vd_gerichte · ZK11.035724 · 2012-04-18 · fr
Tribunal arbitral
Tribunal arbitral


TRIBUNAL CANTONAL Tarb 7/11 - 2/2012
ZK11.035724
TRIBUNAL ARBITRAL D E S ASSURANCES
__________________________________________________
Jugement du 18 avril 2012
_____________________
Présidence de M. JOMINI, président
Greffière : Mme Simonin
*****
Cause pendante entre :
J.________, à La Tour-de-Peilz, demandeur, représenté par Me Jean-Louis
Duc, avocat à Château-d'Oex, d'une part,
et
K.________, à Soleure, ainsi que V.________, à Liebefeld, défenderesses,
représentées par Me Jean-Pierre Gross, avocat à Lausanne, d'autre part.
_______________
Art. 46 al. 2 et al. 4, 53 al. 1, 89 al. 1 LAMal
402

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E n f a i t :
A. La Société suisse des Pharmaciens (ci-après: pharmaSuisse) et
l’association santésuisse, association de la branche des assureurs-maladie
suisses (ci-après: santésuisse), ont conclu les 10 et 16 mars 2009 la
«Convention tarifaire (RBP IV)» (ci-après: la convention tarifaire ou la
Convention RBP IV) Cette convention a pour objet de réglementer la
rémunération des prestations des pharmaciens par les assureurs dans le
domaine de la LAMal (art. 2 ch. 1 de la convention tarifaire: «La présente
convention réglemente la rémunération des prestations des pharmaciens
par les assureurs dans le domaine de la LAMal, ce, conformément à l’art.
25 al. 2 let. b et h LAMal, à l’art. 42 LAMal, à l’art. 43 al. 5 LAMal, à l’art. 46
LAMal et à l’art. 4a al. 1 et 2 OPAS, ainsi que les dispositions concernant la
qualité et l’économicité des prestations fournies, ce, conformément à l’art.
56 al. 5 LAMal et à l’art. 58 LAMal»), en poursuivant le développement du
système de la rémunération basée sur les prestations (art. 1 al. 2 de la
convention tarifaire). Elle remplace une précédente convention tarifaire de
2006 (RBP III).
Comme la validité de cette convention tarifaire s’étend à toute
la Suisse, elle a été soumise à l’approbation du Conseil fédéral (cf. art. 46
al. 4 LAMal, art. 3 et 14 de la convention tarifaire). D’après les indications
données par le demandeur J.________, cette approbation est intervenue le
30 juin 2010. La convention est donc entrée en vigueur.
B. Le pharmacien J.________ (ci-après: le demandeur) qui exploite
une pharmacie à [...] ( [...]), n’est pas membre de pharmaSuisse. Afin
d’être considéré comme un «pharmacien conventionné», il a demandé le
11 octobre 2010 d’adhérer à la Convention RBP IV, conformément à ce
que prévoit l’art. 46 al. 2 LAMal.
La convention tarifaire contient plusieurs annexes qui en font
partie intégrante (art. 7 de la convention tarifaire). L’annexe 6 de la
convention tarifaire (annexe à laquelle renvoie l’art. 5 de cette convention,

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à propos de la procédure d’adhésion) prescrit ce qui suit s’agissant des
taxes et contributions à payer par les pharmaciens, membres de
pharmaSuisse ou non-membres :
«ANNEXE 6: TAXE D’ADHÉSION ET CONTRIBUTION AUX FRAIS
Article 1: Membres
Au titre de contribution aux frais causés par la conclusion de la
convention, pharmaSuisse facture une seule fois Fr. 500.—TVA incluse
à ses membres au sens de l’art. 4 lettre a de la convention lors de
l’adhésion à la convention et pour les frais d’exécution, en sus Fr. 350.-
TVA incluse par année.
La taxe d’adhésion à la convention est comprise dans les cotisations de
membre de santésuisse.
Article 2: Non-membres
1) Les non-membres peuvent également adhérer à la convention en
vertu de l’art. 46 al. 2 LAMal. Ils doivent alors verser les participations
suivantes:
a) Au titre de contribution aux frais causés par la conclusion de la
convention une taxe d’adhésion de Fr. 3'000.- TVA incluse qui échoit
lors de nouvelles ouvertures, de changements de propriétaire ou
d’adhésion renouvelée;
b) en sus, une contribution annuelle aux frais causés par l’exécution
de la convention de Fr. 1'500.- TVA incluse;
c) une contribution annuelle de Fr. 150.- TVA incluse aux frais
d’assurance-qualité. Les coûts supplémentaires liés aux contrôles de
qualité (audits et contrôles aléatoires) sont facturés conformément à
l’annexe 5.
2) Le montant de la contribution aux frais peut être réexaminé tous les
ans et adapté le cas échéant. Une première adaptation aura lieu en
janvier 2010».
Dans sa déclaration d’adhésion à la Convention RBP IV du 11
octobre 2010, J.________ a exposé qu’il n’avait pas d’autre choix que
d’adhérer à cette convention s’il voulait pratiquer le régime du tiers
payant en faveur de ses patients. Il a cependant ajouté qu’il réservait ses
droits concernant la taxe d’adhésion unique (3’000 fr. – cf. art. 2 ch. 1 let.
a de l’annexe 6) et la contribution annuelle (1'500 fr. – cf. art. 2 ch. 1 let. b
de l’annexe 6), ces montants ayant été selon lui fixés sans justification
économique.

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C. Par une demande reçue le 27 septembre 2011 par la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal et destinée au Tribunal arbitral
des assurances du canton de Vaud, le demandeur conclut, sur le fond, à ce
que le Tribunal arbitral statue «sur la fixation des taxes en cause […] à un
montant qui suffise pour couvrir les frais de conclusion et de
fonctionnement de la RBP IV tout en garantissant l’égalité de traitement
entre membres de pharmaSuisse et non membres adhérant à cette
convention». Le demandeur désigne comme parties intimées ou
défenderesses santésuisse, d’une part, et pharmaSuisse, d’autre part.
A titre de mesures d’instruction, le demandeur requiert la
production par pharmaSuisse et santésuisse de divers documents
comptables, ainsi que l’audition comme expert du pharmacien [...].
D. Avant la fixation d’un délai de réponse, le demandeur ainsi que
les deux défenderesses ont été cités à l’audience du président du Tribunal
arbitral du 23 mars 2012, à savoir à l’audience de conciliation prescrite
par l’art. 115 al. 1 LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative; RSV 173.36).
Deux jours avant l’audience, le 21 mars 2012, les deux
défenderesses – agissant par l’intermédiaire du même avocat – ont
demandé au président du Tribunal arbitral, subsidiairement au Tribunal
arbitral lui-même, de refuser d’entrer en matière sur la demande de
J.________, subsidiairement de la déclarer irrecevable, plus subsidiairement
d’en rejeter les conclusions.
A l’audience du 23 mars 2012, le président a tenté en vain la
conciliation. Les parties ont alors déclaré admettre que le président du
Tribunal arbitral statue seul sur les questions d’entrée en matière et/ou de
recevabilité soulevées en particulier par les défenderesses dans leur
écriture du 21 mars 2012.

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E n d r o i t :
1. Les prestations des pharmaciens pour lesquelles la
rémunération est réglementée dans la Convention tarifaire RBP IV sont des
prestations fondées sur la LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l'assurance-maladie; RS 832.10). Dans le domaine de l’assurance-maladie
sociale (cf. art. 1a LAMal), en vertu de l’art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre
assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral.
Lorsque la contestation porte sur l’application d’un tarif valable pour toute
la Suisse, est compétent le tribunal arbitral du canton dans lequel le
fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2
LAMal).
Le demandeur est un pharmacien et partant un fournisseur de
prestations au sens de l’art. 89 al. 1 LAMal. Il est installé dans le canton de
Vaud. Quant à l’association santésuisse, qui regroupe des assureurs-
maladie exerçant leur activité en Suisse et qui a pour but de défendre les
intérêts communs de ses membres (cf. art. 3 et 4 des statuts de
santésuisse), elle peut avoir qualité de partie devant le Tribunal arbitral,
lorsque la contestation oppose un fournisseur de prestations à des
assureurs (cf. par exemple ATF 132 V 303). L’association pharmaSuisse,
association professionnelle représentant les intérêts de la pharmacie en
Suisse, pourrait éventuellement être partie à une procédure devant le
Tribunal arbitral, en tant que représentante des fournisseurs de
prestations, dans un litige les opposant à un ou des assureurs.
La question à résoudre en l’espèce est de savoir si la requête,
dirigée à la fois contre santésuisse et pharmaSuisse, est recevable, vu les
parties en présence, le litige n’opposant pas simplement un pharmacien à
un ou des assureurs. Il faut également examiner si au regard de l’objet de
la contestation – le montant de contributions aux frais causés par la
conclusion et l’exécution de la convention tarifaire, mises à la charge d’un
pharmacien voulant adhérer à la convention sans être membre de
l’association professionnelle partie à cette convention –, le Tribunal
arbitral est compétent pour statuer.

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2. Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale sur l'assurance-
maladie (LAMA), la disposition instituant le tribunal arbitral précisait: «à
moins que le cas n'ait déjà été soumis à un organisme de conciliation
prévu par convention, le tribunal arbitral ne peut en être saisi sans
procédure de conciliation préalable» (art. 25 al. 4 LAMA). Interprétant
cette disposition, le Tribunal fédéral des assurances avait considéré que le
tribunal arbitral ne pouvait pas entrer en matière sur une action qui n'avait
pas été précédée par la procédure conventionnelle de conciliation (ATF
119 V 309, consid. 1 et 2). Cette exigence a été abandonnée dans la
LAMal (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: U. Meyer [édit.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] vol. XIV, Soziale
Sicherheit, 2e éd., n° 1215 p. 819), et le droit public cantonal vaudois
n'impose pas, avant l’ouverture de la procédure devant le président du
Tribunal arbitral, une procédure préalable de conciliation devant un
organisme conventionnel.
Dans d’autres lois fédérales en matière d’assurances sociales,
la procédure de conciliation préalable est expressément mentionnée (art.
57 al. 3 LAA, art. 27 al. 3 LAM, art. 27bis al. 5 LAI) et la saisine préalable
de l’organisme de conciliation conventionnel, lorsqu’il existe, est une
condition de recevabilité (exigence pour l’entrée en matière sur le fond,
«Prozessvoraussetzung») prévue par le droit public fédéral ; en d’autres
termes, le Tribunal arbitral ne peut pas entrer en matière sur une action
qui n’a pas été précédée par la procédure conventionnelle de conciliation
(ATF 119 V 309 consid. 1 et 2, et les arrêts cités). Il n’en va pas ainsi dans
le domaine de l’assurance-maladie. Il importe donc peu, dans la présente
affaire, que le demandeur n’ait pas soumis préalablement ses prétentions
à la Commission paritaire arbitrale instituée par la convention tarifaire
(annexe 7 de la convention).
3. Dans le cas particulier, si le demandeur est un fournisseur de
prestations au sens de la LAMal, la contestation n’a pas pour objet des

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prestations qu’il a fournies ou qu’il devrait fournir (remise de
médicaments, etc.). Le demandeur requiert en effet du Tribunal arbitral
qu'il se prononce sur la fixation de taxes ou de contributions, ou plus
précisément de réduire le montant des contributions prévues à l’art. 2 ch.
1 let a et b de l’annexe 6 de la Convention RBP IV.
a) En vertu de l’art. 46 al. 1 LAMal, les parties à une
convention tarifaire sont un ou plusieurs fournisseurs de prestations, ou
fédérations de fournisseurs de prestations, d’une part, et un ou plusieurs
assureurs ou fédérations d’assureurs, d’autre part. En l’occurrence, les
parties sont deux fédérations («Verbände», dans le texte allemand),
notamment pharmaSuisse du côté des fournisseurs de prestations.
L’art. 46 al. 2 LAMal dispose que «les non-membres qui
exercent leur activité dans le rayon conventionnel peuvent également
adhérer à la convention; celle-ci peut prévoir qu’ils doivent verser une
contribution équitable aux frais causés par sa conclusion et son
exécution». La Convention RBP IV a précisément prévu une telle
contribution – avec deux composantes, une taxe d’adhésion unique et une
contribution annuelle – pour les pharmaciens non-membres de
pharmaSuisse.
b) Une convention tarifaire dont la validité ne s’étend qu’au
territoire d’un canton doit être approuvée par le gouvernement cantonal
compétent (art. 46 al. 4, 1ère phrase LAMal). Aux termes de l’art. 46 al. 4,
2e phrase LAMal, l’autorité d’approbation vérifie que la convention est
conforme à la loi et à l’équité et qu’elle satisfait au principe d’économie.
Les décisions des gouvernements cantonaux peuvent faire l’objet d’un
recours au Tribunal administratif fédéral, conformément à l’art. 53 al. 1
LAMal (cf. ATF 134 V 443 consid. 3.2).
Ainsi, lorsqu’une convention tarifaire cantonale fixe une
contribution pour les fournisseurs de prestations qui veulent y adhérer, le
gouvernement cantonal doit contrôler que cette contribution soit
équitable, au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal. Le fournisseur de prestations

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qui conteste le montant de la contribution peut recourir auprès du Tribunal
administratif fédéral contre l’approbation, par le gouvernement cantonal,
des clauses de la convention relatives à cette contribution.
L’art. 53 al. 1 LAMal n’ouvre en revanche pas une voie de
recours contre une décision d’approbation d’une convention tarifaire prise
par le Conseil fédéral, parce que la validité de la convention s’étend à
toute la Suisse (art. 46 al. 4 LAMal). Le recours au Tribunal administratif
fédéral est recevable contre certaines décisions du Conseil fédéral
énumérées à l’art. 33 let. a et b LTAF (loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral; RS 173.32); cela ne vise pas l’approbation
des conventions tarifaires. En outre, le recours en matière de droit public
au Tribunal fédéral n’est en principe pas recevable contre les décisions du
Conseil fédéral (art. 86 al. 1 LTF [loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral; RS 173.110]). Du reste, le recours au Tribunal fédéral
n’est pas non plus recevable contre un arrêt du Tribunal administratif
fédéral relatif à l’approbation d’une convention tarifaire cantonale par un
gouvernement cantonal (art. 83 let. r LTF).
Cela étant, le Tribunal fédéral a considéré que l’absence de
voie de recours auprès d’une autorité judiciaire contre une décision
d’approbation d’une convention tarifaire par le Conseil fédéral n’était pas
une lacune (proprement dite) de la législation fédérale. C’est en d’autres
termes un silence qualifié de la loi (ATF 134 V 443 consid. 3.2). Le Tribunal
fédéral a ajouté que cela n’était pas critiquable au regard des garanties de
l’art. 6 § 1 CEDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS 0.101),
dans la mesure où les dispositions d’une convention tarifaire constituent
une réglementation générale et abstraite dont la conformité au droit
pourrait être examinée à titre incident dans le cadre d’un litige portant sur
l’application concrète du tarif en cause (ATF 134 V 443 consid. 3.3).
c) Dans le cas particulier, le demandeur conteste non pas une
décision d’un organe institué par la Convention RBP IV, mais directement

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des clauses de cette convention – soit certaines dispositions de l’art. 2 de
l’annexe 6, faisant partie intégrante de la convention.
Il aurait pu éventuellement recourir directement auprès d’une
juridiction fédérale contre la décision d’approbation prise par le Conseil
fédéral, en invoquant le droit d’accès au juge selon l’art. 6 § 1 CEDH et en
faisant valoir qu’il n’y aurait pas, s’il ne pouvait pas adhérer à la
convention tarifaire, de possibilité de contester ultérieurement, dans une
situation concrète, l’application des clauses litigieuses. Quoi qu’il en soit,
le demandeur a renoncé à saisir un juge directement après cette
approbation, en 2010, et le délai de recours est maintenant échu.
En définitive, le demandeur conclut actuellement à ce que le
Tribunal arbitral modifie partiellement une convention que le Conseil
fédéral a approuvée telle quelle, après avoir dû vérifier qu’elle fût
conforme à la loi et à l’équité (art. 46 al. 4 LAMal). Pour ainsi dire, il invite
le Tribunal arbitral cantonal à exercer le contrôle judiciaire que le Tribunal
administratif fédéral effectue pour les conventions approuvées par les
gouvernements cantonaux, bien après l’échéance du délai de recours
contre la décision d’approbation. Or le Tribunal arbitral cantonal, au sens
de l’art. 89 LAMal, ne saurait être considéré comme une juridiction
ordinaire compétente dans tous les cas où, à cause d’une lacune ou d’un
silence qualifié de la législation fédérale, aucune voie de droit ne paraît
disponible dans un litige se rapportant à l’application de la LAMal. Ainsi, la
compétence du Tribunal arbitral ne peut être donnée que si elle résulte
clairement de l’art. 89 LAMal.
d) D’un point de vue matériel, la jurisprudence a défini ainsi la
compétence du Tribunal arbitral au sens de l’art. 89 LAMal : elle s’étend à
toutes les contestations entre assureurs-maladie et fournisseurs de
prestations, si et dans la mesure où elles ont pour objet des relations
juridiques qui découlent de la LAMal ou qui ont été établis sur la base de la
LAMal. L’objet du litige doit concerner la situation particulière de l’assureur
ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal (cf. ATF 134 V

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269 consid. 2.1 ; ATF 131 V 191 consid. 2 ; ATF 127 V 43 consid. 1a ;
GEBHARD EUGSTER, op. cit., n° 1204 p. 813).
En l’espèce, la contestation oppose un pharmacien, d’une part,
aux deux fédérations («Verbände») qui ont conclu la convention tarifaire,
d’autre part. Or un litige entre un pharmacien et pharmaSuisse n’entre pas
dans le champ d’application de l’art. 89 LAMal, puisqu’il oppose deux
parties de la catégorie «fournisseurs de prestations».
On voit mal comment distinguer les prétentions du demandeur
à l’encontre de santésuisse, d’une part, et de pharmaSuisse, d’autre part.
Ces deux fédérations sont visées ensemble par la demande, en tant que
responsables de la conclusion et de l’exécution de la convention tarifaire.
Le demandeur ne réclame rien directement à santésuisse, ni à un
assureur-maladie membre de cette association. Le demandeur ne prétend
pas qu’une prestation qu’il aurait fournie en tant que pharmacien aurait
été mal rémunérée par un assureur-maladie, ni qu’il aurait été
concrètement empêché de remettre des médicaments dans les conditions
prévues par la LAMal. En d’autres termes, la contestation ne concerne pas
directement la fourniture de prestations médicales, et partant pas les
positions respectives du pharmacien et de l’assureur-maladie dans ce
contexte.
Il s’ensuit qu’à défaut du lien requis, par l’art. 89 LAMal, avec
la réglementation de la LAMal concernant la fourniture des prestations par
les pharmaciens, le Tribunal arbitral cantonal n’est matériellement pas
compétent. La requête doit donc être déclarée irrecevable. La
conséquence de l'irrecevabilité est le refus du tribunal d'entrer en matière.
4. En principe, lorsqu’un fournisseur de prestations ou un
assureur saisit le Tribunal arbitral cantonal, le refus d’entrer en matière ne
peut pas être prononcé par le président seul (ATF 135 V 124 consid. 3).
Toutefois, vu les particularités de la présente espèce, notamment compte
tenu du fait que la procédure oppose un fournisseur de prestations à deux

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autres parties, dont l’une (pharmaSuisse) ne peut pas être la partie
intimée, il se justifie de statuer d’emblée sur la recevabilité de la
demande, avant même la constitution du Tribunal arbitral – laquelle, en
droit cantonal vaudois, nécessite que des arbitres soient proposés par les
parties (art. 115 al. 2 LPA-VD). Pour respecter le caractère paritaire de la
composition du Tribunal arbitral, il serait concevable qu’un arbitre soit
proposé par le demandeur, et un autre par santésuisse; pharmaSuisse
serait alors privée de la possibilité de désigner un membre du tribunal.
Dans les circonstances particulières de la présente cause, cela causerait
des difficultés pratiques et juridiques significatives.
Dans ces conditions, les parties ont accepté – ce qui figure au
procès-verbal de l’audience de conciliation – que le président du Tribunal
arbitral statue seul, à ce stade. Il convient de relever que pour les
contestations dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr. dans le
domaine des assurances sociales, la compétence d’un juge unique est
usuelle (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
5. Les frais de la procédure doivent être mis à la charge du
demandeur, qui succombe (art. 95 al. 1 et 2 et 106 al. 1 CPC, par renvoi
des art. 116 et 109 al. 2 LPA-VD). Ils comportent exclusivement
l’émolument judiciaire perçu par le Tribunal cantonal, arrêté en l’espèce à
1'000 fr. Les défenderesses, qui n’ont pas été invitées à déposer une
réponse, mais ont simplement comparu à l’audience de conciliation, n’ont
pas droit à des dépens (art. 113 al. 1 CPC par analogie).
Par ces motifs,
le Président
du Tribunal arbitral des assurances:
I. Dit qu'il n'est pas entré en matière sur la demande.
II. Met les frais de justice, arrêtés à 1'000 francs (mille francs), à
la charge du demandeur J.________.

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III. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
- Me Jean-Louis Duc (pour J.________),
- Me Jean-Pierre Gross (pour santésuisse et pharmaSuisse),
- Office fédéral de la santé publique,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :