vd_gerichte · ZQ20.011806 · 2020-10-16 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 40/20 - 124/2020
ZQ20.011806
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 octobre 2020
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, juge unique
Greffier : M. Favez
*****
Cause pendante entre :
X.________, à [...], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 23 al. 1 LACI ; art. 5 al. 2 LAVS
403

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E n f a i t :
A. X.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) s’est inscrite
en tant que demandeuse d’emploi à l’Office régional de placement de
B.________ et a sollicité l’indemnité de chômage auprès de la Caisse
cantonale de chômage, agence de B.________ (ci-après : la Caisse ou
l’intimée), à compter du 1er octobre 2019.
L’assurée a travaillé pour les employeurs suivants avant son
inscription à l’ORP :
- C.________ du 1er mai 2019 au 21 septembre 2019 ;
- D.________ du 1er septembre 2013 au 31 juillet 2018 ;
- F.________ du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017.
Par décision du 10 décembre 2019, la Caisse a fixé l’indemnité
journalière de l’assurée à 120 fr. 30 dès le 1er octobre 2019, soit un gain
assuré de 3'263 fr., ce qui correspond à la rémunération moyenne de
l’intéressée des six derniers mois des rapports de travail et qui se
décompose comme il suit :
« C.________ du 01.05 au CHF 19'267 .35
21.09.2019
Salaire mensuel CHF 3'211.25
moyen
D.________ du 21.06 au CHF 309.05
31.07.2018
Salaire mensuel CHF 51.50
moyen
Salaire moyen des 6 derniers CHF 3'262.75
mois
Gain assuré déterminant CHF 3'263.- »
Par courrier du 17 décembre 2019, l’assurée s’est opposée à la
décision précitée. En effet, selon ses calculs, l’indemnité journalière
devrait s’élever à 137 fr. 30 et le gain assuré à 3'724 fr. 15. Elle a expliqué
que son ancien employeur, C.________, était un établissement saisonnier et
que le temps de travail hebdomadaire était de 43,5 heures. Son salaire

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mensuel brut s’élevait à 3'700 fr. avec un droit au treizième salaire en
plus. Elle fait valoir qu’elle a été engagée par contrat de durée déterminée
allant du 1er mai 2019 au 21 septembre 2019 afin de remplacer une
collaboratrice en congé maternité. La période durant laquelle elle a
travaillé correspondait à la haute saison du Golf [...], ouvert du mardi au
dimanche inclus. Certains jours de congé n’ont pas pu être pris en raison
du volume de travail pendant la haute saison. Elle a travaillé tous les
dimanches, soit 18 dimanches. Selon les directives de l’employeur et
compte tenu du volume de travail, il lui était impossible de prendre des
vacances durant cette courte période d’engagement. Elle n’a également
pas pu récupérer ses heures supplémentaires ni prendre les jours fériés et
les jours de congé. Pour cette raison, toutes les indemnités dues pour la
période de travail lui ont été payées avec son dernier salaire du mois de
septembre 2019. La Caisse indiquait dans sa décision que « ne sont pas
prises en compte, les allocations pour les vacances et pour les jours fériés,
incluses dans le salaire horaire ». Toutefois, l’assurée avait un salaire
mensuel fixe auprès de son dernier employeur. Partant, la motivation de la
Caisse n’était pas applicable et les allocations pour vacances et jours
fériés devaient être prises en compte dans le calcul du salaire
déterminant. L’indemnité pour jours de congé non pris devait également
être retenue dans le salaire déterminant dans la mesure où ces derniers
sont assimilés à des heures supplémentaires. En conclusion, l’assurée a
demandé l’annulation de la décision de la Caisse, la prise en compte d’un
gain assuré de 3'724 fr. 15, soit une indemnité journalière de 137 fr. 30, et
les versements complémentaires y relatifs.
Par décision sur opposition du 18 février 2020, la Caisse a
confirmé sa décision du 10 décembre 2019.
B. Le 20 mars 2020, X.________ a recouru contre la décision sur
opposition précitée, concluant pour l’essentiel à l’annulation de dite
décision, soit à sa réforme en ce sens que le gain assuré mensuel était de
3'724 fr. 15 et l’indemnité journalière de 137 fr. 30 dès le 1er octobre
2019, les montants manquants sur les décomptes des mois d’octobre, de
novembre et de décembre 2019, ainsi que ceux des mois de janvier et

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février 2020 devant être versés sans délai. La recourante reprend
principalement les griefs de son opposition et précise que toutes les
sommes touchées par le salarié font partie du salaire déterminant si leur
versement est économiquement lié au contrat de travail, de sorte que les
indemnités pour jours de vacances, jours fériés et jours de congé doivent
être prises en compte dans le calcul du salaire déterminant.
Le 24 août 2020, l’intimée a conclu au rejet du recours, se
référant à la décision sur opposition attaquée.
La recourante n’a pas répliqué.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

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2. Est en l’espèce litigieux le montant du gain assuré dès le
1er octobre 2019.
3. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports
de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où
elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du
travail. Le gain assuré est calculé sur la base des six derniers mois de
cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art.
37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze
derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce
salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (art. 37 al. 2
OACI).
b) Suivant l’art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), le
salaire déterminant provenant d’une activité dépendante comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé
ou indéterminé. Sont ainsi notamment inclus dans le salaire déterminant
le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les
indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en
remplacement, les allocations de résidence et de renchérissement, les
gratifications, les primes de fidélité et au rendement, les avantages
appréciables en argent provenant de participations de collaborateur, les
pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire et les
prestations en nature ayant un caractère régulier (art. 7 RAVS [règlement
du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]).
Aux termes de l’art. 9 RAVS, le dédommagement pour frais généraux
encourus, à savoir les dépenses résultant pour le salarié de l’exécution de
ses travaux, n’est pas compris dans le salaire (al. 1). Par contre, ne font
pas partie des frais généraux les indemnités accordées régulièrement pour
le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas

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courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel ; ces indemnités
font en principe partie du salaire déterminant (al. 2).
c) Le salaire pris en compte comme gain assuré au sens de
l’assurance-chômage se rapproche de la notion précitée de salaire
déterminant au sens de la LAVS, mais ne se recouvre pas exactement
avec celui-ci, ce qui ressort d’ailleurs de la formulation « normalement »
contenue dans le texte légal de l’art. 23 al. 1 LACI (TF C 155/06 du
3 août 2007 consid. 5.1 ; cf. également Boris Rubin, Commentaire de la loi
sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 8 ad art. 23 LACI,
p. 248 ; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeits-losenversicherung in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit,
Ulrich Meyer [édit.], 3e éd., Bâle 2016, ch. 303 p. 116). Certains montants
perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n’entrent pas dans la
fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures
supplémentaires (ATF 129 V 105 ; TFA C 139/05 du 26 juin 2006 consid.
4.1), de l’indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p.
33), des gains accessoires (ATF 126 V 207 ; 125 V 478 consid. 5a), d’un
bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières (DTA 2006
n° 27 p. 305), ou encore des indemnités pour inconvénients de service et
indemnités de frais (Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 23 LACI, p. 250 et DTA
1992 n° 14 p. 141). En revanche, aux termes de la jurisprudence fédérale,
les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes
de fidélité et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même si
l’employeur les verse à bien plaire et que l’employé ne peut en déduire
aucun droit en justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les références ; TFA C
139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1 ; C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 2a ; C
45/01 + C 69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5a).
d) Il s’ensuit que le gain assuré ne comprend pas le
supplément de salaire pour les heures supplémentaires au sens de l’art.
321c al. 3 CO et pour le travail supplémentaire, c’est-à-dire celui dont la
durée excède le maximum légal au sens de l’art. 9 LTr (loi fédérale du
13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce ; RS
822.11 ; cf. ATF 129 V 105). Les heures supplémentaires sont celles

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effectuées au-delà de l’horaire contractuel ou, à défaut de convention à ce
sujet, de l’horaire usuel de l’entreprise (DTA 2003 p. 199) (cf. Boris Rubin,
op. cit, no 11 ad art. 23 LACI, p. 250).
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré
au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure ou à la
tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie,
d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le treizième salaire
et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté
une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non
l’objet d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement,
fidélité), pour autant qu’elles aient été versées normalement et
régulièrement (cf. Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 23 LACI, p. 249). Bien
qu’elles fassent partie du salaire déterminant au sens de la LAVS, les
indemnités de vacances versées en plus du salaire de base sous la forme
d’un pourcentage ne font pas partie du gain assuré. Une pratique contraire
aurait pour effet de favoriser sans motif l’assuré dans cette situation par
rapport à celui qui prend réellement les vacances auxquelles il a droit. Il
convient toutefois d’établir combien de jours de vacances sont
dédommagés par de telles compensations financières au cours de la
période de cotisation déterminante. Dès lors, les indemnités de vacances
perçues par l’assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel doivent être
considérées comme faisant partie du gain assuré du mois au cours duquel
l’intéressé a pris effectivement ses vacances (ATF 125 V 42 consid. 5b p.
47 ; DTA 2000 n° 7 p. 33 ; TF 8C_676/2008 du 28 novembre 2008 consid.
3.1 ; TFA [non publié] C 12/99 du 18 juin 1999 consid. 2).
4. a) Dans le cas présent, il n’est pas contesté que la période de
référence pour le calcul du gain assuré s’étend du 21 décembre 2017 au
31 juillet 2018 et du 1er mai 2019 au 21 septembre 2019. En effet, la
recourante n’était pas sous contrat de travail du 1er août 2018 au 30 avril
2019 et du 22 au 30 septembre 2019.

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Dès lors que recours, comme l’opposition, ne concerne que les
revenus obtenus auprès du C.________, le présent arrêt traite uniquement
des salaires de cet établissement. En effet, il est considéré que, faute de
contestation, les salaires perçus auprès des précédents employeurs
(D.________ et F.________) et pris en compte dans le calcul du gain assuré
sont approuvés.
b) Pour l’essentiel, la recourante soutient que les montants
supplémentaires reçus par C.________ avec son dernier salaire doivent être
pris en compte dans le calcul du gain assuré.
La recourante a travaillé à plein temps du 1er mai 2019 au
21 septembre 2019 en qualité de lingère et employée de maison auprès
du C.________. Son contrat de travail prévoyait un salaire mensuel brut de
3'700 fr. avec un droit au treizième salaire. Il est précisé que ce dernier
tient compte des exigences de la Convention Collective Nationale de
Travail pour l’hôtellerie-restauration suisse (ci-après : la CCNT). Afin de
répondre à la question litigieuse, il convient de définir chaque élément
supplémentaire reçu par la recourante avec son salaire du mois de
septembre 2019 ainsi que leur incidence sur le gain assuré.
aa) En ce qui concerne les heures supplémentaires, ce sont
des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de
travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai
convenable, par du temps libre de même durée ou rémunérées
(art. 15 al. 4 CCNT).
Les heures dépassant le temps de travail contractuel ne sont
pas prises en compte dans le calcul du gain assuré. En effet, selon la
jurisprudence précitée (ATF 129 V 205), la rétribution des heures
supplémentaires, pas plus que celle du travail supplémentaire, n’entre pas
dans le calcul du gain assuré.

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En conséquence, le montant reçu pour les heures
supplémentaires effectuées durant les rapports de travail est exclu du
calcul du gain assuré.
bb) En ce qui concerne les jours de congé payés, le
collaborateur a droit à 2 jours de repos hebdomadaires (art. 16 al. 1
CCNT). Les jours de repos non pris sont à compenser dans un délai de
4 semaines sauf dans les établissements saisonniers, où ils doivent être
compensés dans un délai de 12 semaines. Si la compensation n’est pas
possible, les jours de repos non pris doivent être payés à la fin des
rapports de travail, chaque jour de repos non pris devant être indemnisé
par 1/ e du salaire mensuel brut (art. 16 al. 5 CCNT).
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L’art. 16 al. 1 CCNT signifie qu’une semaine de travail est
composée de 5 jours travaillés et 2 jours de repos. De plus, il apparaît que
ces 2 jours de repos hebdomadaires sont obligatoires vu qu’aux termes de
l’art. 16 al. 5 CCNT, ceux-ci sont nécessairement compensés. Les jours de
repos non pris sont ainsi assimilés à du travail supplémentaire. De ce fait,
pour les raisons précédemment mentionnées concernant les heures
supplémentaires, la somme versée à titre de jours de repos non pris
n’entre pas dans le calcul du gain assuré.
cc) S’agissant des jours de vacances payées, le collaborateur
a droit à 5 semaines de vacances par année, soit 35 jours civils par année
et 2,92 jours civils par mois (art. 17 al. 1 CCNT). Pendant les vacances, le
collaborateur a droit à l’ensemble du salaire brut (commentaire de l’art. 17
CCNT). A la fin des rapports de travail, les jours de vacances qui n’ont pas
encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/ e du salaire
30
mensuel brut (art. 17 al. 5 CCNT).
Le salaire étant versé dans sa totalité lors de la prise des
vacances, le montant y correspondant est déjà compris dans le salaire
mensuel. De plus, selon la jurisprudence (ATF 123 V 70), le paiement
d’une indemnité pour des vacances non prises ne doit pas être retenu lors
du calcul du gain assuré. Par conséquent, le revenu supplémentaire reçu

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pour les jours de vacances non pris ne peut pas être inclus dans le calcul
du gain assuré.
dd) Pour les jours fériés payés, le collaborateur a droit en plus
des jours de repos hebdomadaires à 6 jours fériés payés par année, soit
0,5 jour par mois. Cette réglementation est indépendante de la législation
cantonale sur les jours fériés. Les jours fériés ne doivent pas être pris un
jour férié officiel, mais peuvent être perçus n’importe quel jour durant
l’année (commentaire de l’art. 18 CCNT). Si les jours fériés ne sont ni
accordés, ni compensés par un jour de repos supplémentaire, ils doivent
être payés au plus tard à la fin des rapports de travail, chaque jour férié
non pris donnant droit à une indemnisation de 1/ e du salaire brut
22
mensuel (art. 18 al. 3 CCNT).
A l’inverse des vacances et des jours de repos, le supplément
relatif aux jours fériés est payé en plus du salaire mensuel. Ainsi, ce
dernier est pris en compte dans le gain assuré.
c) En définitive, seule la compensation relative aux jours fériés
peut être incluse dans le gain assuré. Cela correspond au calcul effectué
par l’intimée qui a tenu compte du salaire mensuel, du treizième salaire
ainsi que du montant correspondant aux jours fériés.
Pour ces motifs, ledit calcul mérite d’être confirmé.
5. a) Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit
être rejeté ce qui entraîne la confirmation de la décision sur opposition
litigieuse.
b) La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n’est pas
perçu de frais de justice, ni alloué de dépens dès lors que la recourante
n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la juge unique

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p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 18 février 2020 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- X.________ (recourante),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique (intimée),
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l’envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :