vd_gerichte · ZQ15.038186 · 2016-10-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 148/15 - 203/2016
ZQ15.038186
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 octobre 2016
__________________
Composition : Mme DI FERRO DEMIERRE, présidente
M. Neu et Mme Dessaux, juges
Greffière : Mme Mestre Carvalho
*****
Cause pendante entre :
M.________, à […], recourant, représenté par Me Eric Cerottini, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 52 al. 1 LACI.
402

- 2 -
E n f a i t :
A. M.________ (ci-après : l’assuré), né en 1949, a été engagé à
compter du 1er décembre 1972 en qualité d’employé d’assurance par le
S.________, Compagnie [...] d’assurances sur la vie, dont l’activité a été
reprise au 1er juillet 1988 par la L.________ SA, Compagnie d’assurance sur
la vie (ci-après : la L.________ SA). En date du 1er février 1995, celle-ci a
nommé l’assuré au poste de fondé de pouvoir avec procuration collective
à deux.
Au 1er janvier 2002, les statuts de la L.________ SA prévoyaient
notamment un délai de résiliation d’un mois durant la première année de
service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de
trois mois dès la neuvième année de service révolue et de six mois dès
cinquante ans révolus. Concernant la prévoyance comme l’octroi de
prestations spéciales et avantages, il était renvoyé à des règlements
spéciaux.
A partir du 1er janvier 2005, le portefeuille de la L.________ SA a
été mis en « run-off ». Dans ce contexte, par courriel du 22 septembre
2005 intitulé « RUN-OFF - Délais de congé contractuel[s] », le directeur
adjoint de la L.________ SA a communiqué ce qui suit aux collaborateurs de
l’entreprise :
"Note d’information destinée à l’ensemble des
collaborateurs
Chers tous,
Je vous informe que Monsieur [...], Directeur général, n’accordera
plus de facilités lors du départ d’un collaborateur. Cela veut dire que
quitter son poste de travail du jour au lendemain n’est plus possible.
La Direction demande donc à tous les employés de se conformer aux
délais de résiliation contractuels. Une résiliation anticipée pourra
être discutée pour les personnes ayant un délai de congé de 6 mois.
Cette décision entre en vigueur avec effet immédiat.
Les "indemnités de départ" seront les suivantes:

- 3 -
• Jusqu’à 5 années de service : 2 mois
• 6 à 10 années de service: 3 mois
• 11 à 15 années de service: 4 mois
• 16 à 20 années de service: 6 mois
• plus de 20 années de service: 8 mois
Pour rappel, les délais de résiliation sont ceux fixés dans les statuts
du personnel, édition 2002, pour autant que ceux-ci ne soient pas
différents ni aient été modifiés par un contrat de travail ou un
avenant ultérieurs aux statuts."
En 2008, la société luxembourgeoise K.________ a repris
L.________ SA, dont elle est devenue l’unique actionnaire.
B. Par lettres des 18 et 22 juin 2009, l’assuré a annoncé à la
société L.________ SA qu’il démissionnait pour le 31 décembre 2009, le
délai de préavis de six mois allant du 1er juillet au 31 décembre 2009.
Dans ce contexte, l’intéressé a fait parvenir à son employeur une copie du
courriel précité du 22 septembre 2005, ainsi qu’un avis de droit établi le
16 juillet 2008 par Me Raphaël Tatti. A teneur de cet avis, il était exposé,
d’une part, qu’une indemnité à raison de longs rapports de travail devait
en principe être exclue dans la mesure où la prévoyance professionnelle
financée par l’employeur était vraisemblablement supérieure, et que,
d’autre part, le courriel du 22 septembre 2005 constituait une base
contractuelle ayant trait aux indemnités « de départ » dues par
l’employeur, respectivement le nouvel employeur en cas de rachat.
Par courriers des 21 et 28 décembre 2009, l’assuré a réclamé
à son employeur le versement de l’indemnité « de départ » à laquelle il
estimait avoir droit en vertu du courriel du 22 septembre 2005.
En date du 15 février 2010, l’assuré a adressé un nouvel écrit
à L.________ SA afin de faire valoir son droit aux « indemnités pour longs
rapports de travail » sur la base du courriel susdit. Le 9 mars suivant, il a
réitéré ses revendications.
Aux termes d’une correspondance du 23 mars 2010, L.________
SA a fait savoir à l’assuré qu’elle contestait intégralement ses prétentions.

- 4 -
Le 7 juillet 2011 a été introduite une procédure de conciliation
entre l’assuré et la L.________ SA portant sur le paiement de l’indemnité
susdite, soit 64'800 francs. La conciliation n’ayant pas abouti, une
autorisation de procéder a été délivrée le 6 septembre 2011. C’est ainsi
que, par acte daté du 6 décembre 2011, l’assuré a saisi le Tribunal
d’arrondissement de [...] d’une demande tendant au paiement par
L.________ SA d’une indemnité « de départ » de 64'800 fr. correspondant à
huit mois de salaire. Différents documents ont été produits à cette
occasion, dont le décompte de salaire du mois de décembre 2009 faisant
état d’un salaire mensuel de 8'100 francs. Du mémoire de demande du 6
décembre 2011, on extrait en outre notamment ce qui suit :
"10.- Au cours d'une séance d'information[,] en janvier 2005, la
défenderesse a expliqué à l'ensemble du personnel que chaque
employé trouvant un nouvel emploi pourrait être immédiatement
libéré de son obligation de travailler, …
[…]
11.- … tout en conservant le paiement de l'intégralité de son salaire
pendant la durée de son délai de congé
[…]
12.- ... tel que prévu dans le contrat de travail et les statuts du
personnel, ...
[…]
13.- ... et en étant autorisé à débuter immédiatement son activité
professionnelle auprès de son nouvel employeur.
[…]
14.- Par courriel du 22 septembre 2005, la défenderesse a informé
son personnel qu'une telle libération immédiate ne serait
dorénavant plus possible ...
[…]
15.- ... et qu'il faudrait à l'avenir respecter le délai de résiliation
contractuel et l'obligation de fournir ses services jusqu'à son terme
en cas de démission.
[…]
16.- Par ce même courriel, la défenderesse accordait en revanche à
son personnel des indemnités de départ, dont la quotité était la
suivante :

- 5 -
- jusqu'à 5 années de service : équivalent de 2 mois de salaire
- 6 à 10 années de service : équivalent de 3 mois de salaire
- 11 à 15 années de service : équivalent de 4 mois de salaire
- 16 à 20 années de service : équivalent de 6 mois de salaire
- plus de 20 années de service : équivalent de 8 mois de
salaire"
C. Par décision du 5 décembre 2014, l’Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA) a prononcé le
transfert à H.________ SA du portefeuille d’assurances de L.________ SA,
ainsi que des actifs de la fortune liée y afférente. Les recours
successivement déposés à cet égard auprès du Tribunal administratif
fédéral (cf. TAF B-401/2015 du 18 août 2015) et du Tribunal fédéral (cf. TF
2C_872/2015 du 1er août 2016) n’aboutiront pas.
Par décision du 12 décembre 2014, la FINMA a prononcé le
retrait de l’autorisation d’exercer de L.________ SA, ainsi que l’ouverture de
la faillite de la société au 15 décembre 2014. Cette décision a été publiée
dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : la FOSC) le 29
décembre suivant.
Dans l’intervalle, par formulaire daté du 22 décembre 2014 et
transmis le lendemain à Z.________ SA, société liquidatrice de la faillite de
L.________ SA, l’assuré a produit sa créance dans le cadre de cette faillite,
créance s’élevant à 110'894 fr. 95 dont 64'800 fr. au titre d’« indemnité
contractuelle de départ ».
Le 8 janvier 2015, Z.________ SA a signalé à l’assuré que le
bien-fondé de cette production serait analysé ultérieurement et que le
Tribunal d’arrondissement avait en outre été requis de suspendre la
procédure pendante entre l’intéressé et son ancien employeur,
conformément aux dispositions applicables en matière de faillite.
D. En date du 28 janvier 2015, M.________ a sollicité auprès de la
Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou la CCH) l’octroi
d’indemnités en cas d’insolvabilité, invoquant une créance de salaire en

- 6 -
suspens à hauteur de 64'800 fr. au titre d’« indemnité contractuelle de
départ ».
Par décision du 12 février 2015, la Caisse, Secteur prestations,
a nié le droit de l’assuré à l’indemnité en cas d’insolvabilité, motif pris que
celui-ci n’avait pas de créance salariale à faire valoir au sens des
dispositions applicables. Plus particulièrement, la Caisse a observé que la
période revendiquée – en relation avec une indemnité de départ courant
sur huit mois – n’était pas couverte par l’indemnité en cas d’insolvabilité,
puisque postérieure au dernier jour travaillé par l’intéressé.
Par acte de son mandataire du 10 mars 2015, l’assuré a formé
opposition à l’encontre de la décision précitée, considérant pour l’essentiel
que les conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité étaient
réalisées en l’espèce. Il a plus particulièrement soutenu que l’indemnité
« de départ » réclamée à son ancien employeur constituait une créance de
salaire, que cette indemnité – qui aurait dû être versée à l’issue des
relations de travail – portait sur les quatre derniers mois des rapports de
travail ayant précédé le prononcé de la faillite et qu’enfin, la demande
d’indemnité en cas d’insolvabilité avait été introduite en temps utile.
Par décision sur opposition du 11 août 2015, la Caisse, Division
juridique, a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 12
février 2015. Dans sa motivation, elle a notamment retenu ce qui suit :
"4. […]
L’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre
derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à
concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3,
al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du
salaire (art. 52 al. 1 LACI).
[…]
La créance de salaire n'est pas déterminée en fonction du salaire
privilégié au sens du droit des poursuites (art. 219, al. 4, LP), mais
du salaire au sens de l'assurance-chômage et de l'AVS. Par créance
de salaire, il faut entendre le salaire visé à l'art. 5 al. 2 LAVS, y
compris les allocations dues (Bulletin LACI ICl/B11 et par renvoi : Bulletin LACI
IC C2 ss).

- 7 -
Au sens de la législation sur l'AVS, « Le salaire déterminant
comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour
un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de
renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions,
les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de
vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi
que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la
rémunération du travail » (art. 5 al. 2 LAVS).
Le règlement sur l'AVS précise que [le] salaire déterminant pour le
calcul des cotisations comprend notamment : « les prestations
versées par l'employeur lors de la cessation des rapports de travail,
si elles ne sont pas exceptées du salaire déterminant en vertu des
art. 8bis ou 8ter » (art. 7 lit. q RAVS).
S'agissant de la notion de créances de salaire au sens de l'art. 52
LACI, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), autorité de
surveillance en matière d'assurance-chômage, renvoie au Bulletin
LACI IC C2 ss, soit aux éléments du salaire déterminant pris en
compte dans le calcul du gain assuré qui constitue la base de calcul
de l'indemnité de chômage (IC) (Bulletin LACI ICl/B11 et B18). Ces
éléments sont cités ci-après :
Entrent dans le salaire déterminant :
• le salaire de base (au mois, à l'heure ou à la tâche) ;
• les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants
plafonds fixés dans l'AVS ;
• le 13e mois de salaire et la gratification si l'assuré les a
effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour
faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues crédibles ;
• les commissions ; les primes [;]
• les suppléments tels que les allocations de résidence et de
renchérissement ;
• les suppléments pour travail de nuit, travail par équipes, travail
du dimanche et service de piquet si ces allocations sont
normalement versées à l'assuré en raison de la nature de son
poste de travail.
N'entrent pas dans le salaire déterminant :
• les heures dépassant le temps de travail contractuel ;
• les suppléments pour autres inconvénients liés au travail [;]
• les primes d'ancienneté et de fidélité ;
• les indemnités pour frais ;
• les allocations familiales et de ménage ;
• les allocations de vacances et pour jours fériés des travailleurs
payés à l'heure.
A la différence du gain assuré au sens de l'art. 23 LACI, qui
représente la base de calcul de l'indemnité de chômage, laquelle
peut être versée durant plusieurs mois, voire plusieurs années, et
qui par conséquent est censée refléter le salaire normalement
perçu, le salaire déterminant au sens de l'art. 52 LACI représente
quant à lui la base de calcul d'une créance salariale pour du travail
effectué durant une courte période de quatre mois au maximum.

- 8 -
C'est ce qui explique que divers suppléments, soit ceux versés
uniquement si les inconvénients ont été effectivement subis, ne sont
pas compris dans le gain assuré au sens de l'art. 23 LACI, mais
composent le salaire déterminant au sens du régime de l'indemnité
en cas d'insolvabilité ([…]). A l'inverse, certaines créances salariales,
soit celles prévues à l'art. 11 al. 3 LACI, ne sont pas couvertes par
l'ICI mais composent, en règle générale, des éléments de salaire
constitutifs du gain assuré au sens de l'art. 23 LACI […]).
[…]
La caisse n'est autorisée à verser une indemnité en cas
d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de
salaire envers l'employeur (art. 74 OACI).
[…]
5. En l'occurrence, la demande d'ICI ici concernée porte sur une
indemnité de départ se chiffrant à CHF 64'800.- (8 mois de salaire x
CHF 8’100.-).
De ce qui a été exposé précédemment, on constate que certains
éléments qui composent le salaire déterminant au sens de l'AVS,
bien qu'explicitement mentionnés à l'art. 7 RAVS, ne sont pas
couverts par l'IC ou l'ICI. Il en va ainsi de l'indemnité de départ. En
effet, s'il est vrai que cette indemnité constitue un élément du
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS, elle ne
constitue cependant ni un élément du gain assuré au sens de l'art.
23 LACI en règle générale ni au sens de l'art. 52 LACI.
L'ICI a pour but de compenser la totalité du salaire mensuel
contractuel. Ainsi, outre le fait que l'indemnité ne constitue
évidemment pas un élément du salaire mensuel de l'opposant,
s'ajoute également le fait que le versement de cette indemnité ne
résulte ni du contrat de travail ni d'un avenant conclu
ultérieurement. On ne saurait ainsi qualifier dite indemnité de
créance de salaire au sens de l'art. 52 LACI. Partant, l'opposant ne
peut donc pas prétendre à l'ICI.
Par ailleurs, l'assuré fonde sa prétention sur un courriel du 22
septembre 2005 […]. […]
Par lettre du 23 mars 2010, soit bien avant l'ouverture de la faillite
intervenue en décembre 2014, l'employeur a formellement contesté
les prétentions de l'opposant.
En 2011, dans le cadre du litige opposant l'assuré à l'employeur, une
procédure judiciaire visant uniquement le paiement de cette
indemnité a été introduite par-devant le Tribunal d'arrondissement
de [...]. A ce jour, le Tribunal n'a toujours pas tranché.
Ainsi, dans l'hypothèse où l'indemnité de départ avait constitué une
créance de salaire au sens de l'art. 52 LACI, l'assuré n'aurait quand
bien même pas pu prétendre à l'indemnisation. En effet, il n'aurait
pas été possible d'admettre, au vu des éléments précités, que
l'existence de la créance ait été rendue suffisamment plausible."

- 9 -
E. Agissant par l’entremise de son conseil, M.________ a recouru le
8 septembre 2015 (date de l’envoi sous pli recommandé) auprès de la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la
décision sur opposition précitée, concluant à sa réforme, de même qu’à
celle de la décision du 12 février 2015, et à l’admission de la demande
d’indemnité en cas d’insolvabilité déposée le 28 janvier 2015. A titre de
mesure d’instruction, il requiert la production de l’intégralité de la
procédure judiciaire civile l’opposant à son ancien employeur. Sur le fond,
le recourant fait en substance valoir que sa créance envers L.________ SA a
trait à une période où il était employé par cette société, laquelle a par la
suite été déclarée en faillite. Il ajoute que les indemnités de départ font
partie du salaire déterminant conformément à la règlementation en
matière d’AVS et que dès lors, contrairement à la position défendue par
l’intimée, ses prétentions à l’encontre de son ancien employeur relèvent
d’une créance de salaire au sens des dispositions régissant l’indemnité en
cas d’insolvabilité – appréciation, du reste, conforme à la Convention
n° 173 de l’Organisation internationale du travail (ci-après : l’OIT)
concernant la protection des créances des travailleurs en cas
d’insolvabilité de leur employeur, du 25 juin 1992 (RS 0.822.727.3).
L’assuré allègue de surcroît que l’indemnité contractuelle de départ qu’il
réclame devait lui être versée au terme de son engagement et qu’elle
constitue, par conséquent, une créance portant sur les quatre derniers
mois des rapports de travail ayant précédé le prononcé de la faillite de
L.________ SA ; selon lui, le raisonnement inverse serait manifestement
contraire à la convention internationale précitée, qui prime le droit fédéral.
Finalement, l’intéressé maintient avoir déposé sa demande de prestations
auprès de la caisse compétente dans le respect du délai prévu par la loi.
Partant, il estime que, dans la mesure où il remplit les conditions légales
en la matière, il y a donc lieu de faire intégralement droit à sa demande
d’indemnité en cas d’insolvabilité. En annexe, il produit un onglet de
pièces comportant essentiellement des documents versés au dossier lors
des phases antérieures de la procédure.
Appelée à se prononcer sur le recours, l’intimée en a proposé
le rejet par réponse du 2 février 2016.

- 10 -
Les parties ont confirmé leurs conclusions lors d’un second
échange d’écritures.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-chômage sous réserve de dérogations
expresses (cf. art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) devant le
tribunal des assurances compétent, à savoir celui du lieu de l’office des
poursuites et des faillites compétent, pour l’indemnité en cas
d’insolvabilité de l’employeur (cf. art. 100 al. 3 LACI et art. 128 al. 1 et 119
al. 1 let. d OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]),
dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours
(cf. art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le
respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD).
2. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent
être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos
desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée

- 11 -
préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision,
laquelle détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 134 V 418 consid.
5.2.1 et ATF 130 V 138 consid. 2.1 ; cf. également TF 9C_195/2013 du 15
novembre 2013 consid. 3.1, 8C_245/2010 du 9 février 2011 consid. 2 et
8C_627/2009 du 8 juin 2010 consid. 1.2). Dans le cadre de l'objet du litige,
le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c
et 110 V 48 consid. 4a ; cf. RCC 1985 p. 53).
b) Est en l’occurrence litigieux le point de savoir si la Caisse
était fondée à nier le droit du recourant à une indemnité en cas
d’insolvabilité, faute de créance de salaire susceptible de donner lieu à
une telle prestation d’assurance.
Cela dit, on précisera ici que l’objet de la contestation de la
présente procédure judiciaire est circonscrit à la décision sur opposition du
11 août 2015, celle-ci ayant remplacé la décision du 12 février 2015 –
laquelle n’a dès lors plus d’existence propre et autonome faute d'être
entrée en force de chose décidée – et clos la procédure administrative (cf.
TF 9C_1078/2009 du 12 juillet 2010 consid. 2.1 et 9C_1015/2009 du 20
mai 2010 consid. 3.1 avec les références citées ; cf. Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, 3e édition, Zurich/Bâle/Genève 2015, n° 60 ad art. 52 LPGA,
p. 693). Partant, en tant qu’elles portent sur la réforme de la décision du
12 février 2015, les conclusions du recourant ne sont pas recevables.
3. a) Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs
assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur
insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur
employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers
lui. Selon l'art. 52 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril
2011 [RO 2011 1167]), l'indemnité couvre les créances de salaire portant

- 12 -
sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à
concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2
LACI, étant précisé que les allocations dues aux travailleurs font partie
intégrante du salaire. Précédemment, l’art. 52 al. 1 LACI (dans sa teneur
en vigueur du 1er juillet 2003 au 31 mars 2011 [RO 2003 1728]) prévoyait
que l’indemnité couvrait les créances de salaire portant sur les quatre
derniers mois du rapport de travail ayant précédé le prononcé de la faillite.
b) Par "créances de salaire" au sens de l'art. 52 LACI, on
entend d’abord le salaire déterminant selon l’art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale
du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10)
en relation avec l’art. 7 RAVS (règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur
l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101), auquel s'ajoutent les
allocations (cf. ATF 137 V 96 consid. 6.1 à 6.3 et 132 V 82 consid. 3.1 ; cf.
Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungs-recht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e éd., Bâle 2016,
n° 619 p. 2452). Par cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le
cercle des bénéficiaires de cette protection. Il reste que ces dispositions
en matière d'assurance sociale reposent en premier lieu sur le droit du
contrat de travail en ce qui concerne notamment les éléments
contractuels, les obligations réciproques des parties et les dispositions
impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences juridiques en
matière d'affiliation ou de prestations (cf. ATF 125 V 492 consid. 3b et la
référence citée).
Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose
principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de
fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-
chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la
fourniture d'un travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas
d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un
travail réellement fourni ; elle ne peut être octroyée pour des prétentions
en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur, pour des
indemnités de vacances qui n'ont pas été prises ou pour des prétentions
émanant d'un travailleur, empêché de travailler pour cause de maladie et

- 13 -
que son employeur n'a pas assuré (cf. ATF 137 V 96 consid. 6.1, 132 V 82
consid. 3.1 et 125 V 492 consid. 3b avec les références cités ; cf.
Nussbaumer, op. cit., n° 620 p. 2452). Cette jurisprudence se fonde sur le
texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur
(cf. Message du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle
loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, in FF 1980 III 532, p. 613 ; cf. ATF 137 V 96 consid. 6.1, 132
V 82 consid. 3.1, 125 V 492 consid. 3b et 121 V 377 consid. 2a). Ce
principe connaît toutefois deux exceptions (cf. Boris Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 8 ad art.
52 LACI p. 429) : en cas de demeure de l’employeur au sens de l’art. 324
CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), puisque dans ce cas
l’assuré, qui reste à disposition de son employeur, n’est pas apte au
placement (cf. ATF 132 V 82 consid. 3.2), et en cas d’incapacité de travail
pour cause de maladie lorsque la prétention que l’assuré peut faire valoir
est une créance de salaire et non en dommages-intérêts, ce qui est
typiquement le cas lors du non-versement d’indemnités journalières d’une
assurance couvrant la perte de gain prévue par la loi ou une convention
(cf. ATF 125 V 492 spéc. consid. 4c).
Le critère de distinction qu'il faut poser en la matière réside
dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de
chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement
(cf. art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de
contrôle de l'administration (cf. art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité
en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet
immédiat et sans justes motifs (cf. art. 337c CO) ou de celui qui a été
congédié en temps inopportun (cf. art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré
présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable
et pour se soumettre aux prescriptions du chômage (cf. TFA C 160/05 du
24 janvier 2006 consid. 7.1 et la jurisprudence citée).
c) En définitive, pour déterminer le droit à une indemnité en
cas d'insolvabilité, il convient de prendre en considération la nature
juridique de la créance. Si celle-ci est une créance de salaire, il y aura lieu,

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pour autant que les autres conditions du droit soient données, à une
indemnité en cas d'insolvabilité (cf. art. 52 al. 1 LACI ; cf. Nussbaumer,
op.cit., n° 619 p. 2452). En revanche, dès lors que la prétention du
travailleur n'est pas une créance de salaire, mais une créance en
dommages-intérêts, le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité doit
être nié (cf. ATF 114 V 56 consid. 4). Selon le Message du Conseil fédéral
et les travaux législatifs, il n'apparaît en effet pas que l'intention du
législateur ait été d'accorder une protection qui s'étende au-delà des
créances de salaire et concerne également des créances en dommages-
intérêts sans contre-prestation correspondant à la fourniture d'un travail. Il
s'ensuit qu'une interprétation s'écartant du texte clair de la loi ne se
justifie pas (cf. ATF 125 V 492 consid. 4b).
d) Conformément à l'art. 74 OACI, la caisse n'est autorisée à
verser une indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend
plausible sa créance de salaire envers l'employeur.
Selon les directives émises par le Secrétariat d’Etat à
l’économie (ci-après : le SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance en
matière d’assurance-chômage, il ne suffit en effet pas que l’assuré
prétende avoir droit à un certain salaire, à des vacances ou au paiement
d’heures supplémentaires. Comme la preuve irréfutable ne peut pas
toujours être apportée au stade de l’ouverture de la procédure, la
vraisemblance de la créance constitue un degré de preuve intermédiaire
entre la simple allégation et la preuve irréfutable (cf. Bulletin LACI ICI
[indemnité en cas d’insolvabilité], ch. B15).
4. En l’espèce, l’intimée a refusé de prester au motif que
l’indemnité « de départ » invoquée par le recourant ne pouvait être
qualifiée de créance salariale au sens de l’art. 52 LACI. Plus précisément,
après avoir initialement considéré que la période revendiquée n’était pas
couverte puisque postérieure au dernier jour travaillé (cf. décision du 12
février 2015), la Caisse a finalement retenu que la créance revendiquée ne
constituait pas un élément du gain assuré et que, du reste, l’assuré n’avait

- 15 -
pas rendu ses prétentions suffisamment plausibles (cf. décision sur
opposition du 11 août 2015 p. 5 s.).
Quant au recourant, il a fait valoir que l’indemnité « de
départ » réclamée à son ancien employeur constituait une créance de
salaire (cf. mémoire de recours du 8 septembre 2015 p. 7).
a) En tant que la Caisse a essentiellement fondé son
raisonnement sur la notion de gain assuré au sens de l’art. 23 LACI, sa
position ne peut être suivie.
On soulignera à cet égard qu’à la différence du gain assuré au
sens de l’art. 23 LACI, qui représente la base de calcul de l’indemnité de
chômage, laquelle peut être versée durant plusieurs mois, voire plusieurs
années, et qui est par conséquent censée refléter le salaire normalement
perçu, le salaire déterminant au sens de l’art. 52 LACI représente quant à
lui la base de calcul d’une créance salariale pour du travail effectué durant
une courte période de quatre mois au maximum. Les bases de calcul ne
sont dès lors pas les mêmes : en effet, l’art. 52 al. 1 LACI couvre une
créance dans certaines limites, n’assure pas un gain obtenu normalement
et n’a pas la même fonction que l’art. 23 LACI. C’est ce qui explique que
divers suppléments, soit ceux versés uniquement si les inconvénients – à
savoir notamment les suppléments de salaire pour le travail de nuit, du
dimanche, pour heures supplémentaires – ont été effectivement subis, ne
sont pas compris dans le gain assuré au sens de l’art. 23 LACI, mais
composent le salaire déterminant au sens du régime de l’indemnité en cas
d’insolvabilité (cf. Rubin, op. cit., n° 1 ad art. 52 LACI p. 427 et nos 12 à 13
ad art. 52 LACI p. 430). En d’autres termes, sous l’angle de l’indemnité en
cas d’insolvabilité, il n’est pas décisif de déterminer si les prétentions en
cause, s’inscrivant dans le contexte d’un rapport de travail, relèvent ou
non du gain assuré (cf. ATF 137 V 96 consid. 6.3).
Ces principes n’ont du reste pas échappé à l’intimée, qui en a
dûment fait mention dans la décision attaquée (cf. décision sur opposition
du 11 août 2015 p. 5, spéc. ch. 4).

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Paradoxalement, la Caisse a également indiqué que, s’agissant
de la notion de créance de salaire au sens de l’art. 52 LACI, les directives
du SECO renvoyaient aux éléments du salaire déterminant pris en compte
dans le calcul du gain assuré constituant la base de calcul de l’indemnité
de chômage (cf. Bulletin LACI ICI ch. B11 et B18 en relation avec Bulletin
LACI IC [indemnité de chômage] ch. C2), faisant en particulier ressortir à
cet égard que les primes de fidélité – figurant en gras dans le texte de la
décision – n’entraient pas dans le salaire déterminant (cf. décision sur
opposition du 11 août 2015 p. 4 ch. 4). On peine à comprendre un tel
raisonnement qui fait manifestement abstraction de la distinction à opérer
entre les notions de gain assuré au sens de l’art. 23 LACI et de salaire
déterminant au sens de l’art. 52 LACI (telle qu’exposée ci-dessus), étant
du reste souligné que, quoi qu’en dise l’intimée, les primes de fidélité
peuvent être incluses dans le gain assuré (cf. art. 23 LACI, en relation avec
les art. 5 al. 2 LAVS et 7 let. c RAVS ; cf. ATF 122 V 363 consid. 3 et les
références citées). Sous cet angle, l’analyse de la Caisse n’apparaît donc
pas conforme – constat auquel la référence aux directives du SECO ne
vient rien changer, puisque de telles directives n’ont pas force de loi et ne
lient ni les administrés, ni les tribunaux (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 et les
références citées).
Pour ces raisons, il convient de s’écarter du raisonnement de
la Caisse tendant à exclure le droit aux prestations au motif que
l’indemnité réclamée serait étrangère à la notion de « gain assuré au sens
de l’art. 23 LACI en règle générale [et] au sens de l’art. 52 LACI » (cf.
décision sur opposition du 11 août 2015 p. 5).
b) Il n’en demeure pas moins qu’à l’instar de l’intimée, la Cour
de céans ne peut que nier l’existence d’une créance salariale au sens de
l’art. 52 LACI.
Il est vrai que la notion de créance salariale ici litigieuse
s’entend, en règle générale, par rapport à celle de salaire déterminant au
sens de l’art. 5 al. 2 LAVS (cf. consid. 3b supra). Ce principe comporte

- 17 -
toutefois une limite : en effet, la référence à la notion de salaire
déterminant n’est admissible que dans la mesure où elle s’avère
compatible avec le but de l’indemnité en cas d’insolvabilité (cf. ATF 137 V
96 consid. 6.3) – prestation qui se trouve liée à la nature synallagmatique
du contrat de travail et qui vise, ainsi, à couvrir les créances de salaire
portant sur un travail réellement fourni, à l’exclusion des créances en
dommages-intérêts (cf. consid. 3b et 3c supra). Reste à savoir comment
appréhender la créance invoquée en l’occurrence par le recourant.
Sur ce point, on précisera tout d’abord que l’indemnité « de
départ » réclamée par l’assuré ne relève manifestement pas d’une
indemnité à raison de longs rapports de travail au sens des art. 339b ss
CO. En effet, celle-ci est subsidiaire aux prestations des institutions de
prévoyance (cf. art. 339d CO ; cf. Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du
travail, 3e éd., Berne 2014, p. 706). Or, en l’occurrence, on peut
raisonnablement considérer que la prévoyance financée par
l’(ex-)employeur, entre l’entrée en vigueur du système actuel de
prévoyance professionnelle au 1er janvier 1985 (cf. en particulier les taux
appliqués par l’art. 16 LPP [loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40]) et la
résiliation des rapports de service au 31 décembre 2009, est supérieure à
l’indemnité de 64'800 fr. réclamée par l’intéressé (cf. art. 339d al. 1 CO),
ce qui exclut d’y voir une indemnité à raison de longs rapports de travail.
C’est d’ailleurs dans ce sens que va également l’avis de droit de Me Tatti
du 16 juillet 2008 (p. 5).
Cela étant, il reste que le recourant fonde sa créance sur un
courriel de l’employeur du 22 septembre 2005, que l’on ne peut isoler de
son contexte. Force est en effet de rappeler que le portefeuille de la
société L.________ SA a été mis en « run-off » au 1er janvier 2005 et que,
dans ce cadre bien précis, les employés se sont initialement vu informer
qu’ils pouvaient quitter la société sans préavis tout en conservant leur
droit au salaire durant le délai de congé normalement prévu, après quoi
l’employeur est revenu sur sa position le 22 septembre 2005 en exigeant
le respect des délais de congé en vigueur tout en instaurant, en revanche,

- 18 -
une indemnité « de départ » variant en fonction des années de service (cf.
mémoire de demande du 6 décembre 2011 pp 3 ss). On ignore si,
ultérieurement, l’employeur a formellement ôté le bénéfice de cette
prestation. Quoi qu’il en soit, il résulte de ce qui précède que l’indemnité
en cause – qu’elle soit qualifiée ou pas d’« indemnité de départ
contractuelle » (cf. mémoire de recours du 8 septembre 2015 p. 8) – ne
visait en aucun cas à rémunérer un travail effectivement fourni, mais
constituait bien plutôt un dédommagement instauré par l’employeur dans
le cadre des aménagements mis en œuvre au regard de la situation
particulière de la société (« run-off »). Relevant par conséquent d’une
créance en dommages-intérêts bien plus que d’une créance salariale au
sens de l’art. 52 LACI, dite indemnité ne saurait donner lieu à une
indemnité en cas d’insolvabilité (cf. consid. 3c supra).
A cela s’ajoute également que l’indemnité en cas
d’insolvabilité ne couvre que les créances de salaire dont le paiement
aurait légitiment pu être escompté par la personne assurée à l’intérieur du
cadre temporel défini par l’art. 52 al. 1 LACI, dans l’hypothèse d’une
relation de travail s’inscrivant dans la continuité et à l’égard d’un
employeur solvable (cf. ATF 137 V 96 consid. 6.3). Or, telle n’est à
l’évidence pas la situation du recourant. D’une part, ce dernier n’aurait en
bonne logique pas pu s’attendre à une indemnité « de départ » si les
rapports de travail s’étaient poursuivis. D’autre part, aucune certitude ne
pouvait être attachée au paiement, à l’occasion d’une démission au 31
décembre 2009, de l’indemnité mentionnée par l’employeur en 2005 dans
le cadre spécifique du « run-off » et avant la reprise de L.________ SA par la
société luxembourgeoise K.________. L’assuré ne bénéficiait du reste
d’aucune garantie de la part de son (ex-)employeur puisqu’il a requis un
avis de droit sur la question en 2008, avis qui ne revêt du reste pas de
force contraignante. Dans le même sens, rien dans les courriers des 21 et
28 décembre 2009 à L.________ SA ne laisse entendre que l’intéressé
aurait obtenu de quelconques assurances quant au versement de
l’indemnité requise. Enfin, faute de pouvoir être rattachée à une
prestation de travail concrète ou de pouvoir être assimilée à l’une des
deux exceptions définies à cet égard par la jurisprudence (cf. consid. 3b

- 19 -
supra), la créance de l’assuré sort du cadre temporel défini par l’art. 52 al.
1 LACI (quatre derniers mois du rapport de travail, respectivement du
rapport de travail qui a précédé la faillite [cf. consid. 3a supra]) – ce
qu’avait, du reste, déjà implicitement relevé la Caisse dans sa décision du
12 février 2015. A la lumière de ces circonstances, il convient à plus forte
raison de nier l’existence d’une créance salariale ouvrant le droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Il suit de là qu’en définitive, c’est à juste titre que l’assuré s’est
vu refuser le droit à cette prestation.
c) Peu importe, vu ce qui précède, que l’assuré ait ou non
rendu sa créance suffisamment plausible (cf. consid. 3d supra) puisque, de
toute manière, celle-ci ne constitue pas une créance salariale au sens de
l’art. 52 al. 1 LACI.
5. Il sied encore de noter par surabondance que, pour obtenir le
droit à l’indemnisation en cas d’insolvabilité, il faut non seulement
disposer d’une créance salariale selon l’art. 52 LACI, mais encore faire
valoir le droit à temps conformément à l’art. 53 LACI et respecter
l’obligation de diminuer le dommage à l’assurance au sens de l’art. 55
LACI (cf. Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 52 LACI, p. 428). Or, si le recourant a
bien déposé sa demande d’indemnisation dans les soixante jours à
compter de la publication de la faillite de L.________ SA dans la FOSC (cf.
art. 53 al. 1 LAC), il apparaît en revanche qu’il n’a pas satisfait aux
obligations qui lui incombaient en vue de limiter le dommage (cf. art. 55
al. 1 LACI).
a) En vertu de l'art. 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite
ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres
à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse
l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse
est devenue partie à la procédure (cf. art. 54 LACI), le travailleur est tenu
de l'assister utilement dans la défense de ses droits.

- 20 -
C’est ici le lieu de relever qu’initialement, la jurisprudence
considérait que le droit à l'indemnité pour insolvabilité présupposait que
l'employeur ait déjà été insolvable au moment de la dissolution des
rapports de travail et que l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie
ait été différée pour des motifs sur lesquels l'assuré n'avait aucune prise
(cf. ATF 114 V 56 consid. 3d). Par la suite, le Tribunal fédéral des
assurances a jugé qu'il existait également un droit à l'indemnité lorsque
l'insolvabilité de l'employeur ne survient qu'après la dissolution des
rapports de travail (cf. TFA B. du 18 février 2000 [C 362/98], repris dans la
RSAS 2001 p. 92). Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la
dissolution des rapports de travail, l’obligation de diminuer le dommage
ancrée à l'art. 55 al. 1 LACI exige toutefois du travailleur qui n'a pas reçu
son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par
l'employeur, qu’il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches
utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à
l'indemnité en cas d'insolvabilité (cf. TF 8C_956/2012 du 19 août 2013
consid. 3). Il s'agit d'éviter que l'assuré ne reste inactif en attendant le
prononcé de la faillite de son ex-employeur (cf. ATF 114 V 56 consid. 4 ; cf.
TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.1 ; cf. DTA 1999 no 24 p. 143
consid. 1c).
L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant
la résiliation du rapport de travail qu’après. Dans la première éventualité,
l’absence de réaction de l’employé peut en effet se comprendre, du moins
lorsqu’il est confronté à un premier retard dans le versement de son
salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son
employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa
rémunération. Après la résiliation, l’assuré ne peut attendre plusieurs mois
avant d’intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet
compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de
l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour
l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation
(cf. Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 55 LACI p. 442 et les références citées).
De même, avant l’apparition du motif de versement de l’indemnité en cas
d’insolvabilité (par exemple avant l’ouverture de la faillite), l’employé ne

- 21 -
devra pas attendre des mois avant de mettre son employeur en demeure
de verser le salaire (cf. à cet égard TF 8C_801/2011 précité consid. 6.2).
b) En l’espèce, il ressort du dossier que le recourant a donné
son congé par courriers des 18 et 22 juin 2009 pour le 31 décembre 2009,
produisant déjà à cette occasion le courriel de L.________ SA du 22
septembre 2005 et l’avis de droit de Me Tatti du 16 juillet 2008. Il a
ensuite formellement réclamé le versement de l’indemnité en cause par
écrits des 21 et 28 décembre 2009. Après avoir relancé son ex-employeur
par correspondances des 15 février et 9 mars 2010, l’assuré s’est vu
répondre, le 23 mars 2010, que la société contestait intégralement ses
prétentions. Le recourant a toutefois attendu plus d’un an avant
d’entamer de réelles démarches concrètes susceptibles (le cas échéant)
de sauvegarder sa créance, par le biais d’une procédure de conciliation
introduite le 7 juillet 2011 qui aboutira, par la suite, à l’ouverture d’une
action en justice le 6 décembre 2011. Cette absence de réaction de
l’assuré durant une aussi longue période constitue à n’en pas douter une
violation de l’obligation de réduire le dommage, cela d’autant plus que
l’intéressé, en sa qualité de fondé de pouvoir, ne pouvait ignorer la
précarité financière dans laquelle se trouvait L.________ SA – situation qui
contribuera finalement à la faillite de la société (cf. sur ce point TF
2C_872/2015 précité let. A). Il se justifie dès lors sur ce plan également de
dénier le droit à l’indemnité.
6. C’est par ailleurs en vain que l’assuré s’est prévalu de la
Convention de l’OIT n° 173 concernant la protection des créances des
travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur, dès lors que le droit
suisse – et notamment le système propre à l’indemnité en cas
d’insolvabilité, tel qu’appliqué dans le présent contexte – satisfait aux
exigences fixées par cette convention (cf. Message du 11 mai 1994 sur la
convention et la recommandation adoptées en 1992 par la Conférence
internationale du Travail lors de sa 79e session, in FF 1994 III 481, spéc. pp
484 ss).

- 22 -
7. Au regard de ce qui précède, il n'y a donc pas lieu d’ordonner
des mesures d’instruction complémentaires telles que requises par le
recourant (à savoir, la production du dossier relatif à la procédure civile
l’opposant à son ex-employeur). En effet, de plus amples mesures
d'instruction ne seraient pas de nature à modifier les considérations qui
précèdent (appréciation anticipée des preuves; cf. ATF 122 II 464 consid.
4a, TF 8C_764/2009 du 12 octobre 2009 consid. 3.2, TF 9C_440/2008 du 5
août 2008), puisque les faits pertinents ont pu être constatés à
satisfaction de droit.
8. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté dans la
mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens,
dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (cf. art. 55 al. 1 LPA-
VD ; cf. 61 let. g LPGA).

- 23 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. La décision sur opposition rendue le 11 août 2015 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Eric Cerottini (pour M.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 24 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :