vd_gerichte · CO04.017327 · 2011-04-13 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CO04.017327
57/2011/DCA
COUR CIVILE
_________________
Audience de jugement du 13 avril 2011
_______________________________
Présidence de M. MULLER, président
Juges : Mme Carlsson et M. Bosshard
Greffière : Mme Bron
*****
Cause pendante entre :
A.F.________ (Me J.-D. Théraulaz)
et
C.________
(Me C. Fischer)
1009

- 2 -
- Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
Remarques liminaires:
B.F.________, épouse du demandeur et directrice de la société
[...], a été entendue en qualité de témoin dans la présente cause. Compte
tenu de ses relations avec une des parties, ses déclarations ne seront pas
tenues pour probantes, à moins d'être corroborées par d'autres éléments
du dossier.
D.________, ami du demandeur qui s'est occupé de la gestion
de la société [...] depuis 2002, a également été entendu comme témoin. Il
ressort de l'instruction qu'il a parlé de l'objet du litige avec le conseil du
demandeur, qui est également le conseil de ses sociétés. Compte tenu de
ses relations avec une des parties et de son implication dans la procédure,
ses déclarations ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être
établies par d'autres preuves figurant au dossier.
S.________, employé de la défenderesse depuis le mois de juin
2003 au sein du service des dossiers spéciaux du secteur contentieux
dans le département des affaires spéciales, a été entendu comme témoin
en cours d'instruction. Il a déclaré avoir eu des contacts avec le conseil de
la défenderesse pour l'élaboration du dossier qu'il suit depuis le mois de
mai 2004 et connaître la procédure ainsi que les écritures. Compte tenu de
son implication dans la procédure, ses déclarations ne seront pas tenues
pour probantes, à moins d'être corroborées par d'autres éléments du
dossier.
E n f a i t :

- 3 -
1. Dans les années nonante, le demandeur A.F.________ a
développé une activité de vente de produits de confection hommes et
dames, d'accessoires de mode et d'antiquités en Suisse romande. Il a
constitué la société [...] dont les statuts ont été établis le 18 février 1993
et qui a été inscrite au registre du commerce du Canton de Vaud le 2 mars
1993. Le demandeur, d'abord comme directeur inscrit au registre du
commerce avec signature individuelle, puis comme administrateur avec
signature individuelle, a géré la société avec des tiers auxiliaires. L'épouse
du demandeur, B.F.________, qui se fait aussi appeler [...], en a également
été administratrice jusqu'à ce qu'elle soit remplacée dans ces fonctions
par le demandeur lui-même selon inscription parue à la Feuille officielle
suisse du commerce (FOSC) du 9 mai 2003. Le demandeur a suivi de près
les affaires bancaires de la société, même si, au nom de la société [...], il a
donné dès le 1er février 1995 à [...] le pouvoir d'engager valablement la
société pour ses rapports d'affaires avec la défenderesse C.________
concernant les comptes nos [...] et [...]. La société [...] a été le réviseur de
la société [...] dès 1995, à la suite d'une offre que le demandeur lui a
adressée le 17 mai 1995.
Les affaires du demandeur se sont développées de manière
très satisfaisante. Le demandeur s'est consacré sans compter à l'activité
des achats d'une part et à l'organisation de la vente d'autre part. Le chiffre
d'affaires de la société [...] a augmenté chaque année dans des
proportions importantes de 1993 à 1998. En 1996, le bénéfice de la
société [...] était de 18'334 fr. 67 selon les comptes de la société. En 1999,
le salaire net du demandeur s'est élevé à 330'217 francs. Au mois de
janvier 1999, il a acquis les parts d'une société à l'étranger pour 360'000
francs.
La société [...] détenait divers comptes auprès de la banque
[...], succursale de [...], en particulier les comptes nos [...] et [...], sur
lesquels elle faisait parvenir une part de son chiffre d'affaires. Au 30
septembre 2003, l'avoir en compte de la société [...] sur son compte no

- 4 -
[...] au [...] s'élevait à 1'257'787 fr. 15 et au
31 octobre 2003 il s'élevait à 1'706'634 fr. 47.
La société [...] avait en outre un compte CCP no [...] auprès de
[...]. Un extrait de ce CCP au 1er juillet 2003 fait ressortir un avoir en
compte de 369'504 fr. 92.
2. Les contacts entre le demandeur et la défenderesse remontent
à 1994. La défenderesse a invité le demandeur à contacter, pour sa
société, un organe de révision de bonne réputation.
Le demandeur a personnellement signé les documents relatifs
à l'ouverture de comptes en faveur de la société [...] auprès de la
défenderesse. Le 21 décembre 1994, il a notamment signé la demande
d'ouverture relative au compte no [...] de la société [...] auprès de la
défenderesse. Sous la signature du demandeur, la société [...] a
expressément accepté les conditions générales de la défenderesse et
déclaré les avoir reçues.
Les relations entre les parties se sont développées de manière
harmonieuse. La défenderesse recevait des informations régulières sur
l'activité de la société. H.________, employé de la défenderesse qui a traité
avec le demandeur de 1995 à 2002, a été entendu comme témoin en
cours d'instruction. Il a expliqué que le demandeur était un client avec
lequel il avait des contacts réguliers, mais que la confiance entre les
parties était limitée dans la mesure où chaque demande était étudiée
dans le cadre d'un processus standard. Le demandeur lui présentait un
projet qui était étudié et une décision était prise sur la base des éléments
fournis.
En 1999, la défenderesse a utilisé l'image du demandeur dans
le cadre d'une campagne de publicité avec plusieurs autres entrepreneurs
mettant en exergue l'activité de la défenderesse en faveur des petites et
moyennes entreprises (PME).

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3. Le 12 novembre 1999, le demandeur a donné à la
défenderesse son cautionnement à hauteur de 500'000 fr. pour garantir
divers engagements de la société [...] envers la défenderesse.
4. A la fin de l'année 1999, alors que le demandeur cherchait des
locaux et qu'il s'était intéressé à l'achat d'un petit immeuble à la rue de
[...], la défenderesse lui a proposé d'acquérir un bâtiment dont elle était
propriétaire à [...]. Une telle opération devait permettre l'augmentation
des surfaces de vente de la société [...] et le regroupement de différentes
zones de stockage.
Le 19 novembre 1999, soit avant d'acheter à la défenderesse
les immeubles parcelles nos [...], [...] et [...] de [...], le demandeur s'est
assuré la conclusion, comme bailleur, d'un bail de dix ans dès le
1er janvier 2000 avec, comme locataire d'une surface approximative de
3'500 m2 de la parcelle no [...], la société [...], société commerciale d'agro-
alimentaire. Le loyer annuel prévu dans ce bail était de 300'000 fr.
auxquels s'ajoutaient des acomptes de chauffage et d'eau chaude de
12'000 fr. par année. Le loyer faisait l'objet d'une clause de variation en
fonction de l'indice suisse des prix à la consommation. Le locataire était
disposé à exécuter des travaux d'aménagements et d'agrandissements à
ses propres frais. En plus du bail pour les locaux, la société [...] a conclu
un bail pour dix places de parc souterraines, pour un loyer annuel de
12'000 francs. Depuis l'acquisition et encore aujourd'hui, l'essentiel des
surfaces sont louées à des tiers, dont la société [...].
5. Selon lettre-contrat du 23 novembre 1999 signée par le
demandeur, la défenderesse lui a accordé un prêt hypothécaire de
3'575'000 fr., moyennant cession en propriété d'une cédule hypothécaire
en premier rang de 5'000'000 fr. à augmenter à 5'500'000 fr. grevant la
parcelle no [...] sis à [...], rue de [...], et moyennant cession de l'intégralité
du revenu locatif actuel et futur de l'immeuble sis à [...], rue de [...],
parcelle no [...]. Ce prêt hypothécaire a été désigné sous la référence PH
no[...]. Le taux d'intérêt pour le PH no [...] fixé à 4 ¼% en 1999, a été réduit
à 3,35% dans le courant de l'année 2000.

- 6 -
Selon lettre-contrat du même jour également signée par le
demandeur, la défenderesse lui a accordé un prêt hypothécaire
supplémentaire de
1'100'000 fr., couvert par les mêmes garanties. Ce prêt hypothécaire a été
désigné sous la référence PH no [...]. Le taux d'intérêt pour le PH no [...]
fixé à
5 ¼% en 1999, a été réduit à 5% dans le courant de l'année 2000.
Le demandeur a pu bénéficier, en sus des prêts hypothécaires
PH no [...] de 3'575'000 fr. et PH no [...] de 1'100'000 fr., d'une limite de
crédit en compte courant no [...] de 825'000 francs. La défenderesse a
octroyé au demandeur un financement à 100% de l'opération
d'acquisition, y compris les droits de mutation et les honoraires de
notaires. Ce financement a été accordé sur la base du caractère
autoporteur de l'immeuble, soit sur le fait que les revenus de l'immeuble
permettaient de couvrir les charges, y compris le service de la dette.
La signature du bail avec la société [...] était une des
conditions à l'octroi du crédit. La défenderesse savait que le demandeur,
qui avait mis ses fonds propres dans la société, n'avait pas de fonds
propres à mettre dans cette affaire, mais qu'il avait une fortune positive,
que la société avait une certaine substance, une certaine valeur et que le
demandeur était propriétaire d'une maison à [...].
En sus des prêts consentis au demandeur, la défenderesse a
accordé un prêt de plusieurs centaines de milliers de francs à sa société
pour réaliser des installations intérieures dans l'immeuble vendu. Ce prêt a
été accordé par le biais d'un compte équipements dont les crédits étaient
réactivés au fur et à mesure des besoins d'installations pour stocker le
prêt-à-porter et pour l'informatique. Dans le cadre de l'augmentation du
nombre de boutiques, le stock de mobilier a été augmenté car c'est avec
ce mobilier que les boutiques étaient décorées, le mobilier servant
également d'installations dans les boutiques.

- 7 -
Les offres de crédit de la défenderesse acceptées par le
demandeur comportaient toutes une référence aux conditions générales
de la défenderesse, déclarées applicables. Selon l'art. 9 al. 3 de ces
conditions générales relatif aux comptes courants:
" A défaut d'une réclamation présentée dans le délai d'un mois, les
extraits de comptes sont tenus pour approuvés, cela
conformément à la déclaration figurant sur chaque relevé de
compte. L'approbation expresse ou tacite du relevé de compte
emporte celle de tous les articles qui y figurent ainsi que des
réserves éventuelles de la Banque."
L'art. 11 des conditions générales est rédigé comme suit:
" Le client comme la Banque est en droit de dénoncer ses
relations d'affaires en tout temps. La Banque peut en
particulier annuler des crédits ou engagements promis ou
accordés. Ce n'est qu'après remboursement intégral, en
capital et en intérêts, des sommes dues que les relations
seront considérées comme définitivement closes."
Le demandeur a reçu les relevés de comptes correspondant à
son nom et n'a formulé aucune réclamation à leur sujet ni n'a payé les
montants dont il était débiteur.
6. Selon acte instrumenté le 1er décembre 1999, la défenderesse
a vendu au demandeur les immeubles parcelles nos [...], [...] et [...] de la
commune de [...], pour le prix de 5'250'000 francs. Les parcelles no [...] de
590 m2 et no [...] de 5'106 m2 étaient en nature de voie ferrée. La parcelle
no [...], rue de [...], d'une surface totale de 6'104 m2 était constituée de
3'181 m2 de place-jardin et était bâtie pour le surplus du bâtiment
"habitation, bureau et halle, AI No [...]" d'une surface de 2'646 m2 et d'un
atelier mécanique AI No [...] d'une surface de 277 m2. L'estimation fiscale
de la parcelle no [...] était de
5'885'000 francs.
Cet acte d'achat a été instrumenté par deux notaires, le
notaire [...] à [...] et son confrère [...], notaire à [...]. L'agent immobilier
R.________, mandaté par la défenderesse dans le cadre de la vente de
l'immeuble de [...], a adressé à celle-ci sa facture relative aux honoraires

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de commercialisation pour la vente de l'immeuble au demandeur. Par
entretien téléphonique qui a eu lieu avant la vente, le demandeur a
sollicité de R.________ qu'il lui verse la moitié de sa commission de
courtage comme commission d'intermédiaire et a obtenu une somme de
75'000 fr. à ce titre sur la commission de courtage de 150'000 fr. qui a été
payée à R.________.
7. Le 17 décembre 1999, la cédule hypothécaire no ID [...] d'un
montant de 5'500'000 fr., due au porteur par le demandeur et grevant en
premier rang l'immeuble parcelle no [...] plan folio [...] au lieu dit Rue de
[...] à [...], a été inscrite au registre foncier. Ce titre stipule les conditions
suivantes:
" Remboursement:Moyennant un préavis de six mois, le créancier
ou le débiteur peuvent dénoncer en tout temps le
prêt au remboursement total ou partiel.
Intérêts: Les intérêts sont fixés d'entente entre parties,
ainsi que les échéances; un taux maximum de dix
pour cent l'an est inscrit au registre foncier.
Paiements: Les paiements ont lieu au domicile du créancier
en Suisse. "
Cette cédule hypothécaire a été remise à la défenderesse, qui
en est le porteur. Le demandeur a signé en faveur de la défenderesse un
acte de cession en propriété et à fin de garantie d'un titre hypothécaire
par lequel il a confirmé la cession à la défenderesse de la propriété de
cette cédule hypothécaire en garantie des prétentions de la défenderesse
à son encontre.
8. Après l'opération d'achat de l'immeuble, le demandeur s'est
trouvé débiteur de plusieurs millions de francs.
La société [...] s'est trouvée débitrice de plusieurs centaines de
milliers de francs. L'endettement de la société était à trois niveaux, le
fonds de roulement, la partie équipement et tout ce qui concerne les
engagements conditionnels, garanties de loyer, garantie des services
industriels, du téléphone, par exemple. Il y avait un endettement pour les

- 9 -
affaires courantes et le reste pour l'équipement. Le compte équipement
était amorti trimestriellement et pouvait être réaugmenté pour le
financement de ses nouvelles affaires.
La société [...] est venue occuper elle aussi des surfaces dans
l'immeuble [...]. Elle disposait notamment d'une surface composée d'un
dépôt au rez-de-chaussée, d'une surface de stockage au sous-sol, d'un
atelier de menuiserie, d'un local de soudure, d'un local de peinture, d'un
quai de chargement, de trente places de parc intérieures et de deux
places de parc extérieures, ainsi que d'une surface composée d'une
réception et de deux bureaux au 1er étage, d'une surface de stockage de
60 m2 au rez-de-chaussée comprenant 6 x 4 blocs de barres et des
étagères, d'un bureau à côté de la surface de stockage au rez-de-
chaussée, de huit autres places de parc intérieures et de quatre places de
parc extérieures. Dès le mois d'avril 2000, la société [...] a déclaré payer
un loyer mensuel de 15'000 francs.
9. Quelques mois après l'acquisition de l'immeuble, la
défenderesse a refusé un crédit demandé par la société [...] en vue du
paiement d'un important pas-de-porte pour la location d'un magasin à la
[...] à [...]. Elle a fait valoir qu'un pas-de-porte de plusieurs centaines de
milliers de francs ne pouvait être financé que si la situation financière de
la société, à savoir ses fonds propres et sa trésorerie, le permettait.
10. Le bénéfice de l'exercice 1999/2000 de la société [...], pour la
période du 1er février 1999 au 31 janvier 2000, s'est élevé à 114'808 fr. 77
selon les comptes de la société.
Le bénéfice de l'exercice 2000, allant du 1er février 2000 au
31 décembre 2000, s'est élevé à 114'335 fr. 31.
En 2000, le demandeur a perçu des loyers et fermages pour
501'000 francs. Cette même année, pour l'immeuble de [...], il a payé
environ 80'000 fr. à titre d'intérêts. Les frais d'entretien de l'immeuble
portés sur sa déclaration d'impôt se sont élevés à moins de 105'000 fr.

- 10 -
pour cette année. Les revenus du demandeur et de son épouse se sont
élevés à 1'010'678 francs. Le demandeur et son épouse avaient fait un
investissement de plus de 350'000 fr. en [...] pour un logement de
vacances. Aucune augmentation de capital n'est intervenue au sein de la
société.
Dans une annexe à sa déclaration d'impôt 2000-2001, le
demandeur a indiqué ce qui suit au sujet de l'immeuble de la rue de [...]
[...]:
" Achat: fin 1999
Premières occupations et loyers encaissés: progressifs à partir de
l'année 2000
1999: Néant
Locataires et loyers encaissés:
[...]., [...] dès 1.1.2000 bureaux CHF 42.000.-
[...], [...] dès 1.1.2000 locaux d'exploitation *) CHF 312.000.-
[...], [...] dès 1.1.2000 places de parc CHF 12.000.-
[...], [...] dès 1.4.2000 loc.
d'exploitation CHF
135.000.-
Au total CHF 501.000.-
*) Décompte chauffage sur CHF 12.000.- p/an non établi"
Les rendements de l'immeuble sis à la rue de [...] à [...] ont
dépassé le montant annuel de 500'000 fr. chacune des années suivantes.
11. Du mois d'août 2000 au mois de mai 2001, le demandeur a été
malade.
12. Le 7 juin 2001, dans une note destinée à la défenderesse, la
société [...] a exposé qu'elle avait fermé certains magasins dans le courant
de l'année 2000, qu'elle avait transformé un magasin à la rue de [...] à
[...], qu'elle avait fermé pendant trois mois un magasin de la galerie [...] à
[...] et que, grâce à l'importante surface de stockage de [...], elle avait
réalisé des ventes directes depuis ce dépôt. Elle a également indiqué
qu'elle avait acheté puis revendu à perte un immeuble à [...], mais elle

- 11 -
s'est prévalue du grand succès de son magasin de [...], dans le
département "meuble et décoration".
13. Le 16 août 2001, la défenderesse a accepté d'augmenter la
limite de crédit de la société [...] sur le compte courant no [...] à
790'000 francs. Le 22 août 2001, le demandeur a personnellement signé
pour accord, au nom de la société [...], l'offre de crédit de la défenderesse
pour l'augmentation à 790'000 fr. de la limite de crédit en compte courant
no [...] "Equipement", exploitable également sous forme d'avances à terme
fixe, avec réduction de limite de 65'000 fr. par trimestre dès le 30
septembre 2001. Il a approuvé les conditions de ce crédit au titre de
constituant de diverses garanties et notamment de caution.
A cette période, il est arrivé au demandeur de signer
personnellement des ordres de paiement "TOP" à l'intention de la
défenderesse, se rapportant à des écritures à passer par le débit du
compte no [...] de la société [...], ainsi que de signer et transmettre à la
banque, par téléfax ou par d'autres voies, des ordres de transferts
bancaires, notamment en vue de l'exécution de paiements par swift.
14. Le bénéfice de l'exercice 2001 de la société [...] s'est élevé à
59'793 fr. 30.
Au 31 décembre 2001, l'endettement bancaire de la société
était de 1'801'674 fr. 36.
15. Au mois de mars 2002, le demandeur a constitué, avec deux
autres personnes, une nouvelle société anonyme dénommée [...], ayant
notamment pour but la fabrication et le commerce de produits textiles,
prêt-à-porter, chaussures, sacs, ceintures, articles de maroquinerie ou de
voyage et accessoires, le commerce de produits et articles griffés "[...]".
Cette société a constitué son siège à [...], à la rue de [...]. Le demandeur
en est devenu l'administrateur unique.

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Le 5 avril 2002, le demandeur a signé en qualité de bailleur un
contrat de bail d'une durée de dix ans en faveur de la société [...] portant
sur des locaux de l'immeuble sis à la rue de [...] à [...].
16. Le 24 juin 2002, la défenderesse a admis des augmentations
temporaires de limites de crédits – pour deux crédits – à respectivement
800'000 fr. et 1'500'000 francs.
17. Au cours de l'année 2002, les relations entre les parties se
sont dégradées progressivement.
Durant l'exercice 2002, la société a augmenté ses charges de
loyers – passées de 1'450'684 fr. 90 à 1'669'920 fr. 25 – et ses charges de
leasing par rapport à l'exercice 2001. Au 31 décembre 2002,
l'endettement bancaire de la société est passé à 1'956'326 fr. 87. A cette
date, les actionnaires de la société sont devenus débiteurs en compte
courant de la société [...]. Le rapport de l'organe de révision relatif à la
vérification des comptes annuels de la société pour l'exercice arrêté au 31
décembre 2002 a été émis le 31 mars 2003. Les comptes révisés pour
l'exercice 2002 ont fait ressortir un résultat de l'exercice négatif.
Du 31 décembre 1997 au 31 décembre 2002, les fonds
propres de la société [...] ont évolué de la manière suivante, selon les
bilans révisés de dite société:
- 31.12.1996 245'292 fr. 28
- 31.12.1999 379'878 fr. 48
- 31.12.2000 494'687 fr. 25
- 31.12.2001 668'815 fr. 86
- 31.12.2002 661'404 fr. 43
Du 31 janvier 1999 au 31 décembre 2002, l'évolution du poste
"stock" aux bilans révisés de la société [...] a été la suivante:
- 31.01.1999 543'000 fr.
- 31.01.2000 650'000 fr.

- 13 -
- 31.12.2000 1'687'000 fr.
- 31.12.2001 2'460'000 fr.
- 31.12.2002 2'430'000 fr.
18. Le 3 mars 2003, la défenderesse a refusé une prorogation de
dépassement autorisé de 500'000 fr. jusqu'au 31 mai 2003.
Par fax du 11 mars 2003, la société [...], par le demandeur,
s'en est inquiété en mentionnant que la décision prise par la défenderesse
le 3 mars 2003 mettait sa société en péril.
19. Le demandeur s'est prévalu d'une incapacité totale de travail
du
31 mars 2003 à la fin du mois de novembre 2003, attestée par un
certificat médical du Dr [...], psychiatre et psychothérapeute à [...].
Le demandeur a continué à gérer la société avec D.________.
20. Le 4 avril 2003, la défenderesse a octroyé une augmentation
de crédit de 450'000 fr. permettant une exploitation sur une base débitrice
du compte jusqu'à 1'450'000 fr. jusqu'au 30 avril 2003.
Par courrier du 22 avril 2003, la société [...], par le demandeur,
a écrit à la défenderesse que celle-ci exerçait des pressions à son
encontre.
Ces restrictions progressives ont empêché le demandeur
d'assurer l'achat des collections des saisons à venir, soit principalement la
collection printemps-été 2003. Les commandes auraient dû être passées
aux mois d'octobre et de novembre 2002; la marchandise aurait dû arriver
au début de mois de mars 2003 et les paiements auraient dû être faits
trente à quarante jours après réception de la marchandise. Au mois de mai
2003, D.________ a obtenu l'autorisation du demandeur d'acheminer le
produit des ventes au [...], celui-ci étant précédemment conservé auprès
de la défenderesse en diminution de sa créance.

- 14 -
Une situation intermédiaire arrêtée au 31 mai 2003 par
l'organe de révision fait apparaître des fonds propres réduits à 209'000
francs.
Le 27 juin 2003, les représentants de l'organe de révision de la
société [...] et la défenderesse se sont réunis. Les représentants de
l'organe de révision de la société ont communiqué à la défenderesse une
proposition du demandeur portant sur l'octroi d'un financement garanti
par sa villa d'[...]. La défenderesse a fait valoir qu'elle n'arrivait pas à
obtenir de la société des décisions précises et claires sur la stratégie
qu'elle entendait suivre pour assurer son avenir.
21. Le 18 juillet 2003, la société [...] a sollicité un ajournement de
faillite. Dans cette requête, la société a fait valoir que, pour six magasins
de prêt-à-porter, les loyers cumulés annuels étaient de 956'240 fr. et, pour
trois magasins de décoration, de 306'000 fr., et que, depuis le mois de
janvier 2003, la société avait été touchée de plein fouet par la crise.
Par décision de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de
[...] du 3 octobre 2003, faisant suite à une audience du 18 septembre
2003, l'ajournement de faillite a été accordé jusqu'au 30 avril 2004.
Simultanément, un curateur a été désigné à la société en la personne de
[...], qui a aussi œuvré avec le concours notamment du demandeur et
D.________.
22. Par lettres signatures et sous plis simples du 24 juillet 2003
adressées au demandeur, la défenderesse a résilié les crédits accordés à
forme des
PH nos [...] et [...], ainsi que le crédit faisant l'objet du compte courant
débiteur no [...], mettant le demandeur en demeure de lui rembourser les
créances issues des prêts hypothécaires pour le 31 janvier 2004 et la
créance issue du compte courant no [...] pour le 31 août 2003. Par ces
lettres, elle a également dénoncé au remboursement pour le 31 janvier

- 15 -
2004 la cédule hypothécaire de 5'500'000 fr. grevant en premier rang la
parcelle no [...].
Le demandeur n'a pas effectué de paiement à la suite de cette
dénonciation.
23. A la fin de l'année 2003, la société [...] a offert à la
défenderesse de racheter l'immeuble gagé en faveur de celle-ci pour un
montant de 2'500'000 fr., ce que la défenderesse a refusé.
24. L'administration de la société [...] n'a pas soumis de comptes
de l'année 2003 au contrôle de son organe de révision.
25. Par lettre du 26 février 2004 adressée au demandeur, la
défenderesse l'a informé avoir eu connaissance de sa volonté de
reprendre les démarches de vente de son immeuble et lui a communiqué
les coordonnées de courtiers actifs sur le marché des immeubles
commerciaux, tout en précisant que ce renseignement n'engageait
nullement sa responsabilité, que le demandeur restait totalement libre de
les contacter et que la dénonciation des crédits restait totalement valable
ainsi que les créances de la défenderesse exigibles. Parmi les courtiers
mentionnés par la défenderesse, figure la société [...] qui a effectué une
expertise de l'immeuble de [...] le 23 avril 2004, dont il ressort une valeur
de vente de 3'900'000 francs. La société [...] a également effectué une
expertise le 8 avril 2004 dont il ressort une valeur de 3'960'000 francs.
26. Le 20 avril 2004, le curateur [...] a établi un "rapport au 19
avril 2004 sur la situation de la société [...] à [...]", accompagné d'un bilan
et compte de profits et pertes provisoires au 31 décembre 2003, ainsi que
d'un bilan et compte de profits et pertes provisoires au 31 mars 2004.
Le bilan provisoire au 31 décembre 2003, après
comptabilisation d'une perte de l'exercice de 2'243'105 fr. 31 a fait
ressortir des fonds propres négatifs, soit un surendettement de 2'243'105
fr. 31, alors que les produits d'exploitation, soit le chiffre d'affaires, se sont

- 16 -
élevés à 11'502'126 fr. 95 pour 2003 et ont dépassé de plus de cinq
millions de francs le montant des charges de matière et de marchandises
porté dans les comptes pour 6'552'569 fr. 58. Il a fait ressortir, à l'actif,
des liquidités pour 852'221 fr. 59, des marchandises pour 1'190'000 fr. et
un total d'actif circulant de 2'346'570 fr. 69.
Pendant la période d'ajournement de la faillite, l'estimation du
stock, après avoir été abaissée à 1'190'000 fr. au 31 décembre 2003, a
été portée à
1'311'000 fr. dans la situation provisoire au 31 mars 2004.
Un document intitulé "Détail Stock au 31.03.04" fait ressortir
un stock total de 1'924'190 fr. 44, savoir 1'037'968 fr. 64 à titre de "Total
Prêt-Porter" et 886'221 fr. 80 à titre de "Total Meuble".
Le chiffre d'affaires est passé de 13'497'390 fr. 56 pour 2002 à
11'502'126 fr. 95 en 2003. Dans le même temps, la société a augmenté le
taux de ses amortissements et a constitué des provisions supplémentaires
pour pertes sur débiteurs tout en passant en compte des charges
exceptionnelles de 353'392 fr. 28.
Au titre des mesures prises pour assurer la pérennité de
l'entreprise, le curateur a indiqué ce qui suit:
" Magasins: vente du magasin «meubles et décoration» à [...] dont la
rentabilité décroissait très rapidement, pour financer l'ouverture du
magasin prêt-à-porter au Centre commercial de [...]. Ce magasin a
généré un important chiffre d'affaires dès son ouverture en
novembre 2003.
Infrastructure/personnel: des mesures de restructuration ont permis
de diminuer les charges mensuelles d'environ CHF 120'000.--
Stocks: liquidation des stocks anciens, gestion des stocks
informatisée.
Achats: tous les achats marchandises depuis le 18 septembre 2003
sont payés cash avec un escompte financier.
Recherche partenaires financiers: les personnes contactées (privées
et institutionnelles) pour investir dans la société [...] ne sont pas
entrées en matière. "

- 17 -
27. Le 26 avril 2004, D.________ a constitué une nouvelle société
anonyme, [...], inscrite au registre du commerce le 30 avril 2004, dont il a
souscrit 5'999 des dix mille actions de mille francs chacune, tandis que
[...] a souscrit 4'000 actions de cette société et en est devenue
l'administratrice. Cette société a établi son siège [...], à la rue de [...], sur
l'aire de la parcelle no [...] que le demandeur a achetée à la défenderesse.
B.F.________ est devenue administratrice de cette société avec D.________,
responsable financier de la société [...], qui exerce également une activité
au sein de cette société [...].
Le 4 mai 2004, D.________ et [...] ont constitué la société à
responsabilité limitée [...], dont le but est le commerce de biens de toute
nature, et dont le siège se situe à [...], à la rue de [...].
Le 13 mai 2004, une société anonyme [...] a été inscrite au
registre du commerce, avec pour administrateurs [...], D.________ et
B.F.________, et dont le but social est le commerce de biens de toute
nature. Le siège de cette société est fixé à [...], à la rue de [...].
Le 18 mai 2004, une société [...], ayant pour but le commerce
de produits liés à l'industrie du textile, des meubles, d'objets mobiliers,
d'articles d'ameublement, d'agencement d'intérieurs et de magasins et
toute décoration intérieure, ainsi que les services et conseils s'y
rapportant, a transféré son siège à [...], à la rue de [...]. Le même jour,
D.________ et [...] en sont devenus les directeurs inscrits au registre du
commerce avec signature individuelle. D.________ en est devenu
l'administrateur unique selon inscription au journal du registre du
commerce du 4 avril 2005.
Au mois de juin 2004, D.________ est devenu administrateur et
président de la société [...], avec pour co-administrateurs [...] et
B.F.________. Cette société exploite les boutiques à l'enseigne "[...]" et a
pour but social le commerce de marchandises de diverses natures,
notamment tissus, vêtements et chaussures. Cette société a fait inscrire

- 18 -
au même moment sa nouvelle adresse rue de [...] à [...] au registre du
commerce, soit sur l'aire de la parcelle no [...] que le demandeur a achetée
à la défenderesse. Le bail d'une durée de dix ans signé par le demandeur
en qualité de bailleur en faveur de la société [...] et portant sur une zone
de stockage, un bureau et six places de parc intérieures de l'immeuble sis
à la rue [...] à [...], date du 28 novembre 2002.
Les diverses sociétés dirigées par le demandeur, par
D.________, par [...] et par B.F.________ ont repris les anciennes activités de
la société [...], dont le nom est toujours utilisé comme enseigne pour un de
leurs commerces à [...].
28. La société [...] a été dissoute par suite de faillite qui a pris effet
le 29 avril 2004.
La défenderesse a été admise comme créancière à l'état de
collocation pour des créances représentant au total 2'189'399 fr. 05.
Dans cette faillite, l'administration de la faillite, l'office des
faillites de [...], a porté ce qui suit au chiffre III. 1. de l'inventaire:
" ACTION EN RESPONSABILITE
Sont inventoriés les droits de la masse contre toutes les personnes
chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de la
société en faillite, pour le dommage qu'elles ont causé en manquant
à leurs devoirs, selon les articles 752 et suivants CO.
Une copie du présent inventaire est notifiée ce jour à la personne de
la société figurant au Registre du commerce lors de la déclaration de
faillite, soit:
M. A.F.________
Ch. [...]
[...]
Administrateur unique
à charge pour le prénommé d'aviser de cette décision les autres
personnes ayant participé aux opérations et activités de la société
faillie, dès sa création."
A la suite d'une proposition par voie de circulaire du 22 juillet
2005, la majorité des créanciers de la société faillie [...] a renoncé à faire

- 19 -
valoir elle-même les droits relatifs à l'action en responsabilité prévus selon
les dispositions des art. 752 ss CO (code des obligations du 30 mars 1911;
RS 220) et conformément au chiffre III. 1. de l'inventaire, appartenant à la
masse. L'administration de la faillite a délivré à divers créanciers admis à
l'état de collocation une cession de droits de la masse à teneur de l'art.
260 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la
faillite; RS 281.1) portant sur ces droits. Parmi ces créanciers figurent
notamment la défenderesse, la Société [...], la société [...], la société [...],
la société [...] et la société [...]. L'administration de la faillite a fixé aux
créanciers cessionnaires un délai au
31 août 2006 pour procéder contre le tiers-débiteur ou contre toute autre
personne soumise aux conditions des art. 752 ss CO. L'autorisation de
poursuivre la réalisation des droits en question a été donnée aux
cessionnaires à diverses conditions, notamment la condition no 5 de la
formule de cession qui est la suivante:
" Lorsqu'il y a eu cession des mêmes droits à plusieurs créanciers,
ceux-ci devront ester en justice comme consorts; le résultat
éventuel du litige, après avoir été communiqué à l'administration,
sera réparti entre eux par celle-ci au moyen d'un tableau spécial de
distribution. "
Dans la faillite de la société [...], les éléments de stock qui sont
inventoriés sont les suivants:
- Au local-dépôt [...], [...]: un stock de mobilier de décoration (P.A.
577'060 fr. 60), estimé à 133'000 francs; un stock de vêtements prêt-à-
porter (P.A. 375'912 fr. 35), estimé à 93'870 francs;
- [...], [...]: un stock de mobilier de décoration (P.A. 259'229 fr. 30),
estimé à 60'000 francs;
- [...] - [...]: un stock de mobilier de décoration (P.A. 30'277 fr. 50),
estimé à 7'000 francs;
- [...], [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 76'706 fr. 46),
estimé à 19'180 francs;
- [...], [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 182'955 fr. 53),
estimé à 45'700 francs;
- [...], [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 48'286 fr. 93),
estimé à 12'000 francs;

- 20 -
- [...]: un stock de vêtements prêt-à-porter (P.A. 203'550 fr. 05),
estimé à 50'800 francs;
Les stocks inventoriés dans la faillite représentent 1'731'249
fr. 90 à leur prix d'achat, mais ont été estimés par l'office à 415'820
francs.
29. Le 3 mai 2004, la défenderesse a fait notifier au demandeur,
par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de l'arrondissement de [...],
un commandement de payer dans la poursuite en réalisation d'un gage
immobilier
no [...] tendant au paiement de 3'575'000 fr. plus intérêt à 3,35% l'an dès
le
1er juillet 2003 et de 1'100'000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1er juillet
2003, ainsi que les frais du commandement de payer par 410 fr. et les
frais d'encaissement de 500 francs. Le titre et la date de la créance, cause
de l'obligation, sont les suivants:
" 1,2) Capital dû et accessoires selon l'article 818 CC sur la cédule
hypothécaire no ID [...] du Registre foncier de [...], dénoncée au
remboursement selon lettre LSI du 24.07.2003; montant limité aux
soldes débiteurs des PH no [...] et no [...] arrêtés au 30.06.2003, plus
accessoires dès le 01.07.2003, également dénoncés au
remboursement par lettre LSI du 24.07.2003. – LA GERANCE EST
REQUISE -."
L'immeuble sur lequel s'exerce le droit de gage de la
défenderesse est désigné comme suit:
" Parcelle no [...], fo [...], de la commune de [...], Rue de [...], en
nature d'habitation, bureau, halle, atelier mécanique et place-jardin,
d'une surface totale de 6104 m2."
Le demandeur a formé opposition totale à ce commandement
de payer en temps utile.
Par décision du 6 juillet 2004, notifiée dans son dispositif par
avis adressé le 26 juillet 2004, la Présidente du Tribunal d'arrondissement
de [...] a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le

- 21 -
demandeur, constaté l'existence du droit de gage et arrêté les frais de sa
décision à 1'800 francs.
30. Au 31 décembre 2004, le demandeur devait encore à la
défenderesse, du chef de diverses dettes supplémentaires, la somme de
367'389 fr. 60 à titre de solde débiteur du compte no [...] et la somme de
165'274 fr. 45 à titre de solde débiteur du compte no [...].
31. Une expertise judiciaire a été confiée à Michel Wehrli, de la
Fiduciaire Lambelet Société Anonyme Fidal, à Lausanne, qui a déposé son
rapport le 3 avril 2008.
Selon l'expert, la société [...] n'avait pas besoin d'un immeuble
tel que celui de [...]. Les locaux non utilisés par des tiers au bénéfice d'un
bail de longue durée pouvaient cependant convenir à la société pour son
utilisation du moment et son développement futur. L'expert relève que, si
l'on se base sur le prix payé de 5'250'000 fr., le rendement locatif
théorique de
655'000 fr. représente un rendement de 12,5% et celui réellement payé
de
510'000 fr. un rendement de 9,71% qui peut être considéré comme
intéressant. Il constate que ce n'est pas la société qui a acheté
l'immeuble, auquel cas on pourrait dire qu'elle a acheté un immeuble trop
grand pour ses besoins, mais bien le demandeur pour qui on peut
admettre qu'il s'agissait d'un placement financier. Dans la pratique, la
valeur de rendement d'immeubles tels que celui de [...] à [...] se calcule
sur la base de taux de capitalisation de 8 à 10% qui est déjà un très bon
rendement sur un immeuble commercial. Un rendement de 12% est très
élevé selon l'expert.
L'expert remarque que le revenu du demandeur et de son
épouse était largement suffisant pour supporter l'amortissement de la
dette résultant de l'achat de l'immeuble sans augmentation de salaire.
Selon lui, si la société [...] avait acheté l'immeuble, l'amortissement
comptable de l'immeuble aurait annulé les impôts sur le bénéfice et

- 22 -
l'amortissement aurait pu s'élever à 213'350 fr. la première année, basé
sur un loyer calculé de 180'000 fr., soit un montant supérieur à
l'amortissement demandé par la défenderesse. L'expert affirme que les
revenus locatifs de l'immeuble acheté permettaient à l'acheteur de
supporter les charges d'intérêts et d'amortissement de l'immeuble sans
augmentation du salaire versé en 1999 avant l'achat de l'immeuble.
L'augmentation de la charge fiscale était supportable. L'achat de
l'immeuble était donc possible financièrement, l'immeuble ayant été
acheté par le demandeur; le loyer de 180'000 fr., représentant environ
1,5% du chiffre d'affaires, n'obérait pas la société. En revanche, l'achat par
la société, financièrement possible, aurait modifié le rapport des fonds
propres par rapport aux fonds étrangers.
S'agissant de l'éventuel dommage subi par le demandeur,
l'expert observe que, lors de l'achat de l'immeuble, le 1er décembre 1999,
le demandeur et son épouse disposaient d'un salaire confortable de
438'200 fr. et que ce salaire permettait de supporter la charge
supplémentaire provenant de la part d'amortissement non couvert par les
loyers encaissés. Malgré le fait que l'immeuble ait été acheté par
l'actionnaire et non par la société, l'expert constate qu'il n'en résulte
aucun dommage pour le demandeur.
Selon l'expert, la dégradation de la situation de la société [...]
ne peut pas être imputée à l'achat de l'immeuble de [...]. En revanche,
l'achat par la société aurait permis de diminuer le loyer d'une manière
importante, dès lors que le résultat de l'immeuble de 213'350 fr. aurait pu
être ramené au montant de l'amortissement de 170'000 fr. soit une
diminution de
43'000 fr., représentant un loyer annuel de 137'000 francs. En outre,
l'immeuble ayant été acheté en nom propre par le demandeur, les fonds
propres de la société n'ont pas été touchés. L'expert estime donc qu'il est
faux d'affirmer que l'achat de l'immeuble a modifié les fonds propres de la
société et de ce fait n'a pas permis l'octroi d'un crédit pour l'achat d'un
magasin à [...].

- 23 -
Si l'achat avait été effectué par la société, compte tenu des
loyers encaissés et comptabilisés de 510'000 fr., la société n'aurait pas été
en situation d'insolvabilité. Le revenu net de l'immeuble intérêts payés
dépassant 200'000 fr., les amortissements des prêts de la défenderesse
pouvaient être effectués. De plus, la société pouvait amortir l'immeuble
d'un montant équivalant représentant un taux d'environ 4% admis par le
fisc, ce qui évitait un impôt sur le bénéfice dégagé par l'immeuble. L'achat
en nom propre, peu adéquat, pouvait se justifier par le fait que l'immeuble
aurait eu une prépondérance privée et en cas de revente après plusieurs
années aurait permis un taux d'impôts très faible sur le gain en capital.
L'expert précise que ce raisonnement est inadéquat lorsqu'il y a une
absence de fonds propres et que les prêts doivent être amortis avec les
revenus de l'actionnaire. Selon l'expert, sur la base des chiffres de 1999
lors de l'achat, il n'y avait aucune raison de déposer le bilan si l'immeuble
avait été acheté par la société.
Concernant le prix de vente fixé par la défenderesse pour
l'immeuble de [...], l'expert affirme que la valeur vénale de l'immeuble,
soit 5'359'018 fr., est supérieure au prix d'achat, donc non excessive.
S'agissant du chiffre d'affaires de la société [...], l'expert relève
que ce dernier a passé de 6'386'573 fr. pour l'exercice clos le
31 décembre 1996 à 12'201'086 fr. pour celui bouclé au 31 janvier 2000.
La faillite a eu pour conséquence que le demandeur a perdu la
totalité du capital-actions de la société [...] qui était, avant l'acquisition de
l'immeuble de [...], de plus de 1'000'000 fr., ainsi qu'un potentiel de gain
de salaire qui n'était pas inférieur à 300'000 fr. par an.
Selon l'expert, le montant des créances causales de la
défenderesse contre le demandeur, issues des PH nos [...] et [...] n'était
pas inférieur à 4'675'000 fr. au 30 juin 2003, savoir 3'575'000 fr.
s'agissant de la créance issue du PH no [...] et 1'100'000 fr. s'agissant de
la créance issue du PH no [...]. Il s'agit des hypothèques sur l'immeuble.

- 24 -
32. Un complément d'expertise a été ordonné et l'expert a déposé
son rapport complémentaire le 26 novembre 2009.
S'agissant des intérêts du prêt, l'expert explique qu'en
admettant que la totalité du prêt a été utilisé, les intérêts sur le solde
représentent un supplément de charges de 15'625 francs. Concernant les
frais d'entretien de l'immeuble, l'expert constate que le montant de
51'000 fr. a été largement calculé, les frais effectifs d'entretien ne devant
pas dépasser 30'000 fr. environ. Sur la base de ces deux éléments,
l'expert maintient que le disponible pour amortir l'emprunt calculé à
128'000 fr. représente, avec une marge de plus ou moins 5%, le montant
à disposition pour les dits amortissements.
Se fondant sur des pièces complémentaires qui lui ont été
remises dans le cadre du complément d'expertise, l'expert observe que la
totalité des lignes de crédit a effectivement été fournie par la
défenderesse.
Selon l'expert, le passif de la société fait état des dettes
bancaires suivantes:
31.12.1995 228'395 fr. 55
31.12.1996 791'153 fr. 20
31.12.1997 284'350 fr. 35
31.01.1999 336'310 fr. 95
31.01.2000 423'180 fr. 98
31.12.2000 2'034'355 fr. 69
31.12.2001 1'801'674 fr. 36
31.12.2002 1'956'326 fr. 87
De ces postes, il ressort que la société avait une ligne de crédit
qui n'était pas remboursée mais renouvelée. L'augmentation au 31
décembre 2000 provient de l'installation et de l'agencement du stock de
1'037'000 francs. D'après l'expert, sur la base des comptes présentés, on
peut dire que la société a reçu les capitaux nécessaires à son exploitation
et à son développement.

- 25 -
S'agissant de l'investissement nécessaire pour rendre
l'immeuble utilisable, l'expert observe que les comptes de l'exercice 2000
font état d'investissements pour l'installation et l'agencement de
l'immeuble de 404'673 fr. 60, le solde du compte au 1er février 2000
s'élevant à 44'000 francs. Selon l'expert, l'investissement en informatique
pour l'année 2000 s'élève à 92'812 fr. 95. Il n'est pas possible d'affirmer
que cet investissement est en totalité en relation avec l'immeuble de [...].
L'état de l'équipement informatique préexistant n'est pas connu, de sorte
qu'il n'est pas possible de dire si les investissements étaient de toute
façon nécessaires. La totalité de ces fonds a été avancée par la
défenderesse. Les investissements effectués par la société ne sont pas
disproportionnés par rapport à la taille de l'entreprise et à son
développement.
L'expert relève encore que la société utilisait la défenderesse
pour ses relations commerciales, mais rien n'indique que la défenderesse
entretenait avec elle des relations différentes de celles qu'elle entretient
avec ses autres clients.
L'expert confirme qu'il n'y a pas de corrélation entre l'achat de
l'immeuble et la faillite de l'entreprise, celle-ci devant être imputée à des
causes liées à la marche des affaires.
33. Le demandeur a invoqué la compensation.
34. D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans
incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-
dessus.
35. Par demande du 20 août 2004, le demandeur A.F.________ a
ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal et a conclu, avec
dépens, à ce qu'il soit prononcé:
" I.- Que A.F.________ n'est pas débiteur de la C.________ des
sommes de 3'575'000 fr. avec intérêt à 3,35% du 1er juillet

- 26 -
2003 et
1'100'000 fr. avec intérêt à 5% du 1er juillet 2003.

- 27 -
II.- Qu'en conséquence l'opposition formée par A.F.________ à la
poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de [...] notifiée le
3 mai 2004 est maintenue."
Par réponse du 17 janvier 2005, la défenderesse C.________ a
conclu, avec suite de frais et dépens, à libération des conclusions du
demandeur, libre cours étant donné à la poursuite en réalisation de gage
immobilier no [...] de l'Office des poursuites de l'arrondissement de [...].
Par réplique du 6 juin 2005, le demandeur a conclu, avec
dépens, au rejet des conclusions de la réponse et a complété,
respectivement augmenté, ses conclusions prises en demande, avec
dépens, comme suit:
" III. nouvelle:
Que la C.________ est la débitrice de A.F.________ de la somme de
CHF 1'000'000.-- (un million de francs), valeur échue. On se
réserve d'augmenter cette conclusion après le dépôt du rapport
d'expertise. "
Par duplique du 10 janvier 2006, la défenderesse a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions du demandeur.
E n d r o i t :
I. Le demandeur exerce l'action en libération de dette et conclut
en outre au versement du montant de 1'000'000 fr. par la défenderesse. Il
soutient que les parties ont été liées par un contrat de mandat et que la
défenderesse a violé ses obligations contractuelles. Plus particulièrement,
elle aurait violé son obligation de fidélité et ses devoirs d'information, de
conseil et de mise en garde lors de l'acquisition de l'immeuble de [...],
causant au demandeur un dommage que celui-ci oppose en
compensation.

- 28 -
La défenderesse soutient pour sa part qu'elle n'a violé aucune
obligation contractuelle ni commis aucun acte illicite à l'égard du
demandeur, qui n'a subi aucun dommage et n'est titulaire d'aucune
créance à son encontre. Elle considère en outre qu'elle est fondée à faire
valoir la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, de
sorte que l'action en libération de dette ne peut qu'être rejetée.
II. L'action exercée par le demandeur étant une action en
libération de dette, il convient d'examiner en premier lieu les conditions de
recevabilité de cette action.
a) A teneur de l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale du 11 avril 1889
sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1), le débiteur peut, dans
les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite
une action en libération de dette. Le juge est tenu d'examiner d'office le
respect du délai d'ouverture d'action (Gilliéron, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
n. 60 ad art. 83 LP; Ruedin, L'action en libération de dette, FJS 957, p. 5).
Le calcul de ce délai relève du droit fédéral. Si le droit cantonal de
procédure – en l'espèce l'ancien droit, applicable en vertu de l'art. 404 al.
1 CPC – ouvre une voie de recours ordinaire contre le prononcé de
mainlevée provisoire, le délai pour ouvrir action en libération de dette
court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé ou du
jour de la notification de la décision de l'autorité de recours ou encore du
jour du retrait du recours, sans qu'il importe que la décision de mainlevée
soit provisoirement exécutoire (TF 5A_516/2007 du 24 janvier 2008).
b) En l'espèce, le dispositif de la décision de mainlevée de
l'opposition a été notifié au demandeur le 26 juillet 2004, notification
reportée au 2 août 2004 compte tenu des féries de poursuites et du
dimanche 1er août 2004 (art. 56 ch. 1 et 2 LP). Le demandeur a ouvert la
présente action par demande du 20 août 2004, soit en temps utile.

- 29 -
III. a) L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une
action négatoire de droit, fondée sur le droit matériel, qui aboutit à un
jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite
en cours quant à l'existence de la créance litigieuse (ATF 128 III 44 c. 4a,
JT 2001 II 71, SJ 2002 I 174; ATF 127 III 232 c. 3a, JT 2001 II 19). Elle est le
pendant de l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP et a pour
objet la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance
déduite en poursuite au moment de la réquisition de poursuite (ATF 124 III
207 c. 3a, JT 1999 II 55, SJ 1998 I 644; ATF 118 III 40 c. 5a, JT 1994 II 112
et les références citées). Elle est limitée à la créance qui fait l'objet de la
poursuite (ATF 124 III 207 c. 3b/bb, JT 1999 II 55, SJ 1998 I 644).
Cette action se distingue de l'action en reconnaissance de
dette par le renversement du rôle procédural des parties. Le fardeau de la
preuve et la charge de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Le
fait que le débiteur ait matériellement une position de défendeur dans
l'action en libération de dette trouve en définitive son origine dans le
mécanisme de la mainlevée (ATF 130 III 285 c. 5.3.1, JT 2005 II 117, SJ
2004 I 269; ATF 127 III 232 c. 3a et les références citées; ATF 116 II 131 c.
2, JT 1992 II 63; Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 83 LP; Muster, La
reconnaissance de dette abstraite, Art. 17 CO et 82 ss LP : étude
historique et de droit actuel, thèse Lausanne 2004, pp. 232-233; Tevini du
Pasquier, Commentaire romand, nn. 7 ad art. 17 CO). Les parties ne sont
pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée (ATF
122 III 262, SJ 1996 I 628 c. 2a ; ATF 116 II 131 c. 2, JT 1992 II 63 ;
Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 83 LP).
Néanmoins, le créancier défendeur à l’action en libération de
dette bénéficie d’une position privilégiée du fait qu’il détient, en règle
générale, sinon dans tous les cas, la reconnaissance de dette (art. 82 LP)
qui lui a permis d’obtenir la mainlevée provisoire. La reconnaissance de
dette se définit comme la déclaration par laquelle un débiteur manifeste
au créancier qu'une dette déterminée existe (TF 4C.30/2006 du 18 mai
2006 c. 3.2; Schwenzer, Commentaire bâlois, 4ème édition, n. 2 ad art. 17
CO; Tevini du Pasquier, op. cit., n. 1 ad art. 17 CO). La reconnaissance de

- 30 -
dette peut être causale, lorsque la cause de l'obligation est mentionnée
expressément dans la reconnaissance de dette ou qu'elle ressort
manifestement des circonstances. Elle est abstraite lorsqu'elle n'énonce
pas la cause de l'obligation (TF 4C.30/2006 du 18 mai 2006 c. 3.2;
Schwenzer, op. cit., n. 5 ad art. 17 CO et les références citées). Dans les
deux cas, la reconnaissance de dette est valable (art. 17 CO). La cause
sous-jacente doit cependant exister et être valable (ATF 105 II 183 c. 4a,
JT 1980 I 221; Tevini du Pasquier, op. cit., n. 2 ad art. 17 CO; Engel, Traité
des obligations en droit suisse, 2ème édition, p. 157). En effet, en droit
suisse, la reconnaissance de dette, même abstraite, a pour objet une
obligation causale (ATF 105 II 183 c. 4a, JT 1980 I 221), l'art. 17 CO
n'ayant pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du
débiteur (ATF 131 III 268 c. 3.2).
Ainsi, le créancier – formellement défendeur – et détenteur
d'une reconnaissance de dette n'a pas à prouver la cause de sa créance,
ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans
l'acte de reconnaissance. Dans un tel cas, il appartient au débiteur qui
conteste la dette d'établir la cause de l'obligation et de démontrer qu'elle
n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de
la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), invalidé ou simulé
(art. 18 CO) (ATF 131 III 268 c. 3.2; ATF 96 II 383 c. 3a, JT 1972 I 150).
b) Les banques qui octroient des crédits constituent
généralement des sûretés en leur faveur pour réduire les risques qu'elles
courent. Ces sûretés peuvent être de nature réelle et être constituées d'un
actif dont la banque peut disposer le cas échéant pour récupérer ce qui lui
est dû (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd., p. 875). La cédule
hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier
(art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance
et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (Denys, Cédule
hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3). En principe, sa constitution
éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC) et
donne naissance à une créance nouvelle, à savoir la créance résultant de
la reconnaissance de dette exprimée dans le titre, laquelle est abstraite,

- 31 -
en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause (art. 17 CO). Cette règle est
toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les parties peuvent
convenir d'une juxtaposition des deux créances. On distingue alors la
créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la
cédule hypothécaire dont le créancier est propriétaire, et la créance
causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt,
pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant
indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite constatée dans la
cédule est destinée à doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et
d'en garantir le recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée dans
la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet
d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance
causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (TF 7B.175/2001 du 11
octobre 2001 c. 1a; Denys, op. cit., pp. 3-5).
c) En l'espèce, la défenderesse a accordé au demandeur un
prêt hypothécaire de 3'575'000 fr., moyennant cession en propriété d'une
cédule hypothécaire en premier rang de 5'000'000 fr. à augmenter à
5'500'000 fr., grevant la parcelle no [...] sise à [...]. Une cédule
hypothécaire d'un montant de 5'500'000 fr., due au porteur par le
demandeur et grevant en premier rang l'immeuble parcelle no [...] à [...], a
été constituée. Ce titre stipule que le créancier ou le débiteur peuvent
dénoncer en tout temps le prêt au remboursement total ou partiel
moyennant un préavis de six mois. Le demandeur a signé en faveur de la
défenderesse un acte de cession en propriété et à fin de garantie d'un titre
hypothécaire par lequel il a confirmé la cession à la défenderesse de la
propriété de cette cédule hypothécaire en garantie des prétentions de la
défenderesse à son encontre. Le 24 juillet 2003, la défenderesse a
dénoncé la cédule hypothécaire au remboursement pour le 31 janvier
2004, soit dans le respect des délais prévus par les conditions du titre en
question. La défenderesse a fait notifier au demandeur un commandement
de payer dans une poursuite en réalisation d'un gage immobilier le 3 mai
2004 tendant au paiement des montants dus sur la cédule hypothécaire.
La poursuite porte donc sur la créance abstraite, le demandeur, débiteur
désigné sur le titre hypothécaire, a la qualité de débiteur cédulaire et la

- 32 -
défenderesse, propriétaire de la cédule, a la qualité de créancière
cédulaire.
d) Le transfert de la propriété d'une cédule hypothécaire et
des droits qui y sont incorporés peut s'effectuer de deux manières. Le
titulaire de la cédule et l'acquéreur peuvent convenir que la cédule sera
transférée sans réserve à ce dernier ou que la cédule ne lui sera
transférée qu'à titre fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance dont
l'acquéreur est titulaire. Le second cas, soit la remise d'une cédule
hypothécaire en garantie fiduciaire, implique nécessairement la
renonciation des parties à la novation ainsi que la juxtaposition de la
créance incorporée et de la créance garantie, le but des parties étant de
garantir la seconde et non de la substituer par la première (Steinauer, Les
droits réels, tome III, 3ème éd., n. 2933f; Foëx, Les actes de disposition sur
les cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution
volontaire et réalisation forcée, pp. 113 ss, en particulier
pp. 124 ss). En d'autres termes, lorsqu'une cédule hypothécaire fait l'objet
d'un transfert de propriété aux fins de garantie, le fiduciaire acquiert la
propriété du titre et la titularité des droits incorporés tout en conservant la
ou les créances de base résultant par exemple d'un contrat de prêt, mais il
s'oblige simultanément à n'exercer les droits ainsi acquis que dans les
limites de ce qu'exige le remboursement de la ou des créances garanties
(Foëx, op. cit., pp. 121 ss). La légitimation selon le droit des papiers-
valeurs lui permet de se présenter à l'égard des tiers comme le titulaire
absolu des droits incorporés. Or, en raison de la convention de garantie, il
est obligé envers le fiduciant de ne faire usage de cet excès de la faculté
de disposer juridiquement que dans le cadre convenu (ATF 119 II 326 c.
2b, JT 1995 II 87). Le créancier de la créance abstraite n'a droit au capital
et intérêts sur celle-ci qu'à concurrence du capital et des intérêts
conventionnels de la créance causale. La créance abstraite sert donc de
plafond (Denys, op. cit., p. 16). Si la créance résultant du rapport
contractuel de base est inférieure au montant de la créance incorporée
dans la cédule, le créancier ne peut agir dans la poursuite en réalisation
de gage que pour la somme équivalente à ce qui est effectivement dû en
capital et intérêts en vertu de la créance causale (de Gottrau, Transfert de

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propriété et cession à fin de garantie in Sûreté et garanties bancaires,
publication CEDIDAC n° 33, pp. 213-214; Denys, op. cit., spéc. § 9.4, p.
16). La convention fiduciaire implique nécessairement un pactum de non
petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n'est pas
nécessaire pour garantir le remboursement des créances. Ce pacte
constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti,
en vertu de l'art. 872 CC, si ce dernier prétend se faire payer l'intégralité
de la créance cédulaire (RSJ 2005 p. 430 c. 3; CPF, S. J. c. B., 30 octobre
2003, n° 379; Staehelin, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3ème éd., n.
22 ad art. 855 CC); le débiteur peut alors exiger la limitation de la somme
réclamée au montant de la créance causale (avec intérêts; TF
5A_122/2009 du 2 février 2010 c. 3.2). Il appartient au débiteur d'établir
que la créance causale est inférieure à la créance abstraite et dans quelle
mesure, à titre de fait libératoire (art. 8 CC [Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210]). Si au contraire, la créance résultant du rapport
de base est supérieure au montant nominal de la créance cédulaire, le
créancier peut faire valoir dans la poursuite spéciale l'intégralité de la
créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus, intérêts
courants et intérêts moratoires (cf. art. 818 al. 1 ch. 3 CC; TF 5A_122/2009
du 2 février 2010 c. 3.2). Le taux de l'intérêt des trois annuités échues et
des intérêts courants est celui fixé dans la convention de fiducie (Jaques,
Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für
Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 pp. 201 ss, spéc. p. 215;
Zobl, Zur Sicherungs-übereignung von Schuldbriefen, Revue Suisse du
Notariat et du Registre foncier [RNRF] 68/1987
pp. 281 ss, spéc. p. 290). Pour le solde de la créance résultant de la
relation contractuelle de base, il peut agir par la poursuite ordinaire (de
Gottrau, op. cit.,
pp. 213-214). Il y a donc lieu de faire un double calcul - d'une part de la
créance causale avec intérêts à tel pour cent, d'autre part de la créance
abstraite avec intérêts de trois ans à tel autre pour cent et intérêts
courants -, et vérifier si la première est plus ou moins élevée que la
seconde (TF 4A_451/2009 du 25 février 2010). La garantie hypothécaire
prend fin le jour de la réalisation forcée, même si le produit de la
réalisation ne couvre pas toute la dette garantie, le créancier conservant

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une créance chirographaire pour les intérêts non couverts (Steinauer, op.
cit.,
nn. 2794b, 2794c, 2794d, 2795; ATF 96 III 83, JT 1971 II 60).
Dans ses rapports avec son débiteur, la banque conclut un
accord qui détermine les obligations des parties par rapports aux actifs en
question et les conditions auxquelles la banque peut les réaliser
(Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 897). Le créancier qui veut
récupérer ce qui lui est dû doit avoir préalablement dénoncé la créance
incorporée dans la cédule (Lombardini, op. cit., p. 903).
En l'espèce, les créances causales sont de respectivement
3'575'000 fr. avec intérêt à 3,35% l'an dès le 1er juillet 2003 et de
1'100'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er juillet 2003, et la créance
abstraite est de
5'500'000 francs. En procédant au double calcul effectué selon la méthode
du Tribunal fédéral, on constate que le montant de la créance causale,
avec intérêts, dépasse celui de la créance abstraite – dont on ne connaît
pas le taux d'intérêt – dans le courant de l'année 2008 ([3'575'000 fr. x
3,35% l'an, soit 119'762 fr. 50] + [1'100'000 fr. x 5% l'an, soit 55'000 fr.]
qui donne un intérêt annuel total de
174'762 fr. 50). Ainsi, la défenderesse peut faire valoir l'intégralité de la
créance cédulaire dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage
immobilier ouverte à l'encontre du demandeur.
e) Pour que l'acquéreur à titre fiduciaire d'une cédule
hypothécaire puisse engager une poursuite en réalisation de gage
immobilier, il faut que soient exigibles aussi bien la créance incorporée
dans le titre – par la dénonciation préalable de la cédule hypothécaire –
que la créance garantie – par la dénonciation du contrat de prêt (Foëx, op.
cit., p. 126; Denys, op. cit., §§ 8.1 ss et § 9.3, pp. 12 ss). Il sied donc
d'examiner si la défenderesse a satisfait à ses obligations en dénonçant
valablement la cédule hypothécaire litigieuse ainsi que les contrats de prêt
et de compte courant.

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A teneur de l'art. 844 CC, sauf stipulation contraire, les cédules
hypothécaires ne peuvent être dénoncées, par le créancier ou le débiteur,
que six mois d'avance et pour le terme usuel assigné au paiement des
intérêts (al. 1), la législation cantonale pouvant réserver des dispositions
restrictives au sujet de leur dénonciation (al. 2). Cette disposition est de
nature dispositive et n'a qu'une portée subsidiaire par rapport à la
convention des parties (Staehelin, op. cit., n. 5 ad art. 844 CC; Steinauer,
op. cit., n. 2943). Ainsi, celles-ci peuvent déroger non seulement quant au
délai légal mais aussi quant au terme de dénonciation. Ces éléments
n'étant pas essentiels au contrat de gage, la convention n'est pas soumise
au respect de la forme authentique (ATF 123 III 97 c. 2, JT 1998 I 57, SJ
1997 I 526; voir également : Foëx, op. cit., p. 142 et la jurisprudence
citée). Le droit vaudois ne connaît pas d'autres termes de dénonciation
(Piotet, Droit cantonal complémentaire, Traité de droit privé suisse I/II, nn.
951 ss, pp. 313 et 314). La jurisprudence admet que les parties puissent
se référer, dans la convention de gage, à des accords séparés, en
particulier à des conditions générales qui accordent au créancier le droit
de résilier des relations d'affaires existantes avec effet immédiat et de
réclamer sans autre dénonciation le paiement des avoirs échus à la suite
de cette résiliation. De tels accords permettent également de modifier,
sous réserve de la protection de l'acquéreur de bonne foi, les délais et
termes de dénonciation mentionnés sur le titre. Dans cette hypothèse, le
créancier est admis à faire valoir la créance découlant de la cédule
hypothécaire non pas conformément au contenu de ce titre mais en
fonction de la relation interne entre les parties (ATF 123 III 97 c. 2 et les
références citées,
JT 1998 I 57, SJ 1997 526). Il existe une controverse sur le point de savoir
si la créance en poursuite doit être exigible au jour de la réquisition de
poursuite ou s'il suffit qu'elle le soit au jour de la notification du
commandement de payer (TF 5P.333/2001 du 11 décembre 2001 c. 3b).
Avec la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal et une partie
de la doctrine, il convient de s'en tenir à la règle selon laquelle la créance
doit être exigible au jour du dépôt de la réquisition de poursuite (CPF, 20
août 2007, W. c. U.; Denys, op. cit., § 8.2, pp. 13 ss; Gilliéron, op. cit., n. 95
ad art. 82 LP; contra Staehelin, Basler Kommentar, Kommentar zum

- 36 -
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, n. 77 ad art.
82 LP; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée in
SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. 107).
En l'espèce, le titre hypothécaire stipule que le créancier ou le
débiteur peuvent dénoncer en tout temps le prêt au remboursement total
ou partiel moyennant un préavis de six mois. Quant à la dénonciation des
prêts hypothécaires prévue à l'art. 11 des conditions générales de la
défenderesse, les parties sont en droit de dénoncer leurs relations
d'affaires en tout temps et la défenderesse peut en particulier annuler des
crédits ou engagements promis ou accordés. Par courrier du 24 juillet
2003, la défenderesse a dénoncé la cédule hypothécaire au
remboursement pour le 31 janvier 2004. Elle a donc respecté le délai de
six mois de dénonciation de la cédule. A la même date, la défenderesse a
également dénoncé la créance causale avec le même préavis. Ainsi, tant
la créance abstraite que la créance causale étaient dès lors exigibles au
jour de la réquisition de poursuite, antérieure de quelques jours à la
notification du commandement de payer intervenue le 3 mai 2004.
Au vu de ce qui précède et dans la mesure où le demandeur a
admis en procédure n'avoir procédé à aucun paiement à la suite de la
dénonciation au remboursement par la défenderesse, la défenderesse, qui
est porteur du titre hypothécaire dont la propriété lui a été cédée en
propriété et à fin de garantie par le demandeur, et qui a respecté les
conditions relatives à la dénonciation au remboursement de ce titre, est
donc fondée à invoquer ce droit de propriété et à faire valoir les montants
relatifs aux créances couvertes par cette garantie à hauteur du montant
de la créance cédulaire.
IV. La défenderesse a donc établi sa créance. Le demandeur
oppose toutefois en compensation une créance en dommages-intérêts et
invoque une violation des obligations incombant à la défenderesse en tant
que banque dispensatrice de crédit, plus particulièrement une violation de
son devoir d'information. Il lui reproche en substance d'avoir violé ses

- 37 -
obligations de mandataire, en agissant exclusivement dans ses propres
intérêts, en omettant de le mettre en garde quant aux risques que les
opérations bancaires pouvaient engendrer pour lui en fonction de sa
situation financière personnelle et de la valeur réelle de l'immeuble
acquis, et en ne l'informant pas clairement sur le fait qu'il suffisait que le
contrat de bail de la société [...] soit résilié ou que cette société tombe en
faillite pour que la situation économique devienne insupportable.
a) Les parties ont été liées par des contrats d'ouverture de
crédit ou de crédit dont la nature est controversée, mais qui sont
considérés de manière prépondérante comme des prêts avec un élément
durable de mandat (SJ 1999 I 205 c. 3 et les références citées). La banque
doit remplir à l'égard de ses clients certains devoirs, parmi lesquels des
devoirs d'information et de conseil. Le point de savoir si ces devoirs
découlent de l'art. 398 al. 2 CO, ce qui suppose un rapport de mandat
préexistant, ou s'ils reposent sur le principe de la confiance, voire sur la
culpa in contrahendo, peut demeurer indécis dès lors que ces différents
fondements n'influencent pas le contenu même de ces devoirs (SJ 2005 I
164 c. 3.2 et les références citées).
La banque doit donner une information spontanée et complète
lorsqu'elle fait partie du contenu de l'obligation principale. Cette obligation
prévaut aussi chaque fois que, dans un cas concret, le client souhaite
information et conseil qui lui sont fournis par la banque
professionnellement compétente. De plus, un devoir d'information marqué
existe dans l'hypothèse où la banque recommande au client, même
spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des
placements en capital. En revanche, il n'existe aucun devoir d'information
à charge de la banque en cas d'instructions ciblées du client tendant à des
dispositions relatives à son compte. La banque n'a ainsi pas à conseiller
spontanément le client sur les développements probables des
investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les
risques. En effet, lorsque le client donne de manière inconditionnelle les
ordres ou les instructions correspondants, il montre qu'il n'a pas besoin de
l'information et des conseils de la banque, ni ne les souhaite. En pareil cas,

- 38 -
un devoir de mise en garde ou de diligence n'existe
qu'exceptionnellement, soit lorsque la banque peut prévoir un danger non
reconnaissable pour le client et menaçant un placement, ou en cas de
conflit d'intérêts; par exemple, la banque ne doit pas encourager les
crédits à une entreprise en danger dans le but de favoriser le
remboursement de ses propres créances incertaines. L'obligation
d'informer prévaut encore lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est
développé dans le cadre de la relation d'affaires durable entre le client et
la banque, rapport en vertu duquel le client peut, sur la base des règles de
la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il n'a rien demandé
(TF 4C.82/2005 du 4 août 2005 c. 6.2; TF 4C.298/2004 du
26 janvier 2005 c. 3.1; TF 4C.205/2002 du 9 décembre 2002 c. 2.2; SJ
2002 I 274
c. 4a; SJ 1999 I 205 c. 3b).
En matière de gestion de fortune, la banque doit informer le
client, soit le renseigner de sa propre initiative sur tous les faits importants
concernant le contrat ou son exécution. Doivent être considérées comme
importantes toutes les informations qui pourraient modifier la volonté
contractuelle du client ou qui pourraient l'inciter à donner, changer ou
retirer des instructions (Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, thèse
Fribourg 1992, p. 102). La banque a également une obligation de mise en
garde du client le dissuadant d’entreprendre certaines opérations (ATF
133 III 97, JT 2008 I 84; Lombardini, Responsabilité de la banque dans le
domaine de la gestion de fortune: état de la jurisprudence et questions
ouvertes, in SJ 2008 lI 420 ss). En revanche, de manière générale, la
banque est libre de décider, en tenant compte exclusivement de ses
intérêts, si elle octroie un crédit ou si elle le résilie. On ne peut en effet pas
lui reprocher d'avoir financé un projet sans espoir (TF 4C.410/1997 du 23
juin 1998; RJN 1999 pp. 61 ss) ou d'avoir maintenu un débiteur en activité,
alors que cette décision n'était pas justifiée en raison de la situation
financière du preneur de crédit. La banque n'a pas non plus à surveiller
l'effet que le crédit octroyé a sur les tiers en relations d'affaires avec le
débiteur (Lombardini, op. cit., p. 849 et les références citées).
Indépendamment de son intérêt propre de couverture, la banque n'est pas

- 39 -
tenue de faire des investigations sur le besoin de crédit du client, ses
intentions quant à l'utilisation des fonds, d'en examiner la justification
matérielle et l'opportunité. Dans l'hypothèse où le client requiert l'octroi
d'un crédit qui n'est pas lié à une affaire à connotation bancaire, le devoir
général de conseil à charge de la banque n'entre en considération que
pour les affaires conclues avec la banque, à son instigation ou par son
intermédiaire, sous peine d'élargir à l'infini le cercle de ses obligations. Le
preneur de crédit doit supporter le risque de l'entrepreneur. Un devoir de
mise en garde n'existe que dans des conditions spécifiques, notamment
en cas de connaissance particulière de la banque quant au risque spécial
lié au financement d'un projet (TF 4C.82/2005 du
4 août 2005 c. 6.2; SJ 2005 I 164; SJ 1999 I 205 c. 3c). L'acquisition, la
construction et la vente de biens immobiliers est par nature étrangère à la
banque (SJ 1999 I 205 c. 4a). En effet, si le client réclame un crédit qui
n'est pas lié à une affaire à connotation bancaire, en l'occurrence une
opération immobilière, la banque n'est en principe pas tenue, pour autant
qu'elle soit même en mesure de le faire, de vérifier spontanément la
possibilité de réaliser un tel projet d'un point de vue juridique ou
économique, pas plus qu'elle n'est obligée d'instruire le preneur de crédit
des risques liés au financement d'une affaire de ce genre (TF 4C.410/1997
du 23 juin 1998 c. 3c; TF 4C.153/2004 du 16 juillet 2004). La banque ne
doit pas supporter les risques de l'activité économique de ses clients. Si
elle octroie un crédit à un débiteur devenu insolvable, elle est
suffisamment sanctionnée par le fait qu'elle perd, en tout ou en partie, le
montant de ses créances (Lombardini, op. cit., p. 849). La banque qui se
limite à octroyer un crédit n'est donc pas de ce seul fait partie prenante
aux affaires de son débiteur. Doit être réservé le cas de la banque organe
de fait parce qu'elle intervient, de façon concrète et régulière, dans les
affaires de son client en participant au processus de prise de décision ou
en proposant au preneur de crédit des solutions particulières de
financement simplement afin de lui permettre de cacher sa réelle situation
financière (Lombardini, op. cit., p. 850). Les conditions posées pour retenir
la qualification d'organe de fait sont rigoureuses. Ce rôle ne résulte pas du
simple fait que la banque est une créancière importante, voire la seule
créancière du preneur de crédit; qu'elle détient une participation dans la

- 40 -
société preneur de crédit; que le crédit octroyé par la banque est vital
pour le client, de sorte que sa résiliation a des conséquences dramatiques;
que le client tient au courant la banque de l'évolution de ses affaires ou
des décisions les plus importantes qu'il prend; que la banque exerce les
droits habituels qui sont consentis à une créancière; que la banque connaît
la situation du preneur de crédit vis-à-vis de ses autres créanciers; que
tout le trafic de paiement du preneur de crédit transite par la banque
(Lombardini, op. cit., p. 850).
Quelle que soit la nature du contrat qui lie les parties, pour que
la responsabilité de la banque soit engagée, le client doit prouver
l’existence d’une violation du contrat, d’un préjudice et d’un rapport de
causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le
préjudice. Il appartient en revanche à la banque de prouver qu’elle n’a pas
commis de faute (art. 97 CO; Werro, Commentaire romand,
n. 37 ad art. 398 CO; Lombardini, op. cit., p. 817; Bretton-Chevalier, Le
gérant de fortune indépendant, thèse Genève 2002, p. 192). Ces
conditions sont cumulatives (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004 c. 3.1).
ab) En l'espèce, le demandeur reproche à la défenderesse de
l'avoir incité à acquérir un immeuble dont il n'avait pas l'usage, dont il ne
pouvait pas assurer le financement, et alors qu'il n'avait pas les
connaissances suffisantes pour se rendre compte des risques qu'il prenait.
Il lui reproche également d'avoir dénoncé les crédits octroyés au
remboursement à un moment critique pour sa société. Tout cela en
agissant exclusivement dans ses propres intérêts au détriment du
demandeur, alors que celui-ci considérait la défenderesse comme organe
de fait de la société [...].
Même s'il ne s'agissait pas d'une affaire à connotation
bancaire proprement dit, cette affaire concernait directement la
défenderesse dans la mesure où il s'agissait de la vente d'un de ses biens
immobiliers. Le devoir général de conseil à charge de la banque est donc
susceptible d'entrer en considération en l'espèce. Cette question peut
toutefois demeurer indécise puisque la prétention reconventionnelle du

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demandeur n'est de toute manière pas fondée pour les motifs qui seront
développés ci-dessous.
Il n'a pas été établi que la défenderesse aurait poussé le
demandeur à acquérir l'immeuble de [...], ni qu'elle gérait dans les faits la
société du demandeur sur le plan financier et/ou administratif, ni qu'elle
ait été partie prenante aux affaires du demandeur, ni même qu'elle aurait
été invitée à lui donner des conseils quant aux perspectives économiques
de l'opération immobilière en question. Il ressort bien plutôt de
l'instruction que la défenderesse s'est contentée de financer l'opération
d'achat immobilier du demandeur en se basant sur le caractère
autoporteur de l'immeuble, soit sur le fait que les revenus de l'immeuble
permettaient de couvrir les charges, y compris le service de la dette. Au
titre de donneur de crédit, elle n'était d'ailleurs pas tenue de vérifier les
conditions de réalisation et de développement du projet économique du
demandeur, ni d'instruire celui-ci des risques liés à une affaire de ce
genre, le demandeur devant en revanche supporter le risque de
l'entrepreneur. Le rôle de la défenderesse était donc limité aux prestations
usuellement offertes à un débiteur par une institution bancaire. Les
relations entre les parties étaient seulement commerciales et rien
n'indique que la défenderesse avait avec le demandeur des relations
différentes de celles qu'elle entretient avec ses autres clients en général.
En outre, si l'expert a confirmé le fait que la société [...] n'avait
pas besoin d'un immeuble tel que celui de [...], il a expliqué que les locaux
non utilisés par des tiers au bénéfice d'un bail de longue durée pouvaient
convenir à la société pour son utilisation du moment ainsi que pour son
développement futur. L'expert a ajouté qu'en se basant sur le prix payé de
5'250'000 fr., le rendement locatif de 510'000 fr. représentait un
rendement de 9,71% qui pouvait être considéré comme intéressant, ce
d'autant plus que c'était le demandeur qui a acheté l'immeuble
constituant pour lui un placement financier. En outre, la situation
financière du demandeur était alors suffisante pour supporter
l'amortissement de la dette résultant de l'achat de l'immeuble sans
augmentation de salaire. Les revenus locatifs de l'immeuble permettaient

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au demandeur de supporter les charges d'intérêts et d'amortissement de
l'immeuble sans augmentation du salaire versé en 1999 avant l'achat de
l'immeuble. Dès lors, l'achat de l'immeuble était possible financièrement.
S'agissant du prix de vente fixé par la défenderesse pour
l'immeuble de [...], il ressort du dossier que la valeur vénale de l'immeuble
était supérieure au prix d'achat et que celui-ci était correct.
Concernant la résiliation des crédits octroyés, la défenderesse,
en sa seule qualité de donneur de crédit à l'exclusion de toute implication
dans la société du demandeur, était libre de dénoncer ses relations
d'affaires avec celui-ci en tenant exclusivement compte de ses intérêts,
moyennant le respect des conditions prévues et acceptées par les parties,
ce qu'elle a fait en l'occurrence.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la défenderesse s'est
limitée à octroyer un crédit au demandeur, crédit qu'elle a par la suite
résilié en respectant les conditions stipulées à cet effet, mais elle n'a en
revanche pas manqué à ses devoirs dans le cadre de cette opération.
ba) En outre, le dommage réside dans la diminution
involontaire de la fortune nette (ATF 127 III 73 c. 4a, SJ 2001 p. 397). Il
consiste en une perte éprouvée ou en un gain manqué, la combinaison
des deux étant fréquente (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 193). Le
dommage apparaît comme étant la différence entre deux valeurs: l’état du
patrimoine à la suite des actes dommageables et l’état de ce patrimoine
sans ces actes (Bizzozero, op. cit., p. 173).
Dans les actions intentées par les créanciers sociaux, il faut
distinguer selon que ceux-ci ont été lésés directement ou indirectement à
travers une diminution du patrimoine de la société (Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 421, § 36, n.
13). La distinction entre dommage direct et indirect est fonction du
fondement juridique de l’obligation de réparer le dommage, et non du
patrimoine affecté par le dommage (ATF 122 III 176, JT 1998 II 140 c. 7b).

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On parle de dommage direct pour qualifier le dommage qui touche
individuellement le créancier lui-même, indépendamment d’une atteinte
au patrimoine de la société (ATF 110 II 391 c. 1, rés. in JT 1985 I 287),
autrement dit le créancier qui est victime d’un comportement spécifique
d’un organe à son égard (Stoffel, Le conseil d’administration et la
responsabilité des administrateurs et réviseurs, in Le nouveau droit des
sociétés anonymes, publication CEDIDAC n° 23, 1993, pp. 159 ss, spéc. p.
211); subit ainsi un dommage direct le créancier qui accorde un crédit à
une société sur la base d’un bilan inexact ou qui contracte avec une
société surendettée ayant omis d’aviser le juge en application de l’art. 725
al. 2 CO (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 421, § 36, n. 14). Si
c’est la société qui est directement touchée par le dommage, les
créanciers sociaux subissent également un dommage, mais indirectement,
dans la mesure où le dommage direct subi par la société – diminution du
patrimoine de celle-ci – la conduit à l’insolvabilité et à la faillite
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 421, § 36, n. 15; ATF 110 II 391
c. 1, rés. in JT 1985 I 287). Le dommage subi directement par la société se
confond dans un tel cas avec le dommage subi indirectement par
l’ensemble des actionnaires et des créanciers (ATF 117 II 432, JT 1993 I 72
c. 1b/cc).
Sous l’ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral, les créanciers
d’une société faillie pouvaient, selon les cas, agir à trois titres contre les
organes de la société: ils pouvaient d’abord exercer une action propre en
réparation de leur dommage direct; ils pouvaient également, en qualité de
cessionnaires des droits de la masse sur la base de l’art. 260 LP, agir en
vertu des droits que la société en faillite pouvait faire valoir contre ses
administrateurs du chef de leur responsabilité (action sociale); enfin, ils
pouvaient agir à titre personnel pour obtenir réparation du dommage
indirect qu’ils avaient subi comme créanciers de la société (ATF 111 II 182
c. 3a, rés. in JT 1986 I 30). Dans une jurisprudence datant de 1991, le
Tribunal fédéral a abandonné l’opinion selon laquelle le créancier
cessionnaire des droits de la masse peut faire valoir, d’une part, les
prétentions de la société contre les organes responsables (art. 260 LP) et,
d’autre part, des prétentions personnelles pour son dommage indirect (art.

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756 al. 2 aCO). Il a considéré que le droit d’action que confèrent aux
créanciers les art. 753 et 754 aCO n’avait pas un caractère individuel;
dans une procédure d’exécution générale et collective, l’administration de
la faillite – qui exerce en premier lieu l’action en responsabilité (art. 756 al.
1 aCO) – ne se fonde pas sur le droit personnel de chacun des créanciers,
mais sur l’ensemble de leurs prétentions; le créancier cessionnaire agit de
même, mais le montant obtenu à l’issue du procès sert prioritairement à
couvrir sa créance; l’art. 756 al. 2 aCO ne constitue dans cette mesure
qu’un cas d’application de l’art. 260 LP (ATF 117 II 432, JT 1993 I 72 c.
1b/ee et ff; ATF 122 III 176 c. 7a, JT 1998 II 140). Malgré les critiques d’une
partie de la doctrine, qui portent essentiellement sur l’exclusion des
exceptions relatives au demandeur lui-même (Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, op. cit.; Ruedin, Les actions en responsabilité des
actionnaires et des créanciers pour le dommage subi par la société dans le
cadre de la faillite de la société (art. 756-758 CO), RJN 1993 pp. 31 ss,
spéc. 34 et 43; Berti, RSDA 1992 pp. 74 ss, spéc. 78), le Tribunal fédéral a
maintenu sa jurisprudence (ATF 122 III 166 c. 3a in fine, JT 1998 II 130;
ATF 122 III 176 c. 7, JT 1998 II 140; ATF 122 III 195 c. 9a, rés. in JT 1997 I
221; ATF 122 III 488 c. 3, rés. in JT 1999 II 94; Forstmoser/Luchsinger
Gähwiler, Le point sur le droit des sociétés (sociétés commerciales et
sociétés coopératives) et des papiers-valeurs, RSJ 1996 pp. 394 ss, spéc.
396).
bb) En l'espèce, il résulte de l'état de fait que le demandeur
ne peut faire valoir que le dommage qui le touche individuellement,
indépendamment d’une atteinte au patrimoine de la société, soit
uniquement son dommage direct. Ainsi, seul le dommage direct résultant
le cas échéant pour le demandeur de l'acquisition de l'immeuble de [...], à
l'exclusion du dommage invoqué résultant de la perte de la totalité du
capital-actions de la société, doit être examiné. Or, non seulement le
demandeur n'a pas allégué et encore moins établi le montant du
dommage qu'il aurait subi, puisqu'il prétend, tout au plus, qu'il s'agit d'un
dommage qui n'est pas inférieur aux prétentions articulées par la
défenderesse à son encontre, mais en outre, l'expert a de toute manière

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clairement affirmé qu'il n'existait pas de dommage résultant de l'achat de
l'immeuble en question.
Les conditions de la responsabilité prétendue de la
défenderesse ne sont donc pas réalisées et les prétentions
reconventionnelles du demandeur ne sont pas fondées.
V. La défenderesse a également conclu, dans sa réponse, à ce
qu'il soit donné libre cours à la poursuite en réalisation de gage immobilier
ouverte à l'encontre du demandeur.
Cette conclusion doit être examinée dans la mesure où le juge
civil, saisi d'une réclamation pécuniaire ayant le même objet, peut en
même temps qu'il statue sur le fond, prononcer la mainlevée définitive de
l'opposition si les conditions en sont réunies (art. 36 al. 2 LVLP; ATF 120 III
119, JT 1997 II 72; SJ 1986 p. 359
c. 4; ATF 107 III 60, JT 1983 II 90). L'autorité qui statue sur le fond est en
effet généralement la mieux placée pour apprécier la situation en fonction
de son prononcé, s'agissant du paiement d'une somme d'argent
déterminée (ATF 107 III 60, JT 1983 II 90).
En l'espèce, au vu des considérations développées ci-dessus
(cons. III d), l'opposition formée par le demandeur au commandement de
payer qui lui a été notifié le 3 mai 2004 par la défenderesse doit être
définitivement levée à concurrence de 5'500'000 fr. sans intérêt.
VI. a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC, des dépens sont alloués à la partie
qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de
justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat
(art. 91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de
justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat
sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du

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17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les débours ont trait au paiement d'une
somme d'argent précise pour une opération déterminée. A l'issue d'un
litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui
allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge
du plaideur perdant. Lorsque aucune des parties n'obtient entièrement
gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92
al. 2 CPC).
b) En l'espèce, obtenant presqu'entièrement gain de cause, la
défenderesse C.________ a droit à des dépens réduits d'un dizième, à la
charge du demandeur A.F.________, qu'il convient d'arrêter à 72’895 fr.,
savoir :
a 45'00 fr à titre de participation aux neuf dizièmes
) 0 . des honoraires de son conseil;
b 2'250 fr pour les débours de celui-ci;
) .
c) 25’64 fr en remboursement des neuf dizièmes de
5 . son coupon de justice.
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. Les conclusions prises par le demandeur A.F.________ contre la
défenderesse C.________, selon demande du
20 août 2004, sont très partiellement admises.
II. L'opposition formée par A.F.________ au commandement de
payer qui lui a été notifié le 3 mai 2004 dans la poursuite en
réalisation de gage immobilier no [...] de l'Office des
poursuites de l'arrondissement de [...] est définitivement levée
à concurrence de 5'500'000 fr. (cinq millions cinq cents mille
francs).

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III. Les frais de justice sont arrêtés à 97'849 fr. 60 (nonante-sept
mille huit cent quarante-neuf francs et soixante centimes) pour
le demandeur et à 28’494 fr. 40 (vingt-huit mille quatre cent
nonante-quatre francs et quarante centimes) pour la
défenderesse.
IV. Le demandeur versera à la défenderesse le montant de
72’895 fr. (septante-deux mille huit cent nonante-cinq francs)
à titre de dépens.
V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le président : La greffière :
P. Muller M. Bron
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 21 avril 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par
l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Un appel au sens des art. 308 ss CPC peut être formé dans un
délai de trente jours dès la notification de la présente décision en
déposant au greffe du Tribunal cantonal un mémoire écrit et motivé. La
décision objet de l'appel doit être jointe.
La greffière :
M. Bron