vd_gerichte · PE16.020705 · 2017-10-24 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
722
PE16.020705-KBE
CHAMBRE DE S RECO URS PEN ALE
__________________________________________
Arrêt du 24 octobre 2017
__________________
Composition : M. MAILLARD, président
MM. Meylan et Perrot, juges
Greffière : Mme Mirus
*****
Art. 158 CP ; 310 ss, 393 ss CPP
Statuant sur le recours interjeté le 11 mai 2017 conjointement
par D.B.________ et B.B.________ contre l’ordonnance de non-entrée en
matière rendue le 3 mai 2017 par le Ministère public de l’arrondissement
de l’Est vaudois dans la cause n° PE16.020705-KBE, la Chambre des
recours pénale considère :
En fait :
A. Le 14 octobre 2016, les époux D.B.________ et B.B.________ ont
déposé plainte pénale contre les représentants de la société J.________SA.
A l'appui de leur plainte, ils ont expliqué qu'en 2011, ils avaient confié leur
capital retraite 2ème pilier de 500'000 fr. à J.________SA, société spécialisée
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en gestion de patrimoine, après avoir reçu l'assurance que leur argent
rapporterait en moyenne 10% par an. En 2016, alarmés par la fonte
continue de leur capital, ils auraient exigé de J.________SA qu'elle respecte
ses engagements et auraient rencontré des représentants les 19 et 30 mai
2016. J.________SA aurait refusé d'entrer en matière s'agissant de leurs
revendications pécuniaires de 200'000 francs.
B. Par ordonnance du 3 mai 2017, le Ministère public de
l’arrondissement de l’Est vaudois a refusé d’entrer en matière (I) et a
laissé les frais à la charge de l’Etat (II).
Le procureur a relevé que, selon les documents produits par
les plaignants, notamment les procès-verbaux de séances qu'ils avaient
tenues avec des représentants de J.________SA, D.B.________ avait retiré de
son compte des mensualités de 5'000 fr., ainsi que des montants
supplémentaires, diminuant ainsi le capital de gestion (P. 4/6). Lors des
entretiens avec les représentants de J.________SA, D.B.________ avait
indiqué que, selon lui, les retraits mensuels de 5'000 fr. correspondaient à
la rente convenue sur son capital initial de 500'000 fr., soit 12% l'an (P.
4/5). Selon le procès-verbal de la séance du 30 mai 2016 (P. 4/5), les
représentants de J.________SA soutenaient de leur côté que la baisse du
capital des plaignants correspondait aux retraits que ceux-ci avaient
effectués et non à une faute dans la gestion de ce capital qui pouvait être
imputable à J.________SA. Selon cette dernière, ces retraits en capital
correspondaient à des soustractions en capital. Toujours selon ce procès-
verbal, les représentants de J.________SA avaient soutenu qu'ils ne
s'étaient jamais engagés à garantir des gains correspondant à des retraits
mensuels de 5'000 francs.
Pour le procureur, il convenait en outre de relever une
incohérence dans les allégations des plaignants. En effet, lors des
entretiens avec les représentants de J.________SA, D.B.________
revendiquait des gains de 12% par an, alors que dans leur plainte pénale,
les époux indiquaient avoir reçu l'assurance que leur capital leur
rapporterait 10% l’an. Ces contradictions laissaient supposer qu'aucun

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chiffre précis n'avait été négocié entre les parties. A la lecture des
contrats signés avec J.________SA, aucun pourcentage de gain annuel
n'était stipulé. Selon le profil d'investissement annexé signé par les parties
le 12 juillet 2013 (P. 6/4), l'objectif principal pour les avoirs placés
consistait dans « le financement du train de vie du client » sans précision
chiffrée. Il était en outre simplement mentionné que le client souhaitait
pouvoir faire un retrait mensuel de 5'000 francs. Toujours selon ce
document, les plaignants avaient indiqué qu'ils souhaitaient « une
stratégie équilibrée de la part du gestionnaire de fortune avec une volonté
d'augmenter le capital avec un risque moyen, sans forcément de
rendement ». Aucun des documents signés ne mentionnait spécifiquement
que J.________SA s'était engagée à garantir des gains chiffrés, notamment
des gains de 10 ou 12%, ou des gains mensuels de 5'000 francs. On ne
pouvait dès lors reprocher à J.________SA de ne pas avoir honoré ses
engagements. Il semblait en outre que la diminution du capital de base
des plaignants résultait plus des prélèvements que ces derniers avait
effectués sur leur capital que d'une violation du devoir de gestion de la
part de J.________SA. Si les parties avaient effectivement décidé d'un gain
de 10 ou 12% l'an, il était surprenant que les plaignants aient attendu si
longtemps avant de réagir, alors que J.________SA ne respectait pas ses
engagements et ne gérait pas leur capital selon les instructions qu'ils
avaient données. Il ressortait en effet d'un courrier adressé le 19 juin 2016
par les plaignants à J.________SA (P. 4/4) qu’ils recevaient des relevés de
comptes périodiques de la part de la BCV, banque auprès de laquelle était
déposé leur capital. Ils auraient ainsi dû rapidement se rendre compte que
les objectifs qu'ils espéraient n'étaient pas atteints et requérir des
explications auprès de J.________SA, voire entreprendre des mesures pour
que leur gestionnaire de fortune modifie la manière de gérer leur capital,
ce qu’ils n'avaient pas entrepris avant le mois de mai 2016. A cet égard, le
document « Pouvoir de gestion ordinaire » (P. 6/3) mentionnait en page 4
que : « le client s'engage à examiner rapidement les transactions que le
mandataire effectuera dans l'exécution de son mandat, s'il estime qu'une
transaction ne correspond pas à ses objectifs, n'est pas couverte par le
mandat, n'est pas opportune, n'est pas compatible avec la diligence que le
mandataire lui doit. Il s'engage à avertir le mandataire, ou, à défaut, il est

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présumé avoir ratifié la transaction concernée. En l'absence de réaction du
client, le mandataire est autorisé à partir de l'idée que la politique suivie
correspond au profil du client ». L'absence de réaction des plaignants avait
ainsi entraîné une acceptation tacite de la manière dont J.________SA gérait
leur capital qui semblait leur convenir et correspondre à leurs attentes.
Enfin, les plaignants ne pouvaient se prévaloir du fait qu'ils
étaient des novices dans le domaine et qu'ils ne comprenaient pas ce qui
se passait. Ils avaient en effet indiqué dans le profil d'investissement (P.
6/4) qu'ils avaient de l'expérience avec les instruments financiers en
général et en particulier dans le domaine des marchés monétaires, des
actions, des dérivés et produits structurés ainsi que des véhicules de
placements collectifs de capitaux (fonds de placement, SICAV).
Il n'apparaissait donc pas que J.________SA ait commis une
faute pénalement répréhensible dans la gestion du capital des plaignants.
Aucune infraction pénale n'était réalisée. II appartenait aux plaignants de
s'adresser au juge civil compétent, s'ils l'estimaient nécessaire.
C. Par acte du 11 mai 2017, D.B.________ et B.B.________ ont
conjointement recouru auprès de la Chambre des recours pénale contre
cette ordonnance.
Par avis du 16 mai 2017, la direction de la procédure a imparti
aux recourants un délai au 6 juin 2017, prolongé au 30 juin 2017, pour
effectuer un dépôt de 550 fr. à titre de sûretés, avec l'indication qu'à
défaut de paiement en temps utile, il ne serait pas entré en matière sur le
recours. Les intéressés se sont acquittés de cette somme en temps utile.
Par acte du 19 octobre 2017, le Ministère public a indiqué qu’il
n’entendait pas déposer de déterminations et qu’il se référait à son
ordonnance du 3 mai 2017.
En d roit :

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1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée
en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP [Code de
procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) dans les dix jours
devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 CPP; cf. art. 20 al. 1
let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale
du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de
procédure pénale suisse; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [loi d’organisation
judiciaire; RSV 173.01]).
En l'espèce, interjeté en temps utile et dans les formes
prescrites (art. 385 al. 1 CPP) auprès de l’autorité compétente, par les
parties plaignantes qui ont qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), le
recours est recevable.
2. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public
rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort
de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de
l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont
manifestement pas réunis. L'entrée en matière peut encore être refusée
au terme des investigations policières (art. 306 et 307 CPP) – même
diligentées à l'initiative du Procureur –, si les conditions de l'art. 310 al. 1
let. a CPP sont réunies (TF 1B_183/2012 du 20 novembre 2012 consid. 3).
Selon cette disposition, il importe donc que les éléments
constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. En d'autres
termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction,
ce qui est le cas lors de litiges purement civils. Une ordonnance de non-
entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de
vue des faits mais également du droit; s'il est nécessaire de clarifier l'état
de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le
prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne
de compte. En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une
enquête pénale (ATF 137 IV 285, JdT 2012 IV 160 consid. 2.3 et les

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références citées). En revanche, le Ministère public doit pouvoir rendre
une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît
d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une
infraction à la charge d’une personne déterminée (TF 1B_67/2012 du 29
mai 2012 consid. 3.2).
3.
3.1 Les recourants se plaignent d’un abus du pouvoir
d’appréciation. Ils soutiennent n’avoir aucune connaissance dans le
domaine du placement et d’investissement de fonds ainsi que dans
l’utilisation des outils boursiers, compte tenu de leurs formations
respectives d’assistante en pharmacie et d’agent de voyage. Ils
reprochent en outre au procureur de ne pas avoir examiné la
problématique des rétro-commissions.
3.2 L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat
officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires
d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs,
aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1
al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a
agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Sur le plan objectif, il faut, donc, que
l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une
obligation qui lui revient en cette qualité et qu'il en soit résulté un
dommage. Sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement; le
dol éventuel suffit, mais il doit être caractérisé.
L'infraction réprimée par l'art. 158 ch. 1 CP ne peut être
commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la
jurisprudence, il s'agit d'une personne à qui incombe, de fait ou
formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non
négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126). La
qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un
pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir
peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la

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défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes
matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un
pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts
pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une
entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21).
Le gérant de fortune constitue un exemple type de gérant au
sens de l'art. 158 CP. La doctrine admet que « l'introducing broker », à
savoir l'intermédiaire entre le client investisseur et le gestionnaire
(broker), revêt la qualité de gérant, même si les fonds à gérer ne passent
pas par son intermédiaire, mais que celui-ci est habilité à donner des
ordres d'achat ou de vente au broker pour le compte de l'investisseur (TF
6B_967/2013 du 21 février 2014 consid. 3.1).
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé
une obligation liée à la gestion confiée (ATF 123 IV 17 consid. 3c p. 22). Le
comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de
sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le
contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard
des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts
pécuniaires qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou
contractuelles applicables (TF 6B_967/2013 précité).
La notion de dommage au sens de la gestion déloyale doit être
comprise comme pour les autres infractions contre le patrimoine, en
particulier l'escroquerie (ATF 122 IV 279 consid. 2a). Ainsi, le dommage est
une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une
augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-
diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle
qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique
(ATF 129 IV 124 consid. 3.1; ATF 123 IV 17 consid. 3d). Il n'est pas
nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni
qu'il soit chiffré; il suffit qu'il soit certain (TF 6B_986/2008 du 20 avril 2009
consid. 4.1).

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L’art. 398 al. 2 CO, qui prévoit que le mandataire est
responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat,
s’applique à la gestion de fortune (ATF 124 III 155).
Le devoir de fidélité oblige le mandataire à s'abstenir de toute
démarche qui pourrait nuire aux intérêts de son mandant. Le gérant doit
éviter tout agissement qui cause un préjudice au client. Ainsi, il ne peut
pas entreprendre des placements inutiles dans le seul but de débiter à ce
dernier des commissions pour les transactions effectuées. Il ne peut
effectuer des mouvements dans le portefeuille du client qui ne se justifient
nullement au vu des intérêts de celui-ci, mais qui ont pour unique but de
fonder des commissions, ce que la pratique qualifie de « churning » ou
barattage. Un tel procédé, qui porte gravement atteinte aux intérêts du
client, a été considéré comme tombant sous le coup de l'art. 158 CP
(TF 6B_967/2013 précité).
En particulier, les conseillers ou intermédiaires en
investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits
dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de
conseil et de mise en garde. Ces devoirs existent non seulement lors des
pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le
gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux
pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le
contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes
importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des
changements de politique dans les placements. Il doit avertir le client si
l'importance de la rémunération est telle qu'elle influe sur le résultat de la
gestion (TF 6B_967/2013 du 21 février 2014 consid. 3.2.1 et les réf.
citées).
La jurisprudence a eu en outre l’occasion de préciser que
tombait sous le coup de la gestion déloyale, le comportement de celui qui,
sans se livrer à du barattage, occasionne un nombre indésirable
d’opérations dont il résulte des commissions disproportionnées par rapport
au capital investi. Pour juger de la disproportion, il faut appliquer le taux

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appliqué aux taux habituellement applicables qui se situent entre 0,3 à 1%
du capital investi ou entre 7 et 15% du bénéficie (TF 6B_967/2013 du 21
février 2014 consid. 3.2.1).
3.3 En l’espèce, on manque d’informations sur l’étendue des
dommages. Si l’on en croit le procès-verbal de la séance du 30 mai 2016
dans les locaux de J.________SA (P. 4/5), le capital placé sous gestion aurait
passé de 500'000 fr. à 230’000 fr. entre 2011 et 2016. On ne dispose
cependant d’aucune pièce sur ce point et cette question doit être éclaircie.
Il en va de même des prélèvements opérés par les plaignants. Selon ces
derniers, ils se monteraient à 98'000 fr., alors que les représentants de
J.________SA font état d’un retrait total de 380'000 francs. En outre,
certains indices, en particulier l’absence totale d’expérience des
recourants en la matière et la mention expresse dans le profil
d’investissement d’un prélèvement mensuel de 5'000 fr. paraît accréditer
la thèse des plaignants selon laquelle on leur aurait fait miroiter un
rendement garanti de l’ordre de 10 à 12 % du capital investi. De surcroît,
au vu de la part considérable représentée par ce capital dans la fortune de
ces retraités, le profil d’investissement faisant état de plus de 75 %, on
peine à envisager que les recourants puissent avoir accepté de prendre un
risque « moyen », sans avoir été trompés sur le produit. En l’état, on ne
peut exclure l’infraction de gestion déloyale, voire même d’escroquerie
dans le cadre de la conclusion du contrat, et on ne peut ainsi conclure,
comme le procureur, que la responsabilité pénale des représentants de
J.________SA n’est pas engagée. Il conviendra préalablement de déterminer
la quotité exacte de la perte, après déduction des montants prélevés par
les plaignants, et ses causes (fluctuations de titres imprévues ou, au
contraire, barattage ou prélèvement indu de frais, notamment).
Au vu de ce qui précède, c’est à tort que le Ministère public a
rendu une ordonnance de non-entrée en matière.
4. En définitive, le recours doit être admis, l’ordonnance attaquée
annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public de
l’arrondissement de l’Est vaudois pour qu’il procède dans le sens des
considérants qui précèdent.

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Les frais de la procédure de recours, constitués en l'espèce du
seul émolument d'arrêt, par 990 fr. (art. 422 al. 1 CPP et 20 al. 1 TFIP
[Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28
septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (art.
423 al. 1 CPP).
Le montant de 550 fr. versé par les recourants à titre de
sûretés leur sera restitué (art. 7 TFIP).
Par ces motifs,
la Chambre des recours pénale
prononce :
I. Le recours est admis.
II. L’ordonnance du 3 mai 2017 est annulée.
III. Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère public de
l’arrondissement de l’Est vaudois pour qu’il procède dans le
sens des considérants.
IV. Les frais d’arrêt, par 990 fr. (neuf cent nonante francs), sont
laissés à la charge de l’Etat.
V. Le montant de 550 fr. (cinq cent cinquante francs) versé par
D.B.________ et B.B.________ à titre de sûretés leur est restitué.
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :

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Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- M. D.B.________,
- Mme B.B.________,
- Ministère public central ;
et communiqué à :
- M. le Procureur de l’arrondissement de l’Est vaudois,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :