vd_gerichte · ZA20.011323 · 2021-01-04 · fr
Assurance obligatoire contre les accidents
Assurance obligatoire contre les accidents


TRIBUNAL CANTONAL AA 29/20 - 1/2021
ZA20.011323
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 4 janvier 2021
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, présidente
M. Neu et Mme Dessaux, juges
Greffière : Mme Guardia
*****
Cause pendante entre :
A.________, à [...], recourant, représenté par Me Charles Fragnière, avocat à
Montreux,
et
CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, à
Lucerne, intimée.
_______________
402

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Art. 4 et 37 al. 4 LPGA ; art. 6 al. 1, 15 et 17 LAA ; art. 8 et 28
LACI ; art. 11, 22 et 23 al. 1 et 8 OLAA ; art. 19a, 19d, 19f et 19l
LEmp

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E n f a i t :
A. a) A.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé comme ouvrier de construction pour [...] entre le 9 janvier 2017
et le mois d’octobre 2017, date de son licenciement. A ce titre, il était
assuré contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que
les maladies professionnelles auprès de la Caisse nationale suisse
d'assurance en cas d'accidents (ci-après : la CNA ou l’intimée).
Le 24 août 2017, l’assuré a glissé et est tombé dans un petit
trou alors qu’il marchait sur le chantier d’une patinoire. Il a par la suite
présenté une contusion des deux talons et des douleurs aux deux chevilles
(rapport du 29 octobre 2017 du Dr T.________, spécialiste en médecine
interne générale).
La CNA a pris le cas en charge et fixé le montant de
l’indemnité journalière à 130 fr. 20 (décision du 15 septembre 2017).
Par décision du 15 juin 2018, la CNA a mis fin au paiement des
soins médicaux et de l’indemnité journalière avec effet au 30 juin 2018 au
soir, considérant que dès cette date l’assuré n’avait plus besoin de
traitement médical spécifique. Dans une décision du 9 juillet 2018, la CNA
a refusé d’octroyer à l’assuré une rente d’invalidité ou une indemnité pour
atteinte à l’intégrité.
b) Suite à la décision de la CNA, la Caisse de chômage a
ouvert un délai-cadre d’indemnisation dès le 2 juillet 2018.
Par certificats médicaux du 2 octobre, du 31 octobre et du 30
novembre 2018, le Dr T.________ a attesté de l’incapacité de travail de
l’assuré pour cause de maladie du 1er octobre au 31 décembre 2018.
L’assuré s’est ainsi vu mettre au bénéfice des prestations de
l’assurance perte de gain maladie (APGM) entre le 31 octobre 2018 et le

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25 juin 2019, son droit aux prestations étant épuisé à cette date (décision
du 3 juillet 2019 du Service de l’emploi). Dans ce cadre, son indemnité
journalière s’élevait à 171 fr. 45.
c) Se plaignant de douleurs aux pieds, l’assuré a subi le 11
janvier 2019 des infiltrations plantaires, sans que celles-ci n’apportent
l’amélioration escomptée. Une IRM (imagerie par résonnance magnétique)
pratiquée le 4 février 2019 a montré une tendinopathie insertionnelle du
tendon d’Achille à droite, non présente sur les précédents examens
d’imagerie du 6 novembre 2017 (rapports du 14 mars 2019 du Dr
J.________, spécialiste anesthésiologie ; du 7 août 2019 du Dr M.________,
spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil
locomoteur, médecin d’arrondissement auprès de la CNA). Au vu de ces
éléments, le Dr W.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et
traumatologie de l’appareil locomoteur, a préconisé, le 1er avril 2019, un
traitement chirurgical en endoscopie.
Dans un envoi daté du 28 avril 2019, l’assuré a requis de la
CNA qu’elle reconsidère sa décision du 15 juin 2018 au motif qu’il se
trouvait toujours en incapacité de travail et qu’il devait être opéré.
Par courrier du 4 septembre 2019, la CNA a indiqué allouer ses
prestations pour la rechute de l’accident survenu le 24 août 2017 et pour
laquelle une intervention avait été programmée le 27 juin 2019.
Le 27 juin 2019, l’assuré a subi une calcanéoplastie
endoscopique, une arthroscopie sous-talienne, une synovectomie partielle
postérieure, une libération du tendon fléchisseur hallucis longus et une
plastie tendineuse du tendon d’Achille de la cheville droite.
A la suite de cette intervention, l’assuré s’est trouvé en
incapacité de travail jusqu’au 29 mai 2020 (rapport du 18 septembre 2019
du Dr M.________ ; certificats médicaux du Dr W.________ des 27 juin 2019,
9 juillet 2019, 23 août 2019, 4 octobre 2019, 26 novembre 2019, 17

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janvier 2020 et 13 mars 2020 ; rapports des 8 janvier et 24 mars 2020 du
Dr W.________).
Dans un courrier du 2 octobre 2019, la CNA a fixé le montant
de l’indemnité journalière de l’assuré à 32 fr. 50, le droit à dite indemnité
prenant effet le 27 juin 2019.
Le 24 octobre 2019, l’assuré, représenté par Me Charles
Fragnière, a contesté le montant de l’indemnité journalière fixé par la
CNA. Il a fait valoir qu’à la date de sa rechute, il se trouvait toujours dans
le délai-cadre d’indemnisation de l’assurance-chômage et qu’il avait
perçu, juste avant qu’elle ne survienne, des prestations de l’APGM, de
sorte que son indemnité journalière devait correspondre à 167 fr. 20 par
jour calendaire.
Par courrier du 2 décembre 2019, la CNA a répondu que
l’assuré ne pouvait pas, au moment de la rechute, être considéré comme
une personne dépendante de l’assurance-chômage dès lors qu’il
bénéficiait de prestations prévues par la législation vaudoise pour les
personnes sans activité professionnelle se trouvant en incapacité de
travail. Elle a confirmé que l’indemnité journalière devait être fixée à 32 fr.
50.
Le 12 décembre 2019, l’assuré a requis que la CNA rende une
décision formelle fixant le montant des indemnités journalières.
Par décision du 16 décembre 2019, la CNA a fixé le montant de
l’indemnité journalière à 32 fr. 50, confirmant le contenu de son courrier
du 2 décembre 2019.
Par acte du 31 janvier 2020, l’assuré, représenté par Me
Fragnière, a formé opposition à l’encontre de la décision du 16 décembre
2019. Il a fait valoir que les indemnités qui lui avaient été versées par
l’APGM avant sa rechute devaient être assimilées à un salaire et qu’à
défaut, le gain assuré devait être déterminé en tenant compte du gain

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qu’il aurait obtenu sans atteinte à la santé. Il a également demandé à être
mis au bénéfice de l’assistance juridique gratuite.
Par décision sur opposition du 13 février 2020, la CNA a rejeté
l’opposition formée par l’assuré, considérant que le salaire déterminant
pour calculer le gain assuré avant la rechute ne pouvait être établi compte
tenu des APGM. La CNA a également refusé d’accorder à l’assuré
l’assistance juridique gratuite au motif que les conclusions de l’opposant
paraissaient vouées à l’échec.
B. Par acte du 16 mars 2020, A.________, toujours représenté par
Me Fragnière, a déféré la décision susmentionnée devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal concluant principalement à sa
réforme en ce sens que le montant de l’indemnité journalière versée suite
à la rechute du 27 juin 2019 soit arrêté à 167 fr. 20 par jour calendaire
ainsi qu’à l’octroi de l’assistance juridique gratuite et subsidiairement à
son annulation et au renvoi de la cause devant la CNA pour nouvelle
décision. Il a fait valoir que le montant des indemnités journalières
versées par l’APGM devait être pris en considération pour déterminer son
gain assuré, ces indemnités constituant un revenu de substitution. Il a
également relevé que le recourant se trouvait au chômage – ou aurait
perçu les prestations de l’assurance-chômage s’il n’avait été atteint dans
sa santé – au moment de sa rechute, de sorte que les indemnités
journalières de l’assurance-accidents devaient correspondre à l’indemnité
nette de l’assurance-chômage.
Par acte du 3 juillet 2020, la CNA a conclu au rejet du recours.
Le 11 août 2020, A.________ a indiqué ne pas avoir de moyens
complémentaires à faire valoir.
A la demande de la juge instructrice, la Caisse cantonale de
chômage a attesté, le 25 août 2020, du fait que le recourant avait
bénéficié d’indemnités de chômage entre le 2 juillet et le 30 octobre 2018,
son délai-cadre d’indemnisation ayant été ouvert du 2 juillet 2018 au 1er

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juillet 2020. A compter du 31 octobre 2018 et jusqu’au 25 juin 2019, il
avait été indemnisé par l’APGM. La Caisse a précisé que si l’intéressé avait
recouvré une capacité de travail à la fin des prestations de l’APGM, et pour
autant que les autres conditions soient remplies, il aurait pu bénéficier
encore de 178 indemnités de chômage, ceci jusqu’à la fin de son délai-
cadre d’indemnisation.
Le 10 septembre 2020, faisant suite à l’envoi de la Caisse
cantonale de chômage, la CNA a confirmé son écriture du 3 juillet 2020.
Par acte du 24 septembre 2020, le recourant a relevé que la
date de la rechute retenue par l’autorité intimée devait être avancée dès
lors que la nécessité de l’opération finalement prise en charge était
apparue le 4 février 2019 au moins. A cet égard, il a produit une pièce
nouvelle, soit un certificat du 14 septembre 2020 du Dr T.________ selon
lequel son patient s’était présenté le 30 novembre 2018 à sa consultation,
signalant d’importantes douleurs au pied droit, suite à une marche du 20
novembre 2018, et qu’il avait été adressé au [...].
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi
fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des
assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant
leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.

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2. Le litige a pour objet le montant de l’indemnité journalière à
laquelle le recourant a droit pour la période suivant sa rechute,
singulièrement le gain assuré à prendre en considération pour le calcul de
cette indemnité, ainsi que son droit à l'assistance gratuite d'un conseil
juridique dans la procédure administrative conduite par l’intimée.
3. a) Aux termes de l’art. 6 al. 1 LAA, si la loi n’en dispose pas
autrement, les prestations d’assurance sont allouées en cas d’accident
professionnel, d’accident non professionnel et de maladie professionnelle.
Selon l’art. 4 LPGA, est réputé accident toute atteinte dommageable,
soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure
extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou
qui entraîne la mort.
La responsabilité de l’assureur-accidents s’étend, en principe,
à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport
de causalité naturelle et adéquate avec l’événement assuré. Les
prestations d’assurance sont donc également allouées en cas de rechutes
et de séquelles tardives (art. 11 OLAA [ordonnance fédérale du 20
décembre 1982 sur l’assurance-accidents ; RS 832.202]). Selon la
jurisprudence, les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun
qu’elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence
seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a
rechute lorsque c’est la même affection qui se manifeste à nouveau. On
parle de séquelles tardives lorsqu’une atteinte apparemment guérie
produit, au cours d’un laps de temps prolongé, des modifications
organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique
différent (ATF 123 V 137 consid. 3a et les références citées ;
TF 8C_61/2016 du 19 décembre 2016 consid. 3.2). Les rechutes et suites
tardives se rattachent donc par définition à un événement accidentel.
Corrélativement, elles ne peuvent faire naître une obligation de l’assureur-
accidents (initial) de verser des prestations que s’il existe un lien de
causalité naturelle et adéquate entre les nouvelles plaintes de l’intéressé
et l’atteinte à la santé causée à l’époque par l’accident assuré (ATF 118 V

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293 consid. 2c et les références citées ; TF 8C_571/2016 du 24 mars 2017
consid. 3).
b) aa) Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les
rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré
pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a
reçu avant l’accident ; est déterminant pour le calcul des rentes le salaire
que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2).
Pour les salariés, l’indemnité journalière s’élève à 80 % du gain
assuré en cas d’incapacité totale de travail (art. 17 al. 1 LAA). Pour les
personnes au chômage, l’indemnité journalière correspond à l’indemnité
nette de l’assurance-chômage visée aux art. 22 et 22a LACI (loi du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage ; RS 837.0), calculée par jour civil (art. 17
al. 2 LAA).
bb) Sous réserve de certains des cas spéciaux prévus par la loi
(cf. par exemple art. 23 al. 1 OLAA), le gain assuré au sens des art. 15 LAA
et 22 OLAA se fonde sur le salaire effectivement touché par l'assuré et ne
se rapporte pas à un gain fictif. Il ne faut pas perdre de vue que, dans
l'assurance-accidents, les indemnités journalières servent à compenser la
perte de revenu d'une activité lucrative ou d'un revenu de substitution en
cas d'incapacité de travail consécutive à un accident assuré (art. 16 al. 1
LAA ; Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur
l'assurance-accidents, FF 1976 III 143, 170 ch. 342 ; Alfred Maurer,
Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2ème éd., Berne 1989, p. 321).
L'indemnité journalière compense la perte de capacité de gain résultant
de l'incapacité de travail. Par conséquent, le droit aux indemnités
journalières est subordonné à une limitation de la capacité de travail avec
une réduction correspondante du salaire (ATF 130 V 35 consid. 3.3 et les
références citées). Ainsi, un assuré qui est (médicalement parlant) atteint
dans sa capacité de travail par les conséquences de l'accident, mais qui
ne subit pas de perte de gain, n'a en principe pas droit à des prestations
(ATF 130 V 35 consid. 3.3 à 3.5 et les références citées ; TF 4A_348/2007
du 19 décembre 2007 consid. 3.3.1).

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cc) Conformément à la délégation de l'art. 15 al. 3 LAA, le
Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération
du gain assuré dans des cas spéciaux, pour l'indemnité journalière à l’art.
23 OLAA. Cette disposition a pour but d’atténuer la rigueur de la règle du
dernier salaire reçu avant l’accident lorsque cette règle pourrait conduire
à des résultats inéquitables ou insatisfaisants (TFA du 19 août 1996, publié
in SVR 1997 UV n° 91 p. 331 consid. 3a).
Aux termes de l’art. 23 al. 1 OLAA, lorsque l’assuré n’a pas
perçu de salaire ou seulement un salaire réduit notamment en raison
d’absences par suite d’accident ou de maladie, le gain pris en
considération est celui qu’il aurait obtenu sans ces absences. Dans les
éventualités visées, on se fonde sur le revenu hypothétique que l’assuré
aurait obtenu sans leur survenance ; les pertes ou réduction de salaire
sont ainsi compensées, pour autant qu’elles soient survenues durant
l’affiliation à l’assurance obligatoire en raison de l’une des circonstances
énumérées (Jean-Maurice Frésard/Magrit Moser-Szeless, L’assurance-
accidents obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, 3ème éd., Bâle 2016, n° 130 p. 885).
L'art. 23 al. 8 OLAA concerne le calcul des indemnités
journalières en cas de rechute (ATF 123 V 137 consid. 3a et les références
citées ; TF 8C_61/2016 du 19 décembre 2016 consid. 3.2, in SVR 2017 UV
n° 19 p. 63). Dans pareille situation, le salaire déterminant est celui que
l'assuré a reçu juste avant celle-ci ; il ne saurait toutefois être inférieur à
10 % du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les
bénéficiaires de rentes de l'assurance sociale (art. 23 al. 8 OLAA). L’art. 23
al. 8 OLAA constitue une prescription particulière qui déroge à la règle
générale de l'art. 15 al. 2 LAA, concernant la période de référence pour le
calcul du gain assuré. La circonstance prévue à l'art. 23 al. 8 OLAA se
rapporte en effet directement à la survenance d'une (nouvelle) incapacité
de travail. Par salaire reçu juste avant la rechute, il faut ainsi comprendre
le gain réalisé juste avant l'incapacité de travail (TF 8C_778/2016 du
1er septembre 2017 consid. 3.3.3 ; TFA U 357/04 du 22 septembre 2005

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consid. 1.5.2). A cet égard, appliquant l’art. 23 al. 8 in fine OLAA, le
Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de préciser que l’assuré
victime d’une rechute ou de séquelles d’un accident assuré qui, juste
avant cette incapacité de travail, ne percevait ni revenu d’une activité
lucrative ni revenu de substitution, a droit à des indemnités journalières
calculées sur un salaire déterminant fixé à 10 % du montant maximum du
gain journalier assuré (SVR 1997 UV n° 91 p. 331 consid. 3b)
4. a) L’assurance-chômage vise en particulier à combattre le
chômage existant et à favoriser l’intégration rapide et durable des assurés
dans le marché du travail (art. 1a al. 2 LACI). Un assuré a droit à
l’indemnité de chômage (art. 8 al. 1 LACI) s’il est sans emploi ou
partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre
en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa
scolarité obligatoire, n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente
AVS et ne touche pas de rente de vieillesse AVS (let. d), s’il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il
est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences de contrôle
(let. g).
Selon l’art. 28 al. 1 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne
sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement
en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une
grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de
contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les
autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au
plus jusqu’au trentième jour suivant le début de l’incapacité totale ou
partielle de travail et se limite à quarante-quatre indemnités journalières
durant le délai-cadre. Ainsi, les personnes assurées qui sont
passagèrement inaptes à travailler ou à être placées en raison d’une
maladie notamment et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux
obligations qui leur incombent (rechercher un emploi, se présenter aux
entretiens fixés par leur office régional de placement) ont droit aux
indemnités journalières de chômage, pour autant que toutes les autres
conditions du droit soient remplies. Ce droit est de relativement courte

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durée puisqu’il persiste au plus tard jusqu’au trentième jour civil suivant le
début de l’incapacité totale ou partielle de travail. Pour pallier à cette
problématique et éviter que des personnes au chômage, qui se trouvent
en incapacité passagère de travail en raison d’une maladie ou d’une
grossesse, se retrouvent sans aucune ressource financière alors qu’elles
ont épuisé leur droit aux indemnités prévues par l’art. 28 LACI, le canton
de Vaud a adopté des dispositions relatives à l’assurance perte de gain
maladie pour les bénéficiaires d’indemnités de chômage (Exposé des
motifs et projet de loi sur une assurance perte de gain maladie pour les
bénéficiaires d’indemnités de chômage et projet de loi modifiant la LEmp,
avril 2011 ; ci-après : EMPL 2011, pp. 4 et 6).
b) Aux termes de l’art. 19a LEmp (loi vaudoise sur l’emploi du
5 juillet 2005 ; BLV 822.11), l’assurance perte de gain maladie pour les
bénéficiaires d’indemnités de chômage a pour but le versement de
prestations complémentaires aux chômeurs en incapacité provisoire de
travail, totale ou partielle, pour des raisons de maladie ou de grossesse, et
qui ont épuisé leur droit aux indemnités de chômage, conformément à
l’art. 28 LACI. L’APGM produit ses effets dès le jour où débute le délai-
cadre d’indemnisation de l’assuré (art. 19d LEmp). Pour pouvoir prétendre
aux prestations de cette assurance, l’assuré doit cumulativement se
trouver en incapacité provisoire de travail, totale ou partielle, au sens de
l’art. 28 LACI, avoir satisfait aux obligations de contrôle prévues par la
LACI pendant un mois au moins et séjourner dans son lieu de domicile (art.
19e LEmp). Le montant des prestations, après paiement des cotisations
APGM, est équivalent au montant net des indemnités de chômage qui
serait versé à l’assuré s’il n’était pas en incapacité de travail, totale ou
partielle (art. 19f LEmp). Les prestations sont versées jusqu’à concurrence
de 170 jours ouvrables si l’assuré a droit à 260 indemnités de chômage
(art. 19h al. 4 let. b LEmp).
Selon l'art. 19l al. 1 LEmp, les prestations et le fonctionnement
de l’APGM sont financés par les cotisations des assurés. Conformément à
l'art. 19m al. 1 LEmp, la cotisation à l'APGM est prélevée d'une part par les
caisses de chômage, au moyen d'une déduction du montant des

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indemnités de chômage versées aux assurés – les caisses de chômage
rétrocèdent ensuite ces montants au Service de l’emploi, selon des
modalités fixées par le Conseil d’Etat – (let. a), d'autre part par le Service
de l’emploi, au moyen d'une déduction du montant des prestations
versées au titre de l’APGM (let. b).
Les personnes, inscrites auprès de l'assurance-chômage, qui
remplissent toutes les conditions du droit et qui bénéficient des
indemnités de chômage, sont en principe obligatoirement assurées à
l'APGM (cf. EMPL 2011, p. 6). Le but de cette assurance complémentaire
est de pallier une absence de couverture momentanée ; elle ne doit pas
servir à prolonger la couverture d'une incapacité qui existait déjà avant
l'arrivée au chômage. Ainsi, les personnes qui s'inscrivent au chômage
avec un certificat médical et bénéficient tout de suite des indemnités
versées en application de l'art. 28 LACI, sans jamais toucher d'indemnités
de chômage « normales », n'ont pas droit à ces prestations (cf. EMPL 2011
p. 10).
5. a) En l’occurrence, l’existence d’une rechute en lien de
causalité avec l’accident survenu le 24 août 2017 a été admise par
l’intimée. Il n’y a ainsi pas lieu de s’attarder sur le principe de la
couverture d’assurance par l’assureur-accidents.
En outre, dès lors que l’intimée est entrée en matière sur
l’allocation d’indemnités journalières, le droit à l’allocation de ces
indemnités ne sera pas examiné dans son principe, notamment sous
l’angle de l’existence d’une perte de gain, mais uniquement en lien avec
le calcul des indemnités qui est seul contesté.
b) Il ressort de ses déterminations que l’intimée considère
que, dans la mesure où, à la veille de la rechute qu’elle a fixée au 27 juin
2019, le recourant n’avait pas touché de prestations de l’APGM – dès lors
que son droit avait pris fin au 25 juin 2019 –, il convient de considérer qu’il
ne percevait, directement avant cette nouvelle incapacité de travail, ni
revenu d’une activité lucrative ni revenu d’une activité de substitution de

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sorte qu’en application de l’art. 23 al. 8 in fine OLAA et de la jurisprudence
rendue en la matière (cf. consid 3b cc) supra) les indemnités journalières
doivent être calculées sur un salaire déterminant fixé à 10 % du montant
maximum du gain journalier assuré. La CNA estime en outre qu’en tout
état de cause, il ne peut être tenu compte des prestations de l’APGM pour
déterminer le gain assuré car ces prestations tendent non pas à remplacer
un salaire mais à éviter que des personnes n’aient recours à l’aide sociale.
Elle relève que ces prestations sont subsidiaires aux indemnités de
chômage et découlent du droit cantonal autonome et qu’elles ne sauraient
donc justifier une application – cas échéant par analogie – de l’art. 17 al. 2
LAA. L’intimée estime ainsi que le gain journalier assuré doit être arrêté à
40 fr. 60, soit 10 % du montant maximum du gain journalier assuré de 406
fr. (art. 22 al. 1 et 23 al. 8 in fine OLAA) et a donc fixé les indemnités
journalières à 32 fr. 50 (40 fr. 60 x 80 %) (art. 17 al. 1 LAA).
Pour sa part, le recourant allègue que les prestations de
l’APGM doivent être considérées comme un revenu de substitution visant
à compenser la perte de revenu d’une activité lucrative de sorte qu’il y a
lieu de les prendre en compte dans le calcul de son gain assuré.
Subsidiairement, il affirme que, comme il se trouvait au chômage avant la
rechute, il y a lieu d’appliquer l’art. 17 al. 2 LAA pour déterminer son
indemnité journalière, cas échéant par analogie.
aa) En premier lieu, il convient de déterminer la date à
laquelle est survenue la rechute, les parties étant en désaccord sur ce
point. L’intimée a fixé la survenance de la rechute au 27 juin 2019, date à
laquelle le recourant a subi une intervention. Le recourant prétend quant à
lui que la problématique ayant justifié dite intervention était antérieure et
que dès lors il convient de fixer la rechute au 4 février 2019, date à
laquelle l’atteinte ayant justifié l’intervention du 27 juin 2019 a été
détectée.
Pour fixer la date de la rechute, il y a lieu de déterminer à
partir de quel moment le recourant s’est trouvé en incapacité de travail
(art. 11 OLAA, 16 al. 1 LAA ; TF 8C_778/2016 précité consid. 3.3.4). A cet

- 15 -
égard, on constate que, bien que l’atteinte à la santé ayant justifié
l’intervention du 27 juin 2019 a été diagnostiquée avant celle-ci, c’est
seulement après cette opération que le recourant s’est trouvé en
incapacité de travail (cf. rapport du 18 septembre 2019 du Dr M.________ ;
certificats médicaux du Dr W.________ des 27 juin 2019, 9 juillet 2019, 23
août 2019, 4 octobre 2019, 26 novembre 2019, 17 janvier 2020 et 13
mars 2020). Il n’existe au demeurant aucun élément au dossier
permettant de reconnaître une incapacité de travail antérieure en lien
avec la rechute. Ainsi, la rechute doit être fixée au 27 juin 2019 de sorte
que le revenu déterminant pour calculer le gain assuré est celui perçu
juste avant cette date (art. 23 al. 8 OLAA ; cf. consid. 3b cc) supra).
bb) La date de la rechute étant fixée, il y a lieu de délimiter la
période à prendre en considération pour arrêter le « salaire déterminant
reçu juste avant la rechute » au sens de l’art. 23 al. 8 OLAA.
Comme relevé ci-dessus (cf. consid 3b cc) supra), l’art. 23
OLAA tend à atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant
l’accident lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats
inéquitables. Ainsi, si par suite de service militaire, de service civil, de
service dans la protection civile ou par suite d’accident, de maladie, de
maternité ou de réduction de l’horaire de travail, l’assuré n’a reçu aucun
salaire ou n’a touché qu’un salaire réduit, le gain pris en considération est
celui qu’il aurait obtenu sans la survenance de ces éventualités (al. 1) ;
lorsqu’un assuré n’exerce pas d’activité lucrative régulière ou lorsqu’il
reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur
un salaire moyen équitable par jour (al. 3) ; si l’assuré était au service de
plus d’un employeur avant l’accident, il y a lieu de se fonder sur le salaire
provenant de l’ensemble des rapports de travail, que ceux-ci couvrent
uniquement les accidents professionnels, ou également les accidents non
professionnels (al. 5 ab initio) ; pour les stagiaires, les volontaires et les
personnes exerçant une activité aux fins de se préparer au choix d’une
profession et pour les assurés exerçant une activité aux fins d’acquérir
une formation dans des centres de réadaptation professionnelle pour
personnes handicapées, il y a lieu de prendre en considération, si ces

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personnes ont 20 ans révolus, un gain journalier d’au moins 20 % du
montant maximum du gain journalier assuré et d’au moins 10 % si elles
n’ont pas 20 ans révolus (al. 6) ; le salaire déterminant doit être à nouveau
fixé pour l’avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois
mois et où le salaire de l’assuré aurait été augmenté d’au moins 10 % au
cours de cette période (al. 7) ; le salaire déterminant en cas de rechute est
celui que l’assuré a reçu juste avant celle-ci (al. 8 ab initio) ; si les suites
d’un événement assuré occasionnent un retard d’au moins six mois dans
la formation professionnelle, une indemnité journalière partielle
correspondant à la différence entre le gain alloué durant la formation et le
gain minimum d’un travailleur spécialisé de la même branche sera
accordée pour la durée du retard dans la formation, mais au plus pendant
un an (al. 9).
On constate que l’esprit de la loi est, quelle que soit la
particularité envisagée, de calculer le gain assuré sur une période
représentative ; le fait de fonder le calcul du gain assuré sur le seul jour
précédant l’incapacité de travail ne le respecte pas. Au demeurant,
l’opération justifiant l’incapacité de travail a été fixée au mois d’avril 2019.
On ne saurait dès lors faire dépendre le gain assuré du recourant de la
date de l’opération aléatoirement fixée au 27 juin 2019 par le médecin,
soit deux jours après la fin de la perception des prestations de l’APGM.
Dans la mesure où c’est à partir du mois d’avril 2019 que le Dr W.________
a constaté la nécessité de l’intervention à l’origine de l’incapacité de
travail, il se justifie d’autant plus de tenir compte des revenus perçus par
le recourant durant toute cette période. En conséquence, si, à la veille de
l’incapacité de travail, le recourant ne percevait plus d’indemnités de
l’APGM car il avait épuisé son droit ni ne recevait d’indemnité de chômage
car il se trouvait toujours en incapacité de travail pour cause de maladie
(cf. consid. 5b cc) i) infra), il n’en demeure pas moins qu’il a touché les
prestations de l’APGM pendant une longue période qui a pris fin à l’avant-
veille de l’opération à l’origine de l’incapacité de travail fixant la date de la
rechute.

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Il y a ainsi lieu de prendre en considération la période pendant
laquelle le recourant a perçu ces indemnités pour déterminer le gain
assuré.
cc) i) Quant au revenu déterminant à la fixation du gain
assuré, le recourant allègue que, dans la mesure où il se trouvait au
chômage au moment de la survenance de la rechute, il peut prétendre à
l’application de l’art. 17 al. 2 LAA aux termes duquel l’indemnité
journalière de l’assurance-accidents correspond à l’indemnité nette de
l’assurance-chômage visée aux art. 22 et 22a LACI, calculée par jour civil.
En réalité, avant sa rechute, le recourant a bénéficié d’une
assurance sociale perte de gain maladie cantonale. Comme relevé plus
haut (cf. consid. 4 supra), pour pouvoir bénéficier des prestations de
l’APMG, l’assuré doit présenter une incapacité de travail passagère au
sens de l’art. 28 LACI (TF 8C_461/2019 du 14 janvier 2020 consid. 5 à 7). Il
ressort des certificats médicaux au dossier qu’avant sa rechute, le
recourant se trouvait en incapacité de travail en raison d’une maladie. Le
Service de l’emploi a d’ailleurs admis cette situation puisqu’il a mis le
recourant au bénéfice des APGM. En conséquence, il y a lieu de constater
que le recourant se trouvait, avant sa rechute, en incapacité de travail
passagère en raison de maladie.
De prime abord, l’art. 17 al. 2 LAA n’est pas applicable à cette
situation puisque la rechute n’est pas survenue alors que le recourant
percevait des indemnités de l’assurance-chômage mais des indemnités
pour perte de gain car il se trouvait déjà en incapacité de travail en raison
d’une maladie. Ainsi, pendant la période à prendre en considération, le
recourant ne répondait déjà plus aux conditions des art. 22 et 22a LACI
pour percevoir des indemnités de l’assurance-chômage. Une application
directe de l’art. 17 al. 2 LAA semble par conséquent exclue.
ii) Le recourant prétend que l’art. 17 al. 2 LAA serait applicable
par analogie aux bénéficiaires des APGM dès lors que les circonstances du
cas d’espèce seraient très proches des faits auxquels le législateur a voulu

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attacher les effets juridiques de l’art. 17 al. 2 LAA. Il affirme que sa
situation est similaire à celle d’une personne visée par l’art. 17 al. 2 LAA
dès lors qu’il répondait aux conditions de l’art. 8 LACI et qu’il percevait des
prestations de l’APGM pour compenser une perte de gain. Il estime que
son incapacité de travail ne saurait constituer un motif raisonnable propre
à justifier que sa situation soit traitée différemment de celle d’une
personne qui aurait touché, avant la rechute, des indemnités de chômage
et que différencier ces deux situations reviendrait à créer une
discrimination.
De par leur nature, les prestations des APGM visent à
remplacer ou compléter des indemnités de l’assurance-chômage à
certaines conditions et pendant une certaine durée selon les règles fixées
par la LEmp (cf. consid. 4 supra). Ainsi, le recourant a perçu des
indemnités de cette assurance parce qu’il était en incapacité de travail en
raison d’une maladie. Or, sans cette atteinte, il aurait continué à percevoir
des indemnités de l’assurance-chômage ; il aurait même pu, s’il avait
recouvré une capacité de travail au 25 juin 2019, se réinscrire à l’Office
régional de placement puisqu’il se trouvait toujours dans les limites de son
délai-cadre d’indemnisation. C’est le lieu de rappeler qu’aux termes de
l’art. 23 al. 1 OLAA, lorsque l’assuré n’a pas perçu de salaire ou seulement
un salaire réduit notamment en raison d’absences par suite d’accident ou
de maladie, le gain pris en considération est celui qu’il aurait obtenu sans
ces absences (cf. consid. 3b cc) supra). En application de cette disposition,
le revenu déterminant devrait donc être celui que le recourant aurait
perçu de l’assurance-chômage de sorte que l’indemnité journalière devrait
correspondre à l’indemnité nette de l’assurance-chômage (art. 17 al. 2
LAA) lequel est équivalant aux prestations de l’APGM (art. 19f LEmp). A cet
égard, même si le recourant avait perçu, par le biais de cette assurance
notamment, un montant réduit en raison de sa maladie, il se justifierait de
fixer l’indemnité journalière de manière à ce qu’elle corresponde à
l’indemnité nette de l’assurance-chômage (art. 23 al. 1 OLAA). Cette
solution se justifie également pour le cas d’une incapacité partielle qui
donnerait droit à des indemnités de l’assurance-chômage partielles
complétées par les prestations de l’APGM pour équivaloir au montant net

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des indemnités de l’assurance-chômage sans incapacité de travail. Ainsi,
l’application de l’art. 23 al. 1 OLAA et de l’art. 17 al. 2 LAA permet de
garantir un traitement identique des personnes en incapacité de travail
totale ou partielle provisoire connaissant une rechute d’accident pendant
la période de chômage, qu’elles perçoivent ou non des indemnités de
perte de gain maladie (facultative).
Il découle de ce qui précède que, dans la mesure où le
recourant aurait perçu des indemnités de l’assurance-chômage s’il n’avait
pas été en incapacité de travail en raison d’une maladie, l’art. 23 al. 1
OLAA commande la prise en compte du gain qu’il aurait obtenu sans cette
maladie, soit les indemnités de l’assurance-chômage (art 17 al. 2 LAA).
C’est le lieu de relever que la situation du recourant diffère de
celle décrite à l’arrêt SVR 1997 UV n° 91 p. 331 précité dans laquelle le
Tribunal fédéral des assurances avait préconisé l’application de l’art. 23 al.
8 OLAA in fine. En effet, dans ce dernier cas, l’assuré était un chômeur en
fin de droits ne touchant ni revenu d’une activité lucrative ni revenu de
substitution mais qui aurait pu exercer une activité rémunérée s’il s’était
vu proposer un emploi avant sa rechute. Or, en l’espèce, le recourant
percevait un revenu de substitution puisqu’il percevait des indemnités de
l’APGM en remplacement des indemnités de l’assurance-chômage en
raison d’une maladie. C’est donc à tort que l’intimée a fixé le gain assuré à
10 % du montant maximum du gain journalier comme si le recourant
n’avait perçu aucun revenu juste avant sa rechute.
c) En conséquence, l’indemnité journalière de l’assurance-
accidents doit correspondre à l’indemnité de l’assurance-chômage
calculée par jour civil. Le recours doit donc être admis sur ce point.
6. a) L’intimée a également refusé d’octroyer au recourant
l’assistance juridique gratuite, estimant que les conclusions de l’opposant
paraissaient vouées à l’échec.

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b) D’après l’art. 37 al. 4 LPGA, l’assistance gratuite d’un
conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances
l’exigent.
Dans la procédure en matière d’assurances sociales,
l’assistance d’un avocat s’impose uniquement dans les cas exceptionnels
où il est fait appel à lui parce que des questions de droit ou de fait difficiles
rendent son assistance apparemment nécessaire et qu’une assistance par
le représentant d’une association, par un assistant social ou d’autres
professionnels ou personnes de confiance d’institutions sociales n’entrent
pas en considération. Il faut mentionner, en plus de la complexité des
questions de droit et de l'état de fait, les circonstances qui tiennent à la
personne concernée, comme sa capacité à s'orienter dans une procédure
(ATF 132 V 200 consid. 4.1 et les références citées ; TF 9C_786/2017 du 21
février 2018 consid. 4.2).
En outre, le point de savoir si l'assistance d'un avocat est
nécessaire doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives
et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas
particulier si, dans des conditions semblables et dans l'hypothèse où le
requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait
judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des
connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un
jugement justifierait la charge des frais qui en découlent (ATF 130 I 180
consid. 2 ; TF 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.2).
c) Contrairement à ce qu’a retenu l’intimée, l’assistance
juridique administrative ne pouvait être refusée à l’assuré en raison de
l’absence de chances de succès de la procédure. En outre, il y a lieu de
constater que la présente procédure revêt une certaine complexité sur le
plan juridique. Au moment de la rechute, le recourant se trouvait en
incapacité de travail en raison d’une maladie et bénéficiait des indemnités
de l’APGM cantonale en lieu et place des indemnités de l’assurance-
chômage. Cette situation particulière n’était pas réglementée par une
disposition légale – ni traitée par la jurisprudence – de sorte qu’il y avait

- 21 -
lieu de déterminer quelle règle était applicable au calcul du gain assuré. Il
fallait donc examiner les différents cadres légaux des assurances sociales
en cause pour ensuite déterminer le régime applicable au cas d’espèce, ce
que le recourant non juriste, même assisté d’un assistant social ou d’un
organisme de protection des intérêts des assurés, ne pouvait que
difficilement appréhender. On doit admettre que dans pareille situation la
détermination du gain assuré pour la fixation des indemnités journalières
soulevait des questions de droit susceptibles de rendre nécessaire
l’intervention d’un avocat.
d) En conséquence, le recours doit également être admis sur
ce point.
7. a) Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis
et la décision rendue par la CNA le 13 février 2020 doit être annulée, la
cause étant renvoyée à cette autorité pour qu’elle procède à un nouveau
calcul des indemnités journalières conformément aux considérants qui
précèdent ; elle est réformée en ce sens que le recourant a droit à
l’assistance juridique de Me Fragnière pour la durée de la procédure
administrative dès le 31 janvier 2020, date de la requête.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c) Obtenant gain de cause avec l'assistance d'un mandataire
professionnel, le recourant a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient de fixer à 3’000 fr. et de mettre à la charge de l’intimée.
Le recourant a obtenu, au titre de l’assistance judiciaire, la
commission d’office d’un avocat en la personne de Me Charles Fragnière à
compter du 16 mars 2020 (décision de la Juge instructrice du 6 juillet
2020). Le montant alloué au recourant à titre de dépens correspondant au
moins à ce qui aurait été alloué au titre de l’assistance judiciaire selon le
tarif (art. 2 al. 1 let. a et 3bis al. 1 et 2 du règlement sur l'assistance

- 22 -
judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 [RAJ ; BLV 211.02.3]), il
n’y a pas lieu de fixer plus précisément l’indemnité d’office.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 13 février 2020 par la Caisse nationale
suisse d'assurance en cas d'accidents est annulée et renvoyée
à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des
considérants ; elle est réformée en ce sens que l’assistance
juridique est octroyée à A.________ pour la durée de la
procédure administrative dès le 31 janvier 2020, Me Charles
Fragnière étant désigné en qualité de défenseur d’office.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents
versera à A.________ une indemnité de dépens fixée à 3'000 fr.
(trois mille francs).
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Charles Fragnière (pour A.________),
- Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents.
- Office fédéral de la santé publique,

- 23 -
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :