vd_gerichte · KC12.021374 · 2013-01-22 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC12.021374-121557
25
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 22 janvier 2013
__________________
Présidence de M. HACK, président
Juges : M. Muller et M. Vallat, juge suppléant
Greffier : Mme van Ouwenaller
*****
Art. 82 LP; 469 al. 1 CO
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par D.________, à
Ollon, contre le prononcé rendu le 5 juillet 2012, à la suite de l’audience
du 3 juillet 2012, par le Juge de paix du district d'Aigle, dans la cause qui
l'oppose à X.________, à Genève.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Le 9 mai 2012, à la réquisition de X.________, l'Office des
poursuites du district d'Aigle a notifié à D.________, dans la poursuite n°
6'219'457, un commandement de payer le montant de 500'000 fr. avec
intérêt à 5 % l'an dès le 5 mai 2012, mentionnant comme titre de la
créance ou cause de l'obligation "Cautionnement solidaire par Monsieur
D.________ des créances que X.________ (anciennement V.________) détient
à l'égard de G.________ selon acte de cautionnement daté du 31 juillet
2006 et établi par-devant Me Philippe Crottaz, notaire". Le poursuivi a fait
opposition totale.
Par acte du 4 juin 2012, la poursuivante a requis du Juge de
paix du district d'Aigle qu'il prononce la mainlevée provisoire de
l'opposition à concurrence du montant en poursuite. A l'appui de sa
requête, elle a produit, outre l'original du commandement de payer
susmentionné:
- un contrat daté du 24 juillet 2006 et signé le lendemain aux termes
duquel V.________ s'est engagée à prêter à G.________ 4'000'000 fr. sous
forme d'avance hypothécaire, une échéance au 31 décembre 2007 et un
délai de dénonciation de six mois étant convenu; ce contrat prévoit
notamment:
"05. Amortissement en capital
2.5% par année, soit CHF 100'000.--, payable directement sur le compte
ouvert à cet effet, la première fois le 31.12.2007
[...]
06. Mise à disposition des fonds
Auprès du notaire de votre choix, contre son engagement de remise des
titres hypothécaires mentionnés à l'article 11.
11. Garanties
[...]

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- CHF 500'000.-- cautionnement solidaire de M. D.________ [tracé à la main et
remplacé par D.________]";
ce document porte notamment la signature d'"D.________";
- un extrait du Registre du commerce concernant la poursuivante duquel il
ressort que celle-ci a repris les actifs et les passifs de V.________, à
Genève, selon contrat de fusion du 3 mai 2010;
- un contrat de cautionnement passé le 31 juillet 2006 par devant le
notaire Philippe Crottaz, à Vevey, aux termes duquel D.________ s'est
déclaré seule caution solidaire des créances que V.________ détenait alors
ou détiendrait dans le futur à l'égard de G.________, jusqu'à concurrence
d'un montant total de 500'000 fr. résultant d'un prêt hypothécaire de la
banque octroyé selon le contrat du 24 juillet 2006 pour un montant de
4'000'000 francs;
- une lettre du 12 mai 2012 de la poursuivante à G.________ dénonçant au
remboursement le prêt accordé à celle-ci ainsi que diverses cédules
hypothécaires pour le 31 décembre 2011 et indiquant qu'il est fait appel
aux deux cautions solidaires, dont le poursuivi, pour la même échéance;
- une lettre du 17 janvier 2012 de la poursuivante au poursuivi l'informant
que G.________ n'avait pas remboursé le prêt et le sommant de payer, d'ici
au 31 janvier 2012, le montant de 500'000 francs;
- une lettre du 5 avril 2012 de la poursuivante au poursuivi lui impartissant
un délai au 4 mai 2012 pour payer le montant de la caution;
- une copie de la réquisition de poursuite.
2. Par prononcé du 5 juillet 2012, notifié au poursuivi le 12 juillet
2012, le Juge de paix du district d'Aigle a prononcé la mainlevée provisoire
de l'opposition à concurrence de 500'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le
5 mai 2012, arrêté à 660 fr. les frais judiciaires mis à la charge du

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poursuivi et dit qu'en conséquence celui-ci rembourserait à la
poursuivante son avance de frais à concurrence de 660 fr. et lui verserait
la somme de 4'000 fr. à titre de dépens, pour le défraiement de son
représentant professionnel.
Par acte du 23 juillet 2012, le poursuivi a requis la motivation
de la décision. En conséquence, les motifs ont été adressés aux parties
pour notification le 16 août 2012. Le premier juge a considéré que le
contrat de cautionnement produit valait titre à la mainlevée provisoire
pour le montant en poursuite.
3. Par acte du 27 août 2012, le poursuivi a recouru contre le
prononcé du premier juge, sollicitant l'octroi de l'effet suspensif et
concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que le prononcé soit annulé
et l'opposition au commandement de payer maintenue.
Par décision du 30 août 2012, le président de la cour de céans
a admis la requête d'effet suspensif.
L'intimée s'est déterminée par acte du 15 octobre 2012,
concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Elle a produit
des pièces.
En d roit :
I. Le recours a été déposé dans le délai de dix jours qui a suivi la
notification de la décision motivée, conformément à l'art. 321 al. 2 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Il est motivé et
contient des conclusions (art. 321 al. 1 CPC).

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Dans son mémoire de réponse, l'intimée soulève qu'un des
moyens invoqués par D.________ à l'appui de son recours – touchant à
l'exigibilité de la créance en poursuite – n'avait pas été évoqué devant le
premier juge et qu'il serait en conséquence irrecevable, le recourant ne
pouvant alléguer des faits nouveaux en procédure de recours.
Selon l'art. 326 al. 1 CPC, les conclusions, les allégations de
faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. En procédure de recours,
le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un état de fait identique
à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s'explique par le
fait que l'instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au
droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de
première instance; à l'instar du Tribunal fédéral, l'instance de recours doit
contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté
définitivement (Chaix, Introduction au recours de la nouvelle procédure
civile fédérale, in SJ 2009 II 257 ss, n. 17 p. 267). Le deuxième alinéa de
cette disposition réserve certes les dispositions spéciales de la loi, mais la
procédure de mainlevée n'est pas visée par cette règle (Staehelin, Basler
Kommentar, n. 90 ad art. 84 LP).
Le recourant, en soulevant la question de l'exigibilité de la
créance en poursuite, ne viole pas cette règle puisque son argument ne se
rapporte pas à des faits ou à des arguments juridiques nouveaux. Il porte
en effet sur l'appréciation par l'autorité de recours de la réalisation des
conditions légales d'octroi de la mainlevée provisoire. Ainsi, les moyens
soulevés par le recourant sont recevables.
Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de
l'art. 322 al. 2 CPC, sont également recevables. En revanche, en vertu de
l'art. 326 al. 1 CPC, les pièces nouvelles qu'elle a produites sont
irrecevables.
II. a) Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition
peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la

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mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP [loi sur
la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889; RS 281.1]).
Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou
sous seing privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au
poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée, ou
aisément déterminable, et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée
d’opposition, § 1; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 82 LP; ATF 132 III 480 c. 4.1, JT 2007
II 75; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT 1998 II
82). Pour qu’un écrit public, authentique ou privé ou qu’un ensemble
d’écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d’un
examen sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou
de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et
inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n’est pas pure et
simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire doit rapporter
la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet
(Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP).
Un contrat écrit justifie, en principe, la mainlevée provisoire de
l'opposition pour la somme d'argent dont la prestation incombe au
poursuivi, lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies par
titre et, en particulier, dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant
prouve par titre avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité de
sa créance (Panchaud/Caprez, op. cit., § 69; Gilliéron, op. cit., nn. 44 et 45
ad art. 82 LP).
Le contrat de cautionnement solidaire vaut titre à la mainlevée
provisoire si la dette principale est reconnue dans son principe et son
montant par le débiteur principal ; le débiteur doit en outre être en
demeure, ce qui doit également être établi par titre (CPF, 4 mars 2010/74 ;
CPF, 4 octobre 2001/411; CPF, 9 mai 2012/134 ; Panchaud/ Caprez, op.
cit., § 81 ; Gilliéron, op. cit., n. 53 ad art. 82 LP).

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b) Dans un premier moyen, le recourant fait valoir qu'il ne
ressort pas du dossier que la condition à la poursuite de la caution
solidaire avant le débiteur principal, telle que posée par l'art. 496 al. 1 CO
(Code des obligations, loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code
civil suisse; RS 220), serait respectée.
aa) Aux termes de l'art. 496 al. 1 CO, si la caution s'oblige
avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire, le
créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur, à condition
que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu'il ait été
sommé en vain de s'acquitter ou que son insolvabilité soit notoire.
Le but de la sommation de l'art. 469 al. 1 CO est que le
créancier ne puisse pas rechercher la caution, qui répond de la dette d'un
tiers, à l'improviste ("unversehens"), sans qu'une ultime démarche
particulière à l'encontre du débiteur principal n'ait été préalablement
vainement entreprise, c'est-à-dire que celui-ci ait été sommé (Giovanoli,
Berner Kommentar, n° 18 ad art. 496 CO; cf. également Pestalozzi, Basler
Kommentar, 4ème éd. 2007, n° 7 ad art. 496 CO, qui emploie le terme
"plötzlich").
Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution
avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur en
retard au sens de l'art. 496 al. 1 CO, c'est-à-dire qu'il ne s'exécute pas,
après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai
habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment
où la dette est devenue exigible. Le débiteur doit de plus avoir été sommé
de payer par le créancier (art. 496 al. 1 CO; retard qualifié). Il y a analogie
avec l'interpellation de l'art. 102 al. 1 CO. Cette sommation doit être
adressée dans tous les cas: d'une part, la caution ne peut valablement y
renoncer (art. 492 al. 4 CO); d'autre part, elle demeure nécessaire même
s'il y a eu interpellation préalable selon l'art. 102 al. 1 CO et y compris
dans les cas où la loi dispense le créancier d'une interpellation, à savoir
lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou
fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen

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d'un avertissement régulier (art. 102 al. 2 CO). Ainsi, l'établissement
bancaire qui a valablement dénoncé le contrat de prêt en respectant le
délai contractuel ou, à défaut, le préavis de six semaines fixé par l'art. 318
CO, doit, après l'échéance de ce délai, sommer spécialement le débiteur
d'exécuter son obligation de remboursement avant de pouvoir rechercher
la caution. La sommation est également nécessaire lorsque le débiteur a
clairement manifesté qu'il ne s'exécuterait pas (cas dans lequel, par
analogie avec l'art. 108 al. 1 CO, l'interpellation de l'art. 102 CO n'est pas
nécessaire; ATF 94 II 26 c. 3a).
La sommation doit être demeurée infructueuse: le débiteur ne
s'est pas du tout acquitté de sa dette, ou s'est exécuté de manière
imparfaite en ne se conformant pas à ses obligations, ou ne s'est exécuté
que partiellement. L'introduction de poursuites contre le débiteur n'est en
revanche pas nécessaire; elle peut toutefois remplacer la sommation (cf.
art. 510 al. 3 CO).
Ce n'est que lorsque l'insolvabilité du débiteur principal est
notoire que la sommation n'est pas nécessaire, car elle n'aurait alors
aucun sens (art. 496 al. 1 in fine CO). Tel est le cas lorsque le débiteur
principal a été déclaré en faillite, qu'un sursis concordataire lui a été
octroyé ou que des actes de défaut de biens existent contre lui pour
d'autres créances (cf. Meier, Commentaire romand, nos 13, 14, 16 et 17 ad
art. 496 CO; cf. également Pestalozzi, op. cit., n° 7 ad art. 496 CO; Scyboz,
Le contrat de garantie et le cautionnement, TDPS tome VII, 2, 1979, p. 103
s.).
bb) En l'espèce, la poursuivante a dénoncé au remboursement
le prêt accordé à la débitrice principale et diverses cédules hypothécaires
par courrier du 12 mai 2011 adressé à celle-ci, pour le 31 décembre 2011.
Ce courrier indique notamment qu'il est fait appel aux deux cautions
solidaires, dont le poursuivi.
Le 17 janvier 2012, la banque a adressé une sommation à
D.________, dans laquelle elle a déclaré attester que la débitrice principale

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n'avait pas remboursé le montant du prêt valeur au 30 décembre 2011 et
l'a sommé dès lors de lui verser la somme de 500'000 fr. d'ici au 31 janvier
2012.
Les pièces au dossier de première instance, seules décisives,
n'attestent pas que le débiteur principal a été sommé, en vain, de
s'acquitter de la dette principale garantie après avoir été en retard de s'en
acquitter. A cet égard, les seules déclarations de la poursuivante sont
insuffisantes. Il n'est pas non plus notoire que la débitrice principale fût
insolvable et il n'est pas démontré que la débitrice principale aurait été
poursuivie en premier.
Par conséquent, une des conditions légales permettant de
rechercher la caution n'est pas réalisée. Pour ce motif, la requête de
mainlevée doit être rejetée et l'opposition au commandement de payer
maintenue.
c) Dans un second moyen, le recourant fait valoir qu'il manque
un titre à la mainlevée provisoire pour le montant de la créance principale
garantie, en se référant aux règles en matière de cautionnement d'un
compte courant. Selon lui en effet, le contrat du 24 juillet 2006 ne saurait
être qualifié de contrat de prêt mais constituerait un contrat de crédit en
compte courant, lequel ne vaut pas reconnaissance de dette (ATF 132 III
480).
En matière de cautionnement garantissant un crédit en
compte, la jurisprudence distingue deux situations, soit, d'une part,
l'avance à terme fixe, c'est-à-dire le prêt tel qu'il est régi par les art. 312
ss CO, et, d'autre part, celle de l'opération en compte courant pure, dans
laquelle la garantie porte sur le solde de ce compte, à savoir un montant
qui n'est pas déterminé d'emblée mais seulement une fois le solde du
compte arrêté et reconnu, ce qui suppose, pour obtenir la mainlevée,
l'existence d'un bien-trouvé signé du débiteur du crédit (ATF 106 III 97, c.
4, JT 1982 II 133). L'obligation de remboursement par acomptes ou par
annuités dans un délai déterminé à l'avance constitue une caractéristique

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de l'avance à terme fixe. En revanche, le crédit en compte courant exclut,
de par sa nature, tout amortissement: du fait de la compensation
convenue entre les parties au contrat, compensation automatique,
constante et réciproque des prétentions nées de part et d'autre, une
créance correspondant au solde naît après chaque opération et seul le
solde arrêté et reconnu fait l'objet d'une créance (Schmidt, Jurisprudences
récentes du Tribunal fédéral et de la Cour de justice en matière de
mainlevée provisoire, in SJ 1995 317, spéc. p. 325 n. 33 et 34). Cette
opération ne doit pas être confondue avec celle dans laquelle, malgré la
dénomination "compte courant", le prêteur procède effectivement à un
versement sur le compte correspondant au montant avancé (avance
ferme). Le contrat de prêt signé par l'emprunteur vaut alors
reconnaissance de dette à concurrence du montant effectivement avancé
(cf. ATF 122 III 125 c. 2c; CPF, 3 février 2011/27).
En l'espèce, le recourant prétend que le contrat du 24 juillet
2006 constitue un contrat de crédit en compte courrant. Cependant, les
termes d' "avance hypothécaire" utilisés dans le contrat renvoient
clairement à l'avance à terme fixe décrite ci-dessus. Il ne ressort en effet
pas des pièces produites que les parties auraient conclu un accord de
compensation. Le contrat du 24 juillet 2006 prévoit de plus des
amortissements fixes versés sur un compte ouvert à cette fin. De surcroît,
le chiffre 6 du contrat, portant sur l'avance hypothécaire, précise que la
mise à disposition des fonds interviendrait "auprès du notaire de votre
choix, contre son engagement de remise des titres hypothécaires
mentionnés à l'art. 11". Ainsi, concrètement, la banque a dû transférer les
fonds en question. Cette situation n'est pas comparable avec celle où la
banque autorise son client à opérer, à sa convenance, des retraits à
concurrence d'un certain montant et où le remboursement s'opère par
compensation avec les rentrées effectuées sur le même compte.
La jurisprudence relative à l'accusé de bien-trouvé est dès lors
inapplicable ici et le moyen est infondé.

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III. En définitive, le recours doit être admis et le prononcé réformé
en ce sens que l'opposition formée par D.________ au commandement de
payer est maintenue.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr.,
sont mis à la charge de la poursuivante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Le poursuivi a droit à des dépens arrêtés à 450 fr. (art. 3, 6 et 20 al. 2 TDC
[Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr.,
sont mis à la charge de l'intimée (art. 106 al. 1 CPC). Le recourant a droit à
des dépens de deuxième instance arrêtés à 3'000 fr. (art. 3 et 8 TDC).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. Le prononcé est réformé en ce sens que l'opposition formée
par D.________ au commandement de payer n° 6'219'457 de
l'Office des poursuites du district d'Aigle, notifié à la réquisition
de X.________, est maintenue.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr. (six
cent soixante francs), sont mis à la charge de la poursuivante.
La poursuivante X.________ doit verser au poursuivi D.________
la somme de 450 fr. (quatre cent cinquante francs) à titre de
dépens de première instance.

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III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr.
(mille deux cents francs), sont mis à la charge de l'intimée.
IV. L'intimée X.________ doit verser au recourant D.________ la
somme de 4'200 fr. (quatre mille deux cents francs) à titre de
restitution d'avance de frais et de dépens de deuxième
instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 22 janvier 2013
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.
Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Astyanax Peca, avocat (pour D.________),
- Me Michel Chevalley, avocat (pour X.________).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 500'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur

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litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- Mme le Juge de paix du district d'Aigle.
La greffière :