vd_gerichte · ZC10.038754 · 2011-12-19 · fr
AVS
AVS


TRIBUNAL CANTONAL AVS 55/10 - 54/2011
ZC10.038754
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 19 décembre 2011
__________________
Présidence de Mme PASCHE
Juges : Mme Thalmann et M. Métral
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
R.________ GmbH, à Bettlach, recourante, représentée par Me Patrick
Burkhalter, avocat au Locle,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Clarens,
intimée,
et
A._________, à Morges (tiers intéressé à la procédure).
_______________
Art. 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS; 6 ss RAVS
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) Le 31 janvier 2009, A._________ (ci-après: l’assurée) a
complété un questionnaire d’affiliation pour les personnes de condition
indépendante, indiquant avoir débuté le 1er octobre 2008 une activité de
consultante RH et RP. Elle précisait ne pas être inscrite au Registre du
commerce, mais travailler en partenariat avec la société R.________ GmbH
(ci-après: R.________ ou la recourante), qui lui permettait d’utiliser ses
nom, papier en-tête et site internet. Dans son courrier à la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse ou l’intimée)
du 30 janvier 2009, envoyé sur papier en-tête d’R.________, l’assurée a
précisé ce qui suit:
"J’ai ouvert un bureau à [...] ce qui me permet de travailler en Suisse
en tant qu’indépendante, en partenariat avec la firme R.________ Sàrl
à [...], Mme [...], firme inscrite au RC [Registre du commerce] de [...].
Nous sommes toutes deux indépendantes et je souhaite obtenir un
statut d’entreprise individuelle pour le moment. Par contre j’utilise le
papier à lettres, le site Internet, le nom de la firme R.________ tout en
restant indépendante de celle-ci. Je supporte l’entier de mes
charges, location, téléphone, parkings, et autres charges
d’exploitation, Internet. etc...
Actuellement j’ai deux mandats en cours, l’ [...] (Confédération) et
l’hôpital de [...] et vous retourne ci-joint le formulaire rempli
concernant ma demande d’affiliation."
Le 14 février 2009, l’assurée a répondu à des questions
complémentaires de la caisse, en indiquant notamment qu’R.________ était
inscrite au Registre du commerce de [...]. L’intéressée expliquait qu’elle
avait ouvert une filiale qui serait inscrite par la suite, mais déclarait que
pour l’instant, elle était une société individuelle simple. En réponse aux
questions de la caisse, l’assurée a notamment relevé qu’elle était libre de
refuser un travail, ainsi que dans son emploi du temps et l’organisation de
son travail, qu’elle n’occupait pas de personnel, qu’elle était rémunérée
sous forme de mandat, que tous les frais étaient à sa charge, et qu’elle
n’était pas inscrite au Registre du commerce, alors que l’entreprise "mère"
l’était. L'assurée a notamment joint à son envoi des conditions de
sélection de cadres par R.________ Sàrl, ainsi qu’un "contrat d’agence et de

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partenariat" passé entre elle et R.________ le 18 décembre 2008, à la
teneur suivante:
"Préambule
La société R.________ (ci-après R.________) a mis au point des
concepts, services et outils performants utilisés dans le cadre de
l’évaluation, du placement, du développement et du coaching du
personnel et des cadres des entreprises.
Mme A._________ dispose d’une longue expérience et pratique dans
le domaine des ressources humaines et notamment du recrutement
de personnel.
Les parties conviennent de mettre en commun leurs expériences
respectives et d’en développer les synergies en offrant au marché,
sous l’enseigne de «R.________», un ensemble exhaustif et
performant de prestations répondant à l’essentiel des besoins
inventoriés en matière de ressources humaines.
Article premier
En tant que partenaire, Mme A._________ offrira aux entreprises
qu’elle aura démarchées ou avec lesquelles elle travaille déjà, la
possibilité de recourir aux produits et outils constituant le pôle de
compétences de R.________. Il s’agira en particulier des procédés
d’assessments (évaluation) pour des recherches, des sélections ou
du développement, de team building, de coaching, d’outplacement,
des processus de multi-évaluations (processus à 360°), de bilans de
carrière, des modèles de compétences et des profils à succès.
Article 2
Le partenaire s’engage à promouvoir les produits et outils évoqués à
l’art. 1 ci-dessus et à s’abstenir de vendre à la clientèle les services
et produits développés par d’autres sources et organisations actives
dans les services en ressources humaines.
Article 3
Si le partenaire entend promouvoir et vendre d’autres produits RH,
non fourmis par R.________, il pourra le faire moyennant accord
préalable de R.________. Ces autres produits ne pourront être vendus
qu’au nom propre du partenaire, sans référence à R.________, leur
exploitation sortant du présent cadre contractuel.
Les parties pourront toutefois convenir d’intégrer ces produits dans
le portefeuille de prestations de R.________.
Article 4

- 4 -
Pour la vente des services ou produits développés et facturés par
R.________, le partenaire aura droit à la rémunération suivante:
- du 1er au 3ème service ou produit
vendu à un nouveau client 10% du prix facturé
- du 4ème au 10ème service ou produit
vendu à ce même client 8% du prix facturé
- à compter du 11ème service ou produit
vendu à ce même client 5% du prix facturé
La rémunération du partenaire, telle qu’elle est définie ci-dessus,
prend fin à compter de la 5ème année après la facturation de la
première vente au client.
Article 5
Indépendamment de la rémunération définie à l’art. 4 ci-dessus pour
l’acquisition des outils et produits de R.________, le partenaire facture
à R.________ ses prestations propres aux clients (par exemple dans le
domaine du recrutement), selon le barème figurant dans l’Annexe I
au présent contrat.
Article 6
Lorsque R.________ fournit au partenaire l’occasion de conclure un
contrat portant sur les prestations propres du partenaire, R.________
a droit à la rémunération suivante:
- 10% des prestations facturées au client durant la 1ère année
- 8% des prestations facturées au client durant la 2ème année
- 5% des prestations facturées au client les années suivantes
Article 7
Les prestations assurées pour la clientèle, quelle qu’en soit leur
nature, seront facturées par R.________, laquelle assumera la gestion
des débiteurs et des éventuels impayés.
Les montants dus par R.________ au partenaire, du fait des
prestations exécutées par le partenaire et des commissions
d’acquisition auxquelles il a droit, seront payés dans les 10 jours à
réception du paiement par le client.
Le risque d’impayé est supporté par chacune des parties, à
concurrence de la somme qui lui revient sur chaque facturation.
Article 8
De manière à permettre au partenaire de justifier d’une
connaissance optimale des services et produits, R.________ assure
une formation ad hoc d’une journée. Le partenaire participera, au
surplus, en tant qu’observateur, à un assessment réalisé par
R.________.

- 5 -
De surcroît et si des informations approfondies et spécifiques sont
requises par un client, R.________ fournira au partenaire le concours
et l’assistance nécessaire, de manière à répondre aux attentes du
client (ou prospect).
Article 9
R.________ et le partenaire se réuniront régulièrement (en principe
une fois par mois) pour faire le point de leurs activités. Le partenaire
participera également aux événements organisés par R.________ afin
de connaître au mieux le fonctionnement de l’organisation, les
clients cible, la stratégie et les nouveaux services qui auront été
développés.
Article 10
Les coûts des prestations fournies par R.________ en matière de
formation, d’assistance, d’encadrement, de même que les coûts liés
à la plateforme Internet (homepage), Intranet (share point) et
corporate identity sont couverts intégralement par un pourcentage
de 3% revenant à R.________ sur chaque facturation. Ce pourcentage
inclut également le coût, supporté par R.________, de la gestion des
débiteurs et des impayés.
Article 11
Dans ses contacts avec la clientèle, le partenaire se présentera sous
l’enseigne générale de R.________. Il utilisera le corporate identity de
R.________ dans ses communications, disposera d’une carte de visite
au logo de R.________ et utilisera les brochures d’information fournies
par R.________ sur les outils et produits mis à disposition. Ces
documents seront facturés au partenaire au prix coûtant.
Article 12
R.________ met à disposition du partenaire la plateforme «share point
» pour toutes les données de travail utilisées en commun ainsi
qu’une adresse pour le courriel ( [...]).
Le partenaire a la possibilité de publier des annonces et des profils
de postes sur le site Internet de R.________.
Article 13
Aux fins de créer les synergies nécessaires, les clients et prospects
de R.________ et du partenaire sont introduits rapidement dans une
base de données commune (share point). Ces informations sont
accessibles en permanence.
La banque de données est mise à jour régulièrement, au moins une
fois par mois, de manière à éviter notamment un double
démarchage des mêmes clients.

- 6 -
Article 14
Le partenaire prend en charge tous les frais liés aux locaux dont il a
besoin pour son activité (selon annexe Il).
Article 15
La liste des clients, les stratégies utilisées, les produits et outils
développés par R.________, les informations sur les candidats
constituent des éléments confidentiels. En cas de violation de cette
obligation de confidentialité, le partenaire devrait s’acquitter d’une
peine conventionnelle égale à 50% des rémunérations totales
perçues de R.________ durant les 12 derniers mois, mais au minimum
CHF 10'000.-. Le dommage éventuellement supérieur à ce chiffre est
réservé.
Article 16
Il est rappelé que le présent contrat ne constitue, en aucune
manière, un contrat de travail. Le partenaire agit en qualité
d’indépendant et fait son affaire des couvertures d’assurance et des
couvertures sociales qui lui incombent et/ou qu’il juge utiles.
Article 17
Le contrat est conclu pour une durée indéterminée. Il peut être
résilié pour la fin de chaque semestre (au 30 juin et au 31
décembre) moyennant un préavis de trois mois communiqué par pli
recommandé.
Article 18
Après la fin des rapports contractuels et sous réserve d’accords
différents qui pourraient être conclus, le partenaire perd le droit de
se référer, de quelque manière que ce soit, à R.________, à sa
corporate identity ainsi qu’à ses produits, services et outils.
La violation de cette interdiction donnerait lieu au paiement d’une
peine conventionnelle de CHF 20’000.- sans préjudice d’un éventuel
dommage supérieur.
Article 19
Pour autant que les relations contractuelles aient duré au moins une
année, R.________ paiera au partenaire une indemnité de clientèle
représentant un pourcentage du total des commissions d’acquisition
(au sens de l’art. 4 du présent contrat) réalisé durant les douze mois
précédents. Ce pourcentage s’établira à:

- 7 -
20% si les rapports contractuels prennent fin durant la 2ème
année
30% si les rapports contractuels prennent fin la 3ème année
40% si les rapports contractuels prennent fin durant la 4ème
année
50% si les rapports contractuels prennent fin durant la 5ème
année
60% si les rapports contractuels prennent fin durant la 6ème
année
70% si les rapports contractuels prennent fin durant la 7ème ou
8ème année
80% au-delà
Article 20
Si le partenaire souhaite mettre un terme à son activité, il prendra
en temps utile les dispositions nécessaires pour rechercher un
successeur compétent.
Si les relations contractuelles se poursuivent en bonne intelligence
durant cinq années ou plus, les parties pourront, en tout temps,
envisager l’entrée du partenaire au sein de R.________ Sàrl en qualité
d’associé.
Article 21
Le contrat est soumis au droit suisse. En cas de litiges, les parties
s’efforceront de régler à l’amiable leurs différends. A défaut d’accord
amiable, le for est à [...]."
Par décision du 11 mars 2009, la caisse a fait savoir à l’assurée
qu’elle ne remplissait pas les conditions pour être reconnue comme
indépendante, dès lors qu’elle n’agissait pas en son propre nom pour son
propre compte, mais pour le compte d’R.________; en outre, elle n’avait pas
de relation directe avec les clients, puisque ces derniers contractaient
directement avec R.________. La caisse relevait cependant que l’assurée
entendait créer sa propre Sàrl, R.________ SàrI, qui n’était pas encore
inscrite au Registre du commerce. Elle précisait que dès la création et
l’inscription de la société de l’assurée, cette dernière serait salariée de sa
société, savoir R.________ Sàrl. Cette décision a été notamment
communiquée à R.________ et à la caisse de compensation du canton de
[...]. Faute de contestation, elle est entrée en force.
b) Le 10 septembre 2009, l’assurée a, à nouveau, complété un
questionnaire d’affiliation pour les personnes de qualité indépendante, en
précisant que son activité indépendante consistait en du "conseil RH".

- 8 -
Par courriers des 5 janvier, 3 mars et 26 avril 2010, la caisse a
prié l’assurée de lui communiquer une copie des mandats déjà conclus, de
son compte d’exploitation 2008/2009 ainsi que des factures déjà établies.
L’assurée a finalement produit les pièces demandées les 23
juin et 15 août 2010, savoir en particulier son bilan pour l’année 2009, un
contrat de location passé entre elle et R.________ portant sur les locaux
commerciaux de [...], avec la précision "espace bureau pour l’activité dans
le cadre du partenariat avec R.________", des extraits de compte bancaire,
faisant apparaître pour l’année 2009 des crédits versés par R.________ à
hauteur de 43’416 fr. 65, une demande d’acompte de 10’000 fr. adressée
le 16 février 2010 à R.________ et une note d’honoraires du 22 mars 2010 à
R.________.
Par décision du 16 septembre 2010, la caisse a relevé qu’après
examen de la situation de l’assurée, cette dernière n’apportait pas
d’éléments nouveaux par rapport à sa précédente demande d’affiliation
en qualité d’indépendante. Elle n’agissait toujours pas en son propre nom
pour son propre compte, mais pour le compte de la société R.________. Elle
n’avait toujours pas de relation directe avec les clients, qui contractaient
directement avec la société R.________, laquelle lui versait ultérieurement
des commissions. La caisse notait encore que selon les directives légales,
trois conditions devaient être remplies cumulativement pour bénéficier
d’un statut d’indépendant, savoir occuper du personnel, louer un local
commercial et supporter la majeure partie des frais généraux. Or tel
n’était pas le cas de l’assurée, qui ne remplissait pas les conditions pour
être reconnue comme indépendante. La caisse la considérait par
conséquent comme salariée d’R.________, société devant déclarer à la
caisse AVS les rémunérations versées à l’assurée. La caisse observait
enfin qu’R.________ n’avait pas déclaré ces rémunérations à I’AVS, malgré
sa décision du 11 mars 2009.
Par e-mail du 22 septembre 2010 à la caisse, l’assurée a formé
opposition à la décision du 16 septembre 2010, en expliquant que [...]

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avait mis fin à leurs relations d’affaires et qu’elle avait agi en qualité
d’indépendante.
Par courrier du 24 septembre 2010 à R.________ faisant suite à
la décision du 16 septembre 2010 de la caisse, la caisse de compensation
du canton de [...] a prié cette société, en sa qualité d’employeur de
l’assurée, de régler les cotisations AVS.
Par courrier du 6 octobre 2010, la caisse a accusé réception de
l’e-mail de l’assurée du 22 septembre 2010, en l’informant que seules les
oppositions formulées par écrit ou lors d’un entretien dans ses locaux
étaient recevables, si bien que son opposition par e-mail n’était pas
admissible. L’assurée était dès lors invitée à la confirmer par écrit d’ici au
20 octobre 2010, faute de quoi son opposition serait classée sans suite.
Par pli recommandé du 8 octobre 2010 à la caisse,
T.__________, sous la signature de T.________, lui a fait savoir qu’il avait été
chargé durant l’année 2008 de l’élaboration d’un contrat d’agence entre
R.________ et l’assurée, et qu’il ne s’agissait pas d’un contrat de travail,
pour divers motifs (absence de lien de subordination entre les parties,
absence de qualité d’employée de l’assurée qui n’avait pas droit aux
vacances, fait que l’assurée assumait seule et en totalité les frais de son
établissement économique ainsi que ses couvertures d’assurance, fait que
l’assurée avait droit à une commission, laquelle n’était en outre pas la
seule source de revenus de l’assurée, et le fait que lorsque R.________
donnait à l’assurée l’occasion de rendre ses services à un client, c’était
l’assurée qui devait une commission à R.________).
c) Par décision sur opposition du 22 octobre 2010 adressée à
l’assurée, la caisse a accusé réception de la correspondance de T.________
du 8 octobre 2010 confirmant par écrit son opposition à l'encontre de la
décision du 16 septembre 2010. La caisse acceptait de reconnaître à
l’assurée le statut d’indépendante pour ses clients privés (EMS [...] et [...]),
avec qui elle avait eu des relations directes et qui l’avaient rémunérée
directement. Quant à la société [...], elle avait déjà procédé à la retenue
des charges sociales. La caisse observait par contre que la société

- 10 -
R.________ exerçait la même activité qu’elle et qu’elle ne pouvait dès lors
être considérée comme un de ses clients. Elle notait à cet égard ce qui
suit:
"Au contraire, vous exercez la même activité, et pour les travaux
effectués, vous n’agissez pas en votre propre nom pour votre propre
compte, mais pour le compte de la société R.________ GmbH, puisque
c'est elle qui concluait le contrat avec les clients, et vous reversait
ensuite une participation.
Ainsi, l'Hôpital de [...] ou l’ [...] notamment ne peuvent pas être
considérés comme vos clients, puisque vous n’avez pas été
rémunérée par ces institutions, mais par la société R.________ GmbH.
Nous tenons à préciser que notre décision du 11 mars 2009 n’a pas
été contestée, et était donc devenue définitive et exécutoire. Vous
ne pouviez donc poursuivre vos activités pour la société R.________
GmbH en qualité d'«indépendante», mais deviez être déclarée par la
société, qui a de ce fait violé ses obligations légales.
Nous vous rappelons également que le statut dépendant ou
indépendant d’une personne est examiné exclusivement selon les
règles du droit de I’AVS, et non sur la base du Code des obligations
(relatives par exemple au contrat d’agence). De plus, les accords
convenus entre les parties ne sont pas déterminants, puisqu’il
appartient uniquement aux caisses AVS de décider du statut
indépendant d’une personne.
Malgré les différents éléments qui ont été évoqués vous ne pouvez
pas être considérée comme indépendante vis-à-vis de la société
R.________ GmbH, car vous n’aviez pas de relation directe avec les
clients, mais étiez rémunérée par la société R.________ GmbH.
C’est un critère primordial pour bénéficier d’un statut indépendant,
soit agir en son nom pour son propre compte, et avoir des relations
directes avec les clients pour lesquels le travail est effectué.
Si ce n’est la reconnaissance de votre statut d’indépendante pour
vos clients privés uniquement, notre décision du 16 septembre 2010
est donc fondée et nous vous considérons comme salariée de [la]
société R.________ GmbH."
Par courrier du 19 novembre 2010 à la caisse, T.________ a
rappelé qu’il n’y avait aucune subordination entre l’assurée et R.________,
que la rémunération était exclusivement constituée de commissions, qu’il
arrivait qu’R.________ soit l’agent de l’assurée, et que l’on avait affaire à
deux entités complètement indépendantes. Il demandait en outre si la
décision du 22 octobre 2010 était susceptible d’être notifiée à R.________,
et si un recours devait être adressé devant le Tribunal cantonal à

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Lausanne ou devant les autorités [...]. Une copie du contrat d’agence et de
partenariat du 18 décembre 2008 était jointe à ses lignes.
Par e-mail du 22 novembre 2010, l’assurée a fait part à la
caisse de son désaccord avec sa décision du 22 octobre 2010.
B. a) Par acte du 24 novembre 2010, R.________, représentée par
Me Patrick Burkhalter, a recouru contre la décision de la caisse du 22
octobre 2010, en concluant à son annulation, et à ce que le statut
d’indépendante soit reconnu à A._________. En substance, elle fait valoir
qu’elle et l’assurée sont liées par un contrat d’agence et de partenariat et
non un contrat de travail, qu’elle et l’assurée constituent deux partenaires
commerciaux autonomes et indépendants, que lors de la conclusion du
contrat en décembre 2008, chaque partie était active dans le domaine des
ressources humaines et disposait de ses propres clients, souhaitant
développer les synergies possibles entre leurs activités, que l’assurée
n’est pas un «voyageur de commerce» pour le compte d’R.________ dès
lors que le système de commissions est bilatéral, que l’assurée paie la
location de ses locaux, qu’elle supporte la totalité de ses frais généraux,
qu’elle travaille dans la grande majorité des cas pour ses clients, et que le
fait qu’elle n’occupe pas de personnel n’enlève rien à la réalité de son
statut d’indépendante. R.________ requiert l’appel en cause d’A._________.
Elle produit notamment le contrat d’agence et de partenariat du 18
décembre 2008, une confirmation du 28 août 2008 signée par l’assurée et
R.________ selon laquelle la première nommée prend à sa charge les frais
de location des locaux, places de parc, charges mensuelles et tous autres
frais découlant de son activité au sein du bureau d’R.________ à [...],
l’opposition de l’assurée à la décision du 16 septembre 2010, ainsi qu’un
exemple de facturation et de répartition du prix facturé entre R.________ et
l’assurée selon lequel la part revenant à cette dernière est de 97%, alors
que la part d’R.________ est de 3%.
Par courrier du 26 novembre 2010 à l’assurée, la caisse a
accusé réception de son e-mail du 22 novembre 2010, en indiquant s’être
déjà prononcée sur sa situation dans sa décision sur opposition du 22

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octobre 2010 à laquelle il n’y avait rien à ajouter. La caisse précisait qu’en
cas de contestation de la décision, l’assurée devait le faire au moyen d’un
recours auprès du Tribunal cantonal, rappelant que tout courrier de
contestation par la voie d’un fax ou d’un e-mail n’était pas recevable selon
la circulaire sur le contentieux en matière d’AVS. La caisse notait enfin
qu’il était illégal que l’assurée prenne en charge la part employeur des
cotisations dues sur ses rémunérations de R.________, et que cette
dernière n’avait pas le droit de lui facturer l’entier des cotisations sociales,
soit la part salariale et la part patronale.
Par correspondance du 20 décembre 2010, la caisse a
interpellé la caisse de compensation du canton de [...] afin de savoir si les
rémunérations versées à l’assurée avaient fait l’objet de décisions de
cotisations paritaires, si les décisions des 11 mars 2009, 16 septembre
2010 et 22 octobre 2010 avaient fait l’objet d’opposition de la part
d’R.________, et si la caisse de compensation du canton de [...] avait des
renseignements sur les autres partenaires (consultants) d’R.________,
hormis l’assurée.
Le même jour, la caisse a demandé à Me Patrick Burkhalter de
lui faire connaître les autres "partenaires", hormis l'assurée, collaborant
avec R.________, et l’a prié de lui faire savoir si ces consultants étaient
affiliés comme personnes de condition indépendante auprès d’une caisse
AVS. Par courrier du 23 décembre 2010, Me Burkhalter a indiqué que les
principaux partenaires d’R.________ étaient [...] et [...], et qu’R.________
travaillerait dans les mêmes conditions avec [...]. Il a joint à son envoi
deux déclarations, signées par [...] et [...].
La caisse a transmis le 30 décembre 2010 les coordonnées des
partenaires-consultants d’R.________ à la caisse de compensation du
canton de [...].
Par courrier du 17 janvier 2011, la caisse de compensation du
canton de [...] a fait savoir à la caisse qu’elle avait signalé à R.________ le
24 octobre 2010 que l’assurée avait un statut dépendant et qu’il fallait

- 13 -
l’inclure dans les décomptes de salariés. Or l’assurée ne figurait pas dans
le décompte annuel d’R.________ joint à l’envoi de la caisse [...], et son
salaire brut soumis à cotisation n’était pas mentionné dans la liste.
b) Dans sa réponse au recours du 26 janvier 2011, la caisse
préavise pour son rejet. Elle relève que si le contrat d’agence du 18
décembre 2008 fait ressortir des éléments hybrides, tels des frais de
location supportés par l’assurée pour son bureau de [...], celle-ci dépend
de manière prépondérante de la recourante, tant sur le plan économique
qu’organisationnel. Ainsi, selon l’extrait du Registre du commerce, la
recourante est active dans le domaine des RH, du recrutement et du
placement de personnel, soit le même domaine de l’assurée, qui agit
comme un sous-traitant ou un intermédiaire, lequel doit généralement
être considéré comme salarié s’il ne peut démontrer qu’il possède sa
propre organisation d’entreprise. La caisse note encore que si les parties
s’étaient associées, l’assurée serait devenue salariée de la société; par
contre, si l’assurée et l’associée-gérante d’R.________ s’étaient liées par un
contrat de société simple, elles auraient été reconnues indépendantes au
sens de la législation AVS. La caisse observe encore que les parties, selon
le contrat d’agence, conviennent de mettre en commun leurs expériences
et d’en développer les synergies sous l'enseigne "R.________", que le
partenaire se présente dans ses contacts avec la clientèle sous l’enseigne
générale de R.________, dont il doit utiliser le "corporate identity", avec une
carte de visite au logo de la société (cf. art. 11 du contrat), et une adresse
e-mail [...] (cf. art. 12 et 13 du contrat). S’agissant du rapport de
dépendance, la caisse se réfère aux art. 2, 3, 8, 13 et 19 du contrat. Quant
à la provenance de la rémunération, elle fait référence aux art. 4 à 7 et 19
dudit contrat, relevant en particulier que l’assurée est rémunérée par la
recourante et non par le client final directement. En outre, selon l’art. 8 du
contrat, la facturation, l’encaissement et la gestion des impayés se font
par l’intermédiaire de la recourante. Pour la caisse, les art. 17 à 20 du
contrat font état d’éléments caractéristiques d’un rapport salarié, où la
notion de risque économique de l’entrepreneur fait défaut. La clause de
confidentialité et l'interdiction d’utiliser les produits et services en cas de
résiliation du contrat (cf. art. 15 et 18) penchent également en faveur d’un

- 14 -
statut de salarié. Quant aux frais de location, s’il est vrai que l’assurée les
supporte pour son bureau de [...], c’est R.________ qui est le bailleur, si
bien que le risque économique de l’assurée prend une importance relative,
le même constat étant fait quant à l’art. 10 du contrat. La caisse produit
son dossier, ainsi qu’un extrait imprimé du site Internet de la recourante.
Dans son écriture reçue le 21 février 2011 au greffe de la Cour
de céans, l’assurée, invitée à se déterminer comme tiers intéressé à la
procédure, explique que [...] souhaitait selon elle faire rayonner le nom de
la recourante et promouvoir ses produits. Elle relève qu’elle n’a pas été
dédommagée pour les frais de papier à la fin des rapports de travail,
qu’elle assumait ses frais de déplacements lorsqu’elle se rendait à [...],
qu’elle contactait les clients romands et a apporté plusieurs clients à
R.________, cette dernière lui ayant apporté des mandats, qu’elle facturait
à R.________ ses prestations comme s’il s’agissait pour elle de l’un de ses
clients, qu’elle assumait tous les risques car elle était payée lorsque le
client avait payé, qu’il était vrai que si elle n’avait pas payé le loyer du
bureau, la gérance serait venue le réclamer auprès d’R.________, mais que
le contrat prévoyait que l’assurée en supporte les frais, que le fait qu'elle
ait modifié son inscription en [...] signifiait selon elle qu’elle était
indépendante, et que lorsqu’elle effectuait une prestation pour un EMS,
elle facturait au client, alors que lorsqu’elle effectuait une prestation pour
R.________, elle facturait à cette dernière, avec la différence qu’elle n’avait
alors aucun moyen de pression en cas de non paiement.
Dans ses observations complémentaires du 11 mars 2011,
R.________ explique que les relations entre l’assurée et la recourante ne
sont pas différentes de celles qu’avait l’assurée avec ses autres clients,
pour lesquels la caisse a reconnu qu’elle exerçait une activité
indépendante. Elle soutient que la décision de la caisse du 11 mars 2009
ne lui a pas été notifiée, que l’assurée exerçait une activité indépendante,
qu’elle n’avait pas l’obligation mais le droit d’utiliser la dénomination
"R.________", et que le fait que la facturation aux clients est établie sous
l’enseigne d’R.________ est un élément caractéristique du contrat d’agence
(cf. art. 418 a CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil

- 15 -
suisse, RS 220]). Elle produit un tableau des chiffres d’affaires réalisés par
l’assurée durant les exercices 2009 et 2010 et fait valoir que l’assurée a
réalisé 57’426 fr. 35 de chiffre d’affaires avec ses propres clients, et
12’137 fr. pour les prestations ou commissions contractuelles lui revenant
du fait d’activités déployées pour le compte des clients d’R.________. Elle
en déduit que c’est à tort que la caisse a retenu que l’assurée n’avait pas
de relations directes avec ses clients, le fait que la facturation soit établie
à l’enseigne d’R.________ ne changeant rien à la réalité économique.
Dans ses déterminations du 7 avril 2011, la caisse rappelle que
la notion de salarié en droit des assurances sociales est beaucoup plus
large que celle qui prévaut habituellement, les rémunérations découlant
d’un contrat d’agence ou de mandat pouvant également appartenir au
salaire déterminant. Elle explique que l’assurée ne supporte pas un
véritable risque d’entrepreneur, raison pour laquelle sa situation n’a pas
été assimilée à celle d’un franchisé.
Bien qu’invitée à déposer ses observations, l’assurée n’a pas
réagi dans le délai imparti à cet effet.
Dans son écriture du 26 août 2011, R.________ rappelle que
l’assurée a réalisé l’essentiel de son chiffre d’affaires avec ses propres
clients, qu’elle a supporté elle-même le risque d’impayé de la part de
clients, et qu'il n’y a pas d’élément de fait dans l’activité de l’assurée
pouvant être interprété dans le sens d’une relation contractuelle
dépendante. Elle répète que le fait que l’assurée ait utilisé l’enseigne
d’R.________ et que la facturation ait été faite sur du papier commercial
contenant l’en-tête de R.________ sont des caractéristiques induites par les
dispositions légales applicables au contrat d’agence. La recourante
renvoie pour le surplus à ses explications antérieures.
E n d r o i t :

- 16 -
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1)
s’appliquent à I’AVS — dans la mesure où cela concerne l’assurance,
notamment les cotisations — à moins que la loi sur l’AVS ne déroge
expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]).
Selon l’art. 84 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les
décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales
de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des
assurances du canton où la caisse de compensation a son siège. En
l’occurrence, comme le recours est dirigé contre une décision sur
opposition rendue par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
la Cour de céans est compétente. Le recours a été formé en temps utile
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) La jurisprudence a longtemps qualifié de décisions en
constatation les décisions des caisses de compensation sur le statut d’un
assuré, rendues à sa requête. Un changement de jurisprudence a été
opéré par un arrêt du 3 mai 2006 (ATF 132 V 257): une décision de refus
d’une demande d’affiliation comme travailleur indépendant et d’inscription
au registre d’une personne assurée est de nature formatrice, car le but de
l’assuré qui demande une affiliation comme indépendant n’est pas
d’obtenir une simple constatation. La caisse compétente doit par
conséquent rendre une décision susceptible d’être attaquée par la voie de
l’opposition et au besoin une décision sur opposition sujette à recours. En
sa qualité d’employeur éventuel de l’assurée, pouvant être amenée à
verser des charges sociales en raison de l’activité déployée par l’assurée
pour son compte, la recourante est atteinte par la décision attaquée et a
un intérêt digne de protection à contester le refus de la Caisse cantonale
(cf. art. 75 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise sur la procédure
administrative du 28 octobre 2008, RSV 173.36], par renvoi de l’art. 99
LPA-VD). Il y a dès lors lieu d’entrer en matière.

- 17 -
2. Le litige porte sur la question de savoir si l’activité
d'A._________ au service de la société R.________ GmbH était indépendante
ou non.
3. a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative,
l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la
qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se
demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou
pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS [règlement du
31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101]).
Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé
ou indéterminé; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il
comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail
accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’on a affaire,
dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas
être tranchée d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les
partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances
économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir
éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS,
mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d’une manière
générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du
travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas
le risque économique couru par l’entrepreneur. Ces principes ne
conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes,
applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique
revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas
particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une
activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas.
Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres
d’activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments
sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1, 122 V

- 18 -
169 consid. 3a, 281 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les références; TFA
H 19/2006 du 14 février 2007, consid. 3.1).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien
de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de
l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des
instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci,
l’obligation de ce dernier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est
confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c et 1982 p.
178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution
compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il
s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est
régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF
110 V 72 consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser
son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une
activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3c; TFA H 334/2003 du 10
janvier 2005, consid. 6.2.2).
b) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des
Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après: DSD),
destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par
l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas
des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge
en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de
l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure
où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux
dispositions légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a, 117 V 282
consid. 4c, 116 V 16 consid. 3c, 114 V 13 consid. 1c, 113 V 17 spéc. p. 21,
110 V 263 spéc. p. 267 ss et 107 V 153 consid. 2b; voir aussi ATF 117 Ib
225 consid. 4b).
Ainsi, en rapport avec la définition du salaire déterminant,
s’agissant de la notion de situation dépendante, le chiffre 1013 DSD
précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité
dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à

- 19 -
celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du
point de vue économique ou dans l’organisation du travail.
Aux chiffres 1021 et suivants DSD est énumérée une liste des
critères non décisifs lors de l’appréciation d’un cas particulier, tels que
notamment la nature juridique du rapport établi entre les parties; sur ce
point, les directives précisent que la notion de salaire déterminant se
définit exclusivement d’après le droit de l’AVS; c’est une notion
particulière à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que
celle du salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail (ch.
1022 DSD); mais des rétributions découlant d’un mandat, d’un contrat
d’agence, d’un contrat d’entreprise ou d’un autre contrat peuvent aussi
appartenir au salaire déterminant; le rapport de droit civil peut certes
fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’AVS, mais n’est pas absolument décisif (ch. 1023 DSD). Parmi les autres
critères non décisifs, le fait qu’un salarié travaille simultanément pour
plusieurs employeurs ne permet pas non plus de lui reconnaître le statut
d’indépendant (ch. 1027 DSD). De même, la qualification attribuée à tel ou
tel revenu par l’autorité fiscale est sans incidence en la matière (ch. 1030
DSD).
Les chiffres 4019 et suivants DSD visent les "voyageurs et
représentants de commerce et personnes exerçant une profession
analogue", à savoir les "personnes physiques qui, contre rémunération,
concluent ou négocient la conclusion d’affaires au nom et pour le compte
d’un tiers, en dehors des locaux commerciaux de ce tiers" (ch. 4020 DSD).
Ces personnes ne sont qu’exceptionnellement considérées comme des
travailleurs indépendants, à moins qu’ils doivent supporter un "véritable
risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire (...) disposer d’une propre
organisation de vente" (ch. 4024 DSD). Cette organisation existe lorsque
les trois conditions suivantes sont remplies simultanément ou
cumulativement: utiliser ses propres locaux commerciaux ou des locaux
loués; occuper du personnel; supporter soi- même la majeure partie des
frais généraux (ch. 4025 DSD).

- 20 -
S’agissant des sous-traitants, les chiffres 4046 ss DSD
prévoient que ceux-ci sont en règle générale assimilés à des salariés, sauf
s’ils possèdent, notamment, leur propre organisation d’entreprise.
4. En l’espèce, comme le retient la caisse intimée, le statut
d’indépendant ne saurait être reconnu à A._________ pour son activité de
consultante RH déployée au service de la société recourante.
En effet, il ressort des pièces versées au dossier que
l’intéressée travaillait dans le même domaine que la société recourante,
dans des locaux loués par cette dernière (l’art. 14 du contrat, selon lequel
le partenaire [l’assurée] prend en charge tous les frais liés aux locaux dont
il a besoin pour son activité n’étant d’aucun secours à la recourante, cette
dernière étant formellement titulaire du bail et ayant établi un contrat de
sous-location en faveur de l’assurée), en disposant du papier en-tête
d’R.________ et en figurant sur son site Internet.
Le contrat passé entre les parties prévoyait notamment que la
partenaire prenait l’engagement de promouvoir les produits et outils
d’R.________ et à s’abstenir de vendre à la clientèle les services et produits
développés par d’autres sources et organisations actives dans les services
en ressources humaines (art. 2). En outre, si la partenaire entendait
promouvoir et vendre d’autres produits RH que ceux fournis par la
recourante, elle ne pouvait le faire qu’avec l’accord préalable de cette
dernière (art. 3). Ces éléments consacrent un rapport de dépendance de
l’assurée à l’égard de la recourante.
Le contrat disposait encore que les prestations assurées pour
la clientèle, qu’elle qu’en soit la nature, seraient facturées par la
recourante, laquelle assumerait la gestion des débiteurs et des éventuels
impayés (art. 7). Certes, cette disposition prévoyait par ailleurs que le
risque d’impayé était supporté par chacune des parties, à concurrence de
la somme revenant sur chaque facturation. Il n’en demeure pas moins que
l’assurée ne pouvait pas facturer directement au client, et n’agissait ainsi
pas en son nom propre et pour son propre compte. En outre, il est d’usage
que les personnes rémunérées à la commission ne se voient attribuer leur

- 21 -
dû que si la prestation a été effectivement encaissée. Il résulte pour le
surplus de l’extrait de compte bancaire produit à l’appui de la deuxième
demande d’affiliation en qualité d’indépendant de l’assurée que cette
dernière a perçu le montant de 43’416 fr. 65 de la part de la recourante en
2009. L’extrait de compte produit met en évidence une collaboration
régulière de l’assurée avec la recourante, attestant du lien de dépendance
de la première à l’égard de la seconde. On constate à lecture de l'extrait
bancaire au dossier que les revenus tirés des activités admises en tant
qu'indépendantes par l'intimée (avec les EMS [...] et [...]) ne procurent à
l'assurée qu'un revenu relativement accessoire par rapport à ses relations
avec la recourante. Il est en outre constant que la possibilité pour le
travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas
nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante.
Toujours selon le contrat, une formation ad hoc d’une journée
était assurée à la partenaire, et il était prévu que la recourante fournirait à
cette dernière concours et assistance si des informations approfondies et
spécifiques étaient requises par un client (art. 8). Il était également prévu
des rencontres régulières, en principe une fois par mois, pour faire le point
des activités et la participation du partenaire aux événements organisés
par la recourante (art. 9). Il s’agit là également d’éléments
caractéristiques d’un rapport de dépendance de l’assurée à l’égard de la
recourante. Certes, le contrat prévoyait que les coûts de formation,
d’assistance et d’encadrement, d’utilisation de la plateforme Internet et
Intranet et du corporate identity seraient couverts par un pourcentage de
3% revenant à R.________ (art. 10). Quoi qu’il en soit, l’assurée n’avait pas
le choix de ne pas se rendre à la journée de formation, respectivement
aux rencontres destinées à faire le point de la situation, agissant ainsi sur
instruction de la recourante. A cela s’ajoute que le partenaire devait se
présenter dans ses contacts avec la clientèle sous l’enseigne générale de
la recourante, utiliser son corporate identity dans ses communications,
une carte de visite à son logo et ses brochures d’information (art. 11). Là
encore, le contrat prévoit certes que ces documents seraient facturés au
partenaire, à prix coûtant. Cela n’ôte pourtant rien au fait que l’assurée
devait utiliser le matériel en question, respectivement l’enseigne de la

- 22 -
société, selon le souhait de la recourante. Cette dernière mettait du reste
encore à disposition du partenaire une plateforme «share point» (savoir
une base de données communes, cf. art. 13), ainsi qu’une adresse [...]
(art. 12). Force est ainsi de constater que l’assurée ne possédait pas sa
propre organisation de travail, mais qu’elle était au contraire intégrée
dans l’organisation de la société recourante.
Quant aux art. 17 et 20 du contrat, relatifs à sa durée et à sa
résiliation, ils sont également caractéristiques d’un rapport de travail,
notamment en tant qu’ils prévoient une possibilité de résiliation pour la fin
de chaque semestre moyennant préavis de trois mois. Il en va de même
des art. 15 et 18, qui prévoient des clauses de confidentialité.
L’art. 16 du contrat, qui rappelle que celui-ci n’est pas un
contrat de travail et que le partenaire agit en qualité d’indépendant et fait
son affaire des couvertures d’assurances et des couvertures sociales, ne
permet pas encore d’affirmer que l’assurée avait effectivement un statut
d’indépendant. De jurisprudence constante, ce sont bien plutôt les
circonstances économiques qui sont déterminantes, et non pas la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires (cf. consid. 3a
supra).
La Cour considère en outre comme décisifs pour la
qualification d’une activité dépendante le fait que la conclusion des
contrats s'effectue au nom de la recourante et que celle-ci facture
directement les prestations. Par ailleurs, quant à la clause de non-
concurrence ressortant de l'art. 18 du contrat, ce dernier se révèle
"asymétrique". Or tel ne saurait être le cas si l'on avait réellement affaire
à une forme de société simple entre partenaires contractuels égaux, ainsi
que semble le soutenir la recourante: l'assurée s'est en effet engagée à ne
collaborer avec aucun autre partenaire actif dans le domaine des
ressources humaines sans l'accord de la recourante; par contre cette
dernière est libre de conclure, avec autant d'autres partenaires qu'elle le
souhaite, d'autres contrats du même type que celui la liant à l'assurée,
ceci y compris à proximité du lieu de travail d'A._________.

- 23 -
C’est enfin le lieu de rappeler que la caisse intimée, par
décision entrée en force du 11 mars 2009, avait déjà signifié à l’assurée
qu’elle ne remplissait pas les conditions pour être reconnue comme
indépendante, dès lors qu’elle n’agissait pas en son propre nom pour son
propre compte, mais pour le compte d’R.________. La seconde demande
d’affiliation de l’assurée ne faisant pas état d’éléments nouveaux, elle
n’avait pas à être tranchée différemment de la première.
Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il y a lieu de
considérer que la caisse intimée n’a pas violé le droit fédéral en refusant
le statut d’indépendant à A._________ pour l’activité qu’elle a déployée au
service de la société recourante R.________ GmbH.
5. Il s’ensuit que le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision querellée.
La procédure de recours est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il n’y
a pas lieu d’allouer des dépens à la recourante, qui succombe (art. 61 let.
g LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 22 octobre 2010 par la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :

- 24 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Patrick Burkhalter (pour R.________),
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
- A._________,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004

- 25 -
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :