vd_gerichte · CM10.041638 · 2011-02-28 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM10.041638
32/2011/FAB
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant
W.________, à [...], d'avec P.________, à [...].
___________________________________________________________________
Audience du 28 février 2011
_______________________
Présidence de Mme BYRDE, juge instructeur
Greffier : Mme Ouni
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge instructeur
considère :
En fait :
1. a) La requérante W.________ est une société anonyme dont le
siège est à [...] qui a pour but statutaire les "prestations de service en
informatique, conseil en organisation, ventes de matériel, fournitures et
environnement informatiques et formation générale et technique relative
à l'informatique". Sa précédente raison sociale était D.________.
Elle commercialise et installe notamment le logiciel "Entreprise
Ressource Planning" (ci-après : ERP) "V.________" 7, précédemment
1002

- 2 -
nommé "F.________", ainsi que les logiciels décisionnels ou "Business
Intelligence" (ci-après : BI) " E.________" et " Q.________".
b) L'intimé P.________ était administrateur de D.________. Il était
également actionnaire, à part égale avec M.________, de D.________
jusqu'au 21 septembre 2007, date à laquelle ils ont conclu une convention
de cession d'actions avec T.________, société de droit français spécialisée
dans les services informatiques.
L'intimé est titulaire de l'entreprise individuelle S.________,
inscrite au Registre du commerce le [...], dont le siège est à [...] et qui a
pour but le marketing, le conseil et la vente de solutions informatiques.
2. a) Le 8 septembre 2008, D.________ et S.________, en la
personne de l'intimé, ont conclu un contrat d'agent commercial qui
contient notamment les clauses suivantes :
"Préambule
Etant préalablement exposé que L’agent commercial est mandaté
pour négocier et conclure des contrats au nom et pour le compte de
l’entreprise qu’il représente, il contribue, de manière indépendante,
au développement de la clientèle de l’entreprise contre paiement de
commissions. Il n’est pas un salarié, et il ne se constitue pas de
clientèle propre. Il a une obligation d’information, et une obligation
de rendre des comptes de façon précise et fréquente (article 418 du
Code des Obligations).
Il n’a pas le droit d’accepter des paiements ou commissions
directement de la part des clients, des prospects, des partenaires,
des apporteurs d’affaires ou plus généralement de tiers ayant un
lien direct ou indirect avec la société W.________ ou D.________, ni de
convenir avec le client de modifications au contrat sans un accord
écrit de la direction de D.________.
Il ne doit pas utiliser ou révéler les secrets d’affaire du mandant.
Le présent document remplace et annule tous les accords antérieurs
pouvant exister.
Article 1 objet du contrat

- 3 -
Monsieur P.________ a pour objectif de faire croître et de pérenniser
l’activité « Intégration» au sein de la filiale D.________ Suisse, selon
la stratégie développée par le Groupe T.________.
En contrepartie de ce développement, et conformément aux termes
du présent contrat, Monsieur P.________ percevra une rémunération
dont l’assiette et les modalités sont définies ci-après.
En outre, Monsieur P.________ devra se conformer à l’organisation
administrative, commerciale et technique, notamment quant aux
horaires de l’entreprise D.________, et suivre les procédures mises en
place dans le cadre de la prise des congés annuels (cf annexe 4 :
livret du collaborateur). Toutefois, P.________ informera W.________ en
début d’exercice, des périodes approximatives généralement prises
entre 3 (trois) et 6 (six) semaines au maximum par année.
En outre, Monsieur P.________ s’engage à une obligation d’exclusivité
dans l’univers des métiers de W.________, existants ou à venir,
touchant aux sciences liées aux systèmes d’informations avec ses
différentes prestations inhérentes. Si cette exclusivité n’était pas
respectée, le contrat serait immédiatement rompu, entraînant pour
Monsieur P.________ le versement de dommages intérêts couvrant le
préjudice subi par W.________.
Article 2 Périmètre du contrat
2.1. Périmètre des biens et services
Monsieur P.________ doit avoir une bonne connaissance des offres
portées par le Groupe W.________.
La mission se déroulera dans le cadre des procédures mises en
place, et plus spécifiquement du process de qualification des projets
défini par le groupe (annexe 1).
Monsieur P.________ devra suivre la vie des projets en cours ou à
venir dans le respect des termes des contrats signés, y compris le
parfait paiement des factures.
Monsieur P.________ aura également en charge le suivi commercial
des projets qu’il aura signé (avenants au contrat initial, nouveaux
projets, extension de périmètre du projet initial....). Ses
responsabilités pourront être modifiées en fonction des objectifs
définis annuellement ou trimestriellement.
Sont notamment exclus du périmètre :
> La gestion opérationnelle des projets,
> La gestion et le suivi des équipes de consultants fonctionnels
et techniques,
> La gestion et le suivi des équipes administratives,

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> Les décisions financières sur les méthodes de facturation,
> Les activités Techno (infra, base de données) qui pourront
donner lieu à un autre contrat.
En outre, les éventuels avoirs doivent être acceptés par la direction
du groupe, et feront l’objet d’une demande spécifique.
2.2. Périmètre géographique :
Le périmètre concerné par le contrat est la Suisse romande.
Néanmoins, toute opportunité de contrat hors de ce périmètre peut
être considérée, à condition qu’elle fasse l’objet d’une validation
préalable par la Direction commerciale Groupe. En outre, ce
périmètre peut être revu et modifié par avenant au présent contrat,
après entretien avec l’agent commercial.
Article 3 durée du contrat
Le présent contrat s’applique de manière rétroactive depuis le 01
janvier 2008, et sera renouvelable par tacite reconduction d’année
en année, le premier terme du contrat étant le 01/04/2009, et sous
réserve de résolution de celui-ci par courrier recommandé 3 mois
avant la fin du terme. Une clause de non concurrence et des
pénalités seront applicables en cas de rupture anticipée du contrat.
(…)
Article 7 Accords des parties
La présente convention constitue l’accord entier des parties et
remplace et annule toute convention et/ou correspondance
antérieure relative au contrat d’agent commercial.
Au cas où une ou plusieurs stipulations comprises dans cette
convention viendraient à être considérées comme illégales ou
illicites, ce vice n’affecterait pas la totalité du contrat qui resterait
valide pour les dispositions maintenues.
Article 8 Confidentialité et clause de non concurrence
Aucune des parties ne peut utiliser ou divulguer les Informations
Confidentielles appartenant à l'autre partie. La partie recevant de
l'autre une Information Confidentielle s'engage à prendre toutes les
mesures nécessaires pour protéger cette Information Confidentielle.
La partie ayant communiqué une Information Confidentielle à l'autre
partie peut, à sa seule discrétion et sous réserve d'un préavis de 15
jours, demander soit la restitution des originaux et des copies de
toute Information Confidentielle et de tous dossiers, informations et
documents développés à partir de cette dernière par la partie
réceptrice, soit en exiger la destruction.

- 5 -
Chaque partie peut révéler l'existence du Contrat. Le contenu ne
pourra être divulgué qu'avec le consentement écrit et préalable de
l'autre partie.
P.________ s’interdit, pendant une période de 3 (trois) ans à compter
de la fin d’activité effective du présent contrat, pour quelque cause
que ce soit, :
• de commercialiser de manière directe ou indirecte toute
offre Editeur référencée par le Groupe W.________,
• de démarcher, de manière directe ou indirecte, le parc
Client avec une offre concurrente (un client s’entend par une
société ayant reçue une facture de W.________ de moins de
3 (trois) ans,
• de démarcher, de manière directe ou indirecte, les
prospects faisant parties du portefeuille passé ou en cours.
Elle concerne le secteur géographique, et les biens et services
déterminés dans l’article relatif au périmètre du contrat, et pour
lesquels Monsieur P.________ a été mandaté.
(…)
Article 11 Election de domicile et compétence
Les présentes Conditions Générales sont régies par la loi suisse. La
Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente
Internationale de Marchandises ne s’applique pas aux présentes
Conditions Générales. En cas de litige, Tout différent relatif au
présent contrat ou à un accord connexe, notamment quant à
l’existence, validité, interprétation, exécution ou inexécution, qu’il
survienne avant ou après l’expiration dudit contrat, sera réglé
définitivement par le Tribunal de Commerce de Genève est seul
compétent, même en cas d’appel en garantie, de pluralité de
défendeurs ou de mesures urgentes devant faire l’objet d’une
procédure de référé."
b) Les relations entre les dirigeants de la requérante et
l'intimé ont commencé à se détériorer.
R.________, directeur de la requérante, a ainsi remis à l'intimé,
le 7 octobre 2008, un courrier dont le contenu est le suivant :
"A maintes reprises, nous avons évoqué les procédures de travail
que nous utilisions, qui sont mises en place au sein de notre filiale
D.________, et que vous devez appliquer.
Le contrat qui nous lie reprend dans son annexe tous les process
commerciaux, et vous devez obtenir l’aval de la direction

- 6 -
commerciale groupe avant de diffuser des informations et plus
spécifiquement auprès des clients.
Une fois encore je regrette de devoir constater que non seulement le
process n’a pas été suivi, mais qu’en outre, et malgré les
recommandations de Z.________, vous vous êtes permis d’envoyer un
courrier client de votre propre initiative.
Cette situation ne peut perdurer, nous nous employons à mettre en
place des procédures que vous vous ingéniez à détourner.
En conséquence, Je vous signifie par la présente un avertissement et
vous demande de travailler dans les termes et exclusivement dans
les termes du contrat qui nous lie."
Le 3 juin 2009, la requérante a adressé à l'intimé un nouvel
avertissement qui comprend les passages suivants :
"Monsieur [...], Administrateur Délégué du [...], m'a informé hier
d’une visite de votre part auprès de sa Direction Informatique, le 19
mai dernier. Devant son étonnement car vous n'étiez convié à
aucune réunion, vous avez déclaré avoir fait « une visite de
courtoisie car vous étiez dans le coin ».
De plus, ce client a déclaré ne plus vouloir avoir à faire à vous à la
suite de trop nombreuses promesses non tenues dans le passé.
Vous avez visité ce client sans nous en informer (ni avant, ni après)
et contrairement à mes instructions alors que vous êtes en charge
des prospects et non des clients existants.
Cette attitude n’est pas respectueuse du travail que nous vous
demandons de fournir.
En conséquence, nous sommes au regret de vous signifier un nouvel
avertissement de travail."
Le 17 juin 2009, l'intimé a fait parvenir à la requérante un
courrier indiquant notamment ce qui suit :
"Par la présente nous vous soumettons, ci-joint, notre 2ème RAPPEL
basé sur la formule [...], intitulée OBJECTIF & MARGE de D.________
pour une prime annuelle unique de l’ordre de 50’000.— HT. sur un
résultat à 100 % de réussite ! Commission annuel conformément à
l’entrevue chez W.________ du jeudi 6-3-08 avec M. R.________ ainsi
qu’au contrat d’agent commercial qui nous lie et signé en date du 8-
9-08.
(…)
Provision de vente totale annuelle sur résultat atteint à 72 % :
27'000.--

- 7 -
(Chiffres et taux indiqués en avril 2009 par vos 2 directeurs MM. [...]
& Z.________)
TVA de 7,6 % soit : 2'052.--
Total général CHF. TTC : 29'052.--
Conditions de paiements prévus : payable selon convention sur avril
– mai 2009 !! RAPPEL No 2 : Payable pour le 24 juin 2009 ! Dès
lors passé cette nouvelle échéance, sans le respect de vos
engagements contractuels, vous nous obligeriez à prendre
de nouvelles mesures beaucoup plus RADICALES !!"
Le 1er juillet 2009, la requérante a répondu à l'intimé en ces
termes :
"Nous tenons à vous rappeler que votre attitude et vos résultats
2008 ont été déplorables et indignes d'un professionnel et encore
moins d’un ancien associé.
En effet vous n’avez absolument pas effectué la mission de
responsable commercial pour laquelle nous vous avons mandaté.
Encore moins celle beaucoup plus basique qui serait d’assurer le
poste de commercial, n’atteignant pas plus de 30% des objectifs de
business et mettant en péril notre société.
Vous avez vendu votre société en 2007, vous génériez à cette
époque un CA très convenable au vu du montant de vos
commissions.
Vous n’avez absolument pas pris au sérieux la mission pour laquelle
vous vous êtes engagé durant 5 ans en tant que professionnel dans
nos actes de ventes.
Pourtant, vous avez osé demander et harceler les équipes dans des
termes non convenables pour que l’on vous verse malgré tout votre
prime sur la base des 50 000CHF qui, dans notre négociation
contractuelle, était destinée à rémunérer le poste de responsable
commercial. Je vous ai vu le 29 juin en vous expliquant cela.
Vous en avez convenu, mais m’avez rétorqué qu’un contrat était un
contrat et que, quelque soient les résultats et votre attitude, vous
demandiez le respect de celui-ci.
Que cela ne tienne, nous allons donc procéder aux règlements de
vos primes, vous montrant par ce fait que nous, nous respectons nos
engagements malgré votre travail bâclé et irrespectueux.
Nous serons donc, à compter de ce jour et comme vous l’imaginez
bien, intransigeants sur la qualité de vos prestations.

- 8 -
Pour information, sur la base de votre plan de commission, les
montants qui vous sont dus sont les suivants :
1/ Prime trimestrielle :
Réalisé : 74 % objectif soit une prime annuelle de 100 000 CHF
2/ Prime annuelle :
Réalisé : 72 % objectif soit une prime de 25 000 CHF
3/ Total des primes à verser : 125 000 CHF, déjà payé = 105 000
CHF, reste à percevoir = 20 000 CHF
Nous vous remercions de nous faire parvenir par retour une facture
de régularisation pour solde de l'année fiscale 2008 d'un montant de
20 000 CHF HT."
L'intimé a fait parvenir à la requérante un courrier daté du 3
juillet 2009 précisant ce qui suit :
"Par la présente nous vous soumettons, ci-joint, notre facture finale
basée sur la formule [...], intitulée OBJECTIF & MARGE de
D.________ pour une prime annuelle unique de l’ordre de 50’000.—
HT. sur un résultat à 100 % de réussite ! Commission annuel
conformément à l’entrevue chez W.________ du jeudi 6 mars 2008
avec M. R.________ Pdg du groupe T.________ et directeur de
D.________, liée au contrat d’agent commercial qui nous lie et signé
en date du 8 septembre 2008.
(…)
Provision de vente totale annuelle sur résultat atteint à 74 %,
(ces 74 % sont calculés dans la grille des 70 %), soit : 25'000.--
(Chiffres et taux indiqués en avril et juin 2009 par vos 2 directeurs
MM. [...] & Z.________)
1er acompte de CHF. 5'000.- déjà versé, soit un Total dû de :
20'000.-
TVA de 7,6 % soit : 1'520.--
Total général CHF. TTC : 21'520.--
Comme convenu ce vendredi 3 juillet avec votre Directrice
Madame [...],D.________ s'engage à me verser le montant des
CHF. 21'520.- TTC pour lundi 6 juillet 2009, dernier délai !"
L'intimé a déclaré résilier le contrat qui le liait à la requérante
par courrier du 28 août 2009, dont la teneur est la suivante :
"Démission avec préavis de 2 mois.
Messieurs,

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Par la présente et faisant suite à nos divers entretiens, j'ai le regret
de vous informer que je souhaite mettre fin à mon contrat de travail
en tant qu'agent commercial indépendant et travaillant pour le
compte de votre société.
Les raisons majeures qui me poussent dans ce choix sont les
suivantes :
→ Le non respect du paiement de ma commission sur
l'affaire [...] (litige en cours de procédure)
→ Le manque de confiance récurrent à mon encontre
→ Le rétrograde manifeste de mes responsabilités et de ma
fonction au sein de l'entreprise
→ Une stratégie Marketing divergente & difficile à comprendre
en Helvétie
→ Le faible taux d'intéressement commercial.
Je me tiens évidemment à votre entière disposition pour conclure les
dernières opérations en cours, affaires traitées depuis plusieurs mois
en prospection commerciale."
Le 25 septembre 2009, la requérante a répondu à l'intimé en
ces termes :
"Nous accusons réception de votre courrier nous informant de votre
volonté de rompre le contrat d’agent commercial qui nous lie.
Nous vous rappelons que la durée du préavis stipulée dans votre
contrat est de 3 mois avant son terme. Le terme du contrat est fixé
au 31 mars 2010, et non de 2 mois à compter de l’envoi de votre
courrier comme vous semblez le croire.
Aussi nous vous demandons de bien vouloir respecter les termes du
contrat tout comme nous les respectons notamment par nos
avances de commissions et donc de bien vouloir honorer vos
engagements et terminer dans les meilleurs conditions votre mission
jusqu’au 31 mars 2010.
Sur les motifs qui ont motivé votre décision, nous souhaitons
apporter quelques précisions.
- Le non respect du paiement des commissions [...] :
Nous avons déjà beaucoup échangé sur le sujet, nous avons
tous les éléments prouvant que la facturation réelle
correspondant aux travaux effectués a été émise en 2008 et

- 10 -
non en 2007, nous vous enjoignons de vous référer à nos
différents courriers et mails relatifs à ce sujet.
- Le manque de confiance récurrent à mon encontre :
Nous contestons formellement cette allégation.
Compte tenu des éléments antérieurs qui ont motivés la
mise en oeuvre de la [...], nous aurions pu en effet, perdre
totalement confiance en vous
- Le rétrograde manifeste de mes responsabilités et de ma fonction
au sein de l’entreprise :
Nous vous rappelons que vous n’avez pas le statut de salarié
(Vous l’avez toujours refusé) mais celui de prestataire
extérieur.
Nous reprenons ci-dessous les termes de votre contrat que
vous avez signé, donc sur les termes desquels vous étiez en
accord.
Monsieur P.________ a pour objectif de faire croître et de pérenniser
l’activité « Intégration » au sein de la filiale D.________ Suisse, selon la
stratégie développée par le Groupe W.________.
Sur ce sujet, nous sommes convaincus que vous avez
confondu la fonction que vous occupiez et les responsabilités
que vous aviez lorsque vous étiez actionnaire de D.________
et celles demandées à ce jour.
Le contrat qui vous lie aujourd’hui à W.________ est clair, et
ne vous implique aucunement dans la gestion et la stratégie
de l’entreprise, ce qui n’était pas le cas auparavant.
- De manière identique, vous avez signé un contrat
convenant d’une rémunération, aujourd’hui vous pensez que
l’intéressement est trop faible.
Vous avez pourtant accepté votre contrat.
Effectivement ce dernier vous rémunère exclusivement sur
votre travail ou plutôt sur vos apports d’affaires.
Beaucoup d’entre nous aimeraient percevoir vos
commissions au regard du travail effectué.
A ce jour nous vous rappelons que le bilan de votre travail se
solde par la signature de 2 dossiers depuis plus 1 an.
- Une stratégie Marketing divergente et difficile à comprendre en
Helvétie :
Nous pouvons comprendre que vous ne soyez pas en accord
avec une véritable stratégie commerciale, basée sur des
produits définis, des offres et une méthodologie précise, une
tarification claire, ce qui n’a jamais été mis en place chez
D.________, et que ceci vous perturbe.

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En conséquence, nous prenons acte de votre décision de ne pas
renouveler votre contrat au 1er Avril 2010.
Nous vous demandons également de reprendre votre mission et de
la mener correctement en représentant la société W.________ et sa
stratégie.
Nous souhaitons que vous nous manifestiez votre accord par écrit
sur le fait de reprendre un cours normal des affaires, et une saine
relation de travail, pour que votre contrat se déroule et se termine
dans les meilleures conditions."
Le 27 septembre 2009, la requérante a adressé à l'intimé le
courrier suivant :
"Nous vous signifions par la présente un nouvel avertissement.
En effet, notre administrateur nous a informés que vous colportiez
des propos calomnieux à l’encontre de W.________.
Nous vous rappelons qu’à ce jour, vous êtes lié à W.________ par un
contrat, et l’image que vous véhiculez de la société qui vous emploie
ne peut que vous nuire également.
Nous souhaitons que vous rétablissiez au plus vite les informations
erronées que vous faites circuler, et que vous rétablissiez une
communication saine et correcte.
Bien entendu nous n’hésiterons pas à saisir les tribunaux de
commerce si vous poursuivez votre campagne de dénigrement, si
votre mission est bâclée ou si votre temps est mis au profit d’une
autre activité que celle de W.________."
Le même jour, elle lui a également fait parvenir un courrier qui
indique ce qui suit :
"Depuis le mois d’août, votre planning est vide donc non renseigné.
Nous n’avons pas d’informations sur vos déplacements et rendez
vous du mois d’août et de septembre.
En outre, nous vous avons proposé de vous rendre chez le client [...]
afin d’assurer Un rendez vous avec le Directeur commercial du
groupe, ce que vous avez purement et simplement refusé,
prétextant un autre rendez-vous privé.
Aussi, nous ne pouvons poursuivre des relations de travail
constructives et correctes dans ces conditions, et nous vous prions
de considérer ce courrier comme un avertissement d’un travail bâclé
et non accompli, alors que nous sommes liés par un contrat.

- 12 -
Nous vous rappelons que malgré cela, nous vous avons fait l’avance
de votre commission pour le mois d’août, mais nous n’accepterons
pas de payer vos commissions de septembre si vous poursuivez vos
relations de travail avec un tel laissé aller, et un manque de respect
total des procédures mises en place et indispensables au
fonctionnement de l’entreprise.
Nous vous demandons de mettre vos plannings à jour sous 24
heures.
Nous nous réservons donc d’ores et déjà le droit d’agir en poursuites
à votre encontre si par votre attitude, le fonctionnement de
l'entreprise est perturbé."
Le 6 novembre 2009, par l'intermédiaire de l'Office des
poursuites du district de [...], l'intimé a fait notifier à la requérante un
commandement de payer d'un montant de 24'306 fr. 85, avec intérêt à 5
% l'an dès le 1er juillet 2008, fondé sur des prétentions datant de l'été
2007 relatives à la société [...]. Ce commandement de payer a été frappé
d'opposition totale.
Le 13 avril 2010, l'intimé a fait notifier à la requérante un
nouveau commandement de payer d'un montant de 76'151 fr. 75, avec
intérêt à 5 % l'an dès le 20 février 2010, indiquant comme cause de
l'obligation "Commissions impayées à M. P.________, facture finale du
20.02.2010", qui a également été frappé d'opposition totale.
3. La société anonyme I.________, dont le siège est à [...], a été
inscrite au Registre du commerce le [...]. Elle a pour but d'exercer toutes
activités se rapportant à la représentation, la distribution et le
développement de programmes informatiques, ainsi que de fournir tous
services dans ce domaine.
La carte de visite de l'intimé indique qu'il est membre de la
direction de la société I.________. Par courriel du 11 août 2009, l'intimé
présentait les logiciels ERP commercialisés par l'entreprise à C.________,
qui s'est vu proposer par la suite un contrat de collaborateur freelance. A
l'audience, l'intimé a également expliqué être titulaire de 3 % des actions
émises par cette société depuis le mois d'octobre 2010.

- 13 -
Cette société déploie ses activités dans la région romande et
commercialise les systèmes ERP "V.________" 1, "V.________" 5 et
"A.________" ainsi que le système BI "L.________".
Il ressort du prospectus de présentation de la société que les
entreprises [...], [...], [...], [...] et G.________SA, qui sont des clientes
"V.________" de la requérante, ont acquis auprès d'I.________ le logiciel BI
"L.________".
4. La requérante allègue que l'intimé aurait dénigré le
management de la société et aurait incité des clients à résilier leur contrat
de maintenance "V.________" pour en conclure de nouveaux avec lui ou la
société I.________.
a) H.________, employé de la société J.________SA, a fondé un
club des utilisateurs de "F.________", nommé le [...], composé uniquement
de clients de la requérante. Il comptait dix-sept membres.
Dans le courant de l'année 2010, les membres de ce club ont
adressé un courrier commun à [...], membre de la société ayant édité les
logiciels "V.________". Le projet de ce courrier a la teneur suivante :
"En date du 3 Février 2010, plusieurs utilisateurs suisses,
une quinzaine, possédants V.________7 (bien qu’ici la dénomination
F.________ soit d’usage) se sont spontanément rencontrés, pour
discuter initialement du problème d’augmentation du coût de la
maintenance (W.________ nous « gratifiait » ainsi d’un passage à
18% du coût des licences en regards des 12% relatifs au précédent
contrat), et de la démarche à suivre pour y échapper.
Il s’avère que cette augmentation n’était pas la seule
raison du mécontentement des utilisateurs. En effet, tous les
participants se sont accordés à dire que malgré la couverture
fonctionnelle de l’ERP, et son adéquation satisfaisante par rapport
aux besoins d’une PME, le ressenti des utilisateurs s’était
grandement détérioré à cause principalement de la déficience de
service, surtout depuis le rachat de D.________ par W.________ et le
départ multiple d’anciens collaborateurs de D.________, notamment
des « SENIORS » très expérimentés.

- 14 -
De plus, les moyens déployés et mis en oeuvre par
W.________ lors de la réunion du 12 mai 2009 où vous étiez présent
n’ont rien changé, ni même l’embauche de [...] qui en tant
qu’unique ressource connaissant bien le produit a du mal à faire
face aux nombreuses attentes des différents clients.
Un écho très négatif des conversions à la dernière version
de V.________7 s’est aussi fait entendre, si bien que les clients
potentiels à ce changement ne sont pas du tout confiants pour
passer le cap et préfèrent de loin continuer avec leur version
actuelle stabilisée.
Il ressort de toutes ces observations que la majorité des
utilisateurs actuels considère que le produit de V.________ est un
produit en fin de vie, qu’ils vont garder tout au plus une paire
d’années et qu’ils se tourneront par la suite vers d’autres acteurs du
marché. Paradoxalement, certains d’entre nous font même preuve
de « résistance » au sein de leur entreprise en s’opposant au
déploiement de solutions plus « lourdes ».
Je trouve que ce mécontentement est préjudiciable pour
V.________, et qu’il n’est pas en regard des efforts que vous avez
effectués pour proposer aux PME une solution pérenne et en
adéquation à leurs besoins.
Néanmoins nous sommes toutes et tous conscients des efforts
d’investissements qui ont été faits pour remplacer à terme la
solution actuelle par des outils puissants et modernes (je veux parler
notamment de V.________ 5 et du futur V.________ 9).
C’est pourquoi, je me fais le porte-parole de mes confrères
utilisateurs, et vous demande s’il serait possible de vous rencontrer,
à l’occasion d’un passage en Suisse.
Ainsi, vous seriez en mesure de rassurer les acteurs quand à la base
installée actuellement, afin qu’ils puissent rester fidèles aux produits
de V.________ dans un futur proche et pourquoi pas à moyen et long
terme.
Nous demandons à la direction de V.________ de nous démontrer une
réelle volonté de conserver les clients actuels Suisse et leur fournir
un support efficace en adéquation avec les engagements pris par
l’ancienne équipe D.________.
Sans un engagement fort de votre part à aider votre ou vos
partenaires Suisse à revenir à un niveau de compétence et de
service satisfaisant, l’avenir du produit V.________ chez les
utilisateurs Suisses actuels nous semblent plus que compromis."
b) La requérante allègue qu'au 17 novembre 2010, elle ne
comptait que neuf clients bénéficiant d'un contrat de maintenance
"V.________" alors qu'ils étaient trente-et-un à disposer d'un tel contrat

- 15 -
durant l'année 2009. Selon elle, vingt-deux clients ont résilié leur contrat.
Elle ne produit toutefois que cinq résiliations.
Le 29 septembre 2010, [...] a ainsi adressé à la requérante le
courrier suivant :
"Pour donner suite aux divers échanges concernant le contrat qui
nous lie à votre société, nous vous informons par la présente que
nous ne désirons pas renouveler la partie du forfait de maintenance.
Nous souhaiterions bénéficier à l’avenir de vos prestations
uniquement contre une facturation à l’heure selon le travail
effectivement réalisé. Nous vous saurions gré de bien vouloir nous
communiquer à quel prix vous seriez prêts à nous facturer vos
interventions futures.
Conformément aux conditions générales la dédite intervient avec un
préavis de trois mois et sera donc effective au 31 décembre 2010.
(…)"
[...] a également envoyé à la requérante une lettre de
résiliation datée du 1er octobre 2010 dont la teneur est la suivante :
"Nous nous référons au contrat cité en titré liant nos sociétés et
nous vous informons le résilier avec effet dans le délai prévu, à
savoir un délai de trois mois. Les contrats ne déploieront dès lors
plus d’effets au 31 décembre 2010.
Comme discuté avec vos commerciaux au téléphone, cette mesure
fait suite à la décision de notre entreprise d’intégrer la gestion de la
comptabilité et la gestion des stocks dans une ERP globale déployée
dans l’ensemble des départements de notre entreprise.
Nous tenons ici à préciser que cette décision ne met en aucun cas
en cause le travail de votre entreprise qui nous a toujours donné
satisfaction. Nous tenons d’ailleurs à vous remercier pour les
services rendus à ce jour."
Le 11 octobre 2010, [...] a fait parvenir à la requérante un
courrier indiquant ce qui suit :
"Nous vous prions de prendre note que nous résilions par la
présente le contrat de maintenance cité en marge.

- 16 -
Ce courrier vous parvenant dans le respect du préavis de 2 mois,
notre société sera déliée de toute relation contractuelle avec effet
au 31.12.2010.
Nous vous informons que nous avons annulé le compte intitulé
«D.________ » vous donnant accès à notre système en
télémaintenance. Si nous devions avoir besoin de solliciter vos
services avant le 01.01.2011, nous le réactiverions.
(…)"
Le 27 octobre 2010, Q.________SA a résilié son contrat de
maintenance en ces termes :
"Nous nous référons à l’objet susmentionné et vous informons que
nous résilions notre contrat de maintenance F.________ pour le 31
décembre 2010.
Notre décision est motivée par le peu de sollicitation dans le cadre
de ce contrat de maintenance par rapport au montant annuel que
celui-ci représente.
Néanmoins, nous vous demandons de bien vouloir nous faire
parvenir votre meilleure offre tarifaire “TMA” à l’heure et à la
journée pour des sollicitations futures.
(…)"
Par courrier du 29 novembre 2010, [...] a simplement indiqué à
la requérante ce qui suit :
"Nous vous prions de bien vouloir prendre acte de la résiliation de
notre maintenance F.________. Cette résiliation prendra effet au 31
décembre 2010.
(…)"
c) La requérante, qui soupçonnait l'intimé de commettre des
actes de concurrence, a demandé à un de ses collaborateurs, B.________,
de se renseigner auprès des clients sur les agissements de l'intimé.
Lors d'une visite le 13 octobre 2010 auprès de la société
N.________SA, B.________ a ainsi établi le rapport suivant :
"P.________ est passé le matin de la date ci-haut pour essayer
de récupérer le Contrat de maintenance, le client lui a indiqué
qu’il a un contrat qui court jusqu’à fin 2012 et il est satisfait."

- 17 -
Une visite effectuée le 15 octobre 2010 auprès de la société
[...] a abouti au rapport qui suit :
"M. P.________ l’a visité la semaine passée.
Danger: le client dispose déjà du [...] et en perspective [...] risque
d’être un compétiteur coriace.
P.________ à ne pas sous-évaluer non plus, ils ont des relations
cordiales."
A la suite d'une visite le 15 octobre 2010 auprès de la société
G.________SA, B.________ a rédigé une note en ces termes :
"(…)
Choix de V.________ 2000
Projet réalisé correctement même si un point ne fonctionne toujours
pas (lecteur code à barre).
Bonne appréciation de l’ancienne équipe surtout des compétences
de M. M.________. Passage en V.________ 7 ver. 2007 s’est déroulé
avant le rachat donc il a été réalisé correctement. Depuis le rachat
le client nous reproche notre manque de communication et le flou
total sur la ligne de conduite de W.________.
Lors de la séance plénière de présentation le client n’a pas obtenu
satisfaction à ses interrogations. Le directeur est le fils du fondateur
et il est entrain de prendre la direction opérationnelle, de ce fait il ne
souhaite pas réalisé avant le 2ème Q les « 2dFree ».
Il a beaucoup de craintes quant à pérennité de notre équipe.
Toutefois il va nous passer commande de 3 licences
supplémentaires la semaine prochaine.
P.________ est passé par là (semaine passée) et je pense qu’il
a jeté un certain trouble dans les esprits.
(Ils parlaient de P.________ en le citant par le prénom et en
utilisant clairement le « tu »).
Le Directeur m'a demandé s’il pouvait poursuivre sur la version
2007, [...] et [...] durant 4 à 5 ans. Je lui ai indiqué, selon notre plan,
qu’à court terme (12 mois) il n’aurait plus de maintenance sur [...] et
que la compatibilité de V.________ 7 Version 2007 avec les «
nouveaux » Windows est fortement compromise. Il a pris bonne note
mais a repoussé toute décision au 2ème Q 2011.
Notre offre « [...] » n’a pas suscité de l’intérêt."
B.________ a encore établi le 27 octobre 2010 à la suite d'une
visite auprès de la société [...] un rapport dont la teneur est la suivante :
"Présentation classique de la stratégie autour de V.________.

- 18 -
Ecoute attentive du client, qui me demande si nous pourrions lui
faire une lettre conjointe avec V.________ pour lui indiquer à quelle
date s’arrête le support V.________, je ne me prononce pas, mais je
lui indique que leur version (E03) est de tout façon obsolète et que
la compatibilité envers des systèmes d’exploitation récents n’est
plus garantie et que la seule version réellement maintenue sera la
2009. J’invite, donc, le client à évoluer son système d’information
tout du moins en version 2009 et de changer la compta [...] (qui ne
sera plus maintenue en 2011.
Il m’indique que c’est un retour en arrière par rapport aux
engagements que W.________ avait pris quant à la maintenance d’
[...].
Je lui rétorque que les produits ne sont pas éternels et que nous
avons pensé déjà à une solution intelligente de passage vers des
produits [...].
J’ai également proposé les « [...] » qui prépareront le terrain pour
une migration « soft », il me donnera réponse la semaine prochaine.
Suite à cela j’ai un petit malaise.
La discussion s’est poursuivie, mais mes interlocuteurs étaient plus
préoccupés par mon état que par le reste de la discussion.
Toutefois, il est sûr que le client bougera en 2011. Je pense que [...]
est une bonne solution pour eux.
Il n’a pas une haute opinion de [...] et il n’a pas reçu M.
P.________ qui a toutefois appelé.
(…)"
5. La requérante soutient que l'intimé aurait également
débauché ses collaborateurs.
H.________ a quitté la requérante au mois de juillet 2007 pour
l'entreprise J.________SA.
K.________ a également résilié son contrat de travail qui le liait
à la requérante et exerce une activité professionnelle auprès d'I.________.
Par courrier du 20 juin 2008, O.________ a résilié son contrat de
travail avec effet au 31 août 2008. Il travaille pour la société [...].
Le 25 mars 2009, [...] a informé la requérante qu'il résiliait son
contrat de travail avec effet au 31 mai 2009.

- 19 -
Par courrier du 29 septembre 2009, [...] a démissionné du
poste qu'elle occupait au sein de la requérante avec effet au 16 novembre
2009.
6. A l'audience de mesures provisionnelles du 28 février 2011, le
juge instructeur a procédé à l'audition, en qualité de témoins, d'H.________
et d'B.________.
a) H.________ a travaillé en qualité d'informaticien pour la
requérante du mois de janvier 2002 au mois de juillet 2007. Bien qu'il ait
résilié son contrat de travail, il a quitté la société en bons termes. Il est
actuellement aux services d'un ancien client de la requérante, l'entreprise
J.________SA.
Le témoin a expliqué qu'avant le rachat de D.________ à la fin
de l'année 2007, l'ambiance au sein de l'entreprise était familiale. Il s'y
était fait des amis. Les nouveaux responsables de la requérante avaient
promis que rien ne serait changé et qu'ils poursuivraient les activités dans
la même logique de travail. Le témoin a toutefois constaté de petites
modifications, notamment une diminution des contacts des collaborateurs
avec la clientèle. Il avait de nombreux a priori sur les repreneurs et
certains se sont vérifiés. H.________ a confirmé avoir entendu R.________
invectiver l'intimé et a précisé qu'il ne souhaitait pas être confronté à ce
type de comportement. Beaucoup d'employés de la requérante ont
démissionné en raison de cet événement. Le témoin a résilié son contrat
de travail, parce que cela ne lui plaisait pas de travailler pour la
requérante. K.________ a donné sa démission le même jour au motif qu'il
"ne la sentait pas". Ils ont été les premiers à démissionner. O.________ ne
souhaitait également plus rester et a résilié son contrat. Le témoin a
confirmé qu'il y avait eu un important roulement au niveau des employés
et qu'il ne devait rester que deux collaborateurs de l'époque où il
travaillait pour la requérante.

- 20 -
H.________ a confirmé que des clients de la requérante avaient
résilié leur contrat de maintenance. Il a indiqué qu'au mois de novembre
2009, la société J.________SA avait reçu de la requérante un nouveau
contrat de maintenance qui prévoyait une augmentation de la redevance
de 12 à 18 % et une prolongation de la durée du contrat d'un an à trois
ans. Certaines sociétés, qui avaient peu de licences "F.________", ont
accepté ces modifications parce qu'elles avaient peu d'effets. Selon le
témoin, ces modifications n'étaient pas justifiées, d'autant plus qu'en
raison des démissions en son sein du personnel qualifié, la requérante
n'avait plus de collaborateurs ayant des connaissances suffisantes du
logiciel "F.________". Les employés de la requérante ne connaissaient
d'ailleurs pas les spécificités de son employeur, J.________SA, qui était le
meilleur client au niveau licence "F.________" et qui disposait de cinquante-
deux utilisateurs. Il y avait à son sens trop d'interlocuteurs différents et à
chaque demande, le témoin devait réexpliquer toutes les spécificités de sa
société. A une occasion, le témoin a même dû dicter à un employé de la
requérante où intervenir dans le code source. Les employés de la
requérante ne pouvaient ainsi pas répondre aussi bien aux demandes, ce
qui a entraîné une perte de confiance des clients. Le témoin a déclaré que
la requérante n'était pas intéressée par le logiciel "F.________" au vu du
peu d'employés qui s'en occupaient et du turn-over.
Interrogé sur ce point, il a déclaré que la diminution du nombre
de clients de la requérante était due à son avis à l'augmentation des prix
signifiée par la requérante, à la prolongation de la durée des contrats
exigée par celle-ci et au manque de connaissances internes du logiciel
"F.________", non aux activités de l'intimé. A sa connaissance, l'intimé n'a
pas violé la clause de non-concurrence. Le témoin a encore indiqué que la
société J.________SA avait opté pour un autre logiciel ERP, le logiciel
"F.________" n'étant pas de niveau international. Il a précisé que la société
J.________SA n'était pas cliente d'I.________.
H.________ a indiqué que le club des utilisateurs "F.________"
avait été constitué à la suite de la réception par les clients de la
requérante des nouveaux contrats de maintenance. Il avait été créé dans

- 21 -
le but d'échanger des fonctionnalités et des méthodes de travail mais
également de constituer un groupe de pression. Le club ne s'est réuni qu'à
une seule reprise. Le forum du club n'a plus d'activités depuis le mois de
mars 2010. Il a précisé que certains membres du club avaient abandonné
le logiciel "F.________" pour les solutions " [...]" ou " [...]". Il ne sait toutefois
pas si certains sont devenus clients d'I.________.
b) B.________, qui ne connaît pas l'intimé, a été employé par la
requérante du mois d'avril 2010 au mois de février 2011. Il est
actuellement en litige avec celle-ci.
Le témoin a été interrogé sur les comptes-rendus établis à la
suite de ses visites. Concernant sa visite auprès de la société
N.________SA, le témoin a précisé son rapport en ce sens que l'intimé avait
présenté au responsable de cette société les activités de la nouvelle
structure, I.________, dont il était l'employé. Il a également précisé que le
responsable de la société G.________SA avait appris par l'intimé que le
logiciel "V.________" 7 était en fin de course, ce qui, aux dires du témoin,
était vrai. Le témoin a confirmé qu'il n'y avait plus d'avenir dans ce
produit.
Le témoin a expliqué que les contrats de maintenance avaient
été résiliés pour différentes raisons. Certaines sociétés avaient souhaité
changer de produit et ont opté pour une autre solution. Il ressort
également de plaintes écrites notamment de l'entreprise Q.________SA une
forte insatisfaction relative à la qualité du travail de maintenance fourni
par la requérante. D'autres plaintes écrites ainsi que des plaintes orales
ont été transmises à la direction. B.________ a indiqué que certains clients
avaient résilié leur contrat en raison de l'augmentation du taux de
redevance décidée par la requérante. Le témoin a précisé que l'on pouvait
faire vivre un produit sans contrat de maintenance, qui est une assurance
garantissant notamment un temps de réponse rapide. Selon lui, il est
possible que certaines sociétés aient décidé de renoncer purement et
simplement à assurer la maintenance du produit et de faire ainsi appel à
la requérante au coup par coup, laquelle facturerait alors le coût de ses

- 22 -
prestations. L'essentiel des clients perdus par la requérante l'ont été pour
ces motifs et non en raison de l'activité de l'intimé. Le témoin ne voit
d'ailleurs pas quand ou comment l'intimé aurait commis des actes de
concurrence.
S'agissant du logiciel "V.________", B.________ a comparé la
version 5 à un petit véhicule hybride et la version 7 à une " [...]" de dix
ans. Il a ainsi expliqué que la version 5 offre des fonctionnalités moins
étendues et moins développées que la version 7. Si une société souhaite
par exemple interagir avec une filiale à l'étranger, "V.________" 7 serait
toutefois plus adapté. "V.________" 7 n'est donc pas forcément destiné à
une entreprise plus grande mais à une entreprise avec des demandes de
fonctionnalités plus étendues.
7. a) Par requête de mesures provisionnelles et
préprovisionnelles du 20 décembre 2010, W.________ a pris, avec suite de
frais et dépens, contre P.________ les conclusions suivantes :
"Par la voie de mesures d’extrême urgence :
1. Faire interdiction à Monsieur P.________ de commercialiser de
manière directe ou indirecte, toute offre Editeur référencée par
le Groupe W.________, de démarcher, de manière directe ou
indirecte, le parc Client avec une offre concurrente, de
démarcher, de manière directe ou indirecte, les prospects
faisant parties du portefeuille passé ou en cours.
2. Faire interdiction à Monsieur P.________ de facturer directement
ou indirectement toute prestation à des clients ou anciens
clients de la Requérante et l'interdire de proposer, de vendre
des logiciels de gestion, et des contrats des maintenances.
3. Prononcer les interdictions visées sous chiffres 1 et 2 sous la
menace des peines prévues par la loi, notamment par l’art. 292
CP qui dispose que :
« Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article,
par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni
d’une amende ».
4. Dispenser la Requérante de fournir des sûretés.

- 23 -
5. Dire que l’ordonnance est immédiatement exécutoire et restera
en vigueur jusqu'à décision sur mesures provisionnelles.
Par la voie de mesures provisionnelles :
6. Faire interdiction à Monsieur P.________ de commercialiser de
manière directe ou indirecte, toute offre Editeur référencée par
le Groupe W.________, de démarcher, de manière directe ou
indirecte, le parc Client avec une offre concurrente, de
démarcher, de manière directe ou indirecte, les prospects
faisant parties du portefeuille passé ou en cours.
7. Faire interdiction à Monsieur P.________ de facturer directement
ou indirectement toute prestation à des clients ou anciens
clients de la Requérante et l'interdire de proposer, de vendre
des logiciels de gestion et des contrats des maintenances.
8. Prononcer les interdictions visées sous chiffres 6 et 7 sous la
menace des peines prévues par la loi, notamment par l’art. 292
CP qui dispose que :
« Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article,
par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni
d'une amende ».
9. Dispenser la Requérante de fournir des sûretés.
10. Dire que l’ordonnance est immédiatement nonobstant recours
ou appel."
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 21
décembre 2010, le juge instructeur de la Cour civile a interdit à l'intimé
P.________, sur le territoire de la Suisse romande, de commercialiser de
manière directe ou indirecte, toute offre Editeur référencée par le Groupe
W.________, de démarcher, de manière directe ou indirecte, le parc Client
avec une offre concurrente, ou de démarcher, de manière directe ou
indirecte, les propects faisant parties du portefeuille passé ou en cours (I),
assorti l'interdiction qui précède de la menace de la peine d'amende
prévue par l'art. 292 du Code pénal suisse (II), rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (III), déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire
et dit qu'elle resterait en vigueur jusqu'à droit connu sur le sort de la
procédure provisionnelle (IV).

- 24 -
Dans des déterminations du 18 février 2011, l'intimé a pris,
avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"Principalement
1. La requête de mesures provisionnelles est rejetée.
subsidiairement, et reconventionnellement pour le cas où la requête
serait admise,
2. Astreint W.________ à déposer au greffe de la Cour civile un
montant à titre de sûretés qui ne sera pas inférieur à 100'000
francs."
b) Les pièces 107, 111, 112 (2ème page), 121 à 123, 125 et
126 produites par l'intimé doivent être retranchées conformément à
l'art. 177 du Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966 (ci-
après : CPC-VD; RSV 270.11).
En d roit :
I. La requérante W.________ a pris par voie de mesures
provisionnelles des conclusions tendant, en substance, à la cessation par
l'intimé P.________ de l'activité interdite par la clause de non-concurrence
prévue à l'art. 8 du contrat d'agent commercial conclu le 8 septembre
2008 par les parties.
L'intimé a conclu principalement au rejet de la requête et
reconventionnellement à la fourniture de sûretés.
II. a) A teneur de l'art. 404 al. 1 du Code de procédure civile
suisse du 19 décembre 2008 (ci-après : CPC; RS 272), les procédures en
cours à l’entrée en vigueur du CPC sont régies par l’ancien droit de
procédure jusqu’à la clôture de l’instance. Cette règle vaut pour toutes les
procédures en cours, quelle que soit leur nature, donc y compris pour les
mesures provisionnelles (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de

- 25 -
l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée in JT 2010 III 11, p.
19). La compétence à raison du lieu est régie par le nouveau droit.
Toutefois, la compétence conférée en application de l'ancien droit est
maintenue (art. 404 al. 2 CPC). La validité d'une clause d'élection de for
est déterminée selon le droit en vigueur au moment de son adoption (art.
406 CPC).
Aux termes de l'art. 166 du Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010 (RSV 211.02), les règles de compétences
matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi
demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles
ou administratives. Il en va de même des règles de procédure, y compris
pour la procédure de recours.
b) En l'espèce, la requête a été déposée le 20 décembre 2010,
soit avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous
l'empire du CPC-VD et n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors
d'appliquer le CPC-VD, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2010, à la présente cause. Les dispositions de la loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 (ci-après : LOVJ; RSV 173.01) et de
l'ancienne loi fédérale sur les fors en matière civile (ci-après : aLFors),
dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, sont également
applicables.
III. a) En matière de mesures provisionnelles, l'art. 33 aLFors
dispose qu'est impérativement compétent pour ordonner les mesures
provisionnelles, le tribunal du lieu dans lequel est donnée la compétence
pour connaître de l'action principale ou le tribunal du lieu dans lequel la
mesure devra être exécutée.
A teneur de l'art. 9 aLFors, sauf disposition légale contraire, les
parties peuvent convenir d'un tribunal appelé à trancher un différend
présent ou à venir résultant d'un rapport de droit déterminé. Sauf
disposition conventionnelle contraire, l'action ne peut être intentée que

- 26 -
devant le tribunal choisi. Si le for choisi n'existe pas, on ne pourra
convertir le choix. La clause sera nulle (Donzallaz, Commentaire de la loi
fédérale sur les fors en matière civile, 2001, n. 105 ad art. 9 aLFors; Wirth,
Gerichtsstandsgesetz, 2001, n. 59 ad art. 9 aLFors).
Les actions fondées sur le droit du travail sont de la
compétence du tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou le
tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail (art.
24 al. 1 aLFors). Le for prévu par cette disposition ne saurait toutefois être
utilisé pour des litiges reposant sur un contrat d'agence (Donzallaz, op. cit,
n. 11 ad art. 24 aLFors; Gross, Gerichtsstandsgesetz, n. 46 ad art. 24
aLFors).
L'art. 3 aLFors prévoit, pour les actions dirigées contre une
personne physique, un for au domicile de cette personne.
b) En l'espèce, les parties admettent avoir conclu le 8
septembre 2008 un contrat d'agence (art. 1 ss et 418a ss CO [loi fédérale
du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, Livre cinquième : Droit
des obligations; RS 220]) qui prévoit que tous litiges auxquels cet accord
pourrait donner lieu serait de la compétence exclusive du Tribunal de
Commerce de Genève, même en cas de mesures urgentes (art. 11 du
contrat). Il convient toutefois de constater prima facie la nullité de cette
clause de prorogation de compétence dès lors que le tribunal désigné par
les parties n'existe pas (art. 1 de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire du 22 novembre 1941, dans sa teneur en vigueur jusqu'au
31 décembre 2010; RSG E 2 05). En vertu de l'art. 3 aLFors et dans la
mesure où l'intimé est domicilié dans le canton de Vaud, les autorités
judiciaires vaudoises sont donc compétentes ratione fori pour connaître du
litige.
La Cour civile est compétente pour les causes patrimoniales
dont la valeur litigieuse est supérieure à 100'000 fr. et qui ne sont pas
attribuées par la loi à une autre autorité (art. 74 al. 2 LOJV). Son juge
instructeur est compétent pour ordonner des mesures provisionnelles (art.

- 27 -
103 al. 1 CPC-VD). La compétence du juge de céans est ainsi donnée, la
valeur litigieuse étant apparemment supérieure à 100'000 francs. Les
parties n'ont du reste pas contesté une telle compétence.
IV. a) En vertu de l'art. 418d al. 2 CO, les dispositions sur le
contrat de travail (art. 340 à 340c CO) sont applicables par analogie à
l'obligation contractuelle de l'agent de ne pas faire concurrence au
mandant après la fin du contrat (Tercier/Favre/Conus, Les contrats
spéciaux, 4ème éd. 2009, n. 5750, p. 869; Dreyer, Commentaire romand, n.
7 ad art. 418d CO; Wettenschwiler, Basler Kommentar, 4ème éd. 2007, n. 5
ad art. 418d CO).
C'est le droit cantonal qui détermine si et à quelles conditions
l'employeur peut obtenir une protection provisionnelle (ATF 131 III 473 c.
2.1, JT 2005 I 305 et les références citées). Aux termes de l'art. 101 al. 1
ch. 1 CPC-VD, des mesures provisionnelles peuvent être ordonnées en tout
état de cause, même avant l’ouverture d’action, en cas d’urgence, pour
protéger le possesseur dans ses droits (let. a), pour prévenir tout
changement d’état de l’objet litigieux (let. b) ou pour écarter la menace
d’un dommage difficile à réparer (let. c).
b) Par essence, les mesures provisionnelles doivent être
prononcées rapidement. A ce stade de la procédure, le juge n'a pas à
trancher le droit litigieux; il lui suffit de constater que le bien-fondé de la
requête apparaît vraisemblable prima facie (TF 4P.222/2006 du 21
décembre 2006 c. 2; ATF 108 II 69 c. 2a et les références citées, JT 1982 I
528; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne
2002, n. 1 ad art. 101 CPC-VD et les références citées; Pelet,
Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile
cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 57 ss et 61).
S'agissant des faits, le requérant n'a pas à établir, au sens
d'une preuve complète, les allégations sur lesquelles il fonde sa requête. Il
suffit qu'il les rende vraisemblables (RSPI 1994 p. 200; SJ 1989 p. 642; JT

- 28 -
1988 III 109 c. 3a et les références citées; ATF 108 II 69 c. 2a, rés. in JT
1982 I 528; Pelet, op. cit., nn. 57 et 60). Rendre vraisemblables les faits
allégués ne signifie pas convaincre le juge de leur exactitude mais lui
donner l'impression, par des indices objectifs, que les faits en cause ont
une certaine probabilité, sans qu'une réalité différente soit totalement
exclue (ATF 104 Ia 408 c. 4; ATF 99 II 344 c. 2b, rés. in JT 1974 I 540; ATF
88 I 11 c. 5a, JT 1962 I 590; Pelet, op. cit., n. 57). Le juge doit à tout le
moins attribuer une probabilité plus grande à la survenance des faits qu'à
leur contraire. Il ne suffit cependant pas que les prétentions du requérant
apparaissent comme simplement défendables. De simples allégations ne
suffisent pas à fonder la vraisemblance (RSPI 1990 p. 174 c. 2a; Schlosser,
Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de
propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in Sic! 2005 p. 339, p.
342 et les références citées).
Les mesures provisionnelles étant destinées à protéger
provisoirement un droit faisant, ou devant faire l'objet d'un procès au fond
(principe de l'accessoriété de la procédure de mesures provisionnelles à
celle du fond), le juge des mesures provisionnelles doit, outre la
vraisemblance des faits, examiner provisoirement le fondement de la
prétention au fond; se limitant à un examen sommaire ne préjugeant pas
le fond du litige, il doit accorder la protection requise si, sur la base d'un
examen sommaire des questions de droit, la prétention invoquée au fond
ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI 1994 p. 200; SJ 1989
p. 642; JT 1988 III 109; ATF 108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I 528, et les
références; Pelet, op. cit., nn. 61 ss).
Le degré de vraisemblance requis, de même que le caractère
plus ou moins sommaire de l'examen du fondement juridique de la
prétention, ressortissent à l'appréciation du juge, qui doit adapter ses
exigences à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Il tiendra
compte notamment de la nature des faits constatés, de l'urgence de la
situation et de l'importance du préjudice que la protection envisagée ou
son défaut risquerait d'occasionner à l'une ou l'autre des parties (Pelet, op.
cit., nn. 58, 66 et 77). Le juge doit procéder à la mise en balance des

- 29 -
intérêts contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation des désavantages
respectifs pour le requérant et pour l'intimé, selon que la mesure requise
est ordonnée ou refusée (ATF 131 III 473 c. 2.3, JT 2005 I 305; Hohl,
Procédure civile, t. II, n. 2820 [cité ci-après : Hohl, Procédure civile];
Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, 2ème éd. 2010, n.
3.4 ad art. 340b CO).
c) Des exigences beaucoup plus élevées sont néanmoins
posées pour les mesures provisionnelles tendant à une exécution
anticipée, lesquelles ont par exemple pour objet des prestations en argent
ou des obligations de s'abstenir ou de faire, dès lors qu'elles portent une
atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé en
restreignant ou en supprimant, provisoirement ou définitivement, les
droits privés de celui-ci. Tel est en particulier le cas lorsque la décision sur
la mesure requise est susceptible d'avoir un effet définitif parce que le
litige n'a plus d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles, ce
qui se produit par exemple en matière d'interdiction de faire concurrence,
selon l'art. 340b al. 3 CO, lorsqu'il est presque certain que le délai maximal
de prohibition de trois ans (art. 340a al. 1 CO) sera expiré à l'issue de la
procédure au fond, dont le jugement deviendra sans objet ou lorsque le
requérant, dès qu'il a obtenu l'exécution anticipée, n'a plus d'intérêt à
valider la mesure en introduisant une action au fond (ATF 131 III 473 c.
2.3, JT 2005 I 305; Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides,
thèse Fribourg, 1994, n. 679, [cité ci-après : Hohl, Réalisation]; Hohl,
Procédure civile, t. II, nn. 2868 ss).
Ainsi, en matière de mesures d'exécution anticipée, le juge ne
peut se contenter de vraisemblance quant aux faits mais doit soumettre
leur établissement à des conditions de preuve strictes, après une
administration des preuves complètes. En outre, il doit procéder à un
examen approfondi du fondement de la cause (Hohl, Procédure civile, t. II,
nn. 2868 ss). La prohibition de faire concurrence constituant une
restriction importante à la liberté personnelle et une entrave certaine au
développement professionnel du travailleur, le degré de vraisemblance
des faits et d’apparence du droit devra être élevé (JICCIV 9 novembre

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2009/161, et les références citées; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 3.3 ad
art. 340b CO). La protection juridique provisoire ne doit donc être
accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière
relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (ATF 131 III
473 c. 3.2, JT 2005 I 305; JICCIV 9 novembre 2009/161, et les références
citées; Hohl, Réalisation, n. 683).
d) En résumé, plus les mesures provisionnelles sont
susceptibles de porter atteinte à la situation du travailleur ou de l'agent,
plus les inconvénients subis par l'employeur doivent l'emporter dans la
pesée des intérêts contradictoires et plus la demande au fond doit être
assortie de grandes chances de succès. La pesée des intérêts en
présence, indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles,
revêt ainsi une importance encore plus décisive en matière d'interdiction
provisoire de faire concurrence (ATF 131 III 473 c. 3.2, JT 2005 I 305).
V. La requérante fonde sa requête sur la clause de non-
concurrence contenue dans le contrat d'agence la liant à l'intimé. Dès lors
qu'elle doit rendre vraisemblable une prétention au fond, en l’occurrence
le droit à la cessation de la contravention à la clause de prohibition de
faire concurrence, il convient de rappeler ici les conditions auxquelles
celle-ci peut être admise.
a) Aux termes de l'art. 340b al. 3 CO applicable par analogie
au contrat d'agence, l'employeur peut exiger, s'il s'en est expressément
réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-
intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention,
lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou
menacés de l'employeur et par le comportement du travailleur (Dreyer,
op. cit., n. 11 ad art. 418d CO; Tercier/Favre/Eigenmann, Les contrats
spéciaux, 4ème éd. 2009, nn. 3855 à 3857, p. 575; Cotti, Das vertragliche
Konkurrenzverbot, thèse Fribourg 2001, p. 281; Gautschi, Berner
Kommentar, 1964, n. 8c ad art. 418d CO).

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b) Pour qu'une interdiction de concurrence soit prononcée par
voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions
formelles et matérielles doivent être réalisées.
D'une part, l'employeur doit avoir respecté la forme écrite (ATF
113 III 473 c. 3.2, JT 2005 I 305). La doctrine est divisée sur la question de
savoir si la possibilité de requérir l'exécution réelle dépend d'un accord
écrit lorsque le contrat ne prévoit pas de peine conventionnelle, l'art. 340b
al. 3 CO étant peu clair à cet égard. Suivant la doctrine majoritaire, il y a
toutefois lieu de considérer que l'exécution réelle dépend toujours d'une
réserve écrite. L'exécution réelle est en effet une exception et il ne se
justifie pas de défavoriser le travailleur dont le contrat ne prévoit pas de
peine conventionnelle, en autorisant l'employeur à requérir l'exécution
réelle alors qu'il ne s'en est pas réservé le droit. L'exécution réelle est une
ultima ratio et le juge n'y donnera suite que de manière très restrictive, vu
les incidences économiques que présente l'interdiction d'exercer une
profession pour un travailleur (JICCIV 30 mars 2005/55/PMR c. III.b; Wyler,
Droit du travail, 2ème éd. 2008, pp. 612-613).
D'autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de
l'employeur, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier
l'interdiction ou la suspension de l'activité concurrente. Ces deux dernières
conditions matérielles sont cumulatives. Il y aura ainsi lieu d'accorder la
mesure provisionnelle lorsque l'employeur rend vraisemblable que le
dommage qu'il subit est considérable et difficilement réparable,
notamment en raison de l'écoulement du temps, et que la violation de son
engagement contractuel par le travailleur apparaît particulièrement lourde
et contraire à la bonne foi. La seule violation de la clause de prohibition de
concurrence n'est pas en elle-même suffisante (ATF 131 III 473 c. 3.2, JT
2005 I 305; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 3.3 ad art. 340b CO).
c) En l'espèce, le contrat d'agent commercial signé le 8
septembre 2008 par les parties prévoit à son art. 8 une clause aux termes
de laquelle l'intimé s'engage à s'abstenir de faire concurrence à la
requérante dans un délai de trois ans suivant la fin d'activité effective du

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contrat. Cette clause ne contient toutefois pas de réserve expresse du
droit de la requérante d'obtenir l'exécution réelle de la prohibition de faire
concurrence. La requérante ne s'est ainsi pas réservée par écrit le droit
d'exiger la cessation d'une éventuelle contravention à la prohibition de
concurrence; elle ne peut donc pas exiger son respect par le biais d'une
action en cessation de concurrence.
Il s'ensuit qu'une interdiction de concurrence par voie de
mesures provisionnelles est hautement improbable, voire exclue. Les
conclusions provisionnelles 6 à 8 de la requérante doivent ainsi être
rejetées.
d) Au demeurant et à supposer même qu'elle se soit
expressément réservée ce droit par écrit, la requérante n'a pas prouvé, ni
même rendu vraisemblable que son dommage serait considérable et
difficilement réparable et que la violation de la clause d'interdiction de
concurrence par l'intimé serait contraire au principe de la bonne foi.
En particulier, la requérante allègue avoir constaté, depuis le
départ de l'intimé, une baisse de plus de 70 % du chiffre d'affaires relatif à
la vente du système "V.________", de 63 % du chiffre d'affaires relatif à la
maintenance du système et de plus de 85 % du chiffre d'affaires relatif
aux prestations de service. Toutefois, les pièces produites à l'appui de ses
allégations ne sauraient à elles seules être tenues pour probantes puisque
ces pièces ont été établies par la partie elle-même. La réalité des chiffres
apparaissant dans ces pièces n'a en effet pas été corroborée par des
témoins. Or, il eût été simple, de la part de la requérante, de faire
entendre comme témoin un comptable, ou un employé s'occupant de la
vente des produits en cause. Il est vrai que les deux témoins entendus lors
de l'audience ont attesté que le nombre de clients "V.________" ou
"F.________" de la requérante avaient dû diminuer, de même que le
nombre de contrats de maintenance. Ces témoins ont cependant décrit,
de manière précise et concordante, les causes de ces diminutions : il s'agit
des augmentations de coût signifiées par la requérante à fin 2010 et de
l'insatisfaction des clients due au fait que toutes les personnes qualifiées

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au sein de la requérante avaient donné leur démission, si bien que le
service fournir était très défaillant; les deux témoins ont du reste estimé
que, pratiquement, la requérante se désintéressait des produits en cause,
qui étaient en bout de course.
Dans ces circonstances, la requérante n'a pas rendu
vraisemblable ni même plausible que les diminutions des chiffres
d'affaires ou que les résiliations des contrats de maintenance seraient
dues aux agissements de l'intimé. Les deux témoins attestent même du
contraire. Ils attestent aussi que les départs de très nombreux employés
de la requérante n'ont pas pour origine un soi-disant débauchage de ceux-
ci par l'intimé, mais leur insatisfaction à œuvrer dans la nouvelle structure.
VI. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de procéder à un
examen détaillé de l'existence d'une violation des prescriptions de la loi
fédérale contre la concurrence déloyale, du 19 décembre 1986 (RS 241),
par l'intimé. Il suffit de constater que la requérante n'a pas rendu
vraisemblable que les actes qu'elle reproche à l'intimé auraient influencé
le fonctionnement du marché des logiciels ERP et BI. En particulier,
comme déjà dit, aucun élément probant n'indique que la diminution des
chiffres d'affaires ainsi que les résiliations des contrats de maintenance
seraient dues aux agissements de l'intimé, ni que celui-ci se serait livré à
un quelconque débauchage des employés de la requérante.
VII. Au vu de ce qui précède, les conclusions prises par la
requérante doivent être intégralement rejetées et l'ordonnance de
mesures préprovisionnelles du 21 décembre 2010 révoquée. Les
conclusions en fourniture de sûretés prises par l'intimé n'ont dès lors plus
d'objet.

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VIII. a) Les frais de la procédure provisionnelle sont arrêtés à
1'800 fr. pour la requérante et à 250 fr. pour l'intimé (art. 4 al. 1 et 170a
TFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile]).
b) Obtenant gain de cause, l'intimé a droit à des dépens qu'il
convient d'arrêter à 1'750 fr., à la charge de la requérante (art. 91 let. a et
c et 92 al. 1, 109 CPC-VD; art. 2 al. 1 ch. 2, 3, 5 et 4 al. 2 TAv [tarif des
honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986]).
Par ces motifs,
le juge instructeur,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 20
décembre 2010 par la requérante W.________ à l'encontre de
l'intimé P.________.
II. Révoque en conséquence l'ordonnance de mesures
préprovisionnelles du 21 décembre 2010.
III. Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 1'800 fr. (mille
huit cents francs) pour la requérante et à 250 fr. (deux cent
cinquante francs) pour l'intimé.
IV. Condamne la requérante W.________ à verser à l'intimé
P.________ le montant de 1'750 fr. (mille sept cent cinquante
francs) à titre de dépens de la procédure provisionnelle.
V. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.

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VI. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire,
nonobstant recours ou appel.
Le juge instructeur : Le greffier :
F. Byrde N. Ouni
Du
L'ordonnance qui précède, dont le dispositif a été expédié pour
notification aux parties le 4 mars 2011, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification de la présente
ordonnance en déposant auprès de l'instance d'appel un appel motivé, en
deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit être jointe au
dossier.
Le greffier :
N. Ouni