vd_gerichte · ZQ13.005741 · 2014-03-21 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 18/13 - 45/2014
ZQ13.005741
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 21 mars 2014
__________________
Présidence de Mme BRÉLAZ BRAILLARD
Juges : M. Neu et Mme Dessaux
Greffier : Mme Berseth Béboux
*****
Cause pendante entre :
M.________, à Lausanne, recourant, représenté par DAS Protection Juridique
SA, à Etoy,
et
I.________, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 23 al. 1 LACI, 40b OACI
402

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E n f a i t :
A. a) M.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
été employé en qualité de chauffeur à 100% par la société R.________ Sàrl,
à [...], du 1er septembre 2007 au 31 décembre 2011.
Victime d’un accident le 28 octobre 2008, il a bénéficié d’une
prise en charge de la SUVA. Cette assurance lui a tout d’abord versé des
indemnités journalières jusqu’au 31 mars 2012. Puis, par décision du 27
avril 2012, elle lui a reconnu une capacité de travail de 80% dans une
activité adaptée à son état de santé et lui a accordé une rente d’invalidité
dès le 1er avril 2012. Calculée sur la base d’une incapacité de gain de 35%
et d’un gain assuré de 60'434 fr., la rente d’invalidité octroyée s’élevait
mensuellement à 1'411 francs.
M.________ a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le
1er avril 2012 auprès d’I.________ (ci-après : I.________ ou la caisse). Il a été
mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du
2 avril 2012 au 1er avril 2014.
Par courrier du 25 septembre 2012 à I.________ et agissant
pour le compte de M.________, DAS Protection Juridique SA a demandé à la
caisse de rendre une décision formelle arrêtant le mode de calcul de
l’indemnité journalière de chômage, afin qu’elle soit en mesure de
contester les décomptes d’indemnisation du 3 juillet 2012 concernant les
mois d’avril, mai et juin 2012.
Par décision du 27 septembre 2012, I.________ a fixé le
montant du gain assuré à 2'730 fr. dès le 2 avril 2012, équivalant à une
indemnité journalière de 100 fr. 65, compte tenu d’un taux
d’indemnisation de 80%. A l’appui de sa décision, la caisse expliquait
s’être basée sur le dernier salaire perçu par l’assuré avant son accident,
soit 4'200 fr., ce gain devant toutefois être ramené à 2'730 fr. (65% de

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4'200 fr.), compte tenu de la rente d’invalidité de 35% versée par la SUVA
dès le 1er avril 2012.
Par acte du 22 octobre 2012, l’assuré s’est opposé à cette
décision. Il a contesté le calcul opéré par I.________ et, arguant du fait que
la Circulaire IC du SECO invoquée par la caisse se référait à la capacité
résiduelle de travail, il a soutenu qu’il convenait de ne ramener le gain
réalisé avant accident qu’à concurrence du taux de sa capacité de travail
de 80%, c’est-à-dire à 3'360 francs.
I.________ a rejeté l’opposition par décision sur opposition du
15 janvier 2013. Se fondant sur l’art. 40b OACI, elle a confirmé sa
première décision.
B. Par acte du 11 février 2013, représenté par sa mandataire,
M.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal à l’encontre de la décision précitée, dont il demande la
réforme. Il fait valoir que c’est à tort qu’I.________ a calculé son gain assuré
en tenant compte de sa capacité de gain de 65%, alors que les directives
du SECO précisent que la protection de l’assurance-chômage porte
uniquement sur la capacité de travail résiduelle. Il relève en substance
que la caisse de chômage elle-même se réfère à la notion de capacité de
travail dans la décision attaquée, et non à la capacité de gain, mais qu’elle
applique toutefois le taux de 65%, qui correspond à la capacité de gain.
Invoquant la capacité résiduelle de travail de 80% reconnue par la SUVA, il
soutient qu’I.________ aurait dû retenir un gain assuré de 3'360 fr.,
correspondant au 80% de 4'200 francs.
Invitée à se déterminer, I.________ a repris les arguments
développés dans la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.
L’assuré n’a pas fait valoir d’autres déterminations.
E n d r o i t :

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1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 al.1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent, à savoir celui du lieu où l’assuré se soumet au contrôle
obligatoire lorsque la cause concerne l’indemnité de chômage (art. 100 al.
3 LACI, 128 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02] et
119 al. 1 let. a OACI). Le recours doit être déposé dans les trente jours
suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La
valeur litigieuse étant vraisemblablement supérieure à 30'000 fr., la Cour
statue à trois juges (art. 94 al. 1 et 4 LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c p.
417; ATF 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53).

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b) En l'occurrence, la question litigieuse est celle de savoir
quel est le montant du gain assuré permettant le calcul de l’indemnité de
chômage due au recourant dès l’ouverture de son délai-cadre
d’indemnisation. Il s’agit plus particulièrement de déterminer, dans le cas
d’un assuré dont la capacité de travail est durablement réduite, si le gain
assuré doit être réduit en proportion de l’incapacité de gain de 35%, ou au
contraire de l’incapacité de travail de 20%, telles que reconnues par la
SUVA.
3. a) A teneur de l’art 23 al. 1, 1ère phrase LACI, est réputé gain
assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont
pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
L’art. 37 OACI précise que le gain assuré est calculé sur le
salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le
délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Pour les périodes qui, selon l’art. 13 al.
2 let. b à d LACI (notamment les périodes sous rapport de travail, mais
sans droit au salaire en raison de maladie ou accident), sont prises en
compte comme périodes de cotisation, est déterminant le salaire que
l’assuré aurait normalement obtenu (art. 39 OACI).
Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes
qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de
travail (Erwerbfähigkeit, capacità lucrativa) durant le chômage ou
immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de
leur capacité effective de gagner leur vie (art. 40b OACI).
b) Dans un arrêt de principe du 9 juin 2006, le Tribunal fédéral
a indiqué que la ratio legis de l'art. 40b OACI était d'assurer une
coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain assuré,
dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence

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d'une rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357,
consid. 3.2.3). Pour le calcul du gain assuré selon l'art. 40b OACI, le
Tribunal fédéral a précisé que, conformément à la pratique administrative
et à la jurisprudence constante, le salaire déterminant était celui que
l'assuré avait réalisé pendant une période déterminée avant d'être touché
dans sa capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé. Indiquant que
cette notion du gain assuré était parfaitement conforme à la lettre de l'art.
23 al. 1 LACI, il a retenu que ce revenu devait ensuite être multiplié par le
facteur résultant de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité (ATF
132 V 357 op. cit., consid. 3.2.4.2). Dans cet arrêt, la Haute Cour a en
définitive confirmé le contenu, et par là-même la légalité, de la Circulaire
du SECO 2003 sur l’indemnité de chômage en vigueur à l’époque et dont
la teneur a été reprise, sans changements notables s’agissant de la partie
sur le gain assuré des handicapés, dans la Circulaire du SECO 2007.
Ultérieurement, le Tribunal fédéral a élargi la ratio legis de l'art. 40b OACI
en considérant qu'il s'agissait également de délimiter la compétence de
l’assurance-chômage par rapport à d’autres assureurs, en fonction de la
capacité de gain de la personne assurée pendant la période de chômage.
Il a indiqué qu’il convenait de veiller à ce que les prestations de
l’assurance-chômage se mesurent en fonction de la capacité de travail
réduite de la personne assurée pendant la période de chômage, et que
compte tenu du taux d’invalidité reconnu, cette capacité n’était plus
entière, mais réduite. Dans cette optique, une correction du gain assuré
au sens de la disposition réglementaire devait en principe également avoir
lieu lorsque l'invalidité n'ouvrait pas le droit à une rente (ATF 133 V 524,
consid. 5.2 et 5.3). Enfin, la Haute Cour a considéré qu’une atteinte a lieu
« immédiatement avant » le chômage lorsque la diminution de la capacité
de gain n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour le calcul
du gain assuré selon l’art. 23 al. 1 LACI, en liaison avec l’art. 37 OACI
(ATF 133 V 530, consid. 4.1.2).
Le Tribunal administratif fédéral a confirmé que dès qu'un taux
d’invalidité était constaté, il en résultait obligatoirement une incidence sur
le montant de l'indemnisation octroyée par l'assurance-chômage. Il a
conclu que seul le taux d’invalidité reconnu s’avérait décisif pour le calcul

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du gain assuré et de l’indemnité journalière à allouer à l’assuré, précisant
que la Circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage ne prêtait à aucune
interprétation sur ce point. Le fait que l'assuré puisse effectuer une
activité « en plein » ou qu'il recherche un emploi à 100 % ne voulait pas
encore dire qu'il puisse réaliser un revenu égal à ce qui était le cas avant
son accident. En effet, par capacité de travail (être en mesure de
travailler), on entend la capacité physique et mentale ainsi que la
disponibilité quant au temps et au lieu (ch. B222 de la Circulaire du SECO
2007 sur l'indemnité de chômage). Le fait pour l'assuré de ne pas pouvoir
exercer certains travaux induit une telle capacité de travail réduite qui se
répercute sur sa capacité de gain. Constatant que le recourant concerné
par la cause s’était vu reconnaître par la SUVA un taux d’invalidité de
36%, la Haute Cour en a conclu qu’il convenait de réduire dans la même
mesure le montant de son gain assuré (TAF B-7970/2009, arrêt du 17 juin
2010, consid. 7.2).
c) La Circulaire IC 2007 du SECO citée par la caisse de
chômage dans sa décision initiale et par le recourant a été entre temps
remplacée par le Bulletin LACI IC. Ledit bulletin a toutefois rigoureusement
repris le libellé du chiffre C26 cité par les parties : le gain assuré des
personnes dont la capacité de travail est durablement réduite pour raison
de santé est fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir, compte
tenu de leur capacité de gain résiduelle. Sont visées ici les personnes
reconnues invalides par une autre institution d'assurance sociale. La
protection d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la
capacité de travail résiduelle. La caisse se fondera donc sur le salaire que
touchait l'assuré avant de voir sa capacité de travail réduite (salaire avant
l'invalidité) et non sur le revenu hypothétique, établi par l'AI, que l'assuré
pourrait encore réaliser compte tenu de son invalidité.
Exemple
Salaire avant l'invalidité Calcul de l'AC :
CHF 4000 Décision de
l'AI/AA :
Taux d'invalidité 40 % Capacité de travail 60
%
Rente CHF 1000 Gain assuré CHF 2400

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Les chiffres B256 à B256 f du Bulletin LACI IC ont remanié
l’ancien chiffre B256 de la Circulaire IC 2007 du SECO. Ils reprennent
l’essentiel des règles fixées par la jurisprudence citée au considérant 3a
ci-dessus et précisent notamment que par « capacité de travail réduite »
on entend l’invalidité constatée par l’office AI (chiffre B 256a in fine).
d) L’art. 40b OACI prescrit de tenir compte non de la capacité
résiduelle de travail qui peut figurer par exemple sur un certificat médical,
mais de la capacité résiduelle de gain fixée par l’AI (Boris Rubin,
Assurance-Chômage, 2ème édition mise à jour et complétée, Schulthess
2006, p. 318 ; DTA 1991 p. 92).
4. a) En l’espèce, se fondant sur l’art. 40b OACI et le Bulletin
LACI IC du SECO, la caisse a fixé le gain assuré du recourant en tenant
compte de l’incapacité de gain de 35% reconnue par la SUVA. Partant d’un
salaire déterminant de 4'200 fr., la caisse a procédé à une réduction de
35% et arrêté le gain assuré déterminant à 2'730 fr. (65% de 4'200 fr.).
Le recourant ne conteste pas le montant de 4'200 fr. pris en
considération comme salaire de référence. Il remet toutefois en question
le taux de la réduction opérée par la caisse, arguant du fait que la
capacité de travail fixée par la SUVA dans sa décision du 27 avril 2012 est
de 80%. Il soutient que c’est ce taux qui devrait servir de base au calcul
du gain assuré, et non la capacité de gain de 65% reconnue par la SUVA. A
l’appui de sa contestation, il se réfère au libellé d’une phrase du chiffre
C26 de la Circulaire IC 2007 du SECO, qui stipulait que « la protection
d’assurance de l’assurance-chômage porte uniquement sur la capacité
de travail résiduelle », relevant que la caisse elle-même utilise cette
terminologie dans la décision contestée. Soutenant que l’assurance-
chômage indemnise une incapacité de travail alors que la SUVA indemnise
une incapacité de gain, il conclut à la fixation du gain assuré déterminant
au 80% de 4'200 fr., soit 3'360 fr., limitant ainsi la réduction à 20% au lieu
des 35% appliqués par la caisse.

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Cette argumentation ne saurait toutefois être suivie. L’art. 40b
OACI prévoit qu’est déterminant pour le calcul du gain assuré des
personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur
capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain
qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de
gagner leur vie. Il ressort clairement de cette disposition que l’adaptation,
ou plus précisément la réduction, se fait en fonction du gain que l’assuré
se trouve encore en mesure de percevoir, compte tenu de ses atteintes à
la santé. Bien que la norme fasse référence à une atteinte à la capacité de
travail, elle prévoit la fixation du gain assuré en fonction de la « capacité
effective de gagner sa vie ».
La phrase tirée par le recourant de la Circulaire IC 2007 du
SECO fait partie du chiffre C26, qui précise les modalités d’application de
l’art. 40b OACI, notamment au moyen d’un exemple. Elle doit toutefois
être remise dans son contexte en tenant compte du début du chiffre C26,
qui se calque sur la lettre de l’ordonnance et préconise clairement la
fixation du gain assuré en fonction du salaire que l’intéressé pourrait
obtenir, compte tenu de sa capacité de gain résiduelle (cf. consid. 3c ci-
dessus). On notera à ce propos que là où la version française de l’extrait
du Bulletin LACI IC cité par le recourant fait état de « capacité de travail »,
les versions allemande et italienne mentionnent «Erwerbsfähigkeit
(Validitätsgrad) » ainsi que « perdita di guadagno » et « capacità lucrativa
rimanente », termes qui renvoient clairement à la notion de capacité de
gain. Cette différence de terminologie découle du libellé même de l’art.
40b OACI, comme relevé au considérant 3a ci-dessus. Le chiffre B256a du
Bulletin LACI IC précise à ce propos que par « capacité de travail réduite »,
on entend l’invalidité constatée par l’office AI. Certes, le SECO a introduit
cette précision en octobre 2012, mais il n’a fait qu’entériner les principes
reconnus antérieurement par le Tribunal fédéral.
Les directives précitées sont bien conformes au but poursuivi
par l’art. 40b OACI, qui vise à ne permettre une indemnisation par
l’assurance-chômage qu’en fonction du (nouveau) gain que l’assuré est
réellement en mesure de réaliser, compte tenu de son atteinte à la santé.

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Ainsi, lorsqu’un autre assureur social reconnaît un assuré invalide, c’est
parce qu’en raison d’atteintes à sa santé, il n’est plus en mesure de
gagner un salaire correspondant à celui qu’il percevait avant l’invalidité,
même en mettant à contribution toute sa capacité de travail résiduelle.
C’est dire que même en situation de plein emploi, s’il trouvait un travail
correspondant à son état de santé, il ne pourrait plus prétendre au salaire
qu’il percevait avant l’invalidité, mais seulement à un salaire réduit à
concurrence du taux d’invalidité qui lui est reconnu. Considérant qu’à
teneur de l’art. 1a al. 1 lettre a LACI, l’assurance-chômage vise à garantir
une compensation convenable du seul manque à gagner causé par le
chômage, ce n’est dès lors que sur la base de ce gain effectivement
réalisable que les prestations de l’assurance doivent être calculées. Un
manque à gagner dû à une autre cause ne peut valablement être mis à la
charge de l’assurance-chômage.
b) En l’occurrence, à teneur de la décision rendue par la SUVA
le 27 avril 2012, M.________ est à même d’exercer une activité dans
différents secteurs de l’industrie, à la condition qu’il ne doive pas porter
des charges supérieures à 15 kg et qu’il puisse travailler en position
alternée assise/debout. Une telle activité, exigible à raison de 80%, lui
permettrait de réaliser un salaire inférieur de 35% à celui réalisable sans
accident. Cette perte de gain de 35%, équivalant au taux d’invalidité
reconnu, lui a donné droit à une rente d’invalidité de 1'411 fr. par mois. Il
a dès lors subi une atteinte dans sa capacité de gain immédiatement
avant le chômage au sens de l’art. 40b OACI, dès lors que celle-ci ne se
reflète pas (encore) dans le salaire qui sert de base pour le calcul de son
gain assuré. Ainsi, en application de l’art. 40b OACI, de la jurisprudence
citée sous considérant 3b ci-dessus, des directives du SECO (cf. consid. 3c)
et de la doctrine (cf. consid. 3d), c’est sur la base du facteur de 65%,
résultant de la différence entre 100% et le degré d’invalidité de 35%
(100% - 35%), que le gain assuré doit être adapté. Seul le taux d’invalidité
est décisif pour le calcul du gain assuré, et non la capacité de travail
résiduelle. Contrairement à ce que soutient le recourant, le taux de 80%
retenu par la SUVA ne peut pas être pris en considération, car il
correspond à la disponibilité quant au temps de travail exigible de

- 11 -
l’assuré, et non à sa capacité de gain. C’est dès lors à juste titre que la
caisse de chômage a réduit le gain assuré de 35%, pour tenir compte de la
capacité de gain résiduelle du recourant de 65%. Cette manière de
procéder au calcul du gain assuré a été maintes fois confirmée par la
jurisprudence.
On relèvera enfin par surabondance que la solution préconisée
par le recourant reviendrait à le mettre au bénéfice d’une indemnisation
moyenne de l’assurance-chômage de l’ordre de 2'688 francs. En cumulant
ce montant aux 1'411 fr. versés au titre de rente d’invalidité de la SUVA, il
percevrait un revenu total mensuel d’environ 4'099 fr., dépassant les
indemnités de chômage auxquelles il aurait droit s’il n’était pas atteint
dans sa santé (environ 3'360 fr.).
Ainsi, l’assuré ayant vu sa capacité de gain diminuée de 35%,
c’est à juste titre que la caisse a procédé à une réduction de son gain
assuré dans la même proportion et a arrêté celui-ci à 2'730 francs. Le
recours s’avère ainsi mal fondé.
5. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté et la décision
entreprise confirmée.
6. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA) ni d’allouer de dépens dès lors que le
recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition du 15 janvier 2013 rendue par
I._______ Caisse de chômage est confirmée.

- 12 -
III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- DAS Protection juridique SA (pour M.________)
- I.________ Caisse de chômage
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO)
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :