vd_gerichte · ZQ17.019254 · 2017-08-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 67/17 - 164/2017
ZQ17.019254
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 août 2017
__________________
Composition : Mme DESSAUX, juge unique
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
U.________, à [...], recourant,
et
CAISSE W.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 24 LACI ; 25 LPGA
403

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E n f a i t :
A. U.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé
comme conseiller à la clientèle pour la société L.________ Sàrl de
septembre 2011 au 28 février 2013, date de son licenciement pour des
motifs de restructuration. Le 11 décembre 2013, il s’est inscrit au
chômage et a sollicité l’octroi d’indemnités auprès de la Caisse W.________
(ci-après : la Caisse ou l’intimée). Un délai-cadre d’indemnisation a été
ouvert en sa faveur du 11 décembre 2013 au 10 décembre 2015. Dans ses
attestations « Indications de la personne assurée (IPA) » des mois de
décembre 2013 à juin 2014, il n’a annoncé aucune activité en gain
intermédiaire. Sa période de chômage a pris fin le 10 juin 2014.
A la suite d’un contrôle du Secrétariat d’Etat à l’économie
(SECO) dans le cadre de la loi sur le travail au noir, il est apparu, sur la
base de l’extrait de son compte individuel auprès de la Caisse de
compensation AVS, que l’assuré avait touché 4'252 fr. de Z.________ SA
pendant la période de février à décembre 2013 et 7'682 fr. de janvier à
août 2014, ainsi que 4'545 fr. de X.________ SA en 2013 et 7'339 fr. en
2014.
Invitée par la Caisse à fournir des renseignements, Z.________ a
indiqué, par courrier du 20 janvier 2016, que l’assuré n’était pas salarié de
leur entreprise mais communiquait des adresses de potentiels clients aux
collaborateurs du service extérieur et percevait une rémunération en cas
de conclusion d’une assurance suite à la communication de l’adresse. Le
décompte de provisions annexé détaillait les contrats d’assurances
conclus par le biais de l’assuré.
X.________ SA a exposé, dans un courrier du 2 février 2016, que
ses partenaires conseillers ou courtiers en assurances avaient tous soit le
statut d’indépendant, soit étaient rattachés à un employeur. Dans un
courriel du 10 février 2016, cette société a précisé que les conventions de
collaboration avaient été signées avec l’assuré le 18 avril 2013 et les

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premières commissions versées le 26 juillet 2013. X.________ SA a produit
les récapitulatifs des décomptes des commissions de l’assuré de 2013 et
2014.
Dans un courrier électronique du 6 juin 2016, l’assuré a
précisé qu’il avait exercé le métier de conseiller en assurances avant sa
période de chômage, mais n’avait touché les primes que plusieurs mois
plus tard.
Par décision du 29 juin 2016, la Caisse a demandé à l’assuré la
restitution de la somme de 10'615 fr. 55, considérant que celle-ci lui avait
été versée à tort compte tenu des revenus perçus dans le cadre de son
activité de courtier auprès de Z.________ SA et X.________ SA durant sa
période d’indemnisation. Constatant que l’assuré était rétribué à la
commission, la Caisse a pris comme base de rémunération un salaire
horaire de 20 fr. correspondant aux usages professionnels et locaux pour
une activité à plein temps dans ce domaine.
L’assuré a formé opposition contre cette décision le 15 juillet
2016. Il a expliqué que suite à son licenciement en mars 2013, il s’était
lancé dans une activité indépendante de conseiller en assurance,
précisant qu’il avait dû l’interrompre en septembre 2013 durant plusieurs
semaines, ayant été immobilisé à cause d’une fracture à la malléole. Il a
allégué que l’ensemble des contrats d’assurance pour lesquels il avait
touché une commission durant sa période de chômage avaient été conclus
avant cette dernière. Il a produit un extrait du registre du commerce relatif
à son entreprise individuelle de conseiller en assurance, inscrite le 15
mars 2013, un projet de contrat d’assurance établi le 26 novembre 2013,
une lettre d’un agent en assurance à qui il communiquait des adresses
ainsi que plusieurs contrats d’assurances conclus par l’intermédiaire de
cette personne.
Par courrier du 16 septembre 2016, la Caisse a invité l’assuré
à expliquer pourquoi il ressortait des décomptes de provisions produits par

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Z.________ que des contrats avaient été conclus alors qu’il était inscrit au
chômage.
Le 27 septembre 2016, l’assuré a déclaré ne pas avoir travaillé
pour Z.________ SA pendant sa période de chômage. Il a expliqué qu’il
avait un compte d’indicateur d’adresses auprès de cette entreprise, qu’il
touchait une prime à chaque recommandation et que ce compte était
resté activé car il touchait également des primes en cas de
renouvellement de contrats.
Au cours d’un appel téléphonique du 21 mars 2017, une
collaboratrice de X.________ a mentionné que l’assuré avait conclu au
moins un contrat pendant qu’il était au chômage, pour lequel il avait perçu
une commission en mai 2014. Elle a précisé que durant sa période de
chômage, il avait continué à s’acquitter de la redevance mensuelle de 140
fr. pour faire partie de leurs agents partenaires.
Le contrat d’indicateur d’adresses conclu entre l’assuré et
Z.________ ainsi que les conventions de collaboration signées avec
X.________ SA ont été transmis à la Caisse.
Par décision sur opposition du 29 mars 2017, la Caisse a rejeté
l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision de restitution. Elle a retenu
que pendant sa période de chômage, l’assuré avait travaillé au service
externe de X.________ SA, qu’il avait toujours versé sa participation
mensuelle, avait conclu des contrats et touché des commissions durant le
premier semestre 2014, de sorte qu’il fallait considérer qu’il avait une
relation professionnelle avec cette entreprise en qualité d’agent rémunéré
à la commission. Dans la mesure où son horaire de travail n’était pas
contrôlable et que la rémunération à la commission ne pouvait pas être
considérée comme convenable, la Caisse avait pris en compte un gain
intermédiaire à plein temps rémunéré à 20 fr. par heure pendant la
période du 11 décembre 2013 au 9 juin 2014, comme prévu par la
jurisprudence du Tribunal fédéral. La nature exacte de sa relation
professionnelle avec Z.________ SA ainsi que ses rémunérations n’avaient

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pas à être examinées étant donné que son activité d’agent auprès de
X.________ SA devait être retenue à plein temps. Ses activités d’agent pour
Z.________ démontraient toutefois qu’il voulait se consacrer à cette
activité. Enfin, la Caisse a estimé que la créance en restitution n’était pas
prescrite puisque le délai de prescription d’une année n’avait commencé à
courir qu’à partir du 5 janvier 2016, date à laquelle le SECO avait informé
la Caisse que l’assuré avait bénéficié d’indemnités de chômage et cotisé à
la même période.
B. Par acte posté le 3 mai 2017, U.________ a recouru contre cette
décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant à son annulation. Il a réitéré qu’il n’avait pas
travaillé durant sa période de chômage et que les sommes reçues
provenaient d’un travail effectué avant son inscription au chômage.
Dans sa réponse du 31 mai 2017, la Caisse a maintenu sa
position et proposé le rejet du recours.
Le 6 juin 2017, le recourant a produit des pièces figurant déjà
à son dossier.
E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de
la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1
al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal du
lieu où l'assuré se soumet au contrôle obligatoire, en ce qui concerne
l'indemnité de chômage (cf. art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et
119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le

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recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé
succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61
let. b LPGA).
Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique
aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93
let. a LPA-VD).
b) En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai
imparti par la loi et satisfait en outre aux autres conditions formelles de
recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer
en matière sur le fond.
2. Le présent litige porte sur la question de savoir si l’intimée
était fondée à demander au recourant la restitution d’un montant de
10'615 fr. 55, correspondant aux indemnités de chômage qu’il aurait
perçues à tort pour la période du 11 décembre 2013 au 9 juin 2014.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il
est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI).
Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit
à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de
gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à
teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de
travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux
journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail
minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une
activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de
chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18

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mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au
sens de l’art. 24 LACI.
b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa
perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (art.
24 al. 1 LACI).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé
pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base, des
indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels
l’assuré a droit, tels que treizième salaire, gratifications, commissions,
allocations de résidence, allocations de renchérissement, supplément pour
travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature du
travail ou de son horaire (cf. Directives administratives édictées par le
SECO, Bulletin LACI IC, juillet 2017, chiffre C125 ; cf. également Rubin, op.
cit., n° 27 ad art. 24 LACI).
Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel
sont cumulés pour l’examen de la prétention à la compensation de la
perte de gain
(ATF 127 V 479). La perte de gain correspond à la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, 1ère
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233). La question de la conformité du
salaire fixé contractuellement aux usages professionnels et locaux, au
sens de l’art. 24 al. 3 LACI, qui ne se confond pas avec celle du caractère
convenable d’un emploi (art. 16 LACI), doit être examinée par la caisse à
l’occasion du calcul des indemnités de chômage (art. 81 al. 1 let. a LACI).
Dans son Bulletin LACI IC (chiffre C134), le SECO précise que si le salaire
versé n’est pas conforme au tarif usuel dans la profession et la localité, la
caisse l’adapte au salaire en usage pour ce genre de travail. La caisse de
chômage devra ainsi déterminer le temps de travail, afin de vérifier que la

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rémunération obtenue est conforme aux usages professionnels et locaux,
l’assuré étant, quant à lui, soumis à l’obligation de collaborer à
l’établissement des faits. Lorsque l’horaire de travail n’est pas contrôlable,
faute de renseignements crédibles, la caisse pourra présumer que l’assuré
a travaillé à plein temps. Cette présomption ne peut toutefois être
appliquée trop facilement. La caisse doit tenter de recueillir d’office les
renseignements nécessaires et recouper les informations susceptibles
d’être obtenues (Rubin, op. cit., n° 26 ad art. 24 LACI, p. 268 et référence
citée).
Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un
salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est
inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a
droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire
correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102 ; 120 V
233 consid. 4b ; 120 V 502 consid. 8e). Un salaire fictif, conforme à ces
usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de
sa perte de gain (TF C 258/97 du 27 octobre 1997 consid. 2, in DTA 1998
n° 33 p. 182). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base
du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré
ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3
avril 2009 consid. 2 ; C 135/98 du 5 juin 2001 consid. 5, in DTA 2002 p.
110). De même, un salaire conforme aux usages professionnels et locaux
est pris en compte dès le début du gain intermédiaire, même si aucun
revenu n’a été réalisé pendant les premiers mois (cf. TF C 316/05 du 12
octobre 2006 consid. 2.2).
En particulier, une rétribution à la commission ne représente
pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux si le revenu
de l’assuré n’est pas en rapport avec sa prestation de travail. Les
employés rémunérés à la commission gagnent généralement très peu
durant les premiers mois de travail (formation, constitution de la
clientèle). C’est en quelque sorte l’usage dans les professions rémunérées
de cette manière. En assurance-chômage, leur gain intermédiaire est

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toutefois fixé fictivement au moins à 20 fr. de l’heure (TF 8C_774/2008
précité consid. 3.1 ; Rubin, op. cit., n° 36 ad art. 27 LACI, p. 36s.).
L'art. 41a al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des
indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation
lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage. Pour la
détermination du gain intermédiaire comme pour le calcul du gain assuré,
on applique en règle ordinaire le principe selon lequel un revenu est
réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de
travail rémunératoire et non pas le moment de l’encaissement. C’est
pourquoi par exemple, les commissions, gratifications, allocations de
renchérissement et primes de fidélité ou de rendement doivent être
imputées proportionnellement sur les autres mois de l’année pendant
laquelle l’assuré a travaillé, et ce de la même manière qu’un treizième
salaire (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF
8C_472/2010 du 21 octobre 2010 consid. 5.2 ; TFA C 179/06 du 15
novembre 2006 consid. 4 ; Rubin, op. cit., n° 28 ad art. 24 LACI).
4. a) A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution
est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et
59cbis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Selon l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA, les prestations
indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de
la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur
de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
L'obligation de restituer suppose que soient remplies les
conditions d'une révision procédurale (cf. art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une
reconsidération (cf. art. 53 al. 2 LPGA) de la décision – formelle ou non –
par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. ATF 142 V 259
consid. 3.2 ; 138 V 426 consid. 5.2.1 ; 130 V 318 consid. 5.2 et références
citées).

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b) La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette
disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur ; selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). Par
le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée
du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation
des faits ; un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en
principe justifier une reconsidération (ATF 135 V 215 consid. 5 ; 127 V 466
consid. 2c). La rectification revêt une importance notable en fonction du
montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une
créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment
importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la
révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration
est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force
formelle, lorsque sont découverts de faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
c) Le droit de demander la restitution de prestations indûment
touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation (art. 25 al. 2, 1ère phrase, LPGA). Il s’agit là de délais (relatif et
absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 133 V 579
consid. 4.1 ; 119 V 431 consid. 3a ; TF 8C_968/2012 du 18 novembre 2013

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consid. 2.2). Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une
année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de
l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 140 V 521
consid. 2.1; 139 V 6 consid. 4.1 ; 124 V 380 consid. 1). L'administration
doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et
dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la
créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF
140 V 521 consid. 2.1; 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose
d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais
que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-
fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations
nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au
moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution
si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement
exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir
immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient
clairement indues (TF 8C_689/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1 ;
8C_906/2014 du 30 novembre 2015 consid. 5.2 et les références).
Cependant, lorsque la restitution est imputable à une faute de
l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai
d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration,
mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par
exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en
faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de
la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait
souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le
remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part
(ATF 124 V 380 consid. 1; TF 8C_689/2016 précité consid. 5.1).
5. a) En l’occurrence, durant la période litigieuse, soit de
décembre 2013 à juin 2014, le recourant a été intégralement indemnisé
par l’assurance-chômage. A l’occasion d’un contrôle réalisé par le SECO,
l’intimée a eu connaissance, en janvier 2016, des revenus dégagés par

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l’assuré dans le cadre de son activité de courtier pour Z.________ SA et
X.________ SA en 2013 et 2014. Faute d’avoir été renseignée en temps
utile sur ces gains, la Caisse était légitimée à considérer que les
indemnités journalières de chômage allouées au recourant avaient été
calculées sur des bases erronées. Par ailleurs, vu le montant de ces
revenus, tels qu’inscrits au CI de l’assuré, à savoir 4'252 fr. en 2013 et
7'682 fr. de janvier à août 2014 de Z.________, ainsi que 4’545 fr. en 2013
et 7'339 fr. en 2014 de X.________ SA, la rectification des décomptes
d’indemnités journalières revêtait une importance notable. La
connaissance des gains dégagés par le recourant en 2013 et 2014
constituait ainsi incontestablement un motif de réexamen du montant des
indemnités journalières, au sens de la jurisprudence citée plus haut.
b) La Caisse a rendu la décision de restitution le 29 juin 2016,
soit environ six mois après avoir eu connaissance des gains réalisés par le
recourant, de sorte que la péremption relative n’était pas encore atteinte.
Il en est de même pour le délai de péremption absolu, puisque cette
décision concerne les indemnités versées de décembre 2013 à juin 2014.
c) Dans son recours, l’assuré fait valoir que les sommes
touchées provenaient d’un travail effectué avant son inscription au
chômage. Il faut constater à cet égard que les pièces au dossier ne
permettent pas de déterminer quand l’assuré a fourni la prestation
donnant lieu au versement de commissions. Selon le contrat conclu avec
Z.________, l’assuré travaillait comme indicateur d’adresses, c’est-à-dire
qu’il avait la possibilité de procurer à Z.________ des opportunités de
conclure des contrats d’assurance en échange d’une indemnité. L’article 4
de ce contrat prévoit le versement d’une commission pour les adresses
communiquées ayant abouti à la conclusion d’un contrat d’assurance. La
commission n’est donc versée qu’après signature du contrat par un agent
d’assurance et non par l’assuré, lequel ne fait que fournir l’adresse du
client potentiel. Il existe dès lors un décalage temporel entre l’activité
sujette à rémunération et le versement de la commission relative. Ce
décalage existe également pour les commissions versées par X.________,
même si son activité pour cette entreprise était différente puisqu’elle

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consistait à vendre des produits d’assurance d’institutions partenaires,
X.________ servant d’intermédiaire entre les agents et les compagnies
d’assurances. Il découle de l’article 6 de la Convention de collaboration
« Centrale d’achats » signée entre les parties que si le recourant propose
le contrat d’assurance, la commission est en revanche d’abord versée par
l’assureur à X.________, qui verse ensuite sa commission à son agent, en
l’occurrence le recourant.
Au dossier figure le décompte de provisions de Z.________ pour
la période du 1er février 2013 au 31 août 2014. Il mentionne les nouveaux
contrats, modifications et suppressions de contrat avec en regard une
date. A priori, cette date pourrait correspondre à la date de signature du
contrat, de sa modification ou de son annulation. Le corollaire d’une telle
hypothèse est qu’il est impossible de déterminer quand le recourant a
fourni la prestation de courtage à l’origine de la signature du contrat
conduisant au versement de la commission, et plus particulièrement si
cette prestation a été fournie pendant la période d’indemnisation par le
chômage.
Les décomptes de X.________ pour les années 2013 et 2014
figurent également au dossier. Leur présentation ne permet toutefois pas
de déterminer les dates de propositions de contrats d’assurance par le
recourant puisqu’ils ne mentionnent que le montant total des commissions
versées mensuellement. À cela s’ajoute que le montant de ces
commissions va en diminuant dans le courant du premier semestre 2014,
ce qui pourrait tendre à corroborer la version des faits de l’assuré. Il
ressort également d’une note téléphonique du 21 mars 2017 entre la
Caisse et X.________ que beaucoup de contrats ont été signés en 2013 et
apparemment un seul pendant la période d’indemnisation.
Les éléments au dossier ne permettent par conséquent pas de
déterminer si l’assuré a exercé des activités de courtage pendant sa
période de chômage, qui devraient être considérées comme des gains
intermédiaires.

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d) La Caisse a par ailleurs estimé que le salaire de l’assuré
n’était pas conforme aux usages professionnels et locaux, du fait que son
horaire de travail n’était pas contrôlable et qu’il était rétribué à la
commission. Elle a par conséquent considéré que l’assuré était présumé
travailler à plein temps pour un salaire horaire de 20 francs.
S’il est exact que l’horaire de l’assuré n’est pas contrôlable
compte tenu du type d’activité, la Caisse ne l’a toutefois pas interpellé afin
de connaître les modalités de son activité ainsi que le temps consacré à
celle-ci. Or, comme mentionné ci-dessus (cf. consid. 3b), la présomption
selon laquelle un assuré dont l’horaire de travail n’est pas contrôlable est
présumé travailler à plein temps ne doit pas être appliquée trop
facilement, la caisse devant tenter de recueillir d’office les
renseignements nécessaires et recouper les informations susceptibles
d’être obtenues (cf. TF C 107/05 du 18 juillet 2006 ; Rubin, op. cit., n° 26
ad art. 24 LACI, p. 268).
En outre, si le pourcentage des commissions versées par
X.________ est connu, les règlements de commissionnement et tables
faisant partie intégrante du contrat avec Z.________ ne figurent pas au
dossier. Il appartient à la caisse d’obtenir production des annexes
contractuelles auprès de Z.________, cas échéant auprès du recourant, puis
de déterminer si les conditions de rémunération du recourant par
Z.________ et par X.________ sont conformes aux usages de la branche.
Étant rappelé que l’activité du recourant auprès de ces deux sociétés est
qualifiée d’auxiliaire par la première et d’accessoire par la seconde, sa
situation n’est pas comparable à celle de l’employé d’assurance débutant
au bénéfice d’un contrat de travail de durée indéterminée avec une
rémunération à la commission, outre un éventuel forfait et le
remboursement de ses frais, situation dans laquelle le gain intermédiaire
est fixé fictivement à 20 fr. l’heure (cf. Rubin, op. cit., n° 36 ad art. 24
LACI, p. 270s.). Il en va ainsi de l’agent employé d’assurance, qui vend les
produits d’une seule compagnie d’assurances et perçoit généralement une
commission à la conclusion du contrat et une commission de gestion de
portefeuille versée pendant la durée de validité du contrat, cas échéant

- 15 -
une super-commission en fonction du volume de contrats conclus sur
l’année. Le recourant, quant à lui, n’a pas de clause de non-concurrence et
ne bénéficie pas d’une commission de gestion de portefeuille. Or, dans le
cas de l’agent employé, cette commission sera versée pendant toute la
durée de validité du contrat, laquelle peut durer plusieurs années, et ceci
sur la base d’une prestation unique, ce qui explique qu’un gain
intermédiaire fictif soit retenu. Ainsi, sous réserve d’un pourcentage de
commissions contraire aux usages de la branche, il conviendra, dans le
cas du recourant, de tenir compte du gain effectivement réalisé et non
d’un gain fictif.
6. a) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la
procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui
prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les
renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA).
Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits
nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment
élucidés (TF 8C_667/2012 du 12 juin 2013 consid. 4.1). Si elle estime que
l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des
doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis,
l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au
complément de l'instruction (ATF 132 V 93 consid. 6.4).
b) Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas
suffisamment établis a en principe le choix entre deux solutions : soit
renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit
procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à
l'administration est en principe possible lorsqu'il s'agit de trancher une
question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun éclaircissement, ou lorsqu'il
s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément quant à
l'avis des experts interpellés par l'autorité administrative ; a contrario, une
expertise judiciaire s'impose lorsque les données recueillies par
l'administration en cours d'instruction ne revêtent pas une valeur probante

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suffisante sur des points décisifs (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et
4.4.1.5).
c) En l’occurrence, étant donné les lacunes relevées au
considérant 5 ci-avant, il s’agit de renvoyer la cause à l’intimée pour
compléter l’instruction. Il appartiendra à la Caisse d’interpeller Z.________
et X.________ pour connaître les dates auxquelles le recourant a déployé
l’activité de courtier à l’origine de la conclusion de contrats et du
versement des commissions y relatives. Il pourra s’agir des dates de
communication par le recourant des adresses de clients potentiels à
Z.________ et des dates de propositions de contrats avec le preneur
d’assurance s’agissant des commissions versées par X.________. Dans
l’hypothèse où il apparaîtrait que le recourant a effectivement déployé
une activité de courtier en assurances entre le 11 décembre 2013 et le 9
juin 2014 à l’origine du versement de commissions, et ceci quelle que soit
la date dudit versement, il appartiendrait alors à la Caisse, après avoir
vérifié que les conditions contractuelles de rémunération offertes par
Z.________ et X.________ sont conformes aux usages de la branche, de
rectifier les décomptes d’indemnités en tenant compte de ces
commissions à titre de gain intermédiaire, de surcroît en attribuant le gain
intermédiaire au mois correspondant à la communication de l’adresse du
client potentiel pour Z.________, respectivement à la date de conclusion du
contrat avec le preneur d’assurance pour X.________.
7. a) En définitive, le recours doit être admis, ce qui entraîne
l’annulation de la décision sur opposition attaquée et le renvoi du dossier
de la cause à l’intimée pour complément d’instruction dans le sens des
considérants, puis nouvelle décision.
b) La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de
frais de justice (art. 61 let. a LPGA). Par ailleurs, ayant obtenu gain de
cause sans l’assistance d’un mandataire professionnel, le recourant n’a
pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD ; art. 61 let. g LPGA).

- 17 -
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 29 mars 2017 par la
Caisse W.________ est annulée, la cause étant renvoyée à cette
dernière pour complément d’instruction dans le sens des
considérants et nouvelle décision.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- M. U.________,
- Caisse W.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 18 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :