vd_gerichte · ZF21.032306 · 2021-09-30 · fr
Assurance perte de gains
Assurance perte de gains


TRIBUNAL CANTONAL APG 13/21 - 16/2021
ZF21.032306
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 30 septembre 2021
______________________
Composition : M. PIGUET, président
Mmes Di Ferro Demierre et Pasche, juges
Greffière : Mme Berseth
*****
Cause pendante entre :
P.________, à […], recourante,
et
CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey,
intimée.
_______________
Art. 11 al. 1 LAPG; art. 7 al. 1 RAPG; art. 2 al. 3 et 5 de
l'Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
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E n f a i t :
A. a) P.________ exerce depuis le 1er août 2018 une activité de
photographe indépendante.
b) Au cours du mois d’avril 2020, P.________ a déposé auprès
de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la
Caisse) une demande d’allocation pour perte de gain en cas de
coronavirus (COVID-19).
Par décision du 30 avril 2020, la Caisse a informé P.________
qu’elle était contrainte de refuser sa demande d’allocation, au motif
principal que le revenu soumis à cotisation en 2019 ne se situait pas entre
10'000 et 90'000 francs.
c) Le 28 mai 2021, P.________ a déposé quatre formulaires de
demande d’allocation pour perte de gain COVID-19, en faisant état de la
diminution de ses revenus au cours de la période courant du mois de
janvier au mois d’avril 2021.
Par décision du 10 juin 2021, la Caisse a informé P.________
qu’elle était contrainte de refuser sa demande d’allocation, au motif que
son revenu annuel était inférieur à 10'000 francs.
Par courrier du 21 juin 2021, P.________ s’est opposée à cette
décision, réclamant la prise en compte d’un revenu de 13'593 fr., tel qu’il
ressortait de sa taxation fiscale pour l’année 2019.
Par décision sur opposition du 13 juillet 2021, la Caisse a rejeté
l’opposition formée par P.________. Elle a expliqué que la décision initiale
de refus se basait sur la décision d’acomptes du 13 mai 2019, laquelle
faisait mention d’un revenu de 5'200 fr. pour l’année 2019. S’agissant de
la décision définitive de taxation fiscale pour l’année 2019, elle ne lui était
pas parvenue avant le 16 septembre 2020, de sorte qu’elle ne pouvait

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être prise en compte. Ce faisant, le revenu à prendre en considération
était un montant de 5’200 fr. qui n’ouvrait pas le droit à une allocation
pour perte de gain en lien avec le coronavirus au regard des dispositions
légales applicables.
d) Le 22 juillet 2021, P.________ a déposé onze formulaires de
demande d’allocation pour perte de gain COVID-19, faisant état de
l’impossibilité de prendre part à des manifestations entre le 17 septembre
2020 et le 30 juin 2021.
Par le biais d’un décompte daté du 26 juillet 2021, la Caisse a,
sur la base d’un revenu de 5'200 fr., alloué à P.________ pour la période du
17 septembre 2020 au 30 juin 2021 des allocations pour perte de gain en
cas de coronavirus dont le montant journalier a été fixé à 12 francs.
Par le biais d’un décompte daté du 26 août 2021, la Caisse a,
sur la base d’un revenu de 13’593 fr., alloué à P.________ pour le mois de
juillet 2021 des allocations pour perte de gain en cas de coronavirus dont
le montant journalier a été fixé à 32 francs.
B. a) Par acte du 26 juillet 2021 (timbre postal), P.________ a
recouru contre la décision sur opposition du 13 juillet 2021, concluant à ce
que le revenu assuré soit fixé sur la base de la décision définitive de
taxation pour l’année 2019, soit sur la base d’un montant de
13'593 francs.
b) Dans sa réponse du 26 août 2021, la Caisse a conclu au
rejet du recours. En substance, elle a expliqué qu’elle n’était tenue de
prendre en considération la taxation fiscale définitive pour l’année 2019
que pour les allocations pour perte de gain en cas de coronavirus versées
à partir du 1er juillet 2021.
En droit :

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1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1)
s'appliquent aux allocations pertes de gain en lien avec le coronavirus,
sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de l’ordonnance du 20 mars
2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus
[Ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ; RS 830.31]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]) et
respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b
LPGA), de sorte qu'il est recevable.
2. Dans la mesure où la caisse intimée ne conteste plus que la
recourante peut prétendre à une allocation pour perte de gain en lien avec
le coronavirus pour la période du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021, est
seule litigieuse la question du revenu déterminant pour le calcul de
l’allocation.
3. a) Selon l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain
COVID-19 (dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020), les
personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA
ont droit à l’allocation pour autant qu’elles soient assurées
obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS ; RS 831.10), si elles doivent
interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre
l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité et si elles subissent
une perte de gain ou une perte de salaire.

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b) L’art. 5 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
(dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020) précise que pour
déterminer le montant du revenu déterminant pour l’allocation, l’art. 11 al.
1 de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en
cas de service et de maternité (LAPG ; RS 834.1) s’applique par analogie
(al. 2). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante
au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, al. 3 ou 3bis, qui ont déjà perçu une
allocation en vertu de la version de la présente ordonnance qui était en
vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même (al.
2bis). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au
sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, al. 3, 3bis ou 3quinquies, le revenu
soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de
l’allocation. Une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se
fondant sur une base de calcul plus récente est exclu (al. 2ter).
c) L’art. 5 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
(dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2021) précise que pour
déterminer le montant du revenu déterminant pour l’allocation, l’art. 11 al.
1 de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en
cas de service et de maternité (LAPG ; RS 834.1) s’applique par analogie
(al. 2). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante
au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, al. 3 ou 3bis, qui ont déjà perçu une
allocation en vertu de la version de la présente ordonnance qui était en
vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même (al.
2bis). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au
sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2, al. 3, 3bis ou 3quinquies, non visés à
l’al. 2bis, le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant
pour le calcul de l’allocation (al. 2ter). Si, pour les ayants droit exerçant
une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1bis, let. b, ch. 2,
al. 3, 3bis ou 3quinquies, la taxation fiscale 2019 indique un revenu de
l’activité lucrative supérieur à la base de calcul prévue à l’al. 2bis ou 2ter,
les allocations futures sont calculées, à partir du 1er juillet 2021, en
fonction de la taxation fiscale 2019 (al. 2ter0).

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d) Conformément à l’art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen
acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul
des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte
des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office
fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et
dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.
e) En vertu de l’art. 7 al. 1 du règlement du 24 novembre 2004
sur les allocations pour perte de gain (RAPG ; RS 834.11), l’allocation est
calculée, pour les personnes exerçant une activité indépendante, d’après
le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière
décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’entrée en service.
L’allocation est ajustée sur demande si, par la suite, une nouvelle décision
de cotisation est prise pour l’année pendant laquelle le service a été
accompli.
4. a) Selon le ch. 1065 de la CCPG (Circulaire sur l'allocation pour
perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus –
Corona-perte de gain, du Département fédéral de l'Intérieur), la base de
calcul de l’indemnité pour les indépendants correspond en principe au
revenu réalisé en 2019. Pour ce faire, c’est le revenu retenu pour le
décompte des cotisations 2019 (acomptes de cotisations) qui est
déterminant. Par contre, si, au moment où l’indemnité est déterminée, la
taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit être
prise comme base de calcul. Pour les ayants droit qui ont déjà perçu une
indemnité fondée sur la version de l’ordonnance en vigueur jusqu’au 16
septembre 2020, la base de calcul reste la même.
b) Le ch. 1065.1 de la CCPG précise que, pour les personnes
exerçant une activité lucrative indépendante, on se base sur le revenu de
l’activité lucrative qui détermine les acomptes de cotisations pour calculer
le montant de l’allocation conformément au ch. 1041.5.
c) En vertu du ch. 1065.2 de la CCPG, le revenu retenu dans la
taxation fiscale 2019 – si elle est disponible – doit, pour le calcul des

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allocations dues à partir du 1er juillet 2021, être pris en compte d’office si
cela est plus avantageux pour l’assuré. Cette nouvelle base de calcul n’a
aucun effet sur les prestations dont le droit est né avant le 1er juillet 2021.
5. a) Les tribunaux – Tribunal fédéral ou tribunaux cantonaux –
peuvent examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité
d'ordonnances du Conseil fédéral. Ils examinent en principe librement la
légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, de
cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Ils analysent,
dans un premier temps, si l'ordonnance reste dans les limites des pouvoirs
conférés par la loi au Conseil fédéral, mais ils ne peuvent pas contrôler si
la délégation elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la
loi, ils examinent, dans un second temps, sa conformité à la Constitution,
à moins que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation législative
est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au
Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au
Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, les tribunaux
doivent se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent
manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le
législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont
contraires à la loi ou à la Constitution; ils ne sont pas habilité à substituer
leur propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Ils se limitent à vérifier
si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé
par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le
moyen le plus approprié pour atteindre ce but. Il ne revient pas aux
tribunaux d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position
au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition
d'une ordonnance (ATF 146 II 56 consid. 6.2.2 et les références).
b) Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles
règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des
prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des
organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères
généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi
bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de

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traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont
d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue
sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation
contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne
doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en
considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation
satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas
d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent
des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables
(ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).
6. a) Dans la décision attaquée, l’intimée a appliqué strictement
les directives de l’OFAS et s’est fondée, pour déterminer le montant du
revenu moyen de l’activité lucrative, sur la décision d’acomptes du 13 mai
2019 qui fait mention d’un revenu de 5'200 fr., expliquant notamment
qu’elle n’était pas autorisée dans le cas d’espèce à se fonder sur la
décision définitive de taxation établie pour la période fiscale 2019 avant le
1er juillet 2021.
b) La recourante demande que le montant du revenu moyen
de l’activité lucrative soit fixé sur la base de la décision définitive de
taxation établie pour la période fiscale 2019.
c) Dans un arrêt CASSO APG 42/20 – 12/2021, entré en force
faute d’avoir été déféré devant le Tribunal fédéral par la caisse intimée et
par l’Office fédéral des assurances sociales, la Cour de céans a déjà eu
l’occasion de se prononcer sur la problématique relative à la prise en
considération de la décision définitive de taxation établie pour la période
fiscale 2019 pour déterminer le revenu à prendre en compte pour le calcul
de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus. Cet arrêt reposait
sur les considérations suivantes (consid. 6c) :
aa) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le
principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 de la
Constitution fédérale (RS 101). lorsqu'il établit des distinctions juridiques

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qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation
de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent
au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est
pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de
manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable
injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de
traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire,
consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière
semblable ou inversement (ATF 141 I 153 consid. 5.1; 140 I 77 consid. 5.1;
137 V 334 consid. 6.2.1; 134 I 23 consid. 9.1).
bb) En édictant l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19,
le Conseil fédéral avait posé le principe que la base de calcul de
l’allocation pour les indépendants devait correspondre en principe au
revenu réalisé en 2019, tout en limitant dans le temps la possibilité de se
prévaloir de la décision définitive de taxation fiscale pour 2019 pour fixer
le montant du revenu moyen de l’activité lucrative déterminant pour le
calcul de l’allocation. Dans leur teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre
2020, l’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ainsi
que le ch. 1065.1 de la CCPG étaient cependant manifestement contraires
au principe de l’égalité de traitement, tel qu’il est consacré à
l’art. 8 al. 1 Cst. En effet, la faculté pour la personne exerçant une activité
indépendante qui requiert le versement de l’allocation pour perte de gain
en lien avec le coronavirus de se prévaloir de la décision définitive de
taxation pour 2019 dépendait d’un facteur purement aléatoire, à savoir la
célérité mise par les autorités fiscales pour établir ladite taxation. La
personne concernée n’avait toutefois aucune prise sur la procédure de
taxation car elle ne disposait d’aucun moyen pour contraindre les
autorités fiscales à rendre une décision de taxation dans un délai précis.
De fait, l’introduction d’une limite temporelle au 16 septembre 2020 pour
la production de la décision définitive de taxation pour 2019 – laquelle
constitue d’ailleurs une dérogation au régime général des allocations pour
perte de gain (cf. art. 7 al. 1 RAPG) – revenait à privilégier, arbitrairement
et sans motif légitime, les personnes dont le dossier avait été traité par les
autorités fiscales avant cette date par rapport à celles dont la taxation

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n’avait été entreprise que postérieurement. La crainte d’une éventuelle
surcharge de l’autorité administrative liée aux demandes de réexamen
des décisions d’allocation afin de tenir compte des décisions définitives de
taxation pour 2019 ne pouvait justifier une violation de ce principe
fondamental de l’Etat de droit qu’est l’égalité de traitement.
cc) Aussi fallait-il retenir que la limitation dans le temps de la
possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation fiscale pour
2019 ne reposait sur aucun motif sérieux et objectif et qu’elle était,
partant, contraire au principe de l'égalité de traitement.
d) Quoi qu’en dise la caisse intimée, les principes exposés au
considérant précédent sont également applicables pour le calcul des
allocations pour perte de gain en cas de coronavirus versées à compter du
17 septembre 2020. Dans leur teneur en vigueur depuis cette date, les art.
5 al. 2bis et 2ter ainsi que les ch. 1065, 1065.1 et 1065.2 de la CCPG
consacrent également une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 al. 1
Cst., dans la mesure où ils ne permettent pas à un certain nombre de
bénéficiaires de se prévaloir de la décision définitive de taxation relative à
la période fiscale 2019. Certes, le Conseil fédéral a, par ce biais, voulu
exclure qu’une décision d’allocation puisse être révisée après le 16
septembre 2020 ou après le calcul de l’allocation. Ce faisant, il a adopté
une solution législative qui n’est manifestement pas compatible avec les
principes constitutionnels qui doivent guider l’action de l’Etat. Les
explications données le 18 août 2021 par le Conseil fédéral en réponse à
une interpellation (n° 21.3550) du Conseiller national Philippe Nantermod
(Allocations perte de gain Covid-19. Quid des décisions fondées sur
d’anciennes taxations ?) ne constituent en aucune façon un motif justifiant
de déroger au principe de l’égalité de traitement. Le fait que l’allocation
pour perte de gain en cas de coronavirus soit financée entièrement par la
Confédération et qu’elle ne soit pas liée aux cotisations d’assurance
versées ne saurait légitimer un traitement différencié entre les
bénéficiaires potentiels.

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e) Quant aux modifications de l’ordonnance sur les pertes de
gain COVID-19 entrées en vigueur le 1er juillet 2021 aux termes desquelles
les assurés peuvent désormais se prévaloir de la décision définitive de
taxation relative à 2019 pour demander le versement des allocations pour
perte de gain en cas de coronavirus à compter du 1er juillet 2021, elle
démontre tout au plus le malaise du Conseil fédéral par rapport à la
solution qu’il a adopté pour les allocations dues avant cette date.
7. a) Bien fondé, le recours doit être admis, la décision attaquée
annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour qu’elle fixe le montant de
l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus auquel la
recourante peut prétendre pour la période courant du 17 septembre 2020
au 30 juin 2021 en tenant compte de la décision définitive de taxation
pour la période fiscale 2019.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c) La recourante ayant agi sans l'assistance d'un mandataire
professionnel, elle n’a pas droit à une indemnité de dépens.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 13 juillet 2021 par la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée,
la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision au sens des
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

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Le président : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- P.________, à […],
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Vevey,
- Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :