vd_gerichte · ZQ24.002145 · 2024-07-15 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 17/24 - 105/2024
ZQ24.002145
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 juillet 2024
__________________
Composition : M. PARRONE, président
M. Neu et Mme Brélaz Braillard, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
R.________, à [...], recourante,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 15 al. 1 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) R.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) s’est
inscrite au chômage le 7 décembre 2020 en raison de la fin de son contrat
de travail comme concierge au 31 décembre 2020. Elle a d’abord annoncé
une disponibilité de 50 %, puis finalement de 30 % dès le 1er janvier 2021.
Au bénéfice d’un CFC d’esthéticienne, elle a indiqué, lors de son premier
entretien avec un conseiller de l’Office régional de placement (ci-après :
ORP), le 15 décembre 2020, qu’elle exerçait une activité indépendante
comme esthéticienne à 60 % depuis trois ans et demi et qu’elle avait
travaillé en parallèle comme concierge.
Par courrier du 23 décembre 2020, le Service de l’emploi (ci-
après : le SDE ; depuis le 1er juillet 2022 : Direction générale de l’emploi et
du marché du travail [DGEM]) a envoyé un questionnaire à l’assurée en
vue de déterminer son aptitude au placement, compte tenu de son activité
indépendante.
Dans ses réponses, réceptionnées le 14 janvier 2021 par le
SDE, l’assurée a indiqué qu’elle souhaitait développer une activité en tant
que salariée à 50 % pour subvenir à ses besoins, qu’elle consacrait
environ trois jours par semaine à son activité indépendante, qu’elle
passait 4 heures par semaine aux démarches administratives et à la
prospection, et qu’elle était disponible pour exercer une activité salariée le
lundi, le mercredi matin, le vendredi matin et le samedi matin. Son activité
indépendante lui rapportait environ 600 à 800 fr. par mois, et elle avait un
contrat de bail pour un local commercial et du matériel pour environ 1'000
francs. Elle souhaitait, à court terme, continuer à développer sa clientèle
et, à long terme, pouvoir vivre de cette activité indépendante sans un
autre travail à côté. Dans son dernier emploi, elle travaillait à 50 %.
Le 14 janvier 2021, le SDE a estimé que l’assurée remplissait
les conditions relatives à l’aptitude au placement.

- 3 -
Lors des entretiens de suivi des 11 octobre et 15 novembre
2021, l’assurée, compte tenu de la difficulté à trouver un emploi à un
faible pourcentage, a indiqué qu’elle pourrait accepter un poste à 40 % ou
50 %.
L’assurée a trouvé un travail à 50 % comme esthéticienne dès
le 10 octobre 2022, si bien que son inscription au chômage a été annulée
le 1er novembre 2022.
b) A la suite de la résiliation de ce contrat de travail, l’assurée
s’est réinscrite au chômage le 31 août 2023 en annonçant être disponible
pour prendre un emploi à 50 % dès le 1er octobre 2023.
Compte tenu de son activité indépendante comme
esthéticienne dans son institut [...], l’assurée a été invitée par la DGEM, le
26 septembre 2023, à répondre à des questions en vue de l’examen de
son aptitude au placement.
Par décision du 3 octobre 2023, la Caisse cantonale de
chômage a décidé de ne pas donner suite à la demande d’indemnisation
de l’assurée au motif qu’elle ne justifiait pas d’une période de cotisation
de douze mois au moins durant son délai-cadre de cotisation.
Le 18 octobre 2023, la DGEM a rappelé à l’assurée qu’il lui
appartenait de répondre aux questions concernant son aptitude au
placement, faute de quoi elle partirait du principe qu’elle était inapte au
placement.
Par décision du 7 novembre 2023, la DGEM a déclaré l’assurée
inapte au placement et décidé qu’elle n’avait pas droit aux indemnités
journalières à compter du 1er octobre 2023. Elle a constaté que l’assurée
ne s’était pas exprimée sur sa situation malgré les différents courriers qui
lui avaient été adressés et qu’aucun élément au dossier ne permettait de
déterminer sa disposition et sa disponibilité à l’exercice d’une activité

- 4 -
salariée et pour participer à une mesure de marché du travail à 50 %, taux
auquel elle était inscrite auprès de l’assurance-chômage.
Par courriel du 9 novembre 2023, l’assurée a transmis à la
DGEM ses réponses au questionnaire relatif à l’aptitude au placement,
expliquant qu’elle les avait probablement envoyées à une autre adresse,
étant donné que la DGEM ne les avait pas reçues. Elle a fait savoir que son
objectif professionnel était de pouvoir un jour exercer son activité
indépendante à 100 %, mais qu’elle n’arrivait pas à le faire pour le
moment, qu’elle avait du travail à un taux de 50 % seulement si bien
qu’elle était disponible pour un emploi salarié à 50 %. Elle s’était inscrite
au chômage en raison de la fin de son contrat, en attendant de retrouver
un autre poste. Elle consacrait le mardi, le vendredi et une demi-journée le
samedi à son activité indépendante, ainsi qu’environ 3 heures par
semaine de travail administratif et de prospection. Elle était disponible
pour un emploi salarié le lundi, le mercredi matin et le jeudi. Elle était
disposée à renoncer à son activité indépendante pour une activité salariée
avec une bonne rémunération. Faute d’avoir suffisamment de clientes, elle
ne pouvait pas augmenter son taux de travail en tant qu’indépendante.
Cette activité lui rapportait 2'000 fr. par mois. Elle louait un local, avait
environ pour 300 fr. de produits et avait un leasing en cours de 550 fr. par
mois pour une machine de cryolipolyse. Son but à court terme était de
développer son activité indépendante, à moyen terme de pouvoir la
développer de manière plus grande et à long terme de pouvoir en vivre.
La DGEM a considéré ce courriel comme une opposition qu’il a
demandé à l’assurée de signer, ce qu’elle a fait le 17 novembre 2023.
Par décision du 20 novembre 2023, la DGEM a suspendu
l’assurée dans son droit à l’indemnité de chômage pendant 5 jours à
compter du 1er novembre 2023 du fait qu’elle n’avait effectué aucune
recherche d’emploi durant le mois d’octobre 2023. Son formulaire de
recherches d’emploi n’a été réceptionné par l’ORP que le 15 novembre
2023.

- 5 -
Il ressort du procès-verbal de l’entretien de suivi du 27
novembre 2023 que l’assurée avait retravaillé un peu comme experte aux
examens et pensait avoir droit aux indemnités de chômage.
Par décision sur opposition du 29 décembre 2023, la DGEM a
rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé sa décision d’inaptitude au
placement. Elle a relevé que les jours et heures indiqués par l’assurée
comme consacrés à l’exercice de son activité indépendante ne
correspondaient pas à la réalité, étant donné que les horaires mentionnés
sur son site internet (www.[...].ch) et sur une plateforme de réservation de
soins dans son institut ([...].ch) indiquaient des horaires bien plus étendus,
étant précisé qu’elle n’avait pas d’employé. Il en découlait que l’assurée
privilégiait le développement de son activité indépendante au détriment
de sa reprise d’un emploi salarié et qu’elle n’était pas en mesure d’offrir
une disponibilité suffisante à un potentiel employeur ou de participer à
une mesure octroyée par l’ORP. La DGEM a considéré que l’assurée n’avait
manifestement pas pour intention de maintenir un équilibre entre ses
activités indépendante et salariée dans la mesure où elle avait clairement
indiqué que son objectif était de développer son activité indépendante et
qu’elle n’était à la recherche d’un emploi salarié que pour compenser un
manque actuel de revenus dans son activité indépendante. Elle souhaitait
augmenter son taux d’activité indépendante et semblait se consacrer à
cet objectif dans le cadre de son chômage. Or, l’assurance-chômage
n'était pas destinée à couvrir le risque entrepreneurial des assurés qui
exercent une activité indépendante. La DGEM en a conclu que l’assurée
n’avait pas pour objectif de retrouver un emploi salarié durable, mais
qu’elle était pleinement occupée par le développement de son activité
indépendante.
B. Par acte du 17 janvier 2024 (date du timbre postal), R.________
a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son
annulation et à ce que son aptitude au placement soit reconnue. Elle a fait
valoir qu’elle était totalement apte à accepter un travail salarié au taux
recherché de 50 %, qu’elle était tout à fait disponible à ce taux et qu’elle

- 6 -
était disposée à se soumettre aux horaires et jours selon la convenance de
son employeur. Elle a rappelé que lors de sa précédente inscription au
chômage, elle avait été considérée apte au placement avec la même
activité indépendante sans que cela ne lui pose de problème pour trouver
un emploi à temps partiel, estimant que la justification de la DGEM n’était
pas cohérente. Elle a expliqué qu’après la perte de son emploi, elle avait
noté être disponible tous les jours pour son activité indépendante, mais
que cela ne voulait pas dire qu’elle travaillait tous les jours vu que son
activité dépendait des clients, qui prenaient rendez-vous en fonction des
disponibilités proposées. Elle estimait injuste de devoir bloquer son
agenda d’indépendante sur quelques jours et quelques heures pendant la
période où elle ne trouvait pas de travail salarié, rappelant qu’elle n’avait
aucun autre revenu, si bien qu’elle avait intérêt à être un peu plus
disponible pour ses éventuels clients. Elle a indiqué qu’elle n’avait
initialement pas répondu aux questions concernant son aptitude au
placement car elle pensait que cela était inutile compte tenu de la
décision de refus du droit aux indemnités, mais que sa situation avait
ensuite changé car elle avait reçu une fiche de salaire supplémentaire. Elle
s’était probablement mal exprimée car son objectif était clairement de
pouvoir maintenir un équilibre entre son activité indépendante et salariée.
Elle était même disposée à laisser son activité indépendante si on le lui
demandait car elle aspirait à trouver une stabilité financière.
Dans sa réponse du 14 février 2024, la DGEM a conclu au rejet
du recours.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte

- 7 -
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante à
compter du 1er octobre 2023.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte
à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et
un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la
faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne
assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et,
d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de
l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au
nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214
consid. 3 et les références).
L’aptitude au placement doit ainsi être admise avec beaucoup
de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de
circonstances personnelles particulières, la personne assurée désire

- 8 -
seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la
journée ou de la semaine (TF 8C_82/2022 du 24 août 2022 consid. 4.5 et
les références).
Afin d’apprécier l’aptitude au placement, il faut se référer aux
chances de conclure un contrat de travail dans la branche où les
recherches sont effectuées (TF 8C_130/2010 du 20 septembre 2010
consid. 5.1 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 54 ad art. 15 LACI et les références).
b) Le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante
durable à temps partiel tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas
en soi à exclure l’aptitude au placement. Pour trancher cette question, il
faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point
de savoir si l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur
la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136
consid. 3b). Il faut examiner si l’exercice de cette activité est d’une
ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée parallèle. Pour
en juger, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2 et 2.3 et les
références ; cf. également ATF 112 V 326 consid. 2b).
L’indépendant à temps partiel qui ne rechercherait qu’une
activité dépendante à titre complémentaire pour compenser, faute de
mandats actuels, un manque à gagner momentané est en principe inapte
au placement ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment la
volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai
2001 consid. 2b). Ce n’est en effet pas le but ni le devoir de l’assurance-
chômage de compenser dans de pareils cas les risques d’un entrepreneur
ou un manque à gagner dans une activité indépendante (ATF 126 V 212
consid. 3a ; TF 8C_635/2009 du 1er décembre 2009 consid. 3.2 et 3.3 ;
TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). L'assurance-chômage n'a pas
vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument

- 9 -
choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et
d'abandonner le statut de salarié (TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid.
4.3 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n°
40 ad art. 15 LACI et les références citées).
c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées).
4. En l’occurrence, la recourante exerce une activité
indépendante comme esthéticienne depuis 2017. Comme mentionné ci-
dessus et comme cela a été le cas pour la recourante lors de sa
précédente inscription au chômage, il est possible, à certaines conditions,
de reconnaître l’aptitude au placement d’une personne assurée qui
cherche un emploi salarié à taux partiel et qui exerce en parallèle une
activité indépendante à taux partiel. Cela implique cependant que la
personne assurée définisse clairement les plages horaires auxquelles elle
est disponible pour l’exercice d’un emploi salarié, respectivement pour le
suivi de mesures dans le cadre de l’assurance-chômage. Les directives
LACI IC édictées par le Secrétariat d’Etat à l’économie précisent que la
disponibilité de la personne assurée devra être consignée par l'ORP dans
un procès-verbal ; les assurés ne sont pas réputés aptes à être placés si,
d'une part, ils persistent à vouloir exercer une activité indépendante et,
d'autre part, ils ne veulent pas fixer les heures pendant lesquelles ils sont
disponibles (B241). Si l'activité indépendante rend impossible l'exercice
d'une activité salariée en raison de son horaire, l'assuré est inapte au
placement (B242).

- 10 -
Dans ses réponses du 9 novembre 2023, la recourante a
indiqué être disponible le lundi de 9h à 18h, le mercredi de 9h à 12 et le
jeudi de 9h à 18h pour travailler comme salariée. A contrario, elle
consacrait le mardi, le vendredi et le samedi matin à son activité
indépendante, qu’elle exerçait elle-même, n’ayant pas engagé d’employé.
Comme l’a constaté la DGEM dans sa décision sur opposition, les horaires
consacrés à l’activité indépendante tels qu’ils figurent sur le site internet
du cabinet d’esthétique de la recourante (www.[...].ch) ainsi que sur une
plateforme de réservation de rendez-vous ([...].ch) mentionnent que le
cabinet est ouvert aux plages horaires annoncées pour l’exercice d’une
activité salariée, à savoir le lundi toute la journée, le mercredi matin et le
jeudi toute la journée. Dans son recours, la recourante explique qu’elle a
mentionné de tels horaires sur son site en vue de proposer un maximum
de disponibilités à ses clients pour la prise de rendez-vous, tant qu’elle n’a
pas d’autre emploi en parallèle. Le fait de privilégier ainsi l’exercice de son
activité indépendante ne peut toutefois que conduire à nier son aptitude
au placement pour une activité salariée. Comme indiqué ci-dessus,
l’aptitude au placement ne peut être reconnue que si les périodes
consacrées à l’activité indépendante sont clairement distinguées de celles
disponibles pour un emploi salarié. Cette exigence sert à s’assurer que la
personne assurée a concrètement le temps nécessaire pour travailler
comme salariée et manifeste sa volonté de prendre un emploi salarié au
taux annoncé. A l’inverse, le fait de ne pas avoir de plages horaires
gardées libres en vue de prendre un emploi salarié montre que l’activité
indépendante est clairement privilégiée et que la prise d’un emploi salarié
n’est pas un but en soi, mais demeure uniquement accessoire, en vue de
pallier le manque de travail dans le cadre de l’activité indépendante. Quoi
qu’en pense la recourante, il n’est pas « inhumain » de la part des
autorités de chômage d’exiger que les plages horaires annoncées comme
dédiées à un emploi salarié ne soient pas utilisées pour l’activité
indépendante, y compris pour la prise de rendez-vous.
En outre, la disponibilité de la recourante pendant les jours et
demi-journées annoncés pour l’exercice d’un emploi salarié n’est plus

- 11 -
assurée, compte tenu des rendez-vous pris par ses clients durant ces
périodes, ou qui pourraient avoir été pris, qui compromettent la prise d’un
emploi salarié ou le suivi d’une mesure de marché du travail à court
terme. Or cette disponibilité doit être immédiate. Il ne suffit pas qu’elle
existe dans le futur après que la recourante se sera organisée pour être
disponible et arrangée avec les rendez-vous pris. La recourante ne
bénéficie dès lors pas d’une disponibilité immédiate pour prendre un
emploi à 50 % comme elle l’invoque.
Certes, l’aptitude au placement de la recourante avait été
reconnue pour un taux d’occupation de 30 % lors de sa précédente
inscription au chômage. On ne peut que constater qu’il s’agissait d’une
appréciation favorable de sa situation, dans la mesure où, déjà à cette
époque, la recourante annonçait que son but à court terme était de
développer la clientèle de son activité indépendante afin de pouvoir en
vivre dans le futur (cf. réponses du 14 janvier 2021). Comme déjà
mentionné ci-dessus, l’assurance-chômage n’a pas pour but de pallier les
manques de revenus d’une activité indépendante en attendant que cette
dernière soit rentable.
Dans son recours, la recourante fait valoir qu’elle s’est
probablement mal exprimée et que son but est de maintenir un équilibre
entre son activité indépendante et une activité salariée. L’ensemble de
ces propos démontre cependant que son but est en réalité d’exercer une
activité salariée uniquement en raison du manque de rentabilité de son
activité indépendante, qu’elle a privilégiée en autorisant la prise de
rendez-vous sur les plages horaires qu’elle avait annoncées pour un travail
salarié. On ne saurait y voir d’incompréhension ou de malentendu.
5. a) Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision
attaquée confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas

- 12 -
gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ;
ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 29 décembre 2023 par la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Mme R.________,
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17

- 13 -
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :