vd_gerichte · FW22.031854 · 2023-03-15 · fr
Faillite sans poursuite préalable (190 LP)
Faillite sans poursuite préalable       (190 LP)


TRIBUNAL CANTONAL
FW22.031854-221333
48
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 15 mars 2023
___________________
Composition : M. HACK, président
Mmes Byrde et Giroud Walther, juges
Greffier : Mme Debétaz Ponnaz
*****
Art. 174 al. 1 et 2, 190 al. 1 ch. 2 et 194 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
R.________SÀRL, à [...], contre le jugement rendu le 28 septembre 2022, à
la suite de l’audience du 22 septembre précédent, par le Président du
Tribunal d’arrondissement de Lausanne, prononçant la faillite de la
recourante à la réquisition de la CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE
COMPENSATION AVS, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. a) La société à responsabilité limitée R.________Sàrl (ci-après :
la Société, puis la faillie, puis la recourante), inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud depuis le 8 mars 2019, est affiliée à la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse, puis
l’intimée) pour les régimes de l’AVS/AI/APG, de l’assurance chômage (AC),
des allocations familiales, des PC famille et rente pont. Depuis son
affiliation, des poursuites ont régulièrement été engagées par la Caisse à
son encontre, dont deux ont abouti à des actes de défaut de biens. L’un de
ces actes, délivré le 27 mai 2022 par l’Office des poursuites du district de
l’Ouest lausannois (ci-après : l’Office), dans la poursuite n° 9910484
portant sur le « décompte final 2019 », pour une créance totale, capital,
intérêt et frais compris, de 5'387 fr. 25, contenait les observations
suivantes :
« La société a pour but l’exploitation d’une entreprise de construction,
rénovation, transformation ainsi que la menuiserie intérieure et extérieure, achat
et vente de biens immobiliers ainsi que du courtage à l’exception des opérations
prohibées par la LFAIE (pour but complet cf. statuts). Capital social de Fr.
20'000.00, entièrement libéré. La société n’a actuellement aucun chantier et
aucune facture ouverte. Ne possède aucun bien à placer sous le poids de la
saisie. M. [...], associé gérant, a été rendu attentif aux conséquences pénales en
cas de fausses déclarations. »
La Caisse a en outre dû procéder le 14 juin 2022, pour l’année
2021, à une taxation d’office de la Société, qui n’avait à cette date, malgré
une sommation du 9 mars 2022, pas fait parvenir sa déclaration de
salaires.

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L’extrait de compte de la Société auprès de la Caisse au 28
juillet 2022 présentait un solde en faveur de cette dernière de 42'740 fr.
65.
b) Le 29 juillet 2022, la Caisse a requis la faillite sans poursuite
préalable de la Société, invoquant la suspension totale des paiements de
celle-ci à son égard.
Elle a notamment produit un extrait des registres de l’Office
concernant la Société au 26 juillet 2022, mentionnant douze actes de
défaut de biens pour une somme totale de 56'707 fr. 35, dont huit délivrés
à la Confédération suisse (TVA), deux à la SUVA et deux à la Caisse, et
seize poursuites en cours pour une somme totale de près de 115’000 fr.
(114'573 fr. 20) ; parmi ces poursuites, trois étaient au stade de la saisie
(TVA pour 8'400 fr. et impôts des personnes morales pour 300 fr. et 600
fr.), douze étaient au stade de l’opposition – dont cinq exercées à
l’instance de la Caisse pour une somme totale de 19'102 fr. 80 – et la plus
récente avait été introduite le 13 juillet 2022 par la Confédération suisse
(TVA) pour un montant de 9'600 francs. L’extrait mentionnait également
deux poursuites éteintes, sans indiquer la cause de l’extinction, et cinq
poursuites payées à l’Office. Les trente-cinq poursuites mentionnées dans
l’extrait, tous stades confondus, étaient exercées à l’instance de
créanciers de droit public, à l’exception de cinq d’entre elles exercées par
une assurance privée, une société de recouvrement et une société de
cautionnement.
c) Les parties ont été entendues à l’audience du 22 septembre
2022 par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne.
2. Par jugement du 28 septembre 2022, le magistrat précité a
admis la requête de faillite sans poursuite préalable formée par la Caisse
(I), a prononcé la faillite de R.________Sàrl, le jour même, à 10 heures (II), a
mis les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., à la charge de la faillie (III) et a

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dit que celle-ci rembourserait à la Caisse son avance de frais du même
montant (IV) et qu’il n’y avait pas lieu à l’allocation de dépens (V).
Le premier juge a considéré que la Société était sujette à la
poursuite par voie de faillite, que la Caisse démontrait sa qualité de
créancière et qu’au vu de l’extrait des poursuites concernant la Société,
celle-ci avait de tels retards dans le paiement de ses dettes de droit
public, parfois d’un montant minime, qu’on ne saurait considérer qu’ils
relevaient d’une simple gêne passagère, mais qu’au contraire, ils
concrétisaient une cessation de paiements ; toutes les exigences légales
pour prononcer la faillite sans poursuite préalable de la débitrice étaient
ainsi remplies.
Adressé aux parties le 28 septembre 2022, ce jugement a été
notifié à la faillie le 6 octobre 2022.
3. a) Par acte déposé par recommandé électronique le 17
octobre 2022, R.________Sàrl, représentée par Me Luc Vaney, a recouru
contre le jugement précité en concluant, avec suite de frais et dépens, à
sa réforme en ce sens que la requête de faillite sans poursuite préalable
déposée par la Caisse est rejetée et le prononcé de faillite annulé. Elle a
requis l’octroi de l’effet suspensif.
Outre une procuration en faveur de son conseil, le jugement
attaqué, son enveloppe d’envoi et le suivi d’acheminement du pli, la
recourante a produit les pièces suivantes :
- sa comptabilité 2019, établie le 1er février 2021 ;
- un extrait du registre des poursuites la concernant au 14 octobre 2022 ;
- la photocopie (réd. : de mauvaise qualité) de six récépissés postaux de
versements de sa part en faveur de l’Office à des dates illisibles, sauf une
(«?.9.22»), pour une somme totale de 24'000 fr. ;
- divers documents relatifs à un contrat d’entreprise portant sur la
construction d’un chalet conclu le 27 décembre 2021 entre elle-même,

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entrepreneur et direction des travaux, et un maître d’ouvrage privé, pour
un montant, incluant tous les travaux, de 417'708 fr. plus TVA ;
- un accord conclu à une date non précisée avec une société de
cautionnement qui la poursuit en paiement d’une somme de 35'000 fr.,
par lequel elle et son associé gérant se sont reconnus débiteurs de cette
somme ainsi que de 3'000 fr. « au titre d’indemnité pour l’intégralité des
frais engagés jusqu’à ce jour », et se sont engagés à rembourser la
somme reconnue de 38'000 fr. par septante-six acomptes mensuels de
500 fr., le premier étant payable le 1er septembre 2022 ;
- l’ordre de paiement de la première mensualité de500 fr. donné à sa
banque.
b) Par décision du 19 octobre 2022, la requête d’effet
suspensif contenue dans le recours a été admise et les mesures
conservatoires d’inventaire et d’audition de la faillie ont été ordonnées.
c) La recourante n’a pas donné suite à l’avis du 2 novembre
2022 l’invitant à se déterminer sur l’extrait du registre des poursuites la
concernant du 18 octobre 2022 versé d’office au dossier.
d) Invitée à se déterminer sur le recours par avis du greffe de
la cour de céans du 27 février 2022, l’intimée, par lettre du 2 mars 2023, a
tout d’abord indiqué que le dernier versement qu’elle avait reçu de la
recourante était intervenu le 2 septembre 2021 par l’intermédiaire de
l’Office pour un montant de 195 fr. 35. Elle a ensuite relevé qu’il n’était
pas possible de vérifier si les versements à l’Office dont la recourante
avait produit les quittances étaient récents. Elle a en outre indiqué avoir
pu annuler la taxation d’office du 14 juin 2022, ayant finalement reçu la
déclaration des salaires de l’année 2021 le 2 décembre 2022, mais avoir
toutefois dû entretemps déposer une plainte pénale pour refus de
renseigner contre l’associé gérant de la recourante. Elle a produit un
extrait du compte de la recourante auprès de la Caisse au 1er mars 2023.

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En d roit :
I. a) En vertu de l’art. 174 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1), auquel renvoie l’art. 194 al. 1 LP, le
jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable
peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC (Code de
procédure civile ; RS 272).
b) En l’espèce, le recours a été introduit dans les formes
requises, auprès de l'instance de recours, par acte écrit et motivé (art. 321
al. 1 CPC), et en temps utile, dans le délai de dix jours à compter de la
notification de la décision attaquée (art. 174 al. 1 et 31 LP, 321 al. 2 et 142
al. 3 CPC). Il est ainsi recevable.
La réponse de l’intimée, déposée dans le délai imparti
(art. 322 CPC), est également recevable.
II. a) Dans la procédure de recours contre une décision du juge
de la faillite, selon l’art. 174 al. 1 in fine LP, les parties peuvent faire valoir
des faits nouveaux lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de
première instance. La loi vise ici les faits nouveaux improprement dits
(faux nova ou pseudo nova), soit ceux qui existaient déjà au moment de
l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance
pour quelque raison que ce soit ; ces faits peuvent être invoqués sans
restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient dans le délai
de recours (ATF 139 III 491 consid. 4.4 ; TF 5A_874/2017 du 7 février 2018
consid. 4.2.1, RSPC 2018 p. 238 ; TF 5A_571/2010 du 2 février 2011
consid. 2, SJ 2011 I 149; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd., 2013, p. 339). Il s’ensuit
que, même en deuxième instance, les deux parties peuvent alléguer des
faits qui se sont produits avant le prononcé de faillite et produire des titres
aux fins d’établir ces faits.

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Le débiteur doit en outre être autorisé à invoquer de vrais
nova et à produire, dans le délai de recours ou de réponse au recours, des
pièces nouvelles destinées à établir que le créancier a retiré sa réquisition
de faillite après le jugement (art. 174 al. 2 ch. 3 LP), le cas échéant, et à
rendre vraisemblable sa solvabilité (art. 174 al. 2 LP). Pour l’autorité
judiciaire supérieure, en effet, le moment déterminant pour examiner la
situation financière du débiteur est l'échéance du délai de recours
cantonal (TF 5A_252/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2) .
b) En l’espèce, les pièces produites par la recourante sont, en
vertu des principes rappelés ci-dessus, toutes recevables.
La pièce nouvelle produite par l’intimée en revanche,
postérieure au jugement de faillite, est irrecevable.
III. a) Selon l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la
faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie
de faillite a suspendu ses paiements. La suspension des paiements, est
une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir
d'appréciation. Pour qu'il y ait suspension des paiements, il faut que le
débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les
poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement
opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes. Il n'est
cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ;
il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses
activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est
importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension
des paiements ; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de
désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de
droit public peut constituer un indice de suspension des paiements. Il n'est
en tout cas pas arbitraire de conclure à la suspension des paiements
lorsqu'il est établi que le débiteur a, sur une certaine durée, effectué ses
paiements quasi exclusivement en faveur de ses créanciers privés et qu'il
a ainsi suspendu ses paiements vis-à-vis d'une certaine catégorie de

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créanciers, à savoir ceux qui ne peuvent requérir la faillite par la voie
ordinaire (art. 43 ch. 1 LP). Le but de la loi n'est en effet pas de permettre
à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la
favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de
droit public (TF 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.1 ; TF
5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4). La suspension des
paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit
avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1 ; TF
5A_264/2020 consid. 4.1.1 précité ; TF 5A_1014/2019 du 25 mars 2020
consid. 2.1 ; TF 5A_828/2016 du 11 mai 2017 consid. 2.1 ; TF 5A_354/2016
du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1).
b) Selon l’art. 174 LP - applicable par renvoi de l’art. 194 LP -,
l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le
créancier a retiré sa réquisition de faillite (al. 2 ch. 3) et que le débiteur
rend vraisemblable sa solvabilité (al. 2). Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, cette deuxième condition doit également être réalisée lorsque la
faillite a été prononcée sans poursuite préalable sur la base de l’art. 190
al. 1 ch. 2 LP (TF 5A_509/2014 du 27 août 2014 consid. 4.2).
La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par
opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP ; elle consiste en la
capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses
dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait
temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la
situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre
vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité, il ne peut se contenter de
simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que
récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en
banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du
registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc.
L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable
pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur
doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des
exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable

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que l'insolvabilité (TF 5A_615/2020 du 30 septembre 2020 consid. 3.1 ; TF
5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1 et les références).
c) En l’espèce, la recourante conteste être en situation de
cessation de paiement. Elle allègue qu’après sa fondation, en 2019, elle
employait plusieurs personnes – jusqu’à trois en plus de son associé
gérant – et que son chiffre d’affaires en 2019 s’élevait à 119'233 fr., que,
durement touchée par la crise du COVID-19 en 2020, elle a dû se séparer
de ses employés, seul son associé gérant continuant à travailler, et que ce
dernier, débordé, n’a pas tenu sa comptabilité à jour, ce qui a donné lieu à
des taxations d’office concernant les cotisations sociales et la TVA. Son
chiffre d’affaires en 2020 serait de 65'000 fr. et celui de 2021 n’aurait
« guère été plus prospère ». Selon elle, les poursuites pour des créances
de droit public à son encontre seraient fondées sur des taxations d’office
et porteraient donc sur des montants ne correspondant pas à ceux
réellement dus, qui devraient être « revus à la baisse » une fois les
créanciers dûment renseignés. Elle fait valoir par ailleurs qu’elle s’est
« acquittée de plusieurs montant pour un total de 24'000 fr. en mains de
l’Office des poursuites ». Elle se prévaut en outre d’un carnet de
commandes « désormais bien étoffé » par l’obtention de la « réalisation de
travaux pour la somme de 450'000 fr. pour 2022-2023 », travaux qui
seraient déjà commencés, et par « un autre contrat à hauteur de 190'000
fr. » attendu « très prochainement ». Enfin, elle se prévaut de l’accord
passé avec son « principal créancier privé » et du plan de remboursement
convenu qu’elle aurait déjà commencé à payer.
aa) La seule comptabilité produite par la recourante ne reflète
pas sa situation récente, puisqu’il s’agit de la comptabilité 2019. Celle-ci
présente certes un chiffres d’affaires de 119’233 fr., mais aussi une perte
d’exercice de 43'468 fr. 62. Les chiffres d’affaires des deux années
suivantes seraient, de l’aveu même de la recourante, inférieurs de moitié,
mais elle ne dit rien des résultats de ces exercices.
bb) En ce qui concerne les paiements allégués par la
recourante, la copie produite des récépissés est illisible, de sorte qu’on

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ignore à quelle date ils ont été effectués. Seul un récépissé permet de
distinguer les chiffres du mois et de l’année, soit « 9.22 ». A supposer que
les autres paiements aient été effectués à la même époque, il s’agirait de
paiements exécutés « en urgence » pourrait-on dire, après que la débitrice
a été mise en faillite, ce qui n’est pas le signe d’une saine situation
financière. S’ils ont été exécutés avant, il en aura déjà été tenu compte
dans l’extrait des poursuites soumis au juge de la faillite. On ignore au
demeurant sur quelles poursuites ces paiements ont été imputés La
comparaison des extraits de poursuite des 26 juillet, 14 et 18 octobre
2022 montrent en tout cas que seuls deux poursuites pour des impôts de
300 fr. et 600 fr. (n° 10324239 et n° 10324249), au stade de la saisie en
juillet, sont mentionnées comme payées le 14 octobre et n’apparaissent
plus le 18, et qu’une poursuite pour 8'400 fr. de TVA (n° 10248417), au
stade de la saisie, est réduite à 5'176 fr. 60 dans l’extrait du 18 octobre.
En revanche, une poursuite pour 8'700 fr. de TVA (n° 10380987), qui était
au stade de l’opposition en juillet, est en octobre passée au stade de la
saisie. Au surplus, les trois extraits ne présentent pas de différences, si ce
n’est que le montant des quatorze poursuites restantes augmente, par
l’addition des intérêts. Leur somme totale s’élève donc, au 18 octobre
2022, à 116'908 fr. 97. Certes, il n’y a pas eu de nouvelles poursuites en
deux ou trois mois, mais la dernière poursuite introduite pour 9'600 fr. de
TVA le 13 juillet 2022 est toujours mentionnée au stade « introduction de
la poursuite », ce qui signifie qu’elle n’a pas été frappée d’opposition.
cc) Le contrat invoqué portant sur la réalisation de travaux
pour 450'000 fr. est celui qui a été signé le 27 décembre 2021. Outre qu’il
porte en réalité sur un montant de 417'708 fr. 28 hors TVA, ce montant
concerne tous les travaux à réaliser ; or, certains de ces travaux, tels que,
par exemple, le chauffage/sanitaire, la toiture-ferblanterie, l’électricité ou
encore l’aménagement extérieur, ne seront vrai-semblablement pas
exécutés par la recourante, entreprise de construction et de menuiserie.
Celle-ci n’explique d’ailleurs pas comment elle pourra mener l’exécution
de ce contrat à bien sans autre employé que son associé gérant. Sur ce
point, on relève d’ailleurs que dans l’acte de défaut de biens qu’il a délivré
à l’intimée le 27 mai 2022, l’Office a observé que la recourante n’avait

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« actuellement aucun chantier ». Quant à l’autre contrat « attendu
prochainement » par la recourante, il est seulement allégué et non rendu
vraisemblable.
dd) Pour ce qui est de l’accord de paiement passé par la
recourante avec son « principal créancier privé », outre qu’il revient à
favoriser ce créancier au détriment de ceux qui ne peuvent par requérir la
faillite par la voie ordinaire (art. 43 ch. 1 LP), on ne peut que douter de son
exécution. La preuve fournie du paiement de la première mensualité n’est
qu’un ordre de paiement dont il n’est pas établi qu’il a été exécuté. On
observe en outre que le montant de 35'000 fr. réclamé en poursuite par le
créancier en question n’a pas diminué d’éventuels acomptes, restant de
35'000 fr. dans l’extrait du 14 octobre 2022 et se montant à 37'820 fr. 65
dans celui du 18.
Il résulte de tous les éléments qui précèdent que la recourante
est bien en cessation de paiement au sens de la jurisprudence rappelée ci-
dessus, d’une part, et qu’elle est loin de parvenir à rendre vraisemblable
sa solvabilité, d’autre part. Aucune évolution favorable n’est constatable.
À l’instar du premier juge, on relève que nombre des poursuites en cours
émanent de créanciers de droit public et portent, pour certaines, sur des
montants inférieurs à 1'000 francs. Fondée en 2019, la recourante, en
trois ans seulement, a déjà vu douze actes de défaut de biens délivrés à
son encontre pour plus de 56'000 francs.
Il s’ensuit que le prononcé de faillite sans poursuite préalable
doit être confirmé.
III. En conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement
confirmé, la faillite de la recourante prenant effet, vu l’effet suspensif
accordé, à la date du présent arrêt.

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Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.,
doivent être mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1 CPC), qui en a
déjà fait l’avance.
Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance à l’intimée,
qui a procédé sans l’assistance d’un mandataire professionnel.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé, la faillite de R.________Sàrl prenant
effet le 15 mars 2023, à 16 heures.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
Le président : La greffière :
Du 15 mars 2023
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

- 13 -
- Me Luc Vaney, avocat (pour R.________Sàrl),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation,
- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois
AVS,
- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme la Conservatrice du Registre foncier, Office de Lausanne,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
La greffière :