vd_gerichte · PE15.021812 · 2016-07-06 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
424
PE15.021812/AFE
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Audience du 2 décembre 2016
__________________
Composition : M. WINZAP, président
Mme Rouleau et M. Stoudmann, juges
Greffière : Mme Umulisa Musaby
*****
Parties à la présente cause :
P.________, représenté par le Procureur de l’arrondissement de Lausanne,
appelant,
W.________, représenté par Me Philippe Rossy, défenseur de choix à
Lausanne, intimé.
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- 7 -
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 6 juillet 2016, le Tribunal de police de
l’arrondissement de Lausanne a constaté que W.________ s’est rendu
coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation en situation de récidive
(I), l’a condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, le montant
du jour-amende étant arrêté à 70 fr. (II), a ordonné le maintien au dossier
à titre de pièce à conviction du faux passeport slovène au nom
d’T.________ séquestré sous fiche n° [...] (III) et a mis une partie des frais
de procédure arrêtée à 825 fr. à la charge de W.________, laissant le solde
à la charge de l’Etat (IV).
B. Par annonce du 18 juillet 2016, puis déclaration motivée du 15
août 2016, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a formé
appel contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens que
W.________ est condamné à une peine privative de liberté de trois mois et
à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 70 fr. le jour et à ce que les
frais de seconde instance soient mis à sa charge.
Dans ses déterminations du 13 septembre 2016, W.________,
intimé à l’appel, a déclaré que le respect du délai d’annonce d’appel lui
paraissait douteux.
A l’audience du 2 décembre 2016, l’intimé a produit une
déclaration, à teneur de laquelle il accepterait que sa peine soit prononcée
sous la forme d’un travail d’intérêt général en lieu et place d’une peine
privative de liberté au sens de l’art. 41 CP (Code pénal suisse du 21
décembre 1937 ; RS 311.0), si par impossible la peine ne pourrait pas être
exprimée en jours-amende.

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C. Les faits retenus sont les suivants :
1. W.________ est né le 22 août 1980 à [...] au Kosovo, pays dont il
est ressortissant. Il est marié à [...]. Le couple n’a pas d’enfant. W.________
est associé gérant et employé de la société [...] Sàrl. Il réalise un salaire
mensuel net oscillant entre 5'000 fr. et 6'000 francs. Son épouse travaille
en qualité de vendeuse et gagne environ 4'000 fr. par mois. Le loyer
mensuel du domicile conjugal est de 1'700 francs. Les primes
d’assurances-maladie du prévenu s’élèvent à environ 300 fr. par mois.
W.________ n’a pas de dettes, mais des économies pour environ 20'000
francs. Arrivé en Suisse en août 1998, il est au bénéfice d’un permis de
séjour de type B et a toujours travaillé depuis lors.
Son casier judiciaire suisse comporte les inscriptions
suivantes :
- 14.08.2009, Préfecture du Gros de Vaud, emploi d’étrangers
sans autorisation (LEtr 117/1), peine pécuniaire de 10 jours-amende à 70
fr., sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans, amende de 700
francs. Sursis révoqué le 17.02.2010 par le Juge d’instruction de
Lausanne ;
- 17.02.2010, Juge d’instruction de Lausanne, emploi
d’étrangers sans autorisation (LEtr 117/1), peine pécuniaire 45 jours-
amende à 70 francs ;
- 04.05.2010, Juges d’instruction de Fribourg, emploi
d’étrangers sans autorisation (LEtr 117/1), délit contre la LF sur le travail
dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr 61/1), concours (plusieurs
peines du même genre 49/2 CP), travail d’intérêt général de 120 heures ;
- 09.07.2010, emploi d’étrangers sans autorisation (LEtr
117/1), concours (plusieurs peines du même genre 49/2 CP), peine

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pécuniaire de 30 jours-amende à 70 fr. (complémentaire au jugement du
04.05.2010 Juges d’instruction de Fribourg) ;
- 10.09.2010, Préfecture de Lausanne, emploi d’étrangers sans
autorisation (LEtr 117/1), peine pécuniaire de 20 jours-amende à 70 fr.,
sursis à l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans, amende de 1400
francs. Sursis révoqué le 31.07.2013 par le Ministère public de
l’arrondissement de Lausanne.
- 31.07.2013, Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne, emploi d’étrangers sans autorisation (LEtr 117/1), emploi
répété d’étrangers sans autorisation (LEtr 117/2), peine pécuniaire de 100
jours-amende à 70 francs.
2. A Yvonand, sur un chantier de construction sis à [...], à tout le
moins entre le 24 et le 27 juillet 2015, date d’un contrôle effectué par les
inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction,
W.________ a employé, sans autorisation, deux ressortissants kosovars, à
savoir F.________ et Q.________ (déférés séparément). Les deux travailleurs
se sont présentés comme étant des ressortissants de Slovénie, Q.________
ayant montré un faux passeport slovène établi au nom d’T.________.
Le Service de l’emploi a dénoncé W.________ le 28 octobre
2015.
En d roit :
1.
1.1 Selon l’art. 399 al. 1 CPP (Code de procédure pénale suisse du
5 octobre 2007; RS 312.0), l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui
suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du
dispositif écrit. La déclaration d’appel doit, quant à elle, être déposée dans
les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399
al. 3 CPP).

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Le Ministère public a, de droit, la qualité pour faire appel, en
application de l'art. 381 al. 1 CPP.
1.2 En l’occurrence, le Ministère public a reçu le dispositif du
jugement de première instance le 6 juillet 2016, et le délai d’annonce de
dix jours devait échoir le 18 juillet 2016, compte tenu du fait que le 17
juillet 2016 tombait sur un dimanche (art. 90 al. 2 CPP). L’annonce du
Ministère public qui date du 18 juillet 2016 a été reçue par l’autorité de
première instance le 19 juillet 2016 (Procès-verbal des opérations, p. 5).
Elle a manifestement été postée la veille, si bien que le délai d’annonce a
été respecté (art. 91 al. 2 CPP). La déclaration d’appel a également été
déposée en temps utile, et ce point n’est pas discuté.
Interjeté dans les formes et délais légaux contre un jugement
d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398
al. 1 CPP), l'appel du Ministère public est dès lors recevable.
2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus
du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398).
L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel.
Selon
l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves

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administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de
première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la
demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au
traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012
c. 3.1).
3.
3.1 L’intimé entend remettre en cause l’élément subjectif de
l’infraction prévue par l’art. 117 al. 2 LEtr (Loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 ; RS 142.20), en faisant valoir l’absence d’intention
délictueuse. Comme devant le Tribunal de police, il allègue qu’il ignorait
que l’un des employés en cause n’avait pas la nationalité slovène et qu’il
n’était donc pas au bénéfice des autorisations nécessaires (jgt, pp. 8 et
10).
L’intimé demande à la Cour de céans d’examiner ce moyen en
invoquant l’art. 404 al. 2 CPP.
3.2
3.2.1 Aux termes de l'art. 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine
que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1). Elle peut
toutefois examiner en faveur du prévenu des points du jugement qui ne
sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables
(al. 2). Cette disposition permet à la juridiction d’appel d’aller au-delà des
conclusions des parties dans le sens d’une amélioration de la situation du
prévenu. Toutefois, elle doit être appliquée avec retenue, sous peine de
vider de sa substance la portée des art. 399 al. 3 et al. 4 et 404 al. 1 CPP.
On y recourra en cas de résultat choquant (cf. Kistler Vianin, in
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 et 4
ad art. 404 CPP; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire du Code de
procédure pénale, 2ème éd. 2016, n° 5 et 8 ad art. 404 CPP). Selon le
Tribunal fédéral, l'autorité d'appel n'a ainsi pas à rechercher si des erreurs
dans l'application du droit ont été commises par le juge précédent ou à
examiner des questions juridiques qui ne se posent pas à elle (TF
6B_426/2013 du 18 décembre 2013 consid. 1). Lorsqu’il est fait usage de

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l’art. 404 al. 2 CPP, le droit d’être entendu des parties, y compris celui du
ministère public, doit être respecté (TF 6B_634/2012 du 11 avril 2013
consid. 2.3.1).
3.2.2 L’art. 117 LEtr prévoit que celui qui emploi,
intentionnellement, un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une
activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de
services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise,
est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine
pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de
liberté trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative
de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 1).
Quiconque, ayant fait l’objet d’une condamnation exécutoire en vertu de
l’al. 1, contrevient de nouveau, dans les cinq années suivantes, à l’al. 1,
est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une
peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine
pécuniaire est également prononcée (al. 2). Si l’auteur agit par négligence,
il est puni d’une amende de 20'000 fr. au plus (al. 3).
3.3 En l’espèce, le Ministère public n’a pas contesté la qualification
juridique des faits retenue par le premier juge. L’intimé n’a pas non plus
déposé un appel joint pour le faire. Quant à l’application d’office de l’art.
404 al. 2 CPP, les conditions n’en sont pas remplies. L’intimé a déjà été
condamné six fois pour le même type d’infraction, soit une violation des
art. 117 al. 1 et 117 al. 2 LEtr. Dans la présente affaire, le premier juge a
retenu de manière convaincante qu’il ne s’est guère soucié de la situation
régulière ou non de ses deux employés kosovars. Dès lors, il n’y a rien de
choquant à considérer, ainsi que l’a retenu le premier juge, que l’intimé
avait agi à tout le moins par dol éventuel (jgt, p. 9 et 10).
Le grief d’une application erronée de l’art. 117 al. 2 LEtr est
irrecevable.
4. Le Ministère public conteste la nature de la peine retenue par
le premier juge qu’il considère comme insuffisante à sanctionner la
nouvelle récidive de l’intimé. Il conclut à une peine privative de liberté au

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sens de l’art. 41 CP d’une quotité de trois mois, assortie d’une peine
pécuniaire de 30 jours-amende à 70 fr. le jour, soit la peine qu’il avait
prononcée par ordonnance pénale du 10 mars 2016.
L’intimé conclut à la condamnation à une peine pécuniaire,
subsidiairement à un travail d’intérêt général.
4.1 Selon l'art. 41 CP, le juge peut prononcer une peine privative
de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du
sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a
lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général
ne peuvent être exécutés. Cette norme prévoit donc deux conditions
cumulatives.
4.1.1 Il faut d'abord que les conditions du sursis à l'exécution de la
peine ne soient pas réunies. Il en va ainsi, conformément à l'art. 42 al. 1
CP, lorsqu'une peine ferme paraît nécessaire pour détourner l'auteur
d'autres crimes ou délits.
4.1.2 La seconde condition reflète la subsidiarité de la peine
privative de liberté. A titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine
pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d’intérêt général (art. 37 CP) la règle
dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine
pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité
moyenne. La peine pécuniaire constitue désormais la peine principale. Les
peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat
ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. En vertu du
principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque
plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de
manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins
sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le
touche le moins durement. L'intention essentielle au coeur de la révision
de la partie générale du Code pénal en matière de sanction était d'éviter
les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation
de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Ces dernières sont

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donc en principe exclues, sauf lorsqu’il s’agit de garantir à l’Etat l’exercice
de son droit de répression (FF 1999 1787 1849 ; TF 6B_709/2013 du 27
janvier 2014 consid. 2). Pour choisir la nature de la peine, le juge doit
prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses
effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive
(ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ss; TF 6B_709/2013 précité, consid. 2).
Interprétant l’art. 41 CP, la Cour de céans et le Tribunal fédéral
ont précisé que lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de
considérer qu'une peine pécuniaire ou une nouvelle peine de travail
d'intérêt général seraient d'emblée inadaptées, l'autorité peut prononcer
une peine privative de liberté de courte durée (TF 6B_889/2015 du 30 mai
2016 consid. 4.3 ; CAPE 19 mai 2016/163). Ces motifs permettent
d’exclure le prononcé d’une peine pécuniaire, lorsque l’intéressé a
démontré l’inutilité d’une telle peine et/ou la volonté de ne pas tenir
compte des sanctions prononcées contre lui (TF 6B_316/2014 du 23 juillet
2014 consid. 3.2, in JdT 2014 I 319 ; TF 6B_196/2012 du 24 janvier 2013
consid. 3.3 ; TF 6B_128/2011 du 14 juin 2011 consid. 3.4). Lorsque la
peine pécuniaire est exclue pour des motifs de prévention spéciale, il n’y a
pas lieu d’examiner la capacité du prévenu à l’exécuter (TF 6B_714/2015
du 28 septembre 2015 consid. 1.4).
4.2
4.2.1 En l’espèce, le casier judiciaire de l’intimé indique que sur une
période de quatre ans, celui-ci a subi six condamnations pour emploi
d’étrangers sans autorisation, dont une pour emploi répété d’étrangers
sans autorisation. Depuis 2010, ces peines sont prononcées sans sursis, et
les deux fois où l’intimé a obtenu un sursis, il a été ultérieurement
révoqué. Il apparaît clairement que les sanctions antérieures – et
nombreuses – exprimées soit sous la forme de peine pécuniaire, soit sous
la forme d’un travail d’intérêt général d’une durée de 120 jours n’ont pas
eu l’effet escompté. L’intimé persiste à commettre des infractions à la
LEtr. Il n’a manifestement pas pris conscience de ses agissements, et le
pronostic ne peut être que défavorable. Les conditions du droit au sursis
ne sont dès lors pas réunies.

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4.2.2 Pour motiver le prononcé d’une peine pécuniaire en lieu et
place d’une courte peine privative de liberté, le premier juge a considéré
que dans la mesure où la peine pécuniaire était exécutable, il n’y avait pas
lieu de prononcer une courte peine privative de liberté.
La question n’est pas de savoir si un travail d’intérêt général
ou une peine pécuniaire sont exécutables. La Cour de céans conçoit que
les deux peines le sont. Elle considère en revanche que les motifs de
prévention spéciale commandent actuellement de prononcer une peine
plus incisive à l’encontre de l’intimé. Celui-ci a été condamné à plusieurs
reprises à des peines pécuniaires, qui ne l’ont pas détourné de la
commission des mêmes infractions. Il en est allé de même de la
condamnation à un travail d’intérêt général, dont la durée était pourtant
conséquente. Par sa multi-récidive spéciale, l’intimé a démontré
l’inefficacité de ces peines, de sorte qu’elles ne doivent plus être
prononcées à son encontre.
En définitive, c’est une courte peine privative de liberté qui
sera infligée à W.________.
5.
5.1 Aux termes de l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la
culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la
situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son
avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou
de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère
répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la
mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la
lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances
extérieures (al. 2).
Selon cette disposition, le juge fixe la peine d'après la
culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les
éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir

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notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de
l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la
situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation
professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de
même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure
pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 et les
références citées).
5.2 En l’espèce, la Cour de céans fait totalement siennes les
considérations du premier juge quant à la fixation de la peine (éléments à
charge et à décharge, jgt, p. 10 consid. 3, paragraphes 1 et 2), de sorte
qu’elle y renvoie (art. 82 al. 4 CPP ; ATF 141 IV 244). Ces considérations
justifient la peine privative de liberté de trois mois requise. Celle-ci doit en
outre être assortie d’une peine pécuniaire, conformément à l’art. 117 al. 2
LEtr. Au vu de la culpabilité et de la situation financière de l’intimé, la
peine pécuniaire de 30 jours-amende à 70 fr. le jour requise par le
Ministère public est adéquate.
6. En définitive, l’appel doit être admis, le jugement de première
instance modifié dans le sens des considérants qui précédent et confirmé
pour le surplus.
Vu le sort de l'appel, les frais de la procédure d'appel, par
1’500 francs seront mis intégralement à la charge de W.________, qui a
conclu au rejet de l’appel et succombe (art. 428 al. 1 CPP).

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Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
statuant en application des art. 34, 41, 47, 49 al. 1, 69 CP ; 117 al. 1 et 2
LEtr ; 398 ss CPP ,
prononce :
I. L’appel du Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne est admis.
II. Le jugement rendu le 6 juillet 2016 par le Tribunal de
police de l’arrondissement de Lausanne est modifié
comme il suit au chiffre II de son dispositif, celui-ci étant
désormais le suivant :
« I. constate que W.________ s’est rendu coupable d’emploi
d’étrangers sans autorisation en situation de récidive ;
II. condamne W.________ à une peine privative de liberté de
3 (trois) mois et à une peine pécuniaire de 30 jours-
amende, le montant du jour-amende étant fixé à CHF
70.- (septante francs);
III. ordonne le maintien au dossier au titre de pièce à
conviction du faux passeport slovène au nom
d’T.________ séquestré sous fiche n° 62284 ;
IV. met à la charge de W.________ une partie des frais de
procédure arrêtée à CHF 825.-, le solde étant laissé à la
charge de l’Etat. »
III. Les frais d’appel, par 1’500 fr., sont mis à la charge de
W.________.
Le président : La greffière :
Du

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Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
par écrit aux intéressés le 2 décembre 2016, est notifié, par l'envoi d'une
copie complète, à :
- Me Philippe Rossy, avocat (pour W.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne,
- M. le Procureur de l’arrondissement de Lausanne,
- Office d’exécution des peines,
- Service de la population, Secteur E,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :