vd_gerichte · ZQ17.007181 · 2018-01-19 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 17/17 - 12/2018
ZQ17.007181
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 19 janvier 2018
__________________
Composition : Mme RÖTHENBACHER, présidente
Mmes Feusi et Férolles, assesseuses
Greffière : Mme Kreiner
*****
Cause pendante entre :
S.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI
402

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E n f a i t :
A. S.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...],
travaille auprès de H.________ SA (anciennement V.________ SA), à [...],
depuis le 7 mars 2005 en qualité de « veilleur auxiliaire » appelé à
effectuer des missions journalières. En vertu d’un courrier du 3 mars 2005,
contresigné pour acceptation par l’intéressé le 11 mars 2005, l’horaire de
travail de ce dernier est à définir entre l’employé et l’employeur selon les
disponibilités. La rémunération horaire brute prévue s’élève à 31 fr. 35
(salaire horaire de base, vacances, jours fériés et treizième salaire inclus).
L’assuré s’est inscrit le 3 mai 2016 auprès de l’Office régional
de placement de [...] (ci-après : l’ORP) en tant que demandeur d’emploi à
100 %. Il a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à compter de cette
date auprès de la Caisse cantonale de chômage, Agence de [...] (ci-après :
l’agence).
Par décision du 6 juin 2016, l’agence n’a pas donné suite à la
demande d’indemnisation de l’intéressé, au motif qu’il n’avait pas subi de
perte de travail à prendre en considération. En substance, elle a retenu
que l’emploi de l’assuré ne lui garantissait ni un certain volume
d’occupation, ni un certain revenu. Elle a également relevé que son taux
d’occupation avait subi des variations importantes, dépassant les 20 % en
plus ou en moins, au cours des douze mois précédents. Le caractère
irrégulier de l’horaire de travail était dès lors considéré comme normal et
l’intéressé ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération
lorsqu’il n’était pas appelé.
Le 5 juillet 2016, l’assuré a formé opposition contre cette
décision. Considérant qu’elle n’était pas justifiée, il a en particulier allégué
que ses activités de veilleur de nuit et de réceptionniste de jour,
principalement les week-ends, lui avaient toujours garanti un volume de
travail annuel plus ou moins régulier. L’horaire était décidé d’un commun
accord avec ses collègues et sa cheffe de réception, les variations d’un

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mois à l’autre étant principalement dues aux congés des uns et des
autres. L’intéressé a également fait valoir que son inscription à la caisse
de chômage était motivée par des changements de personnel. A cet
égard, il a soutenu qu’un collègue avait quitté son poste en raison d’une
maladie dix-huit mois plus tôt, ce qui avait occasionné une augmentation
de travail d’environ 270 % pour les veilleurs restants et avait conduit
l’employeur, à son initiative, à engager un remplaçant. Il était prévu avec
sa cheffe que l’assuré reprenne le poste du veilleur ayant quitté la
clinique. Or, il s’est avéré que ce poste avait été attribué à un autre
candidat par le supérieur de ladite cheffe. Dans le même temps, son
travail de jour les week-ends avait été supprimé et transféré aux
réceptionnistes. Le veilleur appelé en renfort n’ayant pas été licencié,
l’intéressé se retrouvait « avec un volume annuel prévisible d’environ
30 % ».
Par décision sur opposition du 19 janvier 2017, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée)
a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision rendue le 6 juin
2016 par l’agence. En résumé, elle a retenu que l’intéressé était partie à
un contrat de travail sur appel (à temps partiel). Dans le cadre de
l’examen de la perte de travail à prendre en considération, la caisse a
relevé que les heures de travail effectuées par l’assuré en 2015 (1’971)
dépassaient de plus de 20 % la moyenne des heures de travail fournies
annuellement sur une période de référence de cinq ans courant du
1er janvier 2011 au 31 décembre 2015 (1’476.99). Elle a estimé qu’il n’en
allait pas différemment en prenant comme période de référence la période
comprise entre le 1er mai 2011 et le 30 avril 2016. La caisse en a conclu
qu’elle ne pouvait pas retenir que l’assuré avait été appelé de manière
constante pendant une période prolongée et qu’il était impossible de
déterminer son horaire de travail normal. Il fallait par conséquent
considérer que l’intéressé ne subissait pas de perte de travail lorsqu’il
n’était pas appelé à travailler et n’avait pas droit à l’indemnité de
chômage à compter du 3 mai 2016.

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B. Par acte du 17 février 2017, S.________ a interjeté recours à
l’encontre de la décision sur opposition précitée, en concluant
implicitement à son annulation. En substance, il a considéré que cette
décision était injuste, d’autant plus qu’il avait dû assumer une grande
partie de l’horaire de son collègue malade entre février et juin 2015, en
plus de son propre horaire. L’augmentation des heures de travail pendant
cette période était donc due à un événement extraordinaire qui n’aurait
pas dû être pris en considération, dans la mesure en particulier où, depuis
onze ans, son volume de travail était stable, voire en légère évolution
positive. Avant de demander un nouvel examen de son dossier, l’intéressé
a ajouté que la sommes des heures de travail effectuées depuis son
inscription au chômage en mai 2016, à savoir 528 heures en dix mois,
montrait clairement une perte de revenu d’environ 50 %. Il a par ailleurs
produit son opposition du 5 juillet 2016 contre la décision de l’agence du 6
juin 2016.
Par réponse du 29 mars 2017, l’intimée a proposé le rejet du
recours et a maintenu sa position en renvoyant à la décision sur
opposition litigieuse.
Il résulte d’une « attestation d’heures » datée du 12
septembre 2017, imprimée sur le papier à en-tête de la Clinique
V.________, que l’assuré a travaillé mensuellement le nombre d’heures
suivant entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2016 :
2011 2012 2013 2014 2015 2016
Janvier 102.00 72.00 144.00 48.00 158.00 132.00
Février 64.00 72.00 53.00 72.00 120.00 132.00
Mars 81.00 84.00 144.00 104.00 156.50 132.00
Avril 102.00 144.00 144.00 132.00 240.00 96.00
Mai 72.00 97.00 96.00 132.00 228.00 0.00
Juin 120.00 132.00 96.00 216.00 144.00 60.00
Juillet 220.00 108.00 192.00 144.00 156.00 108.50
Août 132.00 144.00 168.00 108.00 144.00 84.00
Septembre 108.00 180.00 96.00 144.00 144.00 60.00
Octobre 129.50 96.00 141.50 96.00 73.50 60.50
Novembre 48.75 72.00 72.00 132.00 216.00 48.00
Décembre 60.00 104.50 84.00 108.00 192.00 84.50

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E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 100 al. 3 LACI et art. 119 OACI [ordonnance du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02], par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60
al. 1 LPGA).

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Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La cause
portant en l’espèce sur la question de l’ouverture d’un délai-cadre
d’indemnisation de deux ans, et plus particulièrement sur celle du droit à
l’indemnité de chômage pendant cette période, la valeur litigieuse est
susceptible de dépasser 30’000 francs. Elle ressort dès lors de la
compétence de la Cour des assurances sociales, statuant à trois juges
(art. 94 al. 1 let. a et 4 LPA-VD).
2. a) En tant qu’autorité de recours contre les décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1,
131 V 164, 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) En l’espèce, le litige porte sur le droit de l’assuré à
l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation et à l’indemnité de chômage
dès le 3 mai 2016. Il s’agit plus particulièrement de déterminer s’il a subi
dès cette date une perte de travail à prendre en considération, susceptible
d’être indemnisée.
3. a) Le droit à l’indemnité de chômage n’est ouvert – entre
autres conditions cumulatives prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à g LACI – que
si l’assuré a subi une perte de travail à prendre en considération au sens

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de l’art. 11 LACI (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l’art. 11 al. 1 LACI, la perte
de travail doit être prise en considération lorsqu’elle se traduit par un
manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
b) Le contrat de travail sur appel, qui prend généralement la
forme d’un contrat de durée indéterminée, se caractérise par le fait que le
temps de travail est irrégulier. L’horaire, voire le nombre d’heures de
travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de
l’employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de
son employeur et répondre à ses « appels ». Le nombre d’heures de
travail rémunérées varie donc selon les exigences ou besoins de
l’employeur (Jean-Philippe Dunand in : Commentaire du contrat de travail,
Dunand/Mahon [éd.], Berne 2013, n. 61 ad art. 319 CO ; Bulletin LACI IC
[indemnité chômage], édition de janvier 2017 du Secrétariat d’Etat à
l’économie [ci-après : bulletin LACI IC], B95).
Selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en
principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à
prendre en considération, lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours
où il est amené à travailler est considéré comme normal (ATF 107 V 59
consid. 1 ; DTA 1998 n. 20 p. 98 consid. 2a, 1995 n. 9 p. 48 consid. 2a,
1991 n. 7 p. 82 consid. 2c ; TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 2.2,
8C_379/2010 du 28 février 2011 consid. 1.2 et C 8/06 du 1er février 2007
consid. 4.1 ; TFA C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.1 et C 9/06 du 12
mai 2006 consid. 1.2). Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent
après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante
pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de
travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été
réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF 107 V 59 consid.
1 ; TF 8C_379/2010 précité consid. 1.2 et les références citées et C 9/06
précité consid. 1.3 ; DTA 1998 n. 20 p. 98 consid. 2a). En revanche, si la
fréquence des appels varie d’un mois à l’autre et que la durée des
interventions subit d’importantes fluctuations, la période de référence sera
d’autant plus longue. L’horaire de travail normal ne peut être calculé
simplement sur la moyenne (ATF 107 V 59 consid. 1 ; TF C 8/06 précité
consid. 4.1 ; TFA C 304/05 précité consid. 2.1).

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c) Selon le chiffre B97 du bulletin LACI IC, pour qu'un temps de
travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles
ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des
heures de travail fournies mensuellement pendant la période
d’observation de douze mois ou 10 % si cette période est de six mois
seulement. Si la période d’observation est inférieure à douze mois mais
supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera
proportionnellement ajusté ; pour une période d’observation de huit mois
par exemple, ce plafond est de 13 % (20 % : 12 x 8). Si les fluctuations
dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus
être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de
travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. Ces
règles ont été jugées compatibles avec les dispositions légales et
réglementaires, ainsi que la jurisprudence, pour des relations de travail
relativement courtes (DTA 2011 p. 149 consid. 2.2.2 ; TF 8C_318/2014 du
21 mai 2015 consid. 2.3 et 8C_625/2013 du 23 janvier 2014 consid. 2.2 ;
TFA C 9/06 du 12 mai 2006 consid. 3.3). En revanche, dans le cas de
rapports de travail s’étendant sur plusieurs années, il convient,
conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, de prolonger la
période de référence au-delà de douze mois et de prendre en compte le
nombre d’heures de travail annuel et les fluctuations par rapport à la
moyenne annuelle (DTA 2011 p. 149 consid. 2.2.2 ; TF 8C_625/2013 du 23
janvier 2014 consid. 2.2 et 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid.
5.2.2 ; TFA C 9/06 du 12 mai 2006 consid. 3). S’agissant de rapports de
travail ayant duré plus de douze ans, la prise en considération d’une
période de référence de cinq ans n’est pas critiquable (TFA C 9/06 du 12
mai 2006 consid. 3.4). Cette jurisprudence a été reprise au chiffre B97 du
bulletin LACI IC. Il s’agit donc, en cas de rapports de travail s’étendant sur
plusieurs années, de se fonder sur le nombre d’heures de travail
accomplies par année (rétroactivement à partir de la date d’inscription au
chômage) et d’examiner dans quelle mesure celui-ci s’écarte de la
moyenne annuelle, soit du nombre moyen des heures accomplies
annuellement. La caisse se fonde, au maximum, sur les cinq années
précédant la baisse de travail.

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4. a) En l’espèce, il n’est pas contesté, ni contestable, que les
activités exercées par le recourant auprès de H.________ SA constituent un
travail sur appel et que dites activités durent depuis mars 2005. Il convient
dès lors d’examiner si l’intéressé a subi une perte de travail et une perte
de gain à prendre en considération, autrement dit de déterminer,
conformément à la jurisprudence précitée, s’il y a lieu de lui reconnaître
un temps de travail normal dans le cadre de son emploi.
b) Relevant que les rapports de travail du recourant duraient
depuis plus de onze ans lorsqu’il s’est inscrit au chômage en mai 2016,
l’intimée a pris en considération le nombre d’heures de travail annuel et
les fluctuations par rapport à la moyenne annuelle sur une période de
référence de cinq ans. En se basant sur une période de référence courant
du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2015, elle a observé que les
fluctuations annuelles du temps de travail dépassaient 20 % de la
moyenne annuelle (1’476.99 heures) au cours de la période comprise
entre le 1er janvier et le 31 décembre 2015 (1’971.60 heures). Elle a
considéré qu’il n’en allait pas autrement avec une période de référence
allant du 1er mai 2011 au 30 avril 2016, sans toutefois détailler ses calculs.
Selon l’intimée, un tel taux de fluctuation ne permettait pas de déterminer
l’horaire de travail normal du recourant.
Si la prise en compte du nombre d’heures de travail effectuées
annuellement par l’intéressé et l’examen de la fluctuation de celles-ci par
rapport à la moyenne annuelle des heures travaillées pendant une période
de référence de cinq ans n’est pas critiquable au vu de la durée des
rapports de travail de ce dernier, on relèvera toutefois que la seule
période de référence véritablement pertinente dans le cas d’espèce est
celle qui précède immédiatement l’inscription du recourant au chômage
en mai 2016, à savoir celle comprise entre le 1er mai 2011 et le
30 avril 2016. Or, il s’avère que pendant cette période, le nombre d’heures
de travail annuel moyen s’élève à 1’505.25 ([1’262.25 (mai 2011 à avril
2012) + 1’418.50 (mai 2012 à avril 2013) + 1’301.50 (mai 2013 à avril
2014) + 1’754.50 (mai 2014 à avril 2015) + 1’789.50 (mai 2015 à

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avril 2016)] : 5). Par rapport à ce nombre d’heures de travail annuel
moyen, les variations annuelles s’étendent de moins 16.14 % (mai 2011 à
avril 2012 avec 1'262.25 heures) à plus 18.88 % (mai 2015 à avril 2016
avec 1'789.50 heures). Elles ne dépassent jamais la limite de 20 % en plus
ou en moins posée par la jurisprudence précitée. Il s’ensuit que,
contrairement à ce qu’a retenu l’intimée, l’assuré a été appelé
suffisamment régulièrement par H.________ SA pendant la période de
référence pour qu’une perte de travail ou de gain puisse être reconnue.
c) Compte tenu de ce qui précède, l’intimée n’était pas fondée
à considérer que l’intéressé n’avait pas subi de perte de travail au sens de
la LACI. Il y dès lors lieu d’admettre le recours, d’annuler la décision sur
opposition litigieuse et de renvoyer la cause à l’intimée, à charge pour elle
de rendre une nouvelle décision sur la demande d’indemnité de
l’intéressé, après examen des autres conditions du droit à l’indemnité de
chômage.
5. a) En définitive, le recours doit être admis, ce qui entraîne
l’annulation de la décision sur opposition attaquée et le renvoi du dossier
de la cause à l’intimée pour complément d’instruction dans le sens des
considérants, puis nouvelle décision.
b) La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de
frais de justice (art. 61 let. a LPGA). Par ailleurs, ayant obtenu gain de
cause sans l’assistance d’un mandataire professionnel, le recourant n’a
pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD ; art. 61 let. g a contrario LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.

- 11 -
II. La décision sur opposition rendue le 19 janvier 2017 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée,
la cause étant renvoyée à cette dernière pour complément
d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle
décision.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- S.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :