vd_gerichte · ZQ17.022440 · 2018-05-17 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 78/17 - 91/2018
ZQ17.022440
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 17 mai 2018
__________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, juge unique
Greffière : Mme Berseth Béboux
*****
Cause pendante entre :
M.________, à [...], recourante, représentée par Me Christophe Misteli,
avocat à Vevey,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 9 Cst. ; art. 25 LPGA ; art. 23 al. 3, 24 et 95 LACI ; art. 41a al.
1 OACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. a) M.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), né en [...],
a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le 12 novembre 2013. Elle
s’est inscrite auprès de l’Office régional de placement [...] (ci-après :
l’ORP) comme demandeuse d’emploi au taux de 80%.
Aux termes des renseignements fournis par l’assurée à la
Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) dans le
cadre de l’instruction de sa demande d’indemnités, elle a travaillé du 7
juin 2010 au 31 janvier 2013 pour le compte du R.________ en qualité
d’ « employée libre service » à 80%. Accidentée le 17 août 2012, elle a
présenté une incapacité de travail entière dès cette date jusqu’au 10
novembre 2013. Puis, dès le 11 novembre 2013, elle a alterné des
périodes de capacité de travail, d’incapacité à 100% et d’incapacité à
50%. La Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA) a
pris le cas en charge. Le 24 janvier 2013, l’assurée a déposé une demande
de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton
de Vaud (OAI), qui lui a alloué un un quart de rente dès le 1er août 2013.
La caisse a mis l’assurée au bénéfice d’un délai-cadre
d’indemnisation couvrant la période du 12 novembre 2013 au 11
novembre 2015 et a régulièrement indemnisé l’intéressée, jusqu’au 24
mars 2015, date à laquelle elle a épuisé les 260 indemnités auxquelles
elle avait droit.
b) Dans le cadre d’un contrôle en matière de lutte contre le
travail au noir, la caisse a appris que l’assurée avait travaillé pour le
compte de la P.________ durant les mois au cours desquels elle avait
obtenu des indemnités de chômage. Le 21 janvier 2016, la caisse est
entrée en possession du compte individuel de l’assurée, duquel il
ressortait que des cotisations avaient été versées de juillet 2013 à
décembre 2015 par l’employeur « [...]». Interpellée le 25 janvier 2016 par
la caisse, la P.________ a fait savoir que l’assurée travaillait depuis le

- 3 -
1er juillet 2013 en qualité de concierge, à raison de 8,5 heures par
semaine, pour un salaire mensuel brut de 1'300 francs.
Invitée par la caisse à se prononcer sur ces éléments, l’assurée
a répondu le 2 mars 2016 en ces termes :
« - Entendu que je suis inscrite au chômage à un taux de 80%
- Entendu que mes recherches d’emploi sont à un taux
maximum de 80%
- Entendu que je reçois des indemnités calculées sur la base de
mon taux à 80%
- Entendu que ma conseillère, Mme X.________, était au courant
de la situation
- Considérant que les 20% restant de mon taux d’activité est
indépendant du taux d’occupation considéré par votre caisse.
Je ne considère donc pas en l’état des faits exposés que je suis en
tort avec votre décision ; je pensais sincèrement et en toute
honnêteté, surtout après ma conversation avec ma conseillère ORP,
que mes déclarations étaient conformes aux règlements en
vigueur. »
Par décision du 4 avril 2016, la caisse a requis de l’assurée le
remboursement du 14'462 fr. 95, correspondant à des indemnités versées
à tort du 11 novembre 2013 au 24 mars 2015. Elle a exposé que les
revenus réalisés auprès de la P.________ durant toute cette période
constituaient des gains intermédiaires qui auraient dû lui être annoncés
pour être pris en considération dans le calcul de l’indemnité de chômage.
La caisse a au surplus retiré l’effet suspensif à une éventuelle opposition.
Dans une décision sur opposition du 6 avril 2017, la caisse a
confirmé l’obligation de restituer dans son principe, tout en réduisant le
montant réclamé à 14'395 fr. 20, après correction d’une erreur de calcul
relative aux mois d’avril et mai 2015. La caisse a en particulier retenu que
les revenus réalisés par l’assurée par le biais de son emploi de
conciergerie ne pouvaient pas être qualifiés de gains accessoires, mais
constituaient des gains intermédiaires, à prendre en compte dans le calcul
de l’indemnisation. Elle a également estimé que son droit à demander la
restitution des prestations indues n’était pas frappé de péremption. Elle a
en outre précisé qu’en fonction de la variation de la capacité de travail de
l’assurée et des prestations allouées par d’autres assureurs sociaux, son
gain assuré s’élevait à 1'504 fr. pour les mois de novembre 2013 à mars

- 4 -
2014, à 3'008 fr. pour les mois d’avril à août 2014 puis février 2015, à
2'811 fr. pour le mois de mars 2015 et à 2'143 fr. pour les mois d’avril et
mai 2015. La caisse a au demeurant refusé de restituer l’effet suspensif à
l’opposition formée par l’assurée.
B. a) Par acte du 22 mai 2017, représenté par Me Christophe
Misteli, M.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal contre la décision précitée, dont elle a conclu à la
réforme en ce sens qu’elle ne soit pas tenue au remboursement des
prestations versées. Subsidiairement, elle a demandé l’annulation de la
décision entreprise et le renvoi de la cause à la caisse pour complément
d’instruction et nouvelle décision. Au titre de mesure d’instruction
complémentaire, la recourante a requis l’audition de sa conseillère ORP,
X.________, ainsi que la production du dossier complet de l’ORP. A l’appui
de sa contestation, la recourante soutient que le gain réalisé auprès de la
P.________ constitue un gain accessoire et ne doit à ce titre pas réduire son
droit à l’indemnité. Elle se fonde en cela sur un arrêt de la Cour de céans,
qui avait estimé que le revenu de l’activité de concierge déployé à 25%
par un assuré devait être considéré comme un gain accessoire et
échappait à la logique de l’indemnisation (cause ACH 58/14 – 163/2016 du
9 septembre 2016). La recourante conteste ensuite le montant réclamé
par la caisse, estimant que si restitution il devait y avoir, elle ne pourrait
porter que sur la somme de 7'581 fr. 39, au lieu des 14'395 fr. 20 exigés
par l’intimée. La recourante soutient encore que le droit de la caisse à
réclamer la restitution de prestation est atteint de péremption, dès lors
que la conseillère ORP a d’emblée été mise en courant de l’exercice de
l’activité de conciergerie. Cela étant, le délai de péremption d’un an a
commencé à s’écouler au mois de novembre 2013 déjà. En agissant en
avril 2016, la caisse a ainsi, selon la recourante, agi tardivement. La
recourante conclut au demeurant à la restitution de l’effet suspensif.
Dans une réponse du 10 juillet 2017, l’intimée a conclu au
rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Elle conteste
notamment la péremption de son droit à réclamer la restitution de
prestations indues, dès lors que l’activité litigieuse n’a été mise en lumière

- 5 -
que lors d’un contrôle opéré le 1er décembre 2015. Elle estime qu’elle ne
disposait auparavant d’aucun indice de cette activité lucrative, les
éventuelles informations données à l’ORP ne lui étant pas accessibles.
Par ordonnance du 29 août 2017, la juge instructeur a admis la
requête de restitution de l’effet suspensif dans la mesure où elle n’était
pas sans objet.
Par duplique du 15 décembre 2017, la recourante a confirmé
ses conclusions. Elle maintient avoir annoncé son activité de conciergerie
à sa conseillère ORP dès le premier entretien, en novembre 2013, de sorte
que les prétentions en restitution de l’intimée seraient « prescrites ». En
outre, elle fait valoir que sa conseillère n’a pas respecté son devoir légal
de renseigner, en ne la rendant pas attentive au fait qu’elle devait
annoncer son activité à la caisse par le biais des formulaires « Indications
de la personne assurée ». De ce fait, elle estime devoir être protégée dans
sa bonne foi et ne subir aucun désagrément de son hypothétique erreur.
b) Le 12 octobre 2017, sur requête de la Cour de céans, le
Service de l’emploi a produit le dossier ORP de l’assurée.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, (art.
100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente

- 6 -
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti
par la loi (compte tenu des féries pascales, cf. art. 38 al. 4 let. a LPGA) et
satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité
(art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière
sur le fond.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RS 173.36), s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). De valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la
cause doit être tranchée par un membre de la Cour statuant en tant que
juge unique (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).
b) En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si l’intimée
était fondée, par sa décision sur opposition du 6 avril 2017, à réclamer la
restitution d’une partie des prestations d’assurance-chômage allouées à la
recourante entre les mois de novembre 2013 et mars 2015.
Singulièrement, il s’agit d’examiner en premier lieu si le droit de l’intimée
de demander la restitution est atteint de péremption. Il convient ensuite
de déterminer si les revenus générés par l’activité de conciergerie pour le
compte de la P.________ représentent des gains accessoires ou des gains

- 7 -
intermédiaires, le calcul du montant de l’indemnisation s’opérant
différemment selon la qualification des revenus concernés.
3. a) Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (RS 830.1), auquel renvoie
l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être
restituées (première phrase). Selon la jurisprudence, cela implique que
soient réunies les conditions d’une reconsidération (cf. art. 53 al. 2 LPGA)
ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par
laquelle les prestations ont été accordées (ATF 138 V 426 consid. 5.2.1,
130 V 318 consid. 5.2. et les références ; TF8C_75/2016 du 14 janvier
2016, consid. 2.2). Ce principe s’applique également lorsque les
prestations à restituer n’ont pas été allouées par une décision formelle
mais par une décision traitée selon la procédure simplifiée prévue par
l’art. 51 LPGA, comme c’est le cas en l’espèce s’agissant des décomptes
d’indemnités (ATF 111 V 329 consid. 1 ; DTA 1998 p. 76 consid. 3b). Après
un laps de temps correspondant au délai d’opposition contre une décision
formelle, l’administration ne peut demander la restitution des prestations
allouées par une décision selon l’art. 51 LPGA et non contestée qu’aux
conditions de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 129 V
110 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Schulthess 2014, no 16 ad art. 95, p. 162). En ce qui concerne plus
particulièrement la révision, l’obligation de restitution des prestations
indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont pas liées à une
violation de l’obligation de renseigner (ATF 122 V 134 consid. 2e, TF
8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 3.1).
b) En vertu de l’art. 25 al. 2 première phrase LPGA, le droit de
demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution a
eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de
la prestation. Il s’agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui
doivent être examinés d’office (ATF 140 V 521 consid. 2.1).
4. a) Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une
année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de

- 8 -
l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 140 V 521
consid. 2 ; 139 V 6 consid. 4.1). L'administration doit disposer de tous les
éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance
fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à
l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 140 V 521 consid. 2.1;
111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer
l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles
ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans
un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du
délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure
de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention
que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai
de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les
prestations en question étaient clairement indues (TF 9C_454/2012 du 18
mars 2013 consid. 4 non publié in ATF 139 V 106 et les références).
Cependant, lorsque la restitution est imputable à une faute de
l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai
d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration,
mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par
exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en
faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de
la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait
souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le
remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part
(ATF 124 V 380 consid. 1 p. 383 ; TF 8C_968/2012 du 18 novembre 2013
consid. 2.2).
b) La recourante soutient que le droit de l’intimée de lui
réclamer le remboursement de prestations est périmé, dès lors que le
délai relatif d’un an aurait commencé à courir dès l’ouverture de son délai-
cadre d’indemnisation, en novembre 2013, lorsqu’elle a informé sa
conseillère ORP du fait qu’elle exerçait l’activité litigieuse de concierge.
Ainsi, toujours selon la recourante, en exigeant la restitution des
prestations litigieuses le 4 avril 2016, l’intimée aurait agi tardivement.

- 9 -
Cet argument ne convainc toutefois pas. En effet, l’examen du
dossier produit par l’ORP, en particulier les procès-verbaux établis par la
conseillère de l’assurée lors de chaque entretien de conseil et de contrôle,
n’a pas permis de constater que l’assurée aurait informé sa conseillère de
son activité pour le compte de la P.________ en novembre 2013. La
première mention de cette activité figure au procès-verbal de l’entretien
du 6 octobre 2015, qui contient le passage suivant : « DE [demandeuse
d’emploi] nous informe qu’elle a un contrat depuis juin pour la
conciergerie de son immeuble par la P.________. Lui demandons de nous
transmettre une copie ». Puis, au procès-verbal de l’entretien du 6 janvier
2016, la conseillère a indiqué « Rappelons à DE qu’elle ne nous a pas
transmis le contrat pour la conciergerie ». Le 8 janvier 2016, ledit contrat,
daté du 24 juin 2013 et prévoyant une entrée en service le 1er juillet 2013,
est parvenu à l’ORP. De son côté, la recourante ne fournit aucun élément
qui permettrait de retenir que le dossier de l’ORP serait lacunaire et
qu’elle aurait bel et bien informé sa conseillère de l’activité litigieuse dès
le début de son suivi à l’ORP. On remarquera à cet égard que dans sa
première lettre à la caisse, le 2 mars 2016, l’assurée a seulement indiqué
que sa conseillère était au courant de son activité, ce qui était le cas à ce
moment-là, mais n’a pas soutenu qu’elle l’avait d’emblée mise au courant,
depuis plus d’un an. En définitive, aucun élément au dossier ne permet de
retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante
prévalant en assurances sociales (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 130 III 324
consid. 3.2 et 3.3) que l’ORP a été informé de l’activité litigieuse avant
octobre 2015. On ignore si et quand l’ORP a informé la caisse de
l’existence de cette activité ; toujours est-il qu’en exigeant la restitution
des indemnités indues par décision du 4 avril 2016, après s’être enquise
auprès de l’employeur pour obtenir les informations nécessaires au calcul
de la prestation à restituer, et octroyé à l’assurée le droit d’être entendue,
la caisse n’a pas agi au-delà du délai d’un an dès la connaissance des faits
ayant fondé sa demande de restitution. Il ne peut ainsi être retenu que
son droit d’exiger la restitution d’éventuelles prestations indument
versées était frappé de péremption.

- 10 -
L’assurée ne peut pas non plus se prévaloir d’avoir satisfait à
son obligation d’annoncer son revenu du simple fait que son employeur a
déclaré les salaires versés à la caisse de compensation AVS. En effet, dans
le cadre de l’assurance-chômage, l’obligation d’annoncer les revenus
réalisés durant des périodes de contrôle appartient à l’assuré, bénéficiaire
des prestations, et il prévaut à l’égard de la caisse de chômage,
compétente pour le calcul du droit à l’indemnité, par le biais du formulaire
IPA, que tout assuré reçoit chaque mois. Le fait que la caisse AVS ait
connaissance des revenus concernés n’est pas déterminant. C’est
d’ailleurs fréquemment ensuite de la consultation des comptes de la
caisse AVS lors de contrôle effectués par le SECO, autorité de surveillance
en matière d’assurance-chômage, que les caisses de chômage prennent
connaissance des activités lucratives qui ne leur ont pas été annoncés par
les assurés. (cf. notamment TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017). Ainsi,
l’annonce de revenus par un employeur à la caisse de compensation AVS
ne saurait valoir annonce d’une activité lucrative par l’assuré à la caisse
de chômage.
5. Pour qu’une restitution s’impose, encore faut-il que l’assurée
ait bénéficié de prestations auxquelles elle n’avait pas droit. Il convient
dès lors d’examiner si la caisse l’a indemnisée sur la base d’une
constatation erronée des faits déterminants et/ou en violation des normes
juridiques applicables.
Se pose singulièrement la question de savoir si le revenu
réalisé auprès de la P.________ constitue un gain intermédiaire au sens de
l’art. 24 LACI, ou au contraire un gain accessoire selon l’art. 23 a. 3 LACI.
a) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un tel gain a droit à la compensation de la perte de
gain (art. 24 al. 1, première et deuxième phrase, LACI). Est considérée
perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce
dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages

- 11 -
professionnels et locaux ; les gains accessoires ne sont pas pris en
considération (art. 24 al. 3 LACI).
b) Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une
activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail
ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante (art. 23 al. 3, seconde phrase, LACI). La notion d'accessoire
du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d'une activité
principale. Comme tel et parce qu'il n'est pas soumis à cotisation et qu'il
n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut
demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de
l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se
rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être
accessoire et le gain ne le serait pas davantage. C'est pourquoi une
augmentation sensible du gain accessoire doit être considérée comme un
gain intermédiaire et être prise en compte dans cette mesure dans le
calcul de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 320 consid. 3c ; DTA 2014 p.
215, 8C_265/2014, consid. 2 ; DTA 2008 p. 154, C 252/06,
consid. 3.3.1). Le fait qu’une activité soit de faible ampleur durant le délai-
cadre de cotisation ne suffit pas à en faire une activité accessoire. Il faut
encore qu’il y ait en parallèle une activité principale exercée dans le cadre
d’un contrat de travail (DTA 2008 p. 154 ; Boris Rubin op. cit., no 9 ad art.
23, p. 248).
Les gains accessoires visés par l’art. 24 al. 3 LACI, 2e phrase,
sont ceux qui se rapportent à l’activité accessoire qui perdure après la
perte de l’activité principale marquant la survenance du chômage et
l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation. Les caractéristiques de
l’activité accessoire qui perdure après le délai-cadre de cotisation
changent dès le début du délai-cadre d’indemnisation. L’activité
accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI n’a plus rien d’ « accessoire »,
l’activité principale ayant été perdue. La loi a néanmoins maintenu cette
notion de gain accessoire, probablement pour signaler qu’il est question
de la même activité. Un gain accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, 2e
phrase, ne peut être considéré comme tel que si une source principale de
revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre de cotisation, et que

- 12 -
l’activité « accessoire » perdure après l’ouverture du délai-cadre
d’indemnisation consécutive à la perte de l’activité principale (DTA 2008
p. 154 ; Boris Rubin, op. cit, no 39 ad art. 24, p. 271)
Certes, un gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de
cotisation, qui subsiste durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la
suite de la perte de l’activité principale ne devient pas un gain
intermédiaire, mais conserve sa qualification de gain accessoire (Boris
Rubin, op. cit., no 9 ad art. 23, p. 248). Toutefois, dans le cas d’espèce,
l’assurée n’a jamais exercé en parallèle son activité pour le compte de la
P.________ et son activité pour le compte du R.________. Le contrat de
travail liant l’assurée au R.________ a pris fin le 31 janvier 2013, alors que
l’intéressée n’a débuté son activité pour le compte de la P.________ que le
1er juillet 2013. L’activité litigieuse, au service de la P.________, ne peut
dès lors pas être qualifiée d’accessoire, faute de ne jamais avoir été
l’accessoire d’une activité principale.
L’intimée était ainsi fondée à considérer que les revenus
réalisés par la recourante en qualité de concierge pour le compte de la
P.________ durant ses mois de chômage constituaient des gains
intermédiaires, et qu’à ce titre, ils devaient être pris en considération dans
le calcul de son indemnité de chômage.
C’est en vain que la recourante invoque l’arrêt rendu par la
Cour de céans le 5 juillet 2016 (cause ACH 58/14 – 163/2016). C’est en
effet à tort qu’elle soutient que « la jurisprudence a considéré que
l’activité de concierge à 25% d’un assuré, lequel était inscrit à la caisse de
chômage en recherche pour le reste une activité à 75%, devait être
considérée comme un gain intermédiaire échappant à la logique de
l’indemnisation, celle-ci ne portant que sur la disponibilité de 75% ». A
aucun moment, le tribunal n’a considéré qu’une activité de concierge à
25% constituait une activité accessoire. En retenant qu’« il n’est pas
douteux que la caisse a versé trop d’indemnités à l’assuré en raison de la
prise en considération de l’emploi de concierge conservé à 25% (…) », la
Cour a au contraire attribué au gain en question la qualification de gain

- 13 -
intermédiaire, puisqu’elle a estimé que ce revenu devait être pris en
compte dans le calcul du droit à l’indemnité. C’est en procédant à
l’examen de la bonne foi de l’assuré que le Tribunal a estimé que
l’intéressé « pouvait raisonnablement penser que son emploi conservé à
25% était considéré comme un gain accessoire échappant à la logique de
l’indemnisation ». Cette question est toutefois bien distincte de celle de la
qualification du revenu. On remarquera au demeurant que, par jugement
du 5 juillet 2017, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt ACH 58/14 –
163/2016 (TF 8C_689/2016), estimant d’une part que le droit de la caisse à
réclamer les prestations indues en raison de l’obtention d’un salaire pour
une activité de concierge à 25% n’était pas périmé, et d’autre part que
l’assuré ne pouvait pas se prévaloir de la protection de sa bonne foi au
sens de l’art. 9 Cst. Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé la décision de la
caisse réclamant le remboursement d’indemnités indues en raison d’une
activité de concierge non annoncée par l’assuré en question.
Dans le cas d’espèce, au vu des considérants précités, il sied
de retenir que les revenus réalisés par l’assurée auprès de la P.________
constituent des gains intermédiaires à prendre en compte dans le calcul
du droit à l’indemnité.
Il reste encore à vérifier la quotité du montant réclamé par
l’intimée.
6. Dans la décision querellée, l’intimée a fixé à 14'462 fr. 95 le
montant à restituer en raison des indemnités versées indûment durant le
délai-cadre d’indemnisation.
De son côté, la recourante conteste ce montant, estimant que
les calculs opérés par la caisse sont erronés. Elle estime être redevable,
cas échéant, d’un montant maximum de 7'581 fr. 39.
a)Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité
de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires se montant à 70
ou 80% de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit

- 14 -
(art. 24 al. 1 LACI, 3ème phrase, et art. 41a al. 1 OACI). La perte de gain
indemnisable correspond à la différence entre le gain déterminant et le
gain intermédiaire, le gain déterminant représentant le gain assuré
journalier (gain assuré divisé par 21,7), multiplié par le nombre de jours
contrôlés au cours d’un mois. Le gain déterminant varie donc en fonction
du nombre de jours contrôlés au cours des mois durant lesquels l’activité
est exercée, conformément au système d’indemnisation du chômage,
fondé sur cinq indemnités journalières par semaine, selon l’art. 21 LACI (TF
8C_1027/2008 du 8 septembre 2009 consid. 4.3.2, publié au DTA 2010 p.
147; cf. Boris Rubin, op. cit. no 25 ad art. 24, p. 268). Comme le précise le
Tribunal fédéral dans son arrêt précité du 8 septembre 2009, en d’autres
termes, le calcul de la perte de gain est effectué selon la formule suivant :
« GA [gain assuré] x jc [jours de contrôle du mois] / 21,7 – GI [gain
intermédiaire »
Dans ce même arrêt du 8 septembre 2009, en se référant à
l’arrêt rendu le 12 octobre 2004 par le Tribunal fédéral des assurances
(dans la cause C 82/03) le Tribunal fédéral a confirmé que la méthode de
calcul de la perte de gain du SECO était conforme à la loi et la
jurisprudence. Cette méthode, figurant actuellement au chiffre C 135 du
Bulletin LACI IC 2018, est formulée en ces termes :
« L’assuré touche une indemnité compensatoire se montant à 70 ou
80 % de la perte de gain selon le taux d’indemnisation auquel il a
droit.
Exemple
Gain assuré de 5000 CHF ; mois de 22 jours indemnisables ; taux
d’indemnisation de 70 % ; gain intermédiaire de 2000 CHF.
gain assuré CHF 5000
gain déterminant CHF 5069 (5000 CHF : 21,7 x 22)
gain intermédiaire - CHF 2000
perte de gain CHF 3069
indemnité compensatoire CHF 2148 (= CHF 3069 x 70 %) »
b) L’examen des calculs développés par la recourante met en
lumière plusieurs erreurs.

- 15 -
aa) Tout d’abord, la recourante détermine la perte de gain en
se limitant à calculer la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, sans passer par l’étape du gain déterminant (correspondant
au gain assuré divisé par 21,7 et multiplié par le nombre de jours contrôlés
de chaque mois concerné). Ainsi, le gain déterminant doit certes être
déterminé en partant du gain assuré (1'504 fr. pour les mois de novembre
2013 à mars 2014 ; 3'008 fr. pour les mois d’avril à août 2014, 2'811 fr.
pour mars 2015, et 2'143 fr. pour les mois d’avril et mai 2015), mais celui-
ci doit être adapté en fonction des jours contrôlés de chacun des mois
concernés. Ainsi, par exemple, pour les périodes avec un gain assuré de
1'504 fr., le gain déterminant sera de 1'386 fr. 15 pour un mois avec 20
jours contrôlés ([1'504 : 21.7] x 20), de 1'455 fr. 50 pour un mois de 21
jours contrôlés, et de 1'524 fr. 80 pour un mois de 22 jours contrôlés. Le
même procédé s’applique aux gains assurés de 3'008 fr., 2'811 fr. et 2'143
francs. A cet égard déjà, les chiffres soutenus par l’assurée sont donc
erronés.
bb) Ensuite, la recourante soustrait à tort du gain assuré brut
un gain intermédiaire net, après déduction des cotisations sociales (1'217
fr. pour un mois entier). Ceci n’a pas lieu d’être, la perte de gain se
trouvant faussée par cette mise en comparaison de valeurs de nature
différente. C’est bien une comparaison des revenus bruts à laquelle il
convient de procéder en l’occurrence, le gain intermédiaire brut de base
étant chaque mois de 1'300 fr., selon le contrat de travail et les
décomptes produits par l’employeur. Doit cependant encore être ajoutées
à ce montant de base les gratifications dont l’assurée a bénéficié en 2013
et 2014.
En effet, le gain intermédiaire se calcule sur le total du revenu
réalisé pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base,
des indemnités pour jours fériés et autres élément du salaire auxquels
l’assuré a droit, tels que 13ème salaire, gratifications, commissions, etc.
Selon le principe de la survenance, les commissions, gratifications, etc.
doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de l’année
pendant laquelle l’assuré a travaillé (ATF 122 V 367 consid. 5b, DTA 1998

- 16 -
p. 131 ; cf. également Boris Rubin, op. cit. no 27 et 28 ad art. 24, p. 268 et
269). En 2013, l’employeur a alloué une gratification de 300 fr. pour les 6
mois travaillés par la recourante ; en 2014, il a versé une gratification de
250 fr. pour les 12 mois travaillés. Il convient de ventiler ces montants au
prorata entre chacun des mois travaillés. Ainsi, les gains intermédiaires
mensuels de 2013 s’élèvent à 1'350 fr. (1300 + [300 : 6]), alors que ceux
de 2014 se montent à 1'320 fr. 85 (1300 + [250 : 12]). Quant aux gains
intermédiaires de 2015, ils sont de 1'300 fr., dès lors que l’assurée n’a pas
perçu de gratification cette année-là. Ainsi le chiffre de 1'217 fr. retenu par
la recourante au titre de gain intermédiaire est erroné.
cc) La recourante perd également de vue qu’une
indemnisation compensatoire sur la base de l’art. 24 LACI n’est possible
que si le revenu réalisé en gain intermédiaire reste inférieur au montant
de l’indemnité de chômage à laquelle elle aurait eu droit si elle n’avait pas
travaillé (cf. art. 41a al. 1 OACI). Aussitôt que le revenu réalisé durant une
période de contrôle entière (un mois civil, cf. art. 18a LACI et 27a OACI)
dépasse le droit à l’indemnité, même en restant inférieur au gain assuré,
l’assuré est réputé être sorti du chômage, et n’a droit à aucune
indemnisation. Autrement dit, le seuil de rémunération mettant fin au
chômage correspond au montant de l’indemnité de chômage (cf. dans ce
sens, Boris Rubin, op. cit., no 7 ad. art. 16, p. 182). Ainsi, par exemple, le
gain intermédiaire de 1'350 fr. réalisé en décembre 2013, premier mois
entier de chômage, excédait le droit à l’indemnité de l’assurée, qui se
serait élevé à 1'219 fr. 85 (1504 fr. [gain assuré] : 21,7 [nb de jours
moyens contrôlés] x 80% [taux d’indemnisation] = indemnité journalière
de 55 fr. 45. En décembre, compte tenu des 22 jours contrôlés,
l’indemnisation brute aurait été de 1’219 fr. 85 [55 fr. 45 x 22]. Dès lors
que l’assurée a réalisé durant ce mois un revenu de 1'350 fr., supérieur à
1'219 fr. 85, elle ne se trouvait formellement plus au chômage et n’avait
pas droit à une indemnisation en gain intermédiaire au sens de l’art. 24
LACI et 41a al. 1 OACI. La même conclusion s’impose s’agissant des mois
de novembre 2013 (compte tenu d’un calcul au prorata des jours
contrôlés, le délai-cadre d’indemnisation de l’assurée ayant été ouvert le
12 novembre 2013) à mars 2014. L’assurée n’a pas subi durant cette

- 17 -
période de chômage indemnisable, de sorte que l’intégralité des
prestations versées par la caisse l’ont été indûment. On remarquera à cet
égard que c’est à tort que l’intimée motive l’absence de droit à l’indemnité
pour les mois concernés par le fait que le montant du gain intermédiaire
était supérieur à celui du gain assuré. C’est bien le fait que le gain
intermédiaire dépassait le droit à l’indemnité qui induit une absence de
droit à l’indemnité. Cette formulation erronée reste toutefois sans
incidence, dès lors que, comme développé ci-dessus, le gain intermédiaire
était bel et bien supérieur au droit à l’indemnité et que la conclusion à
laquelle parvient la caisse reste néanmoins correcte.
Dès le mois d’avril 2014, compte tenu de l’adaptation du gain
assuré à 3'008 fr., puis à 2'811 fr. et à 2'143 fr, les revenus bruts de 1'320
fr. 85 (en 2014, y compris gratification) et 1'300 fr. (en 2015) réalisés par
l’assurée restent en dessous de son droit à l’indemnité. Il peut ainsi être
procédé au calcul de sa perte de gain au sens de l’art. 41a al. 1 OACI.
Toutefois, comme déjà relevé, il ne suffit pas de déduire le gain
intermédiaire du gain assuré, à l’instar de ce que soutient la recourante.
Ainsi par exemple, en application des principes retenus par la
jurisprudence, la perte de gain du mois d’avril 2014 se calcule comme
suit :
- Gain assuré : 3'008 fr. 00
- Gain déterminant : 3'049 fr. 60 (3'008 fr. : 21,7 x 22 jours
contrôlés)
- Gain intermédiaire : - 1'320 fr. 85 (cf. consid. 6b/bb supra)
- Perte de gain 1'728 fr. 75
- Ind. compensatoires 1'383 fr. 00 (1'728 fr. 75 x 80%).
Dès lors que le droit à l’indemnité s’exprime en indemnités
journalières, la caisse a procédé à un calcul de l’indemnité compensatoire
en effectuant une étape de calcul supplémentaire, qui aboutit à un
résultat qui diffère de quelques francs, en faveur de l’assurée. Ainsi, dès
lors que l’indemnité journalière pour un gain assuré de 3'008 fr. s’éleve à
110 fr. 90 ([3'008 : 21,7] x 80%), l’intimée aboutit, pour le mois d’avril
2014, à un droit à l’indemnité compensatoire de 1'386 fr. 25,

- 18 -
correspondant à 12,5 (12,47 indemnités arrondies à 12,5) indemnités à
110 fr. 90. Ce mode de calcul n’est pas critiquable et peut être confirmé.
Ce montant correspondant à l’indemnité compensatoire brute, de laquelle
il convient encore de soustraire les cotisations sociales (AVS/AI/APG, LAA,
APG et, cas échéant LPP). Ainsi pour le mois d’avril 2014, 143 fr. 50
doivent être portés en déduction de l’indemnité brute (71 fr. 40 pour
l’AVS/AI/APG, 36 fr. 45 pour l’assurance-accidents, 7 fr. 90 pour la LPP et
27 fr. 75 pour l’assurance perte de gain maladie). Au final, comme le
retient à juste titre l’intimée dans la décision querellée, le montant net dû
à l’assurée pour le mois d’avril 2014, en tenant compte du gain
intermédiaire réalisé auprès de la P.________, s’élève à 1'242 fr. 75 (1'386
fr. 75 – 143 fr. 50). Dès lors que l’assurée a initialement perçu une
indemnité nette de 2'196 fr. 65, elle a reçu 953 fr. 90 indûment, qu’elle est
tenue de rembourser. Ce chiffre correspond à celui retenu par l’intimé, qui
peut ainsi être confirmé.
dd) La recourante a reproduit les mêmes erreurs de calcul
pour tous les mois ultérieurs, alors que la méthode précitée s’applique
sans distinction, en adaptant les calculs en fonction des différents gains
assurés. Contrôlés d’office, les calculs de l’intimée ne prêtent pas flanc à
la critique et peuvent être confirmés. En définitive, entre les mois de
novembre 2013 et mars 2015, l’assurée a perçu 14'395 fr. 20 qui ne lui
étaient pas dus. L’intimée était fondée à lui en réclamer le
remboursement.
7. La recourante fait encore grief à l’ORP d’avoir failli à son devoir
de renseigner, en ne la rendant pas attentive au fait qu’elle complétait de
manière erronée ses formulaire IPA. Elle revendique d’être protégée dans
sa bonne foi, ce qui devrait conduire, selon elle, à l’annulation de la
demande de restitution.
Selon l’art. 27 al. 1 LPGA, dans la limite de leur domaine de
compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses
assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées
sur leurs droits et obligations. En matière d’assurance-chômage, cette

- 19 -
obligation de renseigner est reprise par l’art. 19a OACI, l’alinéa 2 de cette
disposition précisant que les caisses renseignent les assurés sur leurs
droits et obligations entrant dans leur domaine d’activité. A teneur de l’art.
27 al. 2 LPGA, chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement,
sur ses droits et obligations.
L’obligation de renseigner et de conseiller est à la fois
générale (art. 27 al. 1 LPGA) et spécifique (art. 27 al. 2 LPGA). L’obligation
générale se concrétise par les explications figurant dans les brochures
concernant les droits et obligations des personnes intéressées, les
explications figurant dans les formules officielles de revendication des
prestations, ainsi que par l’organisation de séances d’information
destinées aux nouveaux chômeurs. L’obligation spécifique implique quant
à elle des renseignements et conseils personnalisés devant permettre aux
personnes intéressées d’obtenir les prestations les plus avantageuses
possibles, compte tenu de leur situation personnelle et des éventuels
changements de circonstances. L’étendue du devoir de renseigner et de
conseiller dépend de la situation individuelle dans laquelle se trouve
l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration. Le devoir de
conseil de l’assureur social comprend également l’obligation d’attirer
l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement
pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux
prestations (ATF 131 V 472) ou pourrait lui causer un préjudice de nature
procédurale. La violation du devoir de renseigner et de conseiller entraîne
les mêmes conséquences que celles induites par une violation du principe
de la bonne foi en cas de renseignement erroné donné par
l’administration, au sens de l’art. 9 Cst., à savoir en général l’octroi, par
l’administration, d’un avantage contraire à la législation (Boris Rubin, op.
cit., p. 212 no 57ss ad. art. 17, et les références citées).
Aux termes de la jurisprudence constante (ATF 141 V 530
consid. 6.2 ; TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 6.1), même si l’on
admettait que l’assurée avait souffert d’une lacune de renseignement (ce
qui ne peut être retenu en l’espèce, cf. consid. 4b supra), elle ne pourrait
se prévaloir de la protection constitutionnelle de la bonne foi, faute de

- 20 -
subir un préjudice irréparable. En effet, le seul fait d’avoir dépensé des
prestations pécuniaires ne constitue pas, en soit, un acte de disposition
irrévocable dont pourrait se prévaloir un assuré dans le cadre de l’art. 9
Cst. (DTA 2009 86 consid. 3.1 et les références ; TF 8C_689/2016 précité,
consid. 6.1).
Quant à la bonne foi au sens de l’art. 25 LPGA, telle
qu’également invoquée par la recourante, elle constitue une des
conditions de la remise de l’obligation de restituer des prestations
indûment versées. Elle n’est donc pas litigieuse à ce stade, la présente
cause ne portant pas sur cette question. Elle devra être examinée lors
d’une éventuelle demande de remise, qu’il appartiendra à l’assurée de
déposer, si elle le souhaite.
8. En l’occurrence, les faits pertinents ayant pu être
constatés à satisfaction de droit, le dossier est suffisamment complet pour
permettre à la Cour de statuer en pleine connaissance de cause. Il n’y a
pas lieu de donner suite à la mesure d’instruction complémentaire requise
par la recourante, à savoir l’audition de sa conseillère ORP. Une telle
mesure d’instruction ne serait en effet pas de nature à modifier les
considérations qui précèdent (appréciation anticipée des preuves ;
ATF 122 II 464 consid. 4a ; TF 8C_361/2009 du 3 mars 2010 consid. 3.2 et
les références citées).
9. En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision sur
opposition entreprise confirmée.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la
recourante n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :

- 21 -
I. Le recours déposé par M.________ le 22 mai 2017 est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue par la Caisse cantonale de
chômage le 6 avril 2017 est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :

- 22 -
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Christophe Misteli (pour la recourante),
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :