge délégué : Le greffier :
D. Carlsson L. Cloux
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
L. Cloux