vd_gerichte · ZQ18.011723 · 2018-02-22 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 53/18 - 132/2019
ZQ18.011723
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 31 juillet 2019
__________________
Composition : Mme RÖTHENBACHER, juge unique
Greffière : Mme Parel
*****
Cause pendante entre :
A.B.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE D’ASSURANCE CHOMAGE, Division juridique, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 8 et 31 al. 3 LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. A.B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé pour
la société M.________ d’août 2004 au 31 décembre 2017. Il était inscrit au
registre du commerce de cette société à responsabilité limitée en qualité
d’associé depuis le 24 juillet 2002 (avec une part de 5'000 fr.). Son
épouse, B.B.________, était inscrite au registre du commerce comme
associée gérante avec signature individuelle depuis la même date (avec
une part de 15'000 fr.).
Le 1er janvier 2018, l’assuré s’est inscrit à l’Office régional de
placement (ci-après : l’ORP) en indiquant qu’il avait été licencié par son
employeur en septembre 2017 avec effet au 31 décembre 2017, en raison
de la cessation totale de l’activité de la société. Il a sollicité l’octroi de
l’indemnité de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-
après : la caisse) à compter du 1er janvier 2018.
L’attestation de chômage établie le 31 décembre 2017 par
M.________ indique avoir licencié l’assuré, lequel a occupé le poste de
gérant d’août 2014 au 31 décembre 2017, en raison de l’arrêt total de
l’activité de la société.
Par décision du 9 janvier 2018, la caisse a nié à l’assuré le
droit à l’indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2018 pour le
motif que celui-ci, bien que licencié par la société M.________ avec effet au
31 décembre 2017 en raison de la cessation totale d’activité, était
toujours inscrit au registre du commerce en tant qu’associé de dite
société, avec signature individuelle. Elle a relevé au surplus que la
conjointe de l’assuré était elle aussi toujours inscrite au registre du
commerce en tant qu’associée gérante avec signature individuelle.
Retenant que l’assuré et sa conjointe disposaient toujours d’un pouvoir
décisionnel au sein de la société M.________, la caisse a considéré que

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l’assuré n’était pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance
chômage pour la période revendiquée, soit dès le 1er janvier 2018.
Par courrier du 2 février 2018, l’assuré a formé opposition à la
décision de la caisse du 9 janvier 2018. Il a notamment fait valoir ce qui
suit :
« Mon épouse a cessé pour raison de santé son activité
indépendante et fermé son propre commerce ( [...]) en juin 2015.
Depuis cette date, et suite à la péjoration de son état de santé (une
procédure de demande d’indemnités AI est en cours), elle ne pouvait
plus participer à la marche de notre société. De plus, suite au déclin
des ventes de M.________, nous avons pris la décision de cesser les
activités de M.________ avant une faillite. Dès lors, nous avons liquidé
notre stock à perte, rendu les locaux que nous louions, mis fin aux
diverses assurances, avisé la police du commerce, la TVA, AVS, le
2eme pilier etc. Quant à la Sarl qui est notre patrimoine privé, nous
allons soit la revendre, soit la céder à notre fils à la fin de ses
études.
J’ai bien compris que dans le sens strict de la loi nous avons, mon
épouse et moi-même, le pouvoir décisionnel dans une société, mais
celle-ci a totalement cessé ses activités et par conséquent il n’y a
plus aucune décision à prendre.
L’idée des différents articles de loi est d’empêcher une personne
d’exercer un pouvoir et d’avoir une activité, même que de conseils,
rémunérées ou pas. Le but étant que le demandeur soit libre à 100%
et ne touche pas d’indemnités alors qu’il a une activité même
partielle. Or M.________ n’ayant plus d’activité donc :
Art. 10
Je suis disponible à 100%
Art. 11
Je n’ai plus aucune activité
Art. 31
a. vous pouvez contrôler que je suis libre à 100%.
b. que mon épouse est en incapacité de travailler et n’est
occupée dans aucune entreprise
c. je ne peux influencer considérablement ou partiellement les
décisions de l’entreprise, puisque celle-ci n’a plus d’activité et
par conséquent il n’y a aucune décision à prendre.
Si vous le désirez je peux vous fournir la liste de nos anciens
fournisseurs qui vous confirmeront la fermeture de M.________ et son
inactivité. »

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L’assuré a produit une liasse de pièces, soit des courriers
informant les diverses instances de la cessation d’activité de la société
M.________ et celui adressé au registre du commerce, daté du 11 octobre
2017, demandant le transfert de l’adresse de la société au domicile de
l’assuré et de son épouse du fait de la cessation d’activité.
Par décision sur opposition du 22 février 2018, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté
l’opposition et confirmé la décision du 9 janvier 2018 niant à l’assuré le
droit à l’indemnité de chômage. Elle a notamment rappelé que, selon l'art.
31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent
les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant
de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à
l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont
occupés dans l’entreprise. Selon le SECO (Secrétariat d’Etat à l’économie),
quatre circonstances entraînent la disparition définitive de la position
comparable à celle d'un employeur, dont la faillite de l'entreprise et la
fermeture de celle-ci. Selon la jurisprudence stricte en la matière, il est
toutefois exclu de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son
ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est
pas entrée en liquidation voire, dans certaines circonstances, pendant la
durée de la procédure de liquidation (cf. Tf C 180/06 du 16 avril 2017).
L’inscription au registre du commerce constitue, toujours selon la
jurisprudence, le critère le plus important et le plus simple pour juger si
une position est assimilable à celle d’un employeur. Or, l’intimée a retenu
que l’assuré était associé de la société qui l’avait employé pendant les
dernières années et que son épouse y était associée gérante avec
signature individuelle. Son inscription au registre du commerce en tant
que gérant n'ayant pas été modifiée, les liens avec l'employeur ne
pouvaient être considérés comme ayant été rompus. En outre, en tant que
conjoint de l'associée gérante, il continuait à partager la capacité de
disposition de son épouse et devait ainsi dans tous les cas être exclu des
ayants droits à l'indemnité de chômage. En résumé, l’intimée a estimé
que, contrairement à ce que soutenait l'assuré, on ne pouvait déduire de

- 5 -
la fermeture du point de vente au 31 décembre 2017 que la société avait
cessé définitivement toute activité vu qu’elle n’était pas entrée en
liquidation, l’assuré ayant d’ailleurs exposé qu’il souhaitait la conserver
pour la transmettre à son fils.
B. Par acte daté du 17 mars 2018, A.B.________ a interjeté recours
devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la
décision sur opposition rendue par l’intimée le 22 février 2018 en
concluant implicitement à sa réforme en ce sens où son droit à l’indemnité
de chômage lui est reconnu à compter du 1er janvier 2018. Le recourant
fait grief à l’intimée de ne pas avoir tenu compte du fait que la santé de
son épouse et leur situation financière les avaient obligé à fermer leur
magasin avant faillite. Il rappelle que les locaux commerciaux avaient été
résiliés et que toutes les autorités intéressées avaient été informées de la
cessation d’activité (TVA, AVS, police du commerce, etc.). Il a annoncé
avoir retrouvé un travail au début du mois de mars tout en faisant part de
son incrédulité quant au fait que la détention d’une société le privait d’un
droit pour lequel il avait cotisé.
Dans sa réponse du 30 avril 2018, l’intimée conclut au rejet du
recours.
Par réplique du 15 mai 2018, le recourant a confirmé ses
conclusions et ses motifs. Il soutient que le fait de détenir une Sàrl ou de
l’avoir liquidée ne va rien changer si une personne veut abuser du droit à
l’indemnité de chômage et reproche à l’intimée d’appuyer sa position sur
une jurisprudence ne s’appliquant pas à sa situation ni à celle de son
épouse. Il a notamment produit une copie de son contrat de travail selon
lequel il a été engagé le 5 mars 2018 par la société [...] pour une durée
indéterminée ainsi que la copie du rapport médical que le médecin traitant
de son épouse a adressé le 8 novembre 2016 à l’Office de l’assurance-
invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI) attestant qu’en raison
de son état de santé l’intéressée avait été en incapacité totale de travail

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dès le 15 janvier 2013 et que sa capacité résiduelle de travail était
désormais de 50 %.
Le 12 juin 2018, l’intimée a indiqué maintenir ses conclusions
et n’avoir pas d’autres déterminations à faire valoir.
E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de
la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1
al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas
ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des
assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient
l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2
OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours
doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision
sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) s’applique
aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93
let. a LPA-VD et art. 83b LOJV [loi cantonale vaudoise d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01). La valeur litigieuse étant
inférieure à 30'000 fr. au vu du nombre d’indemnités de chômage
réclamées par le recourant (du 1er janvier au 4 mars 2018), la présente
cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant
que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

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b) Le recours a été formé en temps utile et dans le respect des
formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il
est recevable.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités
journalières de l’assurance-chômage du 1er janvier au 4 mars 2018, plus
précisément sur son aptitude au placement durant cette période.
3. a) Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l'alinéa 1 de cette disposition.
Par ailleurs, les travailleurs dont la durée normale du travail
est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions
décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire
de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée
quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une
cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des
rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 du 15
février 2011 consid. 3.1). A teneur de l'art. 31 al. 3 LACI, n'ont pas droit à
l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut
pas être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable
(let. a), le conjoint de l'employeur occupé dans l'entreprise de celui-ci (let.
b), et les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou
peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur
d'une participation financière de l'entreprise, étant souligné qu'il en va de
même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise
(let. c).
b) La jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une
situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n'a pas
droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié

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formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière
de chômage (cf. ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 précité
consid. 3.2 et 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se
trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a
alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées ; il en va de même si l'entreprise continue d'exister,
mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la
résiliation des rapports de travail ; dans un cas comme dans l'autre, il peut
en principe prétendre à des indemnités journalières de chômage (cf. ATF
123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_481/2010 précité consid. 4.2 et
8C_140/2010 précité consid. 4.2 et réf. cit.).
A cet égard, tant qu’une personne occupant une fonction
comparable à celle de l’employeur n’a pas définitivement quitté
l’entreprise et abandonné sa position, elle n’a pas droit à l’indemnité de
chômage (Bulletin LACI IC B14). Il faut que le caractère définitif de ce
départ ou de cet abandon puisse être démontré à l’aide de critères clairs
ne laissant subsister aucun doute. La résiliation du contrat de travail ne
permet pas de conclure que l’assuré a abandonné sa position assimilable à
celle d’un employeur (Bulletin LACI IC B25). L’inscription au registre du
commerce constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus important et
le plus simple pour juger si une position est assimilable à celle d’un
employeur. Normalement, les tiers n’apprennent de manière fiable que la
personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur a
définitivement quitté l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la

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radiation de l’inscription au registre du commerce paraît dans la Feuille
officielle suisse du commerce (Bulletin LACI IC B28).
c) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d'un
dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient
de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise ; on
établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des
conseils d'administration d'une société anonyme, car ils disposent ex lege
(cf. art. 716 à 716b CO [code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220])
d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui
concerne les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations
peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf.
ATF 122 V 270 consid. 3; cf. TF 8C_140/2010 précité loc. cit.). Il en va de
même, dans une société à responsabilité limitée, des associés,
respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels
occupent collectivement une position comparable à celle du conseil
d'administration d'une société anonyme (cf. TF 8C_140/2010 précité loc.
cit.).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration d'une
société anonyme ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée,
l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (cf. TF 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 1 et
réf. cit.).
d) Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de
chômage repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un
pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment,
décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est
comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un
risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant

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d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique
critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant
donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
ad art. 10 p. 98 n°21). En outre, c'est parce qu'elle considère que ce
risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne les membres des
conseils d'administration disposant ex lege d'un pouvoir déterminant au
sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit aux
prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. TF 8C_140/2010
précité consid. 4.3.2 et réf. cit.).
e) La jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a
définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (TF, 8C_415/2008 du 23
janvier 2009, consid. 3.2; TFA, C 355/00 du 28 mars 2001, in DTA 2001 p.
218, et TFA, C 37/02 du 22 novembre 2002). Par ailleurs, dans le contexte
d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et
son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que
l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement
quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (TF,
8C_415/2008 du 23 janvier 2009, consid. 3.2;TFA, C 267/04 du 3 avril
2006, in DTA 2007 p. 115, et TFA, C 373/00 du 19 mars 2002, in DTA 2002
p. 183; cf. également TFA, C 180/06 du 16 avril 2007, in SVR 2007 AIV n°
21 p. 69). Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de
faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la
société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus (TFA,
C 267/04, consid. 4.3; TF, 8C_415/2008 du 23 janvier 2009, consid. 3.2).
4. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que le recourant
était le gérant de la société M.________ jusqu’au 31 décembre 2017, date
pour laquelle son contrat de travail a été résilié. Malgré la cessation
d’activité ayant constitué le motif de licenciement, le recourant est resté

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inscrit auprès du registre du commerce comme gérant de la société
M.________. Son épouse est elle aussi restée inscrite comme associée
gérante avec signature individuelle. La société n’a ni été revendue ni
liquidée. La seule modification apportée au registre du commerce est celui
de sa domiciliation qui est celle du domicile du recourant et de son épouse
depuis le 16 octobre 2017 (demande du 11 octobre 2017 produite par le
recourant). Sur la base de ces constatations de fait et conformément à la
jurisprudence exposée ci-dessus (cf. consid. 3), il y a lieu de considérer
que le recourant et son épouse sont restés en position d’influencer de
manière déterminante, respectivement de fixer les décisions de la société
M.________. Ainsi, tant en sa qualité de gérant qu’en celle de conjoint de
l’associée gérante avec signature individuelle, le recourant ne pouvait
prétendre au paiement d’indemnités journalières durant la période
litigieuse. Le fait que l’épouse du recourant ait été en incapacité partielle
de travail depuis le mois de novembre 2016 (cf. rapport médical du
médecin traitant à l’OAI produit par le recourant) ne constitue pas un
élément pertinent susceptible de modifier la situation dès lors qu’il ne
signifie pas qu’elle n’était plus en position de fixer les décisions de la
société ni que le recourant n’occupait plus une position lui permettant
d’influencer dites décisions. Ceci est d’autant plus vrai qu’en procédure, le
recourant a indiqué que son épouse et lui-même envisageaient soit de
vendre la société soit de la garder pour la transmettre à leur fils lorsque
celui-ci aurait fini ses études.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être
rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision sur opposition du 22
février 2018.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer des dépens, le recourant,
au demeurant non assisté d’un mandataire professionnel, n’obtenant pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,

- 12 -
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue par la Caisse cantonale de
chômage, Division juridique, le 22 février 2018 est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- A.B.________, à [...],
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :