vd_gerichte · JU10.023874 · 2012-01-23 · fr
Mesures protectrices
Mesures protectrices


TRIBUNAL CANTONAL
JU10.023874-112419
36
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 23 janvier 2012
___________________
Présidence de M. CREUX, juge délégué
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 176 al. 3 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.K.________, à
Champagne, requérante, contre l'ordonnance de mesures protectrices de
l'union conjugale rendue le 8 décembre 2011 par le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause
divisant l'appelante d’avec B.K.________, à Paudex, intimé, le juge délégué
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
1105

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale
du 8 décembre 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de
la Broye et du Nord vaudois a rappelé la convention partielle de mesures
protectrices de l'union conjugale signée par les parties et ratifiée par le
juge le 29 septembre 2011 relative notamment au droit de visite de la
mère sur les enfants durant les vacances d'automne 2011 et les mercredis
après-midi (I), dit que le droit de garde sur les enfants C.K.________, né le
[...] 2001, et D.K.________, née le [...] 2005 demeure confié à leur père
B.K.________ (II), fixé le droit de visite de la mère A.K.________ pour les
vacances de Noël 2011 (III), rendu l'ordonnance sans frais ni dépens (IV) et
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V).
En droit, le premier juge a considéré que l'intimé B.K.________
continuait à offrir de réelles garanties éducatives pour les enfants et qu'il
restait à même de leur assurer la stabilité nécessaire à un développement
harmonieux.
B. A.K.________ a interjeté appel le 22 décembre 2011 contre
cette ordonnance en concluant, avec dépens, principalement à sa réforme
en ce sens que la garde sur les enfants C.K.________ et D.K.________ lui est
attribuée, la cause étant renvoyée au premier juge pour qu'il fixe le droit
de visite du père et, subsidiairement, à son annulation. Elle a requis
l'octroi de l'assistance judiciaire et la mise en œuvre d'une expertise
pédopsychiatrique.
Par décision du 30 décembre 2011, le juge de céans a accordé
à l'appelante l'assistance judiciaire, l'avocate Manuela Ryter Godel étant
désignée conseil d'office, et fixé la franchise mensuelle à 50 francs.
L'intimé B.K.________ n'a pas été invité à se déterminer.

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C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
L'appelante A.K.________ le [...] 1976, et l'intimé B.K.________,
né le [...] 1973, se sont mariés le [...] 1997 à Pully. Deux enfants sont issus
de cette union : C.K.________, né le [...] 2001, et D.K.________, née le [...]
2005.
L'appelante a quitté le domicile conjugal au mois de décembre
2009 pour aller vivre avec son nouveau compagnon.
Le 11 janvier 2010, l'intimé a déposé devant le Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois une requête de mesures
protectrices de l'union conjugale tendant notamment à ce que les parties
soient autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée, à
l'attribution en sa faveur de la jouissance du domicile conjugal, à charge
pour lui d'en assumer le loyer et les charges, à l'attribution au père de la
garde sur les enfants, un droit de visite fixé à dire de justice étant octroyé
à la mère, et à ce que celle-ci contribue à l'entretien des siens par le
versement d'une pension de 1'000 fr. par mois.
Le 24 janvier 2010, l'appelante a déposé une plainte pénale
contre l'intimé pour harcèlement téléphonique. Dans sa déclaration, elle a
fait état d'une procédure pour violences domestiques introduite le 4
septembre 2008 et retirée par la suite. Interrogé le 25 janvier 2010,
l'intimé a fait état de cette procédure en précisant qu'elle faisait suite à
une dispute conjugale. Par ordonnance du 27 juillet 2010, le Juge
d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé un non-lieu,
au vu de l'engagement de l'intimé de ne plus importuner l'appelante et de
l'absence de manifestation de celle-ci après le délai qu'elle avait fixé pour
retirer sa plainte.
L'appelante a fait défaut à l'audience de mesures protectrices
de l'union conjugale du 16 février 2010. A l'issue de cette audience, le

- 4 -
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, par
prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 19 février 2010,
notamment autorisé les parties à vivre séparées pour une durée
indéterminée (I), attribué à l'intimé la jouissance du domicile conjugal, à
charge pour lui d'en assumer le loyer et les charges (II), confié au père la
garde sur les enfants (IV), attribué à la mère un libre droit de visite,
d'entente avec le père (V) et astreint l'appelante a contribuer à l'entretien
des siens par une pension de 1'000 fr. par mois dès le 1er janvier 2010
(VI).
A l'audience du 28 avril 2010 du Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois, les parties sont notamment convenues
de fixer le droit de visite de l'appelante sur les enfants à un dimanche sur
deux de 9 h. à 18 h., puis, dès le 1er juillet 2010, à un dimanche sur deux
de 9 h. à 18 h. et tous les mercredis après-midi dès la sortie de l'école et
jusqu'à 18 h 30.
Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale
déposée le 22 juillet 2010 devant le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, l'appelante a notamment
conclu à la modification de la convention de mesures protectrices de
l'union conjugale du 28 avril 2010 en ce sens qu'elle bénéficie d'un droit
de visite d'un week-end sur deux, la moitié des vacances scolaires,
moyennant un préavis de deux mois, le 24 ou le 25 décembre et
alternativement à Nouvel An, Pâques ou Pentecôte (II), à l'instauration
d'un mandat de curatelle selon l'art. 308 al. 2 CC confié au Service de
protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) pour surveiller l'exercice du droit
de visite (III) et à ce qu'un mandat d'évaluation soit confié au SPJ aux fins
de formuler des propositions sur l'attribution de la garde sur les enfants et
les modalités de l'exercice du droit de visite (IV). Elle a allégué avoir été la
victime de violences conjugales dues à l'alcoolisme de l'intimé et avoir été
atteinte d'un cancer au mois de mars 2010.
A l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du
15 octobre 2010, les parties sont notamment convenues de fixer le droit

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de visite de l'appelante sur les enfants à un week-end sur deux du
vendredi à 17 heures au dimanche à 18 heures, la moitié des vacances
scolaires, et alternativement à Pâques et Pentecôte, Noël ou Nouvel An (I)
et de supprimer l'obligation d'entretien de l'appelante tant que celle-ci
serait au bénéfice du Revenu d'insertion (IV).
Par courrier du 15 octobre 2010, le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a chargé le SPJ
d'établir un rapport sur la situation des enfants et de faire toute
proposition pour l'attribution de l'autorité parentale, du droit de garde,
ainsi que pour d'éventuelles mesures de protection.
Dans son rapport du 18 avril 2011, le SPJ a indiqué que, durant
la vie commune, l'intimé avait rencontré des problèmes d'alcool et
l'appelante souffert d'une addiction aux jeux d'argent, que, suite à des
violences, la police avait dû intervenir, que l'appelante avait alors déposé
une plainte qu'elle avait finalement retirée et que, depuis lors, le couple
avait passé par de bons et mauvais moments.
Le SPJ a exposé que l'appartement conjugal où vivait l'intimé
était spacieux, bien tenu, confortable et lumineux, que les enfants allaient
à l'école à Paudex, l'intimé les y amenant chaque matin et une "baby
sitter" d'origine brésilienne allant les y rechercher en fin d'après-midi pour
s'en occuper jusqu'au retour de l'intimé de son travail vers 23 h. La
patronne de l'intimé venait en outre faire les devoirs scolaires avec l'aîné
et un suivi au SUPEA avait été mis en place pour C.K.________, qui avait des
problèmes de comportement, et aussi parfois pour D.K.________.
C.K.________ était également suivi en logopédie. Le rapport du SPJ a
exposé que l'appelante vivait avec son compagnon dans un appartement
de deux pièces, dont une très grande, à Champagne, que cet appartement
était bien équipé, très agréable avec des jouets, un jardin et une place de
jeux de l'autre côté de la route. Le compagnon de l'appelante travaillait à
plein temps et celle-ci, alors sans emploi, en recherchait un dans la région
lausannoise où le couple espérait trouver un appartement de façon à se
rapprocher des enfants.

- 6 -
Le rapport explique que C.K.________ avait déclaré se sentir
mal car il ne savait pas quelle serait la décision du juge, qu'il aimerait que
ses parents se remettent ensemble et que tout soit normal. Quant à
D.K.________, elle ne s'était pas exprimée directement sur la situation. Le
rapport indique que les intervenants du SUPEA ont cherché en vain, au
printemps et à l'été 2010, à prendre contact avec l'appelante et qu'après
une demande de celle-ci d'un renvoi d'une séance, il a été impossible de la
joindre de sorte que le SUPEA n'a jamais pu la rencontrer. L'enseignante
de C.K.________ a en outre exposé qu'il n'y avait pas d'échange avec
l'appelante.
Le rapport mentionne que les intervenants (pédopsychiatre,
pédiatre, logopédiste et enseignant) ont relevé le caractère adéquat du
père avec les enfants et sa bonne collaboration.
Dans la partie "Discussion et synthèse" du rapport du 18 avril
2011, le SPJ relève que, de l'avis de l'intimé, l'appelante s'est bien
occupée des enfants durant la vie commune, que, malgré le fait qu'elle
n'ait pas donné de nouvelles pendant quatre mois, étant dépassée par les
événements, elle avait renoué avec les enfants et que tout se passait
désormais bien avec eux. Il indique que l'intimé a parlé ouvertement des
problèmes d'alcool qu'il avait eus, qui n'étaient selon lui plus d'actualité,
et que, pour le démontrer, il passait des tests chez son médecin
généraliste. Le SPJ émet en outre les considérations suivantes :
"Ce père a fait face de façon remarquable au départ et à l'absence de nouvelles
de sa femme, en décembre 2009. Il a su préserver le cadre et la stabilité des
enfants. Il s'est organisé pour amener les enfants à l'école, les rechercher,
trouver une aide pour les leçons. Il a maintenu le suivi en logopédie pour
C.K.________ et organisé, suite aux manifestations de détresse de celui-ci, un
suivi pédopsychiatrique adéquat. Il s'est organisé, afin d'amener son fils à ces
rendez-vous. Par ailleurs, il a su développer d'excellentes relations avec tous les
intervenants, enseignants ou autres professionnels concernés. Il est capable de
demander de l'aide, si nécessaire.

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De fait, nous avons observé une bonne relation des enfants avec leurs deux
parents. Les enfants ont manifesté leur souffrance face à cette situation, mais
pris dans un conflit de loyauté ne se sont pas exprimés quant au futur.
Considérant que la maman n'a actuellement ni emploi, ni domicile définitif, car
elle souhaite déménager dans la région lausannoise, force nous est de constater
que la stabilité et la sécurité des enfants se trouvent actuellement chez le père,
garant d'une aide spécialisée pour ses enfants et d'un bon encadrement
scolaire. Nous avons pu remarquer, par ailleurs, que les enfants sont très bien
intégrés dans leur quartier avec leurs amis du voisinage.
Dans ces conditions, il serait à nos yeux, dommageable de provoquer des
changements dans leur environnement pour une situation aléatoire et qui
n'offre pas de conditions meilleures, alors que leur équilibre est encore précaire.
C'est pourquoi, parvenus au terme de notre mandat d'évaluation, et au vu de ce
qui précède, nous proposons à votre Autorité :
- Que la garde et l'autorité parentale des enfants soient confiés au père.
- Que le droit de visite actuel à la mère soit maintenu et progressivement élargi,
si celle-ci devait s'établir à proximité et si la communication entre les parents le
permettait."
Dans un courrier du 1er juin 2011, le SUPEA a notamment
exposé ce qui suit :
"(…)
Nous n'avons que très récemment rencontré la mère qui n'avait auparavant pas
répondu à nos nombreuses sollicitations. Nous sommes extrêmement inquiets
par l'impossibilité des parents à communiquer entre eux, tant le conflit de
couple est encore présent. Cela engendre chez C.K.________ un conflit de loyauté
majeur rendant le pronostic pédopsychiatrique préoccupant.
Il nous semble donc indispensable qu'il existe un tiers entre ces 2 parents
permettant de rétablir un minimum de communication. Ce tiers pourrait

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s'effectuer par le SPJ ou tout autre lieu adéquat afin d'organiser les choses dans
la réalité et ainsi dégager les enfants du conflit parental.
Enfin, nous vous rendons attentif au fait que malgré ces difficultés, les enfants
ont réussi à trouver une stabilité et un équilibre chez leur père au sein de cette
nouvelle dynamique familiale.
(…)"
Les parties ont été en litige quant au droit de visite durant les
vacances scolaires, ce qui a donné lieu à des prononcées de mesures
superprovisionnelles de l'union conjugale des 14, 15 avril et 7 juillet 2011.
Par courrier du 22 septembre 2011 adressé au Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois,
l'appelante a indiqué que, le 4 septembre 2011, après avoir ramené les
enfants chez leur père, celui-ci l'avait rappelée à 20 h, apparemment ivre,
pour lui signaler que les enfants n'étaient pas à la maison et qu'il ignorait
où ils se trouvaient. Selon l'appelante, les enfants n'avaient pas obtenu de
réponse lorsqu'ils avaient frappé à la porte de l'intimé et étaient allés chez
une voisine où ils avaient été retrouvés à 20 h 30. L'appelante a en outre
allégué que la voisine aurait téléphoné à l'intimé le lundi suivant, que
celui-ci aurait été tellement ivre qu'elle n'avait pu comprendre ce qu'il
disait et que, le 5 septembre 2011, l'Unité d'accueil avait dû téléphoner à
l'employeur de l'intimé, celui-ci n'ayant pas été rechercher C.K.________.
L'appelante a finalement fait part de son inquiétude quant à une
consommation excessive d'alcool de la part de l'intimé.
L'intimé a expliqué avoir eu un état grippal le week-end du 4
septembre 2011 et s'être reposé ce jour-là, admettant qu'il avait pu
s'endormir et ne pas entendre les enfants frapper à la porte. Il a en outre
indiqué avoir demandé lui-même que l'Unité d'accueil soit contactée. Il a
admis qu'il lui arrivait de boire de temps en temps un verre avec ses
collègues après le travail mais a rejeté toute accusation de consommation
excessive d'alcool. Selon une attestation du 10 mars 2011 du Dr
M.________, l'intimé ne présente aucun indice d'une consommation d'alcool

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à risque ou d'une dépendance à l'alcool, constatation corroborée par les
résultats d'un bilan général effectué le 20 août 2010, par des tests
sanguins effectués le 7 mars 2011, par une consultation du 9 mars 2011
et par des tests effectués les 4 avril, 4 juillet et 7 octobre 2011.
A l'audience du 29 septembre 2011, l'appelante a indiqué
qu'elle habitait désormais dans un appartement de 3,5 pièces, qu'elle
allait accoucher à la fin du mois d'un enfant dont l'intimé n'était pas le
père et qu'elle allait cesser toute activité lucrative, de sorte qu'elle aurait
à l'avenir une entière disponibilité pour s'occuper des enfants. Elle a
souligné la stabilité de sa relation actuelle, ainsi que la régularité de
l'exercice de son droit de visite et allégué que les enfants avaient
àplusieurs reprises fait part de leur volonté de ne pas retourner chez leur
père, ce qui l'avait obligé à une reprise à faire sortir de force D.K.________
de la voiture.
Entendue à l'audience du 29 septembre 2011, l'assistante
sociale du SPJ a confirmé les conclusions du rapport du 18 avril 2011 et
l'excellente prise en charge des enfants par le père. Elle a également
indiqué que les rapports entre les enfants et leurs parents étaient bonnes,
mais a souligné que le fait que l'appelante n'ait pas donné de nouvelles
pendant quatre mois à ses enfants après son départ du domicile conjugal
avait provoqué chez eux un certain traumatisme et qu'ils avaient mal vécu
la situation, en particulier C.K.________. Elle a en outre regretté le fait que
l'appelante n'ait à plusieurs reprises pas répondu aux sollicitations des
intervenants sociaux. L'assistante sociale du SPJ a indiqué que le fait que
l'appelante avait un plus grand appartement et qu'elle entendait renoncer
à une activité lucrative ne remettait pas en question son appréciation et
les conclusions du rapport du 18 avril 2011 et ne nécessitait pas une
réactualisation de celui-ci.
En d roit :

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1. La voie de l'appel est ouverte contre les ordonnances de
mesures provisionnelles rendues dans les causes non patrimoniales (art.
308 al. 1 let. b CPC; Jeandin, CPC Commenté, 2011, n. 19 ad art. 308 CPC,
p. 1244), les mesures protectrices de l'union conjugale devant être
assimilées à des mesures provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b
CPC (Tappy, CPC Commenté, 2011, nn. 51 ss ad art. 273 CPC, pp. 1077 ss;
CACI 6 avril 2011/28 c. 1b).
Les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale
étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt, l'appel
est formellement recevable.
2. a) L'appel portant sur des mesures protectrice de l'union
conjugale, il relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi
du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
b) L'appel peut être formé pour violation du droit ou
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC Commenté, nn. 2 ss ad art. 310 CPC,
p. 1249). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves
administrées en première instance (Jeandin, op. cit. n. 6 ad art. 310 CPC,
pp. 1249-1250).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions

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étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317
CPC, p. 1265). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits
et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (Jeandin, op. cit., n. 8 ad art. 317 CPC, p. 1266). La
jurisprudence de la cour de céans considère que ces exigences
s'appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire, mais pas à ceux
relevant de la maxime d'office, par exemple ceux portant sur la situation
d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43).
c) L'appelante requiert qu'une expertise pédopsychiatrique
soit mise en œuvre pour établir l'état de santé actuel des enfants, leur
donner la parole et déterminer à long terme le parent le plus apte à
assurer la garde sur eux, ainsi que pour se prononcer sur les aides qui
pourraient être apportées aux parents pour renouer le dialogue. Elle fait
valoir qu'il ressort du rapport du SPJ que les enfants, en particulier
C.K.________, vont moins bien depuis le mois de janvier 2011 et que
C.K.________ a, à de nombreuses reprises, exprimé le souhait de vivre avec
sa mère.
Toutefois, les enfants sont déjà suivis par les pédopsychiatres
du SUPEA qui attestent, dans leur courrier du 1er juin 2011, du conflit
parental, de l'impossibilité pour les parties de communiquer et des effets
préoccupants de cette situation sur le conflit de loyauté que vivent les
enfants, préconisant la mise en œuvre d'un intermédiaire tel le SPJ et
précisant que les enfants ont néanmoins trouvé un équilibre et une
stabilité chez leur père. Les enfants ont en outre été entendus par le SPJ.
Enfin, l'examen de l'évolution à long terme de la situation sort du cadre
des mesures protectrices de l'union conjugale, qui pourront être modifiées
en cas d'évolution de la situation.
La requête de mise en œuvre d'une expertise
pédopsychiatrique doit en conséquence être rejetée.

- 12 -
3. L'appelante fait valoir que l'intimé fait obstacle aux contacts
avec les enfants, en la harcelant au téléphone, en ne lui ayant pas permis
de prendre les enfants pendant un mois durant les vacances d'été 2010,
en tentant de faire célébrer, en 2011, la première communion de
C.K.________ au Portugal et en ne revenant en Suisse avec les enfants que
le 31 juillet 2011 alors qu'il était prévu qu'il les ramène le 29 juillet.
L'appelante soutient en outre qu'elle a une plus grande disponibilité pour
s'occuper des enfants, qu'elle s'est bien occupée d'eux pendant la vie
commune et que sa situation est aujourd'hui stable.
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie
séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures
protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur
les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). S’agissant du droit de garde,
qui est ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures
protectrices de l'union conjugale (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491), les
principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce
sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire Romand, 2010, n. 19
ad art. 176 CC, p. 1240 ; Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, nn. 89 et 101
ad art. 176 CC, pp. 624 et 631, qui cite l’arrêt TF 5A_693/2007 du 18
février 2008).
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il
consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode
d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a, rés. JT 2002 I 324). Pour le
surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement
quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi
de garde de fait (« faktische Obhut »). La jurisprudence n'opère
généralement pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais
parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions
juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et
éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui
qui participe à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un
droit de co-décision par rapport aux questions les plus importantes pour la

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planification de la vie de l'enfant, notamment la question du nom, la
formation générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse,
les interventions médicales et les autres orientations propres à influencer
le cours de la vie de l'enfant (ATF 136 III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et
enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à
prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à
favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant,
les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de
choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à
même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et
intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son
attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter
d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure,
ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et
de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c.
3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; cf. aussi FamPra.ch 4/2008,
n. 104, p. 98 ; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008 ; FamPra.ch 1/2006, n. 20,
p. 193 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005). Dans le cadre de la
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, la doctrine
accorde un poids particulier à la stabilité de l'environnement de l'enfant.
En effet, à la différence de la situation après divorce, qui engendre dans la
plupart des cas une nouvelle orientation pour les intéressés, en particulier
pour les enfants, il convient en mesures protectrices de l'union conjugale
de ne pas modifier sans nécessité cet environnement. Si la protection de
l'enfant n'impose pas une autre solution, il y a lieu de choisir les
modifications les moins importantes possibles et de donner un poids
particulier à la continuation des relations avec ses frères et sœurs, avec
les camarades de classe et les amis, ainsi qu'au maintien de
l'environnement scolaire et de loisirs (Bräm, op. cit., n. 76 ad art. 176 CC,
p. 618).

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En l'espèce, les enfants ont vécu jusqu'à présent à Paudex où
ils sont scolarisés. Le rapport du SPJ conclut en outre, sans équivoque, à
ce que le droit de garde continue à être confié au père, conclusion qu'il a
confirmée à l'audience du 29 septembre 2011, après présentation des
éléments nouveaux apportés par l'appelante. Les pédopsychiatres du
SUPEA sont du même avis, relevant que les enfants ont trouvé une
stabilité et un équilibre chez leur père. Les enseignants des enfants, dans
les déclarations consignées dans le rapport du SPJ, soulignent le caractère
adéquat du père avec les enfants et sa bonne collaboration. Il ressort en
outre du dossier que les rapports entre les parties sont très conflictuels,
sans qu'on puisse déterminer laquelle d'entre elles entrave le plus les
contacts avec l'autre parent. Un abus de consommation d'alcool par
l'intimé est par ailleurs infirmé par les tests médicaux effectués par le
médecin traitant de celui-ci. Il n'y a donc aucune nécessité imposée par la
protection des enfants justifiant une modification de leur environnement.
Le fait que l'appelante entretienne aujourd'hui une relation stable, qu'elle
vive dans un appartement plus grand et qu'elle ait renoncé à exercer une
activité lucrative, bénéficiant ainsi de plus de disponibilités, n'est dès lors
en l'état pas déterminant. Quant à l'avis des enfants, il ressort du rapport
du SPJ et du courrier du SUPEA qu'ils sont pris dans un important conflit de
loyauté et l'on doit tenir compte de celui-ci dans l'interprétation des
déclarations qu'ils auraient pu faire à l'appelante.
L'appel doit en conséquence être rejeté.
4. En conclusion, l'appel doit être rejeté en application de l'art.
312 al. 1 CPC et l'ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils;
RSV 270.11.5]), sont mis, vu l'assistance judiciaire, à la charge de l'Etat
(art. 122 al. 1 let. b CPC).

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Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance,
l'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer.
5. Le conseil d'office de l'appelante a déposé une liste des
opérations dont il ressort qu'il a consacré 7 heures à la procédure d'appel
et supporté 4 fr. de débours. Ces montants sont adéquats. Au tarif horaire
de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. b RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur
l'assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.3]), l'indemnité
d'honoraires s'élève à 1'260 fr. et celle de débours à 4 fr., montant auquel
il convient d'ajouter la TVA, par 8 %, soit un montant total de 1'365 francs
10 (1'264 x 108 %).
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. L'indemnité d'office de Me Manuela Ryter Godel, conseil de
l'appelante, est arrêtée à 1'365 fr. 10 (mille trois cent
soixante-cinq francs et dix centimes), TVA et débours compris.
V. La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de
l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et
de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

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VI. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 25 janvier 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Manuela Ryter Godel (pour A.K.________),
- Me Yves Hofstetter (pour B.K.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Le greffier :