vd_gerichte · ZQ15.040116 · 2016-11-29 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 158/15 - 247/2016
ZQ15.040116
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 novembre 2016
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
Mme Brélaz Braillard et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Blanc
*****
Cause pendante entre :
R.________, à [...], recourante,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 15 al. 1 et 71d LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. R.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...],
notamment titulaire d’un certificat en gestion d’entreprise et d’un Master
Advanced Studies (MAS) en médiation est au bénéfice d’une expérience
professionnelle de plus de vingt ans. Depuis 2008, elle a travaillé au sein
de l’Y.________ (ci-après : Y.________) à Berne, à temps complet puis à 80%
dès le 1er septembre 2013. Elle a quitté ses fonctions à l’Y.________ de son
plein gré au 30 avril 2014.
Elle s’est inscrite à l’Office régional de placement d’ [...]
(ci-après : l’ORP) le 28 avril 2014 en annonçant une disponibilité à 80%
dès le 1er mai 2014.
Le 16 mai 2014, l’assurée a déposé une demande
d’indemnités journalières sous la forme d’un soutien à l’activité
indépendante (ci-après : SAI) en indiquant sous nature du projet
« médiatrice consultante, gestion des conflits, formatrice en
communication et médiation ». Elle précisait que la phase d’élaboration de
son projet débuterait le 1er juin 2014 et qu’elle allait durer 18 semaines.
Par décision du 8 août 2014, l’ORP a accepté la demande de
l’assurée et lui a accordé le droit au versement de 65 indemnités
journalières pendant la phase d’élaboration de son projet, soit entre le 8
août et le 6 novembre 2014. Cette décision mentionnait qu’au terme de la
phase d’élaboration du projet, mais au plus tard à perception de la
dernière indemnité journalière, l’assurée était tenue d’indiquer par écrit à
l’autorité compétente si elle avait décidé ou non de se lancer dans une
activité indépendante. Si tel n’était pas le cas, mais qu’elle souhaitait
continuer à bénéficier des prestations de l’assurance-chômage, les
éventuels mandats qu’elle pourrait obtenir dans le domaine du projet
soutenu ne pourraient pas être pris en considération comme gain
intermédiaire ; le projet devrait être définitivement abandonné.

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Par décision du 18 novembre 2014 annulant celle du 8 août
2014, l’ORP a accordé à l’assurée le droit au versement de 90 indemnités
journalières pour la période entre le 8 août et le 11 décembre 2014. Tout
comme la décision précédente, elle rappelait à l'assurée son devoir
d'information au terme de la phase d'élaboration de son projet et son
obligation, en cas de renonciation, à un abandon définitif du projet.
Par courrier du 11 décembre 2014, l’ORP a rappelé à l’assurée
son devoir de lui transmettre un rapport sur son intention d’entreprendre
ou non une activité indépendante et lui a imparti un délai de cinq jours à
cet effet.
Il ressort d’un procès-verbal d’entretien du 5 janvier 2015 que
l’assurée a annoncé à son conseiller ORP avoir renoncé à son projet
d’indépendante en raison de sa difficulté à trouver suffisamment de
clientèle et qu’elle allait dès lors rechercher un emploi de salariée.
Par courrier du 8 mai 2015, le Service de l’emploi, instance
juridique chômage (ci-après : le SDE), a fait part à l’assurée qu’il était
amené à statuer sur son aptitude au placement et l’a invitée à répondre à
une série de questions relatives à sa disponibilité à reprendre une activité
salariée et à ses intentions relatives à son activité indépendante. Il a
indiqué avoir constaté que l'assurée figurait au registre du commerce en
qualité de titulaire de l'entreprise individuelle « A.________ » depuis le
23 avril 2015, alors que le 5 janvier 2015 elle avait informé l’ORP avoir mis
un terme à son projet et renoncé à son activité indépendante.
Par courrier du 12 mai 2015, l’assurée a notamment indiqué
avoir réduit son taux d’activité professionnelle à 80% en septembre 2013
pour avoir une journée à consacrer à ses activité d’indépendante, ainsi
que pour avoir du temps pour soutenir ses grands-parents. Elle expliquait
qu’à l’heure actuelle, elle restait disponible à 80% et qu’elle était prête à
arranger son planning en fonction d’une activité salariée et souhaitait,
idéalement, trouver un travail partiel en complément à son activité
d'indépendante (en moyenne environ quatre jours par mois). Toutefois,

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elle était flexible quant au pourcentage, afin de se donner toutes les
chances de meilleur revenu. Au terme de la période de soutien à l’activité
indépendante, elle avait décidé de rechercher un emploi à temps partiel et
renoncé à développer son activité indépendante de 20 à 100%. S'agissant
de l'inscription au registre du commerce, elle indiquait avoir requis cette
inscription en novembre 2014, mais que la parution avait eu du retard
pour des raisons administratives (photocopie de carte d’identité). Elle
relevait également que si elle trouvait un emploi à 50%, elle envisagerait
d’augmenter son activité indépendante à 50% et que, dans le cas inverse,
si on lui proposait par exemple un mandat à 100%, elle mettrait en veille
ses activités d’indépendantes. Finalement, elle ajoutait que depuis le mois
de janvier 2015, elle avait effectué quelques heures de médiation (encore
non facturées) et que le but était de maintenir son activité telle quelle et,
à moyen terme, de la développer.
Le 18 mai 2015, le SDE a rendu une décision d’inaptitude au
placement à compter du 12 décembre 2014 en constatant principalement
que l’assurée n’avait pas abandonné son activité indépendante.
Le 21 mai 2015, la Caisse cantonale de chômage, agence [...]
(ci-après : la Caisse), a demandé à l’assurée la restitution de la somme de
28'833 fr. 40, versée à tort sous forme d’indemnités journalières
(correspondant à 99 indemnités journalières) pour les mois de décembre
2014 à avril 2015.
Le 17 juin 2015, par l’intermédiaire de son conseil, Me Stefan
Graf, l’assurée a formé opposition contre la décision du 18 mai 2015 du
SDE contestant être inapte au placement.
A la suite de cette opposition, l’assurée a été convoquée à un
entretien de conseil le 21 juillet 2015. A cette occasion, elle a exposé avoir
trouvé une nouvelle activité à 100% depuis juin 2015, qu’elle exercerait en
gain intermédiaire.

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Le 21 août 2015, le SDE a rendu une décision sur opposition
confirmant celle du 18 mai 2015. Le SDE a considéré que, malgré les
explications fournies par l’assurée, il apparaissait qu’elle n’avait pas
renoncé complètement et de manière définitive à son activité
indépendante.
B. Par acte du 21 septembre 2015, R.________ a formé un recours
contre la décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal en concluant, implicitement, à l’annulation de la
décision ou à son renvoi pour modification à l’autorité intimée. Elle
soutient être apte au placement et disposée à accepter tout emploi
convenable qui se présenterait. Elle soulève n’avoir jamais caché à son
conseiller ORP qu’elle pouvait éventuellement exercer ses activités de
médiatrices dans le cadre du 20% pour lequel elle n’était pas en recherche
d’emploi. Elle précise en outre n’avoir jamais utilisé les indemnités
chômage pour prendre du temps sur le développement de sa société, qui
ne l’a jamais occupée plus de quatre jours par mois.
Par courrier du 22 septembre 2015, Me Stefan Graf -
n’intervenant pas en qualité de conseil de la recourante dans le cadre de
la présente procédure - a déposé, en complément du recours du 21
septembre 2015, un lot de pièces.
Dans sa réponse du 9 novembre 2015, le SDE a préavisé le
rejet du recours.
Dans sa réplique du 3 décembre 2015, la recourante a rappelé
avoir accepté une activité à 100% à partir du 18 juin 2015 et avoir agi de
bonne foi et non pas en violation de la loi.
E n d r o i t :
1. a) Sauf dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances

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sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de
l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1
LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du
canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée
(art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ;
RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile et dans
les formes requises devant l’autorité compétente (art. 61 let. b LPGA
notamment). Il est donc recevable de ce point de vue.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La cause doit
être tranchée par la Cour composée de trois magistrats, dès lors qu'il ne
peut être exclu que le montant total des indemnités journalières
auxquelles la recourante pourrait le cas échéant avoir droit, et donc la
valeur litigieuse, dépasse le seuil de 30'000 fr. jusqu'auquel la cause peut
être tranchée par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions
prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut,
en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que
sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de
l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée
dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette
décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non

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critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413
consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) Le litige porte en l'espèce sur le droit éventuel de la
recourante à voir son aptitude au placement reconnue depuis le 12
décembre 2014.
3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la
condition notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI).
Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur
qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des
mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend ainsi trois éléments : la capacité de
travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus
précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, la disposition
à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI d’autre part, ce
qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 136 V 95 consid. 5.1, 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214
consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2).
b) Après avoir touché des indemnités au sens des art. 71a ss
LACI, dans le but précis de devenir indépendant, un assuré qui continue à
demander l'indemnité de chômage entre le moment où la dernière
indemnité selon les art. 71a ss LACI est versée et le début effectif de son
activité, qui a lieu quelques semaines plus tard, n'est pas réputé apte au
placement si, durant le temps où il déclare être à disposition du marché du
travail, il se consacre encore en grande partie à son projet ou s'il est
disponible mais pour une période si courte que le nombre d'employeurs
potentiels est par trop limité. Lorsque l'assuré perçoit la dernière
indemnité journalière allouée durant la phase d'élaboration du projet
d'activité indépendante et décide de se lancer véritablement dans cette
activité – il doit en effet opérer un choix (art. 71d al. 1 LACI) –, il cesse

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d'être au chômage et ne peut par conséquent plus percevoir d'indemnités,
même s'il subit un manque d'occupation et des rentrées financières
insuffisantes dans sa nouvelle activité. L'octroi de ces prestations a en
effet pour but de permettre à un assuré qui désire devenir indépendant de
consacrer son temps et son énergie à l'élaboration de cette activité
indépendante et à ce qu'il soit mis fin au chômage (Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 2 ad art.
71a-71d LACI, p. 506). Les indemnités de chômage n'ont pas pour but de
financer le manque d'occupation de l'indépendant et de le soustraire aux
risques de pertes qui y sont liés (ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF
8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3, C 13/07 du 2 novembre 2007
consid. 3.3, in DTA 2008 n. 18 p. 312). Par conséquent, dès qu'un assuré
communique à l'autorité qu'il se lance dans son activité indépendante au
terme de sa phase d'élaboration, il ne peut alors plus bénéficier des
prestations de chômage, même si son activité indépendante n'est pas
suffisamment rémunératrice (Rubin, op.cit., n° 5 ad art. 71a-71d LACI, p.
507). A l'issue de la phase de soutien, la renonciation à l'activité
indépendante implique la cessation totale de cette activité (Rubin, op. cit.,
n° 30 ad art. 71a-71d LACI, p. 512).
Le Tribunal fédéral a confirmé que le paiement ultérieur
d’indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si
l’assuré met fin à son activité indépendante, confirmant ainsi un constat
d’inaptitude au placement (TFA C 329/98 du 30 juin 1999). Le Tribunal
administratif vaudois (actuellement: la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal) est arrivé à des conclusions identiques (arrêts PS
97/0335 du 10 septembre 1999 et PS 98/0253 du 31 mars 2000). Plus
récemment, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a
confirmé l’inaptitude au placement d’un assuré qui continuait d’exercer
les fonctions dirigeantes auprès de la société qu’il avait créée avec le
soutien de l’assurance-chômage et qui s’efforçait de pérenniser la bonne
marche de sa société (arrêt Casso ACH 64/12 du 8 novembre 2012). Il en
va cependant autrement si l’assuré considère que son activité
indépendante a échoué et veut l’abandonner définitivement. Ainsi le droit
à d’autres prestations de l’assurance-chômage est directement lié à la

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prise effective de cette activité ou à l’arrêt de celle-ci (DTA 2001, no 9 p.
89).
4. a) En l’espèce, l’autorité intimée a reconnu la recourante
inapte au placement dès le 12 décembre 2014 au motif qu’elle n’avait pas
renoncé complètement et définitivement à son activité indépendante
après avoir bénéficié de la mesure de soutien à une activité indépendante.
b) La recourante a pour sa part expliqué qu’en mai 2014, elle
avait voulu développer la société individuelle « A.________ », que son idée
était de la transformer en une Sàrl, mais qu'en décembre 2014 elle y avait
toutefois renoncé "pour des raisons de santé et financières". Elle a fait
valoir qu'elle avait repris une recherche d'emploi à 80% et n'avait jamais
caché à son conseiller ORP qu'elle entendait exercer ses activités de
médiatrice dans le cadre du 20% restant. Elle estimait avoir démontré sa
volonté de retrouver une activité en acceptant un emploi à 100% à partir
du 18 juin 2015 et soutenait avoir agi de bonne foi.
Cette argumentation ne suffit toutefois pas à démontrer
l’aptitude au placement de la recourante. Il est en effet établi que cette
dernière a continué à exercer son activité lucrative indépendante après le
12 décembre 2014, nonobstant le fait qu’elle avait déclaré – lors de
l’entretien avec son conseiller ORP du 5 janvier 2015 – avoir renoncé à son
projet d’indépendante. Or, le but du soutien à l’indépendance par
l’assurance-chômage est de mettre fin au chômage dès qu’un assuré
communique à l’autorité qu’il se lance dans son activité indépendante au
terme de sa phase d’élaboration. Il ne peut alors plus bénéficier des
prestations de chômage, quand bien même son activité indépendante
n’est pas suffisamment rémunératrice. Son chômage cesse. A l’issue de la
phase de soutien, la renonciation implique la cessation totale de l’activité
indépendante, ce qui a du reste été clairement signifié à l’assurée, en
l’espèce, avec les décisions des 8 août et 18 novembre 2014 par
lesquelles le soutien lui a été accordé. Dans ce contexte, on observera que
rien n’indique, dans les procès-verbaux d’entretien avec son conseiller

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ORP, qu’elle l’aurait informé, après la fin du soutien à l’activité
indépendante, du fait qu’elle poursuivrait cette activité à temps partiel.
Toute activité indépendante comporte, au début, une période
de recherche de clientèle et de développement pendant laquelle les
revenus sont souvent insuffisants. La recourante avait d’emblée prévu de
compléter son activité indépendante par une activité salariée à temps
partiel pour compléter ses revenus. C’est tout à fait sensé. Mais le
chômage ne peut plus, au terme de la période de soutien à l’activité
indépendante, suppléer au manque de revenus si l’assuré ne retrouve pas
l’emploi salarié recherché à titre complémentaire. En l’occurrence, les
réponses de la recourante aux questionnaires de l’intimé démontrent
qu’elle n’a pas abandonné son projet d’indépendance, mais souhaite le
développer, en complétant ses revenus manquants par une activité
salariée à temps partiel, quand bien même elle n’envisage plus un
développement aussi rapide qu’espéré initialement (réponses à la
question 18 en particulier : «Le but à court terme est de maintenir mon
activité telle que depuis septembre 2013, à moyen terme, lorsque j’aurai
trouvé un emploi à temps partiel, la développer»).
La recourante allègue encore que l’activité de médiatrice
qu’elle a poursuivie, à raison de quatre jours par mois, après la fin de la
mesure de soutien à une activité indépendante, ne correspond pas
véritablement au projet pour lequel elle a reçu ce soutien. En effet, ce
projet comportait le développement d’un conseil à des entreprises (service
de formation et de prévention des conflits, avec des consultations en
entreprise). L’activité de médiatrice rentrait toutefois également dans le
cadre du projet d’indépendance pour lequel elle a été soutenue, de sorte
que le risque d’un soutien – contraire à la loi – de l’assurance-chômage à
une activité indépendante postérieurement à la phase d’élaboration du
projet reste trop important.
c) La recourante fait valoir qu’elle n’a pas eu l’intention de
violer la loi et qu’elle a toujours agi de bonne foi. Cette question pourra
faire l’objet d’un examen dans le cadre d’une éventuelle procédure

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relative à la remise de l’obligation de restituer. En l’état, tout au plus doit-
on constater que les organes de l’assurance-chômage n’ont pas violé
l’obligation de renseigner mise à leur charge par l’art. 27 LPGA.
5. a) En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision sur
opposition du 21 août 2015 rendue par le SDE confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que la recourante – qui a au demeurant agi sans l’aide d’un
mandataire professionnel – n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g
LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours déposé par R.________ le 21 septembre 2015 est
rejeté.
II. La décision sur opposition du 21 août 2015 rendue par le
Service de l'emploi, instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- R.________, à [...],
- Service de l'emploi, instance juridique chômage, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :