vd_gerichte · CM14.026909 · 2014-07-17 · fr
Mesures provisionnelles
Mesures provisionnelles


TRIBUNAL CANTONAL
CM14.026909
58/2014/SNR
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant
W.________SA, à Collombey-Muraz (VS), requérante, d'avec
M.________GmbH, à Cham (ZG), intimée.
___________________________________________________________________
Audience du 17 juillet 2014
__________________
Présidence de Mme ROULEAU, juge délégué
Greffier : M. Glauser
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
En fait :
L'instruction a rendu vraisemblable les faits suivants:
1. La requérante W.________SA est une société anonyme dont le
siège se trouve à Collombey-Muraz (VS), ayant pour but le commerce, la
représentation, l’importation et l’exportation de matériel médical,
prestations de services, ainsi que toute opération d’import-export.
1002

- 2 -
L’intimée M.________GmbH est une société à responsabilité
limitée dont le siège se trouve à Cham (ZG) et ayant pour but le
commerce de marchandises de toutes sortes, en particulier d’appareils de
technique médicale, de même que l’installation, l’amélioration et la
maintenance de ceux-ci.
2. La société F.________ fabrique notamment des appareils de
mesure de la densité osseuse. Ces appareils, destinés aux médecins,
fonctionnent avec un ordinateur. F.________ fournit aussi un software
appelé "Y." pour cet ordinateur. Il existe au moins une autre marque qui
commercialise des appareils semblables à ceux de F.________. Les produits
F.________ représentent au moins 60% de parts du marché. Ils ont une
durée de vie d'une dizaine d'années.
Jusqu’en septembre 2009, la requérante a été le distributeur
exclusif pour la Suisse des appareils F.________. L'intimée est désormais
distributeur exclusif de ces appareils.
3. Par contrat du 26 novembre 2013, F.________ a notamment
accordé à l'intimée l'exclusivité de la distribution, de la vente, de
l'installation, de la mise en service, de la formation des clients, de
l'assistance, de la garantie, de la garantie étendue et du service après-
garantie pour tous les produits qu'elle commandera
(art. 6 let. a).
A cet égard, l'art. 6 let. b de ce contrat prévoit que l'intimée
devra en tout temps employer ou sous-traiter du personnel de service
technique qui aura été dûment formé par F.________.
F.________ a en outre accordé à l'intimée une licence non-
exclusive pour l'utilisation du software relatif aux appareils F.________,
étant convenu que celle-ci s'engage à ne pas mettre ce dernier à

- 3 -
disposition de tiers autres que les employés l'utilisant dans le cadre de
leur travail (art. 10 let. b).
Enfin, l'art. 16 let. e de ce contrat prévoit une obligation
limitée dans le temps (au terme le plus proche du contrat de maintenance
ou à un an au maximum) pour F.________, de fournir des "spare parts", du
"training ou des "updates" concernant les produits, la garantie, le service
et la maintenance.
4. Le distributeur des produits s'occupe aussi, généralement, de
la maintenance des ordinateurs. La requérante a conclu avec les clients
auxquels elle a vendu des appareils F.________ des contrats de
maintenance. L'intimée assure aussi ce type de services. La requérante a
pu exécuter ses contrats de maintenance jusqu’à ce jour.
Le 28 août 2009, la requérante a notamment écrit les lignes
suivantes à un de ses employés :
"(…) je suis en train de négocier avec F.________ une liste de projets
que nous pourrons éventuellement suivre (…)".
Par courrier du 28 juillet 2010, le conseil de l'intimée a
notamment reproché à la requérante d'indiquer sur son site internet
qu'elle était encore "la seule entreprise de Suisse à installer, entretenir et
réparer les appareils F.________, et ce, pour tout la palette de produits".
5. Actuellement, des utilisateurs d'appareils F.________ qui
utilisaient des ordinateurs fonctionnant sous "Windows XP" souhaitent
passer à "Windows 7".
Pour cela, ils doivent acheter une nouvelle version du software
"Y.". Ce logiciel, fourni avec un code, peut être installé sans autre
formalité. Toutefois, l'accès aux fonctionnalités de service de cette
nouvelle version, qui permettent notamment de paramétrer, de calibrer et

- 4 -
d'assurer la maintenance des appareils, nécessite une sorte de "clé de
service" appelée "dongle key". Cette "dongle key" est une nouveauté liée
à la dernière version du software "Y.".
F.________ fournit à son distributeur agréé une "dongle key" par
technicien formé à cette tâche. L'intimée emploie trois techniciens, dont
chacun dispose d'une "dongle key" dans le cadre de son travail.
La requérante ne dispose d’aucune "dongle key".
6. Au début du mois de mai 2014, la requérante a commandé à
l’intimée - distributeur exclusif - une mise à jour du programme "Y." pour
un de ses clients au bénéfice d'un contrat de maintenance, qui lui a été
vendue. Elle n'est toutefois pas à même de procéder à une installation
complète, faute de "dongle key".
Dans un mail du 4 juin 2014, l’intimée a notamment écrit à la
requérante (traduction de l'anglais) : "Aucun dongle de service n'est
délivré à une société non Dealer".
Dans un e-mail du 10 juin 2014 la requérante a notamment
écrit à l'intimée (traduction de l'anglais) : "nous pousserons les
consommateurs concernés à acheter des systèmes [d'une autre marque]".
7. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
du
1er juillet 2014, la requérante W.________SA a conclu à ce qu’il plaise au
Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal de prononcer :
"A titre de mesures superprovisionnelles :
I.- Ordre est donné à M.________GmbH de transmettre
immédiatement à W.________SA l’une de ses "Dongle key".

- 5 -
II.- L’injonction figurant sous chiffre I.- ci-dessus est signifiée sous la
menace des peines d’amende prévues à l’article 292 CP en cas
d’insoumission à une décision d’autorité, injonction notifiée aux
personnes physiques suivantes (organes/auxiliaires) de
M.________GmbH :
[...] (gérant) ;
[...] (président des gérants) ;
[...] (gérant) ;
III.- M.________GmbH devra payer une amende d’ordre de Fr. 1'000.-
(mille francs) pour chaque jour d’inexécution de l’injonction
prévue sous chiffre I.- ci-dessus, dès l’échéance d’un délai de
cinq jours courant dès la notification de l’ordonnance de
mesures superprovisionnelles.
A titre de mesures provisionnelles :
IV. Ordre est donné à M.________GmbH de transmettre
immédiatement à W.________SA l’une de ses "Dongle key".
II.- L’injonction figurant sous chiffre IV.- ci-dessus est signifiée sous
la menace des peines d’amende prévues à l’article 292 CP en
cas d’insoumission à une décision d’autorité, injonction notifiée
aux personnes physiques suivantes (organes/auxiliaires) de
M.________GmbH :
[...] (gérant) ;
[...] (président des gérants) ;
[...] (gérant) ;
III.- M.________GmbH devra payer une amende d’ordre de Fr.
1'000.- (mille francs) pour chaque jour d’inexécution de
l’injonction prévue sous chiffre IV.- ci-dessus, dès l’échéance
d’un délai de cinq jours courant dès la notification de
l’ordonnance de mesures superprovisionnelles."

- 6 -
La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par
décision du juge délégué du 2 juillet 2014.
Par procédé écrit déposé du 17 juillet 2014, l’intimée a conclu
sous suite de frais et dépens au rejet de la requête.
En d roit :
I. La requérante considère qu’en refusant de lui livrer une
"dongle key", l’intimée abuse d’une position dominante dont elle jouit sur
le marché suisse et viole par conséquent les art. 7 et 12 LCart (Loi
fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre
1995; RS 251). Ce faisant, elle mettrait en péril le maintien de l’activité
commerciale et la conservation de la clientèle de la requérante.
L’intimée fait valoir que les conditions qui président à
l’admission des mesures provisionnelles ne sont pas réunies, pas
davantage que celles d'une violation de l’art. 7 LCart.
II. En vertu de l'art. 60 CPC (Code de procédure civile du
19 décembre 2008; RS 272), le tribunal examine d'office sa compétence.
a) L'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi,
est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles
le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (let. a) ou le
tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b).
Selon l'art. 10 al. 1 let. b CPC, sauf disposition contraire de la
loi, le for est, pour les actions dirigées contre les personnes morales, celui
de leur siège.
En vertu de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du
lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de

- 7 -
celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte
illicite. La notion d'acte illicite doit être interprétée de manière large et
recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit (Hohl,
Procédure civile, T. II, 2e éd., Berne 2010, n. 353). Elle englobe notamment
les responsabilités en matière violation de la LCart (ibid.; Haldy,
CPC commenté, Bâle 2011, n. 2 ad art. 36 CPC).
En l'espèce, le siège de l'intimée se trouve à Cham, dans le
canton de Zoug. La requérante fait valoir qu'elle exerce ses activités à St-
Légier. Son siège se trouve toutefois à Collombey-Muraz dans le canton du
Valais et, elle ne démontre pas en quoi son activité est exclusivement
exercée dans le canton de Vaud. L'intimée ayant néanmoins procédé sans
réserve, elle a tacitement accepté la compétence des tribunaux vaudois
(art. 18 CPC).
b) Conformément à l'art. 74 al. 3 LOJV (loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01), la Cour civile du Tribunal
cantonal connaît en instance cantonale unique des affaires civiles
ressortissant à l'art. 5 CPC, parmi lesquelles on compte les litiges portant
sur le droit des cartels (art. 5 al. 1 let. b CPC). Le juge délégué de la Cour
civile est compétent pour statuer, en procédure sommaire (art. 248 let. d
CPC), sur les requêtes de mesures provisionnelles
(art. 43 al. 1 let. e CDPJ - Code de droit privé judiciaire vaudois du
12 janvier 2010, RSV 211.02).
III. a) A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une
atteinte ou risque de l’être et que cette atteinte risque de lui causer un
préjudice difficilement réparable. Le tribunal peut renoncer à ordonner des
mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés
appropriées (art. 261 al. 2 CPC).

- 8 -
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme
d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce
droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique
se présente différemment (Bohnet, CPC commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art.
261 CPC et les références citées; Hohl, op. cit., nn. 1771 ss). Le requérant
est tout d'abord tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa demande
principale (FF 2006 p. 6961), ce qui implique, d'une part, la vraisemblance
des faits à l'appui de la prétention et, d'autre part, l'apparence du droit
prétendu (ATF 120 II 393 consid. 4c, JT 1995 I 571; ATF 104 Ia 408 consid.
4). Comme les mesures provisionnelles doivent, de par leur nature, être
prises rapidement, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la
preuve que le procès est réellement fondé; il suffit de rendre
vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des
chances de succès (Bohnet, op. cit.,
n. 7 ad art. 261 CPC).
Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit
encore rendre vraisemblable, par des indices objectifs, une mise en
danger imminente ou une violation effective de son droit, susceptible de
lui causer un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence
temporelle (FF 2006 p. 6961).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout dommage,
patrimonial ou immatériel. Le risque est avéré même si le dommage peut
être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou
qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961;
Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter
également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit.,
n. 1763). Un préjudice est difficile à réparer lorsque la mise en œuvre des
droits du requérant serait mise en péril s'il en était réduit à les faire valoir
dans le cadre d'un procès au fond (Von Büren/Marbach/Ducrey,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3e éd., Berne 2008, n. 1022). Tel
est en particulier le cas lorsque le préjudice sera plus tard impossible ou
difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans

- 9 -
ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une
personne ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un
signe créant un risque de confusion (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 c.
4.1 et les références citées).
Quant à la notion d'urgence temporelle, elle comporte des
degrés et s'apprécie en fonction de la nature de l'affaire et au regard des
circonstances. De façon générale, l'on peut dire qu'il y a urgence chaque
fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien
le fond, met en péril les intérêts d'une des parties. Alors même que les
mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les
requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant
plusieurs mois à dater de la connaissance de l'atteinte ou du risque
d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire
constituer un abus de droit (Hohl, op. cit., nn. 1758 ss).
Si les conditions de l'article 261 CPC sont remplies, le juge
accordera la protection immédiate. La mesure qu'il prononce doit
cependant être proportionnée au risque d'atteinte et tenir compte des
intérêts de la partie adverse (Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 261 CPC). En
vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à
faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction
(let. a) ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (let. b). Une action
en interdiction ou en cessation de trouble suppose un intérêt suffisant, qui
existe en présence de la menace directe d'un acte illicite, lorsque le
comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation
imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être
reconnu si le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition
n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de
telles atteintes. En règle générale, l'on présume qu'il existe un danger de
répétition des actes incriminés si le défendeur a déjà commis une telle
violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort
que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de son
adverse partie (TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).

- 10 -
Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée,
plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l'existence des faits
pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier
le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires, qui tendent à obtenir
à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou
fera l'objet des conclusions de la demande au fond, lorsqu'elles sont
susceptibles d'avoir un effet définitif, le litige étant alors privé d'intérêt au-
delà du stade des mesures provisionnelles. Ces exigences élevées ne
portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve
requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi de la
mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige
au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait
créer à chacune des deux parties (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012
consid. 4.1; ATF 131 III 473
consid. 2.3 et 3.2, résumé in JT 2005 I 305). La pesée des intérêts,
indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles, revêt dans
ce cas une importance particulière; en raison du caractère
particulièrement sensible des intérêts touchés, la protection juridique
provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée
de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable
(ATF 131 III 473 consid. 3.2 et les références citées).
b) En l'espèce, les conclusions provisionnelles de la
requérante tendent à obliger l'intimée à lui transmettre l'une de ses
"dongle key". Une telle obligation serait susceptible d’avoir un effet
définitif, de sorte que le litige au fond serait privé d’intérêt au-delà du
stade des mesures provisionnelles. Ainsi, les conditions d'octroi des
mesures provisionnelles requises doivent être appréciées sous l'angle de
la haute vraisemblance.
IV. Selon l'art. 2 al. 1bis LCart, est soumise à la LCart toute
entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert
des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa
forme juridique. La loi appréhende la notion d'entreprise d'un point de vue

- 11 -
fonctionnel et économique : est une entreprise au sens de la LCart tout
acteur qui participe au processus économique en qualité de producteur de
biens ou de services (Lehne,
Basler Kommentar – Kartellgesetz, Bâle 2010, n. 9 ad art. 2 LCart). En
l'espèce, la requérante et l’intimée participent toutes deux au processus
économique en offrant des biens et des services, et il ne fait guère de
doute qu'elles doivent être considérées comme des entreprises au sens de
l'art. 2 al. 1bis LCart.
A teneur de l’art. 7 LCart, les pratiques d'entreprises ayant une
position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur
position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou
son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. S'agissant
du fardeau de la preuve, il appartient au requérant, dans une action civile,
de démontrer l'existence d'une position dominante et le caractère abusif
du comportement incriminé, alors que l'entreprise dominante doit prouver
que son comportement est objectivement justifié (Clerc, Commentaire
romand – Droit de la concurrence, 2e éd., Bâle 2013,
n. 122 ad art. 7 al. 1 LCart). Il faut donc examiner si les conditions posées
par
l’art. 7 LCart sont réunies, ce qui suppose de se demander si l’intimée
occupe une position dominante sur le marché (a), si sa pratique constitue
une atteinte à la concurrence (b) et, si cette pratique est ou non justifiée
par des motifs légitimes (c).
a) Par entreprises dominant le marché, on entend une ou
plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande,
de se comporter de manière essentiellement indépendantes par rapport
aux autres participants au marché, qu'ils soient concurrents, fournisseurs
ou acheteurs (art. 4 al. 2 LCart). L'établissement de la position dominante
d'une entreprise nécessite la définition préalable du marché. Celui-ci se
définit selon deux critères principaux : le marché des produits et le
marché géographique (Clerc/Këllezi, Commentaire romand – Droit de la
concurrence, 2e éd., Bâle 2013, n. 63 ad art. 4 al. 2 LCart). Au regard du
premier critère, le marché déterminant comprend tous les produits ou

- 12 -
services qui ont pour objet de satisfaire une demande déterminée, c'est-à-
dire non seulement ceux offerts par l'entreprise elle-même, mais aussi
tous ceux que les partenaires commerciaux et/ou les consommateurs
considèrent comme suffisamment substituables ou interchangeables en
raison de leurs caractéristiques objectives, de leur prix, de l'usage auquel
ils sont destinés et des préférences des consommateurs (Clerc/Këllezi, op.
cit., n. 73 ad art. 4 al. 2 LCart et les références citées). Quant au marché
géographique, il comprend le territoire sur lequel les partenaires
potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande
pour les produits ou services qui composent le marché de produits
(Clerc/Këllezi, op. cit., n. 98 ad art. 4 al. 2 LCart). Lorsque le marché a été
délimité, il faut examiner la place de l'entreprise en cause, soit vérifier si
elle occupe une position dominante. En l'absence de toute concurrence,
soit quand il existe un monopole de droit ou de fait, il y a nécessairement
position dominante (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 179 ad
art. 4 al. 2 LCart). La question des marchés secondaires, tels les services
après-vente, est complexe (Xoudis, Les accords de distribution au regard
du droit de la concurrence, thèse Genève 2002, p. 364; Clerc/Këllezi, Op.
cit., n. 43 ad
art. 7 al. 1 LCart). Plus le marché pertinent est défini étroitement, moins il
existe de solutions de substitution.
Les parties sont en désaccord sur la question du marché
pertinent. La requérante estime que le marché pertinent est celui, bien
spécifique, de la fourniture de services de maintenance pour les appareils
de mesure de la densité osseuse de marque F.________. L’intimée semble
considérer qu’il y a un marché système englobant la vente et le service
après-vente d’appareils de toutes marques concurrentes.
En l'espèce, si l'on suit la position de la requérante, on doit
constater que l'on ignore quelle part du marché de maintenance des
appareils F.________ l'intimée représente. Il ne semble pas qu'elle dispose
d'une exclusivité garantie par F.________ à cet égard, à tout le moins sans
limite dans le temps (cf. art. 16 du contrat d'exclusivité de l'intimée). En
effet, les parties offrent concurremment ces services depuis plusieurs

- 13 -
années. Par ailleurs, on ne peut exclure qu'F.________ accorde à d'autres
qu'à l'intimée les outils nécessaires à la maintenance. Ainsi, il est possible
que d'autres entreprises sur le marché fassent de même. Toutefois, vu la
teneur du courriel du 4 juin 2014 de l'intimée, on peut supposer que seule
l'intimée, distributeur exclusif pour la Suisse, reçoit d'F.________ des
"dongle keys" et est donc désormais en mesure d'assurer le travail de
maintenance. Ainsi, à considérer que le marché pertinent soit celui de la
fourniture de services de maintenance pour les appareils F.________, il est
vraisemblable que l'intimée occupe en Suisse une position dominante.
En revanche, tel n'est pas le cas si l'on retient que le marché
pertinent englobe la vente et le service d'appareils de toutes marques
concurrentes. En effet, les clients de la requérante ont la possibilité de
changer de marque, d'autant que les appareils vendus par celle-ci
jusqu'en 2009 ont désormais vieilli. En outre, la requérante ne prétend pas
que le contrat de distribution exclusive – dont elle a elle-même bénéficié
jusqu'en 2009 – serait illicite au sens de l'art. 5 Lcart.
La requête devant dans tous les cas être rejetée pour les
motifs développés ci-dessous, il n'y a pas lieu de trancher cette question.
b) La requérante fait valoir que l’intimée entrave sans
motif légitime la concurrence en refusant de lui mettre à disposition une
"dongle key", qu’elle ne peut, selon elle, se fournir ailleurs. Ce faisant, elle
invoque la jurisprudence sur "l’essential facility", selon laquelle un
comportement est considéré comme abusif lorsqu'une entreprise en
position dominante dispose seule des équipements ou des installations
indispensables à la fourniture d'une prestation et qu'elle refuse, sans
raison objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents. Il
faut toutefois que les concurrents n'aient aucune solution de
remplacement, si bien que le refus incriminé soit de nature à exclure toute
concurrence (ATF 129 II 497, consid. 6.5.1, SJ 2004 I 165 et les références
citées).

- 14 -
En l’espèce, il est admis que l’intimée dispose de trois "dongle
keys", qui sont indispensables pour assurer l’initialisation et le service des
ordinateurs liés aux appareils F.________, et qui lui ont été remises par
cette société. Il n’est pas contesté non plus que l'intimée refuse de les
transmettre à la requérante.
Toutefois, la requérante n’allègue pas davantage qu'elle ne
rend vraisemblable qu'elle aurait tenté en vain d’obtenir une "dongle key"
auprès d’F.________ directement. Or, celle-ci ne semble pas avoir accordé
une exclusivité en matière de maintenance à l'intimée.
Quand bien même tel serait le cas, il ne faut pas perdre de vue
que le contrat d'exclusivité entre F.________ et l'intimée, dont la requérante
ne conteste pas la validité, prévoit que celle-ci exercera la maintenance en
conformité avec certaines exigences d'F.________, qui lui fournit certaines
prestations en terme de formation notamment. Il est parfaitement légitime
que l'intimée refuse de partager ses outils avec des sociétés qui ne sont
pas soumises aux mêmes contraintes.
En outre, bien que la "dongle key" se présente sous une forme
physique, il ne s’agit pas d’une clé mécanique, mais d’une clé
informatique. Il n’est par conséquent pas exclu qu’elle tombe sous le coup
de la clause par laquelle l’intimée s’engage à ne pas transmettre le
software à des tiers.
Il faut encore relever que les conclusions de la requérante
tendent à la mise à sa disposition par l'intimée d'un outil de travail. Ainsi,
accéder à cette requête reviendrait à pénaliser l'activité de l'intimée. En
effet, si des sociétés tierces décidaient également de pratiquer la
maintenance des appareils F.________, se poserait alors la question de
savoir si l'intimée devrait partager l'usage de ces "dongle keys" avec
toutes ses concurrentes, et cas échéant, à quelles conditions.
Les conditions d'application de l'art. 7 LCart ne sont pas
réunies en l'espèce. En effet, à considérer que la requérante soit

- 15 -
effectivement victime d'une entrave à la concurrence, force est de
constater que l'intimée rend vraisemblable des motifs justifiant une telle
pratique. Par conséquent, la requérante ne démontre pas l'existence du
droit qu'elle invoque, de sorte que la requête du 1er juillet 2014 doit être
rejetée.
V. Par surabondance, la requérante ne rend pas vraisemblable
que le comportement de l'intimée serait susceptible de lui causer un
préjudice difficilement réparable. En effet, celle-ci fait valoir qu'elle risque
de perdre des clients si elle ne peut pas assurer les services de
maintenance qu'elle s'est engagée contractuellement à effectuer, ces
contrats représentant 20% de son bénéfice. Or, entendue à l’audience du
17 juillet 2014, la requérante s’est dite elle-même surprise de la fidélité de
ses clients. Les dernières machines neuves ayant été vendues en 2009,
des transferts des clients vers une autre marque plutôt que vers un autre
partenaire commercial ne sont donc pas exclus. D'ailleurs, par e-mail du
10 juin 2014, la requérante a menacé l’intimée de pousser les clients à
acheter des produits concurrents. De toute façon, le changement de
système d'exploitation représente déjà un changement d'importance; il
est ainsi possible que les clients en profitent pour changer tout l'appareil,
s'il a déjà un certain âge. Il n'est donc pas rendu vraisemblable que la
requérante puisse perdre une part non négligeable de sa clientèle.
VI. En revanche, au moins un client de la requérante a déjà
commandé un nouveau programme "Y.". Ainsi, l'on pourrait admettre que
la condition de l'urgence est réalisée en l'espèce. Cette question est
toutefois sans pertinence dès lors que la requête doit être intégralement
rejetée pour les motifs qui précèdent.
VII. En vertu de l'art. 106 al. 1 principio CPC, les frais, qui
comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis
à la charge de la partie succombante.

- 16 -
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le
défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de
déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf
élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et
s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du 13 novembre 2010 des dépens
en matière civile; RSV 270.11.6).
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'450 fr., frais d'administration
de la preuve testimoniale compris (art. 28, 30 et 87 al. 1 TFJC), doivent
être mis à la charge de la requérante, qui succombe. Celle-ci versera en
outre à l'intimée des dépens qu'il convient d'arrêter à 3'675 fr (art. 3 al. 1
à 3, 6 et 19 al. 2 TDC).
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Rejette la requête de mesures provisionnelles du 1er juillet
2014 déposée par la requérante W.________SA contre l’intimée
M.________GmbH.
II. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 2'450 fr. (deux-mille quatre cent cinquante francs), à la
charge de la requérante.
V. Dit que la requérante versera à l’intimée le montant de
3’675 fr. (trois mille six cent septante-cinq francs) à titre de
dépens.

- 17 -
Le juge délégué : Le greffier :
S. Rouleau Y. Glauser
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art.100 al. 1 LTF).
Le greffier :
Y. Glauser