vd_gerichte · JS16.044380 · 2017-12-18 · fr
Mesures protectrices de l'union conjugale
Mesures protectrices de l'union conjugale


TRIBUNAL CANTONAL
JS16.044380-171963
608
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 18 décembre 2017
_______________________
Composition : Mme KÜHNLEIN, juge déléguée
Greffière : Mme Boryszewski
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC et 317 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par M.________, à Echallens,
requérant, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union
conjugale rendue le 2 novembre 2017 par le Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec
X.________, à Lausanne, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
1104

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 2 novembre 2017, le Président du Tribunal d’arrondissement de
Lausanne a autorisé les époux M.________ et X.________ à vivre séparés
pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective est
intervenue le 1er février 2016 (I), a attribué la jouissance du logement
conjugal, sis [...], à [...], à X.________, à charge pour elle d’en assumer
seule le loyer et les charges (II), a astreint M.________ à contribuer à
l'entretien de son épouse X.________, dès le 1er octobre 2017, par le
régulier versement d’une pension mensuelle de 1'025 fr., payable
d'avance le premier jour de chaque mois en mains de cette dernière (III), a
rejeté toute autre ou plus ample conclusion (IV) et a déclaré l’ordonnance,
rendue sans frais, immédiatement exécutoire, nonobstant appel (V).
En droit, le premier juge a en substance retenu que, s’agissant
de la contribution d’entretien en faveur de X.________, les revenus
déterminants de M.________ s’élevaient 5'936 fr. 50 net par mois, part au
treizième salaire comprise, et que ses charges incompressibles pouvaient
être estimées à 4'575 fr. 85, laissant ainsi un disponible de 1'360 fr. 65.
Quant aux revenus déterminants de X.________, il a retenu qu’ils
s’élevaient à 1’800 fr. par mois et ses charges incompressibles à 2'491 fr.
75, laissant ainsi apparaître un déficit de 691 fr. 75. Après avoir couvert le
manco de cette dernière, le premier juge a réparti par moitié le disponible
restant du couple (668.90/2), pour enfin arrêter la contribution d’entretien
de M.________ en faveur de son épouse à 1’026 fr. 20 (691.75 +
[668.90/2]), ce dès le 1er octobre 2017.
B. Par acte du 13 novembre 2017, M.________ a interjeté appel
contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens,
à sa réforme, en ce sens qu’il ne soit astreint au paiement d’aucune
contribution d’entretien. Il a également requis le bénéfice de l’assistance
judiciaire.

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L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur l’appel.
C. La juge délégué retient les faits pertinents suivants sur la base
de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. M.________ et X.________, tous deux de nationalité portugaise,
se sont mariés le [...] 2008 à [...] (Portugal).
Aucun enfant n’est issu de cette union.
2. En proie à des difficultés conjugales, M.________ a quitté le
domicile conjugal en février 2016, afin de s’installer avec sa nouvelle
compagne, [...], et le fils de celle-ci, [...], né en 2009, dans un
appartement de trois pièces et demies à [...]. De leur relation est issu un
enfant, [...], né le [...].
X.________ est restée au domicile conjugal, sis route du [...].
3. M.________ a déposé, le 26 septembre 2017, une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale, au pied de laquelle il a pris,
sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« I. Les époux M.________ et X.________ sont autorisés à vivre séparés
pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation est
effective depuis le 1er février 2016.
II. La jouissance du logement conjugal, sis Route du [...], est
attribuée à X.________, à charge pour elle d’en assumer le loyer et
les charges.
III. Le bail de l’appartement conjugal sis à la Route du [...], est
transféré au seul nom de X.________, ordre étant donné à la gérance
de procéder à la modification du contrat de bail à loyer. ».
Par réponse du 18 octobre 2017, X.________ a pris, sous suite
de frais et dépens, les conclusions suivantes :

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« I. Le rejet des conclusions prises par le requérant M.________ au
pied de sa requête du 26 septembre 2017.
II. Les époux M.________ et X.________ sont autorisés à vivre séparés
pour une durée indéterminée depuis le dépôt de cette écriture.
III. Le requérant M.________ est reconnu débiteur et doit immédiat
paiement de la somme mensuelle de CHF 1'928.30 pour une durée
indéterminée et ce dès février 2016.
IV. Le bail de l’appartement conjugal sis à la Route du [...], est
conservé au nom de l’époux M.________ et X.________ pour une durée
indéterminée. ».
Lors de l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale du 23 octobre 2017, M.________ a retiré la conclusion III de sa
requête. En outre, l’intimée a confirmé que la séparation est intervenue en
février 2016.
4. La situation financière des parties est la suivante :
4.1 Le requérant travaille auprès de [...] SA et réalise un salaire
mensuel net 5'480 fr., versé treize fois l’an, soit un salaire annualisé de
5'936 fr. 50 [(5'480 x 13) / 12].
Les charges mensuelles du requérant peuvent être arrêtées
comme suit :
- Base mensuelle selon normes OPF Fr. 850.00
- Loyer Fr. 1'500.00
- Prime d’assurance-maladie obligatoire Fr. 381.05
- Prime d’assurance-maladie complémentaire Fr. 36.10
- Assistance judiciaire Fr. 100.00
- Frais de garde pour l’enfant [...] Fr. 500.00
- Place de parc Fr. 70.00
- Leasing Fr. 570.25
- Impôts Fr. 568.45
Total : Fr. 4'575.85

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Les charges précitées appellent les commentaires suivants :
- Le requérant vivant en concubinage, il y a lieu de fixer le
montant de sa base mensuelle à la moitié du montant de base prévu pour
un couple marié, soit à (1'700 fr. / 2 =) 850 fr. (ATF 130 III 765 consid. 2) ;
- Seul un montant de 1'500 fr. doit être retenu pour le loyer,
lequel s’élève à 2'190 fr. par mois, dans la mesure où la concubine du
requérant réalise un salaire mensuel net de 2'800 fr., lui permettant de
participer aux frais du ménage.
4.2 L’intimée cumule plusieurs activités professionnelles. Elle
travaille en qualité d’auxiliaire de nettoyage auprès de [...] SA et réalise
un salaire mensuel net moyen de 725 francs. Elle garde également les
enfants du frère du requérant, pour un salaire mensuel net d’environ 800
francs. Enfin, coiffeuse de formation, elle exerce cette activité pour un
revenu net d’environ 200 francs. L’intimée a déclaré, lors de l’audience du
23 octobre 2017, qu’il fallait tenir compte d’un revenu mensuel net de
1'800 fr., dans la mesure où les montants retenus ci-dessus étaient
approximatifs.
Les charges mensuelles de l’intimée peuvent être établies de
la manière suivante :
- Base mensuelle selon normes OPF Fr. 1'200.00
- Loyer Fr. 1'050.00
- Prime d’assurance-maladie obligatoire Fr. 169.75
- Abonnement TL Fr. 72.00
- Impôts Fr. 21.90
Total : Fr. 2'513.65
En d roit :
1.

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1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC
(Code de procédure civile du
19 décembre 2008 ; RS 272 ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code
de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les
conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel
(Tappy, op. cit., JT 2010 III 126). S'agissant de prestations périodiques,
elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale
étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour
l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre
de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures
protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2 Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur une cause de nature provisionnelle dont la valeur litigieuse est
supérieure à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la

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décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 consid. 2 et
les réf. cit.).
3.
3.1 L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve
nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou
produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première
instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives (Mathys, in Baker &
McKenzie [édit.], Handkommentar ZPO, 2010, n. 5 ad art. 317 CPC).
S'agissant des vrais nova (echte Noven), soit les faits qui se
sont produits après le jugement de première instance – ou plus
précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al.
1 CPC) –, la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre
réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (TF
5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1 et les réf. cit. ; Tappy, Les
voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JT 2010 III p. 115 ss,
spéc. p. 139). En ce qui concerne les pseudo nova (unechte Noven), soit
ceux qui existaient déjà en première instance, il appartient au plaideur qui
entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait
preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer
précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu
être produit en première instance (ATF 143 III 42 consid. 4.1 ; TF
5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1 ; TF 5A_266/2015 du 24
juin 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.2.1).
3.2 En l’espèce, l’appelant a produit trois pièces nouvelles dans le
cadre de la procédure d’appel, soit des extraits du calculateur individuel
de salaires 2014 de l’Office fédéral de la statistique pour une activité à
100 % de garde d’enfant, nettoyeuse et coiffeuse.
Ces pièces nouvelles sont des pseudo nova. L’appelant ne
fournit ni explication ni justification quant à la tardiveté de l’invocation de

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ces éléments qui sont antérieurs à l’audience de première instance. Ces
trois pièces sont par conséquent irrecevables.
Il en va de même en ce qui concerne les mesures d’instruction
requises par l’appelant, à savoir l’audition de quatre personnes en qualité
de témoin, l’appelant ne démontrant pas avoir été empêché de requérir
les moyens de preuve nouveaux devant la juridiction précédente. Ces
derniers sont de toute manière irrelevants, vu l’issue du litige.
4.
4.1 L'appelant conteste tout d’abord le fait de devoir servir une
pension à son épouse. Il allègue que les parties vivent séparées depuis le
mois de février 2016 et que le lien entre elles serait irrémédiablement
rompu. Il en déduit que le premier juge aurait dû faire application du
principe du « clean break » et dénier à l’intimée tout droit à une
contribution d’entretien, sous peine d’abus de droit.
4.2 A teneur de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907 ; RS 210), à la requête d’un des conjoints, et si la
suspension de la vie commune est fondée, le juge fixe la contribution
pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre. Il le fait en application
de l'art. 163 al. 1 CC. Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter
sur la reprise de la vie commune, ce que le juge du fait doit constater,
l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des
époux en mesures protectrices de l'union conjugale, comme il l'est aussi
en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de
divorce (ATF 130 III 537 consid. 3.2). Aux termes de cette disposition, mari
et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable
de la famille (al. 1) ; ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa
contribution [...] (al. 2) ; ce faisant, ils tiennent compte des besoins de
l'union conjugale et de leur situation personnelle (al. 3). Pour fixer la
contribution d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de
la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la

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répartition des tâches et des ressources entre eux. Il doit ensuite prendre
en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s.
CC), le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille,
impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux
frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Il se peut donc que,
suite à cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la
vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. C'est dans ce sens qu'il
y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'ATF 128 III 65,
qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'art.
163 CC, les critères applicables à l'entretien après le divorce (art. 125 CC)
pour statuer sur la contribution d'entretien et, en particulier, sur la
question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un
époux (cf. aussi TF 5A_122/2011 du 9 juin 2011 consid. 4). En revanche, ni
le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des mesures
provisionnelles ne doit trancher, même sous l'angle de la vraisemblance,
les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de
savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du
conjoint (ATF 137 III 385 consid. 3.1). Le principe du clean break ne joue
par conséquent aucun rôle dans le cadre des mesures provisionnelles ou
des mesures protectrices (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 4.5.2.2)
et le Tribunal fédéral a jugé que l’application par les juges cantonaux de
cette jurisprudence constante ne saurait être qualifiée d’insoutenable (TF
5A_908/2015 du 21 avril 2016 consid. 8). Ainsi, en cas de vie séparée
(mesures protectrices de l’union conjugale ou mesures provisoires), le
devoir d’entretien est toujours fondé sur l’art. 163 CC et ce, même en
l’absence de toute possibilité de reprise de la vie commune.
4.3 En l’espèce, conformément à la jurisprudence constante
précitée en matière de mesures protectrices de l’union conjugale et
mesures provisionnelles, il n'y a pas lieu d'appliquer ce principe à ce stade.
L'argument consistant à dire que le fait que l'intimée n'ait pas demandé de
contribution d’entretien, avant la procédure de mesures protectrices de
l’union conjugale, démontrerait qu'elle savait devoir être indépendante
financièrement est sans consistance, dès lors que l'appelant ne peut pas
tirer bénéfice du fait de ne pas avoir rempli ses obligations conjugales

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pendant 20 mois. L’inaction de l’intimée s'explique vraisemblablement
uniquement par le fait qu’elle n'était pas au courant de ses droits avant
que la procédure ne soit initiée et qu'un avocat ne soit à ses côtés.
Le moyen est mal fondé.
5.
5.1 L’appelant conteste ensuite la quotité du salaire de l’intimée
telle que retenue par le premier juge. Il allègue que dans l’hypothèse où le
principe même du versement d’une contribution d’entretien en faveur de
l’intimée serait reconnu, les revenus de cette dernière seraient plus élevés
que ceux retenus et qu’étant totalement indépendante financièrement, le
versement d’une contribution d’entretien entre époux devrait être exclu. A
l’appui de ses allégations, il requiert l'audition de cinq témoins et produit
trois pièces.
5.2 Le premier juge a retenu que l’intimée cumulait plusieurs
activités. En premier lieu, elle travaillait en qualité d’auxiliaire de
nettoyage auprès de [...] SA et réalisait, à ce titre, un salaire mensuel net
moyen de 725 francs. En outre, elle gardait les enfants du frère du
requérant, pour un salaire mensuel net d’environ 800 francs. Coiffeuse de
formation, elle exerçait également cette activité pour un revenu net
d’environ 200 francs. Il a encore retenu que l’intimée a déclaré, lors de
l’audience du 23 octobre 2017, qu’il fallait tenir compte d’un revenu
mensuel net de 1'800 fr., dans la mesure où les montants retenus ci-
dessus étaient approximatifs.
5.3 En l’espèce, l'appelant a allégué en première instance que
l'intimée était indépendante financièrement (all. 10), en offrant la preuve
par « interrogatoire des parties ». Comme mentionné précédemment (cf.
supra consid. 3.2), l’appelant ne peut pas, en deuxième instance, faire le
détail des diverses activités de l'intimée et contester ce que le premier
juge a retenu après interrogatoire de celle-ci en requérant l'audition de

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témoins et en produisant des nouvelles pièces sans fournir d’explications
ni justifications quant à la tardiveté de l’invocation de ces éléments.
Les réquisitions ayant été rejetées, le moyen est mal fondé.
6.
6.1 Enfin, l’appelante demande, à titre subsidiaire, qu'un revenu
hypothétique soit imputé à l'intimée.
6.2 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer
un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a
renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans
importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas
un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et − cumulativement (ATF
137 III 118 consid. 2.3, JT 2011 II 486) − dont on peut raisonnablement
exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4
consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ
2011 I 177 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3).
6.3 Dans le cas d'espèce, il n'a pas été allégué en première
instance que l'intimée serait en mesure de réaliser un revenu supérieur. Si
on retient qu'elle réalise un revenu de 1'800 fr. en cumulant trois activités
distinctes, il est difficile d'admettre qu'elle pourrait, en faisant preuve de
bonne volonté, augmenter son revenu. Quoiqu'il en soit, si on doit
considérer que l'intimée doit faire un effort pour retrouver plus
d'indépendance financière, cas échéant en se concentrant, à plein temps
dans une seule des activités, cela semble prématuré, l'intimée devant
bénéficier d'un délai à cette fin pour trouver un emploi mieux rémunéré.
7. L’appel doit dès lors être rejeté selon le mode procédural de
l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance attaquée confirmée.

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L'appel étant dépourvu de chances de succès, la demande
d'assistance judiciaire de l'appelant doit être rejetée (art. 117 let. b CPC)
et les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]), mis à la charge de celui-ci, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas
été invitée à déposer une réponse.
Par ces motifs,
la Juge déléguée
de la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant M.________.

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V. L’arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
- Me Yan Schumacher pour M.________,
- Me Alain Imhof pour X.________,
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :