vd_gerichte · ZQ20.032338 · 2020-10-22 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 69/20 - 128/2020
ZQ20.032338
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 22 octobre 2020
__________________
Composition : Mme BERBERAT, juge unique
Greffière : Mme Tedeschi
*****
Cause pendante entre :
Q.________, à [...], recourant,
et
Y.________ à Yverdon-les-Bains, intimée.
_______________
Art. 25 LPGA ; art. 23 al. 3, 24 al. 1 et 3 et 95 LACI.
403

- 2 -
E n f a i t :
A. Q.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé en qualité de gérant institutionnel à 100 % auprès de B.________
(ci-après : la B.________) du 1er avril 2005 au 31 janvier 2015. L’employeur
a résilié le contrat de travail en raison de la rupture du lien de confiance.
a) Le 5 janvier 2015, l’assuré a déposé une demande
d’indemnités auprès d'Y.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée),
sollicitant l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er février 2015, sur la
base d’un taux d’inscription de 100 %. La Caisse a mis l’assuré au
bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du 2 février
2015 au 1er février 2017. Aux termes d’une fiche de calcul du 2 mars
2015, elle a fixé le gain assuré à 10’500 fr., en prenant en compte le
revenu réalisé par l’assuré auprès de B.________.
Par décision du 2 mars 2015, la Caisse a sanctionné l'assuré
d'une suspension du droit aux indemnités de chômage de 37 jours, au
motif d'une perte fautive d'emploi.
A teneur de son acte du 9 mars 2015, l'assuré s'est opposé à
cette décision.
A teneur de sa décision sur opposition du 19 août 2015, la
Caisse a admis l'opposition de l'assuré, annulé la décision du 2 mars 2015
et suspendu le droit à l'indemnité de chômage, suite à une perte fautive
d'emploi, à partir du 1er février 2015, pour une durée de 31 jours.
L’assuré a ensuite été engagé dès le 1er août 2015 par la
société C.________ à [...].
b) Le 24 janvier 2017, la Caisse a requis de la Caisse cantonale
vaudoise de compensation AVS (ci-après : la CCVD) le décompte individuel
de l’assuré, dans le cadre d’un contrôle au sens de la LTN (loi fédérale du

- 3 -
17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail
au noir ; RS 822.41).
Par lettre du 15 février 2017, C.________ a résilié le contrat de
travail de l’assuré pour le 31 mai 2017, invoquant des motifs
économiques.
Le décompte individuel de l’assuré transmis à la Caisse par la
CCVD date du 9 février 2017.
Par courrier du 3 juillet 2017, la Caisse a sollicité des
renseignements auprès de L.________, agent général de F.________, en ces
termes (sic) :
« Monsieur,
Nous prenons contact avec vous dans le cadre d’un contrôle au sens
de la loi sur le travail au noir (LTN). Une comparaison avec des
données de la caisse de compensation AVS nous a amené à constater
que des revenus ont été comptabilisés pour Monsieur Q.________
concernant un emploi auprès de la maison L.________.
En vertu des cotisations AVS décomptées sur l’extrait de compte
individuel, Monsieur Q.________ a travaillé chez vous du 02.2015 au
12.2015.
Etant donné que Monsieur Q.________ était inscrit auprès de notre
caisse pendant la même période pour le versement d’une indemnité-
chômage, nous devons contrôler son droit à l’indemnité.
C’est la raison pour laquelle nous vous prions de bien vouloir remplir le
formulaire d’attestation de l’employeur et de nous le retourner d’ici le
12.07.2017. Merci d’y inscrire la période pendant laquelle Monsieur
Q.________ a travaillé pour vous. Nous avons également besoin d’un
journal de paie (pas de certificat de salaire) pour l’année 2015 ainsi
que le contrat de travail ».
Par attestation de l’employeur, complétée le 10 juillet 2017,
L.________ a indiqué que l’assuré avait travaillé du 21 septembre 2012 au
31 décembre 2015, en qualité d’agent indicateur, sur la base d’une
convention de collaboration conclue avec F.________, et qu’il y avait été
mis fin en raison d’une collaboration faible en date du 1er décembre 2015,
avec effet au 31 décembre suivant. L’assuré n’avait jamais été employé
de son agence, mais transmettait quelques clients en tant qu’indicateur,
activité pour laquelle il était commissionné. L.________ a également produit

- 4 -
les décomptes de salaire, notamment ceux du 15 février 2015 (salaire brut
de 3'773 fr. 55) et du 20 avril 2015 (salaire brut de 3'503 fr. 95), le
certificat de salaire pour l'année 2015, ainsi que la convention de
collaboration du 21 septembre 2012.
Par décision du 17 juillet 2017, la Caisse a demandé à l’assuré
la restitution d’un montant de 2'514 fr. 55, rappelant avoir versé des
indemnités de chômage du 2 février au 31 juillet 2015. Elle a indiqué qu’il
y avait lieu de corriger son indemnisation pour les mois de février et avril
2015, dès lors qu’il avait perçu simultanément des indemnités de
chômage et une rémunération de F.________.
L'assuré s'est opposé à la décision précitée par courrier du
14 août 2017. Il a précisé que, depuis plusieurs années, il était
« indicateur » pour l'assureur F.________. Son rôle était d’envoyer des
clients à l’agence de [...]. Cette activité était accessoire et ne prenait pas
beaucoup de temps, car c’était au fil de discussions qu’il avait avec des
connaissances, et avec son bagage professionnel, qu’il conseillait des
personnes sur le besoin d’une couverture ou non d’assurance,
spécialement sur du 3e pilier A. Cette activité avait toujours été déclarée
aux impôts. Il a en particulier précisé ce qui suit (sic) :
« Le cheminement est le suivant et le processus lorsqu'il aboutit prend
au minimum 3 ans … Voici le schéma de ce revenu accessoire :
1. discussion avec un « prospect » ;
2. lorsque je recroise ce dernier, je le rassure ;
3. si ce dernier a besoin de détails techniques, je le guide vers l’agence
de [...] vers un conseiller (toujours le même) ;
4. À [...], prise en charge de ce dernier ;
5. le client reçoit une offre de l’agence ;
6. le client signe le contrat ou non ;
7. le client doit payer ;
8. une fois que la prime est payée, je suis rémunéré 2 mois après ;
9. La prime est définitive après 3 ans, car si le client ne paye plus, je
dois rembourser l’agence ;
10. Je n’ai aucune influence depuis le point 3 et c’est de manière
purement aléatoire que je reçois les paiements de F.________. »
La Caisse a sollicité, par courrier du 16 août 2017, des
renseignements complémentaires auprès de F.________. L.________ y a
répondu par courriels des 18 et 22 août 2017, confirmant que les

- 5 -
commissions pouvaient être payées avec un décalage, suivant le genre
d'affaires conclues.
Par courrier du 28 août 2017, l’assuré s’est déterminé sur
l’instruction menée par la Caisse.
La Caisse a sollicité, par courrier du 13 février 2018, des
renseignements complémentaires auprès de F.________, auquel L.________
a répondu par courriel du 26 février 2018, rappelant entre autre que
l'assuré n'était pas un collaborateur de l'agence de [...].
A teneur d'un courrier du 11 mai 2018, la Caisse a notamment
demandé à l’assuré s’il était en mesure de lui communiquer les dates
exactes durant lesquelles il avait effectivement travaillé, respectivement
les dates de conclusion des affaires pour les années 2014 et 2015. Elle a
également donné son point de vue sur la suite à donner à l'opposition de
l'assuré, notamment sur la manière de prendre en compte ce qu'elle
considérait comme étant le gain accessoire réalisé par l'assuré auprès de
F.________ en 2014 et 2015.
Par courrier de réponse du 30 juin 2018, l’assuré a fait état de
son désaccord concernant la prise en compte d’un gain intermédiaire.
Par courrier du 7 février 2019, la Caisse a requis de l’assuré
des informations complémentaires. L’assuré a fait état de ses
déterminations le 22 février 2019.
Par courrier du 22 mars 2019, la Caisse a, une fois de plus,
requis de F.________ des renseignements complémentaires. Par courriel du
28 mars 2019, L.________ a indiqué qu’il avait d’ores et déjà transmis toute
la documentation en sa possession.
Les 17 avril et 8 mai 2019, la Caisse a demandé des
renseignements complémentaires à l’assuré, lequel n’y a pas répondu.

- 6 -
Selon une communication du 21 août 2019, la Caisse a informé
l’assuré qu’elle envisageait de modifier sa décision du 17 juillet 2017, au
détriment de l’intéressé, et lui donnait la possibilité de retirer son
opposition. En effet, le montant soumis à restitution était de 3’959 fr. 50,
selon ses derniers calculs, en lieu et place du montant initialement retenu
de 2'514 fr. 55.
Par courrier du 4 octobre 2019, l’assuré a fourni des
explications à la Caisse, répondant ainsi à sa demande d’informations
complémentaires du 17 avril précédent.
Par courrier du 21 novembre 2019, la Caisse a encore requis
de F.________ des renseignements complémentaires s'agissant des
montants des commissions versées pour les années 2014 et 2015,
soulignant que, selon l'extrait du compte individuel AVS, des revenus de
7'844 fr. de janvier à décembre 2014, respectivement de 7'277 fr. de
février à décembre 2015, avaient été versés à l'assuré.
A teneur d'un courriel du 9 décembre 2019, L.________ a
précisé le fonctionnement du système de commissionnement au sein de
F.________. Pour les assurances non-vie, une affaire était commissionnée
au collaborateur (ou indicateur) le mois suivant l’enregistrement du
contrat (au minimum deux mois plus tard). S'agissant des assurances-vie,
on distinguait, d'une part, s’il s’agissait d’assurances-risque – le système
étant alors similaire qu'en cas d'assurance non-vie –, et, d'autre part, s’il
s’agissait d’assurances épargnes, la commission étant alors versée après
le paiement de la prime du client (le mois suivant ou deux mois plus tard).
Par décision sur opposition du 25 juin 2020, la Caisse a admis
partiellement l’opposition, annulé la décision du 17 juillet 2017 et a fixé le
montant soumis à restitution à 1'676 fr. 35, l'assuré ayant perçu
simultanément des prestations de l'assurance-chômage et de F.________.
S'agissant de la détermination du gain accessoire, la Caisse a en
substance indiqué n'avoir pu définir avec précision la période de
survenance des commissions versées, de sorte que la période de

- 7 -
référence à retenir pour le gain accessoire était la même que pour celle du
gain assuré, soit du 1er février 2014 au 31 janvier 2015. Après calcul, la
Caisse a fixé le montant du gain accessoire à 1'173 fr. 65 pour cette
période – tout en précisant avoir pris en compte dans ce calcul la
commission versée en février 2015 par F.________ (pour un montant de
3'773 fr. 55), étant donné que l'activité d'indicateur de l'assuré avait été
exercée au plus tôt le mois précédent le versement de la commission, soit
en janvier 2015. Selon la Caisse, tout montant dépassant ce gain
accessoire devait être considéré comme du gain intermédiaire et le calcul
de ce dernier devait se limiter à la période litigieuse, soit entre le 1er
février et le 30 avril 2015. La Caisse a considéré que l'assuré avait touché
une commission de 3'503 fr. 95, versée en avril 2015, de sorte que le
montant du gain intermédiaire était de 2'330 fr. 30 (3'503 fr. 95 – 1'173 fr.
65). La Caisse a ensuite indiqué que ce montant devait être déduit de la
période de contrôle du mois de mars 2015, dès lors que les versements
des commissions interviennent au plus tôt un mois après l'enregistrement
du contrat ou le paiement de la prime. Elle a rappelé qu’initialement,
l’indemnité de chômage versée à l’assuré pour le mois de mars 2015
s’élevait à 2'078 fr. 20 et correspondait à six jours d’indemnités. En effet,
bien que la période de contrôle en question ait compté vingt-deux jours de
travail au total, il restait encore à l’assuré seize jours de suspension à
amortir. En prenant en compte le gain intermédiaire de 2'330 fr. 30 réalisé
auprès de F.________, la Caisse a repris son calcul et a déterminé que, pour
le mois de mars 2015, le nombre d’indemnités de chômage auquel
l’assuré avait effectivement droit ne s’élevait plus qu’à 1.2 jours (en lieu
des six initialement accordés), soit un total net d’indemnités de chômage
de 401 fr. 85. Le montant indûment perçu par l’assuré, devant être
restitué, était dès lors de 1'676 fr. 35 (2'078 fr. 20 – 401 fr. 85).
Par décision du 26 juin 2020, la Caisse a exigé de l’assuré la
restitution d’un montant de 2'514 fr. 55, indiquant que ce montant avait
été reversé à tort lors de la simulation des corrections effectuées par la
Caisse dans le cadre du traitement de l’opposition de l’assuré à l’encontre
de la décision du 17 juillet 2017, pour laquelle une décision sur opposition
avait été notifiée le 25 juin 2020.

- 8 -
Par communication du 28 juillet 2020, la Caisse a répondu à un
courrier du 26 juillet 2020 que lui avait adressé l’assuré. Elle a indiqué que
cette lettre démontrait que l’intéressé n’était pas d’accord avec la décision
sur opposition du 25 juin précédent et attiré l’attention de l’assuré sur les
voies de recours au Tribunal cantonal.
B. Par acte du 16 août 2020, déposé le 19 août 2020, Q.________
a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
et a implicitement conclu à l’annulation de « la décision de la Caisse de
chômage de restitution de prestations », sans toutefois indiquer
précisément à quelle décision il faisait référence. A cet égard, il fait en
substance valoir que les revenus litigieux, perçus de F.________, étaient
des gains accessoires, qui ne lui avaient pas pris beaucoup de temps et
qui l’avaient aidé à ne pas tomber à l’assistance sociale et à pouvoir
honorer ses dus. De surcroît, il se plaint d’avoir été « rayé » comme
indicateur et d’avoir ainsi perdu des revenus, suite à l’acharnement de la
personne en charge de son dossier auprès de la Caisse, ainsi que d’un
abus de position dominante. A cet égard, il demande à être indemnisé par
la Caisse pour la perte de son contrat d’apporteur auprès de F.________. Il
demande également la « réouverture du dossier de la sanction des
37 jours » et que soit rectifiée la décision de suspension de son droit à
l’indemnité de chômage rendue par la Caisse.
Par courrier du 17 août 2020, l’intimée a adressé un rappel de
paiement au recourant s’agissant des montants à restituer de 1'676 fr. 35,
selon décision sur opposition du 25 juin 2020, et de 2'514 fr. 55. Elle a
octroyé un dernier délai de dix jours, passé lequel elle s’adresserait à
l’office de recouvrement compétent. Elle indiquait finalement que si un
recours avait été déposé, une copie devait lui être transmise.
Par ordonnance du 24 août 2020, la juge instructrice a invité le
recourant à lui faire parvenir la décision contre laquelle il recourait et
l’enveloppe qui la contenait.

- 9 -
Par courrier du 28 août 2020, reçu le 1er septembre suivant, le
recourant a transmis la décision sur opposition du 25 juin 2020 et la
décision du 26 juin 2020 rendues par la Caisse,
Par réponse du 25 septembre 2020, l’intimée a conclu, sous
suite de frais et dépens, au rejet du recours contre la décision sur
opposition du 25 juin 2020. Elle a relevé que la demande concernant la
suspension de 37 jours du droit aux indemnités de chômage excédait
l’objet du présent litige et qu'il appartenait au recourant de lui transmettre
les nouveaux éléments en sa possession, afin que la Caisse puisse
examiner les conditions d’une révision procédurale de sa décision sur
opposition du 19 août 2015.
Par détermination du 4 octobre 2020, reçue le 7 octobre
suivant, le recourant s’est finalement plaint du fait que la Caisse avait
initié une procédure de poursuite à son encontre, ce qui correspondait
selon lui à une méthode d’intimidation.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé auprès du tribunal compétent en
temps utile compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA ; art.
93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

- 10 -
procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres
conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le
recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqué, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).
b) En l'espèce, invité par ordonnance du 24 août 2020 de la
juge instructrice à produire la décision dont est recours, l’intéressé a
transmis la décision sur opposition du 25 juin 2020 (restitution d’un
montant de 1'676 fr. 35) et la décision du 26 juin 2020 (restitution d’un
montant de 2'514 fr. 55), toutes deux rendues par la Caisse.
Le présent litige ne porte que sur le point de savoir si l’intimée
était fondée, par sa décision sur opposition du 25 juin 2020, à réclamer la
restitution d’une partie des prestations d’assurance-chômage allouées au
recourant pour le mois de mars 2015, pour un montant de 1'676 fr. 35.
Singulièrement, le litige porte sur la question de la manière de tenir
compte, pour calculer le montant de l'indemnité de chômage (art. 22
LACI), des revenus réalisés par l'intéressé au cours de cette période, à
savoir en tant que revenus d'une activité accessoire ou en tant que gain
intermédiaire. Toute autre ou plus ample conclusion est irrecevable.
En effet, l’intéressé a également déposé un recours contre la
décision du 26 juin 2020 rendue par la Caisse, sans que la procédure

- 11 -
d'opposition – à laquelle le recourant avait été rendu attentif par
l'indication des voies de droit au pied de la décision en cause – n'ait été
introduite, ni ait donné lieu à une décision sur opposition, conformément à
l'art. 52 al. 1 LPGA. Un recours adressé directement au Tribunal cantonal
contre une telle décision, sans respecter la procédure d'opposition, est par
conséquent irrecevable faute d'épuisement des voies de droit antérieures
(art. 92 al. 1 LPA-VD). L’acte du 16 août 2020 du recourant sera dès lors
transmis à la Caisse comme objet de sa compétence, pour valoir
opposition à sa décision du 26 juin 2020, portant sur la restitution d’un
montant de 2'514 fr. 55.
c) Enfin, le recourant conclut à la réouverture du dossier relatif
à la suspension du droit à l’indemnité de chômage, durant 37 jours [recte :
31 jours], pour chômage fautif, qui avait été prononcée par décision sur
opposition du 19 août 2015. Toutefois, la décision sur opposition du 25 juin
2020 ne porte pas sur une demande de révision procédurale, au sens de
l’art. 53 al. 1 LPGA, ou de reconsidération, au sens de l’art. 53 al. 2 LPGA,
de la décision sur opposition du 19 août 2015. Cette conclusion est donc
également irrecevable. Comme l’intimée l’a rappelé au stade de la
réponse, il appartiendra au recourant de transmettre les nouveaux
éléments en sa possession, afin que la Caisse puisse examiner les
conditions d’une révision procédurale de la décision sur opposition du 19
août 2015.
d) S’agissant finalement de la demande du recourant que lui
soit versée une indemnité au motif de la perte de son contrat d’apporteur
d’affaires auprès de F.________, elle ne relève pas de la compétence de la
Cour de céans et doit être ainsi également déclarée irrecevable.
3. a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie
par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al.
4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. Selon l'art.
25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées
(première phrase). La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé

- 12 -
était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile
(deuxième phrase).
Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le
moment où l’institution a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq
ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2 LPGA). Contrôlé
d’office (ATF 140 V 521 consid. 2.1), le droit de l’intimée d’exiger la
restitution n’était en l’espèce pas frappé de péremption, singulièrement
au vu de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, à teneur de
laquelle si la restitution est imputable à une faute de l’administration, le
délai de péremption ne commence pas à courir au moment où l’erreur a
été commise, mais au moment où l’administration aurait dû, dans un
deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle) se rendre
compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V
380 consid. 1 ; TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 1).
b) Pour qu’une restitution se justifie, il importe que des
prestations aient été versées indûment, c’est-à-dire sur la base d’une
constatation erronée des faits déterminants et/ou en violation des normes
juridiques applicables. Le point de savoir si ces prestations ont été
allouées de manière indue doit être examiné objectivement, en ce qui
concerne tant les faits déterminants que le droit applicable (cf. Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, p. 610 no 10 ad art. 95).
Une prestation accordée sur la base d’une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne
s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peut être répétée que
lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une
révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont réalisées (ATF 142 V 259
consid. 3.2). Ce principe s’applique également lorsque les prestations à
restituer n’ont pas été allouées par une décision formelle, mais par une
décision traitée selon la procédure simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA,
comme c’est le cas en l’espèce (ATF 129 V 110). Après un laps de temps
correspondant au délai d’opposition contre une décision formelle,

- 13 -
l’administration ne peut demander la restitution des prestations allouées
par une décision selon l’art. 51 LPGA et non contestée qu’aux conditions
de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 129 V 110 ; Rubin,
op. cit, p. 612 no 16 ad art. 95). Par contre, aussi longtemps que les
prestations accordées n’ont pas acquis force de chose décidée, l’autorité
compétente peut les exiger en restitution sans que soient réalisées les
conditions alternatives de la reconsidération ou d’une révision procédurale
(ATF 122 V 367 ; Rubin, op. cit., p. 612 no 15 ad. art. 95). Dans le cas
d’espèce, les prestations litigieuses ont été accordées pour le mois de
mars 2015, conformément à un premier décompte d’indemnités du 31
mars 2015, corrigé par la suite par un second décompte d’indemnités du
30 septembre 2015, en raison de la décision sur opposition du 19 août
2015 qui, pour rappel, avait réduit la suspension du droit aux indemnités
de chômage de 37 à 31 jours. La décision de restitution litigieuse ayant
été rendue le 17 juillet 2017, les prestations allouées pour le mois de mars
2015 avaient acquis force de chose décidée. Ainsi, les indemnités
litigieuses ne pouvaient être rectifiées que sous les conditions régissant la
reconsidération ou la révision.
L’assureur peut reconsidérer une décision formellement
passée en force lorsqu’elle est manifestement erronée (en fait ou en droit)
et que sa rectification revêt une importance notable (TF 8C_614/2011 du 2
avril 2012 et 8C_443/2008 du 8 janvier 2009). Indépendamment des
montants en cause, une décision entrée en force formelle est soumise à
révision lorsque l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux
importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient
être produits auparavant. Sont nouveaux les faits qui se sont produits
jusqu’au moment où, dans la procédure initiale, des allégations de faits
étaient encore recevables, mais qu’ils n’étaient pas connus de l’autorité
qui demande la révision, malgré toute sa diligence. Les faits nouveaux
doivent par ailleurs être importants, à savoir de nature à modifier l’état de
fait qui est à la base de la décision entreprise, et conduire à une décision
différente en fonction d’une appréciation juridique correcte (Rubin, op. cit,
p. 612 et 613, no 17 et 18 ad. art. 95 et les références).

- 14 -
4. a) En l’occurrence, l’intimée a reconsidéré les prestations
allouées pour le mois de mars 2015, au motif que celles-ci avaient à tort
été calculées sans tenir compte des gains réalisés auprès de F.________,
lesquels auraient dû entrer en ligne de compte dans ce calcul au titre de
gains intermédiaires.
De son côté, le recourant soutient que c’est à juste titre que la
Caisse a initialement procédé au calcul des indemnités de chômage qui lui
étaient dues sans tenir compte des revenus précités, dès lors qu’il
s’agissait d’une activité accessoire.
Se pose ainsi singulièrement la question de savoir si le revenu
réalisé par le recourant auprès de F.________ constitue un gain
intermédiaire, au sens de l’art. 24 LACI, ou au contraire un gain
accessoire, selon l’art. 23 a. 3 LACI, le calcul du montant de
l’indemnisation s’opérant différemment selon la qualification des revenus
concernés.
b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un tel gain a droit à la compensation de la perte de
gain (art. 24 al. 1, première et deuxième phrase, LACI). Est considérée
perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce
dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages
professionnels et locaux ; les gains accessoires ne sont pas pris en
considération (art. 24 al. 3 LACI).
c) Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une
activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail
ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante ; il n’est pas assuré dans le cadre de l’assurance-chômage
(art. 23 al. 3 LACI). La notion d'accessoire du gain doit être comprise par
rapport à celui provenant d'une activité principale. Comme tel et parce
qu'il n'est pas soumis à cotisation et qu'il n'entre pas dans le calcul des
indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport

- 15 -
de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de
quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain
principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait
pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; TF 8C_75/2015 du 14 janvier
2016 consid. 2.2 et les références citées). C'est pourquoi une
augmentation sensible du gain accessoire doit être considérée comme un
gain intermédiaire et être prise en compte dans cette mesure dans le
calcul de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 320 consid. 3c ; DTA 2014 p.
215, 8C_265/2014, consid. 2 ; DTA 2008 p. 154, C 252/06,
consid. 3.3.1). Le fait qu’une activité soit de faible ampleur durant le délai-
cadre de cotisation ne suffit pas à en faire une activité accessoire. Il faut
encore qu’il y ait en parallèle une activité principale exercée dans le cadre
d’un contrat de travail (TF C 252/06 du 28 novembre 2007 consid. 3.3.1 et
3.3.2 ; Rubin, op.°cit., no 9 ad art. 23 LACI).
Les gains accessoires visés par l’art. 24 al. 3 LACI, 2e phrase,
sont ceux qui se rapportent à l’activité accessoire qui perdure après la
perte de l’activité principale marquant la survenance du chômage et
l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation. Les caractéristiques de
l’activité accessoire qui perdure après le délai-cadre de cotisation
changent dès le début du délai-cadre d’indemnisation. L’activité
accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI n’a plus rien d’ « accessoire »,
l’activité principale ayant été perdue. La loi a néanmoins maintenu cette
notion de gain accessoire, probablement pour signaler qu’il est question
de la même activité. Un gain accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, 2e
phrase, ne peut être considéré comme tel que si une source principale de
revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre de cotisation, et que
l’activité « accessoire » perdure après l’ouverture du délai-cadre
d’indemnisation consécutive à la perte de l’activité principale (TF C 252/06
du 28 novembre 2007 consid. 3.3.1 et 3.3.2 ; Rubin, op. cit., no 39 ad art.
24 LACI). Un gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui
subsiste durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte
de l’activité principale, ne devient pas un gain intermédiaire, mais
conserve sa qualification de gain accessoire (Rubin, op. cit., no 9 ad art.
23, p. 248).

- 16 -
d) En l’occurrence, l’intimée a estimé à juste titre que l’activité
déployée par le recourant auprès de F.________ devait être qualifiée
d’activité accessoire. Dans le cadre de l’activité litigieuse, le recourant
était un agent indicateur mandaté pour le compte de F.________. A ce titre,
il était chargé de l’acquisition d’affaires nouvelles pour le compte de
l’agent général L.________. Il a débuté cette activité le 1er octobre 2012 (cf.
convention), soit plus de deux ans avant la perte de son emploi auprès de
la B.________ au 31 janvier 2015, qui l’a conduit à déposer une demande
de prestations de l’assurance-chômage dès le 2 février 2015. Il ressort des
éléments au dossier que l’assuré déploie habituellement une activité dans
le domaine bancaire et ce, à plein temps. Ainsi, il a travaillé tout d’abord à
G.________ du 1er janvier 1994 au 30 décembre 2000, puis au T.________ du
1er janvier 2001 au 30 mars 2005, et enfin auprès de la B.________ en
qualité de gérant institutionnel du 1er avril 2004 au 31 janvier 2015.
L’activité d’indicateur d’affaires avait lieu en dehors de la durée normale
de son travail. En outre, le revenu brut obtenu par le recourant pour son
activité d’agent indicateur (7'844 fr. en 2014 et 7'277 fr. en 2015) était en
rapport de proportion faible avec le revenu de gérant institutionnel
(161'502 fr. en 2014 ; salaire mensuel de 13'350 fr.).
e) L’intimée a arrêté le montant mensuel moyen que
l’intéressé avait perçu de son activité d’agent indicateur durant la période
de cotisation à 1'173 fr. 64. L’intimée s’est ainsi référée aux six derniers
mois afférent au calcul du gain assuré (art. 37 al. 1 OACI : du 1er août
2014 au 31 janvier 2015) et a retenu que l’assuré avait réalisé un revenu
de 3'268 fr. 33 (montant AVS réduit à 5 mois (août à décembre 2014) ;
7'844 / 12 X 5) montant auquel s’ajoutait les commissions versées en
février 2015 (3'773 fr. 55), ce qui permettait de fixer un montant en gain
accessoire de 1'173 fr. 64 (7'041 fr. 88 /12), par rapport à l’activité
principale à plein temps auprès de la B.________. Elle a estimé que les
revenus tirés de cette activité durant la période d’indemnisation devaient
être qualifiés de gain accessoire au sens de l’art. 23 al. 3 LACI, tant qu’ils
ne dépassaient pas le montant de cette moyenne. Au-delà, ils devenaient
des gains intermédiaires au sens de l’art. 24 LACI, ce qu’elle a retenu pour

- 17 -
le revenu du mois de mars 2015 (commission versée toutefois en avril
2015). En effet, l’intimée a considéré que la fiche de salaire du mois de
février 2015 devait être écartée du gain intermédiaire dès lors que le
montant y afférent avait été pris en considération dans le calcul du gain
accessoire. L’intimée a dès lors retenu un gain intermédiaire de 2'330 fr.
30 (montant de 3'503 fr. 95 versé en avril 2015 par F.________ – 1'173 fr.
64 [limite du gain accessoire]).
Ce faisant, elle a procédé à une application schématique et
arbitraire de la jurisprudence en la matière (cf. consid. 4c supra). En effet,
s’il est constant que les revenus de l’activité d’agent indicateur doivent
être qualifiés de gain accessoire en ce qu’ils correspondent à ceux perçu
durant la période de cotisation et que la part des revenus les dépassant
constitue un gain intermédiaire, on ne saurait comparer, ainsi que l’a fait
l’intimée, un revenu mensuel moyen à un revenu mensuel unique. En
effet, avec la méthode appliquée par l’intimée, on ne tient pas compte du
fait que les revenus de l’activité d’agent indicateur ne sont pas constants
et linéaires et ainsi du fait que, certains mois, ils peuvent être grandement
inférieurs à la moyenne retenue. Il y a lieu au contraire de déterminer le
revenu mensuel moyen perçu par le recourant de son activité d’agent
indicateur durant la période d’indemnisation et de comparer ce revenu
moyen avec celui perçu durant la période de cotisation, ce qui permettra
de constater si le gain originellement accessoire a augmenté et doit, pour
une partie, être considéré comme intermédiaire (méthode appliquée par le
Tribunal fédéral par exemple dans TF 8C_600/2015 du 11 mai 2016
consid. 4.2). Cela étant, si l'on tient compte de la somme globale des
revenus obtenus pendant la période de chômage, on obtient un montant
de 3'503 fr. 95, versé en avril 2015 par F.________, soit un gain mensuel de
584 fr. (3'503 fr. 95 / 6 [période de chômage de février à juillet 2015]), ce
qui constitue une baisse sensible par rapport au gain accessoire mensuel
obtenu avant le chômage, à savoir 1'173 fr. 64, selon le calcul opéré par
l’intimée.
f) Au vu de ces éléments, il sied de retenir que l’activité
d’agent indicateur exercée par le recourant pour le compte de F.________,

- 18 -
depuis le 1er octobre 201, était une activité accessoire au moment de la
demande d’indemnités de chômage au 2 février 2015 et qu’elle a
conservé cette nature tout au long de la période litigieuse.
5. Dès lors que l’activité d’agent indicateur exercée par l’assuré
doit être qualifiée d’activité accessoire, la Caisse n’était pas fondée à
reconsidérer les indemnités allouées en mars 2015, au motif que les
revenus retirés de cette activité n’auraient à tort pas été pris en compte
en tant que gains intermédiaires. Les modalités initiales de calcul de la
Caisse, faisant abstraction des revenus litigieux, ne découlaient pas d’une
constatation erronée des faits déterminants et/ou d’une violation des
normes juridiques applicables. En tous les cas, n’étaient-elles pas
manifestement erronées au sens où l’entend la jurisprudence et elles ne
pouvaient conduire à une reconsidération.
6. En l’espèce, le recourant a encore relevé, par détermination du
4 octobre 2020, que l’intimée avait introduit à son encontre une procédure
de poursuite.
a) Conformément à l’art. 54 al. 1 LPGA, les décisions et les
décisions sur opposition sont exécutoires lorsqu’elles ne peuvent plus être
attaquées par une opposition ou un recours (a), l’opposition ou le recours
n’a pas d’effet suspensif (b) ou l’effet suspensif attribué à une opposition
ou à un recours a été retiré (c). Selon l’art. 54 al. 2, les décisions et les
décisions sur opposition exécutoires qui portent condamnation à payer
une somme d’argent ou à fournir des sûretés sont assimilées aux
jugements exécutoires au sens de l’art. 80 LP (la loi fédérale du 11 avril
1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite).
Le Tribunal fédéral rappelle de jurisprudence constante que les
oppositions ou les recours formés contre des décisions en matière de
restitution de prestations indûment perçues (art. 25 al. 1 LPGA) ont un
effet suspensif de par la loi, ce qui fait obstacle à leur exécution
immédiate (ATF 130 V 407 consid. 3.4 ; TF 8C_130/2008 du 11 juillet 2008

- 19 -
consid. 3.2 ; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Berne/St-Gall/Zurich 2015, no
40 ss ad art. 52 et no 53 ad art. 56 LPGA).
b) En l’occurrence, il ressort des explications du 4 octobre
2020 du recourant que la procédure de recouvrement en est
vraisemblablement au stade de l’envoi d’un commandement de payer. A
cet égard, il n’indique toutefois pas le(s) montant(s) réclamé(s), la(es)
décision(s) concernée(s) ou s’il a formé opposition au commandement de
payer qui lui a vraisemblablement été notifié. Dans ce contexte, on
rappellera que l’intimée a en effet envoyé au recourant un courrier de
rappel le 17 août 2020 qui concernait la restitution de toutes les
prestations indûment touchées selon elle, soit celles faisant l’objet de la
décision sur opposition du 25 juin 2020 et de la décision du 26 juin 2020.
Cela ne signifie toutefois pas encore que l’intimée ait effectivement
introduit une procédure de recouvrement pour le tout.
Tant s’agissant de la décision sur opposition du 25 juin 2020
que de la décision du 26 juin suivant, l’intimée n’a pas retiré l’effet
suspensif à une éventuelle opposition ou à un éventuel recours. Ces deux
décisions n’étaient dès lors pas directement exécutables. S’agissant en
particulier de la décision sur opposition du 25 juin 2020, elle a été
présentement annulée par la Cour de céans, comme cela sera mentionné
ci-dessous (cf. consid. 7a infra). Reste néanmoins toujours ouverte la
possibilité d’un recours auprès du Tribunal fédéral, voie de droit qui ne
déploie cependant pas d’effet suspensif (art. 103 al. 1 LTF [loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]). S’agissant singulièrement de
la décision de restitution du 26 juin 2020, tel qu’indiqué ci-dessus
(cf. consid. 2c supra), l’acte de recours du 16 août 2020 du recourant sera
transmis d’office à l’intimée pour valoir opposition, de sorte que la
décision du 26 juin 2020 n’est pas exécutable à ce stade.
7. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision sur
opposition du 25 juin 2020 annulée.

- 20 -
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, le
recourant ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ;
ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours interjeté contre la décision sur opposition rendue le
25 juin 2020 par Y.________ est admis, dans la mesure où il est
recevable.
II. La décision sur opposition rendue le 25 juin 2020 par
Y.________ est annulée.
III. Le recours interjeté contre la décision rendue le 26 juin 2020
par la Y.________ est irrecevable.
IV. Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du

- 21 -
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Q.________,
- Y.________
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :