vd_gerichte · ZF21.022978 · 2021-12-20 · fr
Assurance perte de gains
Assurance perte de gains


TRIBUNAL CANTONAL APG 10/21 - 25/2021
ZF21.022978
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 20 décembre 2021
__________________
Composition : Mme PASCHE, présidente
Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Rochat
*****
Cause pendante entre :
, à Morges, recourante,
et
Q.________, à Aarau, intimée.
_______________
Art. 2 al. 3 et 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-
19
402

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E n f a i t :
A. T.________ (ci-après également : l’assurée ou la recourante)
exploite comme indépendante la raison de commerce [...], active dans le
domaine de la restauration.
Par demande du 5 novembre 2020, elle a déposé auprès de
Q.________ Caisse de compensation (ci-après : la Caisse ou l’intimée), une
demande d’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus.
La Caisse a versé à l’assurée des allocations pour perte de
gain du 5 novembre 2020 au 30 avril 2021, à hauteur de 112 fr. par jour,
selon décomptes des 2 décembre 2020, 13 janvier, 3 février, 25 mars, 22
avril et 3 mai 2021.
Le 11 mai 2021, l’assurée a requis de la Caisse que le revenu
déterminant pour le calcul de l’indemnité soit fixé sur la base de sa
taxation fiscale définitive pour 2019. Elle a joint à son courrier deux
décisions datées du 18 novembre 2020 de taxation définitive pour 2017 et
2018, ainsi qu’une décision du 16 décembre 2020 de taxation définitive
pour 2019.
Considérant que l’écriture de T.________ constituait une
opposition au décompte de prestations du 3 mai 2021, la Caisse l’a rejetée
par décision sur opposition du 25 mai 2021. Elle a rappelé que pour les
ayants droit qui avaient déjà perçu une indemnité fondée sur la version de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 en vigueur jusqu’au
16 septembre 2020, la base de calcul restait la même. Comme l’assurée
avait perçu des allocations pour perte de gain avant le 17 septembre
2020, un nouveau calcul pour la période contestée prenant un compte une
base plus récente était donc exclu.
B. Par acte du 27 mai 2021, T.________ a recouru contre cette
décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du

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Tribunal cantonal, concluant implicitement à ce que le montant des
allocations pour perte de gain en cas de coronavirus soit fixé sur la base
de la décision définitive de taxation pour l’année 2019. Elle a expliqué que
son revenu en 2019 était très supérieur aux années précédentes et qu’elle
se retrouvait injustement pénalisée pour le calcul de l’allocation perte de
gain parce qu’elle n’avait pu produire que tardivement la décision de
taxation définitive pour les années 2017 à 2019 en raison de son
emménagement, en février 2019, dans le canton de Vaud.
Dans sa réponse du 7 juin 2021, l’intimée a conclu au rejet du
recours. Elle a rappelé, en substance, qu’au vu des teneurs successives de
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, la base de calcul restait la
même pour les ayants droit qui avaient déjà perçu une indemnité fondée
sur la version de l’ordonnance en vigueur jusqu’à 16 septembre 2020,
considérant implicitement que la décision de taxation pour l’année 2019
qui avait été rendue le 16 décembre 2020 ne pouvait être prise en
compte.
La recourante a répliqué le 23 juin 2021 en rappelant les
arguments déjà développés dans le cadre de ses précédentes écritures.
Le 5 juillet 2021, l’intimée a indiqué qu’elle renonçait à
commenter la réplique du 23 juin 2021 et a renvoyé pour le surplus à ses
déterminations du 7 juin 2021.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent aux allocations pertes de gain en lien avec le coronavirus,
sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de l’ordonnance sur les
pertes de gain COVID-19 [ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en
cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus ; RS 830.31]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des

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assurances compétent (art. 56 LPGA). Le recours doit être déposé dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60
al. 1 LPGA).
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respecte
pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de
sorte qu'il est recevable.
2. A teneur de la décision sur opposition attaquée, est seule
litigieuse la question du revenu déterminant pour le calcul de l’allocation
pour perte de gain en cas de coronavirus.
3. a) Selon l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de
gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020),
les personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12
LPGA qui n’étaient pas concernées par l’al. 3 avaient droit à l’allocation
pour autant qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS
(loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ;
RS 831.10), qu’elles subissent une perte de gain en raison des mesures
prises par le Conseil fédéral afin de lutter contre le coronavirus et que leur
revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019 se
situe entre 10'000 et 90'000 francs.
b) Selon l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19 (dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020 ; RO
2020 4571), les personnes considérées comme indépendantes au sens de
l’art. 12 LPGA ont droit à l’allocation pour autant qu’elles soient assurées
obligatoirement au sens de la LAVS, si leur activité lucrative est
significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie
de COVID-19 ordonnées par une autorité, et si elles subissent une perte de
gain ou une perte de salaire et si elles ont touché pour cette activité au
moins 10'000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019.

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4. a) L’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-
19 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020) précisait que
pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11 al. 1 LAPG (loi du 25
septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et
de maternité ; RS 834.1) s’appliquait par analogie. Après la fixation du
montant de l’allocation, cette dernière ne pouvait faire l’objet d’un
nouveau calcul que si une taxation fiscale plus récente était envoyée à
l’ayant droit d’ici au 16 septembre 2020 et que celui-ci dépose une
demande de nouveau calcul d’ici à cette date.
b) L’art. 5 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
(dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020) précise que pour
déterminer le montant du revenu déterminant pour l’allocation, l’art. 11 al.
1 LAPG s’applique par analogie (al. 2). Pour les ayants droit exerçant une
activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, al.
3 ou 3bis, qui ont déjà perçu une allocation en vertu de la version de la
présente ordonnance qui était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la
base de calcul reste la même (al. 2bis). Pour les ayants droit exerçant une
activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, al.
3, 3bis ou 3quinquies, le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est
déterminant pour le calcul de l’allocation. Une fois le montant de
l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus
récente est exclu (al. 2ter).
d) Conformément à l’art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen
acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul
des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte
des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office
fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et
dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.
e) En vertu de l’art. 7 al. 1 RAPG (règlement du 24 novembre
2004 sur les allocations pour perte de gain ; RS 834.11), l’allocation est
calculée, pour les personnes exerçant une activité indépendante, d’après

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le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière
décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’entrée en service.
L’allocation est ajustée sur demande si, par la suite, une nouvelle décision
de cotisation est prise pour l’année pendant laquelle le service a été
accompli.
5. a) Selon le ch. 1065 de la CCPG (Circulaire de l’Office fédéral
des assurances sociales [OFAS] sur l’allocation pour perte de gain en cas
de mesures destinées à lutter contre le coronavirus, dans sa teneur en
vigueur depuis le 17 septembre 2020), la base de calcul de l’indemnité
pour les indépendants correspond en principe au revenu réalisé en 2019.
Pour ce faire, c’est le revenu retenu pour le décompte des cotisations
2019 (acomptes de cotisation) qui est déterminant. Par contre, si, au
moment où l’indemnité est déterminée, la taxation fiscale définitive pour
2019 est déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base de calcul.
Pour les ayants droit qui ont déjà perçu une indemnité fondée sur la
version de l’ordonnance en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base
de calcul reste la même.
b) Le ch. 1065.1 de la CCPG (dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 16 septembre 2020) précisait, lorsque l’indemnité avait été fixée
sur la base des revenus utilisés pour les acomptes de cotisation 2019 et
que ceux-ci n’avaient pas été adaptés depuis la dernière décision
définitive de cotisation, que les revenus de la dernière décision définitive
de cotisation devaient être pris en compte sur demande du bénéficiaire.
Si, au moment de la demande, la taxation fiscale pour 2019 était déjà
disponible, c’est celle-ci qui devait être prise en compte. La demande de
nouveau calcul, respectivement de révision ou de reconsidération devait
être adressée à la caisse de compensation au plus tard le 16 septembre
2020.
c) Le ch. 1065.1 de la CCPG (dans sa teneur en vigueur depuis
le 17 septembre 2020) précise que, pour les personnes exerçant une
activité lucrative indépendante, on se base sur le revenu de l’activité

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lucrative qui détermine les acomptes de cotisations pour calculer le
montant de l’allocation conformément au ch. 1041.5.
6. a) Les tribunaux – Tribunal fédéral ou tribunaux cantonaux –
peuvent examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité
d'ordonnances du Conseil fédéral. Ils examinent en principe librement la
légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, de
cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Ils analysent,
dans un premier temps, si l'ordonnance reste dans les limites des pouvoirs
conférés par la loi au Conseil fédéral, mais ils ne peuvent pas contrôler si
la délégation elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la
loi, ils examinent, dans un second temps, sa conformité à la Constitution,
à moins que la loi ne permette d'y déroger. Lorsque la délégation
législative est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle
donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause
s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. (Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). Dans un tel
cas, les tribunaux doivent se borner à examiner si les dispositions
incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de
compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour
d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution ; ils ne
sont pas habilités à substituer leur propre appréciation à celle du Conseil
fédéral. Ils se limitent à vérifier si la disposition litigieuse est propre à
réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier,
de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but.
Il ne revient pas aux tribunaux d'examiner l'opportunité de l'ordonnance
ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou
autre d'une disposition d'une ordonnance (ATF 146 II 56 consid. 6.2.2 et
les références).
b) Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles
règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des
prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des
organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères
généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi

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bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de
traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont
d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue
sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation
contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne
doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en
considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation
satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas
d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent
des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).
7. a) Dans la décision attaquée, l’intimée a appliqué strictement
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ainsi que les directives de
l’OFAS et s’est fondée, pour déterminer le montant de l’indemnité
journalière, sur le calcul qui avait servi à fixer l’indemnité versée sur la
base de l’ordonnance en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020.
La recourante demande implicitement que le revenu
déterminant pour fixer le droit à l’allocation pour perte de gain en cas de
coronavirus à compter du 5 novembre 2020 soit calculé sur la base de la
décision définitive de taxation établie pour la période fiscale 2019.
b) Dans un arrêt CASSO APG 42/20 – 12/2021 du 17 mai 2021,
entré en force faute d’avoir été déféré devant le Tribunal fédéral par la
caisse intimée et par l’Office fédéral des assurances sociales, la Cour de
céans a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la problématique relative à
la prise en considération de la décision définitive de taxation établie pour
la période fiscale 2019 pour déterminer le revenu à prendre en compte
pour le calcul de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus. Cet
arrêt reposait sur les considérations suivantes (consid. 6c) :
« aa) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le
principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst.,
lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par

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aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à
réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au
vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est
pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est
pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou
semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante.
L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce
qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 141 I
153 consid. 5.1 ; 140 I 77 consid. 5.1 ; 137 V 334 consid. 6.2.1 ; 134
I 23 consid. 9.1).
bb) En édictant l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, le
Conseil fédéral avait posé le principe que la base de calcul de
l’allocation pour les indépendants devait correspondre en principe
au revenu réalisé en 2019, tout en limitant dans le temps la
possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour
2019 pour fixer le montant du revenu moyen de l’activité lucrative
déterminant pour le calcul de l’allocation. Dans leur teneur en
vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, l’art. 5 al. 2 de l’ordonnance
sur les pertes de gain COVID-19 ainsi que le ch. 1065.1 de la CCPG
étaient cependant manifestement contraires au principe de l’égalité
de traitement, tel qu’il est consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. En effet, la
faculté pour la personne exerçant une activité indépendante qui
requiert le versement de l’allocation pour perte de gain en lien avec
le coronavirus de se prévaloir de la décision définitive de taxation
pour 2019 dépendait d’un facteur purement aléatoire, à savoir la
célérité mise par les autorités fiscales pour établir ladite taxation. La
personne concernée n’avait toutefois aucune prise sur la procédure
de taxation car elle ne disposait d’aucun moyen pour contraindre les
autorités fiscales à rendre une décision de taxation dans un délai
précis. De fait, l’introduction d’une limite temporelle au 16
septembre 2020 pour la production de la décision définitive de
taxation pour 2019 – laquelle constitue d’ailleurs une dérogation au
régime général des allocations pour perte de gain (cf. art. 7 al. 1
RAPG) – revenait à privilégier, arbitrairement et sans motif légitime,
les personnes dont le dossier avait été traité par les autorités
fiscales avant cette date par rapport à celles dont la taxation n’avait

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été entreprise que postérieurement. La crainte d’une éventuelle
surcharge de l’autorité administrative liée aux demandes de
réexamen des décisions d’allocation afin de tenir compte des
décisions définitives de taxation pour 2019 ne pouvait justifier une
violation de ce principe fondamental de l’Etat de droit qu’est
l’égalité de traitement.
cc) Aussi fallait-il retenir que la limitation dans le temps de la
possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour
2019 ne reposait sur aucun motif sérieux et objectif et qu’elle était,
partant, contraire au principe de l'égalité de traitement ».
c) Les principes exposés au considérant précédent sont
également applicables pour le calcul des allocations pour perte de gain en
cas de coronavirus versées dès le 5 novembre 2020. Dans leur teneur en
vigueur depuis le 17 septembre 2020, les art. 5 al. 2bis et 2ter ainsi que les
ch. 1065 et 1065.1 de la CCPG consacrent également une inégalité de
traitement au sens de l’art. 8 al. 1 Cst., dans la mesure où ils ne
permettent pas à un certain nombre de bénéficiaires de se prévaloir de la
décision définitive de taxation relative à la période fiscale 2019. Certes, le
Conseil fédéral a, par ce biais, voulu exclure qu’une décision d’allocation
puisse être révisée après le 16 septembre 2020 ou après le calcul de
l’allocation. Ce faisant, il a adopté une solution législative qui n’est
manifestement pas compatible avec les principes constitutionnels qui
doivent guider l’action de l’Etat.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que les
personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA
peuvent se prévaloir de la décision définitive de taxation relative à l’année
2019 dès que celle-ci est disponible pour le calcul de l’allocation pour
perte de gain en cas de coronavirus.
8. a) Bien fondé, le recours doit être admis, la décision attaquée
annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour qu’elle fixe le montant de
l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus auquel la
recourante peut prétendre pour la période courant du 5 novembre 2020

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au 30 avril 2021, en tenant compte de la décision définitive de taxation
pour la période fiscale 2019 produite le 11 mai 2021.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61
let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé
sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 25 mai 2021 par
Q.________ est annulée, la cause lui étant renvoyée pour
nouvelle décision au sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- T.________,
- Q.________,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :