vd_gerichte · ZQ18.045366 · 2019-07-18 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 184/18 - 126/2019
ZQ18.045366
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 18 juillet 2019
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, présidente
M. Neu et Mme Brélaz Braillard, juges
Greffier : M. Favez
*****
Cause pendante entre :
A.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI
402

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E n f a i t :
A. A.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1964 a
travaillé comme gérant de l’Auberge B.________ dès le 1er janvier 2015. Il
était inscrit au registre du commerce en qualité d’associé-gérant de la
société Auberge B.________ Sàrl. Il a subi un accident le 26 juin 2017.
Le 1er décembre 2017, l’Auberge B.________ Sàrl a résilié le
contrat de travail de l’assuré pour le 31 janvier 2018. Ce dernier a perçu
un salaire jusqu’au 31 mai 2018.
Par décision du 15 février 2018, le Service cantonal de la
promotion économique et du commerce a annulé la licence « café-
restaurant » de l’Auberge B.________.
L’assuré s’est inscrit à l’Office régional de placement
d’U.________ (ci-après : l’ORP) et a sollicité l’octroi d’indemnités de
chômage à partir du 1er août 2018 auprès de la Caisse cantonale de
chômage, agence de E.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée),
indiquant avoir recouvré une capacité de travail de 20 %.
Il ressort du procès-verbal de l’assemblée extraordinaire des
associés d’Auberge B.________ Sàrl établi par Me D.________, notaire à [...],
le 5 juillet 2018, que l’assemblée a voté sa dissolution et désigné
A.________ en qualité de liquidateur.
Par décision du 8 août 2018, la Caisse a dénié le droit de
A.________ aux prestations de l’assurance-chômage, au motif que, selon les
informations en sa possession, il était inscrit au registre du commerce en
tant qu’associé gérant de la société susmentionnée, avec signature
individuelle pour une part sociale de CHF 20’000 et que, partant, il
conservait un pouvoir décisionnel au sein de cette entreprise.

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La liquidation de la société a été publiée à la Feuille officielle
suisse du commerce du 10 août 2018 (Registre journalier n° 14371).
L’assuré a fait opposition à cette décision en date du 23 août
2018 par l’intermédiaire de son notaire. Il a invoqué que la société était en
liquidation et que, sans activité, elle ne pouvait plus fournir d’emploi à son
associé-gérant.
Par décision sur opposition du 21 septembre 2018, la Caisse a
rejeté l’opposition formée par l’assuré et confirmé la décision attaquée.
Elle a retenu que l’intéressé, en sa qualité d’organe d’Auberge B.________
Sàrl en liquidation n’avait pas droit aux indemnités de chômage jusqu’à la
radiation de l’inscription de la société au registre du commerce.
B. Par acte du 22 octobre 2018, A.________ a recouru contre cette
décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant principalement à son annulation, son droit à
l’indemnité de chômage lui étant reconnu depuis le 1er août 2018.
Dans sa réponse du 26 novembre 2018, la Caisse a conclu au
rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise.
Le 19 décembre 2018, l’assemblée générale d’Auberge
B.________ Sàrl en liquidation a requis la radiation de l’inscription de
A.________ au Registre du commerce.
Par réplique et duplique des 20 décembre 2018 et 14 janvier
2019, les parties ont maintenu leurs conclusions respectives.
La radiation de A.________ en sa qualité de liquidateur a été
publiée à la Feuille officielle suisse du commerce du 14 janvier 2019
(Registre journalier n° 827).
Les arguments des parties seront repris, dans la mesure utile,
dans les considérants en droit ci-après.

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E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités
journalières de l’assurance-chômage à compter du 1er août 2018, plus
particulièrement sur le fait de savoir s’il occupait une position assimilable
à un employeur dans la société Auberge B.________ Sàrl en liquidation.
3. a) Aux termes de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de
chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l’alinéa 1 de cette disposition.
La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une
situation comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de
chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on

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détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la
réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition,
n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les
personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les
influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un
organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit
parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263
consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015
consid. 5.1 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.2).
La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque
d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une
situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique
critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant
donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_171/2012 du
11 avril 2013 consid. 6.3).
b) La jurisprudence précise encore qu’il n’est pas admissible
de refuser, de façon générale, le droit à l’indemnité au seul motif que
l’employé peut engager l’entreprise par sa signature et qu’il est inscrit au
Registre du commerce. L’autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur
la position formelle de l’organe à considérer, mais bien plutôt établir
l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante,
car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à
combattre les abus, remplisse son objectif (TF 8C_642/2015 du
6 septembre 2016 consid. 3.2). En particulier, lorsqu’il s’agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le
processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les

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rapports internes existant dans l’entreprise (TF 8C_1044/2008 du 13
février 2009 consid. 3.2.1).
La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal
fédéral concerne les personnes dont le pouvoir décisionnel résulte de la
loi. Ainsi les membres du conseil d’administration d’une société anonyme
ou les associés et les associés-gérants d’une société à responsabilité
limitée sont réputés disposer d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31
al. 3 let. c LACI sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’examen concret
des responsabilités matérielles qu’ils exercent au sein de la société, fut-ce
en ne disposant que d’une signature collective (ATF 122 V 270 consid. 3 ;
TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées ;
8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2 in fine). Dans ces cas, le droit est
nié même si, dans les faits, les personnes concernées ne s’occupent pas
des affaires de la société (TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid.
3.3.1).
c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui
se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte
définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a
alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées ; il en va de même si l’entreprise continue d’exister,
mais que l’assuré, par suite de résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure
d’influencer les décisions de l’employeur. Dans un cas comme dans
l’autre, il peut en principe prétendre à des indemnités journalières de
chômage (TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 ; 8C_140/2010
du 12 octobre 2010 consid. 4.2 et les références citées).
Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer
qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (TF
8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; 8C_172/2013 du 23 janvier
2014 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les
références ; TFA C 355/00 du 28 mars 2001 consid. 3 in DTA 2001 p. 218),

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voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de
liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un
assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la
durée de la procédure de liquidation de la société, il y a notamment lieu
de mentionner le cas de l’assuré qui exerce la fonction de liquidateur (TF
8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1 ; TFA C 267/04 du 3 avril
2006 consid. 4.2 in DTA 2007 n° 6 p. 115).
d) De jurisprudence constante, le juge des assurances sociales
apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état de fait existant
au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus
postérieurement et ayant modifié cette situation doivent faire l’objet d’une
nouvelle décision administrative (ATF 131 V 242 consid. 2.1 ; 121 V 362
consid. 1b ; TF 9C_719/2016 du 1er mai 2017 consid. 2).
4. a) Le recourant prétend que sa situation réunit les conditions
cumulatives pour l’octroi d’indemnités de chômage. Il considère en
particulier que sa société a été valablement dissoute le 5 juillet 2018 et
qu’à ce titre, elle n’avait plus d’activité depuis de nombreux mois et ne
pouvait aucunement lui fournir un emploi ou toute forme de revenu. Il
indique être resté associé gérant liquidateur afin de procéder aux
formalités légales, précisant que sa « patente » avait également été
radiée. Il considère avoir ainsi définitivement quitté l’entreprise depuis de
nombreux mois, du fait de la cessation de toute activité et du fait de la
décision de dissolution intervenue. Dans ces circonstances, il soutient ne
plus détenir aucun pouvoir sur la société et que sa seule fonction de
liquidateur ne fait pas, à elle seule, obstacle au droit à l’indemnité de
chômage. L’exigence de radiation du registre du commerce serait en
l’espèce excessive dans la mesure où les formalités comme l’appel aux
créanciers ou les démarches fiscales prennent de nombreux mois. Il
considère ainsi ne plus être en mesure de réactiver l’entreprise et d’être
réengagé, hypothèse qui selon lui ne serait pas considérée comme un
détournement de la loi par la jurisprudence.

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L’intimée soutient quant à elle que le recourant n’a pas
prouvé, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il a
définitivement quitté son ancienne société en raison de la liquidation de
celle-ci. A cet égard, elle observe que la radiation du recourant au Registre
du commerce a été requise au stade de la procédure judiciaire et que la
situation doit s’apprécier à la date à laquelle la décision sur opposition
entreprise a été rendue. Elle observe que le but de la société était
« l’exploitation d’un ou plusieurs cafés, restaurants ou hôtels », ce qui
permettait donc la poursuite de l’activité de la société indépendamment
du sort spécifique de la licence de l’Auberge B.________. Elle relève aussi
que le recourant n’a pas produit de document attestant la radiation de sa
patente et qu’il a recouvré une capacité de travail de 20 % dès le 1er août
2018. Dans ces circonstances, la jurisprudence en matière de pouvoir
décisionnel du liquidateur était applicable au recourant, de sorte que son
droit aux indemnités de chômage devait être dénié.
b) Force est de constater, à l’instar de l’intimée, que la
décision sur opposition a été rendue le 21 septembre 2018, soit
antérieurement à la réquisition de radiation adressée au Registre du
commerce le 19 décembre 2018 et à sa publication à la Feuille officielle
suisse du commerce le 14 janvier 2019. La situation doit être appréciée au
moment du prononcé de la décision sur opposition et non d’après l’état de
fait au moment de la clôture de l’instruction devant la Cour de céans. Or,
le 21 septembre 2018, A.________ était encore inscrit au registre du
commerce en qualité de liquidateur.
Dans la situation au 21 septembre 2018, le recourant était
inscrit au Registre du commerce en qualité d’associée liquidateur avec
signature individuelle. Le statut d’associé liquidateur succédant à celui de
gérant d’une société à responsabilité limitée a pour effet de maintenir
l’intéressé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de
l’employeur ou les influencent de manière déterminante. De ce chef, il n’a
pas droit à l’indemnité, ce que la jurisprudence a d’ailleurs déjà admis
dans des affaires analogues concernant des liquidateurs (cf. consid. 3c
supra). Il apparaît en l’occurrence qu’en sa qualité de liquidateur, le

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recourant demeurait chargé de la gestion et de la représentation de la
société en liquidation, avec pouvoir d’accomplir tous les actes entrant
dans le cadre du but de liquidation, y compris le cas échéant de nouvelles
opérations, voire une réinscription. Au demeurant, la décision du 15 février
2018 du Service cantonal de la promotion économique et du commerce
annulant la licence « café-restaurant » de l’Auberge B.________ n’est pas
pertinente dans la mesure où comme le souligne à juste titre l’intimée
dans sa réponse du 26 novembre 2018, le but social de la société Auberge
B.________ Sàrl en liquidation n’empêche pas l’exploitation d’autres
établissements.
c) En définitive, il y a lieu de confirmer que la Caisse était
légitimée de refuser, par décision sur opposition du 21 septembre 2018,
l’octroi d’indemnités de chômage au recourant à partir du 1er août 2018.
Dans sa duplique du 14 janvier 2019, la Caisse a précisé qu’il était loisible
au recourant de solliciter l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation une
fois les documents pertinents en main de son agence ; il appartiendra au
recourant de procéder de la sorte.
5. a) Le recours doit par conséquent être rejeté.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 21 septembre 2018 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.

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III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- A.________ (recourant),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique (intimée),
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :