vd_gerichte · TP04.010132 · 2012-06-07 · fr
Divorce sur requête commune avec accord partiel
Divorce sur requête commune avec accord partiel


TRIBUNAL CANTONAL
TP04.010132-120634
262
JUGE DEL EGUE D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
__________________________________________________________
Arrêt du 7 juin 2012
_______________
Présidence de M. MEYLAN, juge délégué
Greffier : M. Schwab
*****
Art. 137 al. 2, 176 al. 1 ch. 1 CC; 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par R.________, à
Gingins, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 21 mars 2012 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec
H.________, à Nyon, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal voit :
1106

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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 mars 2012,
le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a rejeté la
requête de mesures provisionnelles déposée le 13 septembre 2011 par
R.________ (I), mis les frais judiciaires de la procédure provisionnelle,
arrêtés à 400 fr., à la charge du requérant (II) et a renvoyé la décision sur
dépens de la procédure provisionnelle à la décision finale (III).
En droit, le premier juge a considéré qu'aucune modification
notable et durable des circonstances ne permettait de justifier une
suspension de la contribution d'entretien due par R.________ à H.________.
En particulier, il a retenu un revenu mensuel de 10'234 fr. 80 pour le
requérant en calculant la moyenne de son compte privé pour les années
2006 à 2009, soit une diminution de ses revenus de 300 fr. depuis le
dernier calcul effectué pour fixer la contribution d'entretien due à son
épouse. Après avoir constaté que les charges mensuelles des parties
n'avaient connu aucune modification sensible, le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte a ajouté qu'il ne pouvait être exigé de
H.________ qu'elle reprenne une activité professionnelle dans la mesure où
elle était âgée de 57 ans au moment du dépôt de la requête de mesures
provisionnelles de R.________ et en prenant en compte le durée du mariage
des parties jusqu'à leur séparation, soit 27 ans.
B. Par mémoire motivé du 2 avril 2012, R.________ a interjeté
appel contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à ce que l'appel soit admis (I) et à ce que la pension
provisionnelle, par 4'700 fr., fixée par ordonnance de mesures
provisionnelles du 6 septembre 2005, en faveur de l'intimée, soit
supprimée avec effet au 1er septembre 2011 (II), subsidiairement à ce que
la pension provisionnelle, par 4'700 fr., fixée par ordonnance de mesures
provisionnelles du 6 septembre 2005, en faveur de l'intimée, soit réduite
dans la mesure que justice dira, avec effet au 1er septembre 2011 (III).

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A l'appui de son appel, R.________ a produit un bordereau de
pièces.
Dans son mémoire du 18 mai 2012, l'intimée a conclu, sous
suite de frais et dépens, au rejet de l'appel du 2 avril 2012.
Le 5 juin 2012, R.________ a produit un deuxième bordereau de
pièces à l'appui de son appel.
Les parties ont été entendues lors de l'audience d'appel du 7
juin 2012. La conciliation, quoique tentée, a échoué.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. R.________, né le 14 septembre 1954, et H.________ le 22 juin
1954, se sont mariés le 8 juillet 1977 devant l'Officier d'état civil de
Moudon. Aucun enfant n'est issu de cette union.
Le requérant est paysagiste indépendant inscrit au Registre du
commerce sous la raison sociale " [...]". Il n'a plus d'employé depuis 2010.
La comptabilité globale de cette entreprise se présente sous forme de
trois postes, le chiffre d'affaire, le produit du travail ainsi que le compte
privé. Les résultats présentés par R.________ sont les suivants:
Année Chiffre d'affaire Produit du travail Compte privé
1997 263'941 fr. 35 32'147 fr. 60 121'137 fr. 75
1998 531'236 fr. 75 106'062 fr. 35 89'035 fr. 55
2000 547'436 fr. 10 133'388 fr. 04 180'376 fr. 59
2001 532'373 fr. 05 159'876 fr. 90 166'259 fr. 40
2002 548'701 fr. 15 145'932 fr. 30 213'967 fr.
2003 359'122 fr. 83 40'729 fr. 30 34'164 fr. 15
2004 380'107 fr. 01 28'007 fr. 67 79'785 fr. 05

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2006 498'161 fr. 45 252'834 fr. 74 132'203 fr. 59
2007 312'385 fr. 85 60'619 fr. 09 147'120 fr. 45
2008 445'629 fr. 39 180'688 fr. 25 125'377 fr. 30
2009 251'698 fr. 43 62'509 fr. 95 86'568 fr. 89
2010 77'338 fr. 40 -23'086 fr. 35 86'204 fr. 01
Le 24 février 2010, R.________ a liquidé des titres pour un
montant de 32'627 francs et 50 centimes. Ce montant a été transféré dans
le compte privé de l'année 2010.
H.________, a travaillé au service de la [...] en qualité
d'employée de commerce du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997.
L'intimée a volontairement quitté son poste de travail, en accord avec son
époux. Elle n'exerce actuellement aucune activité professionnelle.
2. Les parties vivent séparées depuis le mois de juin 2004.
Dans un premier temps, la séparation a été réglée par une convention
signée le 8 juillet 2004 par le requérant et l'intimée (convention ratifiée le
16 juillet 2004 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La
Côte), prévoyant que R.________ contribuerait à l'entretien de H.________,
par le versement d'une contribution d'entretien de 4'500 fr. par mois dès
le 1er août 2004.
Le 9 mai 2005, R.________ a déposé une requête de mesures
protectrices de l'union conjugale, concluant notamment à la réduction du
montant de la contribution d'entretien dont il devait s'acquitter à 800 fr.
par mois dès et y compris le 1er mai 2005. H.________, a notamment conclu
au rejet des conclusions du requérant et à ce que le montant de la
contribution d'entretien soit augmenté à 8'200 fr. par mois dès et y
compris le 1er mai 2005. Au cours de l'audience de mesures protectrices
de l'union conjugale du 13 juillet 2005, les parties ont déposé une requête
commune en divorce.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 septembre
2005, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a dit

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que R.________ contribuerait à l'entretien de H.________, par le versement,
dès le 1er juillet 2005, d'une contribution mensuelle de 4'700 francs. Pour
déterminer la contribution mensuelle, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte a calculé les revenus du requérant en se
fondant sur la comptabilité de l'entreprise du requérant, en particulier sur
les prélèvements effectués sur le compte privé en 1997, 1998 et de 2000
à 2004. Les revenus moyens ainsi déterminés se montaient à 10'500 fr.
par mois. Quant aux charges mensuelles des parties, le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a déterminé ce qui suit:
- pour le requérant: un loyer de 1'210 fr., des primes
d'assurance maladie par 477 fr., des frais d'électricité de 110 fr., des frais
de déplacement de 500 fr. et des impôts de 1'900 fr. en moyenne.
- pour l'intimée: les charges hypothécaires et les charges
courante de son logement (dont elle est propriétaire) par 1'200 fr., ses
frais de déplacement de 500 fr., des primes d'assurance-maladie de 520
fr. et des impôts de 750 francs.
Par la suite, la procédure de divorce a été suspendue pour être
reprise à la requête de la partie la plus diligente. La procédure de divorce
par requête commune n'a toutefois jamais être reprise.
Par demande du 26 mars 2007, H.________ a notamment
conclu, sous suite de frais et dépens, à la dissolution du mariage des
parties par le divorce (I) et à ce que R.________ soit le débiteur de
H.________, d'une contribution mensuelle d'entretien de 4'700 fr. (II).
Par réponse du 15 janvier 2008, R.________ a conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande du 26 mars
2007 et, reconventionnellement, à la dissolution du mariage des parties
par le divorce (I) et à la dissolution ainsi que la liquidation du régime
matrimonial des parties selon des précisions à fournir en cours d'instance
(II).

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Le 28 mars 2008, H.________, a confirmé les conclusions de sa
demande du 26 mars 2007.
3. Par requête de mesures provisionnelles du 13 septembre
2011, R.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission de
sa requête (I) et à la suppression de la pension provisionnelle, fixée à
4'700 fr. par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 septembre
2005, dès le 1er septembre 2011 (II).
Par détermination du 28 septembre 2011, H.________, a conclu,
sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête du 13
septembre 2011.
A l'occasion de l'audience de mesures provisionnelles du 17
novembre 2011, les témoins Z.________, paysagiste, et S.________,
comptable du requérant, ont été entendus.
Z.________ a notamment déclaré que le marché du paysagisme
a connu une nette baisse depuis 2009 et que la situation était tendue pour
les petites entreprises, dont les marges étaient plus faibles que celles des
grandes entreprises, qui, de plus, exerçaient une forte concurrence sur les
petites entreprises, dont celle du requérant fait partie. Selon le témoin, le
requérant éprouverait de sérieuses difficultés à concurrencer les grandes
entreprises, dont le tarif horaire serait 50 % meilleur marché que celui du
requérant. Il a ajouté que l'année 2012 avait bien commencé, mais qu'il
s'agirait tout de même d'une année difficile, au vu de la forte concurrence
et de l'importante pression sur les prix. Le témoin a également déclaré
que le requérant pourrait se reconvertir dans le domaine du carrelage ou
de l'enseignement.
Il ressort du témoignage de S.________ que la situation
économique du requérant serait catastrophique depuis quelques années
en raison, notamment, de la mauvaise situation économique globale et de
la procédure de divorce en cours qui aurait eu des répercussions négatives
sur la motivation au travail du requérant. Selon le témoin, R.________ ne

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serait pas du genre à se laisser aller grâce à sa personnalité combative. Le
témoin a également confirmé l'exactitude des montants inscrits dans la
comptabilité de l'entreprise du requérant, dans les postes produit du
travail et compte privé de l'année 2010.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de
procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]) dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies
par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève
de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation
judicaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59
al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art.
92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr. (art. 308 CPC), l'appel est
recevable à la forme.
2. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, p. 135). Le large pouvoir

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d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, p.
136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, p.
138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures provisionnelles dans une procédure
matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC), est applicable également en appel et si
des faits et moyens de preuve nouveaux sont dès lors admissibles en
deuxième instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1
CPC ne sont pas réalisées. La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC
2011 p. 320 et note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les
novas sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., JT 2010
III 115 ; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., Berne 2010, n. 2410, p.
437). Le Tribunal fédéral a considéré que cette interprétation de la loi était
dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 4.2). Les
parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a
violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains
faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438).
Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire commande au
juge d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les
éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme
à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui
soumettent les faits déterminants et les offres de preuves ; il ordonne
d'office l'administration de toutes les preuves propres et nécessaires à

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établir les faits pertinents. La maxime inquisitoire ne dispense cependant
pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs
propres thèses (ATF 128 II 139 c. 3.2.1). Des novas peuvent par ailleurs
être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115, p. 139), à tout le moins
lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée
(Hohl, op. cit., n. 2415 p. 438).
En l'espèce, R.________ a produit deux bordereaux de pièces
nouvelles. Le premier bordereau, daté du 2 avril 2012, comprend une
commination de faillite du 8 mars 2012, une lettre recommandée adressée
à l'appelant par l'Office des poursuites du district de Nyon du 13 mars
2012, un courrier adressé au conseil de H.________, du 15 mars 2012, une
copie d'un ordre de paiement du 16 mars 2012, une quittance établie le
16 mars 2012 par l'Office des poursuites du district de Nyon et une copie
d'une commination de faillite du 26 mars 2012. Vu la date à laquelle ces
pièces ont été établies, il s'agit de vraies novas. Les conditions de l'art.
317 CPC pour l'admission de nova étant ainsi réunies, les pièces
contenues dans ce bordereau sont recevables et elles ont par conséquent
été prises en compte dans l’établissement des faits, dans la mesure de
leur utilité à l’examen de la cause.
Les pièces contenues dans le deuxième bordereau, daté du 5
juin 2012, soit trois extraits de comptabilité relative aux frais des
véhicules de l'entreprise de l'appelant pour les années 2008 à 2010, ne
peuvent en revanche pas être considérées comme de vraies novas. En
effet, R.________, qui aurait pu produire ces pièces devant la première
instance, ne démontre pas en quoi il aurait été empêché de le faire. Il
s'ensuit que les conditions de l'art. 317 CPC ne sont pas réalisées en l'état
de sorte que les pièces de ce bordereau sont irrecevables.
c) Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur
la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des
preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve

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immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine; TF
5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011
c. 4.2 in fine; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2; TF 5A_720/2009 du 18
janvier 2010 c. 5.3).
3. a) L'appelant reproche au premier juge de ne pas avoir
appliqué les règles relatives à la détermination de l'entretien d'un conjoint
en matière de divorce, estimant que, dans le cas d'espèce, il convenait
d'appliquer le principe du "clean break" et déterminer si H.________, était
en mesure de reprendre une activité professionnelle.
b) Selon l'art. 276 al. 1 CPC, relatif aux mesures
provisionnelles durant la procédure de divorce, les dispositions régissant
la protection de l'union conjugale (art. 171 ss CC [Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210]) sont applicables par analogie. D'après l'art. 176
al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des
parties à l'autre. Tant que dure le mariage, les époux doivent donc
contribuer, chacun selon ses facultés (art. 163 al. 1 CC), aux frais
supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages.
Chaque époux peut prétendre à participer d'une manière identique au
train de vie antérieur (ATF 119 II 314 c. 4b/aa p. 318), la fixation de la
contribution d'entretien ne devant pas anticiper sur la liquidation du
régime matrimonial (TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 5.2). Lorsque
les parties sont dans une situation matérielle favorable (sur cette notion :
TF 5A_288/2008 du 27 août 2008 c. 5.4), il convient de se fonder sur les
dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures,
qui constituent la limite supérieure du droit à l'entretien (ATF 121 I 97
c. 3b et les arrêts cités; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 5.2). Dans
les autres cas, le juge peut appliquer la méthode du minimum vital avec
répartition de l'excédent (TF 5P.504/2006 du 22 février 2007 c. 2.2.1; TF
5C.180/ 2002 du 20 décembre 2002 c. 5.2.2, publié in FamPra.ch 2003,
pp. 428 ss, 430 et les citations).

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Lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de
la vie commune, le principe de l'indépendance financière gagne en
importance, en sorte qu'il faut se référer aux critères applicables à
l'entretien après le divorce (ATF 128 III 65 ss). Selon la jurisprudence et la
doctrine, l'art. 125 al. 1 CC concrétise deux principes : d'une part, celui du
"clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque
conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses
propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui
implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les
conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage
(art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages qui ont été
occasionnés à l'un d'eux par l'union et qui l'empêchent de pourvoir à son
entretien. L'obligation d'entretien repose ainsi sur les besoins de l'époux
bénéficiaire; si on ne peut exiger de lui qu'il s'engage dans la vie
professionnelle ou reprenne une activité lucrative interrompue à la suite
du mariage, une contribution équitable lui est due pour assurer son
entretien convenable. Dans son principe, comme dans son montant et sa
durée, cette prestation doit être fixée en tenant compte des éléments
énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 ch. 1 à 8 CC (ATF 137
III 102 c. 4.1.1; ATF 132 III 598 c. 9.1 et les arrêts cités). Une contribution
est due si le mariage a concrètement influencé la situation financière de
l'époux crédirentier. Si le mariage a duré au moins dix ans - période à
calculer jusqu'à la date de la séparation des parties (ATF 132 III 598 c. 9.2)
- il est présumé avoir eu une influence concrète. La jurisprudence retient
également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence
concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants
communs (ATF 135 III 59 c. 4.1 et les arrêts cités). Un tel mariage ne
donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien
: selon la jurisprudence, le principe de l'autonomie prime le droit à
l'entretien, ce qui se déduit directement de l'art. 125 CC. Un époux ne
peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-
même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une
capacité contributive (ATF 137 III 102 c. 4.1.2; ATF 134 III 145 c. 4).

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Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique
supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement
possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la
possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire
abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux
renonce au revenu supérieur pris en considération : s'il s'abstient par
mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à
réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge
peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve
de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I 294 ; ATF 127 III 136 c. 2a in
fine). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC (ATF
130 III 537 c. 3.2 p. 541 ; Gloor, in Basler Kommentar, 3ème éd., n. 10 ad
art. 137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans
quelle mesure on peut exiger de l'époux qu'il prenne une activité lucrative,
ou augmente celle qu'il exerce déjà, compte tenu de son âge, de son état
de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long
durant lequel il a été éloigné de la vie professionnelle (ATF 114 II 13 c. 5 ;
ATF 114 II 301 c. 3a, JT 1991 I 351). S'il entend exiger de lui qu'il reprenne
une activité lucrative, le juge doit lui accorder un délai d'adaptation
approprié : l'époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour
s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un
emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances
concrètes du cas particulier (cf. ATF 129 III 417 c. 2, JT 2004 I 115 ; ATF
114 II 13 c. 5 ; sur tous ces points, TF 5A_743/2010 du 10 février 2011 c.
4).
c) Le premier juge a considéré qu'il n'était pas possible
d'exiger de H.________, qu'elle reprenne une activité professionnelle
compte tenu de son âge et de le durée du mariage des parties.
da) Durant la procédure de divorce, en principe, les
dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables
aux parties. La question de l'application du principe du "clean break" ou de
la solidarité n'entre en ligne de compte qu'au moment du divorce. Par

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exception, cependant, lorsque la reprise de la vie commune ne peut être
sérieusement envisagée, les critères relatifs à l'entretien après le divorce
peuvent être appliqués pendant la procédure de divorce (cf. supra ch. 3
let. b).
En l'espèce, à l'occasion de l'audience de mesures protectrices
de l'union conjugale du 13 juillet 2005, les parties ont déposé une requête
commune en divorce. Cette procédure a été suspendue et devait être
reprise à la requête de la partie la plus diligente; elle n'a toutefois jamais
été reprise. Cette situation n'a connu aucune évolution jusqu'au 26 mars
2007, lorsque H.________, a déposé une demande unilatérale en divorce.
En outre, l'ordonnance de mesures provisionnelles du 6 septembre 2005
n'a jamais été remise en question jusqu'au dépôt de la requête de
R.________, le 13 septembre 2011.
Dans ces conditions, force est de constater que la réalisation
de l'exception permettant d'écarter les dispositions régissant la protection
de l'union conjugale pour appliquer le principe du "clean break" ou de la
solidarité n'apparaît pas comme évidente. L'appelant se contente
d'ailleurs d'expliquer que le couple n'a pas eu d'enfant, avant de
mentionner un "déracinement culturel", pour justifier l'application du
principe du "clean break", ce qui n'apparaît pas suffisant. C'est donc à
raison que le premier juge a appliqué les dispositions régissant la
protection de l'union conjugale au cas d'espèce.
S'agissant de la reprise d'une activité professionnelle par
H.________, quand bien même le principe du "clean break" aurait été
appliqué à la présente procédure, qui concernant des parties mariées
depuis le 8 juillet 1977, il n'aurait pas été possible d'exiger de l'intimée
qu'elle reprenne une activité professionnelle. En effet, au bénéfice d'une
formation d'employée de commerce, H.________, n'a plus exercé d'activité
lucrative depuis le mois de janvier 1998 et elle est actuellement âgée de
57 ans. Au surplus, il convient de relever que le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de La Côté, au moment de rendre son ordonnance de
mesures provisionnelles du 6 septembre 2005, n'avait pas envisagé une

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reprise d'activité professionnelle par l'intimée, ce qui n'avait pas été
contesté par l'appelant.
e) Compte tenu de ce qui précède, le moyen de l'appelant doit
être rejeté.
4. a) Dans un deuxième moyen, l'appelant estime que le
montant de ses revenus n'a pas été correctement déterminé par le
premier juge. Il considère que l'entier de la comptabilité de son entreprise
est fiable, qu'il ne faut pas s'en écarter et que, pour déterminer ses
revenus avec exactitude, il faut prendre en compte les résultats de son
entreprise pour les années 2009, 2010 et 2011. R.________ ajoute que le
compte privé de l'année 2010 est partiellement constitué d'autres sources
que le produit de son travail et qu'il a dû emprunter de l'argent à des tiers
pour pouvoir assumer ses charges et payer la contribution d'entretien à
son épouse.
b) Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution
d'entretien est le revenu effectif ou effectivement réalisable, soit
s'agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales
déduites.
Pour les indépendants, le revenu est constitué – lorsqu'une
comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice net d'un exercice;
en l'absence de comptabilité, il s'agit de la différence du capital propre
entre deux exercices (Chaix, Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC).
Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net.
En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de
tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs
années (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1, in FamPra.ch 2010 678
et les références; 5P.342/2001 du 20 décembre 2001 c. 3a). Plus les
fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par
l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être

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longue (TF 5A_246/2009 précité c. 3.1 et la référence). Dans certaines
circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des
situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de
résultats particulièrement bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs,
lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le
gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif, qu'il
convient de corriger en prenant en considération les amortissements
extraordinaires, les réserves injustifiées et les achats privés (TF
5P.342/2001 du 20 décembre 2001 c. 3a; TF 5D_167/2008 13 janvier 2009
c. 2, in FamPra.ch 2009 464; TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 c. 5.1.1).
La jurisprudence préconise de prendre en considération
comme revenu effectif le bénéfice net moyen du compte d'exploitation
des trois ou quatre dernières années (Bastons Buletti, L'entretien après
divorce: méthodes de calcul, montant, dure et limites, SJ 2007 II 80 note
infrapaginale 19; TF 5A_ 246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1., FamPra.ch.
2010 p. 678; TF 5P_342/2001 du 20 décembre 2001 c. 3a). Plus les
fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par
l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être
longue. Les bilans singuliers, c'est-à-dire particulièrement bons ou
mauvais, peuvent selon les circonstances être ignorés. Ce n'est qu'en cas
de revenus en baisse ou en hausse constante que le bénéfice de la
dernière année sera considéré comme déterminant (TF 5D_167/2008 du
13 janvier 2009 c. 2, FamPra.ch 2009 no 44 p. 464).
Lorsque les allégations sur le montant des revenus ne sont pas
vraisemblables et que les pièces produites ne sont pas convaincantes -
comme par ex. lorsque les comptes de résultat manquent -, il convient de
se fonder sur le niveau de vie des époux durant la vie commune. Les
prélèvements privés constituent alors un indice permettant de déterminer
ce train de vie (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010 c. 3.1., FamPra.ch 2010
p. 678; TF 2P.29/2007 du 31 mai 2007 c. 2.4; Bräm, Commentaire
zurichois, n. 76 ad art. 163 CC).

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On ne saurait exiger du juge des mesures provisionnelles ou
protectrices qu'il se transforme en expert avisé, qui devrait déceler, sur la
base des seuls comptes, où pourraient résider des charges fictives (CREC
II 20 octobre 2008/199). C'est d'autant plus le cas lorsque les comptes ont
été établis par une fiduciaire, qui atteste qu'ils l'ont été dans le strict
respect des normes comptables et que les amortissements comptables
répondent aux exigences fiscales (Juge délégué CACI 16 décembre
2011/404).
c) Le premier juge a pris en compte la moyenne du compte
privé de l'appelant pour les années 2006 à 2009 afin d'établir le revenu
mensuel de l'appelant, soit 10'234 fr. 80 en moyenne. Le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a indiqué que le compte privé
de l'appelant affichait des montants presque identiques, entre 2006 et
2008, et qu'il n'avait pratiquement pas varié de 2009 à 2010, alors même
que, pendant la même période, le produit du travail connaissait de
grandes variations, en particulier entre 2009 et 2010. Le premier juge n'a
en outre pas tenu compte de l'année 2010 dans la mesure où il s'agissait
d'un cas isolé présentant un bilan particulièrement mauvais. Il n'a pas non
plus pris en considération le produit du travail de l'année 2009, précisant
que la réalité des montants y étant inscrits pouvait être mise en doute.
da) La comptabilité de l'entreprise de l'appelant présente des
montants qui varient considérablement sous le poste produit du travail
entre 2006 et 2010. En effet, entre 2006 et 2007, le produit du travail a
été divisé par quatre, puis triplé entre 2007 et 2008 avant d'être divisé par
trois de 2008 à 2009 et de présenter un solde négatif en 2010. En
revanche, durant la même période, le poste compte privé de R.________ n'a
pas varié de manière similaire, ce montant étant compris entre 147'120 fr.
45 (pour le montant le plus élevé, en 2007) et 86'204 fr. 01 (pour le
montant le moins élevé, en 2010). C'est ainsi à juste titre que le premier
juge a estimé qu'il n'était pas possible de se fier au poste produit du
travail pour déterminer les revenus de l'appelant mais qu'il fallait établir
une moyenne du compte privé pour y parvenir.

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db) Conformément à la jurisprudence (cf. supra ch. 4 let. b), il
convient de prendre en compte le résultat de l'entreprise sur les trois ou
quatre dernières années pour déterminer les revenus de l'appelant. Il
convient ainsi d'effectuer la moyenne du poste compte privé durant cette
période. Peu importe à cet égard que les montants de ce poste aient pu
connaître une baisse durant les trois ou quatre dernières années. En effet,
l'instruction de la cause, en particulier les témoignages de Z.________ et de
S.________, a permis d'établir que les résultats de l'entreprise de R.________
ont baissé de manière constante depuis l'année 2008, ce qui implique une
baisse de ses revenus. Dans ces conditions, le compte privé de l'année
2008 doit être pris en compte dans la détermination des revenus de
l'appelant. En revanche, la comptabilité de l'entreprise pour l'année 2011
n'ayant pas été produite au dossier de la cause, il n'en sera pas tenu
compte. Les revenus de l'appelant correspondent ainsi à la moyenne du
compte privé pour les années 2008 à 2010, en déduisant, pour l'année
2010, l'apport issu de la vente d'actions de l'appelant, soit: 125'377 fr. 30
(pour l'année 2008) + 86'568 fr. 89 (pour l'année 2009) + 53'576 fr. 51
(86'204 fr. 01 – 32'627 fr. 50 pour l'année 2010) = 265'522 fr. 70, soit
88'507 fr. 56 par année. Les revenus de l'appelant doivent ainsi être fixés
à 7'375 fr. 60 par mois.
dc) Le premier juge a indiqué que les charges des parties
n'avaient pas sensiblement varié depuis l'ordonnance de mesures
provisionnelles du 6 septembre 2005, à l'exception du loyer de l'appelant
qui a augmenté. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La
Côte a toutefois relevé que ce loyer était trop élevé pour une personne
seule et qu'il convenait ainsi de ne pas tenir compte de ce nouveau loyer.
Le premier juge n'a pas non plus modifié les charges fiscales de R.________,
considérant qu'il n'a pratiquement pas payé d'impôts pour les années
2007, 2009 et 2011.
Ce raisonnement n'a pas été contesté, l'appelant
reconnaissant lui-même dans son mémoire d'appel que "les charges de
l'appelant et de l'intimée n'ont que peu varié depuis 2005" (mémoire
d'appel du 2 avril 2012, p. 10). Dans ces conditions, le montant de la

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contribution d'entretien à la charge de l'appelant sera fixé en tenant
compte des charges retenues dans l'ordonnance de mesures
provisionnelles du 6 septembre 2005, soit 5'300 fr. pour R.________ et
4'100 fr. pour H.________.
dd) Ainsi, les ressources disponibles du couple (7'375 fr. 60)
ne suffisent pas à satisfaire les minima vitaux totalisant 9'400 fr. (5'300 fr.
+ 4'100 fr.). Dans une telle situation, dite d'"Unterdeckung", on
commence par servir au débiteur son minimum vital et la prestation
alimentaire est égale au solde disponible (Perrin, La méthode du minimum
vital, in SJ 1993 p. 439). Ainsi la pension due doit être arrêtée à 2'000 fr.
en chiffres ronds (7'375 fr. – 5'300 fr.) alors que la pension querellée était
de 4'700 francs. Elle est payable d'avance, le premier de chaque mois, dès
et y compris le 1er septembre 2011.
L'appel est en conséquence partiellement admis.
5. En définitive, l'appel est partiellement admis et l'ordonnance
du 21 mars 2012 reformée en ce sens que l'appelant doit verser à
l'intimée une contribution d'entretien de 2'000 fr. par mois dès le 1er
septembre 2011, les frais judiciaires de première instance devant être
répartis par moitié entre les parties. L'ordonnance est confirmée pour le
surplus.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]), seront mis par moitié à la charge de R.________, dès lors
qu'il obtient partiellement gain de cause, et par moitié à la charge de
H.________ (art. 106 al. 2 CPC).
Vu le sort de l'appel, R.________ a droit à la restitution de la
moitié de son avance de frais et à des dépens partiels de deuxième
instance qu'il convient d'arrêter à 2'000 fr. (art. 7 TDC [Tarif des dépens
en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6). Aussi, l'intimée

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H.________, versera à l'appelant R.________ une somme de 2'300 fr. à ce
titre.

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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L'appel est partiellement admis.
II. L'ordonnance est réformée comme il suit aux chiffres I et II de
son dispositif, un chiffre I bis étant introduit :
I.- admet partiellement la requête de mesures
provisionnelles déposée le 13 septembre 2011 par
R.________;
I bis dit que R.________ contribuera à l'entretien de H.________,
par le versement d'une pension mensuelle payable au
début de chaque mois de 2'000 fr. (deux mille francs)
dès le 1er septembre 2011;
II.- met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle,
arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), à la charge du
requérant par 200 fr. (deux cents francs) et de l'intimée
par 200 fr. (deux cents francs);
L'ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant par 300 fr.
(trois cents francs) et de l'intimée par 300 fr. (trois cents
francs).
IV. L'intimée H.________ , doit verser à l'appelant R.________ la
somme de 2'300 fr. (deux mille trois cents francs) à titre de
dépens et de restitution de la moitié de l’avance de frais de
deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :

- 21 -
Du 12 juin 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Me Pierre-Yves Baumann (pour R.________),
- Me Marville (pour H.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte.
Le greffier :