vd_gerichte · TT10.018605 · 2012-09-20 · fr
Conflit du travail
Conflit du travail


TRIBUNAL CANTONAL
TT10.018605-120999 /
TT10.018605-121476
434
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 20 septembre 2012
__________________
Présidence de M. COLOMBINI, président
Juges : MM. Creux et Abrecht
Greffière : Mme Egger Rochat
*****
Art. 319, 322b, 337b, 341, 349a al. 2 et 418a CO ; 308, 310, 404
al. 1 et 405 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par L.________, à [...],
demandeur, d’une part, et sur l’appel joint de E.________, à [...], intimée,
d’autre part, contre le jugement rendu le 10 novembre 2011 par le
Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant les parties entre elles, la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
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En fait :
A. Par jugement du 10 novembre 2011, notifié le 27 avril 2012, le
Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé
que E.________ est tenue d’établir en faveur de L.________ un certificat de
travail à forme de l’article 330a alinéa 2 CO prévoyant que le contrat de
travail du demandeur a duré du 1er août 2009 au 28 février 2010 en
qualité de courtier (I), que la poursuite numéro [...] de l’office des
poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut intentée à l’encontre de
L.________ est annulée (II), que toutes autres ou plus amples conclusions
sont rejetées (III), et que le jugement est rendu sans frais (IV).
En droit, les premiers juges ont d’abord considéré que le
contrat du 30 juin 2009 par lequel la défenderesse avait engagé le
demandeur en qualité de courtier immobilier dès le 1er août 2009 devait
être qualifié de contrat d’engagement des voyageurs de commerce au
sens des art. 347 ss CO, de sorte que le demandeur avait droit à une
rémunération convenable, au sens de l’art. 349a al. 2 CO ; le montant de
cette rémunération devait être fixé à 6'000 fr. par mois, correspondant au
montant qui avait été versé chaque mois au demandeur à titre d’avance
sur provisions à partir du mois d’août 2009 et jusqu’au mois de janvier
2010. Le Tribunal a jugé que la somme totale de 36'000 fr. ainsi versée
constituait une rémunération globale convenable, comprenant les
indemnités de vacances et les frais, pour la période du 1er août 2009 au
28 février 2010.
Les premiers juges ont ensuite considéré que, le 4 mars 2010,
les parties avaient signé un nouveau contrat, daté du 1er mars 2010 et
intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant », par lequel le
demandeur était engagé en tant que courtier en immobilier indépendant
et exclusif dès le 1er mars 2010, et que ce contrat devait être qualifié de
contrat d’agence au sens des art. 418 ss CO. Le 13 avril 2010, le
demandeur avait valablement résilié ce nouveau contrat avec effet
immédiat, ses justes motifs consistant dans le non-paiement par la

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défenderesse du salaire du mois de février 2010 malgré une mise en
demeure répétée. En vertu des art. 337, 337b et 337c CO, applicables par
analogie selon l’art. 418r CO, le demandeur avait droit à ce qu’il aurait
gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de
congé, soit au 31 mai 2010. Toutefois, comme le demandeur ne pouvait
prétendre à un salaire fixe par le biais de ce contrat d’indépendant et qu’il
n’avait conclu aucune vente après le 1er mars 2010, il n’avait droit à
aucune somme à ce titre.
B. a) Par acte du 30 mai 2012, remis à la Poste le même jour,
L.________ a interjeté appel auprès de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal contre ce jugement, concluant avec suite de frais et dépens à sa
réforme en ce sens que l’action du demandeur soit admise, que les
conclusions reconventionnelles de la défenderesse soient rejetées et que
la défenderesse doive au demandeur immédiat paiement de la somme de
29'000 fr., sous déduction des charges sociales légales, avec intérêt à 5%
l’an dès le 13 avril 2010.
b) Par réponse et appel joint du 16 août 2012, E.________ a
conclu avec suite de frais et dépens au rejet de l’appel principal et à la
réforme du jugement entrepris en ce sens que le demandeur L.________
soit reconnu son débiteur de la somme de 30'000 fr. – selon les
conclusions ramenées de 36'000 fr. à 30'000 fr. lors de l’audience de
conciliation du 12 juillet 2010 – avec intérêt à 7% l’an dès le 5 mars 2010
et que l’opposition au commandement de payer n°[...] établi le 14 avril
2010 par l’Office des poursuites du district de la Riviera - Pays-d’Enhaut
soit définitivement levée. A titre subsidiaire, l’intimée et appelante par
voie de jonction a conclu à l’annulation du jugement entrepris et au renvoi
de la cause à la première instance pour compléter l’état de fait
notamment sur le temps consacré par le demandeur à son travail pour la
période allant du 1er août 2009 au 10 mars 2010 et sur la notion de salaire
usuel dans le secteur de la promotion/vente immobilière dans le canton de
Vaud.

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C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du
jugement querellé, complété par les pièces du dossier :
1) L.________ est né le 14 décembre 1955. Selon son curriculum
vitae, il est marié, père de quatre enfants, a effectué une formation après
ses études secondaires, de 1974 à 1986, dans les domaines des
mathématiques, du commerce et du management et a acquis une
expérience professionnelle dans le secteur immobilier depuis 1989.
Il a travaillé en qualité de chef de bureau pour l’entreprise [...]
à [...], dès le 1er mai 2008. Son activité était le courtage d’immeubles,
l’acquisition et la conduite de personnel, pour laquelle il avait perçu un
salaire brut fixe de 6'000 fr. par mois.
2) Par contrat du 30 juin 2009, L.________ a été engagé par la
société E.________ en qualité de conseiller immobilier salarié dès le
1er août 2009.
Cette société a pour but la vente, la gestion et la mise en place
d’un réseau de franchise dans le domaine immobilier en Suisse et à
l’étranger, ainsi que toute activité s’y rapprochant (sic) directement ou
indirectement.
3) Le contrat intitulé « Contrat de travail Courtier » prévoyait à
la clause n° 2 concernant son traitement un salaire brut sans minimum
garanti et fixé en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Il serait demandé au
conseiller un minimum de 360’000 fr. hors taxes par an, soit une moyenne
mensuelle de 30'000 fr. hors taxe.
Cette clause indiquait les modalités de calcul de la commission
et précisait notamment que « [e]n cas d’avance sur commissions, celle-ci
sera considérée comme une dette et viendra en déduction des
commissions futures. […] Il sera retenu du salaire brut toutes les

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cotisations légales en vigueur au jour de l’établissement du bulletin de
salaire. »
Pour ce qui concerne la durée du travail, la clause n° 3 du
contrat mentionnait que « [l]e courtier, vu le métier qu’il exercera en tant
que courtier, fournira le temps nécessaire pour l’exécution de son travail.
Le courtier s’engage à travailler la totalité de son temps pour la société. »
La clause n° 6 indiquait les devoirs généraux du courtier qui
« se doit d’accomplir son métier au mieux possible selon sa conscience. Il
s’engage à appliquer toutes les directives d’entreprise de son employeur.
[…] ».
Concernant la responsabilité du courtier, la clause n° 7
stipulait que ce dernier « répond du dommage qu’il cause à l’employeur
intentionnellement ou par négligence. Il devra réparation conformément
aux dispositions du Code des Obligations (art. 321c). […] ».
La clause du contrat n° 8 prévoyait notamment qu’après la
période d’essai, chaque partie pouvait mettre fin au contrat en respectant
un délai de un mois après trois mois de travail et de deux mois après deux
ans de travail. Elle précisait que le nombre de jours de vacances était fixé
à vingt jours par an.
Enfin, une prohibition de faire concurrence était mentionnée à
la clause n° 9 du contrat.
4) Par la suite, mais quasiment dans le même temps,
E.________ a engagé L.________ en qualité de chef d’agence salarié en vertu
d’un contrat intitulé « Contrat de travail Chef d’Agence » semblable au
premier contrat.
5) Pour la période d’août 2009 à janvier 2010, E.________ a
versé la somme de 36'000 fr. à L.________, soit 6'000 fr. par mois comme
convenu entre les parties. Selon la défenderesse, il ne s’agissait pas de

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salaires, mais d’avances sur commission selon la clause n° 2 du contrat et
tel que l’indiquent les décomptes de salaire. Selon L.________, il s’agissait
de la part fixe du salaire, les commissions venant en sus.
6) Dès le mois de février 2010, E.________ n’a plus versé la
somme de 6'000 fr. à L.________, estimant qu’il n’avait pas accompli ses
tâches contractuelles depuis son engagement.
7) Le 1er mars 2010, les parties ont signé un nouveau contrat
intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant ». Selon la clause n° 1 de
ce contrat L.________ était engagé en qualité de « courtier immobilier
indépendant et exclusif » dès cette date.
La clause n° 2 alinéa 2, relative au traitement de L.________,
prévoyait que ce dernier se verrait dans l’obligation d’émettre une facture
correspondante à son travail, celle-ci étant réglé par la société dans les
huit jours suivant l’encaissement de la commission globale.
Concernant le temps de travail de L.________, ce contrat
prévoyait à la clause n° 3 que ce dernier «…vu le métier qu’il exercera,
fournira le temps nécessaire pour l’exécution de son travail ».
S’agissant des assurances maladie et accident, les clauses
n° 4 et n° 5 stipulaient que L.________ s’engageait à prendre toutes les
assurances nécessaires et obligatoires en tant qu’indépendants.
Selon la clause n° 6 du contrat mentionnant les devoirs
généraux, L.________ s’engageait « à appliquer toutes les directives
d’entreprise ». Pour ce qui concerne sa responsabilité, la clause n° 7
indiquait que « le courtier répond du dommage qu’il cause à l’employeur
intentionnellement ou par négligence. Il devra réparation conformément
aux dispositions du Code des obligations (art. 321c). »
Enfin, la clause n° 9 du contrat contenait une prohibition de
concurrence prévoyant que « [l]e courtier s’engage en particulier à ne pas

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exploiter, pour leur propre compte ou pour celui d’un tiers, une affaire qui
ferait concurrence à l’entreprise ou dont le but serait le même que celui
de l’entreprise dont le courtier travaille et à ne pas travailler dans une
telle entreprise et à ne pas y participer directement ou indirectement. Si le
courtier enfreint la prohibition de faire concurrence, il encoure des
poursuites selon les faits reprochés. Le courtier n’est en aucun cas
propriétaire du portefeuille des mandants et de la clientèle, (vendeurs et
acquéreurs) ».
Le 4 mars 2010, L.________ a signé une reconnaissance de
dette de 48'000 fr. en faveur de la société E.________.
Selon cette dernière, L.________ a signé cette reconnaissance
de dette volontairement et sciemment, celle-ci étant destinée à
rembourser les avances sur commissions obtenues durant l’année 2009.
La somme de 48'000 fr. se décomposerait ainsi : 36'000 fr. d’avances sur
commissions déjà versées et 12'000 fr. à venir. En revanche, L.________
prétend l’avoir signée sous la contrainte, la signature de cette
reconnaissance de dette et du nouveau contrat étant des conditions pour
obtenir le versement du salaire du mois de février 2010.
8) Par courrier recommandé du 10 mars 2010, L.________ a prié
E.________ de lui verser son « salaire » de 6'000 fr. pour le mois de février
2010.
Le même jour, L.________ a également transmis un certificat
attestant d’une incapacité de travail totale du 10 au 26 mars 2010 inclus.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 12
mars 2010, E.________ a rappelé à L.________ les termes de son contrat de
travail et lui a précisé qu’il ne percevrait pas de salaire fixe mais une
avance sur commission considérée comme une dette envers la société.
Elle lui rappelait également qu’à compter du 1er mars 2010, il était passé
au statut de courtier indépendant.

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Par courriers des 18 mars 2010 et 30 novembre 2010,
L.________ a demandé à E.________ de lui verser le salaire de 6'000 fr. pour
les mois de février et mars 2010.
Par courrier du 22 mars 2010, E.________ reprochait à
L.________ un manque d’efficacité, voire un chiffre d’affaires insuffisant. Ce
dernier a rapporté un certain nombre de mandats et mis en place des
collaborations avec d’autres agences.
9) Après avoir mis L.________ en demeure de lui payer la
somme de 36'000 fr. avant le 15 avril 2010, E.________ lui a fait notifier un
commandement de payer n° [...] pour cette somme, auquel le poursuivi a
fait opposition.
10) Par courrier recommandé du 12 avril 2010, L.________ a mis
fin avec effet immédiat au contrat qui le liait à E.________. Il réclamait le
versement d’un montant de 24'000 fr. net, correspondant à 12'000 fr.
pour les arriérés de salaire des mois de février et mars 2010 et à ce qu’il
aurait gagné si les relations contractuelles avaient pris fin, moyennant le
respect du délai de congé, à fin mai. Il faisait encore valoir le
remboursement de frais engendrés dans le cadre de l’exécution de son
travail.
L.________ exerçait son activité à l’aide de son véhicule privé.
Les frais relatifs à l’utilisation de celui-ci se montent à un total de
2'443 fr. 93, selon un lot de factures [...] datant du mois d’août 2009 au
mois de mars 2010.
Selon la procédure, L.________ n’a pas pris de vacances durant
la période de travail pour la société E.________.
11) L.________ a été engagé à 100% auprès de la société [...],
avec un salaire de base de 5'500 fr. par mois, dès le 1er août 2010. Ses
objectifs sont essentiellement l’acquisition de nouveaux mandats de
courtage et le développement immobilier.

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12) Par requête du 9 juin 2010 déposée auprès du Tribunal de
prud’hommes, L.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que
E.________ soit sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de
29'000 fr. (soit 24'000 fr. à titre de salaires arriérés et indemnités de 337d
CO, 3'915 fr. 20 à titre de droit aux vacances et 1'000 fr. à titre de
remboursement de frais de véhicules), sous déduction des charges
sociales légales, avec intérêt à 5% l’an dès le 13 avril 2010, et à ce que
E.________ soit condamnée, sous la commination de la sanction d’amende
prévue par l’art. 292 CP, qui réprime toute insoumission à une décision de
l’autorité, à établir dans les dix jours dès jugement définitif et exécutoire
un certificat de travail selon précisions qui seront fournies en cours
d’instance.
Par déterminations écrites du 12 juillet 2010, E.________ a
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions précitées ;
elle a en outre conclu reconventionnellement à ce que L.________ soit
reconnu débiteur et lui doive prompt paiement de la somme de 36'000 fr.
avec intérêts à 7% l’an dès le 5 mars 2010 et à ce que la mainlevée
définitive au commandement de payer n°[...] établi le 14 avril 2010 par
l’office des poursuites de la Riviera – Pays-d’Enhaut d’un montant de
36'000 fr. avec intérêts à 7% l’an dès le 5 mars 2010 soit prononcée, libre
cours étant laissé à la poursuite.
Les parties, ainsi que des témoins dont [...], ont été entendus à
l’audience de jugement tenue les 12 juillet 2010, 26 septembre et
9 novembre 2011. Le 29 juillet 2010, E.________ a réduit ses conclusions à
la somme de 30'000 fr. avec intérêts à 7% l’an dès le 5 mars 2010.
En d roit :
1. Conformément à l’art. 404 al. 1 CPC (Code de procédure civile
du 19 décembre 2008, RS 272), les procédures en cours à l’entrée en

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vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit de procédure
jusqu’à la clôture de l’instruction. En revanche, les recours sont régis par
le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux
parties, en vertu de l’art. 405 al. 1 CPC. La décision attaquée ayant été
rendue le 10 novembre 2011 et communiquée aux parties le 27 avril
2012, à l’issue d’une procédure ouverte le 10 juin 2010, seules les voies
de droit sont régies par le nouveau droit de procédure civile en vigueur
dès le 1er janvier 2011.
2. a) L'appel est recevable contre les décisions finales de
première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l'art. 236 CPC, dans
les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des
conclusions devant l’autorité précédente dépasse 10'000 francs (art. 308
al. 2 CPC).
Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC), par une partie qui y
a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première
instance rendue dans une cause patrimoniale dans laquelle les conclusions
portaient sur un montant de 29’000 fr., l'appel est recevable, les
conclusions prises en appel par l’appelant n’allant pas au-delà de celles
qu’il avait déjà prises en première instance (cf. art. 317 al. 2 CPC). Il en va
de même de l'appel joint (art. 313 al. 1 CPC).
b) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement la constatation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(Tappy, op. cit., JT 2010 III 135).

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3. a) Les premiers juges ont considéré que le contrat du 30 juin
2009 par lequel la défenderesse avait engagé le demandeur en qualité de
courtier immobilier dès le 1er août 2009 devait être qualifié de contrat
d’engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO
(Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220). Cette qualification du
contrat est admise par l’appelant. Elle est en revanche contestée en appel
par l’intimée, qui estime qu’il s’agit d’un contrat de travail et que
l’appelant était rémunéré uniquement à la commission, ce qui serait un
système de rémunération usuel dans la branche du courtage immobilier.
Sur cette base, l’intimée soutient que les 36'000 fr. qu’elle a versés à
l’appelant constituaient des avances sur commissions, qui devraient lui
être remboursées dès lors que l’appelant n’aurait réalisé qu’une seule
affaire durant la période du 1er août 2009 au 1er mars 2010. Pour sa part,
l’appelant soutient qu’il avait droit à un salaire mensuel de 6'000 fr. pour
cette période.
b) Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage,
pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de
l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail
fourni (art. 319 al. 1 CO). Le contrat de travail se caractérise ainsi par
quatre éléments essentiels (Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, n. 42 ad
art. 319 CO, pp. 46 et 47; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., 2000, p.
292). Premièrement, le travailleur doit s'engager à fournir un travail, soit
une activité déterminée de caractère physique ou intellectuel (Tercier, Les
contrats spéciaux, 3e éd., 2003, n. 2962, p. 426; Brunner/ Bühler/ Waeber/
Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., 2004, n. 2 ad
art. 319 CO, p. 37; Engel, op. cit., p. 291). Deuxièmement, cette activité
doit se faire au service de l'employeur; le travailleur doit ainsi se
soumettre à une relation de subordination, tant du point de vue
organisationnel et temporel que personnel (Tercier, op. cit., n. 2963, p.
426; Brunner/ Bühler/ Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 3 ad art. 319 CO, p.
37). Troisièmement, l'activité doit s'exercer pendant une certaine durée,
qui peut être déterminée ou indéterminée (Tercier, op. cit., n. 2964, p.
426; Brunner/ Bühler/ Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 4 ad art. 319 CO, p.
38). Quatrièmement, l'employeur s'engage à verser une rémunération en

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fonction du temps ou du travail fourni (Tercier, op. cit., n. 2965, p. 426;
Brunner/ Bühler/ Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 5 ad art. 319 CO, p. 38;
Engel, op. cit., p. 291).
Le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art.
347 ss CO) est un contrat de travail individuel à caractère spécial (cf. art.
355 CO) qui implique, pour l’une des parties, le voyageur, de négocier ou
conclure des affaires pour l’autre partie, l’employeur, hors des locaux de
ce dernier et sans que cela ne soit une activité accessoire ou occasionnelle
(art. 347 al. 2 CO). La conclusion de ce contrat suppose la forme écrite
(art. 347a al. 1 CO) pour autant que les parties entendent déroger au
système légal habituel, sans quoi c’est celui-ci qui trouve application
conformément à l’art. 347a al. 2 CO (ATF 131 III 439 c. 4).
c) En l’espèce, il n’est pas contesté que le contrat du 30 juin
2009 présente tous les éléments caractéristiques du contrat de travail au
sens des art. 319 ss CO. La question est de savoir s’il présente en plus les
éléments caractéristiques du contrat d’engagement des voyageurs de
commerce au sens des art. 347 ss CO.
Cette question doit être résolue par la négative, comme le
soutient à raison l’intimée. En effet, comme l’expose David Aubert (Le
Contrat de travail des voyageurs de commerce, [articles 347 à 350a CO du
Code des obligations], thèse Genève 2010, p. 14), le contrat
d’engagement des voyageurs de commerce est le contrat de travail
spécial par lequel le travailleur s’engage, de manière permanente, c’est-à-
dire non simplement pour une tâche unique ou clairement déterminée, à
négocier ou à conclure des affaires dans le domaine d’activité de
l’entreprise, plus de la moitié de son temps de travail durant et
majoritairement de manière non stationnaire, au nom et pour le compte
d’un commerçant, d’un industriel ou d’un autre chef d’entreprise exploitée
en la forme commerciale qui ne doit pas nécessairement être la même
personne que l’employeur, sans exécuter immédiatement les affaires.

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L’élément déterminant n’est pas en l’occurence celui de savoir
si l’appelant travaillait principalement hors des locaux de son employeur
et effectuait ainsi de manière prépondérante son activité professionnelle à
l’extérieur – ce qui, comme le relève à juste titre l’intimée, est aussi le cas
d’un électricien, d’un plombier ou d’un technicien en télévision, sans que
ceux-ci soient pour autant des voyageurs de commerce –, mais bien le fait
qu’il ne cherchait pas à négocier des affaires, dans un certain domaine
d’activité, pour le compte d’un commerçant, d’un industriel ou d’un autre
chef d’entreprise exploitée en la forme commerciale (cf. art. 347 al. 1 CO).
En tant que courtier salarié d’une société active dans le courtage
immobilier, l’appelant ne faisait, par son travail, qu’exercer l’activité
même de cette société. On ne saurait ainsi considérer que l’activité d’un
courtier immobilier salarié, lié par un contrat de travail au sens des art.
319 ss CO à une société active dans le courtage immobilier, consiste à
démarcher les consommateurs potentiels pour leur offrir marchandise ou
services, ce qui est le propre de l’activité du voyageur de commerce.
Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que les parties
étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO dont la
rémunération était uniquement basée sur la commission. Cela ne conduit
toutefois pas pour autant à faire droit aux conclusions de l’intimée, comme
on va le voir.
d/aa) En l’occurrence, le contrat de travail prévoyait un salaire
brut sans minimum garanti et fixé en fonction du chiffre d’affaires réalisé.
Il était précisé que « [e]n cas d’avance sur commissions, celle-ci sera
considérée comme une dette et viendra en déduction des commissions
futures. […] ». Les parties étant convenues que l’appelant recevrait
chaque mois une somme fixe à titre d’avance sur commission, il convient
d’interpréter le contrat pour déterminer si les parties avaient prévu
l’obligation du travailleur de rembourser les sommes reçues en trop à titre
d’avances ou si celles-ci devaient être considérées commes des provisions
minimales garanties (ATF 129 III 118).

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Par « commission », il faut entendre la « provision » au sens de
l’art. 322b al. 1 CO, lequel prévoit que s’il est convenu que le travailleur a
droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que
l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. La provision est la
participation du travailleur, exprimée en pour-cent, à la valeur que
représente une affaire qu’il a personnellement conclue ou dont il a préparé
la conclusion ; dépendant du résultat du travail, la provision est une forme
de salaire payé selon le rendement (Olivier Subilia/Jean-Louis Duc, Droit du
travail, Eléments de droit suisse, Lausanne 2010, p. 181 n. 2 ; cf. ATF 128
III 174 c. 2b p. 176-177).
Quant à l’« avance », elle a un caractère provisoire selon les
termes du Tribunal fédéral qui, dans le cas d’« Akontozahlungen » de
1'000 fr. par mois perçus par un travailleur pour des commissions, a
estimé que les avances sur commissions devaient être restituées si les
commissions n’étaient pas réalisées, faute pour le travailleur d’avoir
conclu avec des tiers des contrats y donnant droit (TF, JAR 2001, p. 195 ;
Berner Kommentar, update 2005, n. 2 ad art. 322a OR ; CREC I du
4 avril 2008/158).
En l’espèce, au regard du ch. 2 du contrat qui prévoit qu’ « en
cas d’avance sur commissions, celle-ci sera considérée comme une dette
et viendra en déduction des commissions futures » et de ce que les
décomptes de salaires mentionnent tous une « avance sur commission »
de 6'000 fr., il est difficile de soutenir que la provision de 6'000 fr. par
mois constituait une provision minimale garantie, ni que ce montant aurait
été payé sans réserve (dans ce sens : CREC I du 4 avril 2008/158). Cette
clause doit être interprétée, selon le principe de la confiance, en ce sens
que l’appelant devait rembourser à l’intimée les avances reçues dans la
mesure où il devait s’avérer qu’elles dépassaient les commissions prévues
par le contrat à titre de rémunération.
d/bb) Lorsque le salaire fixe minimum garanti constitue une
avance sur provisions devant, le cas échéant, s’imputer sur la somme des
commissions réalisées durant la période correspondante, la rémunération

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consiste exclusivement en un droit à une commission (cf. ATF 129 III 118 ;
Carruzzo, Le contrat individuel de travail, n. 4 ad art. 322b CO, p. 133). En
pareille hypothèse, doit être appliquée la réglementation protectrice
relative à la rémunération des voyageurs de commerce, à savoir
l’art. 349a al. 2 CO, selon lequel, lorsque le salaire consiste exclusivement
ou principalement en une provision, celle-ci doit constituer une
rémunération « convenable » des services du voyageur de commerce
(JAR 2010, p. 655 et références citées ; Portmann, Basler Kommentar, 4e
éd. 2007, n. 1 ad art. 322b CO ; Streiff/von Kaenel, Praxis Kommentar, n. 5
ad art. 322b CO). En effet, selon la jurisprudence et la doctrine récente, il
y a lieu de considérer que le contrat de travail, ordinaire ou non, ne
s’accommode pas de l’absence de salaire et que l’art. 349a CO doit
s’appliquer à tout le moins par analogie chaque fois que la rémunération
est exclusivement fonction de la participation au résultat (CACI
6 septembre 2012/409 ; JAR 2010 p. 655 ; CREC I 7 novembre 2008/517 ;
Portmann, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO, p. 1808; Staehelin, Zürcher
Kommentar, 2006, n. 1 ad art. 322b CO, p. 192; Streiff/von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 5 ad art. 322b CO, p. 325; Rehbinder,
Berner Kommentar, 1992, n. 8 ad art. 349a CO, p. 440 ; Portmann/Stöckli,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 2e éd. 2007, n. 271 p. 75 Subilia/Duc, op.
cit., p. 836 n. 8 et les références citées), étant précisé que la question a
été laissée ouverte par le Tribunal fédéral (TF 4A_346/2011 du
12 octobre 2011 c. 6.3).
Ainsi, Carruzzo relève que « l’accord des parties peut prévoir le
paiement d’acomptes, dans l’attente d’un décompte définitif. Dans cette
hypothèse, les acomptes versés ont un caractère provisoire et doivent être
restitués lorsqu’il ressort du décompte définitif que les acomptes versés
excèdent le montant des provisions dues, pour autant cependant que le
montant laissé à la disposition du travailleur lui assure un revenu
convenable lorsqu’il est exclusivement rémunéré à la provision » (op. cit.,
n. 4 ad art. 322b CO p. 133).
L’idée à la base de l'art. 349a al. 2 CO est d'éviter que
l'employeur n'exploite le travailleur en lui promettant exclusivement ou

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principalement des commissions qui se révèlent par la suite insuffisantes
et ne lui permettent pas de vivre décemment (ATF 129 III 664 c. 6.1 ; TF
4A_68/2008 du 10 juillet 2008 c. 3.3.3 ; 4A_197/2007 du 31 août 2007 c.
4.1 ; TF 4C.78/2003 du 5 septembre 2003 c. 6.1 et les références citées).
Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui
permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au
travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses
obligations sociales (ATF 129 III 664 c. 6.1 ; Staehelin, op. cit., n. 4 ad art.
349a CO ; Portmann, op. cit., n. 2 ad art. 349a CO). On doit aussi tenir
compte, comme ligne directrice, des usages de la branche (ATF 129 III
664, c. 6.1 et références).
Cependant, l'art. 349a al. 2 CO ne vise pas à assurer au
travailleur un salaire minimum indépendant de ses prestations de travail.
Si la faiblesse de la rémunération globale fournie par les provisions n'est
pas liée au faible montant de ces dernières, mais à une prestation de
travail insuffisante, on ne se trouve pas en présence d'une rémunération
non convenable (Portmann, op. cit., n. 2 ad art. 349a CO, p. 2092 et
référence).
En l’espèce, il y a lieu d’appliquer par analogie l’art. 349a
al. 2 CO conformément à la doctrine et jurisprudence précitées et de
constater, comme l’ont fait les premiers juges, que des commissions
inférieures à 6'000 fr. ne constituaient pas une rémunération convenable à
laquelle l’appelant avait droit chaque mois, selon les motifs exposés par
les premiers juges. En effet, ce dernier recevait, lors d’un précédent
emploi quasiment équivalent auprès de [...], un salaire fixe de 6'000 fr.
Travaillant actuellement dans le domaine immobilier auprès de [...], il
perçoit un salaire fixe de 5'500 fr. par mois. Devant assurer ses obligations
sociales et entretenir sa famille de quatre enfants, un montant de 6'000 fr.
lui était nécessaire. En outre, au vu de sa formation et de son expérience
professionnelle dans le secteur immobilier depuis 1989, une rémunération
de 6'000 fr. paraissait convenable, ce qui est confirmé par le calculateur
de salaire standardisé tiré du site uss.ch pour estimer la rémunération
usuelle dans ce secteur d’activité. Quant à l’activité déployée par

- 17 -
l’appelant, l’intimée n’a pas démontré que celui-ci n’aurait pas fourni de
prestations suffisantes de manière fautive. Si l’appelant n’a pas répondu
aux attentes de l’intimée sous l’angle de l’efficacité, il a néanmoins
rapporté un certain nombre de mandats et mis en place des collaborations
avec d’autres régies. L’on ne peut dès lors conclure que le peu de
résultats de la part de l’appelant résulte d’une prestation fautivement
insuffisante.
d/cc) Il résulte de ce qui précède que, sur la base du contrat
individuel de travail du 30 juin 2009, l’appelant avait droit à un montant
de 6'000 fr. par mois, correspondant à l’avance sur provision qui lui a été
versée chaque mois entre août 2009 et janvier 2010, à titre de salaire.
Dans ces conditions, les conclusions de l’appel joint, qui tendent au
remboursement par l’appelant principal des avances sur provision reçues,
ne peuvent qu’être rejetées.
e) C’est par ailleurs en vain que l’appelante par voie de
jonction conclut au renvoi de la cause à la première instance pour
compléter l’état de fait notamment sur le temps consacré par le
demandeur à son travail pour la période allant du 1er août 2009 au 10
mars 2010 et sur la notion de salaire usuel dans le secteur de la
promotion/vente immobilière dans le canton de Vaud. L’état de fait du
jugement apparaît en effet complet à cet égard et l’appelante par voie de
jonction ne démontre nullement qu’il serait inexact. On rappelle que si
l'appel peut être formé notamment pour constatation inexacte des faits
(art. 310 let. b CPC) et si le juge d'appel contrôle librement l'appréciation
des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en
relation avec l'art. 310 let. b CPC), il incombe toutefois à l’appelant de
motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le
caractère erroné de la motivation attaquée, ce qui suppose une
désignation précise des passages de la décision que l’appelant attaque et
des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (TF 5A_651/2011 du
26 avril 2012, destiné à la publication, c. 4.3).

- 18 -
Les griefs de l’intimée relatifs aux faits doivent dès lors être
rejetés.
4. a) L’appelant principal reproche aux premiers juges d’avoir
considéré que le nouveau contrat du 1er mars 2010, intitulé « Contrat de
travail Courtier indépendant » et par lequel l’appelant était engagé en tant
que courtier en immobilier indépendant et exclusif dès le 1er mars 2010,
devait être qualifié de contrat d’agence au sens des art. 418 ss CO; il
soutient que les premiers juges seraient passés à tort à côté d’éléments
pourtant essentiels et caractéristiques qui auraient dû les amener à
considérer que le contrat du 1er mars 2010 était un contrat d’engagement
de voyageur de commerce; selon l’appelant, le nouveau contrat n’aurait
en réalité pas modifié les rapports contractuels entre les parties, qui se
seraient poursuivis au-delà du 28 février 2010 sur les mêmes bases que
celles convenues dans l’accord du 30 juin 2009.
Il convient donc d’examiner la question de la qualification du
contrat du 1er mars 2010, après avoir rappelé les principes juridiques
applicables.
b) Selon l’art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel
le mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire
dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis. Il faut que ces
services soient rendus en vue d’un certain résultat. Le mandataire doit dès
lors suivre les instructions que lui donne le mandant ou, à ce défaut,
prendre lui-même toutes les mesures nécessaires pour que puisse être si
possible atteint le résultat escompté. Le contrat de mandat doit présenter
les deux éléments essentiels suivants: la prestation de service que le
mandataire s’engage à accomplir en vue d’un certain résultat et la
subsidiarité de la réglementation, l’art. 394 al. 2 CO prévoyant que les
règles du mandat ne s’appliquent qu’aux travaux qui ne sont pas
concernés par des dispositions d’autres contrats (Tercier/Favre, op. cit., n.
4979 ss, p. 744 ss). Quant au contrat d’agence (art. 418a ss CO), c’est une
forme particulière du contrat de mandat par lequel une partie, l’agent, se

- 19 -
voit charger, à titre permanent, de négocier ou de conclure des affaires au
nom et pour le compte de l’autre partie, le ou les mandants, sans qu’un
contrat de travail ne soit conclu.
Selon la jurisprudence (ATF 129 III 669 c. 3.2 ; CREC I du
11 août 2010/421, c. 3b ; CREC I du 11 avril 2007/252, c. 4b), la distinction
entre un contrat d’engagement des voyageurs de commerce, qui comme
on l’a vu n’est autre qu’un contrat individuel de travail de caractère
spécial, et un contrat d’agence peut s’avérer délicate. En effet, l'agent et
le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique:
tous deux sont des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison
entre l'entreprise qu'ils représentent et la clientèle. Seule leur situation
juridique diffère. Le critère décisif de distinction est le caractère de
subordination qui n'existe pas dans le contrat de mandat ou d'agent (ATF
130 III 213 c. 2.1; ATF 129 III 664, c. 3.2; ATF 107 II 430, rés. JT 1982 I 94;
ATF 106 II 46, JT 1980 I 600; ATF 95 I 21, JT 1970 I 18; TF 4C.359/2005 du
3 février 2006 c. 2.1 ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 6 ad art.
319 CO, p. 38; Rehbinder, op. cit., n. 49 ad art. 319 CO, p. 51; Kuhn/Koller,
Le droit du travail actuel dans les entreprises, 3/11. A.1, p. 2; Engel, op.
cit., p. 479 ; ATF 99 II 313; TF 4C.359/2005 du 3 février 2006, c. 2.1). Alors
que le travailleur dépend personnellement, fonctionnellement et
temporellement de son employeur ou de son entreprise, le mandataire –
ou l'agent – doit seulement se conformer aux instructions reçues du
mandant (ATF 121 I 259, SJ 1996 p. 93 ; Staehelin/Vischer, Zürcher
Kommentar, 1996, n. 38 ad art. 319 CO, pp. A 27 et 28; Rehbinder, op. et
loc. cit.). En ce qui concerne ce critère, constituent autant d'indices en
faveur d'une activité indépendante le fait que l'intéressé jouit d'une large
autonomie dans son travail, qu'il négocie des affaires pour plusieurs
entreprises à la fois et qu'il supporte lui-même les frais résultant de son
activité. On admettra au contraire la situation inverse si l'intéressé est
étroitement soumis aux instructions et au contrôle de celui qu'il
représente : plus les clauses contractuelles tendent à limiter sa liberté
d'action, à lui imposer des règles de conduite dans l'emploi de son temps
ou dans le choix de la clientèle, plus il y a lieu de retenir le contrat de
travail. Sont par exemple des indices de dépendance l'obligation pour

- 20 -
l'intéressé de faire rapport sur son activité, de se présenter régulièrement
chez celui qui l'a engagé, d'exécuter son travail selon des directives
précises et d'établir une cartothèque avec inscription des visites aux
clients et du résultat des démarches entreprises (ATF 129 III 664 c. 3.2;
ATF 99 II 313). Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients ou
celui d'avoir à justifier un chiffre d'affaires minimum sont aussi des indices
qui permettent d'en déduire l'existence d'un contrat d'engagement des
voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 c. 3.2 ; cf. Favre/Munoz/Tobler,
Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, n. 1.2 ad art. 347 CO).
La qualification d'indépendant ou de salarié attribuée par les
autorités administratives ou fiscales ne lie pas le juge civil et
réciproquement (ATF 129 III 664 c. 3.3; ATF 122 V 169; ATF 119 V 161),
car les critères utilisés ne sont pas identiques: le droit des obligations est
en effet fondé sur une dépendance juridique pour le contrat de travail,
alors que le droit fiscal et les assurances sociales s'attachent à la
dépendance économique pour le salarié. La distinction correspond
cependant le plus souvent quant au résultat (Aubert, Commentaire
romand Code des obligations I, 2003, n. 24 ad art. 319 CO p. 1676), de
sorte que l'affiliation à l'assurance-vieillesse et survivants a valeur
d'indice, toutefois non décisif à lui seul (JT 2005 III 79 c. 5a).
En tous les cas, il convient de tenir compte de l'ensemble des
circonstances du cas particulier et de ne pas s'arrêter à une éventuelle
désignation erronée des parties. En effet, dans ce domaine, la
dénomination utilisée par les parties pour qualifier leurs relations
contractuelles a d'autant moins d'importance qu'il peut être
particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la convention
pour éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 129 III 664 c.
3.2; ATF 99 II 313; TF 4C.359/2005 du 3 février 2006, c. 2.1).
c) En l’espèce, les premiers juges ont retenu que le contrat du
1er mars 2012, intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant », était un
contrat d’agence au sens des art. 418a ss CO. En effet, selon la clause
n° 1 de ce contrat, l’appelant était engagé en tant que courtier en

- 21 -
immobilier indépendant et exclusif à compter du 1er mars 2010, et les
clauses n° 4 et n° 5 stipulaient que l’employé s’obligeait à prendre toutes
les assurances nécessaires et obligatoires en tant qu’indépendant.
Contrairement au précédent contrat d’engagement de voyageur de
commerce, l’employeur n’assurait plus son collaborateur contre les risques
d’accidents professionnels et non professionnels, et ne garantissait plus de
vacances. Selon les premiers juges, cette absence de prestations sociales
constituait un indice abondant dans le sens d’un contrat d’agence (BE :
AppH 15.08.1989, JU-TRAV 1991 p. 5).
Cette appréciation ne peut qu’être partagée et les éléments
invoqués par l’appelant ne sauraient conduire à une qualification
différente du contrat. Le chiffre 3 du contrat, intitulé « durée du travail »,
prévoit uniquement que « [l]e courtier, vu le métier qu’il exercera, fournira
le temps nécessaire pour l’exécution de son travail », ce qui,
contrairement à ce que soutient l’appelant, ne sous-entend pas un rapport
de subordination à l’égard de l’intimée. Si le chiffre 6 du contrat prévoit
notamment que le courtier « s’engage à appliquer toutes les directives
d’entreprise », il ne s’agit que d’un indice en faveur d’un lien de
subordination et donc d’un contrat de travail (cf. art. 321d CO), qui est
infirmé par les autres éléments. Par ailleurs, l’appelant ne saurait se
prévaloir du fait qu’il n’aurait jamais sollicité son inscription au Registre du
commerce et ne se serait jamais inscrit en qualité d’indépendant auprès
d’une Caisse de compensation pour infirmer les chiffres 4 et 5 du contrat,
dans lesquels il s’obligeait à prendre toutes les assurances nécessaires et
obligatoires en tant qu’indépendant. Quant au chiffre 7 du contrat, intitulé
« responsabilité », qui prévoit que « [l]e courtier répond du dommage qu’il
cause à l’employeur. Il devrait réparation conformément aux dispositions
du Code des obligations (art. 321c CO) », il ne constitue pas un élément en
faveur d’un contrat de travail ; en effet, le contrat d’agence (art.
418a ss CO) est une forme particulière du contrat de mandat, et l’art. 398
al. 1 CO prévoit que la responsabilité du mandataire est soumise, d’une
manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les
rapports de travail (cf. art. 321e CO). Enfin, contrairement à ce que
soutient l’appelant, le chiffre 9 du contrat prévoit une prohibition de faire

- 22 -
concurrence à l’intimée uniquement pendant les rapports de travail – ce
qui reste tout à fait dans la systématique d’un contrat d’agence – et non
après la fin des rapports contractuels (cf. art. 340 CO, au demeurant
applicable par analogie, en vertu de l’art. 418d al. 2 CO, à l’obligation de
ne pas faire concurrence dans le contrat d’agence). On relèvera enfin que
l’appelant devait émettre des factures correspondant à son travail (clause
n° 2 al. 2), ce qui est caractéristique du statut d’indépendant.
Par conséquent, le grief de l’appelant concernant la
qualification du contrat du 1er mars 2010 doit être rejeté.
5. a) L’appelant soutient ensuite que l’accord par lequel les
parties ont convenu de mettre fin aux rapports de travail découlant du
contrat du 30 juin 2009, pour se lier dès le 1er mars 2010 par un contrat
d’agence, doit être appréhendé au regard de la jurisprudence relative à la
validité des accords sur la résiliation d’un contrat de travail. Cela devrait
conduire à la constatation que l’accord des parties sur la résiliation du
précédent contrat pour conclure un nouveau contrat plus défavorable pour
l’appelant n’est pas valable, subsidiairement ne pouvait déployer ses
effets qu’à l’échéance du délai de résiliation contractuel d’un mois, soit
pas avant le 1er mai 2010.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 4A_563/2011
du 19 janvier 2012 c. 4.1, traduit in JdT 2012 II 205), un accord sur la
résiliation d’un rapport de travail est admissible, dans la mesure où il ne
tend pas à éluder de manière évidente les dispositions légales impératives
relatives à la protection du travailleur contre les licenciements. L’art. 341
al. 1 CO n’interdit que la renonciation unilatérale (du travailleur), mais ne
fait pas obstacle à une transaction, par laquelle les deux parties renoncent
à des prétentions et clarifient ainsi leurs relations réciproques (ATF 119 II
449 c. 2a p. 450; ATF 118 II 58c. 2b p. 61; TF 4A_103/2010 du 16 mars
2010 c. 2.2, 4C.390/2005 du 2 mai 2006 c. 3.1 et 4C.230/2005 du
1er septembre 2005 c. 2). En effet, l’accord sur la cessation des rapports
de travail produit des conséquences défavorables au travailleur, en tant

- 23 -
notamment qu’il le prive de la protection contre les licenciements (art. 336
ss CO) et réduit son droit aux indemnités de chômage (art. 30 al. 1 let. a
LACI [loi sur l’assurance chômage du 25 juin 1982, RS 837.0]; TF
4C.230/2005 du 1er septembre 2005 c. 2 et les références citées). Lorsque
l’accord fixe la fin des rapports contractuels à une échéance antérieure à
l’expiration du délai de résiliation, il fait de surcroît perdre au travailleur
une partie de son droit au salaire. Selon l’expérience générale de la vie, un
travailleur ne renonce pas à un tel avantage sans contre-prestation.
L’accord de résiliation nécessite une justification qui prend en compte les
intérêts du travailleur (TF 4C.230/2005 du 1er septembre 2005 c. 2). Par
conséquent, il convient d’examiner l’importance pour le travailleur que
représente l’hypothétique renonciation de l’employeur (TF 4C.37/2005 du
17 juin 2005 c. 2.2). Dans chaque cas, il doit être procédé à une pesée des
intérêts, afin de déterminer si les droits auxquels les deux parties ont
renoncé sont approximativement de valeur équivalente (TF 4C.27/2002 du
19 avril 2002 c. 3 in SJ 2003 I 220). Lorsqu’une volonté concordante de
mettre fin aux rapports de travail est établie, pour autant que l’accord
contienne une renonciation du travailleur à des prétentions
impérativement protégées, sa validité présuppose qu’il constitue une
véritable transaction par laquelle les deux parties font des concessions
réciproques (ATF 118 II 58 c. 2b ; TF 4A_103/2010 du 16 mars 2010 c. 2.2).
c) En l'espèce, force est de constater qu’en signant le
1er mars 2010 le contrat daté du même jour intitulé « Contrat de travail
Courtier indépendant », par lequel elles convenaient que l’appelant était
engagé dès le 1er mars 2010 en tant que courtier en immobilier
indépendant et exclusif, les parties ont mis fin conventionnellement à
leurs précédents rapports contractuels avec effet au 28 février 2010. Un
tel accord produisait des conséquences défavorables à l’appelant en tant
qu’il le privait de la protection contre les licenciements (art. 336 ss CO) et
surtout qu’il lui faisait perdre le droit au salaire auquel il aurait eu droit
jusqu’à l’expiration du délai de résiliation, soit en l’espèce jusqu’au 30
avril 2010 (cf. art. 335c et 355 CO ; art. 8 du contrat du 30 juin 2009).
Autrement dit, l’accord sur la résiliation du contrat du 30 juin 2009 privait
l’appelant de son droit à une rémunération convenable sous la forme

- 24 -
d’une provision de 6'000 fr. par mois (cf. c. 3d supra) pendant deux mois,
soit d’un montant de 12'000 fr. net. Or l’accord sur la résiliation des
rapports de travail et leur remplacement dès le 1er mars 2010 par des
rapports contractuels relevant du contrat d’agence ne comporte aucune
concession de la part de l’intimée en contrepartie de la renonciation par
l’appelant aux avantages précités.
Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que cet accord
n’est pas valable en tant qu’il prive l’appelant de son droit à une
rémunération convenable jusqu’au 30 avril 2010. Il s’agit d’une invalidité
partielle, qui frappe uniquement la renonciation par le travailleur à la
protection contre les licenciements et au droit au salaire auquel il aurait
eu droit jusqu’à l’expiration du délai de résiliation.
Le grief de l’appelant sur ce point doit par conséquent être
admis.
6. a) Le 13 avril 2010, le demandeur a mis fin avec effet
immédiat aux relations contractuelles le liant à la défenderesse. Comme
l’ont retenu à juste titre les premiers juges, le demandeur invoquait de
justes motifs consistant dans le non-paiement par la défenderesse du
salaire du mois de février 2010 malgré une mise en demeure répétée, de
sorte qu’il était fondé au regard de l’art. 337 CO à résilier immédiatement
le contrat.
b) L'art. 337b al. 1 CO dispose que si les justes motifs de la
résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par
l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé,
compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail.
Le dommage couvert par l'art. 337b al. 1 CO correspond à l'ensemble des
préjudices financiers qui sont dans un rapport de causalité adéquate avec
la fin anticipée du contrat de travail ; le travailleur peut ainsi réclamer la
perte de gain consécutive à la résiliation des rapports de travail, ce qui
équivaut au montant auquel peut prétendre un salarié injustement licencié

- 25 -
avec effet immédiat en application de l'art. 337c al. 1 et 2 CO (ATF 133 III
657 c. 3.2 et les références citées).
c) En l’espèce, comme on l’a vu (cf. c. 5c supra), l’accord par
lequel les parties convenaient de remplacer dès le 1er mars 2010 leurs
rapports de travail par des rapports contractuels relevant du contrat
d’agence n’est pas valable en tant qu’il privait l’appelant de son droit à
une rémunération convenable de 6'000 fr. net par mois jusqu’au 30 avril
2010. Ensuite de la résiliation avec effet immédiat, le 13 avril 2010, des
rapports contractuels le liant à l’intimée, l’appelant peut donc prétendre à
la rémunération de 6'000 fr. net par mois à laquelle il aurait eu droit
jusqu’au 30 avril 2010 (cf. c. 5c supra). En revanche, pour le mois de mai
2010, contrairement à ce qu’invoque l’appelant, il n’aurait pas pu
prétendre à un salaire fixe sur la base du contrat d’agence et ne peut donc
pas réclamer une indemnité pour la perte de gain consécutive à la
résiliation du contrat.
Il s’ensuit que l’appelant a droit à une rémunération
convenable de 6'000 fr. net par mois, sur la base du contrat de travail du
30 juin 2009, pour les mois de février 2010 – pour lequel aucune provision
ne lui a été versée –, mars 2010 et avril 2010, étant précisé que pour le
mois d’avril, ce montant de 6'000 fr. correspond au salaire jusqu’au 13
avril 2010 et ensuite à une indemité selon l’art. 337b al. 1 CO.
Par conséquent, le grief de l’appelant sur ce point doit être
partiellement admis.
7. a) L’appelant principal reproche aux premiers juges d’avoir
retenu que la provision de 6'000 fr. par mois qu’ils ont considérée comme
salaire fixe convenable comprenait la rémunération de l’ensemble du
contrat de travail, y compris les indemnités de vacances et les frais, et
d’avoir ainsi rejeté ses prétentions afférentes au droit aux vacances par
3'915 fr. 20 ainsi qu’en remboursement de frais de véhicule par 1'000 fr.

- 26 -
On ne voit effectivement pas pourquoi la rémunération
convenable de l’appelant à concurrence d’une provision de 6'000 fr. par
mois inclurait les indemnités pour vacances non prises et les frais. Une
rémunération convenable étant un salaire, elle ne comprend pas les
indemnités auxquelles le travailleur a le cas échéant droit en sus de son
salaire.
b) S’agissant de l’indemnité pour vacances non prises
réclamée par l’appelant, le demandeur a allégué qu’il n’avait pas pris de
vacances pendant toute la durée des rapports de travail. La défenderesse
n’a pas établi que le demandeur avait pris des vacances, ayant
uniquement « admis indivisiblement que le demandeur n’était jamais au
bureau et par conséquent, il était forcément en vacances ».
Or, il appartient à l'employeur de prouver le nombre de jours
de vacances pris par le travailleur, et non à ce dernier de prouver les jours
de vacances non pris auxquels il avait droit (ATF 128 III 271 c. 2a/bb ; TF
4A_333/2009 du 3 décembre 2009 c. 3). Les prétentions de l’appelant en
paiement d’un montant de 3'915 fr. à titre de vacances non prises
pendant 8.5 mois (4 semaines de vacances par année, soit 20 jours, x 8.5 :
12 = 14.16 jours ; 6'000 fr. par mois : 21.7 jours = 276 fr. 50 par jour ; 276
fr. 50 x 14.16 jours = 3'915 fr. 25) doivent donc être admises.
c) S’agissant de l’indemnité pour frais de véhicule réclamée
par l’appelant à hauteur de 1'000 fr., l'art. 327b al. 1 CO prévoit que si,
d'entente avec l'employeur, le travailleur utilise pour son travail son
propre véhicule à moteur ou un véhicule à moteur mis à sa disposition par
l'employeur, il a droit au remboursement des frais courants d'usage et
d'entretien (soit notamment les dépenses concernant l'essence, l'huile, les
services périodiques, les réparations, etc., cf. sur ce point
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail,
3e éd., Lausanne 2004, n. 1 ad art. 327b CO; Portmann,
Individualarbeitsrecht, Zurich 2000, n. 745 ss p. 159 s.), dans la mesure où
le véhicule sert à l'exécution du travail (TF 4C.24/2005 du 17 octobre 2005
c. 6.1 ; TF 4C.315/2004 du 13 décembre 2004 c. 2.2). Il en résulte que

- 27 -
l'employeur ne répond des frais courants d'usage et d'entretien qu'en
proportion de la part qui correspond à l'utilisation professionnelle du
véhicule (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 1 ad art. 327b CO;
Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3199 p. 463; Wyler,
Droit du travail, Berne 2002, p. 211), de sorte que si le travailleur est
autorisé à utiliser le véhicule à titre privé, un partage des frais peut
intervenir (Portmann, op. cit., n. 749 p. 160; Duc/Subilia, Commentaire du
contrat individuel de travail, Lausanne 1998, n. 7 ad art. 327b CO ; TF
4C.24/2005 du 17 octobre 2005 c. 6.1 ; TF 4C.315/2004 du 13 décembre
2004 c. 2.2). C’est le travailleur qui supporte le fardeau de la preuve du
montant et du caractère nécessaire des frais et des dépenses engagées ;
cependant, lorsque le montant exact des frais ne peut pas être déterminé,
le juge peut en arrêter le montant en appliquant l’art. 42 al. 2 CO (David
Aubert, Le contrat de travail des voyageurs de commerce, n. 1301, p.
282).
En l’occurrence, il est établi par le témoignage du témoin [...]
que l’appelant exerçait son activité à l’aide de son véhicule privé. Par
ailleurs, l’appelant a produit un lot de factures d’essence [...] totalisant un
montant de 2'443 fr. 95 pour la période d’août 2009 à mars 2010. Dès lors
qu’il ne s’agit là que des dépenses concernant l’essence – les autres frais
n’étant pas documentés – et qu’il est hautement vraisemblable que la
moitié au moins de ces frais correspondent à l’utilisation professionnelle
du véhicule, le montant de 1'000 fr. réclamé par le demandeur peut lui
être alloué.
8. a) Au vu de ce qui précède, l’appel principal doit être admis et
le jugement attaqué réformé en ce sens que la défenderesse doit payer au
demandeur les montants suivants, avec intérêt à 5% l’an dès le 14 avril
2010:
- 18'000 fr. net, après déduction des charges sociales légales, à titre de
salaire pour les mois de février 2010 et mars 2010, et à titre de salaire

- 28 -
respectivement d’indemnité selon l’art. 337b al. 1 CO pour le mois d’avril
2010 (cf. c. 6c supra) ;
- 3'915 fr. net, après déduction des charges sociales légales, à titre
d’indemnité pour vacances non prises (cf. c. 7b supra).
- 1'000 fr. à titre d’indemnité pour frais de véhicule (cf. c. 7c supra).
b) Quant à l’appel joint, il doit être rejeté sans autre échange
d’écritures (art. 312 al. 1 CPC) (cf. c. 3d/cc et 3e supra).
9. La valeur litigieuse de l’appel principal tout comme celle de
l’appel joint ne dépassant pas 30'000 fr., il ne sera pas perçu de frais
judiciaires de deuxième instance (art. 114 let. c CPC). En revanche,
l’intimée, qui succombe très largement, versera à l’appelant la somme de
1'500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 95 al. 3 et 106 al. 1
CPC).
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel principal est admis.
II. L’appel joint est rejeté.
III. Le jugement est réformé par l’adjonction à son dispositif du
chiffre 1bis suivant :
Ibis.- E.________ doit payer à L.________ les montants suivants,
avec intérêt à 5% l’an dès le 14 avril 2010 :

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- 18'000 fr. (dix-huit mille francs) net, après déduction
des charges sociales légales ;
- 3'915 fr. (trois mille neuf cent quinze francs) net,
après déduction des charges sociales légales ;
- 1'000 fr. (mille francs) net.
IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
V. E.________ doit payer à L.________ la somme de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.

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VI. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 21 septembre 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Claudio Venturelli (pour L.________),
- Me Filippo Ryter (pour E.________).
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 15’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur

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litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de
l’Est vaudois.
La greffière :