vd_gerichte · ZQ21.054176 · 2022-07-25 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 296/21 - 124/2022
ZQ21.054176
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 25 juillet 2022
__________________
Composition : Mme BERBERAT, juge unique
Greffière : Mme Tagliani
*****
Cause pendante entre :
U.________, à [...], recourant,
et
CAISSE X.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 25 et 27 al. 1 LPGA ; 24 al. 3 LACI
403

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E n f a i t :
A. a) U.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...],
célibataire, ressortissant [...] au bénéfice d’une autorisation
d’établissement, s’est inscrit le 21 juillet 2020 comme demandeur
d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-
après : l’ORP). Il a sollicité le versement d’indemnités de chômage à
compter du 3 août 2020 de la Caisse X.________ (ci-après : la Caisse ou
l’intimée). Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du
3 août 2020 au 31 août 2022. Son gain mensuel assuré a été fixé à
5'797 fr., correspondant à une indemnité journalière de 187 francs.
Le dernier employeur de l’assuré était M.________ SA, pour
lequel il avait travaillé à plein temps, soit à raison de 40 heures par
semaine, comme responsable marketing et conseiller à la clientèle, fondé
de pouvoir, du 18 décembre 2013 au 30 juin 2020, date à laquelle il avait
été licencié pour motifs économiques. Selon un document intitulé
« Récapitulatif Bulletin de Salaire » établi le 12 août 2020 par
M.________ SA, son salaire brut était de 4'000 fr., versé douze fois l’an. Il
avait également perçu des bonus, soit 23'727 fr. brut en 2019, et 5'000 fr.
brut en 2020.
Dès le 1er juillet 2020, l’assuré avait été engagé comme trader
en valeurs mobilières et immobilières par W.________ SA, pour une mission
temporaire de durée indéterminée auprès de la société E.________ SA.
Selon les contrats de mission successifs des 1er juillet et 3 août 2020, il
avait d’abord été engagé à temps complet, soit à raison de 42 heures par
semaine en moyenne, en juillet, puis à 50 % en août 2020. Son salaire
horaire brut s’élevait à 28 fr. 95. La mission de l’assuré avait pris fin le
31 août selon l’attestation de gain intermédiaire signée le même jour par
W.________ SA. Selon cette dernière, l’assuré avait déployé son activité à
raison de 132 heures au mois de juillet 2020 et de 88 heures en
août 2020.

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b) Par courriels des 31 mai et 1er juin 2021, l’assuré a informé
la Caisse, respectivement sa conseillère en placement de l’ORP, qu’il avait
décroché un nouvel emploi. Il a indiqué dans son courriel à la Caisse qu’il
espérait que son engagement à temps partiel serait « progressif », que la
société employeuse était « toute nouvelle » et qu’elle venait d’être inscrite
au Registre du commerce (ci-après : RC). Le contrat de travail avait été
signé le 26 mai 2021 entre l’assuré et Y.________ Sàrl (ci-
après : l’employeur), pour une durée indéterminée à partir du 1er juin
2021. L’assuré était engagé par la société en fonction de directeur,
gestionnaire de fortune et responsable LBA et LSFin (réd. : loi fédérale
concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du
terrorisme, et loi fédérale sur les services financiers). Son salaire fixe
mensuel était de 531 fr. 75 brut, et 500 fr. net, payé douze fois l’an, pour
un temps de travail de 10 heures par semaine. La rubrique « salaire
variables [sic] » indiquait (sic) : « Une provision brut sur les honoraires de
gestion et les honoraires de performance réalisée seront payée en fin de
période trimestrielle. Une commission correspondant à 80 % brut du
chiffres d’affaires réalisé dans l’activité de la fonction sera payée en fin de
période des contrats obtenus ».
Les 5 et 26 juillet, 27 août et 25 septembre 2021,
Y.________ Sàrl a rempli des attestations de gain intermédiaire à l’attention
de l’assurance-chômage, indiquant qu’au mois de juin comme aux mois de
juillet, août et septembre, l’assuré avait réalisé un salaire brut de 532 fr.,
pour 40 heures de travail, à un salaire horaire de 13 fr. 30. Figurent
également au dossier les fiches de salaire de l’assuré, pour les mois de
juin, juillet et août, faisant état d’un salaire brut de 532 fr. et un salaire net
de 500 francs.
Par formulaire du 25 septembre 2021, l’assuré a informé la
Caisse de sa nouvelle obligation d’entretien envers sa fille, née le 17 août
précédent.
Par décision du 4 octobre 2021, la Caisse a ordonné la
restitution par l’assuré de l’indemnité de chômage, d’un montant de

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10'111 fr. 35, motif pris que le salaire qu’il réalisait comme directeur
auprès d’Y.________ Sàrl n’était pas usuel pour son profil professionnel
dans la région, et devrait se monter au minimum à 5'000 francs. Les gains
intermédiaires depuis juin 2021 devaient dès lors être calculés avec ce
dernier salaire estimé convenable, en lieu et place de 532 fr., ce qui
donnait lieu à une restitution des indemnités, perçues à tort, pour les mois
de juin, juillet et août. Selon les décomptes d’indemnités établis par la
Caisse, il s’agissait de trois fois 3'370 fr. 45.
Pour le mois de septembre 2021, aucune indemnité n’a été
versée à l’assuré, son gain intermédiaire brut, fixé à 5'000 fr., dépassant
le montant des indemnités journalières.
Par courrier du 6 octobre 2021, l’assuré a formé opposition à
l’encontre de la décision précitée, en demandant l’annulation, ainsi que le
versement des indemnités pour le mois de septembre 2021. Il a fait valoir
le fait qu’il avait informé la Caisse par téléphone « durant le mois de
mai 2021 » de son nouvel engagement pour 10 heures par semaine, par
une jeune société créée le 26 mai 2021 et active dans la gestion de
fortune. Il a ajouté :
« Après l’obtention d’une licence d’exercer ainsi que la création des
relations bancaires, je devrais être en charge de la gestion des
comptes internes. Au téléphone, la personne m’a répondu qu’il n’y
avait pas de problème du moment que nous établissions un contrat
de travail (Joint en copie). J’ai, bien entendu, prévenu ma conseillère
ORP du contrat qui a été signé et elle m’a félicité de ma volonté à
sortir du chômage. Après signature du contrat de travail convenu de
40 heures par mois avec un salaire de base de 532.-frs et une partie
variable sur la gestion des comptes, je l’ai envoyé aux parties
respectives citée plus haut en date du 1er juin et du 30 mai 2021.
Sans aucune lettre de contestation ou de confirmation la caisse
X.________, [...] a versé les indemnités sur la base du contrat de
travail et de mes déclarations de gains intermédiaires du mois de
juin, juillet & août 2021 ».
L’assuré a expliqué qu’en raison de la création récente de la
société employeuse, cette dernière avait utilisé ses compétences pour
lancer ses activités et ne pouvait pas lui verser un salaire plus élevé.
Y.________ Sàrl comptait sur sa gestion future pour que son salaire variable

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augmente. Au moment de l’opposition, grâce à son expérience dans la
finance, il avait obtenu la licence ainsi que la relation bancaire et la
société pourrait commencer la gestion au cours du mois d’octobre 2021.
L’assuré arguait qu’un salaire de 5'000 fr. pour 10 heures équivalait à un
salaire mensuel de 20'000 fr., ce qui ne pouvait être considéré comme le
salaire convenable dans son cas. De plus, sa situation financière précaire,
avec la naissance de sa fille, ne le lui permettait pas de rembourser les
indemnités. Il ne savait plus comment agir face à son employeur, et
demandait s’il devait résilier son contrat de travail, ce qui pourrait
pourtant être considéré comme un refus de travailler et amener à le
« pénaliser ». Il a produit entre autres ses courriels des 31 mai et 1er juin
2021, ainsi qu’une attestation du 6 octobre 2021, établie par
Y.________ Sàrl, par laquelle cette dernière indiquait ce qui suit à la Caisse
(sic) :
« Dans le cadre de la constitution de la société Y.________ Sàrl à [...],
Monsieur U.________ a été engagé à titre partiel de 40 heures par
mois afin de mener à bien les démarches administratives,
secrétariats et ainsi que de gérer les comptes clients.
A ce jour, il vient avec succès de finir les tâches administratives qui
étaient longues et fastidieuses. Nous espérons qu’il puisse
commencer dans le courant du mois d’octobre l’activité de gestion
de fortune et investir dans les marchés financiers qui est la part
variable de son salaire.
Nous attentons la confirmation des ouvertures de comptes de la part
de la banque pour lui confier des liquidités à gérer et ainsi pouvoir
convaincre d’autres clients à nous suivre dans la confiance que nous
lui témoignons ».
Par courriel du 2 décembre 2021, l’assuré a informé la Caisse
et sa conseillère en placement de l’ORP qu’au vu de la situation
« totalement absurde et sans gain intermédiaire depuis 3 mois », son
employeur avait mis un terme à son contrat de travail pour la fin du mois
de novembre 2021. Son licenciement lui avait été annoncé le
1er novembre et il avait espéré « ne pas devoir annoncer et quitter ce
poste dans lequel [il avait] obtenu malgré tout deux certificats dans le
domaine bancaire pour la LSFIN et la LBA qui [avaient] coûté à [s]on
employeur », ce qui laissait ce dernier également dans une situation
compliquée. Il était désormais à la recherche d’un emploi à 100 %, à

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nouveau, dans un marché au sein duquel il n’avait eu aucun entretien
depuis un an, et les propositions d’emploi étaient rémunérées à la
commission exclusivement. Il a joint plusieurs documents à cette
correspondance, dont deux bulletins de salaire, tous deux concernant le
salaire du mois d’octobre 2021 :
- l’un daté du 4 novembre 2021, mentionnant en sus du salaire
brut de 532 fr., une commission d’affaires brute de 680 fr.,
pour un salaire net après déductions sociales de 1'134 fr. 40 ;
- l’autre, daté du 30 novembre 2021 mentionnant en sus du
salaire brut de 532 fr., une commission d’affaires brute de 423
fr. 25, pour un salaire net après déductions sociales de
894 fr. 15.
Il a également annexé sa lettre de licenciement, remise en
main propre, lui signifiant la fin de son contrat de travail avec effet au
30 novembre 2021, dont le paragraphe suivant est extrait :
« Au vu de votre situation envers la caisse X.________ ainsi que votre
situation financière, nous ne pouvons malheureusement pas vous
maintenir au poste de Directeur, gestionnaire de fortune et
responsable LBA à 20 % dans lequel vous avez mené à bien vos
tâches à notre entière satisfaction, ce qui vous permettra de vous
consacrer à la recherche d’un emploi convenable aux yeux de la
caisse de chômage ».
Par décision sur opposition du 7 décembre 2021, la Caisse a
rejeté l’opposition et confirmé sa décision, sans frais ni dépens. Elle a
indiqué qu’il ne lui appartenait pas de statuer sur une demande de remise
formulée par un assuré, mais que cette demande était transférée auprès
de l’autorité cantonale compétente, et que la loi ne lui laissait par principe
pas le choix de demander la restitution ou de ne pas le faire, sauf si les
conditions qu’une remise étaient manifestement remplies. En outre, la
rémunération de 532 fr. perçue par l’assuré n’était pas conforme aux
usages professionnels et locaux de la branche, de sorte qu’elle avait pris
en compte le salaire de base d’un directeur des finances pour 10 heures
de travail par semaine, ce qu’elle avait estimé à 5'000 fr. selon le

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calculateur de salaire de l’USS (réd. : Union syndicale suisse, disponible à
l’adresse internet https://www.uss.ch/services/calculateur-de-salaire).
Les critères que la Caisse a sélectionnés dans le calculateur
étaient les suivants (cf. p. 105 du dossier) :
Groupe de Directeurs/trices généraux,
professions cadres supérieurs
Branche Services financiers, hors
assurance et caisses de
retraite
Formation Apprentissage
Position hiérarchique Cadre supérieur
Heures de travail 10
Profession Directeur régional/Directrice
régionale
Âge 45
Ancienneté 0
Canton Vaud
Les résultats du calculateur pour la région de l’arc lémanique
étaient les suivants :
Limite des 25 % Salaire médian Limite des 25 %
inférieurs supérieurs
5'000.- 5'470.- 5'920.-
B. Par acte du 22 décembre 2021, U.________ a formé recours à
l’encontre de la décision sur opposition précitée, par-devant la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation avec
suite de frais et dépens. Il a fait valoir que la Caisse avait outrepassé son
pouvoir d’appréciation et rendu sa décision de manière arbitraire. Il était
de bonne foi et ne devait pas rembourser le montant réclamé, d’une part

- 8 -
car la Caisse avait été informée de la relation de travail et du salaire y
relatif, sans qu’elle ne forme la moindre contestation ou remarque, et
avait versé les indemnités sans réserve. D’autre part, le salaire usuel que
la Caisse avait pris en compte était « manifestement invraisemblable », et
n’était pas représentatif des usages professionnels et locaux, à l’inverse
du salaire net de 500 francs. Selon le calculateur USS, 50 % des
travailleurs dans des conditions de travail similaires pouvaient prétendre à
un salaire mensuel moyen de 1'870 francs. Toutefois, la branche n’était
soumise à aucune convention collective, les salaires étaient donc laissés à
la libre négociation et difficilement arrêtables. La rémunération qui était
prévue dans le contrat, « offert[e] de concert avec des formations certifiés
[sic] d’une attestation LSFIN & LBA qui sont aujourd’hui nécessaires pour
l’exercice du métier » paraissait adéquate. Il n’avait jamais eu l’intention
d’être de mauvaise foi et avait simplement cru dans un projet financier au
sein duquel son taux d’activité devait croître avec le développement de la
société. Le « dessein d’Y.________ Sàrl » était de le sortir du chômage, alors
qu’il se retrouvait désormais sans travail, dans une situation encore pire
que celle qui prévalait auparavant. Enfin, compte tenu de sa bonne foi, de
sa collaboration, de sa situation financière et de la fin de sa relation de
travail au 30 novembre 2021, il ne pouvait guère y avoir de restitution. Le
recourant a produit un onglet de pièces à l’appui de son recours,
contenant notamment ses bulletins de salaire pour les mois de juin, juillet
et août 2021.
Par réponse du 27 janvier 2022, la Caisse a proposé le rejet du
recours dans la mesure de sa recevabilité et la confirmation de la décision
attaquée. Elle a produit le dossier de la cause et renvoyé au contenu de sa
décision sur opposition. Elle a précisé qu’elle avait « pour coutume »
d’utiliser le calculateur de salaire de l’USS, et que la société Y.________ Sàrl
avait trois associés selon le RC, dont l’une était également la mère de
l’enfant du recourant.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause relève
de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; ATF 125 V 413
consid. 2c ; ATF 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) Le présent litige porte sur la restitution d’un montant de
10'111 fr. 35 à titre d’indemnité de chômage compensatoire versée à tort
pour la période du 1er juin au 31 août 2021, et en particulier sur le
montant du gain intermédiaire à prendre en considération. Il s’agit plus

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particulièrement de déterminer si l’intimée était fondée à calculer le droit
à l’indemnité compensatoire sur la base d’un gain intermédiaire mensuel
fictif de 5'000 francs.
c) En ce qu’il demande en substance la remise de l’obligation
de restituer, en raison de sa bonne foi et de sa situation financière, le
recourant présente un grief irrecevable à ce stade. Cette requête ne peut
en effet être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée
en force, la remise et son étendue faisant, le cas échéant, l’objet d’une
procédure distincte (art. 25 al. 1 LPGA, par renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI, et
4 OPGA [ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit
des assurances sociales ; RS 830.11]). En principe, il lui serait loisible de
déposer une telle demande par écrit, motivée, accompagnée des pièces
nécessaires, au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la
décision de restitution (art. 4 al. 4 OPGA). Quoi qu’il en soit, au vu de
l’issue de la présente cause, cette question ne se pose plus.
3. a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie
par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al.
4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. Aux termes
de l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les prestations indûment touchées
doivent être restituées. Les prestations allouées sur la base d’une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne
s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peuvent toutefois être
répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2
LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies
(ATF 142 V 259 consid. 3.2).
En vertu de l'art. 25 al. 2, première phrase, LPGA, le droit de
demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Il s’agit de délais (relatif et absolu) de
péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 146 V 217 consid.
2.1 ; 142 V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1 ; Message du Conseil
fédéral [Message du 2 mars 2018 concernant la modification de la loi

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fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales FF 2018
1597).
b) En l’occurrence, le droit de demander la restitution des
prestations n’était pas périmé, ce qui n’est pas contesté par le recourant.
L’intimée a considéré que les conditions matérielles étaient remplies pour
demander la restitution de trois mois d’indemnités de chômage au
recourant, de sorte qu’il s’agit de déterminer si ces prestations, pour les
mois de juin, juillet et août 2021, ont été touchées indûment.
4. a) Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que
le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain (al. 1 première et deuxième phrases).
Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,
aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase).
Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé
pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base, des
indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels
l’assuré a droit, tels que treizième salaire, gratifications, commissions,
allocations de résidence, allocations de renchérissement, supplément pour
travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet,
si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature du
travail ou de son horaire (Bulletin LACI IC [Indemnité de chômage] du
Secrétariat d’Etat à l’économie, autorité de surveillance en matière
d’assurance-chômage, ch. C125 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 27 ad art. 24 LACI).
Un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a
fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas au moment de
l’encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_318/2018 du 29 janvier
2019 consid. 5.2).

- 12 -
b) L’exigence de la conformité aux usages professionnels et
locaux prescrite à l’art. 24 al. 3 LACI a pour but de prévenir le dumping
salarial (ATF 120 V 515 consid. 4a ; TF 8C_318/2018 du 29 janvier 2019
consid. 8.2 et la référence).
Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il
convient de prendre en considération les conditions fixées par les
conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, s’il en
existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le
contrat de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de
contrat-type de travail, il y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de
déterminer si le salaire proposé à un assuré se situe dans la fourchette qui
correspond à ce qui se pratique dans la plupart des cas ou au contraire s’il
s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate. Par ailleurs,
c’est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré
qu’il convient de déterminer si le salaire offert correspond à l’usage. Les
salaires prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-
types de travail servent de référence même lorsque ces instruments ne
sont pas de force obligatoire (Rubin, op. cit., n° 35 ad art. 24 LACI et n° 21
LACI ; ATF 127 V 479 consid. 4). En outre, l’assurance-chômage prévoit un
correctif pour les employés rémunérés à la commission, qui gagnent
généralement très peu durant la phase de formation et de constitution de
leur clientèle. Leur gain est fixé fictivement à 20 fr. de l’heure au moins
dès la phase d’initiation au travail, en vue non seulement de respecter
l’usage salarial, mais également de garantir une forme de salaire
minimum acceptable (TF 8C_318/2018 du 29 janvier 2019 consid. 8.2 et
les références citées).
La question de la conformité du salaire fixé contractuellement
aux usages professionnels et locaux, au sens de l’art. 24 al. 3 LACI, doit
être examinée par la caisse à l’occasion du calcul des indemnités de
chômage (art. 81 al. 1 let. a LACI). Si le salaire versé n’est pas conforme
au tarif usuel dans la profession et la localité, la caisse l’adapte au salaire
en usage pour ce genre de travail (Bulletin LACI IC ch. C134).

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c) Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité
de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires se montant à 70
ou 80 % de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit
(art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et art. 41a al. 1 OACI).
La perte de gain indemnisable correspond à la différence entre
le gain déterminant et le gain intermédiaire, le gain déterminant
représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé par 21,7),
multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain
déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours
des mois durant lesquels l’activité est exercée, conformément au système
d’indemnisation du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par
semaine, selon l’art. 21 LACI. En d’autres termes, le calcul de la perte de
gain est effectué selon la formule suivant : gain assuré x jours de contrôle
du mois / 21,7 – gain intermédiaire (TF 8C_1027/2008 du 8 septembre
2009 consid. 4.3.2 ; Rubin, op. cit., n° 25 ad art. 24 LACI).
La réglementation sur la compensation de la différence entre le
gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul
des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss. LACI (ATF 121 V 336
consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l’indemnité du seul fait
qu’un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage,
est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il
a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire
correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102 ; 120 V
233 consid. 4b ; 120 V 502 consid. 8e ; 120 V 515 consid. 2b). Un salaire
fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par
l’assuré, pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités
compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux
usages professionnels et locaux même si l’assuré ne réalise aucun gain ou
seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 2 et
les références citées).
5. a) A teneur de l’art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes
d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites

- 14 -
de leur domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées
sur leurs droits et leurs obligations. En matière d’assurance-chômage,
cette obligation de renseigner est reprise par l’art. 22 OACI (ici applicable
dans sa version entrée en vigueur au 1er juillet 2021), l’alinéa 2 de cette
disposition précisant que les caisses renseignent les assurés sur leurs
droits et obligations découlant de leurs tâches. En fait notamment partie la
détermination du droit aux prestations en tant que cette tâche n’est pas
expressément réservée à un autre organe (art. 81 al. 1 let. a LACI).
L’obligation de renseigner et de conseiller est à la fois
générale et spécifique. L’obligation générale se concrétise par les
explications figurant dans les brochures concernant les droits et
obligations des personnes intéressées, les explications figurant dans les
formules officielles de revendication des prestations (TF 8C_950/2009 du
29 janvier 2010 consid. 3), ainsi que par l’organisation de séances
d’information destinées aux nouveaux chômeurs. L’obligation spécifique
implique quant à elle des renseignements et conseils personnalisés devant
permettre aux personnes intéressées d’obtenir les prestations les plus
avantageuses possibles, compte tenu de leur situation personnelle et des
éventuels changements de circonstances (TFA C 44/05 du 19 mai 2006).
L’étendue du devoir de renseigner et de conseiller dépend de la situation
individuelle dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est
reconnaissable pour l’administration (TF 8C_1041/2008 du 12 novembre
2009 consid 6.2 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1). Le devoir de
conseil de l’assureur social comprend également l’obligation d’attirer
l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement
pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux
prestations (ATF 131 V 472) ou pourrait lui causer un préjudice de nature
procédurale. Plus le cas est complexe, plus l’obligation de renseigner est
étendue. Afin de déterminer quelle devrait être la réaction des employés
en cause, il faut se référer au comportement hypothétique d’une personne
qui voue aux choses une attention usuelle (sur l’ensemble de la question :
Rubin, op. cit., n° 57 ss ad art. 17 LACI et les références, notamment ATF
133 V 249 sur ce dernier point).

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Le Tribunal fédéral a admis que l’obligation de renseigner au
sens de l’art. 27 LPGA comprenait l’obligation de rendre l’assuré attentif
au fait que le gain intermédiaire réalisé n’était pas conforme aux usages
professionnels et locaux et qu’il mettrait en péril son droit à l’indemnité
(TF 8C_774/2008 du 3 avril 2009 consid. 4). Il appartient ainsi à l’assuré
d’assumer lui-même les conséquences qui résultent de la législation sur
l’assurance-chômage, sous réserve d’une violation de l’obligation de
renseigner selon l’art. 27 LPGA (idem et TFA C 55/01 du 30 octobre 2001
consid. 1). Dès qu’ils prennent connaissance de conditions d’engagement
non-conformes aux usages professionnels et locaux, les organes de
chômage doivent rendre l’assuré attentif au fait qu’un gain intermédiaire
fictif peut être pris en considération et dès lors potentiellement le priver
d’indemnités (TF 8C_774/2008 précité).
b) Le défaut de renseignement dans une situation où une
obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances
concrètes du cas particulier auraient commandé une information de
l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines
conditions, obliger l'autorité (ou l'assureur) à consentir à un administré un
avantage auquel il n'aurait pu prétendre en vertu du principe de la
protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). D'après la
jurisprudence, il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard de personnes déterminées (a), qu'elle ait agi ou soit
censée avoir agi dans les limites de ses compétences (b) et que
l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de
l'inexactitude du renseignement obtenu (c). Il faut également que celui-ci
se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut
pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir
de préjudice (d) et que la réglementation n'ait pas changé depuis le
moment où l'assurance a été donnée (e). Ces principes s'appliquent par
analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois
être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu
connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était
tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information

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(ATF 131 V 472 consid. 5 ; 131 II 627 consid. 6.1 et les références ;
TF 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 3).
6. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176
consid. 5.3 et les références citées).
7. a) En l’espèce, la rémunération mensuelle versée par
Y.________ Sàrl au recourant dès le mois de juin 2021 était inférieure à son
gain assuré, de sorte qu’elle constituait un gain intermédiaire au sens de
l’art. 24 al. 1 LACI. Il se justifiait donc d’examiner sa conformité avec les
usages professionnels et locaux, au sens de l’art 24 al. 3 LACI, afin de
déterminer la perte de gain à considérer.
b) Tout d’abord, le recourant se prévaut en substance d’une
violation de l’obligation de renseigner de l’intimée. Il explique en effet,
dans son opposition comme dans son acte de recours, qu’il avait
immédiatement informé l’intimée de son nouvel engagement ainsi que de
ses conditions salariales, et que cette dernière n’avait formulé aucune
réserve ou contestation. Elle avait versé les indemnités journalières de juin
à août 2021 sans aucune remarque particulière. Il prétend l’avoir informée
par téléphone durant le mois de mai, avant de débuter son activité, et que
son interlocuteur l’aurait alors félicité pour ses efforts, ce dont le dossier
ne contient pas de trace, sans que l’intimée ne le conteste pour autant. Le
contenu de son courriel du 31 mai 2021 à sa conseillère en placement de
l’ORP rend vraisemblable qu’il avait déjà annoncé son engagement
auparavant (« Bonjour, Voici mon contrat de travail à 20 % à partir du

- 17 -
1er juin 2021. Je reste entièrement disponible pour toutes demandes. »).
Quoi qu’il en soit, l’ORP puis la Caisse étaient en possession du contrat de
travail au plus tard à la réception des courriels des 31 mai et 1er juin 2021.
Pourtant, l’intimée n’a formulé aucune réserve, ni posé aucune question
sur la rémunération prévue, avant de rendre sa décision du 4 octobre
2021. Aucun élément au dossier ne permet de retenir qu’elle aurait
informé le recourant de la problématique de la conformité du salaire avec
les usages, avant ou après qu’il ne signe son contrat de travail, ni avant sa
décision du 4 octobre 2021. L’on relève que cette décision est intervenue
plus de quatre mois après le début des rapports de travail, soit selon toute
vraisemblance après la fin du temps d’essai. Force est de constater que la
Caisse n’a pas renseigné le recourant sur les questions litigieuses, ce
qu’elle ne prétend d’ailleurs pas ; elle est restée muette sur ce grief.
Or, les notions pertinentes de gain intermédiaire fictif et de
salaire usuel relèvent d’une problématique particulièrement complexe et
spécifique, dont on ne saurait attendre raisonnablement de tout assuré
novice en assurance-chômage qu’il en ait connaissance. Même en
l’absence de sollicitation du recourant, l’intimée aurait dû, en l’espèce et à
l’instar de l’arrêt précité TF 8C_774/2008, le renseigner quant à la
réglementation applicable en cas de salaire non-conforme aux usages
professionnels et locaux, et à ses conséquences sur le droit aux
indemnités de chômage. Une obligation de renseigner étendue lui
incombait, d’autant plus que le contrat prévoyait de manière claire une
part de salaire variable, soumise à des objectifs, et une part de salaire fixe
d’un montant faible, pour une activité de gestion de fortune. La Caisse
n’ayant pas renseigné utilement le recourant dès la réception des
informations sur son contrat de travail, elle a violé son obligation de
renseigner découlant de l’art. 27 al. 1 LPGA.
c) Le présent défaut de renseignement doit être assimilé à une
déclaration erronée in casu, et les conditions idoines du principe de la
protection de la bonne foi sont réunies. Le recourant avait en effet
transmis sans délai ses informations salariales à la Caisse, qui ne l’a pas
rendu attentif au fait que sa rémunération pouvait être considérée comme

- 18 -
trop faible par rapport aux usages et conduire à la fixation d’un gain
intermédiaire fictif pouvant potentiellement le priver d’indemnités. Il a
ainsi de bonne foi commencé et continué son activité professionnelle, ce
qui lui a porté préjudice du point de vue des prestations. Il a reçu ses
indemnités de chômage sans qu’aucune réserve ne soit émise. Compte
tenu de la complexité de la problématique, il ne pouvait pas
raisonnablement s’attendre aux conséquences de cet engagement. Rien
ne porte à croire qu’il ait eu connaissance du renseignement omis, au
contraire. Il a en effet demandé, dans le cadre de son opposition, s’il
devait démissionner, eu égard à sa situation financière depuis la décision
de la Caisse. Il a indiqué ne plus savoir comment se comporter vis-à-vis de
son employeur. Selon toute vraisemblance, il était alors prêt à résilier ses
rapports de travail, mais manquait toujours d’informations de la Caisse,
notamment quant au refus d’emploi qu’il pensait se voir opposer.
D’ailleurs, il a manifestement fait part de la décision de la Caisse à son
employeur, qui l’a licencié pour la fin du mois de novembre 2021 afin qu’il
puisse se « consacrer à la recherche d’un emploi convenable aux yeux de
la caisse de chômage ». Il en découle qu’il s’il avait été renseigné
correctement dès la transmission de son contrat à l’intimée, il aurait
vraisemblablement refusé cet emploi, du moins aux conditions proposées,
et ainsi respecté son devoir de diminuer le préjudice (art. 17 al. 1 LACI ;
TF 8C_491/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2).
d) Dans ces circonstances, le gain intermédiaire du recourant
devait être fixé sur la base du revenu qu’il a effectivement perçu, à tout le
moins pour la période concernée par le présent litige, soit de juin à
août 2021. La Caisse n’était pas fondée à demander la restitution des
indemnités de chômage versées pour ces trois mois, car elles n’ont pas
été touchées indûment. La décision sur opposition du 7 décembre 2021
doit par conséquent être annulée.
La question de la fixation du salaire usuel du recourant n’est
plus pertinente en l’espèce, compte tenu de ce qui précède.

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8. a) La période suivant directement celle concernée par la
décision sur opposition litigieuse, soit celle du 1er septembre au
30 novembre 2021, appelle les remarques suivantes, compte tenu du lien
matériel étroit qui la lie au présent litige, et du fait que la Caisse a fixé le
gain intermédiaire fictif et demandé la restitution des prestations versées
en une seule et même décision.
b) Les mois de septembre à novembre 2021 n’ont fait l’objet
d’aucune décision formelle ; le recourant a simplement reçu des
décomptes d’indemnités, soit des décisions au sens matériel rendues en
procédure simplifiée (Rubin, op. cit., n° 18 ad. art. 100 LACI). Ces
décomptes aboutissaient à des versements d’indemnités de 0 fr., compte
tenu du gain intermédiaire fictif de 5'000 francs. En toute logique, la
Caisse s’est fondée sur sa décision du 4 octobre 2021 pour envoyer lesdits
décomptes. Or, vu l’annulation de la décision sur opposition litigieuse, qui
confirmait la décision précitée, ces décisions matérielles subséquentes
devront faire l’objet d’un nouvel examen par la Caisse. Il lui appartiendra
de se prononcer sur le moment à partir duquel elle a suffisamment
renseigné le recourant quant à la problématique relative à son gain
intermédiaire, puis d’examiner le comportement que l’intéressé aurait dû
adopter et dans quel délai, notamment eu égard au délai de résiliation
applicable (à ce sujet, cf. par ex. arrêt de la Cour des assurances sociales
ACH 198/19 - 48/2020 du 24 mars 2020 consid. 5c). Il en découlera
l’applicabilité ou non d’un gain intermédiaire fictif. L’on relève encore que
le dossier de la Caisse, en l’état, ne lui permettrait pas de calculer le gain
effectif du recourant pour cette période subséquente. Ceci notamment en
raison des deux fiches de salaire différentes pour le mois d’octobre 2021 »
(cf. doc. 9 p. 63 et 15 p. 76 du dossier de l’intimée), et de l’éventuel bonus
versé pour la période (cf. consid. 4a supra). La prise en compte de la
nouvelle obligation d’entretien du recourant envers sa fille devrait être
examinée, le cas échéant, de même que d’éventuels intérêts moratoires.
9. a) En définitive, le recours doit être admis et la décision sur
opposition attaquée annulée. En outre, il sied de transmettre le dossier à
la Caisse afin qu’elle procède conformément au considérant 8 qui précède,

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singulièrement pour qu’elle statue sur l’existence et l’étendue du droit du
recourant aux indemnités compensatoires de chômage pour la période du
1er septembre au 30 novembre 2021.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi
spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de
dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié
(art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 7 décembre 2021 par la
Caisse X.________ est annulée.
III. Le dossier est transmis à la Caisse X.________ pour qu'elle
procède conformément aux considérants.
IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- M. U.________,
- Caisse X.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 21 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :