vd_gerichte · ZI07.009223 · 2010-07-14 · fr
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TRIBUNAL CANTONAL PP 13/07 - 3/2011
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Jugement du 14 juillet 2010
__________________
Présidence de Mme RÖTHENBACHER
Juges : Mme Di Ferro Demierre et Mme Férolles, assesseur
Greffier : M. Simon
*****
Cause pendante entre :
B.________ SA, au Mont-sur-Lausanne, demanderesse, représentée par Me
Jacques-André Schneider, avocat à Genève,
et
L.________, à Zürich, défenderesse,
et
V.________, Mutuelle d'assurances, à Lausanne, appelée en cause.
_______________
Art. 11 LPP
402

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E n f a i t :
A. B.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du
commerce le 22 novembre 1961. Elle a pour but l'exécution de travaux de
scierie, raboterie, fabrication et de pose de revêtements de sols,
notamment parquets et moquettes, aménagements intérieurs et
commerce s'y rapportant.
Le 26 août 1997, en sa qualité d'employeur, B.________ SA a
signé un contrat d'affiliation avec la L.________ (ci-après: la fondation), afin
d'assurer son personnel en matière de prévoyance professionnelle. Ce
contrat a notamment la teneur suivante:
"Art. 1 — Affiliation
L’employeur s’affilie par la présente à la fondation aux fins de la
prévoyance de son personnel selon la loi fédérale sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP).
La fondation délivre une attestation d’affiliation.
Art. 2 — Bases
L’employeur charge la fondation de conclure avec la O.________
("X.________") à Zurich, en qualité de preneur et de bénéficiaire, un
contrat d’assurance-vie collective. Le cercle des salariés à assurer,
la nature, l’étendue et le financement des prestations assurées sont
définis dans le règlement de prévoyance. L’employeur a la
possibilité de s’assurer en qualité d’indépendant.
Le contrat d’assurance-vie collective et le règlement de prévoyance
font partie intégrante du présent contrat.
X.________ gère la fondation. Ses communications et celles qui lui
sont faites sont réputées lier la fondation.
Art. 3 — Obligation de renseigner
L’employeur s’engage à annoncer à la fondation ou à X.________ tous
les salariés à assurer et à lui transmettre tous les renseignements et
documents nécessaires à l’application de l’assurance.
Art. 4 — Commission de gestion
Conformément à l’art. 51 LPP, l’employeur est tenu de constituer,
dès l'entrée en vigueur du présent contrat, une commission de

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gestion chargée notamment d’établir le règlement de prévoyance,
de l’appliquer et d’informer les assurés.
L’employeur veille à ce que la composition de la commission de
gestion soit en tout temps conforme aux prescriptions légales. A la
demande du conseil de fondation, il est tenu de certifier cette
conformité par écrit.
Le règlement annexé au présent contrat est applicable dans la
mesure où la commission de gestion n’en dispose pas autrement.
Art. 5 — Paiement des cotisations
L’employeur s’engage à verser les cotisations (primes) prévues par
le règlement de prévoyance. X.________ est habilitée à les lui
réclamer directement.
Si une prime n’est pas payée dans les délais, la demeure selon les
Conditions générales pour les assurances-vie collectives (CGA)
déploie ses effets dans les rapports de la fondation avec l’employeur
et les assurés ou les ayants droit.
L’établissement de comptes de cotisations et de prestations avec le
fonds de garantie incombe à la fondation.
L’établissement de comptes de cotisations réglementaires avec les
assurés est du ressort de l’employeur.
Art. 6 — Paiement des prestations
X.________ verse les prestations directement aux ayants droit.
Art. 7 — Durée du contrat; délai de résiliation; montant de la valeur
de restitution
Le présent contrat entre en vigueur le 1er janvier 1995; il est valable
jusqu’à la fin de la dixième année civile entière suivant cette date.
Sauf préavis de résiliation donné six mois au moins avant son
expiration, il se renouvelle d’année en année avec le même délai de
résiliation.
En cas d’inexécution des obligations fixées aux art. 3, 4 et 5, la
fondation peut en tout temps résilier le contrat avec effet immédiat.
La résiliation par l’employeur est subordonnée à l’accord de la
commission de gestion.
La résiliation met fin au contrat d’assurance-vie collective (art. 2)
passé entre la fondation et X.________. A titre de valeur de
restitution, la fondation met à disposition le montant que lui verse
X.________ en vertu [dudit] contrat d’assurance-vie collective, mais
en tout cas au moins l’avoir de vieillesse selon la LPP.
La résiliation du contrat est communiquée par la fondation à
l’autorité de surveillance compétente".

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B. Le 28 août 1995, la fondation a conclu avec la O.________
("X.________"), la M.________ Compagnie d'assurance sur la vie et la
K.________ Compagnie d'assurance sur la vie un contrat d'assurance
collective d'épargne et de risques selon la LPP (loi fédérale du 25 juin 1982
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS
831.40). Les parties contractantes convenaient d'assurer les salariés de
B.________ SA conformément au présent contrat, au règlement de
prévoyance, aux conditions générales pour les assurances collectives
d'épargne et de risque selon la LPP ("CGA"), aux conditions
complémentaires pour l'assurance de l'adaptation des rentes à l'évolution
des prix dans le cadre de la LPP, et aux conditions d'admission pour les
assurances-vie collectives régies par la LPP. Il était prévu que les
assureurs participaient au contrat à raison de 50% pour la X.________, de
30% pour la M.________ Compagnie d'assurance sur la vie et de 20% pour
la K.________ Compagnie d'assurance sur la vie. La X.________ devait avoir
vis-à-vis de la fondation qualité de société gérante. Ses décisions en
matière de couverture de risques, reconnaissance des prétentions,
versement des parts d'excédents, etc. liaient tous les assureurs. Il en allait
de même des déclarations de la fondation à la X.________.
L’art. 4 des conditions générales d'affaires (ci-après: CGA) de
X.________ applicables aux assurances-vie collectives, valables dès le 1er
janvier 1996, a la teneur suivante :
"La réserve mathématique d’inventaire se calcule d’après les
mêmes bases techniques que les primes et les primes uniques de
l’assurance concernée. Celle d’une assurance d’épargne gérée
séparément de l’assurance de risque correspond à l’avoir de
vieillesse ou au capital-vieillesse".
L’art. 7 CGA, relatif à la résiliation du contrat, a la teneur
suivante :
"1. En cas de résiliation du contrat, si le preneur en fait la demande,
toutes les assurances ou, d’entente avec X.________, celles d’une
catégorie d’assurés déterminée sont rachetées ou libérées du
service des primes.
2. le rachat des assurances d'une catégorie d'assurés déterminée et
le rachat d'assurances par suite de restructuration d’une entreprise

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sont considérés comme des cas de résiliation partielle si les rapports
de travail sont poursuivis.
Dans ces cas, l’art. 6 n’est pas applicable. En cas de résiliation
partielle, les dispositions du présent article s’appliquent par
analogie.
3. La valeur de restitution en cas de rachat est déterminée de la
façon suivante, quelle que soit la partie qui résilie le contrat:
a. Elle se calcule à la date où la résiliation peut intervenir à teneur
du contrat.
b. Elle correspond à la réserve mathématique d’inventaire diminuée
d’une éventuelle moins-value des placements résultant de l’intérêt
(lit. c), sous réserve de I’al. 4, et des frais initiaux non amortis (lit.
d). La somme de ces retenues est limitée à 8% de la réserve
mathématique d’inventaire au moment de la résiliation du contrat.
c. La retenue pour moins-value des placements correspond à six fois
le montant d’un intérêt annuel calculé sur la réserve mathématique
d’inventaire à la date de résiliation du contrat, a un taux égal à la
différence positive entre le taux d’intérêt des nouveaux placements
au moment de la résiliation et le taux d’intérêt moyen du
portefeuille des placements à cette date.
Le taux d’intérêt des nouveaux placements correspond à la
moyenne
— du taux moyen des obligations de caisse des banques cantonales,
— du rendement moyen des obligations de la Confédération à la fin
du mois de calcul,
— du taux moyen des nouvelles hypothèques en 1er rang accordées
par les banques cantonales pour la construction générale de
logements,
selon le rapport mensuel de la R.________. Il est calculé à la fin de
chaque mois et s’applique aux résiliations du second mois qui suit
celui du calcul.
Le taux d’intérêt moyen du portefeuille des placements correspond
à la moyenne des taux des nouveaux placements sur les six
dernières années. Il est calculé à la fin de chaque trimestre civil et
s’applique aux résiliations du second trimestre civil qui suit celui du
calcul.
d. La retenue pour frais initiaux non amortis équivaut, la première
année contractuelle, à 2% de la réserve mathématique d'inventaire
augmentée de la prime annuelle à la date de résiliation. Elle diminue
d’un dixième de son montant initial pour chaque année contractuelle
entière, de sorte qu’elle est nulle après dix ans.
e. La valeur de restitution est augmentée des avoirs du preneur et
réduite des prêts et autres créances de X.________.
f. La valeur de restitution des assurances libérées du service des
primes est déterminée par analogie selon lit. a—e. Le calcul de la
retenue pour moins-value des placements (lit. c) s’effectue d’après
les taux d’intérêt à la date de résiliation du contrat; celui de la
retenue pour frais initiaux non amortis (lit. d) s’effectue d’après le

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temps couru depuis le début du contrat jusqu’au moment de
l’exonération des primes.
4. Le preneur peut différer le versement de la valeur de restitution
pour une durée préalablement fixée d’entente avec X.________ et ne
dépassant pas trois ans. La retenue pour moins-value des
placements (al. 3 lit. c) est réduite de 1/36 pour chaque mois
d’ajournement entier, de sorte qu’elle est nulle après un différé de
trois ans.
Pendant le différé, la valeur de restitution porte intérêts au taux fixé
par X.________. Ce taux est au moins égal à celui qui est applicable à
l’avoir de vieillesse selon la LPP.
5. Pour déterminer les prestations de l’assurance libérée du service
des primes au sens de l’aI. 1, de l’art. 3 al. 3 et de l’art. 6 al. 3, la
réserve mathématique d’inventaire après imputation des avoirs du
preneur et des prêts et autres créances de X.________ est utilisée
comme prime unique d’inventaire. Ce calcul s’effectue d’après les
mêmes bases techniques que les primes et les primes uniques de
l’assurance concernée.
6. Les assurances de risque n’ont pas de valeur de restitution ni ne
peuvent être transformées en assurances libérées du service des
primes".
L’art. 13 al. 2 du règlement de l’œuvre de prévoyance de
B.________ SA pour le personnel cadre, établi par la fondation, valable dès
le 1er janvier 1995, prévoit que "la rente de vieillesse est déterminée en
convertissant selon l’art. 14 LPP l’avoir de vieillesse à disposition au
moment où s’ouvre le droit à la prestation. Le taux de conversion appliqué
(valeur actuarielle augmentée d’un complément prélevé sur les parts
d’excédents) s’élève actuellement à 7,2%". La même disposition existe
s’agissant du règlement de l’œuvre de prévoyance de B.________ SA pour
l’effectif général, établi par la fondation, valable dès le 1er janvier 1995.
C. Par courrier du 20 juin 2003, invoquant des augmentations
tarifaires relatives au risque et aux frais de gestion, B.________ SA a résilié
le contrat d’affiliation la liant à la fondation, avec effet au 31 décembre
2003. La fondation a pris acte de cette résiliation par courrier du 26 juin
2003.
Le 16 février 2005, B.________ SA a conclu avec les V.________
mutuelle d'assurances, un contrat d’affiliation prenant effet le 1er janvier

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2005. Le règlement de prévoyance des V.________, valable dès le 1er
janvier 2005, prévoit ce qui suit à l'art. 46:
"1. En cas d’affiliation d’un employeur, son ancienne institution de
prévoyance communique à l’institution de prévoyance le détail des
capitaux de prévoyance et des autres fonds de réserve transférés.
2. L’institution de prévoyance reprend le versement des rentes en
cours des pensionnés et des ayants droit annoncés lorsqu’un accord
écrit, mentionnant notamment les conditions, est conclu entre
l’ancienne institution de prévoyance, l’employeur et l’institution de
prévoyance".
D. Par courrier recommandé du 18 décembre 2003, B.________ SA a
écrit ce qui suit à la fondation:
"Après contrôle du contrat d'affiliation susmentionné, nous
constatons qu'il ne figure aucune disposition contractuelle
concernant l'obligation du transfert des personnes au bénéfice de
prestations de prévoyance professionnelle (libération du service des
primes, rentes d'invalidité, rentes de survivants, rente de retraite,
etc...).
En conséquence, sur décision du comité de prévoyance, nous
voulons que vous restiez l'institution de prévoyance compétente
pour la poursuite de versement des prestations de prévoyance
professionnelle en cours".
Le 22 décembre 2003, la fondation a refusé la demande de
B.________ SA, en précisant notamment ce qui suit:
"Nous tenons à vous préciser que notre Société se conforme à
l'application du bulletin de prévoyance professionnelle de l’OFAS n.
63 du 17 juillet 2002 dans lequel il ressort clairement de la
jurisprudence du Tribunal fédéral que les destinataires d'une
institution de prévoyance forment une unité et qu'en cas de
résiliation du contrat d'assurance, aucune base légale ne permet
d'imposer à l'ancienne fondation de garder des rentiers".
Le 24 décembre 2003, B.________ SA a écrit en ces termes à la
fondation:
"Comme vous le savez, il n'existe aujourd'hui aucune disposition
légale vous permettant d'imposer à la nouvelle institution de
prévoyance la reprise des pensionnés et rentiers.
À défaut d'accord formel convenu entre les deux institutions de
prévoyance, notre comité de prévoyance a décidé que vous restiez

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l'institution de prévoyance compétente pour la poursuite des
versements des prestations de prévoyance professionnelle en cours,
ceci jusqu'à nouvel avis de notre part.
Conjointement, compte tenu que la nouvelle institution de
prévoyance est disposée à examiner l'éventuelle reprise de la
garantie des rentes en cours, nous vous prions de bien vouloir nous
communiquer tous les éléments nécessaires au calcul".
Le 30 janvier 2004, la fondation a écrit ceci à B.________ SA:
"A la suite de notre courrier du 22.12.2003, nous vous adressons le
décompte relatif à la résiliation du contrat au 31.12.2003.
L’établissement du décompte de clôture au 31.12.2003 nécessitera
un délai; c’est pourquoi, nous nous permettons de procéder dans un
premier temps au transfert des réserves mathématiques selon la
liste ci-jointe:
Réserves mathématiques CHF Valeur
Effectif général 3’216’945.00
31.12.2003
./. assurés invalides et libérés des primes 695’414.00
31.12.2003
Personnel cadre 1’446’537.00
31.12.2003
./. assurés invalides et libérés des primes 258'907.00
31.12.2003
Rentiers 425’246.00 31.12.2003
./. rentes trimestrielles versées au 01.01.2004 8'578.00
Total intermédiaire
+ intérêts 2,25 % du 01.01.2004 au 05.02.2004 8'767.40
Total 4'134'596.40
versement valeur 05.02.2004 auprès du CCP […] au nom des
V.________ […] avec la mention B.________ SA […].
Les fiches des bénéficiaires de rentes vous parviendront par un
prochain courrier.
Nous procèderons au transfert des réserves des assurés invalides et
libérés des primes ultérieurement".
Le 23 avril 2004, les V.________ ont écrit à la fondation que ni la
convention d'adhésion ni le règlement de prévoyance de celle-ci ne
stipulaient que la résiliation du contrat collectif avait pour conséquence
l'extinction complète et immédiate de la couverture d'assurance de toutes
les personnes assurées auprès de la fondation. Les V.________ ont indiqué

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encore qu'elles étaient disposées à reprendre le versement des
prestations pour autant que les réserves mathématiques fussent
suffisantes – y compris les réserves complémentaires de renfort,
conformément à la pratique de l'OFAP – et calculée sur la base du tarif
actuel KL 95 à 3,5% de taux technique. Selon les V.________, la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances considérait, au sujet du
tarif actuel, que si le service des rentes devait être garanti par la nouvelle
institution de prévoyance, il allait de soi que celle-ci devait avoir reçu des
capitaux suffisants. Les V.________ requéraient aussi, s'agissant d'une
prestation prévue par la LPP, que soient incluses dans le calcul des
réserves les rentes de veuves futures des retraités et qu'il leur soit
communiqué le montant des rentes assurées y relatives. Les V.________
ont encore ajouté ce qui suit:
"Partant de l’idée que la rente de veuve de retraité correspond aux
60% de la rente de retraite, le manque total de financement se
monterait à Fr. 102’409.00.
Concernant l‘ASA, nous attirons votre attention qu’aucun accord n’a
été trouvé concernant le transfert des prestations de retraite et de
décès. [Quoi qu’il] en soit, nous vous rappelons que notre entreprise
n’est pas une compagnie privée soumise à I’OFAP mais une
institution de droit public, fonctionnant selon le principe de la
mutualité, raison pour laquelle nous ne pouvons accepter la reprise
aux conditions que vous avez fixées.
Enfin, les nouveaux articles 16a et 16b de l’OPP2, entrés en vigueur
au 1er avril 2004, confirment la position que nous soutenons.
Compte tenu de ce qui précède, nous vous prions de revoir votre
position ou vos calculs.
Dans l’intervalle et en attendant que nous trouvions une solution,
nous vous prions de reprendre immédiatement le versement des
rentes en cours".
Le 16 juin 2004, les V.________ ont écrit à A.________que dès
lors que la fondation avait cessé de lui verser sa rente de retraite au 31
mars 2004, elle était amenée à reprendre provisoirement le versement de
ladite rente dès le 1er avril 2004 mais que comme les réserves dont elle
avait besoin pour garantir le versement des rentes étaient totalement
insuffisantes, la rente de vieillesse versée serait diminuée, des démarches

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étant effectuées auprès de la fondation pour obtenir un complément de
réserve.
Le 28 juillet 2004, la fondation a écrit à B.________ SA qu'elle
avait repris temporairement et sans reconnaissance de droit le service du
versement des rentes en faveur de N.________ afin que celui-ci ne soit pas
lésé par le refus des V.________ de reprendre de manière intégrale l’œuvre
de prévoyance de B.________ SA. Elle a ajouté ce qui suit:
"Nous nous permettons également de revenir sur notre courrier du
02.04.2004 par lequel nous vous avions exposé les conséquences
d'une résiliation du contrat d'affiliation, et notamment votre
responsabilité de vous assurer que la nouvelle institution était prête
à reprendre intégralement ce contrat, conformément à nos
dispositions contractuelles, et en cas de refus de cette dernière, de
nous fournir une alternative pour la reprise des réserves de sinistre.
De plus, il est du devoir de la commission de gestion de l'oeuvre de
prévoyance, qui a approuvé la résiliation du contrat d'affiliation,
d'informer les assurés de ce changement".
Le 28 juillet 2004 également, la fondation a écrit en ces
termes aux V.________:
"Par nos précédents courriers, nous vous avons déjà informé que
nous procédons au transfert de tous les bénéficiaires de cette oeuvre
de prévoyance et nous vous avons en temps utile [communiqué] tous
les éléments nécessaires pour cette reprise, notamment par notre
courrier du 15.03.2004 et notre envoi par téléfax du 14.06.2004 des
notices relatives aux rentes de vieillesse.
Nous vous retournons par courrier séparé le montant de CHF
417'579.45 constituant les réserves mathématiques des personnes
bénéficiaires de rentes et tenons à vous indiquer qu'avec la reprise de
ce contrat, il est de votre devoir d'assumer intégralement cette
oeuvre de prévoyance, soit avec tous les bénéficiaires de prestations
conformément à la jurisprudence du TFA […].
En complément d'information, tous nos calculs ont bien été effectués
sur la base du Tarif KT95 à 3.5 % de taux technique.
De plus, il est bien clair que les nouvelles dispositions entrées en
vigueur au 01.04.2004 ne portent aucun effet sur l'affaire qui nous
occupe".
Le 6 août 2004, la fondation a adressé à B.________ SA un
courrier qui a notamment la teneur suivante:

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"A la suite de nos courriers des 30.01.2004 et 28.07.2004, nous vous
envoyons le décompte concernant la résiliation partielle du contrat
au 31.12.2003.
CHF Valeur
En notre faveur:
Solde du compte Paiements des primes au 14'283.45
06.08.2004
Total 14'283.45
Nous vous prions de bien vouloir verser d’ici le 26.08.2004 le
montant de CHF 14’283.45 auprès de notre CCP […].
Réserves mathématiques CHF
Valeur
Réserve mathématique au 01.01.2004 26’537.00
[…]H.________
Réserve mathématique au 01.01.2004 173'713.00
[…]I.________
Réserve mathématique au 01.01.2004 186’904.00
[…]S.________
Réserve mathématique au 01.01.2004 190’416.00
[…]J.________
Réserve mathématique au 01.01.2004 83’580.00
[…]N.________
Réserve mathématique au 01.01.2004 -3’094.00
[…]E.________
100% invalide à partir du 01.01.2004
Total intermédiaire réserve mathématique 658’056.00
01.01.2004
+2.25% d'intérêts du 01.01.2004 – 11.08.2004 9’048.30
11.08.2004
Total réserve mathématique invalide (report)667’104.30
+ Réserve mathématique des rentiers (retour 417'579.45
05.02.2004
V.________ du 25.03.2004)
./. n/versement rente trimestrielle au 01.04.2004 -2'337.00
[…]A.________
Total des réserves mathématiques 1'082'346.75
Réserves sinistres
Réserves sinistres au 01.01.2004 88'391.00
[…]H.________
./. versement rentes du 01.01.2004 au 30.09.2004 -6'513.90
Réserves sinistres au 01.01.2004 35'568.00
[…]I.________
./. versement rentes du 01.01.2004 au 30.09.2004 -10'457.40
Réserves sinistres au 01.01.2004 144'717.00
[…]S.________
./. versement rentes du 01.01.2004 au 30.09.2004 -13'383.30
Réserves sinistres au 01.01.2004 35'169.00
[…]J.________

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./. versement rentes du 01.01.2004 au 30.09.2004 -10'989.70
Réserves sinistres au 01.01.2004 607'386.00
[…]N.________
./. versement rentes du 01.01.2004 au 30.09.2004 -33'394.80
Total intermédiaire réserves sinistres 836'491.90 01.01.2004
+2.00 % d'intérêts 01.01.2004 – 11.08.200410'223.80 11.08.2004
Total réserves de sinistres 846'715.70
Fonds de la fondation
Solde du compte Mesures spéciales cat. 01 496'617.90 11.08.2004
Solde compte Fortune libre de la fondation cat. 01 172'081.60
11.08.2004
Total fonds de la fondation 668'699.50
Le montant total de 2’597'761.95
est versé valeur 11.08.2004 auprès du CCP […] au nom des
V.________, avec la mention B.________ SA […].
Nous attirons votre attention sur le fait que la nouvelle institution de
prévoyance est tenue d’affecter le montant évoqué précédemment
conformément aux dispositions de la loi sur la prévoyance
professionnelle (LPP) et du Code des obligations (art. 331 ss CO).
Nous partons de l’hypothèse que la commission de gestion a
approuvé le changement d’assureur. C’est à elle qu’il appartient
d’informer les assurés du changement.
Une fois le paiement effectué, les comptes seront soldés et le
contrat […], ainsi que les assurances qui ont été conclues,
s’éteindront rétroactivement au 31.12.2003.
Les réserves des 4 derniers assurés invalides ci-dessous seront
transférées dès que possible.
[…]E.________
[…]Q.________
[…]F.________
[…]T.________
Votre dépôt contient 193 actions au titre des fonds libres de la
fondation. Vous êtes libre de les vendre au moyen du mandat de
vente irrévocable ci-joint ou de les transférer dans la nouvelle
institution de prévoyance. Pour pouvoir transférer les actions, la
nouvelle institution de prévoyance doit être en mesure de les
reprendre. Sinon, elles doivent être vendues. Nous transmettrons le
produit de la vente des actions à votre nouvelle institution de
prévoyance.
Si nous n’étions pas en mesure de transférer les actions dans la
nouvelle institution de prévoyance, ou si les actions n’étaient pas
vendues, nous les vendrions sans autre préavis de notre part.
Veuillez nous confirmer votre décision au moyen du formulaire ci-
joint".

- 13 -
E. Par lettre du 15 septembre 2004, le conseil de B.________ SA a
rappelé à la fondation la teneur de l’art. 7 al. 3 let. a CGA, disposant que la
valeur de restitution en cas de rachat correspondait à la réserve
mathématique.
Il a aussi invoqué l’art. 3 de la loi fédérale sur la garantie des
obligations découlant d’assurances sur la vie (RS 961.03), affirmant que la
réserve mathématique d’inventaire ne pouvait être inférieure à la réserve
mathématique constituée au débit du Fonds de sûreté à la teneur de l’art.
3 al. 1 let. a de la loi susmentionnée. Il a imparti à la fondation un délai
pour lui communiquer le montant exact de la réserve mathématique
individuelle constituée à l’inventaire du débit de sûreté au 31 décembre
2003 pour tous les pensionnés du contrat dont la fondation entendait
demander le transfert.
Le 6 octobre 2004, la fondation a répondu comme suit à
B.________ SA:
"En notre qualité de société gérante de la L.________, nous avons
l’avantage de répondre comme suit à votre courrier du 15.09.2004
concernant le contrat susmentionné.
Après [réexamen] du dossier, nous maintenons notre position initiale
et confirmons que les réserves mathématiques transférées auprès
des V.________ à Lausanne sont correctes, nous vous adressons ci-
dessous le tableau détaillé:
[…] Nom rente de Réserve dont rente rente de Réserve dont rente Réserve
vieillesse extraordinaire veuve excédentaire totale
[…] G.________ 2'532 30'599 616 30'599
[…] D.________ 8'724 84'494 1'665 5'236 19'727 996 104'221
[…] A.________ 9'348 91'026 1'772 5'612 21'185 1'064 112'211
[…] C.________ 13'708 147'596 2'600 8'228 31'470 1'564 179'066
Totaux 34'312 353'715 6'644 19'076 72'382 3'624 426'097
La valeur de rachat de la réserve totale s’élève à CHF 425’246.00; le
calcul a été effectué sur la base des C.G.A. 1996 Fondation collective
LPP.
Les éléments soulevés en rapport avec l’assurance de Monsieur
N.________ font partie du processus normal dans le cadre de
l'assurance collective de prévoyance professionnelle et ne sortent
pas de l’ordinaire. Aucune information n’a par conséquent été
omise.

- 14 -
Il n’y a nulle pénalité, étant donné que nous avons versé une
réserve de CHF 418'292.00 servant au financement de la rente
d’invalidité de CHF 35’620.00 du 01.01.2004 au 01.07.2020. En ce
qui concerne la rente de vieillesse qui entrera en vigueur le
01.07.2020, l’avoir de vieillesse disponible au 01.01.2004 de CHF
83’580.00 a été versé.
Le montant projeté au 01.07.2020 sera obtenu avec les bonifications
de vieillesse des années 2004 à 2020 pour lesquelles une réserve de
sinistre de CHF 101’281.00 a été également versée, ainsi que le taux
d’intérêt légal LPP pour ces années.
Par conséquent, il n’y [a] pas de préjudice pour l’entreprise, ni pour
les V.________, Lausanne".
Le 7 octobre 2004, le conseil de B.________ SA a imparti un
nouveau délai à la fondation pour justifier du montant des réserves
constituées pour les personnes concernées au débit du fonds de sûreté au
31 décembre 2003, selon le plan d’exploitation en vigueur à cette date.
La fondation a répondu le jour même en expliquant que la
demande de B.________ SA relative au fonds de sûreté était sans objet,
étant donné que la réserve mathématique était calculée actuariellement
et que la valeur de rachat était calculée sur la base des conditions
générales 1996, plus particulièrement selon l'art. 7. La fondation a ajouté
que le montant de la valeur de rachat avait été versé partiellement, valeur
05.02.2004 et le solde valeur 11.08.2004, aux V.________. Elle a également
remis une fiche récapitulative des valeurs de rachat selon la fondation
collective LPP et confirmait en conclusion que ces montants avaient été
calculés en conformité avec les règles et procédures régissant la
prévoyance professionnelle.
Le 12 octobre 2004, le conseil de B.________ SA a notamment
indiqué qu'il n'y avait pas de différence entre la réserve mathématique
d'inventaire selon l'article 7 CGA et le débit du fonds de sûreté constitué
notamment des réserves mathématiques des contrats en cours, calculées
sur les bases fixées dans le plan d'exploitation de la société.
Le 28 octobre 2004, la fondation a répondu ce qui suit à
B.________ SA:

- 15 -
"Nous nous référons à la correspondance échangée au sujet des
valeurs à transférer suite à la dissolution du contrat de prévoyance
mentionné ci-dessus et ne pouvons que confirmer le contenu de
notre lettre du 7 octobre dernier.
Les prétentions de votre mandante envers notre Fondation collective
LPP découlent du contrat d’affiliation ainsi que du contrat
d’assurance-vie collective entre cette dernière et X.________. Comme
nous l’avons exposé à maintes reprises, les montants transférés à la
nouvelle institution de prévoyance de B.________ SA correspondent à
ce qui est dû conformément aux dispositions légales et
contractuelles ainsi qu’au tarif applicable approuvé par I’OFAP.
Nous craignons que l’invocation de la Loi fédérale sur la garantie des
obligations découlant d’assurances sur la vie (LGOAss) se doit à un
malentendu de votre part. La LGOAss est un instrument de
surveillance qui ne saurait fonder aucun droit direct d’un preneur
d’assurance. Il vous est naturellement loisible de vous adresser à
I’OFAP si vous estimez que notre société ne remplit pas les
exigences légales de sûreté.
Il ressort cependant de votre courrier que la difficulté ne se trouve
pas dans une prétendue violation de la LGOAss, mais provient du fait
que la nouvelle institution de prévoyance n’est pas en état de
garantir les prestations assurées en cours avec les réserves sur
sinistre que nous transférons. Or, il va de soi que ces réserves sont
calculées selon les bases techniques applicables au contrat résilié.
En aucun cas votre mandante [ne] saurait prétendre qu’elles
correspondent aux bases techniques de l’institution de prévoyance
reprenante. Lors de la conclusion du contrat d’affiliation, les
V.________ auraient dû s’assurer qu’elles pouvaient financer les
assurances qu’elles assumaient, quitte à demander un financement
supplémentaire à l’employeur, si nécessaire".
Le 9 novembre 2004, le conseil de B.________ SA a écrit d'une
part que la réserve mathématique d'inventaire portée au débit du fond de
sûreté au 31 décembre 2003 devait forcément être plus élevée que le
montant versé par la fondation aux V.________. Il a mentionné d'autre part
que, selon le Tribunal fédéral, les personnes affectées ne subissaient
aucun dommage car, par le transfert de capitaux de couverture
correspondants, la nouvelle institution de prévoyance recevait les moyens
nécessaires dont elle avait besoin, selon les principes actuariels, pour
continuer à verser les rentes courantes. Selon lui, l'employeur ne pouvait
exiger que le transfert de la valeur de rachat (capital de couverture y
compris l'avoir de vieillesse LPP) que les assureurs actifs avaient acquise
et qui était nécessaire au financement des rentes courantes. Toujours
d'après le conseil de B.________ SA, les V.________ ayant refusé dans leur
convention d'affiliation la reprise des rentiers sans accord préalable avec

- 16 -
la précédente institution de prévoyance, la fondation avait le choix entre
trouver un accord avec la nouvelle institution de prévoyance (soit les
V.________) – ce qui impliquait le versement de 100'000 fr. environ, majoré
des intérêts moratoires – ou le maintien du service des rentes de retraite
acquises par les co- assureurs.
Le conseil de B.________ SA a par ailleurs indiqué avoir
demandé à l'Office fédéral des assurances privées (ci-après: OFAP) de lui
communiquer la différence positive entre le montant que la fondation
entendait verser aux V.________ et le montant de la réserve mathématique
d'inventaire constituée au débit du fonds de sûreté au 31 décembre 2003.
Le 21 juillet 2005, le conseil de B.________ SA a à nouveau écrit
à la fondation pour lui signaler que la nouvelle institution de prévoyance
allait cesser le versement des rentes faute d'accord avec l'ancienne
institution de prévoyance. Il a été précisé que les V.________ allaient
annoncer aux retraités concernés que leurs rentes, alors réduites,
n'allaient plus être payées, les réserves mathématiques ayant été
remboursées à X.________, faute d'accord concernant leur reprise.
Le 9 décembre 2005, les V.________ ont écrit à la fondation que
leur règlement nécessitait l'existence d'un accord écrit entre l'ancienne
institution et elles-mêmes pour que celles-ci reprennent le versement des
rentes en cours. Les V.________ ont ajouté que, faute d'accord et puisque le
montant des réserves calculées à la fondation était insuffisant au regard
des prestations assurées, elles refusaient d'assumer cette perte. Par
courrier du 13 décembre 2005 adressé aux V.________, la fondation a
relevé que le contrat d'affiliation liant cette dernière à B.________ SA avait
été résilié entièrement par cette entreprise, avec effet au 31 décembre
2003.
F. Le 9 novembre 2004, le conseil de B.________ SA a écrit ce qui
suit à l'OFAP:
"Ma mandante était affiliée auprès de la L.________, affiliation
réassurée par un contrat d’assurance collectif d’épargne et de risque

- 17 -
selon la LPP (contrat n° 67586) conclu avec des assureurs constitués
par la O.________ ("X.________") et la K.________, Compagnie
d’assurances sur la vie à Lausanne. […]
En raison d’une augmentation sensible des primes de prévoyance
pour 2004, ma mandante a été contrainte de résilier l’affiliation à la
L.________ pour le 31 décembre 2003.
Dès le 1er janvier 2004, B.________ SA a été affiliée auprès des
V.________ […]. L’art. 45 du règlement de prévoyance liant ma
mandante aux V.________ règle les modalités en cas de nouvelle
affiliation d’un employeur en stipulant que:
“L’institution de prévoyance reprend le versement des rentes en
cours des ayants droit annoncés, lorsqu’un accord écrit,
mentionnant notamment les conditions, est conclu entre l’ancienne
institution de prévoyance, l’employeur et l’institution de
prévoyance”.
Par ailleurs, les V.________ sont membres de l’Association Suisse des
Assurances (ASA). A ce titre, [elles ont] signé la convention entre
assureurs vie concernant la reprise des invalides. Par contre, aucune
convention régissant le transfert des rentiers n’a été passée, les
membres de l’ASA n’étant jamais parvenus à un accord.
Nonobstant ce qui précède, X.________ a exigé le transfert des
personnes bénéficiant de rentes de vieillesse, selon lettre du 6
octobre 2004 adressée au Conseil soussigné pour une réserve
mathématique totale dont la valeur de rachat s’élève à Frs 420’246.-
-, calcul effectué selon les CGA 1996.
Ce montant est de Frs 100’000.-- environ inférieur à ce dont les
V.________ ont besoin pour verser les prestations, ce qui aboutit donc
à la réduction du montant des pensions de vieillesse.
Or, dans son arrêt SPITEX du 3 octobre 2001, causes B 84/00 et B
86/00, le Tribunal fédéral des assurances a indiqué clairement, à
propos des rentiers, qu’il n’est pas nécessaire que ceux-ci donnent
leur accord individuellement au changement de l’institution de
prévoyance. Il suffit que l’organe paritaire, qui représente également
les rentiers, décide de la dissolution du contrat d’affiliation.
En effet, selon notre Haute Cour, les personnes affectées ne
subissent aucun dommage car, par le transfert des capitaux de
couverture correspondants, la nouvelle institution de prévoyance
reçoit le moyen nécessaire dont elle a besoin, selon les principes
actuariels, pour continuer à verser les rentes courantes. L’employeur
ne peut exiger que le transfert de la valeur de rachat (capital de
couverture y compris avoir de vieillesse LPP) que les assurés actifs
ont acquise et qui est nécessaire au financement des rentes
courantes.
Or, ce dernier considérant n’est manifestement pas respecté dans le
cas d’espèce.
Comme vous le savez, je suis d’avis que dans le domaine de la
prévoyance professionnelle, la compagnie d’assurance sur la vie

- 18 -
devait transférer, en cas de résiliation au 31 décembre 2003, la
réserve mathématique d’inventaire constituée au débit du fonds de
sûreté conformément à l’art. 3 al. 1 chiffre 1 de la Loi fédérale sur la
garantie des obligations découlant d’assurances sur la vie.
Cela est d’autant plus vrai que X.________ avait la faculté, avec les
co-assureurs, d’augmenter les primes en cours de contrat. C’est ce
qui s’est passé au début 2002 comme cela ressort du courrier du 20
juin 2003 de X.________ (cf. chiffre 3, p. 2) dont copie est jointe en
annexe.
Or, X.________ s’est catégoriquement refusée à nous indiquer le
montant de la réserve mathématique figurant à son fonds de sûreté
au 31 décembre 2003, et encore moins à transférer cette réserve.
Je vous joins en annexe copie du courrier du 28 octobre 2004 de la
X.________ qui refuse, pour des raisons qui ne sont pas difficiles à
discerner, de communiquer le montant de la réserve mathématique
d’inventaire constituée au fonds de sûreté au 31 décembre 2003.
Je vous remercie donc de bien vouloir:
1. Procéder à la vérification de la réserve mathématique figurant au
fonds de sûreté des co-assureurs au 31 décembre 2003 dans le
cadre du contrat d’assurance collectif n° 67586 conclu en lien avec
le contrat d’affiliation de B.________ SA à la L.________.
2. Comparer le montant ainsi établi avec les réserves
mathématiques mises à disposition par la X.________ et nous
communiquer le résultat ainsi que votre opinion à ce sujet".
Le 11 janvier 2005, l’OFAP a écrit ce qui suit au conseil de
B.________ SA:
"L’étude préliminaire du dossier de votre Client semble indiquer que
l’institution de prévoyance X.________ n’aurait pas commis
d’irrégularité lors du transfert du contrat de votre Client à
l’institution de prévoyance V.________. Mais il aurait sans doute été
préférable pour votre Client de s’enquérir précisément auprès de
chaque institution des chiffres permettant de comparer les
prestations et conditions, et évaluer de la sorte l’opportunité d’une
telle opération.
Il n’en demeure pas moins que, selon votre demande, nous
procédons au contrôle des valeurs de rachat de cette résiliation,
mais nous portons à votre attention que ceci ne relève pas de
considérations de Fonds de sûreté, celui-ci étant avant tout un
facteur associé au bon fonctionnement des Compagnies
d’assurance.
Nous avons donc demandé à X.________ de nous fournir des
documents techniques permettant d’effectuer notre contrôle. Dès
que nous serons en possession de tous les éléments nécessaires,
nous vous ferons part de nos conclusions dans les meilleurs délais.

- 19 -
Aussi nous vous remercions de bien vouloir encore patienter quelque
peu d’ici-là".
Puis, le 24 mars 2005, l'OFAP a exposé ce qui suit audit
conseil:
"Nous avons dû à plusieurs reprises demander des informations
techniques à X.________, ce qui a quelque peu retardé notre réponse.
Mais nous sommes maintenant en mesure de confirmer ce que nous
vous laissions déjà entendre dans notre précédent courrier, à savoir
que X.________ a calculé les différentes valeurs de rachat de ce
contrat LPP selon les dispositions du Tarif collectif KT 95 (CGA 1996
LPP).
Elle a en particulier correctement appliqué les limites inférieures
individuelles selon l’art. 15 LPP (…). Elle a correctement appliqué
une déduction de 0.2% sur les frais d’acquisition non amortis (soit
Sfr 11’317). Les réserves mathématiques selon les diverses
catégories ont été calculées conformément au tarif en vigueur.
Si un "manque" a été constaté, celui-ci est à imputer aux prestations
supplémentaires qui n’ont pas de valeur de rachat, la dédite ayant
été faite au 31.12.2003, les CGA et conditions de rachat ne tombant
pas sous le coup du nouvel article 16a OPP2, lequel n’est entré en
vigueur qu’au 1.04.2004".
G. Par demande du 23 mars 2007 adressée au Tribunal des
assurances, B.________ SA a conclu préalablement à la mise en œuvre de
plusieurs mesures d'instruction (notamment l'audition de témoins et une
expertise pour vérifier le calcul des réserves mathématiques transférées,
respectivement constituées au fonds de sûreté) et, principalement, à ce
que la L.________ soit condamnée à lui verser le montant total des réserves
mathématiques découlant de la résiliation du contrat n. 67586, avec suite
de dépens.
Elle a notamment invoqué l'insuffisance des valeurs de
restitution transférées par X.________, de sorte que les V.________, en tant
que nouvelle institution de prévoyance, ne pouvaient assurer le montant
antérieur des rentes réassurées, suite à la résiliation du contrat
d'affiliation liant B.________ SA à la L.________, en tant qu'ancienne
institution de prévoyance. Elle a avancé, en résumé, que la notion de
réserve mathématique d'inventaire n'avait pas été clairement définie dans
le contrat litigieux, que le déficit de réserves transférées par X.________

- 20 -
était incompréhensible en comparaison des paramètres d'évaluation des
V.________ à ceux des assureurs-vie et que, les bases de calcul expliquant
les valeurs de restitution ne lui ayant pas été communiquées, elle ne
pouvait établir l'étendue de sa créance en restitution, née de la résiliation
des contrats d'assurance.
Dans sa réponse du 30 mai 2007, la fondation a conclu avec
dépens à la non entrée en matière, faute de compétence du Tribunal des
assurances, s’agissant de la demande visant le fonds de sûreté des
assureurs privés de la fondation, au rejet de la demande, avec suite de
frais et dépens, et à la production de la réponse de l'OFAP à l'intervention
de B.________ SA. En substance, elle a exposé que les bases techniques
pour calculer les réserves mathématiques d'inventaire étaient définies
dans le tarif collectif 1995 KT95, déposé auprès de l'OFAP, ajoutant que les
calculs avaient été effectués correctement – ce que l'OFAP allait pouvoir
confirmer – et que d'autres expertises n'étaient pas nécessaires.
H. Les V.________ ont été appelées en cause dans la présente
procédure par le juge instructeur du Tribunal des assurances. Se
déterminant le 18 juillet 2008, elles ont conclu, avec suite de frais et
dépens, principalement à ce qu'elles ne soient pas tenues de reprendre le
versement des rentes de vieillesse en cours de pensionnés, à ce que la
L.________ soit condamnée à verser aux bénéficiaires les prestations de
vieillesse qui leur sont dues moyennant la restitution des réserves
détenues, et subsidiairement à ce que la L.________ soit condamnée à lui
transférer les réserves nécessaires et suffisantes selon ses bases
techniques pour garantir le paiement des prestations en cours des
bénéficiaires de rentes.
Le 2 septembre 2008, la demanderesse a précisé ses
conclusions, en ce sens que la défenderesse soit condamnée à verser aux
V.________, pour le compte de l'affiliation de prévoyance de la
demanderesse, les réserves mathématiques complémentaires nécessaires
au maintien des rentes en cours au 31 décembre 2003, sur la base d'un

- 21 -
taux d'intérêt technique de 3.5% et d'un taux de conversion de la réserve
mathématique en rente de 7.2%.
Le 31 mai 2010, le juge instructeur de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal a rejeté les requêtes tendant à l'audition de
témoins, à la mise en œuvre d'une expertise et à la tenue d'une audience,
estimant l'instruction du dossier complète.
E n d r o i t :
1. a) Chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière
instance cantonale, des contestations opposant les institutions de
prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 al. 1 LPP [loi fédérale du
25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et
invalidité, RS 831.40]). La contestation qui oppose, comme en l'espèce, un
employeur à une institution de prévoyance dans un litige portant sur les
conséquences de la résiliation d’un contrat d’affiliation relève des
autorités juridictionnelles mentionnées à l’art. 73 al. 1 LPP (ATF 120 V
301 ; SVR 2005 BVG n° 27 p. 97 = TF B 43/04 ; TF 9C_40/2009 du 27
janvier 2010; TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 1).
Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu
de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP).
L'acte introductif d'instance revêt la forme d'une action (ATF 129 V 450 c.
2; 117 V 329 c. 5d; 118 V 158 c. 1; 115 V 239; TF B 52/06 du 19 avril 2007
c. 4.5).
b) L'ancienne loi cantonale sur le Tribunal des assurances a
été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de la LPA-VD
(loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, RS 173.36). Cette loi est immédiatement applicable aux
causes pendantes, notamment aux actions de droit administratif soumises
aux autorités cantonales de la juridiction administrative, donc aux actions
qui étaient pendantes devant l'ancien Tribunal des assurances dans le

- 22 -
domaine de la prévoyance professionnelle (art. 117 LPA-VD; CASSO,
jugement du 18 janvier 2010, PP 44/08, c. 1a).
c) Sur le plan procédural, il y a lieu d'appliquer les règles des
art. 106 ss LPA-VD sur l'action de droit administratif. L'application de ces
règles de procédure satisfait aux exigences de l'art. 73 LPP, qui pose des
principes généraux pour les contestations en matière de prévoyance
professionnelle (CASSO, jugement du 3 novembre 2009, PP 50/08 c. 1). La
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au
Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93 let. c LPA-
VD). En outre, l'action de droit administratif de la demanderesse est
recevable en la forme.
d) Dans sa réponse du 30 mai 2007, la défenderesse conclut à
la non entrée en matière, faute de compétence à raison de la matière du
Tribunal des assurances (actuellement: de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal), en tant que la demande vise le fonds de sûreté des
assureurs privés de la L.________. Quand bien même la jurisprudence
semble se prononcer en ce sens (ATF 127 V 377, cité par la défenderesse),
la question de la recevabilité de la conclusion de la demanderesse
concernant les réserves du fonds de sûreté peut rester ouverte, dès lors
que, ainsi qu'on le verra dans les considérants ci-après, la demande est
rejetée.
2. Le présent jugement est opposable aux V.________, invitées à
participer à la procédure, s’agissant notamment de la reprise des
pensionnés (TFA B 84/00 du 3 octobre 2001 c. 8a; voir aussi ATF 125 V 94
c. 8b; TF 9C_339/2007 du 5 mars 2008 c. 6). Cela étant, il n’existe aucun
lien juridique qui pourrait fonder une quelconque prétention de la nouvelle
institution de prévoyance professionnelle à l’ancienne (TFA B 84/00 du 3
octobre 2001 c. 4b), soit des V.________ à l'encontre de la L.________.
3. a) Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur
au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant
précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications de

- 23 -
droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision
litigieuse (ATF 129 V 4 c. 1.2; TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 4.1).
En l'espèce, le litige porte sur les conséquences de la
résiliation au 31 décembre 2003 du contrat d'affiliation liant la
demanderesse à la défenderesse, singulièrement sur le montant de la
réserve mathématique à transférer afférente aux rentes en cours. Ne sont
dès lors pas applicables les dispositions sur la résiliation des contrats
adoptées par le législateur dans le cadre de la première révision de la LPP,
entrée en vigueur le 1er avril 2004. On relèvera néanmoins que le
législateur a pris, dans le cadre de la révision précitée, deux mesures pour
améliorer la situation des entreprises souhaitant résilier un contrat
d'affiliation et changer d'institution de prévoyance: il a édicté un régime
clair fixant laquelle des institutions de prévoyance (l'ancienne ou la
nouvelle) était responsable des bénéficiaires de rente en cas de résiliation
du contrat d'affiliation (art. 53e LPP), ainsi qu'une nouvelle règle en
matière de coût du rachat (art. 16a OPP2 [ordonnance du 18 avril 1984 sur
la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS
831.441.1]) (TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 4.1 et les références
citées).
b) La relation entre l'employeur et la fondation collective
repose sur une convention dite d'affiliation (art. 11 LPP), qui est un contrat
sui generis au sens étroit, soit un des contrats innommés qui sont issus du
droit et de la pratique de la prévoyance professionnelle (ATF 120 V 304 c.
4a; TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 4.2 et la référence citée). Par ce
contrat, la fondation s'engage à remplir les obligations découlant de la LPP
pour l'employeur. En contrepartie, celui-ci s'engage à payer les primes
dont elle demande le paiement. En remplissant ces incombances, les
parties s'acquittent de leurs obligations contractuelles. La partie qui a
payé plus que ce qu'elle devait, ne peut réclamer la différence que selon
les règles prévues en matière d'enrichissement illégitime (ATF 127 III 421
c. 3c/bb p; TF B 149/06 du 11 juin 2007 c. 6.2).

- 24 -
Le contrat entre la fondation collective et l'assureur
(fondateur) est quant à lui soumis à la loi sur le contrat d'assurance (LCA
[loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance, RS 221.229.1]). Il
porte sur la totalité ou une partie des prestations que la fondation s'est
engagée à fournir aux assurés en vertu du contrat d'affiliation (TFA B
43/04 du 16 février 2005 c. 4.2 et la référence citée). La convention
d'affiliation, liant l'employeur à la fondation collective, doit être interprétée
selon les règles ordinaires et les principes généraux du droit privé (art. 1
ss CO [code des obligations du 30 mars 1911, RS 220), notamment le
principe de la confiance (ATF 127 V 377 c. 4a; TFA B 29/05 du 26
septembre 2006 c. 4.2).
c) Jusqu'au 31 mars 2004, ni la LPP ni la LFLP (loi fédérale du
17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.42) ne réglementaient la
situation des personnes au bénéfice d'une rente de la prévoyance
professionnelle en cas de résiliation du contrat d'affiliation liant
l'institution de prévoyance et l'employeur pour le compte duquel elles
avaient travaillé (TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 4.3). Selon la
jurisprudence, lorsqu'un employeur résilie le contrat d'affiliation le liant à
une institution de prévoyance, celle-ci n'est pas tenue de manière absolue
de conserver les personnes au bénéfice d'une rente et de leur servir les
prestations légales et réglementaires. Dans le sens d'une exigence
minimale de droit fédéral, les dispositions réglementaires de la caisse
doivent cependant prévoir une réglementation correspondante; en cas de
changement d'affiliation, le sort des personnes au bénéfice d'une rente
doit ainsi être clairement précisé. A défaut d'une telle réglementation, il
faut partir du principe que les bénéficiaires de rentes concernés ne sont
pas touchés par ledit changement et ont droit à ce que l'institution de
prévoyance, à laquelle ils sont assurés au moment de la survenance du
cas de prévoyance, continue de leur verser les prestations légales et
réglementaires (ATF 125 V 427 c. 6a; TFA B 29/05 du 26 septembre 2006
c. 4.3.1).

- 25 -
Cependant, lorsque les personnes assurées (actives et
passives) ne sont pas affiliées de manière primaire à une institution de
prévoyance, telle une fondation collective, mais à une oeuvre de
prévoyance spécifique créée pour un employeur particulier avec une
comptabilité propre, la situation est différente. L'appartenance de ces
assurés à la caisse de prévoyance de l'employeur, gérée dans le cadre de
la fondation collective, se fonde exclusivement et inconditionnellement sur
le contrat d'affiliation qui forme un tout, au plan juridique, avec le contrat
d'assurance collective et le règlement de prévoyance. La situation
contractuelle d'affiliation détermine le sort des bénéficiaires de rentes
(ATF 127 V 377 c. 5c/bb; TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 4.3.2).
Dans une fondation collective de droit privé, la prévoyance
professionnelle repose directement sur les contrats d'assurance conclus
conformément à l'art. 68 LPP. La fondation collective, qui met à la
disposition de l'employeur une oeuvre de prévoyance, ne constitue en fait
qu'un instrument intermédiaire entre l'employeur et la compagnie
d'assurance, afin de permettre l'application de la prévoyance
professionnelle selon les dispositions de la LPP. Dans ce système, il
n'existe pas de contrat d'affiliation sans contrat d'assurance collective
correspondant. Lorsque la résiliation du contrat d'affiliation entraîne la fin
du contrat d'assurance collective, on ne peut objecter que le sort des
personnes déjà au bénéfice d'une rente n'est pas explicitement réglé; au
contraire, celles-ci font partie du cercle des personnes couvertes par le
contrat d'affiliation et d'assurance collective, raison pour laquelle les
conséquences juridiques prévues en cas de résiliation du contrat
d'affiliation s'étendent également à elles (ATF 127 V 377 c. 5c/cc; TFA B
29/05 du 26 septembre 2006 c. 4.3.2).
4. a) En l'espèce, en résiliant le contrat d’affiliation la liant à la
défenderesse, en date du 20 juin 2003 et avec effet au 31 décembre 2003,
la demanderesse est réputée l'avoir fait non seulement à l'égard des
travailleurs actifs mais aussi pour les personnes déjà au bénéfice d’une
rente. En effet, il n'est pas nécessaire que les personnes au bénéfice d'une
rente doivent donner leur consentement avec le fait de changer

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d'institution de prévoyance (TFA B 84/00 du 3 octobre 2001 c. 5d; Bulletin
de la prévoyance professionnelle N. 63 du 17 juillet 2002, n. 384). Dans
son courrier du 20 juin 2003, la demanderesse n'a du reste pas précisé
que son intention était de maintenir les personnes bénéficiant d'une rente
affiliées auprès de la défenderesse.
Dans leurs déterminations du 28 novembre 2008, les
V.________, en leur qualité d'appelée en cause, font valoir que, selon l'art.
46 de leur règlement de prévoyance, la reprise du versement des rentes
en cours de pensionnés est soumise à un accord écrit entre l'ancienne
institution de prévoyance, l'employeur et la nouvelle institution de
prévoyance. C'est en effet ce qui ressort de l'art. 46 al. 2 dudit règlement,
relatif à la nouvelle affiliation d'un employeur. Ce règlement est toutefois
entré en vigueur le 1er janvier 2005 et se rapporte visiblement à une
adaptation, en l'occurrence postérieure, à la modification législative
entrée en vigueur dès le 1er avril 2004. Or, cette modification n'est pas
applicable dans la présente cause, pas plus que le règlement précité,
étant rappelé que la résiliation litigieuse est intervenue avec effet au 31
décembre 2003.
b) On retiendra donc, au vu de la jurisprudence en la matière,
que les personnes bénéficiant d'une rente ont aussi été transférées à la
nouvelle institution de prévoyance, soit aux V.________.
5. a) Il reste donc à déterminer si le capital de couverture
transféré par la défenderesse à l'appelée en cause, soit de l'ancienne
institution de prévoyance à la nouvelle, est suffisant. Selon la
jurisprudence, comme le relève la défenderesse, il est tout à fait possible
que ce capital ne soit pas suffisant, selon les calculs effectués par la
nouvelle institution, pour lui permettre de servir les rentes en cours aux
pensionnés jusqu'à leur terme. En effet, l'ancienne institution de
prévoyance n'est tenue de transférer que le montant prévu par ses
propres dispositions conventionnelles. Le législateur a certes reconnu
qu'un tel système ne permettait le plus souvent pas à un employeur de
changer d'institution de prévoyance et a adopté une modification

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législative (art. 53e LPP et art. 16a OPP2), dont il n'y a pas lieu de tenir
compte dans le cas présent (TFA B 29/05 du 26 septembre 2006 c. 5.4 et
la référence citée; voir aussi ATF 127 V 377 c. 6), étant donné que la
résiliation litigieuse est intervenue avec effet au 31 décembre 2003, soit
antérieurement à l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions (consid.
3a précité).
Il en découle que la défenderesse n’était tenue de transférer
que le montant résultant de son accord avec la demanderesse. La
méthode de calcul de l'appelée en cause, soit des V.________, selon leurs
propres bases techniques, importe peu, même si cette méthode ne permet
pas de maintenir les rentes servies par la première institution de
prévoyance et que les pensionnés risquent dès lors de se retrouver
désavantagés du fait du changement d'institution de prévoyance.
b) C’est ainsi la valeur de restitution comme définie à l’art. 7
des CGA applicables aux assurances-vie collectives, établies par la
défenderesse et entrées en vigueur le 1er janvier 1996, qui devait être
versée à la nouvelle institution de prévoyance. Or, en l’occurrence, l’OFAP
a attesté le 24 mars 2005 que la défenderesse avait calculé les différentes
valeurs de rachat du contrat de manière exacte, soit que cette dernière
avait correctement appliqué les limites inférieures individuelles selon l'art.
15 LPP, appliqué une déduction de 0.2% sur les frais d'acquisition non
amortis et calculé les réserves mathématiques selon les diverses
catégories conformément au tarif en vigueur. On relèvera que l'OFAP est
l'autorité compétente s'agissant de l'approbation du tarif applicable aux
contrats d'assurance conclus par les institutions de prévoyance et de son
application (ATF 130 II 258), de sorte que son avis du 24 mars 2005, qui
expose les différents critères entrant en ligne de compte, permet de se
prononcer en toute connaissance de cause sur la valeur de restitution.
Si la méthode ou les bases techniques utilisées par l'institution
de prévoyance ne posent pas problème, il en va différemment de la
question de savoir sur quelles rentes de vieillesse ce calcul doit être basé.
A ce sujet, d'après le calcul effectué, dont l'OFAP a confirmé l'exactitude,

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la défenderesse ne prend pas en compte la rente de vieillesse
"excédentaire" liée aux parts d'excédents. A juste titre, car cette partie de
la rente n'est pas garantie et se base en fin de compte sur des
expectatives d'excédents futurs, qui en cas de résiliation ne pourront plus
être réalisés. En effet, s'agissant de la question de savoir qui assume les
risque futurs, chaque institution de prévoyance peut calculer ses réserves
mathématiques de façon diverse; en ce qui concerne les expectatives
d'excédents futurs, on ne peut raisonnablement faire supporter à
l'ancienne institution de prévoyance, soit à la défenderesse, un coût futur
hypothétique, forcément imprévisible.
c) On retiendra donc, conformément aux indications de l'OFAP,
que le capital de couverture transféré par la défenderesse à l'appelée en
cause, soit de l'ancienne à la nouvelle institution de prévoyance, est
suffisant. Sur ce point, les critiques de la demanderesse, qui soutient
notamment dans ses écritures du 21 juillet 2008 que la question de la
réserve mathématique constituée au débit du fonds de sûreté n'a pas été
examinée par l'OFAP, ne sont pas pertinentes.
d) Ce n’est que lors de son envoi du 21 juillet 2008, soit après
l'invitation en ce sens du 19 mai 2008 du juge instructeur, que le conseil
de la demanderesse a produit l’échange de correspondance entre celui-ci
et l’OFAP du 9 novembre 2004 au 24 mars 2005, alors que la demande en
paiement a été formée le 23 mars 2007. Si la demanderesse a visiblement
tardé à produire cet échange de correspondance, on ne peut qu'en
déduire que cette dernière savait que la prise de position de l'OFAP ne
servait pas ses intérêts. En effet, le courrier de l'OFAP démontre
clairement que la défenderesse a suffisamment transféré à l'appelée en
cause, soit à la nouvelle institution de prévoyance.
Du reste, comme le laisse entendre l'OFAP dans son courrier
du 11 janvier 2005, il aurait été judicieux de la part de la demanderesse
de s'informer préalablement des conséquences de la résiliation du contrat
d'affiliation la liant à la défenderesse, afin d'évaluer l'opportunité –

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notamment à l'égard des personnes recevant une rente – d'une telle
opération.
6. Partant, le dossier est suffisamment instruit pour que la cause
soit jugée et il n'y a pas lieu de donner suite aux différentes mesures
d'instruction proposées par la demanderesse (notamment à l'audition des
parties, à une expertise et à la tenue d'une audience). Au vu de ce qui
précède, les conclusions tant de la demanderesse que de l'appelée en
cause doivent être rejetées.
7. La procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP), il ne sera pas
perçu de frais de justice, ni alloué de dépens à la défenderesse (ATF 126 V
143 consid. 1b; TFA B 53/06 du 18 août 2006 consid. 6), laquelle a au
demeurant procédé sans l'assistance d'un mandataire professionnel.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. La demande déposée le 23 mars 2007 par la demanderesse
B.________ SA est rejetée.
II. Les conclusions déposées le 18 juillet 2008 par l'appelée en
cause V.________ Mutuelle d'assurances son rejetées.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Jacques-André Schneider, avocat à Genève (pour B.________ SA)
- L.________
- V.________ Mutuelle d'assurances
- Office fédéral des assurances sociales
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :