vd_gerichte · PE22.005197 · 2023-06-26 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
3
PE22.005197-RM//SBC
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du 30 janvier 2024
__________________
Composition : Mme KÜHNLEIN, présidente
Mme Bendani et M. Stoudmann, juges
Greffière : Mme Japona-Mirus
*****
Parties à la présente cause :
J.________, partie plaignante, représentée par Me Zakia Arnouni, conseil
d’office à Lausanne, appelante,
et
MINISTERE PUBLIC, représenté par la Procureure de l'arrondissement de
Lausanne, intimé,
N.________, prévenu, représenté par Me Roxane Chauvet-Mingard, défenseur
d’office à Lausanne, intimé.
654

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La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 26 juin 2023, le Tribunal de police de
l’arrondissement de l’Est vaudois a libéré N.________ du chef de contrainte
sexuelle et tentative d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne
incapable de discernement ou de résistance (I), a renvoyé J.________ à agir
devant les tribunaux civils (II), a arrêté l’indemnité allouée à Me Roxane
Chauvet-Mingard, défenseur d’office de N.________, à 7'252 fr. 55, débours,
vacations et TVA compris, sous déduction de l’avance de 2'500 fr. d’ores
et déjà versée (III), a arrêté l’indemnité allouée à Me Zakia Arnouni,
conseil d’office de J.________, à 4'586 fr., débours, vacations et TVA
compris (IV), a laissé les frais de justice à la charge de l’Etat (V) et a rejeté
la demande d’indemnité de N.________ fondée sur l’art. 429 CPP (VI).
B. Par annonce du 7 juillet 2023, puis déclaration motivée du 2
août 2023, J.________ a formé appel contre ce jugement, en concluant,
avec suite de frais et dépens, principalement, à sa réforme en ce sens que
N.________ est condamné pour contrainte sexuelle au sens de l’art. 189 al.
1 CP et tentative d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne
incapable de discernement ou de résistance au sens des art. 22 al. 1 et
191 CP, à une peine fixée à dire de justice, qu’il lui doit immédiat
paiement du montant de 4'000 fr. à titre d’indemnité pour tort moral et
que l’entier des frais de justice sont mis à la charge de N.________.
Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation du jugement entrepris, le
dossier de la cause étant renvoyé à l’autorité inférieure pour nouvelle
décision dans le sens des considérants à intervenir.
Par acte du 19 janvier 2024, J.________ a requis que la cour de
céans fasse application de l’art. 344 CPP, afin de s’écarter de
l’appréciation juridique portée par le Ministère public sur l’état de fait

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décrit dans le cas 2 de l’acte d’accusation, soit la contrainte sexuelle au
sens de l’art. 189 CP, et d’examiner les faits en question sous l’angle du
chef de prévention d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne
incapable de discernement ou de résistance au sens de l’art. 191 CP.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1. N.________, né le 16 juin 1987 à Sainte-Croix, est ressortissant
suisse. Il a suivi la majeure partie de sa scolarité obligatoire à [...], à l’issue
de laquelle il a fait un apprentissage de ramoneur. Au bénéfice d’un CFC, il
exerce toujours la profession de ramoneur. Il perçoit à ce titre un revenu
mensuel net de 5’785 fr. 65, versé treize fois l’an. Il est divorcé et sans
enfant. Au mois d’août 2023, il a emménagé avec sa nouvelle compagne,
avec laquelle il est en couple depuis un peu plus d’une année. Leur loyer
mensuel s’élève à 1’323 fr., charges et place de parc comprises. Les
primes d’assurance maladie obligatoire et complémentaire du prévenu
s’élèvent à 437 fr. 80 et 18 fr. par mois. Le prévenu a un leasing pour son
véhicule, dont les mensualités s’élèvent à 406 fr. 45. Il n’a pas d’autre
dette. Il n’a pas de fortune.
L’extrait du casier judiciaire du prévenu est vierge de toute
inscription.
2. Par acte du 29 novembre 2022, le Ministère public de
l’arrondissement de Lausanne a engagé l’accusation devant le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois contre N.________, en
raison des faits suivants :
« 1. A Leysin, [...], durant la nuit du 12 au 13 mars 2022,
N.________ a tenté d’insérer un doigt dans l’anus de J.________, alors que
celle-ci dormait.
J.________ a déposé plainte le 20 mars 2022 et s’est constituée
partie civile.

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2. Au même endroit, 13 mars 2022, N.________ a, à l’occasion
d’un rapport sexuel en position de levrette, inséré un doigt dans l’anus de
J.________ et l’a pénétrée analement sans son consentement.
J.________ a déposé plainte le 20 mars 2022 et s’est constituée
partie civile. »
En d roit :
1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par
une partie ayant qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) contre le
jugement d'un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art.
398 al. 1 CPP), l’appel de J.________ est recevable.
2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus
du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a),
pour constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) et pour
inopportunité (let. c) (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (TF 6B_481/2020 du 17 juillet
2020 consid. 1.2 ; TF 6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 2.1 ;
TF 6B_727/2019 du 27 septembre 2019 consid. 1.3.1).

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3.
3.1 Par acte du 19 janvier 2024, l’appelante a requis que la cour
de céans fasse application de l’art. 344 CPP, afin de s’écarter de
l’appréciation juridique portée par le Ministère public sur l’état de fait
décrit sous le chiffre cas 2 de l’acte d’accusation, soit la contrainte
sexuelle au sens de l’art. 189 CP, et d’examiner les faits litigieux sous
l’angle du chef de prévention d’actes d’ordre sexuel commis sur une
personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l’art.
191 CP.
L'appelante invoque également une mauvaise application de
l'art. 9 CPP. L'autorité intimée serait tombée à faux en retenant que les
faits tels que décrits dans l'acte d'accusation n'avaient pas permis à
N.________ de comprendre de quoi il en retournait. Ledit acte indiquerait
qu'il lui était reproché une pénétration anale sans consentement, ce qui
devrait être compris comme « sans violence physique ». Le prévenu
saurait ainsi, avec une parfaite précision, qu'il lui est fait grief d'avoir usé
de violences psychiques à l'encontre de l'appelante et il l’aurait su même
bien avant que l'acte d'accusation ait été dressé.
3.2 L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation. Selon cette
disposition, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le
ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte
d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits
précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les
faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé,
afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (TF
6B_1498/2020 du 29 novembre 2021 consid. 2.1, non publié aux ATF 147
IV 505 ; ATF 143 IV 63 consid. 2.2 ; ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1). Le
tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe de
l'immutabilité de l'acte d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation
juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en
informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344
CPP). Le principe de l'accusation est également déduit de l'art. 29 al. 2
Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS

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101) (droit d'être entendu), de l'art. 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé,
dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées
contre soi) et de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH (Convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS
0.101) (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation) (TF
6B_1498/2020 précité, ibidem).
L'art. 344 CPP est applicable par la juridiction d'appel
(TF 6B_1281/2022 du 15 mai 2023 consid. 2.1 et les références citées).
Les art. 324 ss CPP règlent la mise en accusation, en
particulier le contenu strict de l'acte d'accusation, étant précisé que
l'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation lorsque, comme en
l'espèce, le ministère public décide de la maintenir après l'opposition du
prévenu (cf. art. 356 al. 1 CPP). Selon l'art. 325 al. 1 CPP, l'acte
d'accusation désigne : (a) le lieu et la date de son établissement ; (b) le
ministère public qui en est l'auteur ; (c) le tribunal auquel il s'adresse ; (d)
les noms du prévenu et de son défenseur ; (e) le nom du lésé ; (f) le plus
brièvement possible, mais avec précision, les actes reprochés au prévenu,
le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences
et le mode de procéder de l'auteur ; (g) les infractions réalisées et les
dispositions légales applicables de l'avis du ministère public.
En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits
qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments
constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu. L'acte d'accusation
définit l'objet du procès et sert également à informer le prévenu (fonction
de délimitation et d'information) (TF 6B_1498/2020 précité, ibidem). Des
imprécisions relatives au lieu ou à la date sont sans portée, dans la
mesure où le prévenu ne peut pas avoir de doute sur le comportement qui
lui est reproché (TF 6B_1498/2020 précité, ibidem).
3.3 Il est vrai que l'acte d'accusation est extrêmement sommaire
pour les deux cas pour lesquels le prévenu a été renvoyé. En particulier
pour le cas 2, on ne sait pas quel est le moyen de contrainte qui aurait été

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utilisé. Cela n'a toutefois aucune incidence dans le cas particulier, dès lors
que le prévenu doit de toute manière être libéré des chefs d’accusation
qui lui sont reprochés, pour les motifs qui seront exposés ci-après.
S’agissant plus particulièrement de l’appréciation juridique du
cas 2 de l’acte d’accusation, la direction de la procédure n’a pas informé
les parties que la Cour se réservait de faire application de l’art. 344 CP.
Peu importe en définitive, dès lors que les éléments constitutifs de l’art.
191 CP ne sont de toute manière pas réalisés (cf. ci-dessous consid. 5.3).
4.
4.1 L'appelante invoque une appréciation erronée des faits pour le
cas 1 de l’acte d’accusation. Elle soutient que le prévenu aurait tenté de
toucher son entrejambe lorsqu'elle dormait, les déclarations des parties
divergeant quant à savoir si le prévenu visait le sexe ou l'anus. En toute
hypothèse, cela importerait peu puisqu’elle était en incapacité de résister
et ne voulait pas s'adonner à des actes d'ordre sexuel quels qu'ils soient,
ce que le prévenu avait lui-même admis. Quoiqu'il en soit, il serait
fantasque de retenir que le prévenu avait effleuré son anus
involontairement, alors qu'il était en position dite de la cuillère et qu'il
tentait d'atteindre son sexe par le haut du corps. Compte tenu des
préférences sexuelles du prévenu pour la sodomie (jugement, pp. 4, 5 et
13 et P. 5/2), et alors même qu'il connaissait son dégoût pour cette
pratique (P. 5/2), il fallait retenir qu'il avait voulu profiter de son sommeil
pour assouvir des pulsions au moyen d’une pratique qui lui était refusée.
L’appelante fait en outre valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le
Tribunal de Police, on ne pourrait pas tenir son consentement pour acquis,
pour le motif qu'elle avait déjà consenti à un rapport sexuel auparavant.
Le prévenu aurait ainsi exploité le fait qu’elle dormait pour commettre un
acte d'ordre sexuel dont il savait qu'elle ne voulait pas. Elle aurait
d'ailleurs clairement signifié son refus de procéder à tout acte d'ordre
sexuel lorsqu'elle s'était réveillée. Tous les éléments constitutifs de l’art.
191 CP seraient donc réunis au stade de la tentative.

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4.2
4.2.1 L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée
innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en
force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon
l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le
tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque
subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels
justifiant une condamnation (al. 3).
S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement
des faits, le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des
moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens afin de
parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait
pertinents pour l'application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder
une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions
contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres
termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant,
mais leur force de persuasion (Verniory, in : Jeanneret et al. [éd.],
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR
CPP], 2e éd., Bâle 2019, n. 34 ad art. 10 CPP).
La présomption d'innocence, ainsi que son corollaire, le
principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que
l'appréciation des preuves (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 38
consid. 2a). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la
présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une
infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à
l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 ; TF
68_47/2018 consid. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, elle
signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un
fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des
doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des
doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une

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certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux
et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction
de la situation objective.
Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits
sont critiquées en référence au principe in dubio pro reo, celui-ci n'a pas
de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire, prohibant une
appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence
(ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 ; ATF 138 V 74
consid. 7).
4.2.2 Aux termes de l'art. 191 CP, se rend coupable d'actes d'ordre
sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance celui
qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de
résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte
analogue ou un autre acte d'ordre sexuel.
Selon la jurisprudence, est incapable de résistance la personne
qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. Cette
disposition protège les personnes qui ne sont pas en mesure de former,
exprimer ou exercer efficacement une volonté de s'opposer à des
atteintes sexuelles. L'incapacité de résistance peut être durable ou
momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la
conséquence d'un état mental gravement anormal, d'une sévère
intoxication due à l'alcool ou à la drogue, ou encore d'entraves
matérielles. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de
se défendre. Si l'aptitude n'est que partiellement altérée ou limitée à un
certain degré – par exemple en raison d'un état d'ivresse – la victime n'est
pas incapable de résistance (ATF 133 IV 49, consid. 7.2 et les références
citées ; voir également ATF 119 IV 230 consid. 3a ; TF 6B_995/2020 du 5
mai 2021 consid. 1.1.2).
L'exigence jurisprudentielle d'une incapacité de résistance ou
de discernement « totale » ne recouvre pas exclusivement des états de
perte de conscience complète mais délimite les situations visées par l'art.

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191 CP de celles dans lesquelles, par exemple en raison de l'alcoolisation
de la victime, celle-ci est simplement désinhibée (ATF 133 IV 49
consid. 7.2 ; ATF 119 IV 230 consid. 3a ; TF 6B_60/2015 du 25 janvier 2016
consid. 1.1.3). Toutefois, une incapacité de résistance peut être retenue
lorsqu'une personne, sous l'effet de l'alcool et de la fatigue ne peut pas ou
que faiblement s'opposer aux actes entrepris (cf. TF 6B_238/2019 du 16
avril 2019 consid. 2.1 ; TF 6B_232/2016 du 21 décembre 2016 consid. 2.2 ;
TF 6B_128/2012 du 21 juin 2012 consid. 1.4).
La victime est considérée comme incapable de discernement
au sens de l'art. 191 CP lorsqu'au moment de l'acte elle n'est pas capable
de se déterminer en toute connaissance de cause et de comprendre le
sens et la portée des relations sexuelles. Dès lors que l'incapacité de
discernement est une notion relative, il appartient au juge de déterminer
concrètement si la victime était ou non capable de se défendre et de
consentir (ATF 120 IV 194 consid. 2c ; TF 6B_727/2019 du 27 septembre
2019 consid. 1.1). L'évaluation de cette incapacité, en particulier
lorsqu'elle découle non d'un handicap mental mais d'une intoxication
passagère, n'impose pas nécessairement de recourir à une expertise.
Selon les cas, le juge peut ainsi conclure à une incapacité de consentir
valablement à des actes d'ordre sexuel sur la base de ses propres
constatations de fait (cf. par ex. TF 6B_586/2019 du 3 juillet 2019 consid.
1.4 ; TF 6B_578/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.3.2 ; TF 6B_996/2017 du
7 mars 2018 consid. 2 ; TF 6B_17/2016 du 18 juillet 2017 consid. 1.4.2 ; TF
6B_60/2015 du 25 janvier 2016 consid. 1.1).
Il s'agit donc de déterminer si, en raison de son état, la victime
était ou non en mesure de s'opposer à un acte, soit si elle était ou non
apte à en percevoir le caractère attentatoire à son intégrité sexuelle et,
dans l'affirmative, si son état lui permettait de s'y opposer (TF 6B_60/2015
du 25 janvier 2016 consid. 1.1.3). Est incapable de discernement celui qui
n'est plus en mesure d'évaluer la véritable signification et la portée de son
comportement, respectivement qui n'est pas conscient de ce qu'il fait et
par conséquent, ne peut pas décider si et avec qui il souhaite un contact
sexuel (cf. Maier in : Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3e éd. 2013, n. 5

- 18 -
ad art. 191 CP). Selon le Message, l'incapacité de discernement de l'art.
191 CP exclut tout consentement valable à l'acte d'ordre sexuel et toute
responsabilité à cet égard (Message du 25 juin 1985 concernant la
modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux
infractions contre la vie, l'intégrité corporelle, les mœurs et la famille, FF
1985 II 1021 ss, p. 1093 ; voir également TF 6S.359/2002 du 7 août 2013
consid. 4.2 et les références citées). Il s'ensuit que si la personne a
consenti aux actes lorsqu'elle était en mesure de le faire, par exemple
avant d'être incapable de discernement, l'infraction ne s'applique pas. En
revanche, une fois qu'elle est en état d'incapacité, elle n'est plus en
mesure de se déterminer librement. Partant, son comportement importe
peu, soit qu'elle ait pris des initiatives, soit qu'elle ne se soit simplement
pas opposée aux actes. Il suffit alors que l'auteur se soit aperçu de
l'incapacité et l'ait exploitée.
Sur le plan subjectif, l'art. 191 CP requiert l'intention, étant
précisé que le dol éventuel suffit (TF 6B_578/2018 du 20 mars 2019
consid. 2.1 ; TF 6B_128/2012 du 21 juin 2012 consid. 1.6.1). Agit
intentionnellement celui qui s'accommode de l'éventualité que la victime
ne puisse pas être, en raison de son état physique ou psychique, en
situation de s'opposer à une sollicitation d'ordre sexuel, mais lui fait subir
malgré tout un acte d'ordre sexuel (TF 6B_69/2018 du 11 juin 2018 consid.
4.1 ; TF 6B_99612017 du 7 mars 2018 consid. 1.1 ; TF 6B_128/2012 du
21 juin 2012 consid. 1.6.1). Il n'y a pas d'infraction si l'auteur est
convaincu, à tort, que la personne est capable de discernement ou de
résistance au moment de l'acte (TF 6B_578/2018 du 20 mars 2019 consid.
2.1 ; TF 6B_996/2017 du 7 mars 2018 consid. 1.1 ; TF 6B_60/2015 du 25
janvier 2016 consid. 1.2.1). Déterminer ce qu'une personne a su,
envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de fait (ATF 142 IV
137 consid. 12 ; ATF 141 IV 369 consid. 6.3).
4.3 Il est exact que, s'agissant du cas 1, les déclarations du
prévenu devant le Tribunal de Police, en réponse aux questions de la
partie plaignante, portent essentiellement sur le positionnement des
parties et l'alternative vagin ou anus, le prévenu évoquant des

- 19 -
maladresses dans ses tentatives pour trouver le sexe de la partie
plaignante pendant son sommeil, en raison de son poids et des positions
respectives des parties. De son côté, la plaignante affirme qu'il a touché
son anus, alors même qu'elle lui avait déclaré ne pas être d'accord avec
ces pratiques. Or, le prévenu a toujours indiqué qu’il voulait uniquement
toucher la plaignante pour la réveiller et l’exciter en vue d’entretenir un
nouveau rapport sexuel et il est parfaitement crédible à cet égard. En
effet, quelques heures auparavant, les parties ont entretenu une première
relation sexuelle, vaginale et consentie, puis elles se sont endormies.
N.________ était donc légitimé à penser que J.________ aurait peut-être
envie de recommencer pendant la nuit, étant d’ailleurs rappelé que les
parties ont entretenu à tout le moins trois rapports sexuels consentis
pendant le week-end qu’elles ont partagé. En outre, lorsque la plaignante
s’est réveillée et qu’elle a signifié au prévenu qu’elle ne voulait pas avoir
de rapport sexuel à ce moment-là, celui-ci a immédiatement stoppé tout
geste et s’est rendormi. Preuve en est que la plaignante a toujours parlé
de « tentative de doigt dans le cul » (P. 5/2 et PV aud. 1, R. 5). Ainsi,
comme le reconnaît d’ailleurs l’appelante, la localisation des gestes
importe peu en réalité, d’autant qu’ultérieurement, la plaignante adhérera
à une pénétration anale (cf. consid. 5.3). Ce qui est déterminant, c’est
qu’à aucun moment le prévenu n’a essayé de profiter du fait que la
plaignante dormait pour lui faire subir un acte d’ordre sexuel. Il a eu une
envie nocturne et a tenté de la partager. Constatant l'absence de
réciprocité, il s'est arrêté. S'il y avait incapacité de résistance pendant les
attouchements du fait que la plaignante dormait, à aucun moment le
prévenu n'a exploité cet état. Le fait de réveiller une partenaire sexuelle,
en tentant de la toucher à l'entrejambe, dans l'espoir qu'elle aura envie
d'entretenir une relation sexuelle, ne remplit pas les éléments constitutifs
de l'art. 191 CP.
Le grief doit donc être rejeté. La libération du prévenu du chef
d’accusation d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable
de discernement ou de résistance pour le cas 1 de l’acte d’accusation doit
ainsi être confirmée.

- 20 -
5.
5.1 L'appelante invoque une violation de l’art. 189 CP. Elle
reproche au Tribunal de police de ne pas avoir retenu la contrainte pour le
cas 2 de l’acte d’accusation. Elle soutient avoir plaidé de manière très
claire l'état de sidération dans lequel elle s'était trouvée plongée et
l'autorité intimée n'en aurait pas fait état dans sa motivation. Cet état de
sidération constituerait précisément une pression d'ordre psychique
constitutive de contrainte. Elle aurait d'ailleurs sombré dans un important
état dépressif par la suite, en raison des faits survenus durant le week-end
du 12 et 13 mars 2023, ce dont on devrait déduire qu'elle était crédible.
De plus, elle aurait clairement signifié à N.________ qu'elle refusait tout
acte anal et aurait été très claire à ce sujet, y compris pendant l'acte, où
elle lui aurait demandé d'arrêter. Les témoins entendus auraient tous
déclaré savoir que le prévenu avait eu un rapport non consenti avec une
fille. On devrait en déduire qu’il s'était confessé auprès de ses proches.
L’appelante soutient que les faits devraient également être envisagés
sous l’angle de l’art. 191 CP. Le prévenu aurait profité de la position de
levrette dans laquelle elle se trouvait, respectivement de son incapacité
de résistance, pour lui faire subir une sodomie.
5.2
5.2.1 Se rend coupable de contrainte sexuelle celui qui, notamment
en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur
elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de
résister, l'aura contrainte à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un
autre acte d'ordre sexuel (art. 189 CP). Celui qui, dans les mêmes
circonstances, contraint une personne de sexe féminin à subir l'acte
sexuel se rend coupable de viol au sens de l'art. 190 CP.
Les art. 189 et 190 CP interdisent toute atteinte à la liberté
sexuelle. Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la
victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette
éventualité et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant
un moyen efficace (ATF 122 IV 97 consid. 2b ; TF 6B_802/2021 du 10

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février 2022 consid. 1.2 ; TF 6B_488/2021 du 22 décembre 2021 consid.
5.4.1 ; TF 6B_367/2021 précité consid. 2.2.1).
L'infraction visée par l'art. 190 CP exige donc non seulement
qu'une personne subisse l'acte sexuel alors qu'elle ne le veut pas, mais
également qu'elle le subisse du fait d'une contrainte exercée par l'auteur.
A défaut d'une telle contrainte, de l'intensité exigée par la loi et la
jurisprudence, et même si la victime ne souhaitait pas entretenir une
relation sexuelle, il n'y a pas viol (TF 6B_159/2020 précité ;
TF 6B_502/2017 précité ; TF 6B_710/2012 du 3 avril 2013 consid. 3.1).
Le viol et la contrainte sexuelle supposent ainsi l'emploi d'un
moyen de contrainte. Il s'agit notamment de l'usage de la violence. La
violence désigne l'emploi volontaire de la force physique sur la personne
de la victime dans le but de la faire céder (ATF 122 IV 97 consid. 2b ; TF
6B_367/2021 précité consid. 2.2.1 ; TF 6B_995/2020 du 5 mai 2021 consid.
2.1). Il n'est pas nécessaire que la victime soit mise hors d'état de résister
ou que l'auteur la maltraite physiquement. Une certaine intensité est
néanmoins requise. La violence suppose non pas n'importe quel emploi de
la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne
l'exige l'accomplissement de l'acte dans les circonstances ordinaires de la
vie. Selon le degré de résistance de la victime ou encore en raison de la
surprise ou de l'effroi qu'elle ressent, un effort simplement inhabituel de
l'auteur peut la contraindre à se soumettre contre son gré (ATF 87 IV 66
consid. 1 ; TF 6B_367/2021 précité consid. 2.1 ; TF 6B_995/2020 précité
consid. 2.1). Selon les circonstances, un déploiement de force
relativement faible peut suffire. Ainsi, peut déjà suffire le fait de maintenir
la victime avec la force de son corps, de la renverser à terre, de lui
arracher ses habits ou de lui tordre un bras derrière le dos (TF
6B_367/2021 précité consid. 2.2.1 ; TF 6B_995/2020 précité consid. 2.1 ;
TF 6B_326/2019 du 14 mai 2019 consid. 3.2.1).
Sur le plan subjectif, les art. 189 et 190 CP sanctionnent des
infractions de nature intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant dans les
deux cas. L'auteur doit savoir que la victime n'est pas consentante ou en

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accepter l'éventualité (TF 6B_1306/2017 du 17 mai 2018 consid. 2.1.2).
L'élément subjectif se déduit d'une analyse des circonstances permettant
de tirer, sur la base des éléments extérieurs, des déductions sur les
dispositions intérieures de l'auteur. S'agissant de la contrainte en matière
sexuelle, l'élément subjectif sera réalisé lorsque la victime a donné des
signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour
l'auteur, tels des pleurs, des demandes d'être laissée tranquille, le fait de
se débattre, de refuser des tentatives d'amadouement ou d'essayer de
fuir. La nature, les circonstances et la durée des rapports joueront
également un rôle pour déterminer si l'auteur pouvait accepter
l'éventualité que la victime était consentante (TF 6B_502/2017 du 16 avril
2018 consid. 2.1 et les arrêts cités).
5.2.2 Quant aux principes applicables à l’infraction d'actes d'ordre
sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance au
sens de l’art. 191 CP, il est renvoyé au considérant 4.2.3 ci-dessus.
5.3 En réalité, l'appelante plaide pêle-mêle l'état de sidération, les
pressions psychologiques et le « non » clair qu'elle a exprimé pendant
l'acte. Ce faisant, elle n'est pas très crédible dès lors qu'on peine à
comprendre si elle était dans l'incapacité de réagir en raison d'un choc, si
elle a renoncé à s'opposer en raison des pressions sur elle exercées ou si
elle s'est clairement opposée et que cela n'aurait pas été respecté, ce qui
exclut les deux premières versions. En réalité, peu importe cette
multiplicité des versions au stade de l’appel. Les premières déclarations et
les premiers messages échangés avec le prévenu ou encore avec une
copine sont déterminants. Ainsi, dans la version de la plaignante, celle du
prévenu n'étant d'ailleurs pas éloignée du tout, il y a eu plusieurs
pénétrations vaginales le soir et au petit matin, toutes consenties, et, dans
l'intervalle, une pénétration de l'anus avec le doigt, alors qu'ils étaient en
position dite de levrette ; elle avait dit « non » ; il avait dit qu'il gérait. La
plaignante a précisé qu’ « [Elle] n'y voit rien de bien méchant » et qu’elle
le « laiss[e] continuer » (PV aud. 1, R. 5). Elle a ajouté qu'elle pensait «
qu'il allait respecter son non » et que cela ne la « gênait pas plus que ça,
qu'il utilise uniquement son doigt ». Ensuite, il la pénètre avec son sexe et

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elle reste dans cette position, étant relevé que ce n'est pas compliqué, en
position de levrette, d'échapper à un abuseur, lorsque celui-ci ne
maintient pas sa victime de force avec les mains par exemple, ce que le
prévenu ne fait pas. Finalement, après des va-et-vient douloureux, elle lui
dit «N.________ Stop » et il se retire. A sa copine, l’appelante dira, par
message WhatsApp : « Tentative de sodo, jusque là ok. » (P. 5/3). On
comprend de la suite des messages que c’est surtout le comportement
adopté par le prévenu postérieurement aux actes d’ordre sexuel qui a
fâché la plaignante (ibidem). Il n'y a pas de sidération, dès lors qu'à aucun
moment, l’appelante aurait été en incapacité de s'exprimer. Celle-ci
reproche au Tribunal de Police de ne pas avoir répondu à cet
argumentaire, mais en réalité, l'absence d'effet de surprise a été discuté
en pages 29 et 30 du jugement, et c'est bien de cela qu'il s'agit. En effet,
comme la première juge, il y a lieu de retenir qu’au vu de l’acceptation par
l’appelante d’une pénétration de l'anus avec le doigt et des conversations
antérieures entre les parties, il n’était pas possible de comprendre
comment l’appelante aurait concrètement pu être surprise, au vu de ce
préliminaire auquel elle ne s’était pas opposée, que le prévenu la pénètre
ensuite analement avec son pénis ; celui-ci n’a pas fait usage de surprise à
cet égard, étant en outre relevé qu’une simple surprise ne suffit pas pour
que l’infraction soit réalisée. Il faut encore que la surprise ait été propre à
faire céder la victime. Or, cette prétendue surprise n’a nullement empêché
l’appelante de dire « stop » au prévenu à deux reprises et avec
suffisamment de force pour que ce dernier cesse l’acte. Tout au plus y
aurait-il une furtive absence de consentement, dès lors qu'il s'écoule un
bref moment entre les va-et-vient douloureux qui scellent l'absence de
consentement et la fin de la pénétration (selon le prévenu 15 secondes :
PV aud. 2, R. 5). Par ailleurs, il s'agit d'une relation d'un week-end après
prise de contact sur les médias sociaux. Si l’on comprend bien, l’appelante
plaide une confiance absolue en son agresseur, parce qu'ils avaient passé
une agréable soirée ensemble. On est ainsi bien loin de l'emprise
psychologique ou de pressions psychiques. On relèvera également que les
déclarations du prévenu ne sont en réalité pas divergentes de celles de
l’appelante. Celui-ci a en effet déclaré : « Je précise que cet acte [la
relation sexuelle avec la plaignante] avait commencé de manière

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classique, soit avec des préliminaires et une pénétration vaginale. Lorsque
j'ai évoqué de tester la sodomie de manière différente, elle ne m'a pas
répondu. A ce moment, je la prenais vaginalement et en levrette. Je lui ai
mis le pouce sur la rondelle et je l'ai inséré dans son anus. Je lui ai
demandé si ça allait et elle a répondu que oui. Je lui ai dit écoute, on met
du lubrifiant, on essaie et si ça ne va pas, on arrête. Elle a juste répondu
"ok". C'est à ce moment-là que c'est devenu foireux. Comme je ne bandais
pas, j'ai mis beaucoup de lubrifiant. J'essayais d'avoir une érection et cela
a duré environ 5 à 10 minutes. Elle attendait en levrette durant tout ce
temps. Après avoir trouvé le trou, étant donné qu'elle est assez forte, j'ai
finalement pu rentrer. Je lui ai redemandé si ça allait et elle m'a dit que
oui. Je lui ai dit qu'on attendait un moment et j'ai commencé à bander. A
ce moment, je l'ai prise gentiment en faisant des petits coups, uniquement
avec la première partie de mon pénis. Pour vous répondre, je pense entre
3 et 4 centimètres. Elle n'a rien dit. J'ai donc accéléré mes coups et je l'ai
prise complète, en allant jusqu'au fond. C'est à ce moment qu'elle a dit :
"ça me fait mal, stop". Je n'ai pas réagi au premier stop. Elle m'a ensuite
dit : "Damien, stop". C'est là que je me suis retiré immédiatement, comme
si une alarme avait sonné dans ma tête » (PV aud. 2, R. 5, P. 4). Le
prévenu s'excuse d'ailleurs et admet avoir parfois de la peine à s'arrêter
(P. 5/2, message de 19 heures). Mais cela ne caractérise encore pas la
contrainte. L'appelante essaie encore de tirer profit de certains
témoignages, notamment des amis du prévenu, pour le motif qu'ils
auraient eu connaissance des faits, parce que celui-ci se serait confessé.
En réalité, ils ont appris les faits en raison des informations publiées par la
plaignante elle-même sur Facebook. Il ne s'agit aucunement d'une
confession et cela n'a aucune force probante (jugement, pp. 12 ss). Enfin,
on ne peut que constater que l’appelante bénéficiait déjà d’un suivi
psychologique avant les événements litigieux et qu’elle souffrait déjà
d’eczéma, de sorte qu’on ne saurait déduire de son état qu’il y a
nécessairement eu des événements traumatiques le week-end du 12 et 13
mars 2023.

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Il résulte de ce qui précède que l’élément objectif de
contrainte fait défaut. Le grief doit donc être rejeté. La libération du
prévenu du chef d’accusation de contrainte sexuelle au sens de l’art. 189
CP pour le cas 2 de l’acte d’accusation doit ainsi être confirmée. En outre,
on ne saurait considérer du simple fait que l’appelante se trouvait en
position de levrette qu’elle n’avait pas la capacité de saisir ce qu’il se
passait, ni de s’opposer aux actes du prévenu. Autrement dit, on ne
saurait retenir que l’appelante était en incapacité de résistance au
moment où le prévenu l’a pénétrée analement, puisque précisément elle a
résisté, verbalement, et que cela a mis un terme à l’acte. L’art. 191 CP
n’entre donc pas en considération pour le cas 2 de l’acte d’accusation.
6. En définitive, l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué
confirmé.
Le conseil d’office de J.________ a produit une liste d’opérations
dont il n’y a pas lieu de s’écarter, si ce n’est pour adapter à la baisse le
temps surestimé consacré à l’audience d’appel. Au tarif horaire de 180 fr.
pour l’avocat breveté (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du 7 décembre
2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3],
applicable par renvoi de l’art. 26b TFIP [tarif des frais de procédure et
indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]),
l’indemnité allouée à Me Zakia Arnouni doit être fixée, pour les opérations
effectuées jusqu’au 31 décembre 2023, à 1'502 fr. 80, soit 1'368 fr. (7h36
x 180 fr.) à titre d’honoraires, 27 fr. 40 de débours forfaitaires à 2% (cf.
art. 3bis al. 1 RAJ) et 107 fr. 40 de TVA au taux de 7,7% sur le tout (art. 2
al. 3 RAJ ; art. 25 al. 1 LTVA [Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe
sur la valeur ajoutée ; RS 641.20]), et, pour les opérations effectuées
depuis le 1er janvier 2024, à 1'995 fr. 35, soit 1'692 fr. (9h24 x 180 fr.) à
titre d’honoraires, 33 fr. 85 de débours forfaitaires à 2%, 120 fr. pour une
vacation et 149 fr. 50 de TVA au taux de 8,1% sur le tout, ce qui porte
l’indemnité à 3'498 fr. 15 au total.

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Le défenseur d’office de N.________ a produit une liste
d’opérations dont il n’y a pas lieu de s’écarter, si ce n’est pour adapter à la
baisse le temps surestimé consacré à l’audience d’appel. Au tarif horaire
de 180 fr. pour l’avocat breveté, l’indemnité allouée à Me Roxane
Chauvet-Mingard doit être fixée, pour les opérations effectuées jusqu’au
31 décembre 2023, à 377 fr. 70, comme mentionné dans la liste des
opérations, et, pour les opérations effectuées depuis le 1er janvier 2024, à
1'088 fr. 40, soit 864 fr. (4.8 heures x 180 fr.) à titre d’honoraires, 17 fr. 30
de débours forfaitaires à 2%, 120 fr. pour une vacation et 81 fr. 10 de TVA
au taux de 8,1% sur le tout, ce qui porte l’indemnité à 1'460 fr. 10 au
total.
Les frais de la procédure d’appel, par 7'228 fr. 25, constitués
en l’espèce de l’émolument d’audience et de jugement, par 2’270 fr. (art.
21 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale
du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), de l’indemnité allouée au conseil
d’office de J.________, ainsi que de l’indemnité allouée au défenseur
d’office de N.________, seront laissés à la charge de l’Etat.
La Cour d’appel pénale,
appliquant les art. 398 ss CPP,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement rendu le 26 juin 2023 par le Tribunal de police de
l’arrondissement de l’Est vaudois est confirmé selon le
dispositif suivant :
"I. libère N.________ du chef de contrainte sexuelle et
tentative d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne
incapable de discernement ou de résistance ;
II. renvoie J.________ à agir devant les tribunaux civils ;

- 27 -
III. arrête l’indemnité allouée à Me Roxane Chauvet-
Mingard, défenseur d’office de N.________, à 7'252 fr. 55,
débours, vacations et TVA compris, sous déduction de l’avance
de 2'500 fr. d’ores et déjà versée ;
IV. arrête l’indemnité allouée à Me Zakia Arnouni, conseil
d’office de J.________, à 4'586 fr., débours, vacations et TVA
compris ;
V. laisse les frais de justice à la charge de l’Etat ;
VI. rejette la demande d’indemnité de N.________ fondée sur
l’art. 429 CPP."
III. Une indemnité de conseil d'office pour la procédure d'appel
d'un montant de 3'498 fr. 15, TVA et débours inclus, est
allouée à Me Zakia Arnouni.
IV.Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel
d'un montant de 1'460 fr. 10, TVA et débours inclus, est
allouée à Me Roxane Chauvet-Mingard.
V. Les frais d'appel, par 7'228 fr. 25, y compris les indemnités
allouées aux conseil et défenseur d'office, sont laissés à la
charge de l’Etat.
VI. Le jugement motivé est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
par écrit aux intéressés le 1er février 2024, est notifié, par l'envoi d'une
copie complète, à :

- 28 -
- Me Zakia Arnouni, avocate (pour J.________),
- Me Roxane Chauvet-Mingard, avocate (pour N.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est
vaudois,
- Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :