vd_gerichte · ZC09.028623 · 2010-10-18 · fr
AVS
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TRIBUNAL CANTONAL AVS 41/09 - 36/2010
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 18 octobre 2010
___________________
Présidence de M. JOMINI
Juges : MM. Dind et Abrecht
Greffière : Mme Desscan
*****
Cause pendante entre :
G.________, à Gingins, recourant,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Clarens.
_______________
Art. 5 al. 2, 9 al. 1 LAVS
401

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E n f a i t :
A. G.________, né en 1950 a remis le 8 novembre 2007 à la Caisse
cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la Caisse cantonale)
une demande d’affiliation en tant que personne de condition indépendante
dès le 1er décembre 2007, à titre de conseiller ou courtier en assurances.
La Caisse cantonale lui a demandé de remplir un questionnaire décrivant
son activité le 16 novembre 2007 ; il l’a fait le 17 décembre 2007. Comme
il mentionnait une collaboration avec diverses compagnies d’assurances,
la Caisse cantonale a requis la production des contrats ou accords conclus
avec ces compagnies. Le 10 novembre 2008, G.________ a remis un
« contrat d’intermédiaire pour les intermédiaires de l’agent général non
liés par contrat » qu’il avait conclu avec l’agent général d’ U.________,
Société d’Assurances et U.________, Société d’Assurances sur la Vie (ci-
après : U.________). Il a précisé qu’il collaborait aussi avec S.________ ainsi
que le J.________ pour les assurances de personnes ; pour les entreprises, il
collaborait avec [...] à Nyon. Auparavant, jusqu’au 30 novembre 2007, il
était salarié de U.________ en tant que conseiller en assurances.
Le nouveau contrat avec U.________, entré en vigueur le 1er
novembre 2007, définit ainsi la situation de l’intermédiaire non lié : il
« n’exerce [sic] son activité en qualité d’indépendant et ne travaille pas
exclusivement pour U.________ », étant « libre de travailler pour d’autres
sociétés d’assurance » (art. 2.1) ; les dispositions du CO [loi fédérale du 30
mars 1911 complétant le code civil suisse ; RS 220) sur le contrat
d’agence ne sont pas applicables (art. 2.2) ; l’intermédiaire non lié est
« uniquement autorisé à négocier les affaires [et] ne peut toutefois pas
procéder à leur conclusion » (art. 3) ; il est rémunéré par commission pour
tous les contrats conclus qu’il a négociés avec succès (art. 4.1) ; il doit
« suivre toutes les directives et instructions de l’agent général et
d’U.________» (art. 5.1).
B. Le 10 juin 2009, la Caisse cantonale a écrit à G.________ en lui
signifiant qu’elle le considérait comme salarié des différentes assurances

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avec lesquelles il collabore, assurances qui devront déclarer à leur caisse
AVS les rémunérations versées. Pour qu’un intermédiaire d’assurance
puisse bénéficier du statut d’indépendant, il doit remplir cumulativement
trois conditions – occuper du personnel, louer un local commercial et
supporter la majeure partie des frais généraux – , ce qui n’est pas réalisé
dans le cas de l’intéressé.
Le 3 juillet 2009, G.________ a adressé une opposition à la
Caisse cantonale en demandant une reconsidération de la décision du 10
juin 2009. Il a exposé que s’il n’occupait pas de personnel, c’est parce qu’il
pouvait effectuer personnellement l’ensemble de son activité, sans aide
extérieure. Son domicile privé suffit à l’exercice de sa profession. Il
supporte en outre le 100 % de ses frais généraux, ne percevant que des
commissions de la part de ses partenaires.
C. Dans le cadre du traitement de cette demande et d’autres
demandes semblables (concernant des intermédiaires et courtiers
collaborant avec la compagnie [...], selon des contrats globalement
analogues au contrat précité), la Caisse cantonale a demandé des
renseignements à d’autres caisses de compensation, au sujet du statut
des intermédiaires d’assurance au sens des art. 40 ss LSA (loi fédérale du
17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d’assurance ; RS
961.01). Elle a également écrit à l’Office fédéral des assurances sociales
(OFAS), qui a répondu le 26 juin 2009 dans les termes suivants (sous la
signature du chef suppléant, responsable du financement AVS) :
« En réponse, et après un examen attentif de la situation, nous
vous confirmons qu’ il s’agit effectivement de continuer à
appliquer de manière stricte et systématique les chiffres 4019
ss DSD et de refuser le statut d’indépendant si le courtier ne
réunit pas les trois conditions cumulatives mentionnées au
chIffre 4025 DSD.
En effet, dans le cas présent, la nouvelle « convention de
collaboration » passée entre la [...] et ses « partenaires de
vente » ne permet pas automatiquement de conclure que les
personnes qui ont signé cette convention disposent du statut
dindependant au sens de I’AVS ; cette convention ne constitue
qu’un indice dont il faut tenir compte dans l’évaluation
concrète de chaque situation individuelle. Il est, en outre,

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d’autant plus important de procéder à cette évaluation
concrète de chaque situation individuelle dans la mesure où,
s’il est exact que les conditions contractuelles de ces
personnes vis-à-vis de la [...] ont été modifiées, cela ne signifie
pas pour autant que dans les faits les choses ont réellement
changé et que ces personnes ne continuent pas de travailler
aux mêmes conditions qu’avant la signature de cette
convention, soit par exemple qu’elles continuent de disposer
de locaux auprès de la [...] alors même que leur contrat de
collaboration précise que tel ne doit pas être le cas.
Par ailleurs, le fait que certaines caisses de compensation
acceptent l’affiliation de ces personnes en qualité
d’indépendant à des conditions plus souples que celles
décrites dans nos directives — ce que nous n’approuvons pas
— ne doit avoir aucune influence sur l’appréciation des cas qui
vous sont soumis.
En ce qui concerne la différence entre le courtage et la
représentation commerciale, s’il peut éventuellement être fait
une distinction aussi nette entre ces deux catégories, comme
le mentionne le Tribunal fédéral dans son arrêt H 19/06 du 14
février 2007, il ne faut par contre pas perdre de vue que seul
un examen détaillé de l’ensemble des circonstances
économiques concrètes de chaque cas d’espèce doit
permettre de « classer » une personne donnée dans l’une ou
l’autre de ces catégories et donc de déterminer si son activité
doit être qualifiée de dépendante ou d’indépendante (cf consid
5 1 de l’arrêt précité).
En outre, le fait pour un courtier en assurance d’être inscrit
auprès du Registre des intermédiaires en assurance n’a
aucune incidence sur la qualification du statut de son activité
lucrative au sens de l’AVS puisque l’inscription dans ce registre
a lieu sur la base des déclarations de l’intermédiaire financier
ainsi que sur la base de l’appréciation de l’autorité de
surveillance des marchés financiers (FINMA) et que la décision
quant à la qualification du statut de l’activité lucrative au sens
de l’AVS de chaque intermédiaire financier ne saurait reposer
sur la décision de cette autorité d’inscrire un courtier dans son
registre, ce d’autant plus qu’aucun parallèle ne peut être tracé
entre les critères menant à ladite inscription (cf. art. 183 OS ;
RS 961.011) et ceux menant à la qualification de cette activité
en tant qu’activité lucrative indépendante au sens de I’AVS. »
D. La Caisse cantonale a rendu le 28 juillet 2009, dans l’affaire de
G.________, une décision sur opposition dont la conclusion est la suivante :
« Nous vous considérons comme salarié des différentes compagnies avec
lesquelles vous collaborez, et qui devront déclarer à leurs caisses AVS les
rémunérations qu’elles vous versent ». Cette décision se réfère aux
conditions déjà énoncées dans la décision du 10 juin 2009, en précisant
que ces conditions ont récemment été confirmées par l’OFAS. La Caisse

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cantonale retient que, bien que l’intéressé supporte effectivement l’entier
des frais généraux relatifs à son activité, il n’occupe pas de personnel ni
ne loue de local commercial. La décision sur opposition mentionne, en
post-scriptum, qu’au cas où d’autres courtiers en assurances auraient été
affiliés comme indépendants par la Caisse cantonale, cet organe veillerait
à corriger la situation pour l’avenir.
E. G.________ a recouru le 26 août 2009 contre la décision sur
opposition de la Caisse cantonale. Il demande à la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal d’annuler la décision attaquée et de
reconnaître son statut d’indépendant à compter du 1er novembre 2007.
Dans une écriture du 28 septembre 2009, la Caisse cantonale
propose le rejet du recours.
Le recourant a déposé des déterminations complémentaires,
sans modifier ses conclusions.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1)
s'appliquent à l'AVS – dans la mesure où cela concerne l’assurance,
notamment les cotisations – à moins que la loi sur l’AVS ne déroge
expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]).
Selon l’art. 84 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les
décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales
de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des
assurances du canton où la caisse de compensation a son siège. En
l’occurrence, comme le recours est dirigé contre une décision sur
opposition rendue par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS,
la Cour de céans est compétente. Le recours a été formé en temps utile
(art. 60 LPGA).

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b) La jurisprudence a longtemps qualifié de décisions en
constatation les décisions des caisses de compensation sur le statut d’un
assuré, rendues à sa requête. Un changement de jurisprudence a été
opéré par un arrêt du 3 mai 2006 (ATF 132 V 257) : une décision de refus
d’une demande d’affiliation comme travailleur indépendant et d’inscription
au registre d’une personne assurée est de nature formatrice, car le but de
l’assuré qui demande une affiliation comme indépendant n’est pas
d’obtenir une simple constatation. La caisse compétente doit par
conséquent rendre une décision susceptible d’être attaquée par la voie de
l’opposition et au besoin une décision sur opposition sujette à recours. Le
recourant est ainsi atteint par la décision attaquée et il a un intérêt digne
de protection à contester le refus de la Caisse cantonale (cf. art. 75 let. a
LPA-VD [loi cantonale vaudoise sur la procédure administrative du 28
octobre 2008 ; RSV 173.36], par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a lieu
d’entrer en matière.
2. Le recourant se prévaut de la définition de l’art. 12 al. 1 LPGA
(« Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui
dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que
salarié ») et invoque sa situation économique : il supporte
personnellement l’intégralité de ses frais généraux ainsi que le risque
financier de son activité, ne percevant aucun salaire ; il démarche et
conseille ses clients en son propre nom et pour son propre compte, étant
libre de les conseiller et de les diriger vers les produits d’assurance qui
répondent le mieux à leurs besoins. Il prétend que son activité répond
manifestement aux critères d’une activité d’indépendant. Il reproche en
somme à la Caisse cantonale d’avoir déterminé son statut en violation du
droit fédéral.
a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative,
l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la
qualification du revenu perçu ; il faut se demander si cette rétribution est
due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et
9 LAVS, art. 6 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-

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vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on
considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail
dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au
revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du
travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). La question litigieuse doit être
résolue sur la base de des dispositions de la législation sur l’AVS, la
définition générale de l’art. 12 LPGA n’ayant pas de portée indépendante.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire,
dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas
être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les
partenaires. Ce sont bien plutôt les circonstances économiques qui sont
déterminantes. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir
éventuellement des indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ils
ne sont pas décisifs. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui
dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue
de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique
couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à
eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les
manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si
diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en
présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en
considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des
caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité ; pour trancher
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le
cas concret (cf. ATF 123 V 161, consid. 1 ; ATF 122 V 169, consid. 3a et
2a ; ATF 119 V 161, consid. 2 et les références).
b) Dans ce contexte, les agents ou représentants de
commerce doivent normalement être considérés comme des salariés, à
moins que l'ensemble des circonstances du cas d'espèce ne conduisent à
admettre l'existence d'une activité indépendante. Pour juger si l'on a
affaire à un salarié ou à un indépendant, il n'importe pas de savoir si ses
rapports de service sont régis par un contrat de voyageur de commerce ou

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par un contrat d'agence au sens du droit des obligations. D'une manière
générale, les représentants de commerce jouissent d'une grande liberté
quant à l'emploi de leur temps et à l'organisation de leur travail ;
cependant, il est rare qu'ils doivent supporter un risque économique égal à
celui de l'entrepreneur. En effet, le risque encouru se limite le plus
souvent au fait que le gain dépend du succès personnel des affaires
réalisées. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant celui d'une
personne exerçant une activité indépendante que si l'agent a dû opérer
des investissements d'une certaine importance ou rétribuer lui-même du
personnel (TF H 19/06 du 14 février 2007, consid. 3.2, avec une référence
à l’arrêt TFA H 14/87 du 24 août 1987 publié in RCC 1988 p. 398).
Dans un arrêt récent (TF H 19/06 du 14 février 2007), le
Tribunal fédéral s’est prononcé sur le statut d’un consultant en assurances
privées dont la situation économique a été décrite ainsi : il exerçait son
activité seul, depuis son propre domicile, sans occuper de personnel et
après avoir investi au départ une somme de 15'000 fr. ; il cherchait lui-
même sa clientèle, s’organisait à sa guise, sans recevoir de directives
quelconques, et supportait les frais liés à l’exercice de son activité ; après
n’avoir traité pendant deux ans qu’avec une compagnie, représentée par
un agent général, il a ensuite réalisé d’importants revenus résultant de la
conclusion de contrats avec d’autres compagnies ; il ne dépendait par
conséquent pas économiquement de cet agent général (s’il avait traité
principalement avec celui-ci, cela était dû aux circonstances de l’époque).
Le Tribunal fédéral a considéré que pour apprécier ce genre d’activité
économique, dans le domaine des services, il convenait d’accorder moins
d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et
davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle.
Dans le cas particulier, il a retenu qu’il n’y avait aucun indice d’un
quelconque lien de subordination organisationnelle du consultant vis-à-vis
de l’agent général ; les relations entre le consultant et l’assurance
représentée par l’agent général ne paraissaient pas réglées par un accord
particulier (pas de clause de non-concurrence, pas de droit exclusif de
représentation) ; le choix du consultant de traiter avec une assurance – en
raison apparemment des conditions avantageuses offertes par cette

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compagnie à ses assurés – plutôt qu’avec une autre compagnie semblait
dicté par les opportunités commerciales du marché ; le fait qu’aussi bien
avant qu’après la période litigieuse, l’intéressé avait traité avec d’autres
compagnies d’assurance constituait un indice supplémentaire de
l’indépendance dont il jouissait. Le Tribunal fédéral a donc constaté, dans
cette affaire, qu’il existait « une accumulation prépondérante d’indices
attestant l’existence d’une activité indépendante » (consid. 5).
c) L’avis de l’OFAS du 26 juin 2009, auquel la Caisse cantonale
s’est référée dans la décision attaquée, mentionne l’arrêt précité du
Tribunal fédéral, en précisant qu’il ne faut pas « perdre de vue que seul un
examen détaillé de l’ensemble des circonstances économiques concrètes
de chaque cas d’espèce » permettra de fixer le statut de la personne
concernée. L’OFAS préconise de continuer à appliquer de manière « stricte
et systématique » les chiffres 4019 ss DSD (directives de l’OFAS sur le
salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG, valables dès le 1er janvier
2008).
Les ch. 4019 ss DSD visent les « voyageurs et représentants
de commerce et personnes exerçant une profession analogue », à savoir
les « personnes physiques qui, contre rémunération, concluent ou
négocient la conclusion d’affaires au nom et pour le compte d’un tiers, en
dehors des locaux commerciaux de ce tiers » (ch. 4020 DSD). Ces
personnes ne sont qu’exceptionnellement considérées comme des
travailleurs indépendants, à moins qu’ils doivent supporter un « véritable
risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire […] disposer d’une propre
organisation de vente » (ch. 4024 DSD). Cette organisation existe lorsque
les trois conditions suivantes sont remplies simultanément ou
cumulativement : utiliser ses propres locaux commerciaux ou des locaux
loués ; occuper du personnel ; supporter soi-même la majeure partie des
frais généraux (ch. 4025 DSD).
d) La Caisse cantonale expose dans sa réponse, plus
précisément que dans la décision attaquée, les éléments d’appréciation
qu’elle a retenus. Ils résultent pour l’essentiel des clauses du contrat

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d’intermédiaire conclu par le recourant avec U.________ dès le 1er
novembre 2007. Le recourant s’est référé avant tout à ce contrat,
s’agissant de la description de sa situation professionnelle ; sa
collaboration avec d’autres assurances (S.________, J.________, ou d’autres
compagnies par le truchement de [...]) apparaissant secondaire ou
accessoire.
La Caisse cantonale relève que l’intermédiaire, selon ce
contrat, perçoit une commission fixée selon des prescriptions qui peuvent
être modifiées en tout temps par l’agent général ; que ses prétentions
sont entièrement réglées par le paiement de ces commissions ; qu’il doit
suivre toutes les directives et instructions de l’agent général ; etc. (art. 5
du contrat « obligations de l’intermédiaire non lié »). La Caisse cantonale
en déduit que cet intermédiaire ne jouit que d’une « liberté très
restreinte » par rapport à U.________.
La situation du recourant se distingue à certains égards de
celle du consultant analysée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt précité H
19/06 du 14 février 2007. Au moment où il a demandé son affiliation
comme indépendant, le recourant venait d’abandonner le statut
d’employé de la même compagnie (conseiller en assurances) ; on pouvait
s’attendre à ce que sa nouvelle activité consiste pour l’essentiel à
négocier des affaires pour U.________, dans le cadre du contrat
d’intermédiaire. Le recourant ne peut pas se prévaloir, à ce stade, d’une
collaboration avec plusieurs compagnies. En d’autres termes, il y a de
nombreux indices dans le sens d’un lien particulier avec U.________. Au
demeurant, il n’est pas contesté que les trois conditions du ch. 4025 DSD
ne sont pas cumulativement remplies, et la légalité de la directive, su ce
point, n’est pas mise en question. L’avis de l’autorité fédérale de
surveillance est au surplus clair et la Caisse cantonale pouvait y accorder
une certaine importance. L’indépendance économique et organisationnelle
d’un intermédiaire d’assurance qui commence son activité, sur la base
d’un contrat tel que celui liant le recourant à l’agent général d’U.________,
n’est pas telle que l’on doive nécessairement lui reconnaître le statut
d’indépendant en vertu des normes régissant l’AVS ; à ce stade, les liens

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avec l’agent général paraissent encore étroits. Dans les circonstances de
l’espèce, la caisse intimée n’a pas violé le droit fédéral en lui refusant le
statut d’indépendant sur la base d’une appréciation concrète de sa
situation économique, et en fonction d’une application stricte des critères
– ce qui n’est en soi pas critiquable.
3. Il s’ensuit que le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui
entraîne la confirmation de la décision attaquée.
Il n’est pas perçu de frais de justice. Le recourant, qui
succombe, n’a pas droit à des dépens.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 28 juillet 2009 par la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- M. G.________
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :