vd_gerichte · ZQ17.034092 · 2018-02-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 119/17 - 28/2018
ZQ17.034092
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 février 2018
___________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
M. Neu, juge et Mme Feusi, assesseure
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
X.________, à D.________, recourant, représenté par Me Daniel Meyer, avocat
à Genève,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
402

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Art. 8 al. 1 let. e, 9, 11a, 13, 14 al. 1 let. b et 29 LACI ; 10a et 11
OACI

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E n f a i t :
A. a) Né en 1964, X.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a
été engagé par la société N.________ SA le 1er septembre 2011 en qualité
de directeur opérationnel. Le contrat de travail prévoyait une prohibition
de concurrence, avec indemnité de carence de 4'500 fr. par mois pour une
durée de deux ans dès la cessation effective du contrat, prolongée à trois
ans par avenant du 12 avril 2013. En sa qualité d’employé de N.________
SA, l’assuré bénéficiait d’une assurance collective perte de gain en cas de
maladie auprès de Z.________ Assurances SA.
b) L’assuré a présenté une incapacité totale de travail dès le
29 septembre 2015 (cf. certificat médical non daté de la Dresse Y.________,
spécialiste en psychiatrie et psychothérapie), laquelle a pris fin le 28
février 2017 (cf. certificats médicaux des 6 février et 13 mars 2017 de la
Dresse Y.________).
c) En date du 5 octobre 2015, l’employeur de l’assuré a
procédé à une résiliation immédiate du contrat de travail pour justes
motifs.
Par acte du 17 décembre 2015, l’assuré a ouvert action contre
son employeur devant la Chambre patrimoniale cantonale pour réclamer
184'550 fr. brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement immédiat
injustifié et salaires dus jusqu’à la fin théorique des rapports de travail,
13'326 fr. 40 brut à titre de salaire afférent aux vacances non prises, le
tout sous déduction des charges sociales légales, ainsi que 115'550 fr. net
à titre d’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO (loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220). Il a encore conclu à la non-
validité de la clause de non-concurrence.
d) Ensuite d’une convention extrajudiciaire passée les 23
février / 2 mars 2017 entre l’assureur précité et l’assuré, celui-ci a été mis

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au bénéfice d’une assurance personnelle à titre de perte de gain sur la
base d’une offre du 29 novembre 2016 rétroagissant au 6 octobre 2015.
B. a) L’assuré s’est annoncé le 6 mars 2017 en tant que
demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement
d’U.________, revendiquant le paiement des indemnités de l’assurance-
chômage dès le 1er mars 2017.
b) Par décision du 19 avril 2017, la Caisse cantonale de
chômage a fixé l’indemnité journalière due en faveur de l’assuré à 101 fr.
60 dès le 1er mars 2017. Elle a estimé qu’en vertu de la libération des
conditions relatives à la période de cotisation, son indemnité devait être
calculée sur la base d’un montant forfaitaire.
Le même jour, la Caisse cantonale de chômage a rendu une
seconde décision, aux termes de laquelle elle a fixé à cinq jours
indemnisables dès le 1er mars 2017 le délai d’attente que l’assuré devait
observer en raison de l’incapacité totale de travail qu’il avait présentée du
29 septembre 2015 au 28 février 2017.
c) L’assuré s’est opposé à chacune de ces deux décisions en
date du 17 mai 2017.
d) Statuant sur les oppositions formées par l’assuré, la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) les a rejetées par
décision sur opposition du 14 juillet 2017. L’assuré ayant sollicité des
indemnités de chômage à compter du 1er mars 2017, le délai-cadre de
cotisation courait du 1er mars 2015 au 28 février 2017. Or, pendant cette
période, l’assuré n’avait été au bénéfice d’un contrat de travail que du 1er
mars 2015 au 5 octobre 2015, soit une durée inférieure à douze mois.
Dans ces conditions, l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation n’était
pas possible. Toutefois, l’assuré ayant présenté une incapacité totale de
travail pour cause de maladie du 28 septembre 2015 au 28 février 2017,
se posait la question de l’existence d’un motif de libération des conditions
relatives à la période de cotisation. En l’occurrence, la période de

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libération débutait le 6 octobre 2015, jour à partir duquel l’assuré n’était
plus partie à un contrat de travail, et se terminait le 28 février 2017,
dernier jour d’incapacité de travail. Supérieure à douze mois, cette durée
permettait l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation fondé sur la
libération pour cause de maladie des conditions relatives à la période de
cotisation. Par ailleurs, en application de la loi, le gain assuré des
personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation était
fixé sur la base de montants forfaitaires, si bien que la Caisse n’avait pas
pu tenir compte de la moyenne des salaires obtenus par l’assuré avant
son inscription au chômage. La Caisse a encore relevé que, conformément
à la législation applicable, les assurés libérés des conditions relatives à la
période de cotisation devaient observer un délai d’attente spécial de cinq
jours. Elle a enfin expliqué pour quels motifs l’art. 29 LACI (loi fédérale du
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0) ne s’appliquait pas dans le cas d’espèce.
C. Par acte du 4 août 2017, X.________ a saisi la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’un recours
contre cette décision, dont il demande sous suite de frais et dépens
l’annulation en ce sens qu’il soit ordonné à la Caisse de lui verser les
indemnités journalières dues dès le 1er mars 2017 à hauteur de 284 fr. 20.
Le recourant conteste l’application des dispositions relatives à la libération
de l’obligation de cotiser et, corollairement, le montant de l’indemnité
journalière ainsi que sa durée de versement. Selon lui, son droit aux
prestations doit être examiné sous l’angle de l’article 13 al. 2 let. c LACI et
donne droit à une indemnité de 284 fr. 20 dès le 1er mars 2017. Il fait
valoir subsidiairement que des cotisations ont été perçues sur l’indemnité
de carence pendant le délai-cadre.
Dans sa réponse du 13 septembre 2017, la Caisse a conclu au
rejet du recours en se référant aux termes de sa décision sur opposition
du 14 juillet 2017.
S’exprimant par pli du 27 octobre 2017, le recourant a déclaré
renoncer au dépôt d’une réplique.

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E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de
la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage
obligatoire (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir
celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision
attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de
la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et satisfait
aux autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA), de
sorte qu’il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). Elle prévoit la compétence de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (cf. art. 93 let. a
LPA-VD).
2. a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont

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des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) En l’espèce, est litigieux le droit du recourant à l’indemnité
de chômage, plus particulièrement le point de savoir s’il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou peut en être libéré (art.
13 al. 1 et 14 al. 1 LACI).
c) Sera examiné en premier lieu le grief fait à l’intimée d’avoir,
par sa décision du 16 juin 2017, violé le droit en suspendant la procédure
administrative jusqu’à l’issue du procès civil l’opposant à son ancien
employeur (p. 13 du mémoire de recours). Il convient de relever que, en
statuant sur l’opposition formée par le recourant, l’autorité intimée a
implicitement révoqué cette décision de suspension, de sorte que celle-ci
ne constitue pas l’objet du présent litige. En outre, un éventuel recours sur
ce point serait tardif. Enfin, le recourant ne dispose d’aucun intérêt digne
de protection à la modification ou à l’annulation de la décision de
suspension du 16 juin 2017, dans la mesure où l’intimée a repris la
procédure et statué le 14 juillet 2017.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les
conditions cumulatives posées par l’art. 8 LACI. Parmi celles-ci (art. 8 al. 1
let. e LACI), figure l’exigence pour l’assuré de remplir les conditions
relatives à la période de cotisation (art. 13 LACI) ou en être libéré (art. 14
LACI).
Selon l’art. 9 LACI, des délais-cadre de deux ans s’appliquent
aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire
de la LACI (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période d’indemnisation
commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le
droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la
période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).

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b) En l’occurrence, le délai-cadre applicable à la période
d’indemnisation commence à courir le 1er mars 2017. Le délai-cadre de
cotisation court donc du 1er mars 2015 au 28 février 2017.
4. a) L’art. 13 LACI prévoit que celui qui, dans les limites du
délai-cadre de cotisation, a exercé durant douze mois au moins une
activité soumise à cotisation, remplit les conditions relatives à la période
de cotisation (al. 1). Compte également comme période de cotisation
notamment le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de
travail mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA),
ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de
cotisations (art. 13 al. 2 let. c LACI).
Selon l’art. 14 al. 1 let. b LACI, sont libérées des conditions
relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du
délai-cadre de cotisation et pendant plus de douze mois au total, n’étaient
pas parties à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les
conditions relatives à la période de cotisation notamment pour cause de
maladie (art. 3 LPGA), d’accident (art. 4 LPGA) ou de maternité (art. 5
LPGA), à la condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant la
période correspondante.
b) Les cas d’indemnisations consécutifs à la reconnaissance
d’une période assimilée à une période de cotisation au sens de l’art. 13
LACI n’impliquent aucun délai d’attente spécial, contrairement à ce qui
prévaut en matière de libération au sens de l’art. 14 LACI (au sujet du
délai d’attente spécial : art. 6 OACI ; cf. aussi Boris Rubin, Commentaire de
la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 25 ad art. 13
LACI).
c) L’art. 14 LACI est une disposition d’exception qui est
subsidiaire à la règle principale de la durée minimale d’activité soumise à
cotisation de l’art. 13 LACI et il ne s’applique pas lorsque cette durée est
suffisante. En outre, un cumul ou une compensation entre les deux
dispositions est exclu. Par conséquent, il n’est pas possible de compléter

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la période de cotisation manquante avec des périodes pendant lesquelles
l’assuré est libéré des conditions relatives à la période de cotisation et
inversement (TF 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 1.2 ; 8C_750/2010
du 11 mai 2011 consid. 7.2 ; Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 14 LACI ; Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3e éd., Bâle 2016, p. 2342 n° 254).
d) L’art. 13 al. 2 let. c LACI s’applique aux cas de maladie et
d’accident dans le cadre d’un rapport de travail, lorsque le droit au salaire
a pris fin ou lorsque la perte de gain est prise en charge et compensée par
le biais d’indemnités journalières versées par une assurance, prestations
alors non soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31
octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10] ; Rubin,
op. cit., n° 28 ad art. 13 LACI). Le salaire déterminant pour le gain assuré
est, dans ce cas, le salaire que l’assuré aurait normalement obtenu (art.
39 OACI en corrélation avec l’art. 23 al. 1 LACI), et non pas d’éventuelles
indemnités journalières qu’il toucherait en vertu des art. 324a al. 4 et
324b CO (TF 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 2 ; 8C_104/2011 du 2
décembre 2011 consid. 3.1 ; TFA C 336/05 du 7 novembre 2006 consid.
4.1 ; C 112/02 du 23 juillet 2002 consid. 2.2).
Le gain assuré ne se détermine pas de la même manière en
cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de
cotisation qu’en cas de libération des conditions relatives à la période de
cotisation. Dans le premier cas, comme indiqué ci-avant, est réputé gain
assuré le salaire que l’assuré aurait normalement obtenu sans incapacité
de travail (art. 39 OACI, en relation avec les art. 13 al. 2 let. c et 23 al. 1
LACI) alors que lorsqu’un délai-cadre d’indemnisation est ouvert parce
qu’il existe un motif de libération (art. 23 al. 2 LACI en relation avec l’art.
14 LACI), le gain assuré se calcule sur la base des montants forfaitaires
définis par le Conseil fédéral à l’art. 41 al. 1 OACI.
e) En l’espèce, il existe une résiliation immédiate du contrat
de travail à la date du 5 octobre 2015 pour justes motifs au sens de l’art.
337 al. 1 CO. La résiliation produit ses effets sans égard au fait que la

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résiliation soit justifiée ou non ou encore que le travailleur soit ou non
dans une période de protection contre le licenciement en temps
inopportun (cf. Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 3e éd., Berne
2014, p. 596). Le rapport de travail a donc définitivement pris fin le 5
octobre 2015. Le texte de l’art. 13 al. 2 let. c LACI implique l’existence
d’un rapport de travail pendant lequel survient la maladie. Cette
disposition ne s’applique donc à l’assuré que pour la période courant du
29 septembre 2015 au 5 octobre 2015 dès l’instant où au-delà de cette
date, il n’existe plus de rapport de travail.
5. Le recourant soutient que l’art. 11 OACI, en relation avec le
chiffre B 149 du Bulletin LACI IC, « prévoit le cas de figure dans lequel
l’employé ne bénéficie plus de la période de protection relative par
exemple à une incapacité de travail, et que le délai de congé est arrivé à
échéance sans qu’il n’ait pu accepter un emploi de sorte que la durée de
son incapacité de travail, est assimilée à une période de cotisations. »
a) En vertu de l’art. 11 OACI, compte comme mois de
cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l’assuré est tenu de
cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil
entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de
cotisation (al. 2). Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art.
13 al. 2 LACI) et celles pour lesquelles l’assuré a touché une indemnité de
vacances comptent de même (al. 3).
b) Le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO),
autorité de surveillance en matière d’exécution de la LACI et d’application
uniforme du droit, a édicté une circulaire relative à l’indemnité de
chômage (ci-après : le Bulletin LACI IC).
c) Aux termes du chiffre B 149 du Bulletin LACI IC (état :
octobre 2012), compte comme mois de cotisation, chaque mois civil entier
durant lequel l'assuré est partie à un rapport de travail. La manière dont il
a été occupé – régulièrement ou irrégulièrement, à l'heure ou à la journée,
à temps partiel ou à plein temps pendant un rapport de travail (par

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exemple contrat de travail sur appel, contrat d’intérim ou contrat de
location de services auprès de la même agence) – n'importe pas. Si
l’assuré a travaillé chez le même employeur et tous les mois, toute la
durée du rapport de travail peut être comptée. Les périodes pendant
lesquelles l’assuré a été empêché d’accepter un emploi par exemple pour
cause de maladie ou d’accidents comptent également comme période de
cotisation (cf. également chiffre B 164 du Bulletin LACI IC).
d) La lecture que le recourant fait de l’art. 11 OACI et du
chiffre B 149 précité en page 14 de son mémoire de recours est erronée.
L’art. 11 OACI constitue une disposition d’application de l’art. 13 LACI. Il
précise à son alinéa 3 que les périodes assimilées à des périodes de
cotisations au sens de l’art. 13 al. 2 LACI comptent de même, savoir sont
calculées conformément aux alinéas 1 et 2 de cette disposition.
Cependant, dès l’instant où l’art. 11 al. 3 OACI renvoie à l’art. 13 al. 2
LACI, cette disposition doit être comprise comme se référant à la situation
d’un assuré atteint de maladie pendant un rapport de travail et non à la
situation de l’assuré présentant toujours une incapacité de travail après la
résiliation des rapports de travail, quel que soit le motif de cette
résiliation. Cette seconde situation s’avère au demeurant expressément
réglée par l’art. 14 al. 1 let. b LACI.
e) Le recourant invoque encore le chiffre B 149 du Bulletin
LACI IC in fine, soit que « les périodes pendant lesquelles l’assuré a été
empêché d’accepter un emploi par exemple pour cause de maladie ou
d’accidents comptent également comme période de cotisation. » Cette
formulation pourrait prêter à confusion. Le chiffre B 149 renvoie
néanmoins au chiffre B 164, lequel se rapporte au cas de l’assuré malade
pendant le rapport de travail et ne percevant pas de salaire. On ne saurait
donc déduire du chiffre B 149 in fine qu’il déroge aux art. 13 al. 2 let. c et
14 al. 1 let. b LACI.
Quoi qu’il en soit, il convient de rappeler que les directives
administratives ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont
destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en

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visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles
ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels
sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la
praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit.
Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de
l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une
règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela
ne signifie toutefois pas que le juge des assurances sociales n'en tienne
pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa
décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des
dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en
écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent
des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(cf. ATF 142 V 442 consid. 5.2 ; 140 V 314 consid. 3.3 ; 133 V 257 consid.
3.2, 587 consid. 6.1 ; TF 8C_834/2016 du 28 septembre 2017 consid.
6.2.1). En l’occurrence, il y a lieu de constater que les dispositions des art.
13 LACI et 11 OACI ne souffrent aucune autre interprétation que celle
exposée ci-dessus (cf. considérant 5d).
6. Dans la décision attaquée, l’autorité intimée exclut
l’application de l’art. 29 LACI, au motif que dès son inscription au
chômage, le 1er mars 2017, date correspondant au début de la perte de
travail à prendre en considération, l’assuré n’a plus de prétentions
salariales à faire valoir. Celles-ci ne concernent que la période antérieure
et ne se superposent pas à son droit au chômage.
a) Aux termes de l’art. 29 al. 1 LACI, si la caisse a de sérieux
doutes que l'assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au
versement par son ancien employeur d'un salaire ou d'une indemnité au
sens de l'art. 11 al. 3 LACI, ou que ces prétentions soient satisfaites, elle
verse l'indemnité de chômage.
b) Le Bulletin LACI IC fournit également des précisions quant
aux conditions d’application de l’art. 29 LACI.

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Une perte de travail ne donne pas droit à l’indemnité de
chômage lorsque le droit au salaire ou à une indemnité paraît avéré et
réalisable. S’il y a lieu de douter de l’existence de ce droit ou de sa
satisfaction, l’art. 29 al. 1 LACI devient alors applicable. La caisse ne peut
esquiver son obligation de payer en arguant qu’il incombe d’abord à
l’assuré de faire reconnaître ses droits à l’encontre de son ancien
employeur (Bulletin LACI IC, octobre 2012, chiffre B 106).
c) Le but de l’art. 29 LACI est de garantir à l’assuré un revenu
de remplacement nécessaire pour assurer sa subsistance. En cas de
doutes fondés, la caisse a l’obligation de verser des indemnités
journalières à l’assuré. En contrepartie, les droits de l’assuré passent à la
caisse et il incombera à cette dernière de produire les créances de salaire
cédées par l’assuré auprès de l’ancien employeur. Il s’agit là d’un transfert
légal de créances, appelé aussi cession légale ou subrogation (Bulletin
LACI IC, janvier 2013, chiffre C 199).
d) In casu, c’est à juste titre que l’intimée n’a pas retenu
l’application de l’art. 29 LACI dans le cas d’espèce. En effet, les prestations
salariales du recourant concernent une période antérieure à la période de
travail, soit antérieure au 1er mars 2017.
Au demeurant, dans l’hypothèse où les prétentions du
recourant à l’égard de son ancien employeur étaient admises par la
Chambre patrimoniale cantonale, elles seraient, en cas de recouvrement,
converties en période de cotisation en vue de l’ouverture d’un délai-cadre
d’indemnisation ultérieur (cf. Rubin, op. cit., n° 9 ad art. 29 LACI).
Autrement dit, en cas d’éventuelle reconnaissance judiciaire des
prétentions du recourant contre son ex-employeur (transformation du
licenciement avec effet immédiat en licenciement au terme contractuel),
l’intimée devrait convertir les droits à des prétentions de salaire en jours
de travail à prendre en compte dans le calcul d’une éventuelle nouvelle
période de cotisation.

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e) Cela étant, pendant le délai-cadre de cotisation courant du
1er mars 2015 au 28 février 2017, le recourant remplit les conditions
relatives à la période de cotisation en application de l’art. 13 al. 1 et 2 let.
c uniquement du 1er mars 2015 au 5 octobre 2015, soit une durée
inférieure aux douze mois imposés par la loi.
7. Reste à examiner si l’indemnité mensuelle de carence de
4'500 fr. due par l’employeur pendant trois ans dès la résiliation des
rapports de travail, soit dès le 6 octobre 2015, permet de justifier d’une
période de cotisation.
a) Aux termes de l’art. 11a al. 1 LACI, la perte de travail n'est
pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées
par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des
rapports de travail ; les prestations volontaires de l'employeur ne sont
prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à
l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2) ; le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les
prestations volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle (al.
3).
Selon l’art. 10a OACI, sont réputées prestations volontaires de
l'employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de
travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas
des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI.
Au vu de sa nature, l’indemnité de carence en matière de
prohibition de concurrence doit être assimilée à une prestation volontaire
de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI, telle que définie à l’art. 10a
OACI (cf. Rubin, op. cit., nos 4 et 5 ad art. 11a LACI).
b) L’indemnité de carence est soumise à cotisations AVS (art.
7 let. q RAVS). L’art. 13 al. 1 LACI suppose l’exercice d’une activité
soumise à cotisation. En revanche, l’indemnité de carence implique
l’abstention d’une activité déterminée et non l’exercice d’une activité. Il
existe néanmoins des situations dans lesquelles comptent comme

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périodes de cotisation des jours pendant lesquels l’assuré n’a pas travaillé
mais pour lesquels un salaire ou une indemnité sont encore dus, par
exemple au sens des art. 337b et 337c al. 1 CO (cf. Rubin, op. cit., n° 23
ad art. 13 LACI). Lorsqu’une indemnité de carence est versée, l’exercice
de l’activité soumise à la clause de non-concurrence ne peut plus être
exercée et l’indemnité de carence compense la perte de la possibilité
d’exercer cette activité pendant un certain temps. Autrement dit, le
montant versé pour l’abstention de l’exercice de cette activité représente
la contrepartie d’une prestation de travail. L’indemnité de carence
présente également une certaine analogie avec l’indemnité due pour
résiliation anticipée des rapports de travail, laquelle compte comme
période de cotisation. En de telles circonstances et dans la mesure où
l’indemnité de carence est soumise ex lege à cotisations, la période
pendant laquelle celle-ci est due compte comme période de cotisation.
c) Peu importe que cette indemnité de carence soit ou non
versée, respectivement que les cotisations soient acquittées par
l’employeur (Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 13 LACI). Peu importe également
la conclusion en non-validité de la clause de non-concurrence prise par le
recourant devant la Chambre patrimoniale cantonale : elle peut être
retirée ou rejetée.
d) Par ailleurs, le versement de l’indemnité de carence n’influe
pas sur le calcul des délais-cadres. Selon l’art. 10e OACI, le délai-cadre
d’indemnisation de l’assuré qui a perçu des prestations volontaires de
l’employeur commence à courir le premier jour où la perte de travail est
prise en considération (1er mars 2017) et où toutes les conditions à remplir
pour avoir droit à l’indemnité de chômage sont réunies (art. 9 al. 2 LACI).
L’incapacité de travail du recourant ayant pris fin le 28 février 2017, celui-
ci n’était apte au placement que depuis le 1er mars 2017. En conséquence,
le point de départ du délai-cadre d’indemnisation demeure le 1er mars
2017.
e) Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
l’assuré présente une période de cotisation suffisante au sens de l’art. 13

- 16 -
al. 1 LACI, dans la mesure où l’indemnité de carence, due dès le 6 octobre
2015, totalise plus de douze mois de cotisations.
L’art. 14 LACI n’étant pas applicable en l’espèce, c’est à tort
que l’intimée a retenu que l’assuré devait observer, sur la base de l’art. 6
OACI, un délai d’attente de cinq jours indemnisables dès le 1er mars 2017.
8. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision
attaquée réformée en ce sens que l’assuré présente une période de
cotisation de plus de douze mois au sens de l’art. 13 al. 1 LACI. La décision
attaquée est en revanche annulée en tant qu’elle prévoit un délai
d’attente de cinq jours indemnisables dès le 1er mars 2017.
b) S’agissant du calcul du montant de l’indemnité journalière
de chômage, il appartiendra à l’intimée de déterminer la perte de travail à
prendre en considération dans la mesure où le versement de l’indemnité
de carence est présumé se poursuivre pendant le délai-cadre
d’indemnisation de même qu’elle est également due durant un laps de
temps assimilé à une période de cotisation.
9. a) Il n’y pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
b) Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance
d’un avocat, a droit à des dépens qu’il convient, compte tenu de
l’importance et de la complexité du litige, de fixer à 2'500 fr., à la charge
de la caisse intimée (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :

- 17 -
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 14 juillet 2017 par la
Caisse cantonale de chômage est réformée en ce sens que
X.________ présente une période de cotisation de plus de douze
mois au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
III. La décision sur opposition rendue le 14 juillet 2017 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée en tant qu’elle
prévoit un délai d’attente de cinq jours indemnisables dès le
1er mars 2017.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ une
indemnité de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de
dépens.
V. Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Daniel Meyer, avocat (pour X.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 18 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :