vd_gerichte · ZQ25.009810 · 2026-05-04 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ZQ25.***
292
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 4 mai 2026
Composition : Mme PASCHE, présidente
M. Neu et Mme Di Ferro Demierre, juges
Greffière : Mme Huser
*****
Cause pendante entre :
A.________, à R***, recourante, représentée par Me Boris Heinzer, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHOMAGE, Pôle juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. e, 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI
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En f ait :
A. A.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en ***, a
travaillé pour C.________ SA comme « Omnichannel Project Manager » du 1er
décembre 2022 au 31 août 2023, date de la fin du contrat de durée
déterminée qui la liait à cette société. Auparavant, elle avait exercé un
emploi auprès de D.________ SA du 1er février 2018 au 31 janvier 2021.
Le 25 juillet 2023, l’assurée s’est inscrite auprès de l’Office
régional de placement de R*** (ci-après : l’ORP), indiquant être disponible
pour un emploi à 100% et sollicitant des prestations depuis le 1er septembre
2023.
Dans la demande d’indemnités de chômage complétée le 30
novembre 2023 adressée à la Caisse cantonale de chômage, agence de
R*** (ci-après : la Caisse de chômage), l’assurée a précisé qu’elle avait
obtenu un revenu comme directrice de projet durant les mois d’octobre et
novembre 2023 auprès de la société F.________ AG. Elle a joint à ce
document un contrat, daté du 8 septembre 2023, intitulé (en anglais)
« Commission employment contract G.________, Individual employment
contract CO 319 ».
Occupée à examiner l’aptitude au placement de l’assurée, la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail, par l’intermédiaire
du Pôle aptitude au placement de la Direction de l’autorité cantonale de
l’emploi (ci-après : le Pôle aptitude au placement), lui a envoyé, le
14 décembre 2023, un questionnaire relatif à l’activité qu’elle déployait par
le biais de F.________ AG qui s’apparentait à du portage salarial, dès lors
qu’elle sollicitait des prestations de chômage sur la base d’une disponibilité
de 100% dès le 1er décembre 2023.
Par courrier du 21 décembre 2023, l’assurée a répondu aux
questions du Pôle aptitude au placement. Elle a en particulier précisé qu’elle
avait travaillé du 1er octobre au 30 novembre 2023 sur deux mandats sous
forme de conseils aux entreprises et que les projets en question étaient
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terminés. Elle a également mentionné qu’elle avait eu recours au portage
salarial car elle souhaitait « payer toutes [s]es assurances sociales, [s]es
fonds de pension » et qu’elle n’avait pas l’expérience, ni les connaissances
pour le faire elle-même. L’assurée a encore indiqué qu’elle travaillait depuis
chez elle et a notamment joint à son courrier des relevés intitulés « salary
statement » pour les périodes du 2 au 31 octobre 2023 et du 2 au
30 novembre 2023, dont il ressortait notamment un prélèvement de 3% de
F.________ AG sur les paiements des clients.
Par courrier du 27 décembre 2023, le Pôle aptitude au
placement a déclaré l’assurée apte au placement, dès lors qu’elle restait
disponible pour la reprise d’un emploi salarié à 100%, que l’activité
indépendante, déployée sous forme de mandats, n’avait pas de caractère
durable et que sa volonté n’était pas de développer une activité
indépendante.
En annexe à un courriel du 28 décembre 2023 adressé à la
Caisse de chômage, l’assurée a encore transmis une attestation
d’employeur de F.________ AG complétée le 19 décembre 2023, dans
laquelle il était indiqué qu’elle avait été employée du 2 octobre au
30 novembre 2023 comme « strategy consulting ».
Par décision du 26 janvier 2024, la Caisse de chômage a refusé
de donner suite à la demande d’indemnisation présentée par l’assurée le
1er décembre 2023, au motif qu’elle ne remplissait pas les conditions
relatives à la période de cotisation. En effet, durant le délai-cadre de
cotisation courant du 1er décembre 2021 au 30 novembre 2023, elle
justifiait d’une période de cotisation de onze mois (neuf mois auprès de
C.________ SA et deux mois auprès de F.________ AG), soit inférieure à la
période minimale requise de douze mois pour ouvrir un droit à une
indemnisation.
Selon une attestation d’employeur du 19 décembre 2023
transmise à la Caisse de chômage le 12 février 2024, l’assurée avait à
nouveau travaillé auprès de F.________ AG du 1er au 29 décembre 2023.
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Par une nouvelle décision du 22 février 2024, la Caisse de
chômage a refusé de donner suite à la demande d’indemnisation présentée
par l’assurée le 30 décembre 2023, pour le même motif que dans la
précédente décision. Elle a cependant retenu une durée de cotisation de
neuf mois (au lieu de onze mois), en tenant compte uniquement de l’activité
déployée auprès de la société C.________ SA, tout en précisant que celle
exercée auprès de F.________ AG, entreprise de portage salarial, devait être
considérée comme une activité indépendante, si bien que les périodes de
cotisation effectuées dans ce cadre ne pouvaient être prises en compte.
Le 22 mars 2024, l’assurée, assistée de Me Boris Heinzer, s’est
opposée à la décision précitée, en faisant valoir que les organes de
l’assurance-chômage étaient en principe liés par les décisions des autorités
de l’AVS et qu’elle avait été affiliée en tant que dépendante pour l’activité
déployée entre octobre et décembre 2023 auprès de F.________ AG. En
outre, cette activité présentait les caractéristiques typiques d’une activité
dépendante. Elle remplissait ainsi la condition de la durée minimale de
douze mois de cotisation, précisant qu’elle s’était retrouvée sans emploi à
compter du 1er janvier 2024, si bien que le délai-cadre de cotisation de deux
ans courait jusqu’au 31 décembre 2023. Elle a encore souligné que la
période d’activité effectuée auprès de F.________ AG n’avait nullement été
remise en cause dans la précédente décision de la Caisse de chômage qui
en avait tenu compte. Elle a joint à son opposition un document intitulé
« project-based business consulting agreement » signé le 1er octobre 2023
avec la société M.________, un contrat intitulé « Consulting Agreement »
signé le 16 octobre 2023 avec la société K.________, ainsi qu’un échange de
courriels entre le 19 décembre 2023 et le 28 février 2024 avec F.________
AG au sujet d’attestations d’employeur et de son statut.
Par courrier du 2 avril 2024, la Caisse cantonale de chômage,
Pôle juridique (ci-après : la CCCH ou l’intimée) a demandé à la Caisse de
compensation AVS du canton de Q*** (ci-après : la Caisse AVS N.________),
auprès de laquelle était affiliée F.________ AG, qu’elle se détermine sur le
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statut de l’assurée en lien avec l’activité déployée auprès de la société
précitée.
Dans sa réponse du 5 avril 2024, la Caisse AVS N.________ a
mentionné que, sur la base du contrat de travail à la commission conclu
entre F.________ AG et l’assurée, ainsi que du décompte de l’indemnité en
tant que salaire (« Abrechnung der Entschädigung als Lohn »), elle partait
du principe qu’il s’agissait d’une activité salariée.
Par courriel du 17 avril 2024, F.________ AG a transmis un
certificat de travail pour l’année 2023 et précisé que l’assurée avait travaillé
comme « freelancer » du 2 octobre au 29 décembre 2023.
Le 18 avril 2024, la CCCH a transmis à la Caisse AVS N.________
le courriel du 17 avril 2024 de F.________ AG, en sollicitant une nouvelle
détermination de sa part.
Le 15 mai 2024, la Caisse AVS N.________ a, en substance,
répondu qu’elle se fondait sur les indications fournies par l’employeur et
qu’elle partait du principe que l’assurée exerçait une activité salariée.
Toutefois, si, après instruction, la caisse de chômage constatait que la
personne assurée devait être considérée comme indépendante, celle-ci
pouvait s’adresser à la caisse de compensation compétente pour
déterminer le statut, soit, selon elle, celle du canton où se trouvait le siège
de l’activité de la personne indépendante, en l’espèce le domicile de
l’assurée en Suisse romande.
Par courriers du 22 mai 2024, la CCCH a demandé à la Caisse
AVS P.________ (ci-après : la [...]), ainsi qu’à la Caisse AVS B.________ (ci-
après : la [...]) de se prononcer sur le statut de l’assurée.
Le 30 juillet 2024, la Caisse AVS P.________ a requis de la CCCH
des documents et renseignements supplémentaires pour pouvoir se
déterminer sur le statut de l’assurée.
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Par courrier du 7 octobre 2024, la Caisse AVS P.________ a fait
remarquer à la Caisse AVS N.________ que celle-ci était compétente pour
examiner le statut de la « personne portée » et l’a invitée à procéder à un
réexamen de la situation de l’assurée en se positionnant de manière claire
et motivée vis-à-vis de la CCCH.
Le 27 novembre 2024, la Caisse AVS N.________ s’est prononcée
sur le statut de l’assurée, en confirmant, sur la base d’un examen sommaire
et du contrat de travail à la commission, que celle-ci avait exercé une
activité lucrative dépendante.
Par courriel du 10 décembre 2024 à F.________ AG, la CCCH a
demandé de lui transmettre tous les contrats de missions pour la période
d’octobre à décembre 2023, ainsi que les lettres de résiliation dans
l’hypothèse où les missions étaient de durée indéterminée ou avaient pris
fin avant le terme initial.
Le 11 décembre 2024, F.________ AG a fourni une copie du
contrat intitulé (en allemand) « Provisionsarbeitsvertrag F.________ » signé
le 8 septembre 2023 avec l’assurée.
Par courriel du 12 décembre 2024, la CCCH a réitéré sa
demande de documents à F.________ AG.
Par courriel du 23 janvier 2025, F.________ AG a transmis le
document intitulé « project-based business consulting agreement » signé le
1er octobre 2023 par l’assurée avec la société M.________, un courriel du 23
octobre 2023 de cette société à l’assurée, précisant que le terme du contrat
était fixé au 31 octobre 2023, de même que le contrat intitulé « Consulting
agreement » conclu le 16 octobre 2023 entre l’assurée et K.________ pour
un mois, ainsi que son extension pour un mois et demi, signée le
1er décembre 2023.
Par décision sur opposition du 3 février 2025, la CCCH a rejeté
l’opposition de l’assurée et confirmé la décision du 22 février 2024. Elle a
en substance retenu, sur la base des pièces en sa possession, que l’activité
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exercée par l’assurée durant les mois d’octobre, novembre et décembre
2023, auprès de F.________ AG, laquelle relevait du portage salarial, devait
être considérée comme une activité indépendante et qu’elle ne pouvait
donc pas être prise en considération dans la période de cotisation. En ce
sens, la reconnaissance, par la Caisse AVS N.________, du statut de salariée,
pour la relation de l’assurée avec F.________ AG, constituait une erreur
manifeste.
Par courrier du 6 mars 2025, la Caisse AVS B.________ a répondu
qu’elle considérait le contrat du 8 septembre 2023 comme un contrat de
travail pour plusieurs raisons qu’elle a énumérées.
B. Par acte du 4 mars 2025, A.________, représentée par son
conseil, a recouru contre la décision sur opposition du 3 février 2025 auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant,
principalement, à sa réforme en ce sens que sa demande d’indemnisation
est admise dès le 1er janvier 2024, par l’ouverture d’un délai-cadre
d’indemnisation dès la date précitée, en étant constaté qu’elle remplit la
condition d’une période de cotisation de douze mois au moins et,
subsidiairement, à l’annulation de la décision sur opposition précitée, la
cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle instruction et
décision dans le sens des considérants. Elle a, en substance, fait valoir,
d’une part, que la décision de la Caisse AVS N.________ du 5 avril 2024,
qualifiant l’activité litigieuse de la recourante d’activité dépendante, ne
pouvait être considérée comme étant manifestement erronée par l’intimée
qui ne disposait pas de la compétence et du pouvoir de requalifier l’activité
en question. D’autre part, se référant à une jurisprudence du Tribunal
fédéral (TF 8C_312/2022 du 26 octobre 2022), la recourante a soutenu qu’il
fallait d’abord qualifier la nature des revenus réalisés sans tenir compte du
caractère frauduleux du portage salarial. Ainsi, même si l’on admettait que
la recourante n’était pas salariée de F.________ AG, elle avait bel et bien
travaillé comme telle à l’égard des sociétés avec lesquelles les contrats de
prestations avaient été conclus.
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Dans sa réponse du 1er avril 2025, l’intimée a proposé le rejet
du recours, en se référant à la décision sur opposition du 3 février 2025.
Par courrier du 11 avril 2025, la recourante a déclaré qu’elle
renonçait à déposer des déterminations complémentaires, compte tenu de
la teneur de la réponse de l’intimée.
En dro it :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse,
applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ;
art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983
sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1
LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres
conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le
recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités
journalières de chômage, singulièrement sur la question de savoir si elle
remplit les conditions relatives à la période de cotisation durant le délai-
cadre déterminant ou en a été libérée.
3. a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions cumulatives dont
dépend le droit à l’indemnité de chômage (let. a à g). Pour avoir droit à cette
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indemnité, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la
période de cotisation ou en être libéré (let. e). Satisfait à ces conditions celui
qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation
dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir dans les deux ans
précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont
réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI). En revanche, l’art. 14 al. 1 LACI
prévoit qu’est libéré de ces conditions celui qui, dans les limites de son
délai-cadre de cotisation et pendant plus de douze mois au total, n’était pas
partie à un rapport de travail et, partant, n’a pas pu remplir les conditions
relatives à la période de cotisation parce qu’il suivait une formation scolaire,
une reconversion ou un perfectionnement professionnel (let. a) ou en raison
d’une maladie, d’un accident ou de maternité (let. b), ou encore en raison
d’un séjour dans un établissement suisse de détention ou d’éducation au
travail, ou dans une institution suisse de même nature (let. c).
b) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute
activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation
pendant la durée d'un rapport de travail. L’activité doit être suffisamment
contrôlable pour qu’il puisse être retenu au degré de la vraisemblance
prépondérante qu’elle a été réellement exercée. Dans ce contexte, la
preuve qu’un salaire a bel et bien été versé constitue un indice important
de l’exercice effectif d’une activité salariée. Toutefois, le fait qu’une
personne assurée ne puisse pas établir qu’elle a perçu un salaire ne suffit
pas à nier d’emblée l’existence d’une activité soumise à cotisation. Dans un
tel cas, il incombe à la personne assurée d’établir l’existence d’une activité
soumise à cotisation par d’autres moyens (ATF 133 V 515 consid. 2.4 ; 131
V 444 consid. 3.3, TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).
c) Pour qu’un assuré remplisse les conditions relatives à la
période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI, il faut notamment qu’il
ait eu le statut de travailleur. Le statut de travailleur salarié est défini à l’art.
2 al. 1 let. a LACI comme le travailleur (10 LPGA) obligatoirement assuré
selon la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10) et qui doit payer des cotisations sur le revenu
d’une activité dépendante en vertu de cette loi. Aussi, la notion de
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travailleur (salarié) dans l’assurance-chômage est-elle étroitement liée à
l’exercice d’une activité dépendante au sens de la LAVS (ATF 145 V 84
consid. 6.2).
A cet égard, le Tribunal fédéral a rappelé que la délimitation
entre travailleurs salariés et indépendants était en principe définie dans
l'assurance-chômage en fonction du statut de cotisant selon le droit de l'AVS
et que, sous réserve d'erreur manifeste, le statut fixé par les autorités
d'application de l'AVS avait un effet contraignant dans l'assurance-chômage
(TF 8C_312/2022 du 26 octobre 2022 consid. 4.1 ; ATF 126 V 212 consid. 2a
et les références citées). Dans une telle situation, une caisse de chômage
peut définir elle-même le statut (Boris Rubin, Assurance-chômage, Manuel
à l’usage des praticiens, Genève/Zurich 2025, p. 12 et les références citées).
4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne
suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une
hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un
point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une
allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance
significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427
consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
5. a) En l’espèce, la recourante s’est inscrite auprès de l’ORP le 25
juillet 2023 et a revendiqué l’indemnité de chômage à compter du
1er septembre 2023. A cette date, elle ne remplissait pas la condition de la
période minimale de cotisation dans le délai-cadre, soit entre le 1er
septembre 2021 et le 31 août 2023, dès lors qu’elle ne pouvait justifier que
de neuf mois de cotisation en lien avec son emploi auprès de C.________ SA
exercé du 1er décembre 2022 au 31 août 2023. Un éventuel droit à
l’indemnité de chômage ne peut ainsi s’ouvrir qu’à partir du 1er janvier
2024. La période de référence pour examiner si la recourante a rendu
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vraisemblable l’existence d’une période de cotisation d’au moins douze
mois s’étend donc bien du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2023.
b) On relèvera d’emblée que la période de cotisation de neuf
mois, relative aux relations de travail entre la recourante et C.________ SA,
telle que définie dans la décision sur opposition litigieuse, n’est pas
contestée. Celle-ci est toutefois, à elle seule, insuffisante pour ouvrir un
droit à l’indemnité de chômage au sens de l’art. 8 al. 1 let. e LACI.
6. Pour satisfaire l’exigence d’une période de cotisation de douze
mois (art. 13 al. 1 LACI) et compléter les neuf mois cotisés auprès de
C.________ SA, la recourante se prévaut d’une période de cotisation allant
du 1er octobre au 31 décembre 2023 réalisée auprès de F.________ AG.
L’intimée a refusé de prendre en considération cette période au
motif que l’activité exercée, laquelle relevait du portage salarial, devait être
qualifiée d’indépendante.
a) Le portage salarial, modèle de plus en plus proposé en
Suisse, peut se définir comme une relation tripartite dans laquelle une
personne exerçant une activité indépendante (aussi appelée le porté), par
exemple un freelance, délègue à un organisme de décompte (aussi appelée
entreprise de portage), moyennant rémunération, l’encaissement de ses
honoraires auprès de ses clients et l’acquittement sur ceux-ci de charges
sociales, puis le versement du solde en mains du porté (Stéphanie
Fuld/Jean-Tristan Michel, Le Portage Salarial : analyse en droit du travail et
des assurances sociales suisses, in Jusletter 22 octobre 2012, ch. II p. 2). En
d’autres termes, l’entreprise de portage propose aux indépendants portés
d’intervenir comme leur employeur fictif et d’effectuer pour eux le paiement
des cotisations aux assurances sociales, afin de transformer ainsi les
honoraires en salaire (Office fédéral des assurances sociales [OFAS], Fiche
d’informations sur le portage salarial, mars 2024, p. 3).
b) Dans l’arrêt 8C_312/2022 du 26 octobre 2022 consid. 5.2, le
Tribunal fédéral a précisé que le simple fait que l’indépendant porté
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facturait par l’intermédiaire d’une entreprise de portage, qu’il n’agissait
souvent pas en son nom propre mais qu’il faisait conclure le contrat avec la
clientèle par l’intermédiaire de l’entreprise de portage et qu’il n’établissait
pas lui-même le décompte des cotisations d’assurances sociales ne faisait
pas de lui une personne salariée, ni d’ailleurs de l’entreprise de portage un
employeur. Il s’agissait plutôt d’un statut fictif de salarié. Du point de vue
du droit des assurances sociales, les personnes qui décomptaient via le
portage salarial étaient donc en général considérées comme des
indépendants.
c) Il peut cependant exister des constellations dans lesquelles
un portage salarial est conforme aux assurances sociales et permet au porté
d’être considéré comme un salarié.
aa) Selon le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), le porté
sera considéré comme salarié, dans la cadre de la location de services, s’il
est intégré à l’entreprise de portage au sens de l’art. 26, al. 1 à 3 OSE
(Ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et la location de
services ; RS 823.111) et si le client exerce un pouvoir de direction à son
égard (Directives et commentaires concernant la loi fédérale du
6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services [LSE],
l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et la location de
services [OSE] et l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments,
commissions et sûretés prévus par la loi sur le service de l’emploi [OEMOL-
LSE], du SECO, juin 2024, p. 80 [ci-après : Directives et commentaires
SECO]). Pour une partie de la doctrine, il est également nécessaire de
définir, dans cette constellation, qui supporte le risque d’entreprise (Kurt
Pärli/Joël Kampf, Das Phänomen Lohnträgerschaft : Wann liegt
Scheinunselbstständigkeit vor?, in RSAS [Revue suisse des assurances
sociales et de la prévoyance professionnelle] 5/2023, p. 229, 242 s.).
En revanche, la personne portée sera considérée comme
indépendante par les organes d’assurances sociales, si le client ne peut pas
exercer de pouvoir de direction à l’égard de ce travailleur parce qu’il s’agit
d’un collaborateur spécialisé désigné qui exerce sans instructions et si lui-
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même ne dispose pas non plus du savoir-faire requis pour assumer le
pouvoir de direction. Dans un tel cas, il n’y a pas de location de services
(Directives et commentaires SECO, p. 80).
bb) La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de
délimitation entre activité dépendante et indépendante est toutefois plus
nuancée et met l’accent sur les circonstances économiques (ATF 140 V 241
consid. 4.2 et les références citées). Le point de savoir si l’on a affaire, dans
un cas donné, à une activité indépendante ou salariée au sens des
dispositions mentionnées ci-avant ne doit pas être tranché d’après la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Les rapports de droit
civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la
qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas décisifs. Est réputé salarié,
d’une manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à
l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et
qui ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur (ATF 123
V 161 consid. 1 ; TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.2 ;
9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.2 ; 9C_796/2014 du
27 avril 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas à eux
seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les
manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si
diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence
d’une activité dépendante ou indépendante en considérant toutes les
circonstances. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces
deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se demandera quels
éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 144 V 111
consid. 4.2 ; 140 V 108 consid. 6 ; 123 V 161 consid. 1 et les références
citées ; TF 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).
cc) Le risque économique d’entrepreneur peut être défini
comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison
d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des
pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment
des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne
concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte
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le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en
son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les
mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.
Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul
déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une
activité. La nature et l’étendue de la dépendance économique et
organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur peuvent
singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les
situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, par sa nature,
des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En
pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère
du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de
l’indépendance économique et organisationnelle (TF 8C_804/2019 du
27 juillet 2020 consid. 3.2 ; 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.4).
dd) L’OFAS a établi des Directives sur le salaire déterminant
dans l’AVS, Al et APG (ci-après : DSD), destinées à assurer une application
uniforme des dispositions légales par les organes d’exécution des
assurances sociales. Elles établissent notamment des critères généraux
d’après lesquels sera tranché chaque cas d’espèce conformément au
principe d’égalité de traitement. Les directives administratives sont
destinées à l’administration, mais le juge ne s’en écarte pas sans motif
pertinent (ATF 144 V 195 consid. 4.2).
Ainsi, le chiffre 1020 DSD précise que le rapport social de
dépendance économique, respectivement, dans l’organisation du travail, du
salarié se manifeste notamment par l’existence d’un droit de donner des
instructions au salarié ; d’un rapport de subordination, de l’obligation de
remplir la tâche personnellement, d’une prohibition de faire concurrence et
d’un devoir de présence. A cet égard, la liberté de choisir d’entreprendre ou
non une tâche et de pouvoir la gérer et l’organiser librement plaident plutôt
en faveur d’une activité indépendante (TF 9C_479/2024 du
2 décembre 2024 consid. 6.2.3).
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ee) Pour trancher la question de savoir si l’on se trouve en
présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante, on
peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique soit à
celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives,
suivant les circonstances particulières de chaque cas (ch. 1024 DSD). Ainsi,
certaines activités ne requièrent par nature pas « d’investissements
élevés » (comme celles de conseiller ou de « collaborateur libre »). Le
rapport de dépendance est alors mis au premier plan (ATF 110 V 72 consid.
4 ; ch. 1025 DSD). Si le risque économique se limite à la dépendance à
l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en
conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des contrats, la personne
se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son
emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative
salariée (ATF 122 V 169 consid. 6ee). De même, certains rapports de service
impliquent par nature que le mandant donne des instructions détaillées au
mandataire. Dans de telles circonstances, le rapport de subordination
n’acquiert de l’importance que s’il dépasse la mesure habituellement
observée en pareille occurrence (ch. 1028 DSD).
d) Il convient également de distinguer le portage salarial du
« payrolling » ou « employer of record », qui sont aussi des relations
tripartites. Dans ce cadre, une première entreprise entend recourir aux
services d’un travailleur, sans toutefois l’engager. Elle le fait embaucher par
une seconde entreprise, qui le met à sa disposition. Dans ce contexte, la
première entreprise exerce un pouvoir de direction à l’égard du travailleur,
tandis que la seconde assume les fonctions incombant à l’employeur, telles
que le versement des salaires et des cotisations aux assurances sociales
ainsi que, dans le cas de travailleurs étrangers, l’enregistrement auprès des
autorités compétentes en matière de migrations et de l’administration
fiscale. Une telle procédure doit être considérée comme une location de
services, la première entreprise étant l’entreprise de mission et la seconde
le bailleur de services (Directives et commentaires SECO, p. 80). Une telle
configuration est conforme au droit des assurances sociales (Pärli/Kampf,
op. cit., p. 242).
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7. a/aa) En l’espèce, pour établir qu’elle a exercé une activité
dépendante auprès de F.________ AG, la recourante se prévaut en premier
lieu du statut de salariée retenu par les autorités d’application de la LAVS,
lequel lierait, selon elle, l’intimée. A cet égard, elle soutient que la décision
de la Caisse AVS N.________ ne peut être qualifiée de manifestement erronée
et que cette décision exclut ainsi la compétence et le pouvoir de l’intimée
de requalifier l’activité exercée en activité indépendante.
bb) Dans la directive 2024/02 du 7 mai 2024, le SECO a précisé
ce qui suit :
« […] Les caisses de chômage doivent en principe se fonder sur le
statut reconnu par la caisse de compensation compétente. Il sied toutefois de
relever que celle-ci part du principe, lors de l’annonce du travailleur par
l’employeur, que le statut communiqué est correct, car selon la loi sur l’AVS, les
employeurs sont aussi des organes d’exécution de l’assurance (art. 49 LAVS).
Ainsi, il incombe aux employeurs d’annoncer annuellement à la caisse de
compensation les salariés et leurs salaires. Le respect des obligations légales est
contrôlé régulièrement lors de contrôles d’employeur. De ce fait, la caisse de
compensation ne procède pas à un contrôle individuel des salariés annoncés. Le
risque d’erreur ne peut ainsi évidemment pas entièrement être exclu, d’où
l’exception susmentionnée (décision manifestement erronée). Ainsi, si la caisse de
chômage constate – sur la base des informations fournis par la personne assurée
– qu’il existe des doutes sérieux quant à l’exactitude du statut AVS reconnu (p.ex.
dans un cas de portage salarial), il lui appartient d’instruire cet aspect en
demandant plus d’informations à la personne assurée.
S’il ressort de ces nouvelles informations que la personne assurée
n’exécutait pas ses tâches selon les consignes de l’employeur (pas de lien de
subordination) et qu’elle supportait elle-même le risque commercial, la caisse de
chômage peut s’adresser à la caisse de compensation avec ces renseignements
supplémentaires et lui demander de vérifier le statut de la personne. »
cc) Comme rappelé plus haut (cf. supra consid. 3c), de même
que dans la directive précitée, les autorités d’exécution de l’assurance-
chômage ne sont pas liées par le statut AVS d’un assuré s’il s’avère qu’il est
manifestement erroné. Or il découle de la jurisprudence fédérale qu’une
telle erreur manifeste est présumée en matière de portage salarial (cf. supra
consid. 6b). Ainsi, l’argumentation de la recourante en lien avec son statut
AVS tombe à faux, étant précisé que l’intimée, qui a agi conformément à la
directive du SECO, était fondée à définir elle-même le statut AVS de la
recourante. A cet égard, on peut encore relever que la Caisse AVS
N.________, qui a longuement tergiversé sur sa compétence par rapport à
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cette question, n’a pas procédé à un examen sérieux de la situation, se
limitant à examiner le contrat de commission conclu entre la recourante et
F.________ AG et se prononçant uniquement sur la base d’un « examen
sommaire » pour reprendre ses propres termes (cf. courrier du 27 novembre
2024).
dd) En l’occurrence, il ne fait aucun doute que l’activité exercée
par la recourante relevait du portage salarial et non d’une location de
services. Il apparaît en effet que F.________ AG a prelevé un montant de 3%
sur le revenu généré par la recourante, à titre de frais de gestion, ce qui
plaide en faveur d’un portage salarial classique, la rémunération d’une
entreprise de location de services intervenant par le locataire de services
dans un schéma traditionnel et un accord prévoyant qu’un travailleur louant
ses services doivent payer des émoluments ou des prestations financières
préalables étant nul (art. 19 al. 5 let. a LES). En outre, la recourante a
assumé l’entier des charges sociales, soit la part employé et la part
employeur, celle-ci ayant perçu une rémunération diminuée de ces deux
montants, ce qui n’est pas un procédé usuel dans le cadre d’une location
de services. Il faut en déduire que F.________ AG a agi en tant qu’organisme
de décompte et non à un autre titre. En outre, la recourante a elle-même
prospecté sa clientèle. Or dans la location de services, le travailleur loué n’a
pas à rechercher de mission, cette prérogative revenant au bailleur de
services, étant précisé que les clients prospectés restent les clients du
bailleur et ne deviennent jamais les clients du travailleur. En l’espèce, les
contrats de mission avec les sociétés M.________ et K.________ ont été
conclus entre la recourante et ses clients sans que F.________ AG
n’intervienne ou ne soit mentionnée. Il apparaît que la recourante était donc
bien dans une relation de portage salarial, dans laquelle elle avait le libre
choix de ses clients et qu’elle restait maître de son activité, la menant
comme elle l’entendait.
b/aa) La recourante soutient également que le caractère
dépendant de son activité découlerait du fait que celle-ci n’était liée à aucun
investissement et n’impliquait aucun risque spécifique d’entreprise, le
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risque qu’elle encourait se restreignant à ne pas percevoir les
rémunérations convenues.
bb) Il ressort toutefois des déclarations de la recourante (cf.
réponses au questionnaire du 21 décembre 2023) que les mandats
effectués consistaient essentiellement en une activité de conseils aux
entreprises comme consultante externe, laquelle n’exigeait pas
d’investissements importants. Dans ces circonstances, il convient
d’accorder moins d’importance au critère du risque économique et
davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle. En
l’occurrence, la recourante a prospecté elle-même ses clients, négocié un
prix fixe pour les mandats réalisés (10'000 euros versé en deux fois dans
un cas et 3'000 fr. dans l’autre), sans que F.________ n’apparaisse ou
contribue d’une manière ou d’une autre à la réalisation de la prestation. Elle
n’a, en outre, été liée par aucun lien de subordination avec F.________ AG,
cette dernière n’ayant eu aucun travail à faire exécuter à la recourante qui
a été seule à générer l’activité professionnelle.
A cela s’ajoute qu’il ressort sans équivoque des contrats de
mission signés par la recourante les 1er et 16 octobre 2023 avec M.________
respectivement K.________ que celle-ci agissait en tant que consultante
indépendante avec la précision que « rien dans l’accord conclu ne devait
être interprêté de manière à créer une relation d’employeur et employé
entre le client et le consultant » (cf. ch. 7 du contrat de mission du 1er
octobre 2023 et ch. 5 du contrat du 16 octobre 2023). En ce sens, la
recourante n’était pas non plus liée par un lien de subordination avec ses
clients. Chaque partie était en outre responsable en cas de dommages
(cf. ch. 8 du contrat de mission du 1er octobre 2023 et 7 du contrat de
mission du 16 octobre 2023). A cet égard, le fait que le contrat conclu avec
M.________ prévoyait que la recourante n’encourait aucune responsabilité
excédant le montant de la rémunération convenue ne permet pas encore
de la considérer comme salariée. De même, la clause d’interdiction de
concurrence post-contractuelle figurant dans le contrat conclu avec
K.________ n’est pas un élément typique d’une relation dépendante,
contrairement à ce que soutient la recourante. On relèvera encore que la
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recourante a travaillé simultanément pour M.________ et K.________ sur une
certaine période puisque le contrat conclu avec la première société portait
sur la période du 1er au 31 octobre 2023 alors que le contrat conclu avec la
seconde société débutait le 16 octobre 2023, initialement pour une durée
d’un mois, avant que celui-ci ne soit prolongé encore d’un mois et demi, soit
jusqu’au 31 décembre 2023. Elle n’a ainsi pas consacré, comme qu’elle le
prétend, l’entier de sa force de travail à un seul client, ce que l’on attendrait
d’une personne salariée, mais à ses deux clients en même temps, au moins
durant une certaine période. Il ressort également de ses déclarations qu’elle
a développé son activité à domicile et qu’elle s’est organisée en toute
liberté quant à l’horaire de travail et à l’exécution des tâches, la seule
obligation qui lui incombait se limitant à devoir reporter les heures
effectuées dans le cadre de la mission confiée par K.________ (cf. ch. 4 du
contrat du 16 octobre 2023).
On observera enfin que F.________ AG a elle-même précisé que
la recourante travaillait en freelance (cf. courriel du 17 avril 2024) et que le
site internet de cette société prévoit expressément une gestion des charges
sociales pour ce type d’activité, considérée comme indépendante.
cc) Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, l’activité
de la recourante auprès de F.________ AG du 1er octobre au 31 décembre
2023 doit être considérée comme indépendante au sens du droit des
assurances sociales. L’intimée était ainsi légitimée à ne pas prendre en
considération ces trois mois dans le calcul de la période minimale de
cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
c) En définitive, il convient de constater que la recourante a
cotisé sur un total de neuf mois, si bien que la condition de la période de
cotisation minimale dans le délai-cadre courant du 1er janvier 2022 au 31
décembre 2023 n’est pas remplie.
Dans la mesure où la recourante ne peut pas justifier d’une
période de cotisation de douze mois, ni se prévaloir d’aucun motif de
libération au sens de l’art. 14 al. 1 let. b LACI, ce qu’elle ne prétend du reste
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pas, c’est à juste titre que l’intimée a refusé toute indemnité de chômage à
la recourante.
8. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition attaquée confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 3 février 2025 par la Caisse
cantonale de chômage, Pôle juridique, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Boris Heinzer (pour la recourante),
- Caisse cantonale de chômage, Pôle juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 W***)
dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
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