vd_gerichte · CO10.009908 · 2015-12-04 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CO10.009908
76/2015/PHC
COUR CIVILE
_________________
Audience de jugement du 4 décembre 2015
_______________________________
Composition : Mme BYRDE, présidente
M. Hack et Mme Rouleau, juges
Greffier : M. Vinçani
*****
Cause pendante entre :
I.________
(Me F. Tièche)
et
O.________
(Me A. Eigenmann)
1008

- 2 -
- Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1. La demanderesse I.________ SA, société de droit suisse dont le
siège est à Lausanne, rue [...] 10, a pour but la fabrication, la vente,
l'importation, l'exportation et le commerce d'instruments médicaux et
chirurgicaux, en particulier d’aiguilles hypodermiques et chirurgicales.
La défenderesse O.________ SA a son siège social à [...] 19,
8002 Zurich.
2. Le 21 septembre 2006, les parties ont conclu un contrat
d'assurance responsabilité civile, selon police d'assurance [...] du 14
septembre 2006, couvrant les risques liés à la « fabrication d'aiguilles, de
raccords, de robinets, plus toutes pièces de petites dimensions produites à
partir de tubes et de fils en acier inoxydable ou autres métaux dans les
domaines dentaire, médical, vétérinaire, pharmaceutique, laboratoire et
industriel ». Ce contrat renvoie notamment aux conditions générales de
l'assurance responsabilité civile des entreprises (éd. 01.2005) (ci-après :
les conditions générales d'assurance ou CGA).
La police était valable jusqu'au 1er janvier 2012. La prime
annuelle brute était de 36'086 fr. 40, droit de timbre compris. Etaient
assurés à hauteur de dix millions de francs par année d'assurance
l'ensemble des dommages corporels et matériels ainsi que les frais de
prévention des dommages. La couverture était mondiale et comprenait en
particulier la responsabilité civile du fait des produits. Le « risque
produits » était défini dans les conditions générales d'assurance comme
les « dommages résultant de la production et de la livraison de produits et
de prestations de travail mis sur le marché », le genre de produit assuré
selon la police étant notamment les aiguilles médicales et les raccords.

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L'art. 1 let. a des conditions générales d'assurance décrivait en
ces termes l’objet de l’assurance :
« a) Est assurée la responsabilité civile de l’entreprise désignée
dans la police (y compris toutes les filiales et tous les lieux
d’exploitation en Suisse et dans la principauté du Liechtenstein)
en vertu des dispositions légales sur la responsabilité civile, en
cas de
- dommages corporels, à savoir mort, blessures ou autres
atteintes à la santé de tiers ;
- dommages matériels, à savoir destruction, détérioration ou
perte de choses appartenant à des tiers. L'atteinte à la
fonctionnalité d'une chose sans qu'il y ait d'atteinte à sa
substance ne constitue pas un dommage matériel (…) ;
- préjudices pécuniaires, à la condition, toutefois, qu'ils soient
dus à un dommage corporel assuré ou à un dommage matériel
assuré causé au lésé. »
Selon l'art. 7 let. l CGA (« limitation de l'étendue de
l'assurance »), étaient exclues de l'assurance notamment :
« - les prétentions tendant à l'exécution de contrats ou, en lieu et
place de celle-ci, à des prestations compensatoires pour cause
d'inexécution ou d'exécution imparfaite, en particulier celles
relatives à des défauts ou dommages atteignant des choses ou
des travaux que le preneur d'assurance, ou une personne
agissant sur son ordre, a accomplis, livrés ou fournis et dont la
cause tient à la fabrication, à la livraison ou à l'exécution ;
- les prétentions pour les frais en rapport avec la constatation ou
l'élimination des défauts ou dommages mentionnés à l'alinéa 1
ci-dessus, de même que des prétentions pour des pertes de
rendement ou des préjudices pécuniaires consécutifs à de tels
défauts ou dommages ; »
L'art. 1 let. b des conditions complémentaires d'assurance
(« extension de couverture/risques supplémentaires également assurés »)
prévoyait en outre ce qui suit :
« Perte d'usage
Si les choses fabriquées, livrées ou travaillées par un assuré ou par
un tiers mandaté par lui, ont été endommagées ou détruites de
façon soudaine et inattendue (p. ex. par suite de bris, d'explosion,

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d'incendie), les dispositions suivantes sont applicables, en
dérogation partielle aux art. 1 et 7l alinéa 1 des CG :
L'assurance s'étend également à la responsabilité civile légale pour
les pertes de revenu et autres préjudices pécuniaires résultant
directement de l'impossibilité totale ou partielle d'utiliser des choses
demeurées intactes (perte d'usage), pour autant que toutes les
conditions ci-après soient simultanément réunies :
- l'assuré ou un tiers mandaté par lui n'a ni fabriqué, ni livré les
choses demeurées intactes, ni exécuté de travaux sur celles-ci ;
- la détérioration ou la destruction trouve sa cause dans la
fabrication, la livraison, la transformation de choses ou
l'exécution de travaux par l'assuré ou par un tiers mandaté par
lui ;
- la détérioration ou la destruction est survenue après le contrôle,
la réception et la mise en exploitation des choses fabriquées,
livrées ou travaillées ou des travaux exécutés par l'assuré ou par
un tiers mandaté par lui.
Les pertes de revenu et autres préjudices pécuniaires mentionnés
sous alinéa 2 ci-dessus sont assimilés à des dommages matériels. »
Les prestations de la défenderesse consistaient dans le
paiement des indemnités dues en cas de prétentions justifiées et dans la
défense des assurés contre des prétentions injustifiées ; elles
comprenaient également les intérêts du dommage et les intérêts
moratoires, les frais de réduction du dommage, d'expertise, d'avocat, de
justice, d'arbitrage, de conciliation, les frais de prévention de dommages
et d'autres frais, par exemple des dépens alloués à la partie adverse (art.
9 let. b ch. 1 CGA).
Les conditions générales d'assurance prévoyaient encore que
l'assureur conduit les pourparlers avec le lésé et que l'assuré doit
s'abstenir de prendre position de manière indépendante sur les
prétentions de celui-ci, notamment de payer des indemnités, de soutenir
un procès, de conclure une convention de recours ou une autre
transaction, ainsi que de reconnaître une responsabilité ou des
revendications ; en cas de procès civil intenté par le lésé, l’assureur en
prend la direction en lieu et place de l’assuré et en assume les frais dans
le cadre de l’art. 9 let. b CGA (art. 22 CGA). Si le preneur d'assurance agit

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contrairement aux règles de la bonne foi contractuelle, l'assureur était
libéré de ses obligations (art. 23 CGA).
L’art. 28 CGA prévoyait que le preneur d’assurance a le choix
entre le for ordinaire ou le for de son domicile ou de son siège en Suisse.
3. a) E.________, dont le siège est au [...], en France, est active
dans la fabrication de spécialités pharmaceutiques, en particulier
injectables. Partie du groupe pharmaceutique [...], elle produit notamment
le médicament « ZY, solution pour injection », conçu pour le traitement de
l'acromégalie chez les patients pour qui le traitement chirurgical et/ou la
radiothérapie n'ont apporté aucune normalisation de la sécrétion
d'hormones de croissance, ainsi que pour le traitement de symptômes de
tumeurs neuroendocrines. Ce médicament est enregistré comme marque
et fait l'objet de plusieurs brevets. En Suisse, il est vendu à 1'806 fr. 25
pour une solution injectable de 60 milligrammes, 2'435 fr. 30 pour une
solution de 90 milligrammes et 3'066 fr. 35 pour une solution de 120
milligrammes.
« ZY, solution pour injection » est commercialisé dans une
seringue préremplie prête à l'emploi. Il est utilisable en dose unique et
immédiatement après l'ouverture. Il n'est pas établi qu'il serait sensible à
l'air.
b) En vertu d'un contrat de fourniture qui la lie à E.________, la
demanderesse a produit et livré à cette société des aiguilles médicales
pour seringues. E.________ assemble ces aiguilles avec les seringues de
manière indémontable. Les relations contractuelles entre la demanderesse
et E.________ sont régies par le droit français.
c) Selon la norme internationale ISO 7864, une aiguille non
réutilisable est composée d'une embase, qui se place sur la seringue elle-
même, d'une jonction et d'un tube d'aiguille. Cette norme prescrit que
l'assemblage entre l'embase et l'aiguille ne doit pas être rompu par une

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certaine force minimale, appliquée soit en poussée, soit en traction, dans
l'axe de l'aiguille (art. 13.1).
4. a) Par courrier du 30 avril 2009, E.________ a écrit ce qui suit à
la demanderesse :
« Objet : Réclamation / Avis de non-conformité concernant des lots
d’aiguilles du système d’injection de semi-solide pour seringues 0,3
ml et 0,5 ml
(…)
Monsieur,
Nous faisons suite à nos différents échanges relatifs à la livraison sur
notre site de [...] (F- [...]) de lots d'aiguilles cités en objet non
conformes à leurs spécifications.
Pour rappel, nos sociétés E.________ et I.________ SA ont signé le
17 juillet 2008 un contrat de fourniture déterminant les modalités
relatives à la fourniture par I.________ à E.________ d'aiguilles pour
seringue 0,3 ml (diamètre 1,2 / 1,0 x 20 mm) et 0,5 ml (diamètre 1,4
/ 1,0 x 20 mm) pour la période commençant à courir à compter du
1er janvier 2008. Les parties ont par ailleurs signé un cahier des
charges référencé C41074/06 (complété par un avenant référencé
C41074/06-01) décrivant de manière détaillée les spécifications de
ces aiguilles. I.________ SA s'est engagée en signant le contrat de
fourniture à fournir des aiguilles conformes audit cahier des charges.
Ce cahier des charges prévoit notamment la conformité des
aiguilles à la norme IS0 7864 prévoyant une force d'arrachage
supérieure à soixante-neuf (69) newton.
Le 29 septembre 2008, nous avons constaté lors d'une analyse de
routine, une désolidarisation de l'embase de la canule sur une
aiguille du lot n° 84861 (lot E.________ n° T004 3006507) lors de
l'essai d'injection du produit pour analyse, ce, sans avoir effectué de
manipulation particulière autre que celle qui consiste à simuler
l'injection.
Par la suite, nous avons observé les 1er et 7 octobre, une nouvelle
désolidarisation sur deux (2) aiguilles des lots n° 83600 (lot
E.________ n° T006 en 30000506) et n° 84861. La force d’injection
est mesurée à vingt (20) newton pour cette opération.
Suite à ces événements et compte tenu du caractère critique
présentant un risque pour l'administration du médicament au
patient, nous avons immédiatement pris les dispositions nécessaires
afin d'isoler les produits concernés, et avons de ce fait interrompu la
fabrication des produits et bloqué toute expédition.
Cette situation nous a conduit par ailleurs à rencontrer des
difficultés d'approvisionnement sur plusieurs marchés pour notre
spécialité ZY L.P., solution injectable à libération prolongée en
seringue préremplie. Conformément à nos obligations légales en

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tant qu'exploitant de spécialités pharmaceutiques, nous avons par
ailleurs été contraints d'informer les autorités réglementaires ainsi
que nos clients (hôpitaux et grossistes-répartiteurs) des difficultés
que nous rencontrions.
Nous tenons certes à vous remercier pour les mesures correctives
qui ont été mises en place ainsi que pour l'avoir d'un montant de
140.815 € que vous avez émis en notre faveur sur les factures
d'aiguilles déclarées non conformes ou d'aiguilles simple colle non
utilisées. Toutefois, comme cela vous avait déjà été précisé, notre
société a subi un préjudice beaucoup plus important sur les produits
semi ouvrés et les produits finis impactés que le montant de cet
avoir.
Nous avons en effet évalué ce préjudice de la manière suivante :
- surcoûts internes : 22.915 €
- surcoûts supplémentaires (mailing aux pharmaciens d'officine,
analyses microbiologiques ...) : 78.436 €
- dépréciation de stocks : 1.551.392 € dont 46.085 € (valeur des
aiguilles nues sur les PF/PSO) ont déjà fait l'objet d'un avoir dans le
cadre de l'avoir émis d'un montant total de 140.815 € H.T.
- produits expédiés bloqués : 116.734 €
Déduction faite du montant de l'avoir correspondant à la valeur des
aiguilles nues s'élevant à 140.815 €, le préjudice direct subi par
E.________ s'élève à ce jour à 1.723.392 €.
Nous sommes dans l'attente de la réparation par votre société de ce
préjudice. Dès lors, nous vous serions (sic) gré de nous indiquer les
mesures que vous comptez prendre à cet effet et ce, dans un délai
d'un (1) mois.
Dès à présent, nous réservons nos droits. »
Le lot n° 84861 auquel ce courrier fait référence a été
réceptionné par E.________ en date du 4 juin 2008.
b) Il n'est pas établi qu'un avocat aurait eu un quelconque
contact avec E.________ pour le compte de la demanderesse.
5. a) En date du 15 décembre 2008, la demanderesse avait
rempli et adressé à la défenderesse une déclaration de sinistre pour un
cas survenu le
6 octobre 2008. Ce sinistre avait déjà été signalé à un dénommé [...]
d'O.________ SA lors d'un entretien du 12 novembre 2008. Sous rubrique
« dégâts matériels aux tiers », E.________ a été mentionnée comme partie
lésée et le dommage évalué à 1'500'000 euros.

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Des échanges de courriers ont ensuite eu lieu entre la
demanderesse et la défenderesse ainsi qu’entre cette dernière et [...]
Protection Juridique SA. Soutenant qu'il y avait en l’espèce une atteinte à
la fonctionnalité des seringues, et non à leur substance, la défenderesse a
refusé ses prestations en se fondant sur l'art. 1 let. a de ses conditions
générales d'assurance.
b) Depuis 2008, la demanderesse n'a pas annoncé à la
défenderesse d'autre sinistre que celui litigieux.
6. La défenderesse allègue qu'en date du 1er mai 2014, aucune
action n'avait été ouverte par E.________ (réd. : contre la demanderesse) ;
le contraire n'est pas établi. Il n'est pas non plus établi qu'à cette même
date, E.________ aurait, par un autre acte, interrompu la prescription contre
la demanderesse.
7. Jusqu’à fin 2014 en tout cas, la demanderesse continuait à
livrer ses produits à E.________ et détenait régulièrement des créances
contre cette société. En date du 31 décembre 2014, E.________ lui était
redevable d’un montant total de 223'943 francs.
8. La défenderesse a produit un document intitulé « preuve du
droit », censé établir que les actions susceptibles d’être introduites contre
la demanderesse devant les juridictions françaises n’auraient pas de
chances de succès parce qu’elles seraient soit inapplicables, soit
prescrites. Ce document, qui sera discuté au besoin dans la partie droit, a
toutefois été cosigné par son propre conseil, de sorte que sa valeur
probante est sujette à caution.
9. En cours d'instance, une expertise a été confiée à [...], de [...]
SA, lequel a déposé son rapport le 25 février 2013 et un rapport
complémentaire le 21 juin 2013. Les constatations et conclusions de
l’expert sont en substance les suivantes :

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a) Le procédé de fabrication de la seringue préremplie « ZY »
consiste à mélanger l'acétate de lanréotide avec de l'eau pour injection,
afin de former une solution sursaturée qui est ensuite transvidée dans une
seringue en polypropylène selon la dose prévue. L’aiguille, composée
d'une embase et d'une canule (fabriquées par la demanderesse), et la
gaine d'aiguille sont fixées à cette seringue. Les différentes opérations
doivent être effectuées dans des locaux à atmosphère contrôlée.
Les médicaments fabriqués par des sociétés telle qu’E.________
doivent répondre aux exigences d’une autorisation de mise sur le marché.
Les sociétés pharmaceutiques doivent garantir notamment que tous les
contrôles des produits intermédiaires ont été effectués, que le produit fini
a été convenablement fabriqué et contrôlé et qu'il n'est pas vendu ou
expédié avant que le pharmacien responsable ait certifié que chaque lot
de production a été fabriqué et contrôlé conformément aux exigences de
l’autorisation de mise sur le marché et de toute autre réglementation
applicable.
b) « ZY » est un médicament injectable et doit être stérile.
D'un point de vue purement technique, une fois introduit dans la seringue,
le produit pourrait être retiré et reconditionné si l'on suivait une procédure
rigoureuse (travailler dans des locaux à air contrôlé, remplacer tous les
systèmes d'injection, effectuer plusieurs tests pour s'assurer qu'il n'y a pas
eu d'altération du produit et, le cas échéant, stériliser à nouveau le
médicament récupéré). Toutefois il ne faut pas perdre de vue les
spécificités de ce produit et le domaine (pharmaceutique) en question.
De manière générale, en cas de désolidarisation de l'embase
et de la canule (en l'occurrence assemblées chez la demanderesse), leur
réassemblage est possible. Toutefois, lorsque cette désolidarisation
intervient au stade de l'assemblage du système complet (en l'occurrence
effectué par E.________), il n'est pas envisageable de réparer l'embase et la
canule, soit de les réassembler. Vu les caractéristiques de ZY, solution
pour injection» - seringue préremplie d'une solution, munie d'une aiguille
en acier, recouverte d'une gaine de protection et conditionnée dans une

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pochette plastifiée -, une désolidarisation de l'embase et de la canule
modifie physiquement le produit pharmaceutique dont il s'agit. Elle
modifie la substance atomique de la seringue, c’est-à-dire le contenant. Le
contenu n'est en revanche pas modifié ; à cet égard, ni la stérilisation, ni
la stabilité du produit à l'air libre ne posent de problème directs. La
désolidarisation modifie donc le poids et l'apparence du dispositif
d'injection, autrement dit le produit dans son ensemble. Elle ne modifie en
revanche pas le contenu du dispositif, soit la substance active, qui n’est
pas atteinte, mais la fonctionnalité du produit. Conformément à
l'autorisation de mise sur le marché, « ZY, solution pour injection» ne peut
être vendu qu'en seringue prête à l'emploi ; sans l'aiguille, le médicament
ne peut donc pas être administré.
Par « produit pharmaceutique », il faut comprendre le produit
final selon l'autorisation de mise sur le marché, soit la seringue prête à
l'emploi dans sa pochette plastifiée, par « substance atomique de la
seringue », le système d'injection qui se compose de la seringue, de
l'embase et de la canule, et par « substance », le principe actif du
médicament, soit la solution sursaturée à libération prolongée. Le produit
final « ZY » a donc bien été modifié physiquement par la désolidarisation
de l'embase et de la canule de l’aiguille, mais pas sa substance, entendu
comme le principe actif du médicament.
c) En conclusion, un réassemblage de l'embase et de la canule
n'est dans le cas concret pas envisageable, à moins que l'on procède à un
reconditionnement complet du médicament, et « ZY » ne peut être utilisé
autrement que sous la forme d’une seringue prête à l'emploi.
10. Par demande du 23 mars 2010, I.________ SA a pris, sous suite
de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« (…)
B) AU FOND :
IV. La demande est admise;

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V. Ordonner à O.________ de défendre I.________ SA contre les
prétentions d'E.________ formulées dans le courrier du 30 avril
2009 adressé par E.________ à I.________ SA ;
VI. Ordonner à O.________ SA de prendre à ses frais la direction, en
lieu et place d'I.________ SA, du procès civil que pourrait ouvrir
E.________ en relation avec les faits évoqués dans le courrier du
30 avril 2009 adressé par E.________ à I.________ SA ;
VII. Condamner O.________ SA à couvrir le sinistre mentionné dans
l'avis de sinistre rempli le 15 décembre 2008 par I.________ SA,
police no [...], soit en particulier à payer les indemnités dues à
concurrence de CHF 10'000'000.- (dix millions de francs suisses)
en cas de prétention justifiées d'E.________, y compris les
intérêts, les frais de réduction du dommage, d'expertise,
d'avocat, de justice, d'arbitrage, de conciliation, les frais de
prévention de dommages et d'autres frais (par exemple des
dépens alloués à la partie adverse) »
Dans sa réponse du 1er juillet 2010, la défenderesse a conclu
au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens. Par duplique
complémentaire après réforme, du 30 octobre 2014, elle a conclu
principalement à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son
rejet.
Chaque partie a déposé un mémoire de droit.
E n d r o i t :
I. La procédure ayant été introduite avant l'entrée en vigueur, le
1er janvier 2011, du Code de procédure civile suisse (ci-après : CPC ; RS
272), l'ancien droit de procédure, en particulier le Code de procédure civile
vaudoise (ci-après : CPC-VD, dans sa teneur en vigueur au 31 décembre
2010 ; RSV 270.11), est applicable (art. 404 al. 1 CPC).
II. Il est constant que les parties ont été liées par un contrat
d'assurance responsabilité civile dont les clauses sont celles prévues par
la police [...], ainsi que par les conditions générales et particulières
d'assurance auxquelles renvoie ce contrat. La couverture d’assurance
inclut le « risque produits », défini comme les dommages résultant de la

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production et de la livraison de produits et de prestations de travail mis
sur le marché, le genre de produit assuré comprenant en particulier
les aiguilles médicales.
La demanderesse estime que le préjudice dont E.________ lui a
demandé réparation dans son courrier du 30 avril 2009 est un dommage
matériel au sens de l’art. 1 let. a des conditions générales d’assurance,
soit un risque assuré par le contrat. Dans la mesure où elle exclut des
dommages matériels ceux qui résultent d’une atteinte à la seule
fonctionnalité d’une chose, cette disposition constituerait de toute
manière une clause insolite et ne lui serait donc pas opposable. La
demanderesse conclut à ce qu'il soit ordonné à la défenderesse de la
défendre contre les prétentions formulées dans ce courrier (V), en
particulier de prendre sa place dans le procès civil qui pourrait être ouvert
par E.________ (VI) ; elle demande en outre à ce que la défenderesse soit
condamnée à couvrir le sinistre, en particulier à payer, jusqu’à
concurrence du montant maximal prévu par la police, les indemnités dues
en cas de prétentions justifiées (VII).
La défenderesse conteste en premier lieu la recevabilité de
ces conclusions, au motif qu'elles seraient constatatoires et que la
demanderesse ne justifierait d'aucun intérêt juridique et actuel à ce
qu'elles lui soient allouées, ce d’autant moins que les droits d’E.________
seraient aujourd’hui prescrits. Elle soutient ensuite que, dans la mesure où
cette société se prévaut d’une mauvaise exécution du contrat la liant à la
demanderesse, son prétendu dommage relèverait du risque d’entreprise,
lequel est expressément écarté de la garantie par les conditions générales
d’assurance. Ce dommage résulterait au demeurant d’une atteinte à la
seule fonctionnalité des produits d’E.________, de sorte qu’il s’agirait d’un
dommage exclu de la couverture d’assurance par l’art. 1 let. a de ces
mêmes conditions générales.
III. a) Une conclusion est condamnatoire lorsque le demandeur
fait valoir une prétention tendant à condamner le défendeur à effectuer
une certaine prestation. Il peut s’agir d’une condamnation à faire quelque

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chose (p. ex. payer), à ne pas faire (p. ex. prohibition de concurrence), à
cesser de faire (p. ex. cessation d’un trouble) ou à laisser faire (p. ex.
permettre l’exercice d’une servitude) (Bohnet, in Bohnet et al. (éd.), Code
de procédure civile commenté, n. 10 ad art. 84 CPC;
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton
Bern, Berne 2000, n. 3a ad art. 157 ZPO-BE et les références citées;
Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurich 1997,
n. 5 ss ad § 100 ZPO-ZH et les références citées). Le but d’une telle
conclusion est d'obtenir du juge qu'il condamne le défendeur à prester, le
jugement constituant alors un titre permettant au demandeur, si le
défendeur ne s’exécute pas, d'obtenir l'exécution forcée.
Par une conclusion constatatoire, le demandeur sollicite en
revanche du juge qu'il constate l'existence ou l'inexistence d'un droit ou
d'un rapport de droit déterminé. Une telle conclusion n’est recevable que
si le demandeur a un intérêt important et digne de protection à la
constatation immédiate de la situation de droit. Cet intérêt fait en principe
défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en
exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement
ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit
ou l'exécution de l'obligation (ATF 135 III 378 consid. 2 ; ATF 135 I 119
consid. 4 ; ATF 123 III 49 consid. 1a), ce qui est le cas en règle générale
lorsque ses prétentions sont totalement exigibles (ATF 103 II 220 consid. 3
et les références citées).
b) En l’occurrence, la première conclusion (V) litigieuse tend à
ce qu’il soit ordonné à la défenderesse de défendre la demanderesse
contre les prétentions émises par E.________ dans son courrier du 30 avril
2009. C’est clairement une prestation de faire quelque chose
(« défendre ») qui est sollicitée. La conclusion V n’est donc pas
constatatoire, mais bien condamnatoire.
Sous chiffre VI de ses conclusions, la demanderesse requiert
qu’il soit ordonné à la défenderesse de prendre à ses frais la direction du

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procès que pourrait ouvrir E.________ en relation avec les faits évoqués
dans le courrier précité. Cette conclusion également a pour but d’obtenir
du juge qu’il condamne la défenderesse à une prestation de faire. Elle a
donc un caractère condamnatoire. Il est vrai qu’elle est aussi
conditionnelle, en ce sens que la défenderesse ne devrait s’exécuter, soit
prendre la direction du procès, que si celui-ci est ouvert. Cela signifie que,
tant qu’il n’y a pas de procès, autrement dit que la condition n’est pas
remplie, la condamnation de la défenderesse resterait sans effet. Mais si la
condition venait à être remplie, le jugement, condamnatoire, déploierait
ses effets et la défenderesse devrait s’exécuter, faute de quoi la
demanderesse pourrait obtenir l’exécution forcée. Le fait que la conclusion
VI a pour premier effet - même souhaité ou voulu par la demanderesse -
d’éclaircir la situation en attendant la réalisation éventuelle de la condition
ne signifie ainsi pas que cette conclusion doive être considérée comme
constatatoire.
Les considérations qui précèdent valent, mutatis mutandis,
pour la conclusion VII. Celle-ci tend bien à condamner la défenderesse à
couvrir le sinistre, en particulier à payer les indemnités dues en cas de
prétention justifiées du lésé, soit à une prestation de faire. Cette
conclusion est, elle aussi, conditionnelle, en ce sens que l’obligation de
payer ne serait effective que dans l’hypothèse où les prétentions du lésé
se révélaient justifiées, mais pas constatatoire, en ce sens que si la
condition venait à être remplie, le jugement déploierait un effet
condamnatoire à l’égard de la défenderesse, qui serait alors tenue de
payer.
c) Cela étant, les conclusions VI et VII sont irrecevables
précisément en raison de leur caractère conditionnel. En effet, des
conclusions ne peuvent être conditionnelles que si elles sont alternatives,
subsidiaires ou reconventionnelles. Des conclusions principales
conditionnelles ne sont pas admissibles (Hohl, Procédure civile, t. I, 2001,
nn. 223-229 ; Jeandin/Peyrot, Précis de procédure civile, 2015,
n. 255; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2e éd., Zurich
2013, n. 14 ad § 14 et les références citées;

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Leuch/Marbach/Kellerhalls/Sterchi, op. cit., n. 3b ad art. 157 ZPO-BE;
Frank/Sträuli/Messmer, op. cit., n. 5 ad § 100 ZPO-ZH; Kummer, Grundriss
des Zivilprozessrechts, Berne 1978, p. 107). Le fait qu’une condamnation
conditionnelle soit possible (art. 505 CPC-VD), notamment dans le cadre
d’une exécution « donnant donnant » selon l’art. 82 CO (TF 4P.155/2003
du 19 décembre 2003 consid. 8 et les références citées, SJ 2004 I 472 ;
Hohl, in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand CO I, n. 10 ad art. 82
CO; Staehelin/Staehelin/
Grolimund, loc. cit.), ou lorsqu’elle permettrait de lever l’obstacle résultant
de l’inexigibilité d’une créance récursoire selon l’art. 148 CO (même arrêt),
ne permet pas au demandeur de prendre une conclusion conditionnelle.
On conçoit mal une action récursoire sans action principale. D’une
manière générale, le Tribunal applique le droit à des faits avérés et établis.
Il n’a pas à se prononcer sur des obligations dont la naissance dépend
d’événements futurs incertains - en l’occurrence l’ouverture d’un procès
par E.________ et/ou la reconnaissance du caractère justifié de ses
prétentions. La demanderesse ne justifie ainsi d’aucun intérêt actuel et
digne de protection à ce que la Cour civile statue sur ses conclusions VI et
VII, qui doivent dès lors être déclarées irrecevables.
La conclusion V, tendant à ce que la défenderesse soit
condamnée à défendre la demanderesse, ne comporte aucune condition,
la défenderesse étant tenue, en cas de condamnation, de s’exécuter
immédiatement. Mais comme toute conclusion, elle doit aussi présenter
un intérêt pour la demanderesse (TF 4C.7/2003 du 26 mai 2003 consid. 5),
faute de quoi elle serait irrecevable. La question de savoir si un tel intérêt
existe en l’espèce doit être examinée au regard des principes qui
régissent l’assurance responsabilité civile, en particulier la notion de
risque.
IV. a) Par un contrat d’assurance responsabilité civile, l’assureur
s’engage, moyennant le paiement d’une prime, à garantir le patrimoine de
l’assuré contre les conséquences financières de la responsabilité civile
éventuelle de celui-ci (Brehm, Le contrat d’assurance RC, 1997, n. 1).
L’assurance responsabilité civile est donc une assurance contre les

- 16 -
dommages, au sens des art. 48 ss LCA (loi fédérale sur le contrat
d’assurance ; RS 221.229.1), laquelle protège le patrimoine de l’assuré.
Le sinistre se définit généralement comme la réalisation du
risque assuré, soit la survenance de l’événement redouté en vue duquel le
contrat a été conclu (ATF 136 III 334 consid. 3). Il peut consister en
l’obligation pour l’assuré de se défendre contre des prétentions excessives
ou infondées d'un tiers ou, en cas d'engagement de sa responsabilité, de
verser des dommages-intérêts au tiers lésé (TF 5C.237/2001 du 11 janvier
2002 consid. 3a, rés. in SJ 2002 I 272). La survenance du sinistre entraîne
ainsi pour l’assureur deux obligations principales : payer les indemnités
dues en cas de prétentions justifiées du lésé, d'une part, et défendre
l'assuré contre des prétentions injustifiées, d'autre part (Brehm, op. cit.,
n. 375 ss ; Brulhart, Droit des assurances privées [cité ci-après : Droit des
assurances], n. 721). La conclusion V de la demanderesse relève
clairement de cette obligation de défense.
Le choix du mode de liquidation appartient à l’assureur, mais
celui-ci est obligé d’agir alternativement, de défendre ou de payer. Une
même prétention du lésé pouvant être fondée seulement en partie, ces
obligations sont non seulement alternatives, mais également
complémentaires : dans la mesure où la prétention est fondée, l’assureur
paye, dans la mesure où elle ne l’est pas, il défend (Brehm,
op. cit., n. 384).
En règle générale, l'assuré peut prétendre aux prestations
prévues par le contrat lorsque l'événement dont on craint la survenance,
soit le sinistre, se produit au cours de la période de validité du contrat
(ATF 100 II 403 consid. 3). En matière d'assurance responsabilité civile, la
détermination de l’événement constituant le sinistre, soit la réalisation du
risque ou la survenance de l'événement redouté, fait toutefois l’objet de
controverses en doctrine (Brehm, op. cit., n. 23 ; Meuwly, La durée de la
couverture d'assurance privée, thèse 1994, p. 49). Suivant l’idée que tout
dommage causé par un lésant entraîne fatalement soit une obligation de
défense, soit une obligation de payer, certains auteurs considèrent qu’il y

- 17 -
a sinistre dès qu'un tiers subit un dommage (cf. les auteurs cités par
Brehm, op. cit., n. 27 et par Meuwly, op. cit., p. 51). Pour d’autres, le fait
qu’un dommage ait été causé n’implique pas nécessairement un préjudice
pour l’assuré, le lésé pouvant, pour des raisons diverses (ignorance,
magnanimité, relations personnelles), se satisfaire de son sort et ne pas
demander réparation, de sorte qu’il n’y aurait pas de dommage chez
l’assuré, ni de sinistre pour l’assureur en responsabilité civile ; le sinistre
ne survient donc qu’au moment où le lésé forme une demande en
réparation de son dommage (Brehm, op. cit., n. 28 et les auteurs cités et
n. 181). Selon ce dernier auteur, en matière de responsabilité civile, le
risque réside ainsi dans le fait que l’assuré doive payer des dommages-
intérêts ou faire des dépenses pour se défendre contre des prétentions
excessives ou infondées (op. cit., n. 183).
Après s’être rallié dans un premier temps à la théorie de la
réclamation du lésé (ATF 56 II 212 consid. 3), le Tribunal fédéral a
ultérieurement laissé la question indécise (ATF 100 II 403 consid. 3
précité ; cf. également TF 5C.237/2001 du 11 janvier 2002 consid. 3b, qui
relève cependant que la distinction n’a d’intérêt que lorsque le décalage
entre le jour de l’acte dommageable et celui de la demande en réparation
du lésé peut se révéler décisif en fonction du moment de la conclusion du
contrat d’assurance ou celui de sa résiliation, autrement dit en relation
avec la question de savoir si le sinistre est couvert ; en ce sens également
cf. Brehm, op. cit., n. 321 ss).
b) En l’espèce, l’obligation de défendre incombant à la
défenderesse en cas de sinistre est expressément prévue par l’art 9 let. b
des conditions générales d’assurance. La défenderesse ne conteste du
reste pas qu’elle est liée par une telle obligation.
Il est constant que la demanderesse a livré des aiguilles
médicales à la société E.________, laquelle les utilise pour fabriquer son
produit pharmaceutique « ZY, solution pour injection ». Par courrier du 30
avril 2009, cette société a informé la demanderesse avoir constaté, à
l’occasion de divers tests réalisés entre le 29 septembre et le 7 octobre

- 18 -
2008, que des aiguilles contenues dans certains lots livrés présentaient
une force d’arrachage inférieure à celle requise, provoquant, au moment
de l’injection, la désolidarisation de l’embase et de la canule. Elle a
invoqué de ce fait un dommage de plus de 1,7 million d’euros, dû en
grande partie à la dépréciation de son stock de seringues déjà assemblées
et impactées. Dans ce même courrier, E.________ a déclaré être dans
l’attente de la réparation de son dommage.
Il y a donc bien eu un acte dommageable causé par un fait
dont répond la demanderesse et une demande en réparation du lésé, soit
un « sinistre ». Aussi bien l’acte dommageable que la demande du lésé
sont intervenus pendant la durée de validité du contrat d’assurance et le
sinistre a été annoncé à la défenderesse le 15 novembre 2008, puis à
nouveau le 12 décembre suivant. Dès lors, et pour autant que les
conditions d’assurance soient réunies, autrement dit que le cas soit
couvert (cf. infra, ch. V), l’obligation de défendre qui incombe à la
défenderesse en vertu du contrat a pris naissance et est devenue exigible.
Il est vrai qu’E.________ n’a plus renouvelé sa demande depuis son courrier
précité, ni n’a ouvert action en justice. Mais cela ne permet pas d’en
déduire qu’elle n’a pas demandé réparation de son dommage, ni qu’elle y
aurait renoncé implicitement par la suite. La présente action a d’ailleurs
été ouverte en 2010, peu après l’échec des discussions entre les parties et
le refus de la défenderesse de couvrir le sinistre ; il n’est donc pas exclu
qu’E.________, qui continue à se fournir chez la demanderesse, ait décidé
d’attendre l’issue du procès avant de revenir à la charge. Quoi qu’il en
soit, il subsiste encore pour la demanderesse le risque de subir une perte
patrimoniale, d’où son intérêt, juridique et actuel, à ce que la
défenderesse soit condamnée à la défendre.
L’argument selon lequel les droits que fait valoir E.________
seraient prescrits ne change rien à cette appréciation, et ce,
indépendamment de la question de savoir si le droit français (applicable à
la relation contractuelle entre l’assuré et le lésé) permet ou non d’opposer
en compensation une créance prescrite. Tout d’abord, la prescription ne
garantit nullement au débiteur que le créancier ne tentera pas de faire

- 19 -
valoir ses droits. Ensuite, si, comme le soutient la défenderesse, il y a bien
prescription, cela signifie tout au plus que les prétentions d’E.________
seraient aujourd’hui « injustifiées » pour ce motif, en ce sens qu’une
action en justice ne devrait pas aboutir, pour autant toutefois que la
prescription soit invoquée, le juge ne pouvant pas suppléer ce moyen
d'office (art. 2247 du code civil français). La demanderesse ne serait alors
pas tenue à réparation envers le lésé et, de son côté, la défenderesse
n’aurait pas à l’indemniser. C’est donc sur l’obligation de payer de
l’assureur que la prescription des droits du lésé pourrait avoir une
incidence, non sur celle de défense. Cette dernière prend tout son sens
précisément en cas de prétentions injustifiées. Elle subsiste même lorsque
les droits du lésés sont prescrits (Brehm, op. cit., n. 332).
Certains auteurs (Roelli/Jaeger, Kommentar zum VVG, t. II,
1932,
p. 253 n. 3 ad art. 59 LCA ; Masshard, Die Rechtsnatur des
Haftpflichtversicherungs-Anspuches, thèse 1946, p. 20 ; Fässler, Das
Befürchtete Ereignis in der Haftpflichtversicherung, thèse 1949, p. 15,
cités par Brehm, op. cit., n. 384, note infrapaginale 10) seraient d’avis que
la prestation de défense ne peut pas faire l’objet d’une action judiciaire en
exécution et que les frais de justice et d’avocat doivent être avancés par
l’assuré, qui peut ensuite agir en paiement contre l’assureur. Cette
opinion, erronée selon Brehm (ibid.), n'est guère convaincante. On ne voit
pas pour quelle raison une des obligations principales que l'assureur s'est
engagé contractuellement à fournir ne serait pas susceptible d'être
obtenue par la voie judiciaire. Cela reviendrait à en faire une obligation
naturelle (ou imparfaite). Or, en principe, toute prétention que l’ordre
juridique considère comme digne de protection peut être déduite en
justice (Bohnet, op. cit., n. 4 ad intro. art. 84-90 CPC). Démunies d’action,
les obligations naturelles n’existent que dans les cas prévus par la loi (p.
ex. l’art. 513 CO sur les dettes de jeu, dans les limites toutefois de l’art.
513a CO), ou encore lorsque les parties elles-mêmes conviennent de
priver le créancier du droit d’action (pactum de non petendo)
(Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations,
5e éd., n. 299 ; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 45).

- 20 -
Il n’y a rien de tel en l’espèce en ce qui concerne l’obligation de défense
de l’assureur de la responsabilité civile, ni dans la loi ou la jurisprudence,
ni dans les clauses du contrat d’assurance liant les parties.
A cela s’ajoute que les conditions des contrats d'assurance
prévoient, d’une façon générale, que l'assureur conduit seul les
pourparlers avec le lésé et que l'assuré doit s'abstenir de s'y immiscer, de
prendre personnellement position sur les prétentions du lésé ou de
reconnaitre sa responsabilité, sous peine d'être déchu de ses droits
(Brehm, op. cit., nn. 347 ss). Les conditions générales de la défenderesse
contiennent d'ailleurs une règle analogue (art. 22 et 23 CGA). Il serait donc
contradictoire d’exiger de la demanderesse qu’elle se défende seule, puis,
par la suite, de la déchoir pour ce motif de ses droits contre la
défenderesse. L’obligation de défense incombant à cette dernière en vertu
de l’art. 9 let. b CGA est donc, sur le principe, susceptible d’être obtenue
par la voie de l’action en justice (Brehm, op. cit., n. 381 in fine).
La conclusion V de la demanderesse étant en définitive
recevable, il reste à examiner si le cas est couvert.
V. a) L’assurance responsabilité civile ne couvre pas les
conséquences de tout acte dommageable sur le plan civil, mais seulement
celles qui résultent du risque assuré, lequel peut être privé, professionnel,
lié à l’utilisation d’un véhicule, etc. (Brehm, op. cit., n. 194).
En l’espèce, la police d’assurance responsabilité civile liant les
parties concerne l’activité professionnelle de la demanderesse, le risque
assuré étant celui résultant de la fabrication d'aiguilles, de raccords, de
robinets ou d’autres pièces de petites dimensions, dans le domaine
pharmaceutique notamment. On est donc en présence d’une assurance
responsabilité civile d'entreprise (Brehm, op. cit., n. 206), laquelle limite le
risque assuré à l’activité en cause. Le dommage invoqué par E.________
dans son courrier du 30 avril 2009 a trait à une prétendue défectuosité
des aiguilles médicales fabriquées et livrées par la demanderesse, soit à

- 21 -
une activité assurée par la police d’assurance. Ce point n’est au
demeurant pas contesté par la défenderesse.
b) Sauf disposition contraire de la loi, l'assureur répond de
tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les
conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat
n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque (art.
33 LCA). Cela signifie que, si tout événement qui relève du risque assuré
fonde en principe un droit à l'indemnisation lorsqu'il se réalise, les parties
peuvent convenir - généralement sous la forme de dispositions
préformulées dans les conditions générales d'assurance - de clauses
d'exclusion qui limitent l'étendue de la couverture d'assurance par rapport
à certains événements, à certaines personnes ou à certains biens, ou
encore en raison des circonstances dans lesquelles un sinistre survient (TF
5C.175/2003 du 24 février 2004
consid. 3.1.2 ; Viret, Les clauses d'exclusion des contrats d'assurance, en
particulier dans les assurances automobiles, in RSA 62/1994 p. 247 ss). A
côté de telles exclusions dites directes, pour lesquelles les parties
recourent à une formulation du type « tout est couvert, sauf... », la
pratique connaît également la forme des exclusions indirectes, en ce sens
que les conditions d'assurance délimitent d'entrée de cause de façon
restrictive le risque couvert (Viret, op. cit., p. 249).
Les dispositions d’un contrat d'assurance et les conditions
générales qui y ont été expressément incorporées doivent être
interprétées selon les principes qui gouvernent l'interprétation des
contrats (ATF 135 III 410 consid. 2 et les références citées ; ATF 135 III 1
consid. 2, JdT 2011 II 516). Lorsque, comme en l’espèce, des conditions
générales font partie du contrat d'assurance, l'assureur manifeste la
volonté de s'engager selon la teneur de ces conditions. Si la volonté réelle
des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent,
le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon
la théorie de la confiance. Il doit donc rechercher comment une
déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction
de toutes les circonstances, le principe de la confiance permettant

- 22 -
d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son
comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. Le
preneur d’assurance est donc couvert contre le risque tel qu'il pouvait le
comprendre de bonne foi en lisant les conditions générales. Quand
l'assureur entend apporter des restrictions ou des exceptions, il lui
appartient de le dire clairement. Conformément au principe de la
confiance, c'est à lui qu'il incombe de délimiter la portée de l'engagement
qu'il entend prendre et le preneur d’assurance n'a pas à supposer des
restrictions qui ne lui ont pas été clairement présentées (ATF 135 III 410
consid. 3.2 précité ; ATF 133 III 675 consid. 3.3, JdT 2008 I 508 ; TF
4A_228/2012 du 28 août 2012 consid. 3.2, non publié aux ATF 138 III 659 ;
TF 4A_644/2014 du
27 avril 2015 consid. 1.2)
aa) La défenderesse se prévaut tout d’abord de l’art. 7 des
conditions générales d’assurance, selon lequel sont exclues de l’assurance
« les prétentions tendant à l’exécution de contrats ou, en lieu et place de
celle-ci, à des prestations compensatoires pour cause d'inexécution ou
d'exécution imparfaite, en particulier celles relatives à des défauts ou
dommages atteignant des choses ou des travaux que le preneur
d'assurance, ou une personne agissant sur son ordre, a accomplis, livrés
ou fournis et dont la cause tient à la fabrication, à la livraison ou à
l'exécution » (let. l).
Une telle clause est usuelle en matière d'assurance
responsabilité civile d'entreprise (TF 4A_194/2014 et 4A_204/2014 du 2
septembre 2014 consid. 3.3 et les références citées ; Brehm, op. cit., 259 ;
Brulhart, Le dommage assurable, in Le dommage dans tous ses états :
sans le dommage corporel ni le tort moral, Colloque du droit de la
responsabilité civile 2013, Université de Fribourg, p. 243 ss, spéc. 267).
Elle tend à exclure du risque assuré les prétentions du lésé portant sur
l'exécution même du contrat par lequel l’assuré est lié envers ce tiers
(risque d'entreprise stricto sensu). L'assureur de la responsabilité civile
d'entreprise ne couvre pas le risque de l'inexécution ou de la mauvaise
exécution d'un tel contrat, spécialement pour les contrats de vente et

- 23 -
d'entreprise. Les conséquences de l’inexécution contractuelle ou de
l’exécution imparfaite ne sont pas assurées, pour autant toutefois que
l’exécution défectueuse cause un dommage à des choses du lésé qui
étaient l'objet même du contrat. En effet, restent assurés les dommages
que le lésé, partenaire contractuel de l’assuré, subit lorsque l’exécution
défectueuse du contrat cause un dommage aux choses du lésé qui
n’étaient pas directement l’objet du contrat (TF 4A_194/2014 et
4A_204/2014 consid. 3.3 précité et les références citées ; Brehm, op. cit.,
n. 259 et les références citées).
En l’espèce, le contrat liant la demanderesse à E.________
portait sur la fourniture d’aiguilles médicales. Ces aiguilles, composées
d'une embase et d'une canule et devant répondre à certaines exigences,
notamment en matière de force de résistance, constituaient ainsi l’objet
du contrat entre le lésé et l’assuré. E.________ les utilisait pour fabriquer
« ZY, solution pour injection», qui est un produit pharmaceutique
consistant en une seringue à usage unique, préremplie et prête à l'emploi.
Le 30 avril 2009, cette société a soutenu que certains lots livrés
contenaient des aiguilles défectueuses et qu’en raison du risque que cela
présentait pour les utilisateurs elle avait interrompu la fabrication du
produit et bloqué ses expéditions. Le dommage qu’elle a fait valoir de ce
chef porte, outre sur le prix des aiguilles défectueuses livrées - qui aurait
déjà été remboursé par la demanderesse -, sur la dépréciation du stock de
seringues « ZY, solution pour injection » assemblées avec ces aiguilles,
ainsi que sur les coûts de blocage du stock. Ces seringues ne sont pas
concernées par le contrat liant E.________ à la demanderesse, ni n’ont été
travaillées par cette dernière. Ledit contrat a trait uniquement aux
aiguilles. Ainsi, quand bien même les prétentions d’E.________ se
fonderaient sur une mauvaise exécution de ce contrat, le dommage dont
la réparation est demandée découle pour l’essentiel (1'723'392 € sur
1'864'207 € au total) de l’endommagement de choses du lésé qui ne
constituent pas directement l’objet du contrat. Il s’ensuit que, pour ce
poste de dommage à tout le moins, on n’est pas en présence d’un risque
d’entreprise selon l’art. 7 let. l des conditions générales d’assurance, de
sorte que l’exclusion contenue dans cette disposition n’est pas opérante.

- 24 -
bb) La défenderesse se prévaut ensuite de l’art. 1 let. a CGA,
aux termes duquel l'atteinte à la fonctionnalité d'une chose sans qu'il y ait
d'atteinte à sa substance ne constitue pas un dommage matériel assuré.
Selon elle, il ressortirait du rapport d’expertise que la désolidarisation de
l'embase et de la canule des aiguilles dont répond la demanderesse ne
porte pas atteinte à la substance du produit d’E.________, mais seulement
à sa fonctionnalité, en ce sens que ce produit peut toujours être utilisé par
un remplacement de l’aiguille.
« ZY, solution pour injection » est composé d’une seringue en
polypropylène, dans laquelle est inséré le principe actif du médicament, et
d’une aiguille en acier, formée d'une embase et d'une canule et
recouverte d’une gaine de protection, le tout étant conditionné dans une
pochette plastifiée. L’embase et la canule sont assemblées par la
demanderesse, alors que le système complet est assemblé par E.________.
L’aiguille étant fixée sur la seringue de manière indémontable, la
désolidarisation de l'embase et de la canule après leur montage
occasionne bien un endommagement de « ZY, solution pour injection», qui
est le produit fabriqué et vendu par E.________ selon l’autorisation de mise
sur le marché. De l’avis de l’expert [...], dont la Cour ne voit aucun motif
de s’écarter, cette désolidarisation modifie en effet physiquement tant le
poids que l’apparence du dispositif d’injection, soit le produit
pharmaceutique dans son ensemble. Autrement dit, elle modifie la
substance atomique de la seringue préremplie et conditionnée dans sa
pochette plastifiée, telle que la commercialise E.________. Lorsque, dans
son rapport principal, l’expert écrit qu’il n’y a pas d’atteinte à la substance
mais à la fonctionnalité du produit, il entend par « substance » le principe
actif du médicament, soit la solution sursaturée à libération prolongée
insérée dans la seringue, ainsi qu’il l’explique clairement dans son rapport
complémentaire. Cette solution ne constitue cependant qu’une des
composantes du produit final « ZY, solution pour injection», lequel forme
un tout et, à dire d’expert, est atteint dans sa substance par une
désolidarisation de l'embase et de la canule des aiguilles. Il y a donc bien
une atteinte à la substance d’une chose appartenant à un tiers et, partant,

- 25 -
un dommage matériel couvert selon les conditions générales d’assurance.
Le fait que, pour des raisons évidentes de sécurité, le stock de produits
défectueux a été retiré du marché avant que cette désolidarisation ne se
produise concrètement n’y change rien.
C’est également en vain que la défenderesse tente de se
prévaloir du fait qu’E.________ aurait détruit ce stock à titre préventif, alors
qu’il aurait suffi selon elle de remplacer les aiguilles défectueuses. Dans la
mesure où « ZY, solution pour injection » est un médicament totalement
conditionné, un réassemblage de l’embase et la canule n’est pas
envisageable selon l’expert ; si, d’un point de vue purement technique, un
reconditionnement complet du produit ne semble pas impossible, il faut
tenir compte des contraintes et des coûts d’un tel procédé, ainsi que des
particularités du domaine pharmaceutique. Quoi qu’il en soit, la question
de savoir si une réparation des seringues était possible malgré le défaut
des aiguilles relève de l’étendue du dommage réparable - la valeur de
remplacement de la chose ne peut en principe être obtenue que si celle-ci
est totalement détruite ou perdue ou que les frais de réparation sont
disproportionnés (TF 4A_61/2015 du 25 juin 2005 consid. 3.1 et les
références citées) -, soit du bien-fondé de la demande de réparation du
lésé, et n’est nullement décisive pour déterminer la nature de l’atteinte.
Dans la mesure où il est établi que la défectuosité des aiguilles dont
répond la demanderesse a porté atteinte à la substance des produits
d’E.________, il faut admettre un dommage matériel assuré au sens des
conditions générales de la défenderesse.
c) Par surabondance, la clause de l’art. 1 CGA excluant du
dommage matériel assuré l’atteinte à la seule fonction d’une chose ne
serait pas opposable à la demanderesse, pour les motifs suivants.
aa) Pour être opposable à l’assuré, l’exclusion de certains
événements du risque assuré doit tout d’abord satisfaire à l’exigence de
clarté de l’art. 33 LCA, qui prévoit que toute clause d’exclusion doit être
précise et non équivoque. En cas de doute sur le sens d’une telle clause,
celle-ci doit être interprétée en défaveur de celui qui l’a rédigée,

- 26 -
conformément à la règle dite des clauses ambiguës (« in dubio contra
stipulatorem » ; « Unklarheitsregel » ; ATF 122 III 118 consid. 2b ; ATF 119
II 368 consid. 4b, JdT1996 I 274). L’assureur répond alors de tous les
événements qui sont en lien avec le risque assuré (Guyaz/Vautier
Eigenmann, Le dommage purement économique, in Le dommage dans
tous ses états : sans le dommage corporel ni le tort moral, Colloque du
droit de la responsabilité civile 2013, Université de Fribourg, p. 195 ss,
spéc. 233 et les références citées). La conformité d’une clause d’exclusion
à l’art. 33 LCA se détermine d'après le sens généralement donné dans le
langage courant aux termes utilisés. S’il ne s'agit pas de s'en tenir
d'emblée à la solution la plus favorable à l'assuré, il n’en demeure pas
moins qu'une telle clause doit être interprétée restrictivement (TF
5C.26/2004 du 14 avril 2004 consid. 3.1 ; ATF 118 II 342 consid. 1a, rés. in
JdT 1996 I 128 ; ATF 116 II 189 consid. 2a et les références citées, JdT
1990 I 612).
La validité des conditions générales préformulées est en outre
limitée par la règle dite de l’insolite (« Ungewöhnlichkeitsregel »). Selon la
jurisprudence, sont ainsi soustraites de l'adhésion censée donnée
globalement à des conditions générales toutes les clauses insolites, sur
l’existence desquelles l'attention de la partie la plus faible ou la moins
expérimentée en affaires n'a pas été spécialement attirée. En vertu du
principe de la confiance, le rédacteur de conditions générales doit partir
de l'idée qu'un partenaire contractuel inexpérimenté n'accepte pas des
clauses insolites. Savoir si une clause est insolite se détermine d'après la
perception de celui qui y consent, au moment de la conclusion du contrat.
La règle de l'insolite ne trouve application que si, hormis la condition
subjective du défaut d'expérience du domaine concerné, la clause a
objectivement un contenu qui déroge à la nature de l'affaire. C'est le cas
en particulier si la clause conduit à un changement essentiel du caractère
du contrat ou si elle s'écarte de manière importante du cadre légal du type
de contrat concerné. Plus une clause porte préjudice à la position juridique
du partenaire contractuel, plus elle doit être qualifiée d'insolite (ATF 138 III
411 consid. 3.1, JdT 2014 II 459 ; TF 4A_194/2014 et 4A_204/2014 du 2
septembre 2014 consid. 3.2 ; ATF 135 III 1 consid. 2.1, JdT 2011 II 516 ;

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ATF 135 III 225 consid. 1.3,
JdT 2009 I 475 ; TF 5C.74/2002 du 7 mai 2002 consid. 2c ; ATF 119 II 443
consid. 1b, JdT 1994 I 712 ; ATF 109 II 452, JdT 1984 I 470).
Pour les contrats d’assurance, il faut examiner notamment les
attentes légitimes relatives à la couverture d’assurance (TF 4A_186/2007
consid. 5.4.2). Sur cette base, la jurisprudence a par exemple qualifié
d’insolite une clause limitant la responsabilité au motif qu’elle réduisait
significativement la couverture comprise dans la dénomination du contrat,
et ce, de telle manière que les risques les plus fréquents n’étaient plus
couverts (TF 5C.134/2004 du 1er octobre 2004 consid. 4.2). Le caractère
insolite peut en outre être admis lorsqu’une clause des conditions
générales opère une inégalité de traitement sans que cela ne se justifie
objectivement (TF 9C_3/2010 du 31 mars 2010 consid. 3.1, non publié aux
ATF 136 V 127 et non rés. in JdT 2010 I 324). A aussi été jugée insolite une
clause réduisant de 50% les prestations en cas de maladie psychique, au
motif qu’elle décevait les attentes justifiées (« berechtigte Erwartung ») de
l’assuré à voir sa perte de salaire couverte de la même manière quel que
soit le type de sa maladie
(ATF 138 III 411 consid. 3.5, JdT 2014 II 459). Ce critère des attentes
justifiées a également amené le Tribunal fédéral à considérer comme
insolite une clause excluant de la couverture d’une assurance
responsabilité civile d’entreprise les prétentions de personnes louées à
l’assuré par une agence de placement intérimaire (TF 4A_187/2007 du 9
mai 2008 consid. 5.4.2, rés. in JdT 2009 I 31).
bb) En l’espèce, il n’est pas établi que les parties auraient
négocié ou discuté l'art. 1 let. a des conditions générale d’assurance.
Aucun élément dans l'état de fait ne permet de dégager une volonté réelle
de l'une ou l'autre des parties quant au contenu de cette disposition, qui
doit donc être interprétée de manière objective, selon la théorie de la
confiance.
Sous la rubrique « objet de l’assurance », l’art. 1 let. a CGA
dispose que la responsabilité civile du preneur d’assurance est assurée

- 28 -
notamment « en cas de dommages matériels, à savoir destruction,
détérioration ou perte de choses appartenant à des tiers ». Il ajoute
ensuite que « l'atteinte à la fonctionnalité d'une chose sans qu'il y ait
d'atteinte à sa substance ne constitue pas un dommage matériel ». Les
conditions générales d’assurance ne précisent cependant pas ce qu’il faut
comprendre par une telle atteinte, ni ne donnent le moindre exemple en
ce sens. La notion de « substance » d’une chose n’étant pas aisée à
définir, il est déjà très douteux qu’une exclusion rédigée en ces termes
respecte les exigences de clarté et de précision de l’art. 33 LCA (en ce
sens : Fellmann, Substanzbeeinträchtigungs- und
Funktionsbeeinträchtigungstheorie beim Sachschaden : Fata Morganen am
juristischen Horizont, in Droit de la responsabilité civile et des assurances -
Liber amicorum Roland Brehm, 2012, p. 133 ss, spéc. 142, cité et
approuvé par Guyaz/Vautier Eigenmann, op. cit., p. 234). Quoi qu’il en soit,
la définition que cette clause donne au dommage assuré présente un
caractère inhabituel ou insolite.
D’une manière générale, le dommage matériel est provoqué
par la destruction, la détérioration ou la perte d’une chose
(Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 1982, n. 20, p. 48), étant
précisé que c’est la diminution du patrimoine qui en résulte qui constitue
le dommage, et non l’événement considéré. Il découle tout d’abord de
l’atteinte portée à la substance de la chose. La question de savoir si une
atteinte à la fonction suffit est controversée (Werro, in Thévenoz/Werro
(éd.), Commentaire romand CO I, n. 19 ad art. 41 CO [cité : Werro,
Commentaire romand CO I]). La jurisprudence semble toutefois l’admettre,
le Tribunal fédéral ayant considéré que le dommage matériel dans une
assurance responsabilité civile englobe toute la perte patrimoniale
résultant de l’acte de l’assuré, y compris celle découlant du fait que la
chose ne peut plus être utilisée selon sa destination
(ATF 118 II 176 consid. 4b et 4c, JdT 1994 I 554). Approuvée par la
doctrine (Werro, Le dommage : l’état d’une notion plurielle, in Le
dommage dans tous ses états : sans le dommage corporel ni le tort moral,
Colloque du droit de la responsabilité civile 2013, Université de Fribourg,
p. 1 ss, spéc. 8 et les auteurs cités dans Werro, Commentaire romand CO

- 29 -
I, op. cit., note infrapaginale n° 41 ad art. 41 CO), cette solution est
d’ailleurs conforme au principe de la réparation intégrale qui s'inscrit dans
la fonction indemnitaire du droit de la responsabilité civile, selon lequel le
responsable est tenu de réparer l’entier du dommage matériel subi par le
lésé en relation avec le fait générateur de responsabilité qui lui est
imputable
(TF 4A_61/2015 du 25 juin 2015 consid. 3.1 et les références citées).
En excluant du dommage matériel celui qui découle d’une
atteinte à la fonction d’une chose, l’art. 1 let a des conditions générales
d’assurance s’écarte clairement de ce principe. La notion du dommage
matériel s’en trouve drastiquement restreinte (Fellmann, op. cit., p. 142 ;
Guyaz/Vautier Eigenmann, op. cit., p. 231), et ce, sans justification
objective apparente. Certes, le droit des assurances est dicté pour
l’essentiel par la liberté contractuelle, tandis que le droit de la
responsabilité civile évolue selon la loi et la jurisprudence. Rien ne
s’oppose donc, sur le principe, à ce que le premier appréhende la notion
du dommage de manière plus étroite que le second. L’assureur doit
cependant veiller à ce qu’une telle divergence reste compréhensible et
prévisible pour le preneur d’assurance, sous peine de voir des clauses en
ce sens qualifiées d’inhabituelles ou d’insolites (Guyaz/Vautier Eigenmann,
op. cit., p. 232). Une entreprise qui, comme la demanderesse, cherche à
se garantir dans son activité professionnelle contre les risques de
responsabilité légale découlant de certains types de dommages doit en
effet pouvoir compter sur une protection contre de tels risques. Si l’on s’en
tient au cas particulier, on peut ainsi imaginer par exemple que des
aiguilles comme celles que produit la demanderesse se révèlent
défectueuses non pas parce qu’elles se cassent au moment de l’injection,
mais parce qu’elles sont trop étroites pour faire passer librement le
médicament contenu dans les seringues. Il y aurait dans ce cas une
atteinte à la fonction du produit final - la seringue préremplie à usage
unique, conditionnée dans sa pochette plastifiée et prête à l’emploi - qui,
une fois assemblé de façon indémontable, ne pourrait plus être utilisé,
sans toutefois que sa substance ne soit atteinte. Envers le lésé, l’assuré
serait tenu de réparer le dommage qui en résulte de la même manière

- 30 -
qu’il doit le faire lorsque c’est la force de résistance de l’aiguille qui est en
cause. Le dommage est identique dans les deux cas : il correspond à la
valeur de remplacement des seringues endommagées (ou à celle de
réparation si celle-ci est possible), à l’éventuel gain manqué (ou à la perte
éprouvée) qui en découlerait, ainsi qu’à d'autres frais en lien de causalité
adéquate avec l’atteinte (Werro, Commentaire romand CO I, op. cit., n. 19
ad art. 41 CO). Lorsqu’il souscrit à une assurance responsabilité civile dans
l’idée de se prémunir précisément contre le risque d’un tel dommage,
l’assuré ne doit pas raisonnablement s’attendre à ce que l’assureur
intervienne dans un cas, soit lorsque l’aiguille n’est pas assez résistante et
se brise, et pas dans l’autre, soit lorsque l’aiguille est trop étroite et ne
permet pas de faire passer le médicament. Il n’y a pour lui aucun motif
objectif de faire dépendre la couverture d’assurance du type d’atteinte - à
la substance ou à la fonction - causée à la chose, alors que le dommage
contre lequel il a voulu se protéger et qu’il devra réparer au lésé est
strictement le même. Une clause excluant du dommage matériel
réparable les atteintes à la seule fonctionnalité d’une chose s’écarte ainsi
de la couverture à laquelle il pouvait légitimement s’attendre compte tenu
du but recherché. Elle réduit considérablement la garantie d’assurance et
va ainsi contre ses attentes justifiées à être couvert pour le risque assuré.
Elle doit dès lors être qualifiée d’objectivement insolite.
Il n’apparaît pas que la demanderesse, qui est active dans la
fabrication et le commerce d’instruments médicaux, bénéficie d’une
expérience particulière dans le domaine juridique ou celui des assurances,
spécialement en ce qui concerne la question de savoir quel type d’atteinte
est exigé par l’assureur responsabilité civile pour que le cas soit couvert.
Elle ne devait donc pas s’attendre, selon le principe de la confiance, à une
clause excluant du risque assuré les atteintes à la fonction d’une chose.
Partant, la clause d’exclusion litigieuse est également insolite d’un point
de vue subjectif.
Il s’ensuit que la défenderesse ne pouvait pas, de bonne foi,
considérer que la demanderesse aurait consenti à cette clause. Pour le
surplus, comme on l'a vu, il ne ressort pas de l’état de fait, et la

- 31 -
défenderesse ne le prétend d’ailleurs pas, que l’attention de la
demanderesse aurait été spécialement attirée sur le contenu de la clause
d’exclusion au moment de la conclusion du contrat. Cette clause ne serait
donc de toute manière pas opposable à la demanderesse.
d) En définitive, la couverture d’assurance est donnée, de
sorte qu’il y a lieu de faire droit à la conclusion V et d’ordonner à la
défenderesse de défendre la demanderesse contre les prétentions
formulées par E.________ dans son courrier du 30 avril 2009,
conformément au contrat d’assurance. E.________ n’ayant pas renouvelé
sa réclamation depuis ce courrier, des démarches immédiates en ce sens
ne semblent certes pas nécessaires. Mais dans la mesure où l’on ne
saurait affirmer qu’elle a renoncé à ses prétentions (supra, ch. IV/b),
l’obligation de défense qui incombe à l’assureur subsiste. Pour le surplus,
il n’appartient pas à la Cour de céans de dire comment la défenderesse
devra mettre en œuvre cette obligation compte tenu de l’ensemble des
circonstances concrètes, et en particulier de l’attitude du lésé, étant
précisé que la prestation de défense de l’assureur relève pour l’essentiel
des règles du mandat (Brehm, op. cit., n. 412 et les références citées ;
Brulhart, Droit des assurances, op. cit., n. 725) et fait l’objet en l’espèce
d’une description détaillée à l’art. 22 des conditions générales
d’assurance.
VI. Aux termes de l'art. 92 CPC-VD, les dépens sont alloués à la
partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions (al. 1); lorsque
aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut
réduire les dépens ou les compenser (al. 2).
Les dépens comprennent principalement les frais de justice
payés par la partie, les honoraires et les déboursés de son avocat (art. 91
let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice,
ainsi que les frais des mesures probatoires (art. 90 al. 1 CPC-VD; art. 2
aTFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile],
applicable par renvoi de l'art. 99 al. 1 TFJC [tarif du
28 septembre 2010 des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5]). Les

- 32 -
honoraires et les déboursés d'avocat sont fixés conformément au tarif du
17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre de dépens (aTAV,
applicable selon l'art. 404 al. 1 CPC et par renvoi de l'art. 26 al. 2 du tarif
du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile [TDC; RSV 270.11.6]).
En l’espèce, la demanderesse obtient gain de cause sur le
principe de la couverture d’assurance, qui était une question centrale du
litige, ainsi que sur l’obligation de défense incombant à la défenderesse ;
ses conclusions VI et VII sont toutefois déclarées irrecevables en raison de
leur caractère conditionnel. Il convient dès lors de lui allouer des dépens
réduits d’un quart, à la charge de la défenderesse, que l’on peut d’arrêter
à 58'421 fr. 75, savoir :
a 18’00 fr à titre de participation aux honoraires de
) 0 . son conseil;
b 900 fr pour les débours de celui-ci;
) .
c) 39’52 fr 70 en remboursement des 3/4 de son
1 . coupon de justice.
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. Ordre est donné à la défenderesse O.________ SA de défendre
la demanderesse I.________ SA contre les prétentions formulées
par E.________ dans son courrier du
30 avril 2009 adressé à la demanderesse.
II. Les conclusions VI et VII prises par la demanderesse dans sa
demande du 23 mars 2010 sont irrecevables.
III. Les frais de justice sont arrêtés à 52'695 fr. 65 (cinquante-
deux mille six cent nonante-cinq francs et soixante-cinq

- 33 -
centimes) pour la demanderesse et à 19'155 fr. 25 (dix-neuf
mille cent cinquante-cinq francs et vingt-cinq centimes) pour la
défenderesse.
IV. La défenderesse doit verser à la demanderesse la somme de
58'421 francs 75 (cinquante-huit mille quatre cent vingt et un
francs et septante-cinq centimes) à titre de dépens.
Le président : Le greffier :
F. Byrde E. Vinçani
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 19 janvier 2016, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par
l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent
jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et
motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit
être jointe au dossier.
Le greffier :
E. Vinçani

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