vd_gerichte · ZQ22.040975 · 2023-12-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 145/22 - 136/2023
ZQ22.040975
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 décembre 2023
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, présidente
MM. Piguet et Parrone, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
V.________, à [...], recourante, représentée par Me Yvan Guichard, avocat à
Lausanne,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 1 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. A partir du 23 mars 2020, V.________ Sàrl (ci-après également :
l’entreprise ou la recourante), société active dans la rééducation physique,
la physiothérapie, ainsi que le développement de logiciels y relatifs, a
régulièrement sollicité des indemnités en cas de réduction de l’horaire de
travail (ci-après : RHT) pour ses employés au motif qu’elle subissait une
perte de chiffre d’affaires et de travail en raison des mesures prises dans
le cadre de l’épidémie de coronavirus. Elle a expliqué qu’elle était
spécialisée dans la prise en charge et le maintien à domicile des
personnes âgées et que les mesures prises dans le cadre de l’épidémie de
coronavirus touchaient une grande partie de sa clientèle, constituée à
70 % de personnes à risque. Elle faisait également face à des annulations
de rendez-vous par sa clientèle, par crainte de contamination.
Le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1er juillet
2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]) a
émis des préavis positifs au versement de telles indemnités pour toute
l’entreprise du 16 mars 2020 au 15 septembre 2020, du 4 novembre 2020
au 3 mai 2021 et du 5 mai 2021 au 4 novembre 2021 (décisions des 10
avril 2020, 12 novembre 2020, 1er mars 2021 et 28 mai 2021).
Le 16 novembre 2021, V.________ Sàrl a déposé un nouveau
préavis en vue de l’octroi d’indemnités RHT du 16 novembre 2021 au 1er
juin 2022, annonçant une perte de travail probable de 13 % pour 17
employés sur les 29 que comptait l’entreprise. Elle a expliqué qu’au
moindre symptôme grippal, elle devait isoler et tester les
physiothérapeutes, ce qui provoquait des coupures dans le travail. De
plus, une grande partie de son personnel administratif était chargé de
l’encadrement et du suivi du nouveau personnel alors que l’entreprise
faisait face à des difficultés à recruter en raison du COVID-19, de sorte
qu’une partie importante du staff administratif était inutile. Elle a indiqué
que le marché de l’emploi en Suisse pour les physiothérapeutes était très
restreint, qu’elle devait recruter sur le marché européen, mais que les
physiothérapeutes étrangers hésitaient à venir s’installer en Suisse en

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raison des contraintes vaccinales et de l’incertitude liée à de possibles
nouveaux confinements loin de leurs proches. L’entreprise a précisé que si
elle arrivait à recruter six nouveaux physiothérapeutes dans les six
prochains mois, elle aurait une augmentation de chiffre d’affaires de
90'000 fr. par mois et une utilisation à 100 % de son personnel
d’encadrement. Afin d’éviter la réduction de l’horaire de travail, elle avait
optimisé les tournées des physiothérapeutes, rendu les horaires flexibles
et encouragé la prise de vacances.
L’entreprise a répondu, par courriel du 28 décembre 2021, aux
questions qui lui ont été posées par le SDE le 3 décembre 2021. Elle a
décrit les mesures prises par les autorités pour lutter contre la pandémie
qui entravaient son activité comme suit : « Perte du secteur d’activité
fitness, abandon des groupes […] (personnes avec gros risque de
comorbidités), quarantaine des patients comme des soignants. Limitation
aux soins essentiels pour les patients présentant des comorbidités
importantes (obésité, cardio-respiratoires, diabètes, etc), ces patients pour
beaucoup ont abandonné les soins de physiothérapie ». Sa demande de
préavis était motivée par une perte de chiffre d’affaires de 18,75 % et une
perte d’activité entre 10 et 13 %. Les employés touchés par la RHT étaient
principalement ceux occupant les postes administratifs, qui représentaient
4,4 emplois à temps plein pour normalement 20 postes de
physiothérapeutes, alors que seuls 12 physiothérapeutes travaillaient
actuellement. Sauf pour les cas de maladie, les indemnités RHT ne
concernaient que très peu les physiothérapeutes. Le temps de travail du
personnel administratif avait été réduit de 20 à 30 %. L’entreprise a
indiqué que son chiffre d’affaires mensuel avait été en moyenne de 75'000
fr. en 2018, de 120'000 fr. en 2019, de 125'000 fr. en 2020 et de 210'000
fr. en 2021, quant au nombre de patients pris en charge, il avait été de
16'980 en 2018, de 27'180 en 2019, de 28'296 en 2020 et de 47'544 en
2021. Le manque de personnel obligeait les physiothérapeutes à avoir des
horaires chargés et ils ne pouvaient que très difficilement remplacer un
collègue malade. La société a fourni une liste des employés touchés par la
réduction de l’horaire de travail, comportant 17 personnes, à savoir 14

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physiothérapeutes et 3 assistantes administratives, dont l’une avait été
engagée à 100 % à partir du 1er juin 2021.
Par courriels des 10 janvier et 12 janvier 2022, l’entreprise a
fait savoir qu’elle avait trois, puis quatre collaborateurs en quarantaine en
raison du COVID-19, ainsi que beaucoup de ses patients.
Par décision du 13 janvier 2022, le SDE a rejeté la demande de
réduction de l’horaire de travail de V.________ Sàrl du 16 novembre 2021. Il
a estimé qu’en engageant une nouvelle collaboratrice administrative à un
taux de 100 % au 1er juin 2021, l’entreprise n’avait pas pris toutes les
mesures permettant de réduire le dommage, ou à tout le moins de ne pas
l’aggraver, alors qu’elle touchait des indemnités RHT et que la perte de
travail concernait principalement les collaborateurs administratifs. La
perte de travail alléguée ne pouvait dès lors être considérée comme
inévitable et le droit à l’indemnité RHT devait déjà être nié pour ce motif.
Le même raisonnement pouvait être déployé pour l’engagement récent de
plusieurs physiothérapeutes, les effectifs de l’entreprise ayant passé de
24 collaborateurs en mai 2021 à 29 en novembre 2021. Le SDE a en outre
estimé que la perte de travail alléguée n’était pas démontrée, puisque
l’entreprise indiquait manquer de personnel et que tant son chiffre
d’affaires que le volume de patients traités avaient augmenté
massivement entre les années 2019 et 2021. Cette situation ne permettait
pas de considérer que l’entreprise était confrontée à une perte de clientèle
ou de chiffre d’affaires exceptionnelle ou extraordinaire. La perte de
travail découlait par ailleurs d’une politique managériale de forte
expansion, pour laquelle l’assurance-chômage n’avait pas à intervenir.
Le 11 février 2022, V.________ Sàrl a fait opposition à cette
décision par l’intermédiaire de son mandataire. Elle s’est expliquée sur les
engagements effectués et a indiqué que la perte de travail était due au
manque de personnel, aux absences des collaborateurs liées aux
injonctions sanitaires et aux annulations de rendez-vous de la part des
patients.

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Par courriel du 9 juin 2022, le SDE a interrogé l’entreprise sur
différents points.
V.________ Sàrl a répondu, par courrier du 30 juin 2022, que les
physiothérapeutes qui avaient démissionné avaient pour l’essentiel
invoqué comme motifs les restrictions de déplacement entre la France et
la Suisse ainsi que la pression au travail engendrée par l’optimisation du
remplissage de l’agenda visant à éviter les pertes de travail. La nouvelle
collaboratrice administrative avait été engagée pour remplacer une
employée qui travaillait désormais dans le cabinet de soins esthétiques
que l’entreprise avait ouvert. Seules les annulations de rendez-vous en
raison du COVID-19 (mise en quarantaine, isolement) avaient été
comptabilisées dans le décompte RHT. Le taux d’annulation de rendez-
vous s’élevait à 16,6 % en décembre 2021 et à 16,1 % en janvier 2022, les
annulations concernant tant les rendez-vous à domicile qu’au cabinet,
lesquels se répartissaient respectivement à 70 % et 30 %. Les rendez-vous
annulés avaient été remplacés par d’autres dans la mesure du possible et,
en cas de plage horaire vide, le thérapeute essayait de la consacrer, s’il le
pouvait, aux tâches administratives courantes (organisation de son
agenda et appels aux patients, appels aux médecins, remplissage des
rapports de prise en charge). L’entreprise a précisé qu’elle ne sollicitait
l’octroi d’indemnités RHT que pour les mois de décembre 2021 et
janvier 2022, pendant lesquels elle avait connu une perte de travail en
raison de la vague « omicron ». Elle a transmis la liste de ses
collaborateurs, y compris de ceux dont le contrat avait été résilié.
En réponse au courriel de la DGEM du 11 juillet 2022,
l’entreprise a indiqué, le 8 août 2022, les noms des employés en
quarantaine ou en isolement, ainsi que les périodes concernées. Pour le
mois de décembre 2021, sur un total de 596.35 heures perdues pour des
raisons économiques, c’était 8.5 heures qui découlaient de la mise en
quarantaine et, pour le mois de janvier 2022, cela concernait 219.25
heures sur un total de 563.25 heures perdues. V.________ Sàrl a transmis
les décomptes d’indemnités RHT qu’elle avait adressés à la caisse de
chômage ainsi que d’autres tableaux.

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Par décision sur opposition du 12 septembre 2022, la DGEM a
rejeté l’opposition formée par l’entreprise et confirmé sa décision du 13
janvier 2022. Elle a souligné qu’aucune mesure sanitaire n’empêchait
concrètement l’entreprise d’exercer son activité pendant la période
litigieuse, qu’il appartenait à l’entreprise d’annoncer les cas de
quarantaines de ses collaborateurs au médecin cantonal en vue d’une
prise en charge par l’assurance perte de gain (APG), ces heures n’ayant
pas à être indemnisées par l’assurance-chômage. La DGEM a relevé que
les heures perdues entre le 24 et le 31 décembre 2021 représentaient
12 % de la perte de travail de 18 %, annoncée pour le mois de décembre
2021, et que les heures perdues durant la période de fêtes devaient être
considérées comme un risque normal d’exploitation que toute entreprise
était susceptible de rencontrer, ce qui ne justifiait pas l’octroi d’indemnités
RHT. Dans la mesure où les heures concernées par les annulations de
rendez-vous étaient payées et décomptées normalement lorsque les
employés ne trouvaient pas de patient de substitution et n’avaient pas de
tâches administratives à faire, une indemnisation par l’assurance-
chômage était exclue, puisque le temps concerné était considéré comme
du temps de travail.
B. Par acte de son mandataire du 11 octobre 2022, V.________
Sàrl a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en ce
sens qu’elle peut prétendre à l’indemnité RHT du 16 novembre 2021 au
1er juin 2022, subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier à
l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le cas
échéant après avoir procédé à d’éventuelles mesures d’instruction
supplémentaires. Elle a soutenu que sa perte de travail était directement
fondée sur les mesures sanitaires visant à combattre la pandémie, puisque
les heures perdues correspondaient aux heures non travaillées par ses
collaborateurs en raison d’annulations découlant des mesures sanitaires
ou de mises en quarantaine et isolement de ses employés, ou encore
d’employés devant s’occuper d’un enfant malade. Elle a estimé qu’elle
avait rempli son obligation de diminuer le dommage par les mesures

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qu’elle avait prises pour optimiser le temps de travail. Elle a rappelé
qu’elle n’avait pas créé de nouveaux postes, mais uniquement maintenu –
d’ailleurs partiellement – les postes déjà existants par le biais des
nouveaux engagements et a considéré que lui reprocher ces engagements
était contraire à la bonne foi. Elle a allégué que, selon les informations
données par son assurance perte de gain, aucune prestation n’était
prévue pour la mise en quarantaine et l’isolement dus au COVID-19,
précisant que son assurance n’intervenait qu’en cas d’incapacité de travail
au-delà de la période d’isolement, ce qui n’avait pas été le cas de ses
collaborateurs. Elle a soutenu que la période de Noël était tout autant
chargée que le reste de l’année et que, même si on admettait une légère
diminution de l’activité habituelle pour la période de fin d’année, celle-ci
n’était d’aucune mesure avec le nombre d’heures perdues en décembre
2021. L’entreprise estimait que les heures où un thérapeute n’avait ni
patient ni tâche administrative devaient être indemnisées puisqu’il
s’agissait d’une perte de travail qu’elle subissait. Elle a notamment produit
un courrier du 7 octobre 2022 de L.________ (ci-après : L.________), son
assureur en cas de perte de gain, ayant la teneur suivante (sic) :
« Nous vous confirmons que pendant la période durant laquelle la
confédération a rendue obligatoire la mise en quarantaine, les
indemnités journalière perte de gain ont été versées qu’en cas de
maladie entraînant une incapacité de travail selon nos conditions
générales d’assurance.
Selon le contrat d’assurance et les conditions générales d’assurance,
aucune prestation n’est prévue pour les mesures préventives. Dès
lors, la mise en quarantaine due au COVID-19 n’est pas prise en
charge par notre compagnie d’assurance.
En ce qui concerne l’indemnisation en cas de quarantaine due au
COVID-19, nous vous recommandons de vous connecter au site
AVS : hppt://www.ahv-iv.ch/fr/Accueil. »
Dans sa réponse du 4 novembre 2022, la DGEM a conclu au
rejet du recours. Elle a relevé que la recourante avait été invitée, par son
assurance perte de gain en cas de maladie, à se connecter au site internet
de l’AVS en ce qui concernait l’indemnisation en cas de quarantaine due
au COVID-19. Elle a estimé que les mesures prises par la recourante
servaient à contribuer à son bon fonctionnement et sa rentabilité, et
n’étaient donc pas propres à des situations intervenant en lien avec la
pandémie de COVID-19. Elle a maintenu que la période de Noël était plus

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calme en temps normal, que certains patients étaient alors en vacances,
ce qui créait forcément une diminution de rendez-vous qui constituait un
risque normal d’exploitation à charge de l’entreprise.
Par réplique du 23 décembre 2022, V.________ Sàrl a fait
remarquer qu’à supposer que l’assurance AVS/AI puisse intervenir – ce qui
ne lui apparaissait pas être le cas – celle-ci se limiterait à couvrir les
heures d’absence pour cause de quarantaine des employés, qui ne
représentaient que 8.5 heures en décembre 2021 et 219.25 heures en
janvier 2022 mais sur un total de 563.25 heures perdues. Aucune
assurance ne couvrait le dommage qu’elle subissait du fait de l’annulation
des rendez-vous ou de l’impossibilité pour un autre thérapeute de
reprendre les rendez-vous annulés en raison de la mise en quarantaine
d’un collègue. Elle a relevé que la DGEM n’indiquait aucune mesure qu’elle
aurait omis de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage. Elle
a soutenu qu’elle ne faisait habituellement pas face à une chute du chiffre
d’affaires durant la période de Noël puisque la majorité de son activité se
faisait au domicile de patients souvent très âgés et limités dans leur
mobilité, qui ne partaient pas en vacances à cette période, et qu’il
convenait en tous les cas de tenir compte des annulations de rendez-vous
en dehors de cette période. Elle a précisé que la baisse d’activité en
cabinet avait été à ce point plus importante que la baisse habituelle
durant les fêtes que l’octroi de vacances aux collaborateurs n’avait pas
suffi à éviter une perte de travail. Elle a fait savoir que son chiffre
d’affaires avait été inférieur de l’ordre de 15 % à celui de la même période
les années précédentes et que s’il avait progressé, elle avait subi des
pertes de novembre 2021 à février 2022 en raison des charges salariales.
Dans sa duplique du 20 janvier 2023, la DGEM a maintenu sa
position.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation

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expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en
cas de réduction de l’horaire de travail du 16 novembre 2021 au 1er juin
2022.
Il convient de préciser que si la recourante a indiqué dans ses
courriers des 30 juin et 11 juillet 2022 qu’elle ne sollicitait finalement
l’octroi d’indemnités RHT que pour les mois de décembre 2021 et janvier
2022, les conclusions de son recours portent néanmoins sur l’obtention
d’un préavis positif au versement de telles indemnités pour la période du
16 novembre 2021 au 1er juin 2022.
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres
conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le
congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est
vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra
de maintenir les emplois en question (let. d).

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b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en
considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est
inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les
facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral
refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs,
ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour
le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre
économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les
baisses de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend
habituellement (ATF 128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28
septembre 2012). Les problèmes structurels se caractérisent par une
inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ; cette inadaptation
peut concerner notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de
production, les produits et les services offerts ainsi que leurs prix (Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c) Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet
d’accorder l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des
motifs autres qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du
système d’indemnisation, qui veut que seules les pertes de travail causées
par des motifs économiques puissent être prises en considération. Ces
« cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation suffisamment
inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont
regroupés en trois catégories :
- ceux qui ont pour origine une mesure prise par l’autorité (art. 51
OACI),
- ceux qui sont dus à des causes indépendantes de la volonté de
l’employeur (art. 51 OACI), et
- ceux qui sont dus au manque de clientèle en raison des conditions
météorologiques (art. 51a OACI).

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Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être
prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des
mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut
faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
d) Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces
critères, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; ATF 138 V 333 consid.
4.2 ; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2) ou lorsqu'elle est
habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est
causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b
LACI). Le but de cette dernière exception est, avant tout, d'exclure
l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent
régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les
références citées).
Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des
risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de
la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de
toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que
lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de
l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8
octobre 2003 consid. 3).

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e) Quant à l’exigence du caractère « inévitable » de la perte
de travail, elle rejoint l’obligation, à charge de l’employeur, de diminuer le
dommage à l’assurance. Seules les pertes de travail que l’employeur ne
pouvait éviter en prenant les mesures de gestion et d’organisation
nécessaires sont indemnisables. L’autorité qui nie le droit à l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail en raison du caractère évitable de
la perte de travail doit pouvoir indiquer les mesures que l’employeur était
tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage (Rubin, op.
cit., n° 10 ad art. 32 LACI).
Le refus de l’indemnité en raison du caractère évitable de la
perte de travail doit se fonder sur des motifs suffisamment concrets et
indiquer les mesures appropriées que l’employeur a omis de prendre,
violant ainsi son obligation de diminuer le dommage ; la réduction de
l’horaire de travail n’est cependant pas évitable par le simple fait que
l’employeur aurait pu l’empêcher en congédiant les salariés (ATF 111 V
379 consid. 2a).
4. a) Il convient à titre préliminaire de rappeler le but des
indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, qui semble
échapper en partie à la recourante. Ces indemnités n’ont en effet
nullement pour but de pallier une baisse de chiffre d’affaires de la
recourante dans le cadre de la pandémie de COVID-19. Même s’il
appartient à l’entreprise de faire les démarches en vue de l’octroi de telles
indemnités, celles-ci ne sont pas destinées à l’entreprise en tant que telle,
mais à ses salariés qui subissent une perte de travail afin d’éviter qu’ils ne
se retrouvent au chômage partiel ou complet (Rubin, op. cit., n° 1 ad art.
31ss). La recourante ne saurait ainsi être suivie lorsqu’elle se fonde sur la
perte de rentrée financière qu’elle a subi pour justifier l’octroi
d’indemnités en cas de RHT, comme par exemple lorsqu’elle assimile à
une perte de travail les rendez-vous annulés en raison de l’absence d’un
collaborateur qui n’ont pas pu être repris par un autre physiothérapeute.
b) Il convient également de situer la question litigieuse parmi
le système d’indemnisations que connaît la Suisse. L’indemnité en cas de

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réduction de l’horaire de travail n’intervient – à certaines conditions – que
lorsqu’un employé est disposé et en mesure d’effectuer le temps de
travail contractuel, mais que son employeur ne peut, pour des raisons
indépendantes de sa volonté, l’occuper à hauteur du taux de travail
contractuel, ce qui crée une perte de travail. L’indemnité RHT ne saurait
en revanche être allouée lorsque le travailleur est empêché d’accomplir sa
prestation de travail, notamment en cas de quarantaine, d’isolement ou
de nécessité de s’occuper d’un enfant.
Comme le relève à juste titre la DGEM, les jours de
quarantaine ordonnés dans le contexte du COVID-19 pouvaient être
indemnisés par le biais d’allocations pour perte de gain. On ne peut que
constater la confusion de la recourante à l’égard de cette information :
celle-ci ne fait en effet pas référence aux indemnités pour perte de gain en
cas de maladie, mais au régime fédéral des allocations pour perte de gain,
lequel a été adapté pour prendre en charge les cas de quarantaine et de
garde d’enfants des salariés dans le contexte de la pandémie de COVID-19
(voir à ce sujet le site de l’Office fédéral des assurances sociales :
www.bsv.admin.ch > Assurances sociales > Allocations pour perte de gain
APG > Informations de base & législation > Coronavirus : perte de gain).
Il n’est en outre pas possible, comme le fait la recourante,
d’assimiler les cas de quarantaine préventive à ceux d’isolement pour
cause de maladie en matière d’assurances sociales. Si les cas de
quarantaine pouvaient faire l’objet d’une indemnisation par le biais des
allocations perte de gain fédérales, les cas d’isolement doivent être
assimilés à des cas d’empêchement de travailler pour cause de maladie,
lesquels sont pris en charge selon le système usuel, à savoir en
application des art. 324a et 324b CO (code des obligations du 30 mars
1911 ; RS 220). En l’espèce, il apparaît que la recourante a conclu une
assurance perte de gain en cas de maladie auprès de L.________ et que
cette dernière a effectivement presté pour les cas d’isolement pour cause
de maladie des collaborateurs de la recourante, comme cela ressort de
son courrier du 7 octobre 2022. L.________ invitait par ailleurs

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explicitement la recourante à se renseigner sur le site internet de l’AVS
pour l’indemnisation en cas de quarantaine due au COVID-19.
Il résulte de ce qui précède que la recourante ne saurait être
mise au bénéfice d’indemnités RHT en raison des quarantaines de ses
employés, ni de l’isolement de ces derniers, ou encore de la nécessité
pour eux de garder un enfant.
c) Il convient d’examiner si la recourante peut prétendre
l’octroi d’indemnités RHT en raison du manque de travail de son personnel
administratif et des annulations de rendez-vous par ses clients.
aa) Tout d’abord, il faut relever que les explications de la
recourante quant à l’origine de la perte de travail ont évolué au fil de la
procédure. Elle a en effet initialement exposé, dans son préavis du 16
novembre 2021 et son courrier du 28 décembre 2021, que la perte de
travail concernait principalement son personnel administratif au motif que
son équipe de physiothérapeutes n’était pas suffisante et qu’elle peinait à
en recruter de nouveaux. Elle a alors indiqué que le manque de personnel
obligeait ses physiothérapeutes à avoir des horaires chargés et qu’ils ne
pouvaient que difficilement remplacer un collègue malade. Par la suite, au
cours de la procédure d’opposition et de recours, la recourante s’est au
contraire prévalue principalement d’une perte de travail subie par les
physiothérapeutes en raison de l’annulation de rendez-vous. Dans son
courrier du 30 juin 2022, elle indique de surcroît qu’aucune heure n’a été
perdue pour les postes administratifs au mois de décembre 2021. Quant
aux heures perdues dans les postes administratifs en janvier 2022, à
savoir 110.5 heures selon le courrier du 30 juin 2022, il faut constater que
79 heures concernaient en réalité des mises en isolement (cf. courrier du 8
août 2022 p. 2, en lien avec la liste des employés produite en annexe du
courriel du 28 décembre 2021) n’ayant pas à être prises en compte, si
bien que la perte de travail dans le secteur administratif n’a représenté en
janvier 2022 que 31.5 heures sur les 3'219.89 heures à effectuer
normalement pour tous les travailleurs ayants droit.

- 15 -
Il ressort de ce qui précède que la perte de travail d’au moins
10 % attendue dans le secteur administratif principalement et annoncée
par préavis du 16 novembre 2021 ne s’est finalement pas réalisée (voir
cependant la contradiction relevée au consid. 4c/cc ci-dessous).
bb) Au vu de la très faible proportion d’heures perdues dans le
secteur administratif selon les chiffres précités, et également compte tenu
des considérants qui suivent, il n’apparaît pas utile d’examiner si la
recourante a enfreint son obligation de diminuer le dommage en
engageant une assistante administrative supplémentaire à 100 % à
compter du 1er juin 2021. On peut néanmoins préciser, en lien avec
l’argumentation de la recourante à ce propos, qu’il n’était en tous les cas
pas nécessaire d’attendre l’inscription du chiffre C6a dans le Bulletin LACI
RHT du Secrétariat d’Etat à l’économie pour qu’un employeur puisse se
voir reprocher d’avoir engagé de nouveaux collaborateurs en violation de
son obligation de diminuer, ou du moins limiter, le dommage.
En ce qui concerne l’engagement de nouveaux
physiothérapeutes courant 2021, il s’agissait selon les explications de la
recourante de postes à repourvoir, nécessaires à son bon fonctionnement
(opposition du 11 février 2022). En outre, au moment où elle a déposé son
préavis, elle a indiqué que les physiothérapeutes en poste avaient des
emplois du temps chargés et que des engagements supplémentaires lui
paraissaient même la solution pour pallier une perte de travail dans le
secteur administratif. Il n’y a, là également, pas lieu d’examiner cette
question plus avant, compte tenu des considérants qui suivent.
cc) Il faut constater l’existence d’incohérences et
contradictions dans la perte de travail que la recourante allègue avoir
subie.
Les décomptes que la recourante a adressés à la caisse de
chômage en vue de faire valoir sa perte de travail des mois de décembre
2021 et janvier 2022 sont manifestement erronés, d’une part dans la
mesure où ils comptabilisent des heures perdues en raison de quarantaine

- 16 -
ou d’isolement, mais également du fait qu’ils indiquent, pour plusieurs
collaborateurs, une perte de travail subie alors que ces derniers se
trouvaient en vacances selon les indications produites à l’appui du
recours, certifiées exactes par l’assistante des ressources humaines de
l’entreprise. Tel est le cas de :
- [...], pour qui une perte de travail de 8.5 heures a été annoncée les
21 et 24 décembre 2021, alors qu’elle se trouvait en vacances du 20
au 24 décembre 2021 inclus :
- [...], pour qui une perte de travail de 8.5 heures a été annoncée le
24 décembre 2021 alors qu’elle se trouvait en vacances du 21 au
24 décembre 2021 ;
- [...], pour qui une perte de travail de 2 heures a été annoncée le
4 janvier 2022 et de 8.5 heures le 6 janvier 2022 alors que celle-ci
se trouvait en vacances du 3 au 7 janvier 2022.
Il faut par ailleurs constater que dans son courrier du 30 juin
2022, la recourante affirme qu’aucune heure n’a été perdue en décembre
2021 du côté de son personnel administratif, alors que dans le décompte
relatif à ce mois-là, elle fait état d’une perte de travail de 50.5 heures pour
[...], de 65.5 heures pour [...] et de 67.5 heures pour [...], lesquelles
travaillent comme assistantes administratives selon la liste des employés
produite en annexe du courriel du 28 décembre 2021.
De telles incohérences et contradictions ne peuvent que
mettre en doute la crédibilité de la perte de travail subie par la recourante.
dd) Il convient en outre de suivre la DGEM en tant que celle-ci
souligne que la perte de travail que la recourante fait valoir pour la
période des fêtes de fin d’année ne présente pas un caractère
extraordinaire. Si l’on peut admettre que la période des fêtes n’a eu
qu’une influence limitée sur les rendez-vous des personnes âgées dont la
recourante s’occupe, il convient de rappeler que celles-ci représentent
70 % de sa clientèle, si bien que la part de 30 % restants est constituée de
patients pour lesquels une diminution des rendez-vous pris en période de
fin d’année n’a rien d’extraordinaire et constitue un risque d’exploitation à

- 17 -
la charge de l’employeur. Il ressort par ailleurs du tableau établi par la
DGEM le 5 septembre 2022 que la perte d’heures concerne tout
particulièrement les 24 et 27 décembre 2021, ainsi que le 31 décembre
2021, à savoir des jours où l’on peut raisonnablement s’attendre à une
diminution du nombre de rendez-vous pris.
ee) Il faut constater que le dossier ne contient aucune
information sur la perte de travail subie par la recourante de manière
générale pendant la période hivernale, en dehors de la pandémie de
COVID-19. Il apparaît cependant indéniable que les thérapeutes font de
toute manière face à des annulations de rendez-vous pour cause de
maladie durant la période hivernale. Il s’agit-là clairement d’un risque
normal d’exploitation à charge de l’employeur. Seule pourrait être en
l’occurrence considérée comme extraordinaire une perte de travail qui
s’inscrit au-delà de la perte de travail habituelle liée à l’annulation de
rendez-vous lors des années non concernées par la pandémie. Les
indications contradictoires du dossier ne permettent pas de rendre
vraisemblable une telle perte de travail, à hauteur d’au moins 10 %. Il
convient en outre de rappeler que, dans son préavis du 16 novembre 2021
et son courrier explicatif du 28 décembre 2021, la recourante faisait valoir
une perte de travail dans son secteur administratif avant tout, précisant
même que les physiothérapeutes étaient en nombre restreint et avaient
des plannings chargés.
ff) Il résulte des considérants qui précèdent que la recourante
n’a pas rendu vraisemblable l’existence d’une perte de travail
extraordinaire d’au moins 10 % durant la période litigieuse. C’est par
conséquent à juste titre que la DGEM lui a nié le droit à des indemnités en
cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 16 novembre
2021 au 1er juin 2022.
5. a) Le recours doit dès lors être rejeté.

- 18 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 12 septembre 2022 par la
Direction générale de l’emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Yvan Guichard (pour V.________ Sàrl),
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 19 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :