vd_gerichte · PE08.002981 · 2012-08-29 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
127
PE08.002981-DSO/ECO/PBR
JUGEMENT DE LA COUR D’ APP EL PE NAL E
______________________________________________________
Audience du 23 juillet 2013
__________________
Présidence de Mme ROULEAU
Juges : MM. Battistolo et Colelough
Greffière : Mme Cattin
*****
Parties à la présente cause :
F.________, prévenu, représenté par Me Stefan Disch, avocat de choix à
Lausanne, appelant,
C.________, prévenu, représenté par Me Stefan Disch, avocat de choix à
Lausanne, appelant,
et
Ministère public, représenté par le Procureur du Ministère public central,
division entraide, criminalité économique et informatique, intimé,
A.M.________ et B.M.________, plaignants, représentés par Me Olivier Righetti,
avocat de choix à Lausanne, intimés,
W.________, plaignant, intimé.
654

- 11 -
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 29 août 2012, le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne a condamné F.________ pour gestion
déloyale à treize mois et dix jours de privation de liberté, peine
complémentaire à celle infligée le 26 juillet 2006 par le Juge d’instruction
de Lausanne, avec sursis pendant quatre ans, ainsi qu’au paiement des
frais par 7'437 fr. 50 (I), a renoncé à révoquer le sursis octroyé à F.________
le 26 juillet 2006 par le Juge d’instruction de Lausanne (II), a condamné
C.________ pour gestion déloyale à douze mois et dix-sept jours de
privation de liberté, peine complémentaire à celles infligées le 15 août
2006 par le Juge d’instruction de Lausanne et le 8 décembre 2011 par le
Tribunal de police de l’Est vaudois, avec sursis pendant quatre ans, ainsi
qu’au paiement des frais par 7'437 fr. 50 (III), a pris acte pour valoir
jugements civils définitifs et exécutoires, des conventions passées au
procès-verbal de l’audience du 27 août 2012 entre M.________SA,
C.________ et F.________, d’une part, et W.________ d’autre part, et entre
M.________SA, C.________ et F.________, d’une part, et R.________ d’autre
part (IV), et a ordonné le maintien au dossier au titre de pièces à
conviction des objets séquestrés sous fiches n° 2265 et n° 2395 (V).
B. Le 7 septembre 2012, F.________ et C.________ ont annoncé
faire appel de ce jugement. Par déclaration d’appel motivée du 10 octobre
2012, ils ont conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à sa
réforme en ce sens qu’il sont libérés du chef d’accusation de gestion
déloyale, que les frais sont laissées à la charge de l’Etat et qu’une
indemnité au sens de l’art. 429 CPP d’un montant de 31'594 fr. 70 leur est
allouée, solidairement entre eux, subsidiairement à son annulation et au
renvoi de la cause à l’autorité d’instruction ou de première instance pour
la mise en œuvre d’une expertise et de toute autre mesure d’instruction
utile dans le sens des considérants, plus subsidiairement à son annulation

- 12 -
et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouveau
jugement dans le sens des considérants.
Par courrier du 5 novembre 2012, le Ministère public central,
division entraide, criminalité économique et informatique, s'en est remis à
justice s'agissant de la recevabilité de l'appel et a renoncé à déposer un
appel joint.
Par acte du 11 décembre 2012, A.M.________ et B.M.________
ont déposé un appel joint, concluant, sous suite de frais et dépens,
principalement à la réforme du jugement en ce sens que C.________ et
F.________ sont tous deux condamnés pour gestion déloyale et escroquerie,
subsidiairement à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause à
l’autorité de première instance, plus subsidiairement à l’autorité
d’instruction, pour nouveau jugement.
Par courrier du 3 janvier 2013, le Ministère public a indiqué
qu’il ne présentait pas de demande de non-entrée en matière sur l’appel
joint.
Par acte du 8 janvier 2013, F.________ et C.________ ont déposé
une demande de non-entrée en matière sur l’appel joint.
Par acte du 7 février 2013, A.M.________ et B.M.________ se sont
déterminés sur la demande de non-entrée en matière des appelants
principaux. Ils ont déclaré réduire la portée de l’appel joint en ce sens
qu’ils renonçaient à demander la condamnation de F.________ et de
C.________ pour escroquerie.
Par déterminations du 12 février 2013, le Procureur a rappelé
que l’infraction d’escroquerie avait fait l’objet d’un classement en faveur
de F.________ et C.________ qui n’avait pas été contesté.

- 13 -
Par décision du 14 février 2013, la Cour d’appel pénale du
Tribunal cantonal a refusé d’entrer en matière sur l’appel joint de
A.M.________ et B.M.________.
Le 3 mai 2013, la Présidente de la Cour de céans a rejeté les
réquisitions de preuves contenues dans la déclaration d’appel de
F.________ et C.________.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1.1 F.________ est né le 6 juillet 1972 à Valparaiso au Chili, d’où il
est ressortissant. Il est célibataire et sans enfant. Il n’est au bénéfice
d’aucun diplôme professionnel. Il travaille dans la finance et a été formé
« sur le tas » en suivant notamment des séminaires de gestion de fortune.
Il est actuellement employé en qualité de courtier auprès de Z.________SA
et réalise un salaire mensuel d’environ 7'000 francs.
Le casier judiciaire suisse de F.________ comporte l’inscription
suivante :
- 26 juillet 2006, Juge d’instruction de Lausanne, conducteur se
trouvant dans l’incapacité de conduire, emprisonnement 20 jours, sursis à
l’exécution de la peine, délai d’épreuve 4 ans, amende 2'000 francs.
1.2 C.________ est né le 4 juillet 1974 à Genève. Il n’a pas de lien
de parenté avec son co-prévenu homonyme. Il est marié mais en instance
de divorce. Il est père d’une fille de sept ans. Après des études avortées
de pharmacie, il a suivi une formation de gestionnaire de fortune entre
2001 et 2003 et a obtenu un brevet fédéral. Il travaille actuellement pour
Z.________SA et réalise un salaire mensuel de 8’321 francs.

- 14 -
Le casier judiciaire de C.________ comporte les inscriptions
suivantes :
- 13 mars 2003, Tribunal de police de Genève, délit contre la
LF sur la protection civile, arrêts 1 jour ;
- 15 août 2006, Juge d’instruction de Lausanne, violation grave
des règles de la circulation routière, emprisonnement 3 jours, sursis à
l’exécution de la peine, délai d’épreuve 2 ans, amende 900 fr.; sursis
révoqué le 8 décembre 2011 par le Tribunal de police de l’Est vaudois ;
- 8 décembre 2011, Tribunal de police de l’Est vaudois,
violation grave des règles de la circulation routière, travail d’intérêt
général 160 heures, amende 1'000 francs.
2.
2.1 Au début des années 2000, F.________ et C.________ ont fondé
la société M.________SA, à Lausanne, dont le but statutaire était la
« fourniture de tout service dans le domaine de la gestion de fortune,
notamment dans le domaine des devises et des valeurs mobilières;
courtage de biens de toute nature, mobilier et immobilier, ainsi que de
produits d’assurances ». Ils en étaient les actionnaires principaux.
C.________ était en outre administrateur et F.________ directeur. Cette
société a par la suite été rachetée par Z.________SA, dont les deux
prévenus sont salariés.
M.________SA était divisée en quatre départements, à savoir la
vente, l’informatique, la gestion et le back office. Le département de la
gestion était composé de C.________ et d’F.________. C’est ce département
qui choisissait et imposait aux vendeurs les titres à traiter. F.________ était
également directeur des ventes. Il coachait les courtiers.
Concrètement, l’activité de la société consistait en trading sur
produits dérivés et donc à risque, sur la base de stratégies établies par

- 15 -
C.________. Les clients ne l’ignoraient pas, c’était ce qu’ils souhaitaient. Ils
signaient des contrats de gestion, prévoyant un système de
commissionnement complexe dont les implications concrètes n’étaient
pas compréhensibles pour un non spécialiste (cf. par exemple P. 5/3). Il y
avait des commissions à l’ouverture du compte, puis sur les plus-values et
sur chaque transaction, achat ou vente.
Les contrats-types établis par M.________SA prévoyaient
notamment ce qui suit :
“ - art. 1.1 : « (…) Pour toutes les transactions qu’elle effectue
pour le client, M.________Consulting agit au nom, pour le compte et aux
seuls risques du client ».
- art. 1.3 : « Le client reçoit une confirmation d’exécution écrite
par courrier. Si le client constate une différence entre ses consignes de
gestion et les conditions confirmées par écrit, il en informe
M.________Consulting par écrit dans un délai de cinq jours ouvrables. Faute
de communication écrite dans ce délai, la confirmation d’exécution est
considéré comme acceptée ».
- art. 3 : « Risque. Le client confirme avoir reçu lors de la
signature de la présente convention, les documents suivants qui le
renseignent sur la nature des opérations effectuées et le risque qu’elles
comportent : - Les Annexes 1, 2, et 3 de la Convention de
M.________Consulting.
Le client a pris connaissance et a compris le contenu de ces
documents et, le cas échéant, s’engage à réclamer à M.________Consulting
toute information nécessaire à leur compréhension. M.________Consulting
tient à la disposition du client le personnel qualifié nécessaire pour
répondre à toute demande d’information de la part du client »”.
Ils contenaient toute une série de dispositions relatives aux
commissions prélevées, savoir une commission sous forme d’agio, une
commission par trade selon les différentes opérations réalisées et une
commission sur l’éventuelle plus-value réalisée. Au ch. 2.6, il est précisé :

- 16 -
« Cette commission diminue le potentiel de gain du client et augmente en
conséquence son risque de perte (Voir annexe 2) ».
A la fin du contrat et juste au-dessus de la signature du client,
on peut lire ce qui suit : « Par sa signature, le client confirme en particulier
qu’il est conscient des risques liés aux opérations sur options tels que
décrits notamment à l’article 2 ».
Les annexes 2 et 3 du contrat contiennent quant à elles des
exemples de stratégies et de commissions. On peut notamment y lire les
passages suivants :
- “« (…) L’annexe présente des exemples de risques liés aux
transactions sur achat de calls, mais ne prétend pas couvrir tous les
risques existants (…) ».
- « (…) Vous devez tenir compte que la commission et le ticket fee
réduisent votre potentiel de profit et augmentent votre risque de
perte (…) ».
- « (…) A noter que malgré la hausse de 10 % dans le cours du titre en
trois mois, vous réalisez une perte totale de votre capital. Ceci est
dû au fait que le temps à disposition entre la date d’achat et la date
d’échéance (valeur temps = 3 mois) est échu. Ainsi, une option perd
une partie de sa valeur chaque jour (effritement de la valeur temps),
toutes autres choses restant égales (…) ».
- « le client confirme avoir lu et compris cet annexe et avoir eu
l’occasion de poser toutes questions relatives à cet égard à
M.________Consulting» ”.
Parallèlement, les clients concluaient des contrats avec les
dépositaires des fonds et les brokers, que leur soumettaient aussi les
vendeurs de M.________SA. Ces contrats étaient denses, écrits en
caractères minuscules, en anglais et d’une clarté douteuse (cf. par
exemple P. 5/3 précitée). En tout temps, les clients pouvaient consulter
l’état de leur compte sur Internet. Ils recevaient également des décomptes
par courrier sous forme de colonnes de chiffres difficilement

- 17 -
compréhensibles pour des non initiés et n’indiquant en général pas le
montant des commissions.
Au début de chaque année C.________ et F.________
choisissaient une dizaine de titres qu’ils jugeaient intéressants en fonction
de leur volatilité. Les prévenus décidaient ensemble des taux applicables
pour chaque commission et les introduisaient dans le contrat-type donné à
chaque client.
Vu la volatilité du marché, les prévenus ont adopté des
stratégies mensuelles, c’est-à-dire impliquant des transactions fréquentes.
En conséquence, ils ont prélevé des commissions totales d’une importance
telle qu’elles amputaient considérablement le capital des clients, les gains
ne suffisant pas à compenser les ponctions.
2.2 Il ressort du dossier que M.________SA a notamment encaissé
des commissions de :
- 43'737.17 dollars américains sur un capital investi par
G.________ de 100’000 dollars américains, pour vingt mois d’activité entre
le 19 janvier 2006 et le 19 septembre 2007, ce qui représente un
pourcentage annuel de 26,24 %.
G.________ a déposé plainte le 11 février 2008 et l’a retirée le
13 janvier 2009 après avoir été entièrement désintéressée.
- 10'370.66 dollars américains sur un capital investi par
D.________ de 57'424.67 dollars américains, pour quatorze mois d’activité
entre le
14 décembre 2006 et le 13 mars 2008, ce qui représente un pourcentage
annuel de 15,47 %.
D.________ a déposé plainte le 7 avril 2008 et l’a retirée le 4
juin 2009 suite à une transaction.

- 18 -
- 29'065.33 dollars américains sur un capital investi par
Q.________ de 362'553.92 dollars américains, pour cinq mois d’activité
entre le 25 mai et le 13 novembre 2007, ce qui représente un pourcentage
annuel de 5,01 %.
Q.________ a déposé plainte le 3 juillet 2008 et l’a retirée le
1er décembre 2008 après avoir trouvé un accord à satisfaction des deux
partes.
- 130'669.86 dollars américains sur un capital investi par
A.M.________ et B.M.________ de 500’000 dollars américains, pour sept mois
d’activité entre le 18 septembre 2007 et le 21 avril 2008, ce qui
représente un pourcentage annuel de 26,13 %.
A.M.________ et B.M.________ ont déposé plainte le 22 janvier
2010.
- 93’114 dollars américains sur un capital investi par
W.________ de 545’609 dollars américains, pour dix mois d’activité entre le
29 novembre 2007 et le 25 septembre 2008, ce qui représente un
pourcentage annuel de 17,06 %.
W.________ a déposé plainte le 9 mars 2010. Il a conclu une
transaction aux débats de première instance sans retirer sa plainte.
- 57’297 dollars américains sur un capital investi par R.________
de 87’344.26 dollars américains, pour six ans et sept mois d’activité entre
le 26 novembre 2002 et le 29 juin 2009, ce qui représente un pourcentage
annuel de 9,96 %.
R.________ a déposé plainte le 22 mars 2010. Elle a signé un
accord avec les prévenus aux débats de première instance, et retiré sa
plainte.

- 19 -
Il faut préciser que durant ces périodes les capitaux des
investisseurs ont tous fondu comme neige au soleil, la conjoncture n’ayant
pas permis de faire fructifier ces avoirs. Les prévenus se sont rendus
compte que leur système de commissionnement posait problème dans de
telles circonstances, mais n’y ont rien changé, ni à leur stratégie.
En d roit :
1. Selon l’art. 399 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix
jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la
notification du dispositif écrit (al. 1). La déclaration d’appel doit être
déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement
motivé (al. 3).
Interjeté dans les forme et délai légaux par une partie ayant
qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance
qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de F.________ et
C.________ est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Aux termes de l’art. 350 al. 2 CPP, le tribunal prend en compte
les preuves administrées durant la procédure préliminaire et lors des
débats. Cette disposition rappelle que le juge doit établir les faits énoncés
dans l’acte d’accusation en appréciant librement à la fois les preuves
recueillies durant la procédure préliminaire et les preuves administrées
lors des débats, dans le cadre décrit à l’art. 343 CPP, par renvoi de l’art.
405 CPP.
Il ressort de cette disposition que des preuves ne peuvent être
recueillies lors des plaidoiries, la procédure probatoire étant close. Dès
lors, les pièces produites par le Ministère public avec son réquisitoire ne
sont pas recevables.

- 20 -
3. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus
du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
4. Les appelants se prévalent en premier lieu d'une constatation
incomplète ou erronée des faits par les premiers juges sur plusieurs
points.
4.1 Il y a constatation incomplète des faits au sens de l’art. 398 al.
3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de
preuve déterminants pour le jugement n’ont pas été pris en compte par le
tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis
d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée
le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa
décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par
exemple (Kistler Vianin, in: Commentaire romand, Code de procédure
pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).
4.2 Les appelants souhaitent que la Cour retienne un certain
nombre de faits qui ne l’auraient pas été par les premiers juges.
En l’espèce, les faits décrits sous chiffres III. 1 et 2 de la
déclaration d’appel ressortent déjà du jugement (jgt., pp. 28, 29 et 31). Il
en va de même du chiffre III. 3, le jugement reprenant sur ce point l’acte
d’accusation du 2 février 2012 (jgt., p. 32). Il importe peu de savoir si ces
stratégies détaillaient le système de commissionnement dans la mesure
où ce dernier ressortait de toute façon des contrats signés par les clients.
Le contenu des contrats et annexes, cité sous chiffre III. 4, a été retranscrit
pour la bonne compréhension du cas d’espèce. Du chiffre III. 5, il est
retenu que les clients signaient aussi, parallèlement, des contrats avec les
dépositaires des fonds et brokers, qui, toutefois, leur étaient soumis par

- 21 -
les prévenus ou leurs vendeurs et étaient eux-mêmes d’une clarté toute
relative. Il ressort déjà du jugement qu’ils n’ignoraient pas et souhaitaient
même que les prévenus pratiquent une gestion spéculative (jgt., pp. 31 et
43). De même, en ce qui concerne les chiffres III. 6 et 7, les premiers juges
n’ont pas contesté que les clients recevaient certains décomptes par
courrier ou pouvaient consulter l’état de leurs avoirs sur Internet, ils ont
simplement estimé que ce n’était pas une excuse (jgt., p. 44). L’état de
fait a été complété dans la mesure nécessaire de ce qui précède.
4.3 Les appelants soutiennent que les vendeurs qu’ils employaient
expliquaient clairement aux clients le système de commissionnement.
C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que les
clients n’étaient pas rendus particulièrement attentifs au système de
commissionnement (jgt., pp. 32 et 42-43) et que, quoi qu’il en soit, ils n’y
comprenaient rien (jgt.,
p. 42-43). En effet, l’énumération dans le contrat de gestion des différents
types de commissions qui peuvent être prélevées ne permet pas de se
faire une idée globale du résultat, en particulier de comprendre que le
total sera élevé si les opérations se multiplient – ce que les clients
ignoraient aussi au départ – et pris sur le capital en cas de pertes. De
même, les exemples d’opérations cités dans les annexes au contrat de
gestion ne détaillent pas toujours la commission due, et là encore, c’est
d’une telle complexité qu’il faut être versé dans la finance pour en
comprendre les implications et ce ne sont pas des explications orales ni
des avertissements généraux du genre « attention les commissions
peuvent réduire les chances de gains » qui pourraient y changer quelque
chose. D’ailleurs, le témoin J.________, pourtant courtière en assurance et
qui estimait que le contrat était clair et les commissions raisonnables, n’a
pas pu « imaginer (…) qu’il puisse y avoir des commissions correspondant
à environ 20 % ou 30 % du capital investi » (PV aud. 11, pp. 2-3). Le
prévenu F.________ admet que l’on « ne connaît pas à terme le montant
précis des commissions dans la mesure où cela dépend des stratégies
acceptées ou non par le client » et que les vendeurs ne font « jamais
mention de pourcentage de perte maximale annuelle » (PV aud. 12 p. 6).

- 22 -
Enfin, le témoin S.________, administrateur de Z.________SA, indique qu’il
est impossible de déterminer d’avance le pourcentage annuel final des
commissions et qu’il dispose d’alarmes pour le cas où les commissions
devenaient déraisonnables par rapport au capital investi (PV aud. 14 p. 3).
Infondé, ce moyen doit être rejeté.
4.4 Les appelants reprochent ensuite aux premiers juges d’avoir
retenu que leurs clients n’auraient rien compris à leur système de
commissionnement. Ils font valoir que les contrats en français étaient
aussi clairs que possible vu la complexité de la matière, que les clients
étaient rendus attentifs aux risques, qu’ils recevaient un décompte après
chaque opération et qu’ils avaient pu, au moment de déposer plainte,
reconstituer sans difficulté le montant des commissions prélevées. Ils
estiment qu’ils n’auraient rien pu faire de plus pour attirer l’attention de
leurs clients.
On l’a vu, les contrats n’étaient pas clairs. Le témoin
X.________, entendu aux débats de première instance, vendeur auprès de
M.________SA, a déclaré que les commissions étaient « un élément
important que le client doit comprendre. Je prenais rendez-vous avec le
client pour la signature du contrat et je lui expliquais le tout à ce moment-
là » (jgt., p. 16). Quant au témoin B.________, il a expliqué que les vendeurs
informaient les clients au sujet des commissions en présentant un
exemple de calcul pour une opération donnée (PV aud. 15 p. 3). Cela ne
permet cependant pas de se faire une idée globale, comme il l’a déjà été
dit ci-dessus (cf. supra c. 4.2.2). Les décomptes reçus par courrier ne
détaillaient de loin pas toutes les commissions prélevées et n’étaient pas
plus clairs que les contrats (cf. par exemple P. 5/7 et 22/2). Le fait de
pouvoir reconstituer a posteriori le total des commissions n’est pas
déterminant. De toute façon, les différentes additions effectuées ne
donnent pas des résultats identiques et les prévenus sont incapables
d’expliquer ces divergences (cf. PV aud. 12 et 13). Enfin, avant l’addition
finale, chaque commission, prise isolément et diluée dans la masse
d’informations, peut paraître raisonnable.

- 23 -
Le Cour de céans retient avec les premiers juges que les lésés
de la présente affaire n’avaient rien compris au système de
commissionnement. Ce grief doit par conséquent être rejeté.
4.5 Les appelants soutiennent que les clients n’ont pas été
trompés ni induits en erreur, qu’ils leur avaient confié leur argent par
appât du gain et qu’il n’était pas acceptable qu’ils puissent obtenir le
remboursement de leurs pertes en prétendant n’avoir rien compris.
Tout d’abord, les appelants mélangent les risques liés à la
spéculation et le problème des commissions excessives en cas de mauvais
résultats. Il ne leur est pas reproché d’avoir perdu l’argent de leurs clients
dans des opérations de trading risquées, mais d’avoir, en sus, prélevé des
commissions tellement élevées qu’elles correspondaient à un pourcentage
à deux chiffres du capital de départ, alors que celui-ci n’avait jamais
fructifié. Il est établi que les lésés n’ont rien compris au système de
commissionnement. Du reste, personne ne reproche une tromperie aux
prévenus, qui n’est au surplus pas un élément constitutif de la gestion
déloyale. Enfin, il sera rappelé que les appelants se sont spontanément
engagés à rembourser la plupart des lésés.
Ce moyen doit également être rejeté.
4.6 Les appelants reprochent au Tribunal correctionnel d’avoir tiré
d’un
e-mail d’un dépositaire, qui se plaignait de commissions « not
acceptable », la conclusion que cela mettait « à néant l’argument (…)
selon lequel aucune loi ne présenterait de limites à ne pas franchir en
matière de commissionnement ».
Contrairement à ce que prétendent les appelants, le jugement
entrepris ne retient pas qu’il y aurait une loi fixant un tel maximum. Ce
que dit en réalité la phrase incriminée (cf. jgt., p. 43), c’est que les
prévenus, confrontés à cet e-mail, ont admis le bien-fondé du reproche.

- 24 -
On peut en déduire, avec les premiers juges, que l’absence de règles
légales fixant un taux maximum de commissionnement n’autorise pas
n’importe quoi et que l’art. 158 CP, par exemple, constitue un
garde-fou.
Partant, ce grief doit être rejeté.
4.7 Les appelants reprochent au tribunal de première instance
d’avoir mentionné l’exclusion de M.________SA de [...] (ci-après: [...]) et
d’avoir pris en compte cet élément dans sa décision. Selon eux, ce fait ne
serait en rien déterminant pour le sort de la cause pénale.
En l’occurrence, le fait que M.________SA a été exclue par la
[...] n’est pas contesté. On ne voit dès lors pas ce qui empêchait les
premiers juges de le retenir. Ceux-ci ont d’ailleurs indiqué qu’il n’était pas
déterminant. Les appelants ne démontrent pas en quoi ce fait aurait
influencé les juges.
Ce moyen est par conséquent mal fondé.
4.8 Les appelants font encore grief au Tribunal correctionnel d’avoir
retenu que l’ancienne [...] (ci-après: [...]) aurait fixé à 7,99 % le taux
admissible de commissionnement. Ce seuil serait seulement un critère
parmi d’autres pour déterminer s’il y avait barattage (multiplication des
opérations pour augmenter les commissions) dans un cas bien précis. Les
appelants affirment qu’il serait établi qu’ils ne s’étaient pas livrés au
barattage. De plus, ce taux se calculerait sur la base des avoirs gérés
moyens et non sur le capital de départ.
La Cour de céans constate que le Tribunal correctionnel a été
prudent lorsqu’il a évoqué le taux fixé par la [...]. Il a utilisé les termes « à
titre indicatif » ainsi que « cela n’est guère documenté » (jgt., p. 48).
Contrairement à ce que soutiennent les appelants, le taux précité
constitue le seuil au-delà duquel le gestionnaire se livre au « barattage ou
adopte un comportement qui en présente les mêmes conséquences » (jgt.,

- 25 -
p. 48). Les premiers juges ont relevé que ce taux était dépassé dans cinq
cas sur six, après avoir rappelé que durant la période considérée les avoirs
investis n’avaient fait que diminuer, de sorte que le calcul effectué était à
l’avantage des prévenus (jgt., pp. 43 et 48). Quoi qu’il en soit, ce n’est pas
ce qui a amené le Tribunal correctionnel à retenir une gestion déloyale.
Ce grief doit dès lors être rejeté.
5. Les appelants contestent toute violation d’un devoir de
gestion, concluant à leur acquittement.
5.1 L’art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat
officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires
d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs,
aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés (ch. 1
al. 1). La gestion déloyale est qualifiée d’aggravée lorsque l’auteur a agi
dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement
illégitime (ch. 1 al. 3).
Sur le plan objectif, l'infraction de gestion déloyale suppose la
réalisation de trois éléments: il faut que l'auteur ait eu un devoir de
gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation qui lui revient en
cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage; sur le plan subjectif, il
faut qu'il ait agi intentionnellement. Le dol éventuel suffit, mais il doit être
caractérisé vu l’imprécision des éléments constitutifs objectifs de
l’infraction (ATF 123 IV 23; Corboz, Les infractions en droit suisse, volume
I, 3e éd., Berne 2010, n. 13 ad art. 158 CP, p. 430). Le dessein
d’enrichissement illégitime n’est pas requis mais constitue une
circonstance aggravante.
Seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d’une
indépendance suffisante et qui jouit d’un pouvoir de disposition autonome
sur les biens qui lui sont remis (ATF 129 IV 124 c. 3.1; 123 IV 17 c. 3b; 120
IV 190 c. 2b). Pour qu’il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l’auteur

- 26 -
ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l’endroit de la
personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; il faut que l’obligation
qu’il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 précité c. 2b).
Lorsqu’un investisseur confie des biens à un gérant de fortune,
les parties sont liées, comme le relèvent les appelants, par un contrat de
mandat. Dans un arrêt, le Tribunal fédéral rappelle les obligations du
mandataire, dont la responsabilité s’examine au regard de l’art. 398 al. 2
CO (cf. TF 4C.149/1998 du 28 juillet 1998, P. 5/11 pp. 7-9). Le mandataire
doit en particulier s’abstenir d’effectuer des mouvements dans le
portefeuille du client qui ne se justifient nullement au vu des intérêts de
celui-ci, mais qui ont pour unique but de fonder des commissions. Dans le
cas particulier, le Tribunal fédéral observe que « (...) même si, à l’origine,
la finalité n’était pas d’opérer de nombreuses opérations pour bénéficier
délibérément de rétrocessions de la part de la banque, la conduite du
dossier a eu cet effet que le gestionnaire, en raison de ses aptitudes
professionnelles de spécialiste et en considération de la situation
personnelle de son client, avait l’obligation d’interrompre pour ne pas
créer, ou aggraver le préjudice subi par l’investisseur. Même si ce dernier
était un chef d’entreprise retraité, il ne disposait pas forcément des
connaissances voulues pour apprécier à quel point le but recherché d’un
rendement maximum impliquait de nombreuses opérations. (...) Le
gestionnaire aurait dû “se rendre compte de l’impact désastreux du
nombre d’opérations et de leurs coûts sur la masse à gérer”, selon le
rapport d’expertise, que la Cour de justice était fondée à suivre pour
admettre (...) l’existence d’un barattage contraire au devoir de fidélité du
mandataire ».
5.2 Les appelants soutiennent que le jugement n’indique pas
clairement quel comportement ils auraient dû adopter et de quelle
manière ils l’auraient violé. Ils affirment avoir respecté le système de
commissionnement prévu par les contrats. Pour eux, le fait que les
commissions convenues et prélevées soient excessives ne relève pas du
droit pénal. Ils contestent s’être délibérément adonnés au barattage.

- 27 -
5.2.1 En l’espèce, il n’est pas reproché aux prévenus d’avoir prélevé
des commissions supérieures à celles prévues contractuellement. La
question litigieuse, posée dans le jugement attaqué, est de savoir si les
prévenus ont enfreint la loi en n’adaptant pas leur mode de
commissionnement à l’évolution, notoirement défavorable dès 2007, voire
un peu avant, du cours de la bourse (jgt., p. 41). Les premiers juges ont
répété que le système de commissionnement était inadapté, ce qui
aboutissait à un résultat non rentable pour les clients (jgt., pp. 43-44). Le
comportement reproché est bien décrit « il appartenait aux prévenus (...)
d’oeuvrer à une saine gestion du patrimoine des clients, ce qui suppose
aussi qu’ils devaient veiller à ce que leur mode de commissionnement
n’atteigne pas des montants à ce point élevés que le client ne peut plus
espérer faire fructifier le patrimoine »; « en ne veillant pas à préserver les
patrimoines qui leur étaient confiés du risque de l’augmentation
significative du montant de commissions générées par des stratégies de
courte durée, les prévenus ont manqué à leur obligation de veiller aux
intérêts de leurs clients » (jgt., pp. 47-48).
5.2.2 Les appelants ne contestent à juste titre pas leur position de
gérant, au regard des contrats signés avec les clients, qui leur confiaient
de l’argent pour qu’ils le fassent fructifier (P. 5/3, clause 1.1).
En ce qui concerne la violation du devoir de gestion, il faut se
demander si les prévenus ont multiplié les opérations sans justification. En
l’espèce, l’on se trouve exactement dans la situation de l’arrêt du Tribunal
fédéral précité. Les prévenus n’ont pas, dès le début et délibérément,
pratiqué le barattage. Toutefois, à la longue, vu le résultat désastreux de
leur gestion, ils auraient dû se rendre compte que leur stratégie de
multiplier les opérations avait le même effet. A vrai dire, ils s’en sont
rendus compte, mais n’ont rien changé à leur pratique alors qu’ils avaient
envisagé de le faire en 2007 (jgt., p. 43).
Le dommage ne semble pas contesté, à l’exception d’un cas
particulier qui sera traité ci-dessous (cf. infra c. 4.8). Il consiste en la

- 28 -
diminution du capital des lésés du montant des commissions relatives à
des opérations injustifiées.
Quant à l’intention, elle réside dans le fait que les prévenus
savaient que leurs stratégies impliquant de nombreuses opérations
avaient pour effet secondaire indésirable l’augmentation des commissions.
Ils ne sauraient prétendre le contraire puisqu’ils affirment que leurs clients
avaient été clairement informés. Ils ont néanmoins poursuivi dans cette
voie sans adapter leurs tarifs, dans une période où leur stratégie ne
s’avérait pas ou plus gagnante. On veut bien croire que les prévenus
espéraient faire fructifier les avoirs de leurs clients. Ils se sont néanmoins
accommodés des pertes, en continuant, comme si de rien n’était, à se
payer.
Enfin, la circonstance aggravante de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP
est réalisée, dès lors que la stratégie des appelants leur a profité
directement et à eux seuls.
5.3 Les appelants soutiennent qu’on ne pourrait leur reprocher
une violation de leur devoir de gestion que si les contrats conclus avec les
clients étaient intentionnellement incompréhensibles et lésionnaires pour
un cocontractant ayant fait preuve d’un minimum de diligence pour
essayer de les comprendre. En d’autres termes, les appelants exposent
que si le système de commissionnement avait été clairement expliqué aux
clients, il devient licite, parce que ceux-ci y ont consenti.
En l’occurrence, il est établi que les clients ne pouvaient pas
imaginer au départ quel pourcentage de leur capital serait prélevé chaque
année au titre des commissions, de sorte qu’on ne saurait considérer qu’il
y a eu un consentement éclairé de leur part. Certes, il résulte du dossier
que les lésés ont dans l’ensemble fait confiance aux prévenus et n’ont pas
nécessairement lu les contrats in extenso. On ne peut néanmoins pas leur
reprocher de faute, dans la mesure où même une lecture attentive des
contrats ne donne pas une idée réaliste des commissions qui pouvaient
être prélevées en cas de multiplication des opérations.

- 29 -
Mal fondé, ce moyen doit être rejeté.
5.4 Les appelants soutiennent que le Tribunal correctionnel a mal
interprété leurs explications. Les pertes des plaignants ne seraient pas
dues à des seules commissions inadéquates mais à un ensemble de
circonstances, telles que la volatilité du marché, les opérations multipliées
et les résultats mauvais.
Ce qui est reproché aux appelants dans cette affaire, c’est de
ne pas avoir adapté leur système de commissionnement aux
circonstances qu’ils invoquent
eux-mêmes (volatilité du marché, opérations multipliées et résultats
mauvais) et non d’avoir perdu l’argent de leurs clients par leurs stratégies
de gestion. Or, le prévenu C.________ a admis que le système de
commissionnement de M.________SA n’était pas adéquat vu les conditions
du marché qui ont changé dès 2007 et qu’ils avaient commis l’erreur de
ne pas s’adapter (jgt., p. 24).
Ce grief est dès lors infondé.
5.5 Les appelants relèvent qu’en conjoncture favorable, leur
système de commissionnement n’empêchait pas les clients de faire
fructifier leurs avoirs. Ce système n’était donc pas critiquable en soi,
puisqu’un système bon au départ ne pouvait pas devenir mauvais ensuite.
Ils rappellent qu’ils espéraient des résultats positifs mais ne pouvaient être
tenus responsables de la volatilité du marché. Ils soutiennent qu’ils ne
pouvaient pas moduler au départ les commissions prises, sauf celles liées
à une plus-value.
Contrairement à ce que soutiennent les appelants, rien
n’empêchait de prévoir des commissions plus basses en cas de perte,
comme il était prévu une hausse en cas de plus-value. On ne peut donc
pas dire que le système était adapté à toutes les circonstances. C.________
l’a d’ailleurs confirmé (cf. supra c. 4.5). Il importe peu que le système ne

- 30 -
soit pas problématique en cas de gestion gagnante, puisque qu’il l’a été
en période de crise financière.
Ce grief doit par conséquent être rejeté.
5.6 Les appelants, s’agissant du grief qui leur est fait de ne pas
avoir adapté leur système à une conjoncture défavorable, font valoir que
rien ne justifiait qu’ils travaillent gratuitement, le contrat de gestion étant
un contrat de mandat et non d’entreprise, que seul un tiers des
commissions leur était destiné, les deux autres tiers allant aux brokers et
dépositaires, et que les stratégies étaient de moins en moins gagnantes
en raison de la crise.
En l’occurrence, personne n’a suggéré que F.________ et
C.________ travaillent gratuitement, seulement qu’ils réduisent leurs
commissions. D’ailleurs, le témoin S.________ a estimé que les
commissions annuelles devraient idéalement être de 5 à 7 % du capital
investi (PV aud. 14 p. 3). Si les appelants voulaient dire que leur travail ne
serait pas rentable pour eux s’ils gagnaient moins, alors peut-être
devraient-ils y renoncer. Il est au contraire logique que la rémunération
soit pour l’essentiel liée à une stratégie gagnante. Si la gestion n’est que
perdante, il n’y a plus de raison de faire appel à un gérant, autrement dit
que les clients paient des professionnels pour perdre leur argent à leur
place.
Pour le reste, les allégations concernant le partage des
commissions entre M.________SA et les brokers et dépositaires se heurtent
aux explications fournies par les prévenus en cours d’enquête (PV aud. 13
p. 1 et PV aud. 16 p. 5).
Ce moyen doit également être rejeté.
5.7 Les appelants contestent en particulier toute gestion déloyale
dans le cas des époux A.M.________ et B.M.________ qui ne serait pas
discuté dans le jugement et qui ne figurerait pas dans le dispositif. Ils

- 31 -
soutiennent que les pertes de ces plaignants n’étaient que virtuelles au
moment de leur départ de M.________SA.
La Cour de céans ne voit pas pourquoi cela devrait figurer dans
le dispositif, qui n’énumère pas les cas dans lesquels la gestion déloyale
est retenue. Le jugement retient bel et bien que les commissions perçues,
soit 26 % dans le cas de A.M.________ et B.M.________, au détriment de ces
clients étaient excessives (jgt., p. 47). Enfin, au terme de la gestion
litigieuse, les avoirs que possédaient les plaignants valaient moins que le
capital de départ. C’est tout ce qu’il importe de savoir et non s’il était
possible qu’ils augmentent à l’avenir.
Ce moyen doit également être rejeté.
5.8 Sur le vu de ce qui précède, la condamnation de F.________ et
C.________ pour gestion déloyale au sens de l'art. 158 CP est donc bien
fondée.
6. Les appelants ne contestent expressément ni le genre, ni la
quotité de la peine, pas plus que le délai d'épreuve assortissant le sursis. Il
y a cependant lieu de statuer d'office sur ces points, dès lors que les
appelants ont conclu à leur acquittement.
6.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de
l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1).
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en
danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de
l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans
laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous
les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir

- 32 -
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de
l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non
judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge,
obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la
vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte
et au cours de la procédure pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013 c. 3.1;
ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir
d'appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort
du cadre légal, se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, omet de
prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette
disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou
clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (TF
6B_85/2013 précité c. 3.1, ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1 et les
références citées).
6.2 En l’espèce, la culpabilité de F.________ et C.________ est
importante. A charge, la Cour de céans fait intégralement siennes les
considérations du Tribunal correctionnel. Les appelants savaient que leur
stratégie de multiplication des opérations n’étaient pas payante et n’ont
rien fait pour changer la situation, aveuglés par les juteuses commissions
qu’ils empochaient au détriment de leurs clients.
A décharge, il sera pris en compte la collaboration des
appelants à l’audience de première instance, les accords intervenus à
cette occasion ainsi que les remboursements déjà effectués en faveur de
certains lésés.
Compte tenu de tous ces éléments, la peine privative de
liberté de treize mois et dix jours infligée à F.________, peine partiellement
complémentaire à celle prononcée le 26 juillet 2006, est adéquate et doit

- 33 -
être confirmée. Il en va de même de la peine privative de liberté de douze
mois et dix-sept jours infligée à C.________, peine partiellement
complémentaire à celles prononcées les 15 août 2006 et 8 décembre
2011. L'octroi du sursis de quatre ans pour chacun des appelants doit
également être confirmé dans la mesure où ces derniers en remplissent
les conditions.
7. En définitive, les appels de F.________ et C.________ sont
rejetés, le jugement rendu le 29 août 2012 par le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement de Lausanne étant intégralement confirmé.
8. Vu l'issue de la cause, les frais d'appel, par 3’120 fr. (art. 21 al.
1
et 2 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010;
RSV 312.03.1]), doivent être mis par moitié à la charge de F.________ et
par moitié à la charge de C.________ (art. 428 al. 1 CPP).
Les appelants succombant, la conclusion de l'appel tentant à
l'octroi d’une indemnité selon l'art. 429 al. 1 CPP en leur faveur et
solidairement entre eux doit être rejetée.
Les plaignants A.M.________ et B.M.________, qui ont procédé
avec l'assistance d'un conseil professionnel, ont droit, solidairement entre
eux, à des dépens d'appel, conformément à l'art. 433 al. 1 let. a CPP. Vu
l'ampleur et la complexité de la cause en appel et compte tenu de la
décision de non-entrée en matière sur l’appel joint rendue par la Cour de
céans, des dépens réduits doivent leur être alloués, de 2’700 fr., à charge
de F.________ et de C.________, solidairement entre eux.

- 34 -
Par ces motifs,
La Cour d’appel pénale,
appliquant à F.________ et C.________ les articles, 40, 42, 44, 47, 49 al. 2 et
158 ch. 1 al. 3 CP; 348 ss, 398 ss et 426 CPP
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement rendu le 29 août 2012 par le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de Lausanne est confirmé
selon le dispositif suivant :
"I. CONDAMNE F.________ pour gestion déloyale à 13 mois et
10 jours (treize mois et dix jours) de privation de liberté, peine
complémentaire à celle infligée le 26 juillet 2006 par le Juge
d’instruction de Lausanne, avec sursis pendant 4 (quatre) ans,
ainsi qu’au paiement des frais par 7'437 fr. 50;
II. RENONCE à révoquer le sursis octroyé à F.________ le 26
juillet 2006 par le Juge d’instruction de Lausanne;
III. CONDAMNE C.________ pour gestion déloyale à 12 mois
et 17 jours (douze mois et dix-sept jours) de privation de
liberté, peine complémentaire à celles infligées le 15 août
2006 par le Juge d’instruction de Lausanne et le 8 décembre
2011 par le Tribunal de police de l’Est vaudois, avec sursis
pendant 4 (quatre) ans, ainsi qu’au paiement des frais par
7'437 fr. 50;
IV. PREND ACTE, pour valoir jugements civils définitifs et
exécutoires, des conventions passées au procès-verbal de
l’audience du 27 août 2012 entre M.________SA, C.________ et
F.________, d’une part, et W.________ d’autre part, et entre
M.________SA, C.________ et F.________, d’une part, et R.________
d’autre part;
V. ORDONNE le maintien au dossier au titre de pièces à
conviction des objets séquestrés sous fiches n° 2265 et n°
2395".

- 35 -
III. Les frais d'appel, par 3’120 fr., sont mis par moitié à la charge
de F.________ et par moitié à la charge de C.________.
IV. F.________ et C.________, solidairement entre eux, doivent
verser à A.M.________ et B.M.________, solidairement entre eux,
la somme de 2'700 fr. (deux mille sept cents francs), à titre de
dépens d’appel.
V. Le présent jugement est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du 24 juillet 2013
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué aux
appelants et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- M. Stefan Disch, avocat (pour F.________ et C.________),
- Me Olivier Righetti, avocat (pour A.M.________ et B.M.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :

- 36 -
- M. le Président du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de
Lausanne,
- M. le Procureur du Ministère public central, division entraide,
criminalité économique et informatique,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :