vd_gerichte · ZQ22.041382 · 2023-02-03 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 149/22 - 13/2023
ZQ22.041382
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 3 février 2023
__________________
Composition : M. PIGUET, président
M. Neu et Mme Pasche, juges
Greffière : Mme Berseth
*****
Cause pendante entre :
Z.________, [...], recourante, représentée par Me Gilles-Antoine Hofstetter,
avocat à Lausanne,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 1, 32 et 33 al. 1 let. a LACI
402

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E n f a i t :
A. a) Z.________ (ci-après : Z.________ ou l'entreprise) est une
société en raison individuelle qui a pour but l'exploitation d'un restaurant.
A la suite du dépôt de plusieurs demandes de prestations
entre le 27 mars 2020 et le 25 novembre 2021 auprès du Service de
l'emploi (depuis le 1er juillet 2022 : Direction générale de l'emploi et du
marché du travail [DGEM]), Z.________ a été mise au bénéfice d'indemnités
en cas de réduction de l'horaire de travail dans le contexte de la pandémie
de coronavirus (COVID-19) entre le 12 mars 2020 et le 30 juin 2022.
b) Le 22 juin 2022, l'entreprise a déposé une nouvelle
demande d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail pour la
période du 1er juillet au 31 décembre 2022. Elle a fait valoir qu'elle
s'attendait à une perte de travail d'au moins 50% durant la période
concernée, perte qu'elle espérait passagère puisque les clients revenaient
progressivement à la suite de la crise liée à la pandémie.
Le 1er juillet 2022, en réponse à une mesure d'instruction de la
DGEM, l'entreprise a indiqué qu'elle connaissait des difficultés financières
en raison d'une perte de travail et de chiffre d'affaires de plus de 50%
induite par le télétravail encore largement appliqué dans les entreprises.
Elle a indiqué que les heures d'ouverture du restaurant n'avaient pas
changé, mais que le cuisinier travaillait selon un horaire réduit depuis
mars 2020, défini selon les mises en place et les réservations.
Par décision du 15 juillet 2022, la DGEM a rejeté la demande
d'indemnités précitée, au motif que l'entreprise n'avait pas rendu
vraisemblable qu'elle subissait une perte de travail de plus de 50% dès le
1er juillet 2022, alors que les mesures sanitaires de lutte contre le COVID-
19 avaient été levées depuis plus de quatre mois. La perte de chiffre
d'affaires, les problèmes de trésorerie et la fluctuation du carnet de
commandes invoqués par l'entreprise ne pouvaient donner lieu à une

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indemnisation de l'assurance-chômage, qui n'avait pas pour vocation
d'être une source de financement de l'employeur.
Le 20 juillet 2022, Z.________ s'est opposée à la décision du
15 juillet 2022, faisant valoir que l'établissement serait contraint de fermer
s'il ne pouvait pas bénéficier des prestations requises jusqu'à la reprise
d'activité attendue pour la fin de l'année.
Par décision sur opposition du 12 septembre 2022, la DGEM a
rejeté l'opposition précitée et confirmé la décision du 15 juillet 2022.
L'autorité a retenu que les difficultés rencontrées par l'entreprise n'étaient
pas survenues abruptement, qu'elles résultaient d'une modification des
habitudes de la clientèle et n'avaient plus de lien direct avec les mesures
gouvernementales de lutte contre la pandémie de COVID-19, qui avaient
été levées le 17 février 2022. Il s'agissait plutôt d'un phénomène
structurel qui impactait défavorablement et durablement la branche
d'activité et qui ne pouvait pas être mis à la charge de l'assurance-
chômage, dès lors que l'évolution de l'environnement économique faisait
partie des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation qui devaient
généralement être assumés par l'entreprise.
B. Par acte du 13 octobre 2022, Z.________, représentée par Me
Gilles-Antoine Hofstetter, a recouru devant la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision sur opposition
du 12 septembre 2022, dont elle a conclu, principalement, à la réforme
dans le sens d'un préavis favorable à sa demande de mesures de
réduction de l'horaire de travail pour la période courant du 1er juillet au 31
décembre 2022 et, subsidiairement, à l'annulation suivie du renvoi de la
cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle
décision au sens des considérants. A l'appui de sa contestation,
l'entreprise a soutenu qu'elle subissait une baisse brutale, imprévisible et
significative de son chiffre d'affaires qui coïncidait avec la pandémie de
COVID-19 et les mesures restrictives prises à cet égard par les autorités.
Elle a déduit de ces circonstances que sa perte de travail revêtait un
caractère exceptionnel permettant l'ouverture d'un droit à l'indemnité en

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cas de réduction de l'horaire de travail. L'entreprise a en particulier
contesté que la baisse de fréquentation rencontrée était due à l'évolution
de l'environnement économique et constituait des circonstances
inhérentes aux risques d'exploitation, cette diminution de fréquentation
étant selon elle au contraire indiscutablement liée à la pandémie, dont la
persistance avait nécessité le maintien du télétravail au sein de
nombreuses entreprises. Z.________ a encore soutenu que rien ne
permettait à l'autorité d'affirmer que la mise en place du télétravail
relevait d'un phénomène structurel, estimant au contraire que les
aménagements nécessités par la pandémie, dont faisait partie le
télétravail, disparaîtraient avec un retour au statu quo ante, une fois la
situation pandémique normalisée.
Par réponse du 4 novembre 2022, la DGEM a conclu au rejet
du recours et au maintien de la décision entreprise.
Par réplique du 28 novembre 2022, Z.________ a maintenu ses
conclusions.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

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b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2022.
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la
durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres
conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le
congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est
vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra
de maintenir les emplois en question (let. d).
Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n’est prise en
considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est
inévitable (let. a LACI) et si elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des
heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b
LACI). Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet
d’accorder l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des
pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à
des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres
circonstances non imputables à l’employeur.
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être
prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des
mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut
faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
La perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu’elle
est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que
travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interrup-

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tions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstan-
ces inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit
assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI).
b) La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion de «
facteurs d’ordre économique ». Le Tribunal fédéral procède à une
interprétation large de ce terme et a en particulier refusé d’opérer une
distinction claire entre les facteurs conjoncturels et structurels. Les motifs
conjoncturels et structurels sont d’ailleurs souvent juxtaposés, voire
imbriqués les uns dans les autres. La conjoncture défavorable se
manifeste par une baisse plus ou moins généralisée de la demande de
biens et de services. Les problèmes structurels dont il est question ici,
c’est-à-dire ceux qui sont à l’origine d’une perte de travail, se
caractérisent le plus souvent par une inadaptation de l’entreprise par
rapport à la demande ; cette inadaptation peut concerner notamment la
dimension de l’entreprise, ses techniques de production, les produits et les
services offerts ainsi que leurs prix (ATF 128 V 305 consid. 3a ;
TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.1 ; BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
n° 6 ad art. 32 LACI).
c) Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces
critères, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; ATF 138 V 333 ; TF
8C_603/2015 du 15 avril 2016 consid. 2 ; TFA C 173/03 du 23 septembre
2003 consid. 2), ou lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession
ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de
l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est,
avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail
qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357
consid. 1a et les références citées).
Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des
risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les

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pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de
la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de
toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que
lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de
l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8
octobre 2003 consid. 3 ; TFA C 192/02 du 19 décembre 2002 in SVR 2003
ALV n° 9 p. 27 ; TFA du 10 mars 1994 in DTA 1995 n° 20 p. 117 consid.
1b).
d) La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être
indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables
à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du
caractère temporaire de la réduction de l’horaire de travail doit être fait de
manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité
est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou
d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la
réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que
des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ; 111 V
379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets
suffisants pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de
l’ensemble des circonstances, à savoir la rentabilité et les liquidités de
l’entreprise, le carnet et les perspectives de commandes et surtout la
situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le
caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien
des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que
l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA
C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références).

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e) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des
problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises
structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-
chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations
structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se
peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail
vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit
pas ou plus remplie (RUBIN, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs,
l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de
concurrence en soutenant les entreprises structurellement faibles au
détriment des entreprises plus fortes (RUBIN, op. cit., n° 13 ad art. 33
LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande
constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte
de travail (TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in DTA 1995 n° 19 p. 112).
4. En l’occurrence, l’intimée a fondé son refus de prester
sur le fait que les difficultés économiques invoquées par la recourante
résultaient d'une modification des habitudes de sa clientèle, phénomène
structurel inhérent aux risques d'exploitation de toute entreprise qui
n'avait plus de lien direct avec les mesures prises par le Conseil fédéral
dans le cadre de la lutte contre la pandémie de COVID-19.
Il ressort du dossier produit par l'intimée que la recourante a
bénéficié de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail quasi
sans interruption du 12 mars 2020 au 30 juin 2022, soit sur une période de
vingt-sept mois. Au moment de se prononcer sur le renouvellement du
droit à l’indemnité, il existait de sérieux indices permettant de renverser la
présomption selon laquelle la perte de travail serait vraisemblablement
temporaire. Ainsi que l’a souligné l’intimée, les mesures prises par le
Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus concernant notamment le
secteur de la restauration ont été levées avec effet au 17 février 2022, si
bien qu’il n’y avait plus à compter de cette date aucune mesure de lutte
susceptible d’impacter l’activité de la recourante. La diminution continue
du chiffre d’affaires subie depuis lors résulte par conséquent, comme

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l’admet d’ailleurs la recourante, de la baisse de fréquentation de son
établissement consécutive à la modification des habitudes de la clientèle.
A cet égard, il est peu probable que, comme le soutient la recourante,
cette diminution soit liée dans le cas d’espèce à l’élargissement du
télétravail, dès lors que l’économie de K.________, où se trouve
l'établissement exploité par la recourante, est axée principalement sur
l’industrie (horlogerie et microtechnique). Dans les faits, la recourante fait
face à un phénomène structurel qui impacte défavorablement et
durablement son activité. Dès lors que l’évolution de l’environnement
économique fait partie des circonstances inhérentes aux risques
d’exploitation qui doivent généralement être assumés par une entreprise
au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI et que, selon l'art. 31 al. 1 let. d LACI,
seule une perte de travail vraisemblablement temporaire peut être
indemnisée, la recourante ne saurait prétendre à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail afin de compenser la perte de travail subie
par son employé dès le 1er juillet 2022.
C’est ainsi à bon droit que l’intimée a refusé d’accorder à la
recourante le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
pour la période postérieure au 1er juillet 2022.
5. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la
décision sur opposition du 12 septembre 2022 confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires
(art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient
pas gain de cause (ATF 127 V 205 consid. 4b).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 12 septembre 2022 par la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Gilles-Antoine Hofstetter (pour le recourant), à Lausanne,
- Direction générale de l'emploie et du marché du travail, à Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :