vd_gerichte · ZQ09.036533 · 2010-08-09 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 105/09 - 110/2010
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 9 août 2010
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Présidence de M. ZIMMERMANN, juge unique
Greffier : Mme Matile
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Cause pendante entre :
N.________, à Lucens, recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
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Art. 8 al. 1 let. b LACI, 11 al. 1 LACI et 94 al. 1 let. a LPA-VD
403

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E n f a i t :
A. Le 8 octobre 2007, N.________ et L.________ ont conclu une
«convention de collaboration commerciale» (ci-après: la Convention), en
vigueur dès le 1er octobre 2007. Aux termes de l’art. 1 de la Convention,
N.________, désigné comme «agent», a reçu de L.________ le droit de
négocier des contrats d’assurances individuelle et collective pour les
caisses maladie et les sociétés administrées par L.________ (al. 1); l’agent
exerce cette activité à titre indépendant et peut travailler pour d’autres
compagnies d’assurances pour autant que cela ne porte pas préjudice aux
sociétés de L.________ (al. 2). S’appliquent la Convention, le règlement
général de commissionnement et le CO (art. 2). La Convention détermine
le pouvoir de représentation de l’agent (art. 3); ses droits et obligations à
l’égard de L.________, ainsi que sa responsabilité (art. 4); le secret des
affaires et la protection des données (art. 5); le rayon d’activité (art. 6); les
droits et obligations de L.________ (art. 7). L’art. 8 régit la rémunération de
l’agent. Il dispose que si elle est prévue par le règlement général de
commissionnement qui fait partie intégrante de la Convention, l’agent a
droit à une commission d’acquisition sur les affaires qu’il a négociées;
cette commission couvre la totalité des prétentions de l’agent, frais et
dépenses inclus (al. 1); la rémunération est déterminée selon les tabelles
ad hoc de chaque branche; elles peuvent être modifiées en tout temps par
L.________ et font partie intégrante de la Convention; les contrats refusés
par L.________ ou le preneur d’assurances ne donnent pas droit à une
commission (al. 2). L.________ procède à des avances alimentant un
compte de commissions (art. 9). L’activité de N.________ a été soumise au
paiement des cotisations AVS.
B. Le 14 avril 2009, N.________ a présenté une demande
d’indemnités au sens de la LACI (Loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0). Il a
déclaré être disponible pour une activité à plein temps. Il a précisé être
«toujours sous contrat» avec L.________. Il a joint neuf récapitulatifs du
compte des commissions, pour la période allant de mai 2008 à mars 2009,

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pour un montant variant entre 708 fr. et 8’164 fr., le montant moyen
étant de 2'781 fr. par mois. Le 6 mai 2009, L.________ a produit une
attestation, selon laquelle il avait versé 30'538 fr. 90 à N.________ pour la
période allant du 1er janvier au 31 décembre 2008 et 2'770 fr. 10 pour les
mois de janvier à mars 2009, soit une moyenne mensuelle de 2'220 fr. 60.
Le 3 juin 2009, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse) a
rejeté la demande d’indemnités, au motif que N.________ ne serait pas au
chômage, dès lors qu’il disposerait d’une activité rémunérée, étant
toujours lié à L.________ par la Convention. Le 6 octobre 2009, la Caisse a
rejeté l’opposition formée par N.________ contre la décision du 3 juin 2009,
qu’elle a confirmée.
C. N.________ a recouru. La Caisse propose le rejet du recours.
D. Par courrier du 23 juillet 2010, les parties ont été informées
que la cause avait été reprise par un nouveau juge instructeur.
E n d r o i t :
1. Eu égard au montant des indemnités en jeu, la valeur litigieuse
est inférieure à 30'000 fr. L’affaire relève dès lors de la compétence du
juge unique de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art.
94 al. 1 let. a LPA-VD [Loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, RSV 173.36]).
2. a) Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à
l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi
(let. a) et s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b).
Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et
cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé
partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail
et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. a
LACI) ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le
remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre

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activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Aux termes de l'art. 11 al.
1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle
se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de
travail consécutives.
b) A titre préalable, se pose la question de la qualification
juridique de la Convention comme contrat. Dès lors que le recourant est
désigné comme «agent», que sa tâche consiste à négocier des contrats
d’assurance pour le compte de L.________, qu’il exerce cette activité à titre
indépendant et qu’il est rémunéré par le biais de commissions, on pourrait
envisager de définir la «convention de collaboration commerciale» comme
un contrat d’agence au sens de l’art. 418a CO. Cela étant, en droit des
assurances sociales, l’agent est généralement considéré comme
dépendant (à l’instar des travailleurs salariés), à moins que l’ensemble des
circonstances ne conduisent à conclure à l’existence d’une activité
indépendante, par exemple si l’agent a consenti des investissements
importants ou rétribue son propre personnel (ATF 119 V 161; cf. Paul
Tercier/Pascal G. Favre/Damien Conus n. 5701, in: Paul Tercier/Pascal G.
Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., Zurich, 2009). En l’espèce, le
recourant se trouve, par rapport à L.________, dans une position proche de
celle d’un salarié, comme le confirme aussi le fait que son activité est
soumise au paiement des cotisations sociales. Ni la loi, ni l’ordonnance, ni
la circulaire du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) relative à l’indemnité
de chômage (IC), dans sa dernière version de janvier 2007, ne traitent
spécifiquement de la perte de travail à prendre en considération pour la
détermination du droit aux indemnités de chômage, s’agissant d’un
contrat d’agence. On appliquera dès lors, par analogie, les principes
dégagés relativement au travail sur appel.
3. a) Le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de
travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération,
lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à
travailler est considéré comme normal (ATF 107 V 59 c. 1; cf. en dernier
lieu, CASSO ACH 62/09 – 49/2010 du 18 mars 2010, c. 2a).
Exceptionnellement toutefois, lorsque les appels diminuent après que

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l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une
période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de
gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers,
plus la période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des
appels varie d'un mois à l'autre et que la durée des interventions subit
d'importantes fluctuations, la période de référence sera d'autant plus
longue. L'horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la
moyenne (ATF 107 V 59 c. 1; TF C 8/06 du 1er février 2007 c. 4.1 et les
références; CASSO ACH 62/09 – 49/2010, précité, c. 2a). Ces principes ont
été repris par le Seco dans sa circulaire relative à l'indemnité de chômage
(IC) sous les chiffres B95 et B96, 1ère phrase. Pour établir le temps de
travail normal dans le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu
de se fonder sur le nombre d’heures de travail accomplies par année et
d’examiner dans quelle mesure celui-ci s’écarte de la moyenne annuelle
(TF C_9/06 du 12 mai 2006). On prendra en principe pour période de
référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail
s'il a duré moins de douze mois (IC, B96, 2e phrase). En dessous de six
mois d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail
normal (IC, B96, dernière phrase). Pour qu'un temps de travail puisse être
présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas
20% en plus ou en moins du nombre moyen des heures de travail fournies
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois, ou 10%
si cette période est de six mois seulement (IC, B97, al. 1). Si les
fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne
peut plus être question d'un temps de travail normal, et en conséquence,
la perte de travail et la perte de gain ne peuvent être prises en
considération (IC, B97, al. 2).
b) La Convention a produit ses effets dès le 1er octobre 2007.
Le recourant a demandé les indemnités de chômage dès le 14 avril 2009.
On ne se trouve dès lors pas dans une relation stable qui a duré plusieurs
années (cf. par exemple CASSO ACH 62/09 – 49/2010, précité). Il ressort
de la Convention que L.________ ne garantit minimalement au recourant ni
volume de travail, ni rémunération. Le contrat a duré plus de douze mois.
Or, au cours de cette période, le montant des commissions versées par

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L.________ au recourant ont très fortement fluctué, en tout cas au-delà de
l’amplitude de 20% déterminant un temps de travail normal. Il n’y a dès
lors pas lieu de déroger à la règle selon laquelle il n’y a pas de perte de
travail à prendre en considération, en cas de travail sur appel ou de travail
analogue.
4. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée
confirmée. Il est statué sans frais (art. 61 let. a LPGA [Loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS
830.1]).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 6 octobre 2009 par la Caisse cantonale
de chômage est confirmée.
III. Il est statué sans frais.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- M. N.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

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- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :