vd_gerichte · ZQ22.002962 · 2023-03-02 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 13/22 - 27/2023
ZQ22.002962
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 mars 2023
__________________
Composition : Mme PASCHE, présidente
Mmes Di Ferro Demierre et Durussel, juges
Greffière : Mme Neurohr
*****
Cause pendante entre :
W.________, à [...], recourante, représentée par Me Claudio Venturelli,
avocat à Lausanne,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé, désormais : DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU
MARCHÉ DU TRAVAIL.
_______________
Art. 53 LPGA ; art. 31, 32 et 33 LACI.
402

- 2 -
E n f a i t :
A. W.________ Sàrl (ci-après également : la société ou la
recourante ; désormais : W.________ Sàrl en liquidation) a été inscrite au
Registre du commerce le [...] avec pour but la recherche, la sélection et le
placement de personnel stable et temporaire ainsi que tous conseils dans
ce domaine et toutes autres activités liées auxdites prestations ou en lien
avec ce but.
La société a régulièrement transmis au Service de l’emploi (ci-
après : le SDE ou l’intimé ; désormais : la Direction générale de l’emploi et
du marché du travail) des préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-
après : RHT) à compter du mois de mars 2020. Selon l’organigramme de la
société (état au 1er octobre 2019), ses « propriétaires et dirigeants »
étaient A.________ et B.________. C.________ était « recruitment manager »
et D.________ « recruteur ».
Il ressort d’une note juridique établie à la suite d’un entretien
téléphonique du 23 septembre 2020 entre une collaboratrice du SDE et
« Mme B.________», que cette dernière a indiqué que les personnes
concernées par la demande de RHT étaient C.________ (avec la précision
« fille »), et D.________.
La société a transmis le 18 février 2021 au SDE un préavis de
réduction de l’horaire de travail pour deux de ses collaborateurs
(C.________ et D.________), dès le 1er mars 2021. La société a indiqué que la
perte de travail, de 85 %, découlait d’une baisse drastique de son activité
due aux décisions de fermeture décidées par les autorités dans le cadre
de la lutte contre la pandémie de coronavirus.
Par décision du 5 mars 2021, le SDE a autorisé la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) à verser à la société
l’indemnité en cas de RHT pour la période du 1er mars au 31 mai 2021,
pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

- 3 -
Le 30 avril 2021, la société a complété une demande de
modification de l’autorisation de réduction de l’horaire de travail.
Par décision rectificative du 4 mai 2021, annulant et
remplaçant celle du 5 mars 2021, le SDE a autorisé la Caisse à verser les
indemnités requises pour la période du 1er mai au 31 août 2021, pour
autant que les autres conditions du droit soient remplies.
La société a revendiqué auprès de la Caisse des indemnités de
RHT au taux de 90 % pour le mois de février 2021, ainsi qu’à des taux
variant entre 90 et 100 % pour les mois de mars, avril, mai, juin et juillet
2021.
Par courriel du 27 août 2021, la Caisse a transmis le cas au
SDE, en indiquant ce qui suit :
« Il s’agit vraisemblablement d’une entreprise « familiale » qui est
active dans le placement du personnel. Cette dernière annonce une
perte de travail de 100 % pour les mois de juin et juillet 2021 (et
pratiquement une perte totale pour les mois qui précèdent
également).
La perte de travail annoncée nous paraît douteuse dans la mesure
où c’est l’employée – Mme C.________ – concernée par la RHT à
100 % qui correspond par courriels, pour le compte de l’entreprise,
avec la Caisse de chômage. »
Le SDE a alors demandé à la société par courriel du 16
septembre 2021 de se déterminer sur la perte de travail conséquente
annoncée auprès de la Caisse et de remettre tout document attestant de
sa situation.
La société a répondu par courrier électronique du 21
septembre 2021 de B.________, associée gérante avec signature
individuelle, qui a fait valoir que face à une situation financière très
difficile engendrée par la crise sanitaire actuelle, le chiffre d’affaires
réalisé durant les mois de juin et juillet 2021 ne permettait pas à la société
de couvrir ses charges. La perte de travail des deux employés était de
100 %. A titre de mesures, elle avait relancé régulièrement les clients qui

- 4 -
avaient annulé les mandats en mars 2020, et mis la priorité sur de
nouveaux prospects et le networking.
Par décision rectificative du 19 octobre 2021 annulant et
remplaçant la décision du 4 mai 2021, le SDE a fait savoir à la société que
pour autant que les autres conditions du droit soient remplies, la Caisse
pouvait lui octroyer l’indemnité en cas de RHT pour la période du 1er mars
au 31 mai 2021. Le SDE a retenu que s’il pouvait admettre que les deux
collaborateurs soient confrontés à une baisse des rendez-vous en
clientèle, il n’était en revanche guère vraisemblable que les deux
employés en question, dont l’activité principale consistait à acquérir de
nouveaux clients, soient inoccupées du fait de la baisse des demandes
desdits clients. L’entreprise ne rendait pas vraisemblable la présence
d’une perte de travail à un taux aussi important (totale inactivité de ses
deux employés), ni le lien que celle-ci aurait avec la situation sanitaire
actuelle, qui se détendait depuis plusieurs mois. En outre, avec
l’écoulement du temps, la perte de travail n’était plus exceptionnelle ni
imprévisible, mais constituait un risque normal d’exploitation à charge de
l’entreprise.
La société, par son conseil, s’est opposée à cette décision le 25
octobre 2021. Complétant cette opposition le 19 novembre 2021, elle a
conclu à la confirmation de la décision du 4 mai 2021, dans le sens de
l’octroi de RHT jusqu’au 31 août 2021. Elle a notamment fait valoir que,
sans contester que son activité n’ait pas été directement frappée par les
mesures de fermeture décidées par les autorités dans le cadre de la lutte
contre la pandémie, elle avait toutefois subi de plein fouet les décisions
des autorités. Dans la mesure où le recrutement dans le domaine de la
restauration représentait 70 % de son chiffre d’affaires, et que les
restaurants avaient été fermés du 26 décembre 2020 au 31 mai 2021
(avec une exception pour les terrasses ouvertes depuis fin avril 2021), la
demande en personnel avait été quasi nulle, situation qui ne s’était pas
améliorée avec la réouverture des restaurants, qui avaient préféré dans
un premier temps « temporiser », la situation ne s’améliorant que depuis
la fin de l’été 2021. Elle a ajouté que c’était l’associée-gérante qui était en

- 5 -
charge de relancer les clients et d’en contacter de nouveaux, les deux
employés étant chargés quant à eux d’offrir leur compétence aux clients
pour trouver leurs futurs employés.
Par décision sur opposition du 9 décembre 2021, le SDE a
rejeté l’opposition formée par la société. Il a retenu qu’aucun élément du
dossier ne permettait d’expliquer l’absence totale de mandats à laquelle la
société aurait été confrontée pendant les mois de juin et juillet 2021, le
manque de mandats de recrutement étant causé par un choix de sa
clientèle. Quant à la perte de travail que l’entreprise faisait valoir dans ses
décomptes d’indemnité RHT, le SDE relevait que la situation économique
et sanitaire aux mois de juin et juillet 2021 ne permettait plus d’expliquer
une perte de travail annoncée au taux de 100 %.
B. a) Par acte du 25 janvier 2022, W.________ Sàrl, toujours
représentée par Me Claudio Venturelli, a recouru à l’encontre de la
décision sur opposition du 9 décembre 2021 devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal et a pris les conclusions
suivantes :
« I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 9 décembre 2021 par le Service
de l’emploi, instance juridique chômage, est annulée,
respectivement réformée en ce sens que les indemnités en cas RHT
sont octroyées à W.________ Sàrl jusqu’au 31 août 2021.
III. Subsidiairement à la conclusions II ci-dessus, la décision sur
opposition rendue le 9 décembre 2021 est annulée, le dossier étant
renvoyé au Service de l’emploi, instance juridique chômage, pour
complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des
considérants. »
Dans un premier moyen, elle se plaint d’une violation des arts.
32 al. 1 let. a et 33 al. 1 let. a LACI. Elle fait à cet égard valoir que le
recrutement dans les domaines de la restauration et de l’événementiel
représente la part la plus importante de son activité, avec quelque 70 %
de son chiffre d’affaires. Même si certaines mesures ont progressivement
été levées par les autorités dans ces secteurs, notamment par la
réouverture des restaurants le 31 mai 2021, la majorité des restrictions

- 6 -
ont subsisté, à tel point que certains restaurateurs ont renoncé à rouvrir
leurs restaurants, et que les entreprises n’ont jamais recouvré la santé
financière qu’elles connaissaient avant la crise engendrée par le Covid-19,
et en aucun cas dès le 1er juin 2021. Cette conjoncture défavorable a eu
des effets sur son activité, les mandats existants, au nombre de 19, ayant
tous été annulés, et de nouveaux pas conclus. La société explique ainsi
avoir subi une perte de travail drastique, alors que les deux employés
s’occupent précisément de gérer les mandats en cours. Pour la
recourante, la perte de travail est due à des facteurs d’ordre économique,
et n’aurait pas pu être évitée, même avec les mesures prises par son
associée-gérante. Cette perte de travail n’est en outre pas habituelle,
puisqu’elle ne pouvait faire l’objet de calculs prévisionnels. Dans un
deuxième moyen, la recourante se plaint d’une violation de l’art. 53 al. 1
et 2 LPGA, au motif que l’intimé avait déjà procédé à une instruction
complète et connaissait tous les faits. A ses yeux, la perte de travail de
100 % existait déjà au moment où le dossier avait été instruit et où les
indemnités en cas de RHT des mois de juin et juillet 2021 avaient été
versées, si bien que les conditions d’une révision procédurale n’étaient
pas réunies et que la décision du 4 mai 2021 ne pouvait être rectifiée.
Pour la recourante, les conditions d’une reconsidération n’étaient pas non
plus remplies, en l’absence d’application erronée du droit, et de
constatation erronée du droit résultant de l’appréciation des faits. Dans un
moyen subsidiaire, la recourante observe qu’elle ne pouvait que penser de
bonne foi que les indemnités en cas de RHT des mois de juin et juillet 2021
lui étaient dues, estimant que la confiance placée dans les assurances
reçues par l’intimé, - les indemnités en cas de RHT des mois de juin et
juillet 2021 lui ayant été versées les 19 juillet et 24 août 2021 - , doit être
protégée en vertu du principe de la bonne foi.
b) Par réponse du 2 mars 2022, l’intimé a conclu au rejet du
recours.
c) La recourante a maintenu sa position le 1er juin 2022.
d) L’intimé en a fait de même le 16 juin 2022.

- 7 -
e) Interpellée sur les suites à donner à la procédure dès lors
que selon décision de son assemblée des associés du 8 septembre 2022,
la société avait prononcé sa dissolution, la recourante, par son avocat, a
indiqué par courrier du 13 janvier 2023, après avoir interpellé le
liquidateur, qu’elle souhaitait maintenir son recours. Elle a joint un courrier
du liquidateur confirmant en cette qualité son accord avec le maintien de
la procédure.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des
féries de fin d’année (art. 60 et 38 al. 4 let. c LPGA), auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut
prétendre à l’indemnité en cas de RHT pour la période du 1er juin au 31
août 2021.

- 8 -
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de
cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de
l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit
être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et
si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et
que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en
question (let. d).
Une réduction de l’horaire de travail peut consister non
seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou
mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une
certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234
consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1).
La perte de travail n’est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a
LACI), et si elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (art. 32 al. 1
let. b LACI).
Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet
d’accorder l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des
motifs autres qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du
système d’indemnisation, qui veut que seules les pertes de travail causées
par des motifs économiques puissent être prises en considération. Ces «
cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation suffisamment
inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 15 ad art. 32 LACI). Ils
sont regroupés en trois catégories :
- ceux qui ont pour origine une mesure prise par l’autorité (art.
51 OACI),

- 9 -
- ceux qui sont dus à des causes indépendantes de la volonté de
l’employeur (art. 51 OACI), et
- ceux qui sont dus au manque de clientèle en raison des
conditions météorologiques (art. 51a OACI).
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être
prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des
mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut
faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
b) Une perte de travail n’est pas prise en considération
lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise,
tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres
interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que
l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI). Doivent être considérés
comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a
LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après
l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent,
peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail
susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une
entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel
ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne
saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les
genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans
chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à
l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ;
TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3 et C 173/03 du 23 septembre
2003 consid. 2.1). Les risques économiques ordinaires comme notamment
le risque de baisse de compétitivité par rapport à celle de la concurrence
ne sont pas indemnisables. En ce qui concerne les risques qualifiés de
« plus ou moins ordinaires », les solutions sont plus nuancées. L’évolution
normale et régulière de la conjoncture est un phénomène ordinaire qui ne

- 10 -
peut justifier l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail. En cas de crise économique soudaine et d’une certaine ampleur,
les acteurs économiques sont généralement surpris et leur capacité
d’adaptation est mise à l’épreuve. Toutefois, même en cas de crise
économique soudaine et de grande ampleur, l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail ne peut être versée lorsque des indices
clairs montrent que la perte de travail est surtout influencée par le fait que
l’entreprise n’est plus adaptée à la demande et que cette tendance est
nette et marquée, du moins à court et moyen terme. Les tendances
générales et irréversibles à court et moyen terme, sous forme par
exemple de modifications de la demande, des modes de consommation et
des habitudes, imposent des restructurations (Rubin, op. cit., nos 13 à 15
ad art. 33 LACI et les références citées).
4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique
dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en
cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
b) La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon
lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le
juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par
le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V
193 consid. 2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier
l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du

- 11 -
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et
les références citées).
5. Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si la personne assurée ou
l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou
trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits
auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut
également revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que
leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53
al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une
décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été
contestée dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V
324 consid. 3 ; 134 V 145 consid. 5.3.1 ; 129 V 110).
La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s’apprécie
de la même manière en cas de révision (procédurale) d’une décision
administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d’un jugement cantonal
(art. 61 let. i LPGA) ou de révision d’un arrêt du Tribunal fédéral fondée sur
l’art. 123 al. 2 let. a LTF (loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral ; RS 173.110). Sont nouveaux, au sens de ces dispositions, les faits
qui se sont produits jusqu’au moment où des allégations de faits étaient
encore recevables dans la procédure principale, mais qui n’étaient pas
connus de la partie requérante malgré toute sa diligence. En outre, les
faits nouveaux doivent être importants, c’est-à-dire qu’ils doivent être de
nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à
conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique
correcte. Les preuves, quant à elles, doivent servir à établir soit les faits
nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient
certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu
être prouvés, au détriment de la partie requérante. Dans ce contexte, le
moyen de preuve ne doit pas servir à l’appréciation des faits seulement,

- 12 -
mais à l’établissement de ces derniers (ATF 144 V 245 consid. 5.1 ; 143 V
105 consid. 2.3).
Lorsque la contestation porte sur la réduction ou la
suppression d’une prestation d’assurance au motif d’une révision
procédurale, il appartient à l’assureur social de démontrer que les
conditions de l’art. 53 al. 1 LPGA sont réalisées. A défaut, il doit subir les
conséquences de l’absence de preuve et maintenir la décision initiale
(Margit Moser-Szeless, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie
générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n° 64
ad art. 53 LPGA).
6. a) Ancré à l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), et valant pour l'ensemble
de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration
et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En
particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à
tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des
conséquences d'une incorrection ou d'une insuffisance de sa part (ATF 129
II 361 consid. 7.1 et les références citées). La protection de la confiance
dans les déclarations de l'administration est également ancrée à l'art. 9
Cst. (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème édition, Zürich/Bâle/Genève,
2006, n° 12.4.2, p. 932). A certaines conditions, le citoyen peut ainsi
exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances
qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement
placée dans celle-ci (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 ; 129 II 361, consid. 7.1 et
les références citées ; TF C 335/05 du 14 juillet 2006 consid. 2.2 ; TF K
149/05 du 3 mai 2006 consid. 6.1).
b) Le droit au respect de la bonne foi comprend également
l'interdiction des comportements contradictoires (Boris Rubin, op. cit., n°
12.4.1, p. 931). Selon ce principe, une autorité ne peut pas sans
ménagement apprécier différemment des faits identiques visant une
même personne. Les administrés doivent pouvoir faire confiance au
comportement de l'autorité à leur égard (Boris Rubin, op. cit., n° 12.4.4.2,

- 13 -
p. 942). Le droit à la protection de la bonne foi peut donc également être
invoqué en présence d'un comportement de l'administration susceptible
d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance ou encore une
tolérance légitime (ATF 129 II 361 consid. 7.1 et les références citées ;
Boris Rubin, op. cit., n° 12.4.4.2, p. 942).
7. En l’occurrence, la décision du 4 mai 2021 par laquelle de SDE
a octroyé à la recourante l’indemnité en cas de RHT pour la période du 1er
mars au 31 août 2021 était entrée en force lorsque l’intimé a rendu sa
décision rectificative du 19 octobre 2021, confirmée sur opposition le 9
décembre 2021.
Or ce n’est que lorsque la décision n’est pas formellement
entrée en force de chose décidée, c’est-à-dire lorsque le délai de recours
n’est pas encore échu au moment où l’administration révoque sa décision
(ATF 129 V 110 consid. 1.2.1 et la référence), que l’administration est
habilitée à revenir sans condition sur sa décision, les principes de la bonne
foi et de la sécurité du droit n’ayant pas la même importance qu’après
qu’elle soit entrée en force de chose décidée (ATF 134 V 257 consid. 2.2 ;
voir également ATF 121 II 273 consid. 1a/aa ; Tobias Bolt, in Basler
Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Bâle
2020, n° 13 ad art. 52 al. 4 LPGA ; voir également Tobias Bolt, Zulässigkeit
eines reinen Widerrufs pendente lite : rechtsmissbräuchliche Umgehung
des Rückzugsrechts bei einer drohenden reformatio in peius, in Jahrbuch
zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 2019, pp. 231 ss).
En dehors de l’éventualité, non réalisée ici, d’une décision pas
formellement entrée en force de chose décidée, il appartient à l’assureur
social de démontrer que les conditions de l’art. 53 al. 1 LPGA sont
réalisées.
Or l’intimé n’a pas fait cette démonstration.
On peut certes se demander, avec la recourante, si l’intimé,
qui ne s’est pas déterminé sur le grief tiré de l’absence de motif de

- 14 -
révision de la décision du 4 mai 2021 soulevé en recours, aurait pu
considérer que la reprise progressive de l’économie à compter du 1er juin
2021 pouvait constituer un fait nouveau. Tel ne pourrait cependant être le
cas, puisque les faits ou moyens de preuve postérieurs à la décision
administrative sont en principe exclus (Margit Moser-Szeless, op. cit.,
n° 46 ad art. 53 LPGA). Il ressort plutôt des éléments du dossier que
l’intimé a procédé à une nouvelle appréciation de la situation, sans que la
recourante ait caché des informations, ou varié dans ses explications.
On relèvera à toute fins utiles que la société a transmis son
organigramme au SDE avec son premier préavis de RHT, en mars 2020. Il
en ressort que ses « propriétaires et dirigeants » étaient A.________ et
B.________ ; C.________ étant quant à elle « recruitment manager » et
D.________ « recruteur ». B.________ n’a pas caché que C.________ était sa
fille (cf. note juridique du 23 septembre 2020). Le caractère d’entreprise
« familiale » de la recourante était donc connu de l’intimé lorsqu’il a rendu
la décision du 4 mai 2021.
Pour le surplus, l’intimé ne soutient pas que sa décision du 4
mai 2021 devait être reconsidérée, car elle reposait d’emblée sur une
appréciation initiale erronée du droit. Les conditions auxquelles est
soumise une reconsidération (cf. art. 53 al. 2 LPGA) font ainsi défaut.
En définitive, il découle de ce qui précède que l’intimé a
procédé à la révision d’office du cas de la recourante, en l’absence de faits
nouveaux importants ou de nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient
être produits auparavant l’autorisant à procéder à une révision de la
décision rendue le 4 mai 2021 (cf. art. 53 al. 1 LPGA). Pour ces motifs, le
recours doit être admis et la décision sur opposition du 9 décembre 2021
annulée, sans qu’il n’y ait lieu d’examiner les autres griefs soulevés par la
recourante.
8. a) Au vu de tout ce qui précède, le recours doit être admis et
la décision sur opposition du 9 décembre 2021 rendue par le Service de
l’emploi, Instance juridique chômage, annulée.

- 15 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA).
c) Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une
indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
(art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 2’000 fr.,
débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV
173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de l’intimé.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 9 décembre 2021 par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage (désormais :
Direction générale de l’emploi et du marché du travail), est
annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. Le Service de l'emploi, Instance juridique chômage
(désormais : Direction générale de l’emploi et du marché du
travail), versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr.
(deux mille francs) à titre de dépens.
La présidente : La greffière :

- 16 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Claudio Venturelli (pour W.________ Sàrl en liquidation),
- Service de l'emploi, Instance juridique chômage (désormais : Direction
générale de l’emploi et du marché du travail),
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :