vd_gerichte · FU20.008311 · 2021-12-14 · fr
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO


TRIBUNAL CANTONAL
FU20.008311-211618
291
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 14 décembre 2021
__________________
Composition : M. HACK, président
Mme Byrde et M. Maillard, juges
Greffier : Mme Umulisa Musaby
*****
Art. 725a al. 1 CO ; 174 al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
B.________SA, à […], contre le jugement de faillite rendu le 12 octobre
2021, à la suite de l’audience du 21 septembre 2021, par le Président du
Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, dans la cause qui oppose la
recourante à J.________, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
103

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En fait :
1. a) Par requête du 25 février 2020, le conseil d’administration
de B.________SA, société sise à [...] ayant pour but le développement et la
mise en place de services d’importation, de marketing, de distribution et
financements pour les constructeurs automobiles destinés à assurer la
distribution et le service après-vente de leurs véhicules sur les marchés
européens, a avisé le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois (ci-après : le Président) de son surendettement et a requis la
tenue d’une audience aux fins d’examiner et, le cas échéant, statuer sur
les conséquences de cet avis. Deux pièces étaient jointes à cette requête :
- un bilan de liquidation ainsi qu’un compte de résultat au 21 février
2020, dont il ressort ce qui suit :

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Total des fonds propres (3'205'365) (3'189'218) (2'971'951)
Total des passifs •
21.02.2020 31.12.2019 31.12.2018
Compte de résultat Annexe 2020 2019 2018
CHF CHF CHF
Frais de personnel (2'500)
Frais de voyage - (11'536)
Frais généraux 2.2 (3'685) (234'224) (566'255)
Total des dépenses opérationnelles (3'685) (236'724) (577'791)
Résultat avant amortissement et frais financiers (3'685) (236'724) (577'791)
Produits financiers 0 15 0
Frais financiers (1'389) (3'626)
Pertes de change . . (2'152)
Produits extraordinaires 2.3 25'593 94'630
Charges extraordinaires 2.4 (11'763) (4'429) (1'523'553)
Résultat avant impôts (15'448) (212'768) (2'012'494)
Impôts (700) (4'500) (4'500)
Résultat de l'exercice (16'148) (217'268) (2'016'994)
Dans l’annexe aux comptes, l’organe de révision a constaté qu’à la
date d’établissement de ce bilan de liquidation, la société était
surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 CO pour un montant total de
3'205'365 fr. ;
- un courrier de l’organe de révision au conseil d’administration de la
société, du 10 février 2020, lui accordant un nouveau délai au 21
février 2020 au plus tard pour « nous transmettre tous les éléments
et toutes les informations pour démontrer le respect des dispositions
de l’article 725 al. 2 CO en matière de surendettement ou le cas
échéant d’avertir le Juge », et l’avisant que, sans nouvelle de sa part
ou faute d’indication probante démontrant l’absence de
surendettement et/ou de mesures d’assainissement suffisantes d’ici
à cette date, il aviserait lui-même le juge en application de l’art.
729c CO.
b) Lors de l’audience tenue par le Président le 19 mai 2020, la
requérante a requis l’octroi d’un ajournement de faillite et la suspension
de la procédure jusqu’à droit connu « sur la procédure arbitrale
actuellement pendante en France »; elle a déposé un onglet de sept
pièces sous bordereau ; il s’agit des pièces suivantes, dont il sera revenu
dans la partie droit pour autant que de besoin :

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- un arrêt de la Cour des poursuites et faillites (ci-après : la CPF) du 2
décembre 2019 (no 252) rejetant le recours de la poursuivie B.________SA
contre le prononcé du 5 août 2019 par lequel le Juge de paix du district de
la Riviera – Pays-d’Enhaut a levé définitivement l’opposition de celle-ci au
commandement de payer, à concurrence de 1'434'001 fr. 48 plus intérêts
à 2% l’an dès le 31 août 2018 et de 6'645 fr. 29 plus intérêts à 2% l’an dès
le 31 août 2018 dans la poursuite n° 8'936'563 en validation du séquestre
no 8’912’592 du 18 octobre 2018 (le titre étant « Montant dû au titre de la
sentence arbitrale ICC 22337/FS du 20.07.2018 ») notifié le 12 novembre
2018 à l’instance de la poursuivante J.________ (réd. : Par arrêt du 27 mai
2020, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par B.________SA contre
cet arrêt [TF 5A_1046/2019]) ;
- une commination de faillite du 17 décembre 2019 dans la poursuite
précitée, pour les deux montants en cause ;
- la sentence arbitrale invoquée comme titre à la mainlevée définitive
dans la poursuite précitée, et une traduction partielle de celle-ci, rendue le
20 juillet 2018 par l’arbitre unique [...], avocat, docteur en droit et
professeur, à Stuttgart, dans le cadre d’un arbitrage de la Cour
Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale
(CCI) ayant divisé B.________SA à J.________ ;
- une « Déclaration de recours en annulation » déposée par
B.________SA à l’encontre de la sentence arbitrale précitée, datée du 31
août 2018, et les « Conclusions en annulation partielle d’une sentence
arbitrale » prises le 31 janvier 2019 à l’appui de cette déclaration devant
la Cour d’appel de Paris.
2. a) Par prononcé rendu le 9 juin 2020, non publié (IV), le
Président a accordé à B.________SA un ajournement de faillite jusqu’au 1er
février 2021 (I), suspendu la procédure jusqu’à cette date (II), renoncé à
désigner un curateur (II : sic), dit que la faillite ne pourrait pas être requise
pendant la durée de l’ajournement (III), dit qu’une audience serait fixée en

- 5 -
temps utile (V), et mis les frais, par 500 fr., à la charge de la société (VII :
sic).
Il a considéré, dans les faits, que B.________SA exposait dans
son avis de surendettement s’être engagée avec J.________, important
fabricant chinois de voitures électriques, à importer des véhicules
automobiles en Suisse et en France, qu’ensuite d’un litige avec cette
société porté devant la CCI, elle a été condamnée à verser à J.________ un
montant de l’ordre de 1'200'000 euros à titre de frais et dépens, qu’elle a
porté le litige devant la Cour d’appel de Paris, que, toutefois, l’issue de
cette procédure d’appel ne serait connue qu’en 2021, qu’en raison de la
procédure d’exécution forcée requise par J.________ – alors devant le
Tribunal fédéral – , elle avait constitué une provision de 1'500'000 fr. qui
avait entraîné, sur l’avis de l’organe de révision, son surendettement ; le
Président a ajouté que la requérante invoquait que, dans l’hypothèse où
son appel (recte : recours) était admis, la provision tomberait et qu’elle
avait indiqué au surplus qu’elle n’avait que deux autres créanciers, soit sa
maison mère H.________SA pour un montant de 1'657'903 fr., et un autre
créancier pour un montant minime, et que dès lors qu’elle n’avait
« aucune activité concrète et aucun employé » elle ne générait pas de
nouvelles dettes. Le Président a considéré « que l’ajournement de faillite
requis a pour but de maintenir l’existence de la société requérante
jusqu’au rendu du jugement de la Cour d’appel de Paris », que cet
ajournement était « dans l’intérêt de la société et avant tout des
créanciers » et qu’au vu de ces considérations, il convenait de l’accorder
jusqu’au 1er février 2021 ; il a estimé que « compte tenu de l’existence de
deux créanciers, de la cessation de toute activité par la requérante et du
but visé par l’ajournement, la désignation d’un curateur ne se justifi[ait]
pas ».
b) Par courrier du 12 janvier 2021, B.________SA a requis une
prolongation de l’ajournement de faillite d’une durée minimale de six
mois, au motif que la cause pendante devant la Cour d’appel de Paris
serait plaidée le 8 mars 2021, et a demandé au Président d’apprécier
l’opportunité de maintenir l’audience fixée au 19 janvier 2021.

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Par prononcé du 15 janvier 2021, le Président, statuant à huis
clos, a décidé de prolonger l’ajournement de faillite jusqu’au 30 septembre
2021 (I) et a fixé une audience au mardi 21 septembre 2021 (IV).
Par courrier du 2 juin 2021, J.________ a requis la révocation de
l’ajournement de faillite et le prononcé de la faillite de B.________SA, en
faisant valoir que, compte tenu du rejet par la Cour d’appel de Paris du
recours interjeté par cette société et de la condamnation de celle-ci au
paiement de la somme de 100'000 euros à titre de frais de justice,
l’assainissement de la société n’apparaissait plus possible. Etait annexé à
ce courrier l’arrêt, invoqué par J.________, rendu le 25 mai 2021 par la Cour
d’appel de Paris.
Par courrier du 14 juin 2021, B.________SA a requis le maintien
de l’ajournement de faillite, en faisant valoir qu’elle entendait se pourvoir
en cassation auprès de la Cour de cassation à l’encontre du jugement
rendu le 25 mai 2021 par la Cour d’appel de Paris.
Par avis du 18 juin 2021, le Président a informé les parties qu’il
n’entendait pas mettre un terme à la procédure d’ajournement, pour le
motif que la décision française n’était pas devenue définitive et
exécutoire.
Le 12 juillet 2021, J.________ a demandé au Président de
reconsidérer sa position. Elle a réitéré les conclusions qu’elle avait prises
le 2 juin 2021, en exposant que, selon les termes du prononcé rendu le 19
mai 2020 (recte : 9 juin 2020), l’ajournement de faillite avait été accordé
uniquement jusqu’au rendu du jugement par la Cour d’appel de Paris et
non durant un éventuel pourvoi en cassation, que le jugement rendu par la
Cour d’appel de Paris était exécutoire indépendamment du pourvoi en
cassation, qu’il constituait en outre un titre de mainlevée définitive et que
le maintien de la procédure d’ajournement de faillite durant la procédure
par-devant la Cour de cassation aurait pour conséquence de prolonger
indéfiniment l’ajournement de faillite.

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Le 21 juillet 2021, B.________SA a répondu que les motifs ayant
justifié l’octroi d’un ajournement de la faillite, soit en particulier le fait de
maintenir son existence durant la procédure judiciaire, étaient toujours
d’actualité, de sorte qu’il n’y avait pas lieu à révocation. Le 10 août 2021,
J.________ a derechef déclaré prendre les conclusions qu’elle avait déjà
formulées au pied de ses courriers des 2 juin et 12 juillet 2021.
Par prononcé du 18 août 2021, le Président a renoncé à
révoquer l’ajournement de faillite avant le 30 septembre 2021, au motif
qu’une audience était d’ores et déjà prévue à brève échéance, soit le 21
septembre 2021, et que la créancière ne faisait pas valoir l’existence
d’une urgence particulière qui justifierait de statuer avant cette audience.
Lors de l’audience du 21 septembre 2021, B.________SA a
conclu à la prolongation de l’ajournement de faillite pour une durée d’une
année. J.________, [...] a conclu à la révocation de l’ajournement et au
prononcé de la faillite.
Par prononcé du 12 octobre 2021, notifié au conseil de la faillie
le lendemain, le Président a révoqué l’ajournement de faillite accordé à
B.________SA (I), prononcé la faillite de celle-ci, avec effet au 11 octobre
2021, à 12h00 (II), mis les frais de la décision, arrêtés à 200 fr., à la
charge de la faillie (III) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(IV). La motivation du prononcé est notamment la suivante :
« (…) qu'en premier lieu, l'Autorité de céans souligne que la présente
procédure dure depuis plus d'une année,
que la décision d'ajournement a déjà fait l'objet d'une prolongation,
que la perspective d’assainissement envisagée dépend uniquement de
l’issue de la procédure divisant la requérante d’avec sa créancière
principale par-devant les autorités françaises,
qu’à cet égard, on constate, au vu de l’arrêt rendu le 25 mai 2021 par la
Cour d’appel civile de Paris, que les chances de succès pour la requérante
d’obtenir gain de cause apparaissent aléatoires, entraînant des risques
supplémentaires pour la créancière,
que ces risques sont d’autant plus grands que, compte tenu du pourvoi en
cassation formé par la requérante ainsi que du pouvoir de cognition de la

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Cour de cassation, la situation actuelle est destinée à durer sans qu’une
perspective d’amélioration solide et prochaine ne soit rendue vraisemblable,
que les mesures d’assainissement doivent se traduire par des actions
concrètes, solides et précises, et non sur de simples expectatives, et
doivent se dérouler selon un calendrier resserré afin de résorber au plus vite
le surendettement et d’éviter ainsi la faillite,
que l’unique perspective d’assainissement annoncée par la requérante n’est
à cet égard qu’une éventualité qui repose sur des incertitudes, ce qui n’est
ni suffisamment précis, ni suffisamment crédible,
que pour le surplus, comme le relève la créancière, la sentence arbitrale
française est, selon l’arrêt rendu le 2 décembre 2019 par la Cour des
poursuites et faillites du Tribunal cantonal, confirmé par arrêt du Tribunal
fédéral du 27 mai 2020, exécutoire en Suisse et constitue un titre de
mainlevée définitive au sens de l’art. 80 al. 1 LP,
que le pourvoi en cassation formé par la requérante à l’encontre de l’arrêt
de la Cour d’appel de Paris ne déploie pas d’effet suspensif (art. 579 du
Code de procédure civile français et art. L 111-11 du Code des procédures
civiles d’exécution français), l’arrêt susmentionné étant dès lors exécutoire,
qu’au vu de ces éléments qui précède (sic), on ne saurait concéder à la
requérante une prolongation de l’ajournement de faillite pour une durée
indéterminée, étant encore une fois relevé que la procédure d’ajournement
de faillite dure depuis plus d’une année sans que des réelles chances de
succès n’aient été rendues vraisemblables,
que force est de constater que B.________SA échoue dans la preuve de
l'aboutissement de mesures d'assainissement concrètes permettant
d'admettre à suffisance de droit que la société serait en mesure de sortir de
la situation de surendettement,
que la société requérante ne fait valoir aucun élément convaincant
susceptible de justifier, même au stade de la vraisemblance, la prolongation
de l’ajournement, sans mettre en péril les intérêts des créanciers,
qu'au vu de ce qui précède, il apparaît que les possibilités d'assainissement
sont faibles de sorte qu'il convient de révoquer l’ajournement de faillite,
que partant, il y a lieu de prononcer la faillite de B.________SA, avec effet au
lundi 11 octobre 2021, à 12h00. »
3. Par acte du 21 octobre 2021, B.________SA a recouru contre ce
prononcé, en concluant à titre préalable à l’octroi de l’effet suspensif, et
principalement à sa réforme en ce sens que l’ajournement est prolongé
d’une durée de douze mois à compter de l’audience du 21 septembre
2021 et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au
premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants de
l’arrêt à intervenir.

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Par décision du 27 octobre 2021, la Vice-présidente de la CPF a
rejeté la requête d’effet suspensif.
Par arrêt du 4 novembre 2021 (TF 5A_908/2021), le Tribunal
fédéral a déclaré irrecevable le recours que B.________SA avait interjeté, le
1er novembre 2021, contre cette dernière décision.
L’intimée J.________ n’a pas été invitée à se déterminer.
En d roit :
I. La voie du recours au sens des art. 319 ss CPC (Code de
procédure civile ; RS 272) est ouverte contre la décision du juge de
révoquer un ajournement de la faillite au sens de l’art. 725a al. 1 CO (art.
174 al. 1 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS
281.1]) par renvoi de l’art. 194 al. 1 LP ; Haas/Strub in Zürcher
Kommentar, Art. 698-728 et 731b OR [CO], 3e éd. 2018, n. 23 ad art. 725a
OR).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile (art. 174 al.
1 LP) et dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC). Il est recevable.
II. a) La recourante reproche au premier juge d’avoir appliqué de
manière trop stricte les conditions de l’art. 725a CO, notamment lorsqu’il a
estimé qu’il n’y avait pas de perspectives concrètes d’assainissement. Elle
fait valoir que la situation n’a pas changé de manière fondamentale depuis
l’octroi, respectivement depuis la première prolongation de l’ajournement
; elle concède que le recours en annulation qu’elle avait formé auprès de
la Cour d’appel de Paris a été rejeté mais soutient que, pour les mêmes
motifs, l’ajournement de faillite doit être confirmé et prolongé en raison du
pourvoi en cassation qu’elle a déposé contre l’arrêt de la Cour d’appel de
Paris. Elle en déduit que des perspectives d’assainissement sont très

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concrètes, même s’il n’est pas possible de fixer une date précise à celui-ci,
puisque la question dépend de l’agenda de la Cour de cassation. Elle
conteste que les intérêts des créanciers puissent être mis en péril par une
prolongation d’un an de l’ajournement, et considère qu’à l’issue de celle-
ci, ou en cas de faillite, le dividende revenant à la créancière intimée
serait « systématiquement de 0% ». Elle précise qu’en cas d’admission de
son pourvoi, la sentence arbitrale serait annulée ; elle invoque que cela ne
signifierait pas la fin de la procédure judiciaire entre les parties, mais
supprimerait son obligation de comptabiliser une provision de 1'500'000
fr. pour les dépens dus à la créancière, et que la « procédure judiciaire
française pourrait ainsi se poursuivre entre deux sociétés qui ne seraient
plus en faillite ». Comme la prolongation de l’ajournement de la faillite ne
provoquerait pas de préjudice supplémentaire pour la créancière, ni ne
péjorerait ses droits, la pesée des intérêts en présence aurait dû conduire
le premier juge à prolonger l’ajournement de faillite.
b)aa) L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office
sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier
les art. 725 et 725a CO (cf. TF 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid.
3; Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 6ème éd., 2014,
nos 75 s. p. 25 s.).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire
de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la
requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement
de la société paraît possible.
L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO a pour
but de permettre la continuation de l'activité de la société (TF
5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3). A la différence des cas
d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il
ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un
simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant
toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant
doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures

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propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les
créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des
cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans
lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le
juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable.
L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées
permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement
dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui
seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (TF 5A_260/2021 précité
consid. 3 ; TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2; TF 5P.263/2003
du 25 août 2003 consid. 3.2 et les références; TF 4C.366/2000 du 19 juin
2001 consid. 4b ; TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b). La
plausibilité du redressement de la société surendettée doit être
cumulativement examinée à la lumière du test du bilan (le
surendettement doit être résorbé), du test du compte de pertes et profits
(la société doit être à nouveau bénéficiaire au terme de son
assainissement sur la base d'un budget prévisionnel) et du test du compte
de flux financiers (un résultat positif doit résulter des flux financiers
prévisibles) (Peter/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éd.],
Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., 2017, n° 30 ad
art. 725a CO).
Ce qui est nécessaire en tout cas, selon la jurisprudence, c'est
qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute
probabilité, du processus d'assainissement (ATF 130 V 196 consid. 5.5; TF
5A_260/2021 précité consid. 3 ; TF 5A_902/2016 précité consid. 5.3.2 ; TF
4C.366/2000 précité consid. 4b). Des interventions ponctuelles, qui se
limitent à faire disparaître le surendettement sans assurer une exploitation
qui soit par la suite équilibrée, ne constituent pas des mesures
d’assainissement adéquates (Peter/Peyrot, L’ajournement de la faillite
(article 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006
II 43-94, spéc. 59 et les nombreuses références citées).
Si l'assainissement est devenu impossible ou que ses chances
de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite

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de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans
attendre la fin de la durée de l'ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à
celui-ci de façon anticipée (Peter/Cavadini, op. cit., n° 62 ad art. 725a CO).
Enfin, le juge est libre de prolonger l’ajournement de façon
réitérée ; toutefois, à mesure que les prolongations s’enchaînent, il doit
veiller avec plus de circonspection aux intérêts en cause, si bien que la
motivation devra être plus solidement étayée (Peter/Peyrot, op. cit., p. 63).
bb) Quant à la condition de la non-dégradation de la situation
des créanciers, elle ne découle pas du texte de l’art. 725a CO, mais de la
jurisprudence et de la doctrine. Le Tribunal fédéral considère en effet que
les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de
l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas
d’ouverture immédiate de celle-ci (cf. TF 4C.366/2000 précité consid. 4b ;
Peter/Peyrot, op. cit., p. 61 et les nombreuses références citées).
Autrement dit, les créanciers devraient obtenir, dans le cadre d’une
éventuelle faillite subséquente à l’ajournement, un dividende au moins
égal à celui qu’ils auraient perçu à la suite d’une faillite immédiate, auquel
doivent être ajoutés les intérêts moratoires qui continuent à courir
pendant l’ajournement (ibidem).
c) aa) En l’espèce, la recourante a admis en première
instance qu’elle n’avait aucune activité concrète ni aucun employé. Cette
absence d’activité est du reste corroborée par le compte de résultat fourni
à l’appui de l’avis au juge du 25 février 2020, qui ne prévoit aucun frais de
personnel pour l’exercice de 2018, 2'500 fr. pour l’exercice de 2019 et
aucun frais pour le début de l’année 2020. Il ressort en outre du bilan
également fourni à l’appui de l’avis au juge, et de l’aveu de la partie,
qu’hormis une dette de 150 fr. envers « [...] », la recourante n’avait lors de
l’avis au juge que deux dettes : l’une de 1'687'753 fr. envers
« H.________SA, actionnaire », qui serait sa société mère, et les dettes en
poursuite découlant de la sentence arbitrale rendue à Paris le 20 juillet
2018 par un Juge unique de la CCI, qui est définitive et exécutoire en
Suisse, de 1'434'001 fr. 48 plus intérêts à 2% l’an dès le 31 août 2018 et

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de 6'645 fr. 29 plus intérêts à 2 % l’an dès le 31 août 2018. Enfin, cette
absence d’activité est attestée par le fait que, de manière très
exceptionnelle, aucun curateur n’a été désigné pour surveiller le
déroulement des activités de la société durant l’ajournement, prendre des
mesures pour la conservation des actifs de celle-ci, veiller à la couverture
des charges, et informer le juge si les charges courantes ne devaient plus
être couvertes, ainsi que remettre au juge un rapport périodique sur
l’avancement de l’assainissement ainsi que sur l’évolution des fonds
propres et des liquidités de la société (Peter/Peyrot, op. cit., p. 65).
C’est le lieu de rappeler qu’aussi bien dans le cadre de
l’opposition au séquestre que dans le cadre de la procédure de mainlevée
définitive de l’opposition à la poursuite en validation de séquestre n°
8'936'563, la recourante a invoqué, expressément, pour faire échec à la
reconnaissance et à l’exécution de la sentence arbitrale du 20 juillet 2018
en Suisse, une violation de l’art. V ch. 1 let. d et ch. 2 let. b CNY
(Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères ; RS 0.277.12), en ce sens
que l’arbitre qui avait rendu la sentence litigieuse aurait violé son devoir
de révélation et présenterait une apparence de partialité ; à l’issue d’un
examen qui a été confirmé par le Tribunal fédéral, la Cour de céans est
arrivée à la conclusion que le moyen était tardif et que du reste l’arbitre
n’avait pas violé l’obligation qui lui était faite – aussi bien sous l’angle des
principes généraux de l’arbitrage posés par la Constitution (art. 30 Cst.) et
par le Tribunal fédéral (ATF 119 II 271 consid. 3b ; ATF 111 Ia 72), que
sous l’angle de l’art. 11 al. 2 du Règlement CCI, de l’art. 1456 al. 1 et 2 du
Code de procédure civile français désigné par la règle de conflit en tant
que droit du pays dans lequel l’arbitrage a eu lieu et des Lignes directrices
sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, édictées par le
Conseil de l'International Bar Association (IBA Guidelines on Conflicts of
Interest in International Arbitration, approuvées le 22 mai 2004 et révisées
le 23 octobre 2014) – de révéler toute circonstance susceptible d’affecter
son indépendance et son impartialité (CPF du 2 juillet 2019/128 et CPF 2
décembre 2019/252 confirmé par TF 5A_1046/2019 du 27 mai 2020
consid. 4 et 5).

- 14 -
Ceci étant précisé, il faut constater que la seule perspective
« d’assainissement » qui était proposée au premier juge résidait dans le
fait que la recourante tentait d’invalider devant la Cour d’appel de Paris le
titre fondant la créance de l’intimée à l’encontre de la recourante, reconnu
en Suisse comme étant définitif et exécutoire, et ce en raison d’une
prétendue impartialité de l’arbitre unique reposant sur les mêmes motifs
que ceux qu’elle avait déjà invoqués – en vain, et sur trois niveaux de
juridiction – en Suisse.
Ce faisant, la recourante ne se proposait en réalité pas
d’assainir durablement la société, à savoir de reconstituer sa capacité de
rendement en vue de la réalisation de son but social, mais uniquement de
tenter de faire disparaître le surendettement sans assurer par la suite une
exploitation qui soit équilibrée, et plus vraisemblablement d’obtenir des
délais pour différer sa faillite et, le cas échéant, celle de la société mère
qui la contrôle. Dans ces conditions, et conformément aux principes
rappelés plus haut, le recours déposé devant la Cour d’appel de Paris ne
constituait pas une mesure d’assainissement adéquate.
En outre, depuis lors, par arrêt du 25 mai 2021 la Cour d’appel
de Paris a rejeté les conclusions prises par la recourante, et a condamné
celle-ci à payer « 100'000 euros au titre de l’article 700 du code de
procédure civile français et aux entiers dépens » ; en particulier, comme la
Cour de céans, elle a considéré que les griefs de la recourante étaient
tardifs, car les informations dont la recourante se prévalaient pour
contester l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre étaient notoires et
elle s’était abstenue d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le
tribunal arbitral. C’est dire que, contrairement à ce qu’elle soutient, en
dépit du fait qu’elle n’a absolument plus aucune activité correspondant à
son but social, la recourante créée de nouvelles dettes, notamment vis-à-
vis de l’intimée, par les divers procédés qu’elle intente devant les
juridictions françaises.

- 15 -
Quant au pourvoi en cassation devant la Cour de cassation, il
s’agit d’une voie de recours extraordinaire (cf. art. 579 à 639-4 du Code de
procédure civile français ; ci-après : CPC/FR) et, contrairement à ce
qu’invoque la recourante, son admission n’impliquerait pas l’annulation de
la sentence arbitrale (qui n’est pas susceptible de pourvoi), mais de l’arrêt
rendu sur recours par la Cour d’appel de Paris, d’une part, et, le cas
échéant, le renvoi de l’affaire à une cour de renvoi qui reprendrait la
procédure engagée devant la Cour d’appel, d’autre part. On relèvera en
effet que la recourante a conclu à ce que la Cour de cassation « casse et
annule la décision attaquée avec toutes conséquences de droit » et que
les art. 625 ss CPC/FR prévoient que sur les points qu’elle atteint, la
cassation replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le
jugement cassé (art. 625 al. 1 CPC/FR) ; l’affaire peut être renvoyée à une
juridiction désignée pour nouvelle décision (art. 626 CPC/FR). C’est donc à
tort que la recourante conclut qu’en cas d’admission de son pourvoi, son
obligation de comptabiliser une provision de 1'500'000 fr. disparaîtrait. De
toute manière, comme rappelé plus haut, une intervention ponctuelle se
limitant à faire disparaître le surendettement – en l’occurrence, une
intervention qui n’aurait en tout état de cause pas cet effet – sans assurer
que l’exploitation soit par la suite équilibrée ne constituerait pas une
mesure d’assainissement adéquate.
Ainsi, en résumé, la saisine de la Cour d’appel de Paris ne
pouvait pas être une mesure d’assainissement permettant de restaurer
durablement la capacité de gain de la recourante et, ainsi, de lui assurer
une exploitation équilibrée, mais tout au plus une tentative pour faire
disparaître le surendettement, tentative qui, après plus d’un an
d’ajournement de faillite, a échoué. A fortiori, et pour les mêmes motifs, la
saisine de la Cour de cassation ne saurait pas non plus constituer une
mesure d’assainissement permettant d’améliorer durablement la situation
financière de la société, mais une autre tentative pour faire disparaître le
surendettement ayant encore moins de probabilité d’aboutir que la
première.

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Dans ces conditions, c’est à raison que le premier juge a
révoqué l’ajournement de faillite et prononcé la faillite de la recourante.
bb) La recourante soutient que la sentence litigieuse
constitue la seule base pour laquelle elle est en situation de
surendettement. Cet argument est sans pertinence dès lors que, comme
rappelé plus haut, l’élimination du surendettement par l’une ou l’autre
intervention ponctuelle ne constituerait pas encore une mesure
d’assainissement adéquate. En outre, il est mal fondé. En effet, une
société est surendettée lorsque des dettes ne sont plus couvertes par ses
actifs (art. 725 al. 2 2e phrase CO), à savoir lorsque l’actif social ne couvre
plus les fonds étrangers ou lorsque les pertes sont supérieures à 100 %
des fonds propres (TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1 et
les références citées) ; or, la recourante perd de vue que sa situation ne
dépend pas seulement de la dette de 1'511'763 fr. découlant de la
provision « pour litige J.________ » qu’elle a inscrite à son bilan
intermédiaire du 21 février 2020, mais également de la dette inscrite à ce
bilan sous l’intitulé « dette envers H.________SA, actionnaire », d’un
montant de 1'687'753 francs. Or, à supposer que la recourante soit sa
société fille, il n’apparaît pas que H.________SA ait eu l’intention de
renoncer à sa créance de 1'687'753 fr. ni de la postposer, ce qui aurait
assurément eu pour effet d’éviter les conséquences du surendettement
(cf. art. 725 al. 2 in fine CO ; sur la postposition et ses effets, cf. Vouilloz,
Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de faillite.
Etat des lieux (art. 725 et 725a CO), in L’expert-comptable suisse, 2004,
pp. 312 – 324, spéc. 316-317 et les références citées). En définitive, le
surendettement n’a pas pour seule cause la dette découlant de la
sentence arbitrale, définitivement reconnue et déclarée exécutoire en
Suisse, mais aussi une autre dette que la recourante n’identifie pas
comme cause de son surendettement et à propos de laquelle elle ne
fournit pas d’explication ni ne propose de mesures d’assainissement.
cc) Enfin, s’il est vrai que l’art. 725 al. 2 CO tend, comme on
l’a vu (cf. supra IIb)bb), à assurer la protection des créanciers, et que la
situation de l’intimée dans le cadre de l’exécution forcée ne se trouverait

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pas nécessairement avantagée du point de vue d’un éventuel dividende
en cas de faillite immédiate, il ne faut pas perdre de vue que cette
disposition est aussi destinée à protéger le public et d’éventuels bailleurs
de fonds et, en particulier, à éviter qu’une société sans capital propre
continue à commercer et puisse, ainsi, causer des dommages à des tiers
(cf. Vouilloz, op. cit., p. 312 et les références citées). Or, en l’espèce, les
procédés judiciaires intentés successivement par la recourante en France
ont immanquablement créé de nouvelles dettes (frais d’avocats, frais de
justice, dépens de 100'000 euros dus à l’intimée selon l’arrêt du 25 mai
2021 de la Cour d’appel de Paris). Dans ces conditions, il faut constater
que la situation financière et juridique de la recourante s’est péjorée
depuis l’avis au juge du 25 février 2020, et que la prolongation de
l’ajournement présenterait un risque pour les tiers sans présenter aucun
avantage pour la créancière intimée.
III. a) Vu ce qui précède, le recours manifestement mal fondé,
doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 322 al. 1 in fine CPC, et
le prononcé attaqué confirmé. L’effet suspensif ayant été refusé, les effets
de la faillite remontent à la date figurant dans le prononcé, soit le 11
octobre 2021 à 12h00.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.,
sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et
qui en a déjà fait l’avance.
Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de deuxième instance,
personne n’ayant été invitée à se déterminer sur le recours.

- 18 -
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont à la charge de la recourante
B.________SA.
IV. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huit
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Pierre-Dominique Schupp, avocat (pour B.________SA),
- Me Louis Burrus, avocat (pour J.________),
- M. le Préposé à l'Office des faillites de l’arrondissement de l’Est
vaudois,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de la Riviera – Pays
d’Enhaut.

- 19 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud,
- M. le Conservateur du Registre foncier, Office de l’Est vaudois.
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière: