vd_gerichte · CO11.036478 · 2020-12-08 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CM11.036478
27/2020/CKH
COUR CIVILE
_________________
Séance du 8 décembre 2020
_______________________
Composition : Mme KÜHNLEIN, présidente
MM. Meylan et Kaltenrieder, juges
Greffier : M. Cloux
*****
Cause pendante entre :
SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ
SA
(Mes A. Kasser et R. Schlosser)
NESTLÉ NESPRESSO SA
et
P.________
(Me F. Besse)
Y.________
1011

- 2 -
- Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
Remarque liminaire :
Pour l'établissement des faits, il a été tenu compte des faits
notoires, conformément à l'art. 151 CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272), notamment des informations publiées sur les
sites Internet du Registre du commerce (ATF 138 II 557 consid. 6.2 ; TF
5A_731/2016 du 20 décembre 2016 consid. 4.1), et de l’Institut de la
propriété intellectuelle www.swissreg.ch pour les noms de marques
accessibles par une simple recherche (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 ; TF
5A_57/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.3.2).
Les demanderesses ont produit la pièce 16 en invoquant à son
égard le secret des affaires. Conformément à l’art. 156 CPC, cette pièce
n’a pas été transmise aux parties adverses et son contenu n’est pas
reproduit dans le présent jugement, les allégués concernés étant prouvés
par d’autres moyens.
E n f a i t :
1. La demanderesse Société des Produits Nestlé SA, sise à Vevey,
est active dans l’alimentation. Elle est notamment titulaire de plusieurs
marques verbales NESPRESSO (ci-après également : NNO) et des marques
avec éléments figuratifs suivantes :
et

- 3 -
La demanderesse Nestlé Nespresso SA, sise à Lausanne, a
pour but la vente en Suisse et à l’étranger de produits alimentaires et
diététiques, notamment du café, et d’appareils permettant la distribution
de tels produits et d’accessoires. Elle dispose des droits de propriété
intellectuelle de Nestlé SA, Société des Produits Nestlé SA et Nestec SA sur
les capsules, machines à café, denrées consommables et accessoires
constituant les gammes de produits NESPRESSO, pour tous les pays et
territoires à l’exception de la France, selon contrat de licence du
23 décembre 2010, amendé les 13 janvier 2011 et 1er janvier 2013.
2. Société des Produits Nestlé SA produit et distribue des articles
NESPRESSO, en particulier le café moulu en capsules NESPRESSO. Elle est
le plus important distributeur de café en portions individuelles en Suisse,
et commercialise depuis l’année 1986 les capsules NESPRESSO. Celles-ci
se présentent comme il suit :
La marque , ainsi que le nom de la variété de café,
figurent sur la membrane des capsules :

- 4 -
Les marques et figurent sur
respectivement une et deux des six faces des emballages dans lesquels
ces capsules sont vendues, qui ont l’apparence suivante :
Les capsules sont vendues dans l’une des dix-neuf boutiques
NESPRESSO que Société des Produits Nestlé SA exploite en Suisse, ou sur
Internet. Elles connaissent un grand succès, au point que plus d’un milliard
de pièces ont été vendues en Suisse entre les années 2007 et 2012.
Le 10 juin 2009, le groupe Nestlé a publié un communiqué de
presse annonçant l’inauguration de son second centre de production et
distribution à Avenches. Selon un classement des marques suisses ayant
la plus haute valeur en 2012, établi par la société [...], NESPRESSO était la
troisième marque du groupe Nestlé, après Nescafé et Nestlé, et la
treizième en Suisse, avec une valeur estimée à 1'925'000'000 francs.
3. Le café NESPRESSO, et en particulier les capsules NESPRESSO,
font l’objet d’une publicité soutenue, les dépenses publicitaires en Suisse

- 5 -
s’élevant à plusieurs millions de francs chaque année. Les demanderesses
ont produit cinquante-sept pièces à cet égard, appelant les remarques
suivantes:
- Plusieurs pièces sont des plaquettes publicitaires, en
français et en allemand, dont on ignore la date. Certaines
représentent la capsule NESPRESSO, ou du café moulu
prenant la même forme, ou encore la gamme des capsules
existantes et une présentation du système de tirage de café,
avec un slogan mentionnant "la plus grande idée depuis
l'invention de l'expresso" (également en allemand: "depuis
l'invention du café"). Un autre modèle, intitulé "révolution de
palais" présente un nouveau système de capsule et porte-
capsule NESPRESSO, la capsule figurant au centre de
diverses photographies. Un troisième modèle portant la
phrase "Etre connaisseur a ses privilèges" montre sur cinq
pages, une tasse à expresso, une capsule en gros plan, le
système de tirage du café, un emballage NESPRESSO
accompagné de trois capsules, et deux modèles de
machines NESPRESSO. Sur une autre plaquette titrée
"L'espresso réservé à tous ceux qui ont le goût de
l'exception", on voit une tasse en première page et des
variétés de capsules (présentées comme "un procédé de
conditionnement innovant et exclusif") sur la suivante,
suivie d'une présentation du système de tirage de café et
des modèles de machines disponibles.
- Une présentation du début de l'année 1999 vante les
mérites d'une "machine à expresso techniquement parfaite"
ainsi que d'une "capsule à expresso protégeant plus de
900 arômes d'atteintes dommageables telles la lumière, l'air
et l'humidité".
- Trois publicités se rapportent à des événements particuliers.
Sur la première, qui provient du programme d'un concours

- 6 -
hippique, quatre tasses de café sont alignées en référence
aux chiffres gagnants d'une course de chevaux; sur la
deuxième, publiée dans deux journaux les 27 et 28 mars
2007, on voit une machine à café avec le bateau Alinghi en
arrière-plan et les slogans "The Quest for The Ultimate Cup",
respectivement "le goût de la victoire" ; la troisième se
réfère à une compétition de tennis et représente seize
capsules de café alignées entourées de traits lumineux.
- Deux publicités de presse publiées les 1er juillet 2007 et
4 avril 2008 ayant trait à l'ouverture de nouvelles boutiques
NESPRESSO à Zurich et Lausanne représentent l'ouverture
d'une fermeture-éclair dont chaque maillon est une capsule
de café; la même image a été reproduite en trois
dimensions sur un mur temporaire cachant une autre
"boutique-bar NESPRESSO".
- Une plaquette invitant à rejoindre le Club NESPRESSO,
mentionnant les boutiques de Zurich et Lausanne, montre
en première page une boîte de présentation des capsules et
une tasse à expresso. Le texte à l'intérieur de la plaquette
est accompagné d'une image de capsules dispersées, et
d'une autre représentant une nouvelle fois une boîte de
présentation de capsules. Cette boîte, ainsi que la capsule et
le porte-capsule puis une machine NESPRESSO, figurent en
outre sur un bon de dégustation dans un magasin de la
chaîne [...]. En outre, l'image d'une tasse vide figure en
première page d'un manuel de bienvenue en allemand,
indiquant une adresse à Zurich. Le texte du manuel détaille
les produits de la gamme de café avec des images des
capsules et emballages correspondants, puis comprend un
exposé des systèmes de tirage du café et de récupération
des capsules, illustré par des dessins sur lesquels la capsule
NESPRESSO n'apparaît pas distinctement.

- 7 -
- Dix-sept publicités publiées dans divers journaux entre le
28 mars 2009 et le 2 décembre 2012, représentent une
machine à café, seule ou intégrée à un slogan ou à une
photographie telle la skyline d'une ville.
- Une publicité de presse du 21 octobre 2009 représente
quatre portraits de l'acteur George Clooney tenant une tasse
de café ; celui-ci est cité dans neuf autres publicités de
presse, publiées entre le 18 avril 2010 et le 17 février 2011,
vantant l'expertise des employés de Société des Produits
Nestlé SA et les mettant en avant par rapport à l'acteur.
- Les 15 et 21 septembre 2011, une publicité ayant trait au
lancement d'une nouvelle série limitée a été publiée dans un
journal alémanique et dans un journal romand, représentant
la capsule correspondante sur une pile de feuilles, le tout sur
fond noir.
- Le premier avril 2012, une publicité sur deux pages a été
publiée dans le journal [...], la première image représentant
une capsule sur fond noir avec la mention "Aucun arôme ne
s'échappe de cette capsule…", et la seconde montrant du
café s'écoulant d'une machine dans une tasse avec le
commentaire "jusqu'à ce que vous décidiez de le libérer" et
une mention selon laquelle "Dans notre capsule scellée
hermétiquement, les arômes sont protégés de manière
optimale" (le tout en allemand).
- Deux publicités de presse des 13 avril et 19 mai 2012,
annonçant (en italien et en français) l'ouverture de deux
boutiques NESPRESSO à Lugano et Genève. D'apparence
identique, elles montrent une tasse en aluminium

- 8 -
NESPRESSO en lumière sur fond noir, en déséquilibre, avec
au-dessus une capsule et une barre de sucre.
- Une plaquette publicitaire, annonçant la création du service
NESPRESSO mobile, comprend une image de capsule par
côté, la première capsule étant affublée d'un nœud papillon
avec la mention "A votre service", et l'autre, accompagnant
le texte publicitaire, étant ornée d'une barre de réseau Wifi.
- A l'occasion du lancement d'un nouveau grand cru Linizio
Lungo, un guide de présentation des boutiques NESPRESSO
a été établi, avec pour thème "réveillez vos matins". Ce
guide prévoyait notamment trois modèles vitrines
comprenant en particulier un réveille-matin en carton en
trois dimensions, dont les cloches étaient remplacées par
des capsules de café et dont les aiguilles étaient rattachées
à un bec de machine versant une tasse de café
NESPRESSO ; sur un quatrième modèle, on pouvait voir une
pyramide de tels réveils. Des podiums de présentation pour
l'intérieur des boutiques comprenaient en outre le même
objet, avec des capsules de café ou de faux verres et tasses
de café. Le guide incluait par ailleurs un cinquième modèle
pour vitrine, composé d'une capsule de café géante formée
de capsules régulières alignées en trois dimensions sur
vingt-six étages.
- Le lancement du grand cru Linizio Lungo a fait l'objet de
publicités de presse en allemand et en français, notamment
le 17 juin 2013, représentant une ville en fond d'image et un
mur de balcon au premier plan, sur lequel se trouvait une
tasse de café, dont la mousse était alignée sur la ligne
d'horizon d'où surgissait le soleil; une capsule de café était
couchée à côté de la tasse, avec en dessous le nom du
grand cru et le slogan "le grand cru que vos matins
attendaient".

- 9 -
- Un dépliant publicitaire de NESPRESSO détaillant des
nouveautés saisonnières montrait, en page de couverture,
un voile retiré d'une capsule Linizo Lungo, la capsule étant
intégralement révélée à l'intérieur de la page suivante. Trois
autres cafés de la gamme étaient présentés, savoir une
capsule de café à la vanille dans un cône de glace, une
autre au chocolat dans un papier d'emballage de praliné et
une troisième au caramel dans un papier à bonbon
transparent.
Les marques figuratives et (noir sur
fond blanc ou inversement) figuraient sur tous ces documents
publicitaires, à divers endroits et selon des tailles variables.
4. A partir des années 1970, Nestlé a cherché à offrir aux
consommateurs du café espresso à l’italienne, d’une qualité aussi bonne
que dans un bar à café italien, ce qui présentait la difficulté d’associer un
conditionnement hermétique de portions de café moulu, d’une part, à un
système de pénétration d’eau chaude sous pression puis d’extraction du
café, d’autre part.
Les capsules NESPRESSO de la première génération étaient
munies d’une ligne d’affaiblissement déterminant un opercule, ainsi que
d’un filtre intérieur.

- 10 -
5. Le 17 décembre 1976, Société des Produits Nestlé SA a
déposé, devant le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, une
demande de brevet sous n° 15913/76. Son descriptif et ses revendications
étaient libellées dans les termes suivants :
"La présente invention concerne une cartouche contenant une
substance pour la confection, avec un appareil, d’une boisson.
Il existe des cartouches de ce genre, de forme générale
cylindrique et plate, en matériau étanche pour mettre leur contenu à
l’abri des influences extérieures, et destinées à être perforées sur
leurs deux faces opposées lors de l’utilisation. Elles ont pour
inconvénient que leur résistance à l’écrasement lors de leur
perforation est faible.
On a également proposé de ne percer qu’une seule paroi,
d’injecter d’un côté dans la cartouche le liquide destiné à la
confection de la boisson et de faire se déchirer la paroi opposée sous
la pression du liquide injecté. Cette manière de faire présente
l’avantage d’un meilleur mélange avec le contenu de la cartouche
et, le cas échéant, de faire pénétrer le liquide dans les granules
qu’elle contient, dans le cas du café moulu par exemple. Toutefois,
l’écoulement par la déchirure est aléatoire. En effet, les liquides
étant pratiquement incompressibles, la moindre fissure suffit à faire
tomber la pression interne, de sorte que la dimension de l’orifice
n’augmente plus et que sa forme reste irrégulière.
La cartouche selon l’invention obvie à ces inconvénients. Cette
cartouche est caractérisée par le fait qu’elle se compose
essentiellement d’un corps étanche ayant la forme générale d’un
tronc de cône aigu avec une bordure à la base et d’une membrane
fermant la base pourvue d’une ligne d’affaiblissement déterminant
un opercule.
Les avantages de l’invention ressortiront de la description qui va
suivre en regard du dessin annexé, donnée à titre d’exemple non
limitatif.
La fig. 1 représente en coupe axiale une forme d’exécution
d’une cartouche selon l’invention ;
la fig. 2 représente la cartouche de la fig. 1 en utilisation.
Au dessin, la cartouche est constituée d’un corps 1 en tôle
d’aluminium de 60 à 110 µm d’épaisseur, de préférence 80 µm,
ayant la forme générale d’un tronc de cône aigu avec une bordure 2
à la base. La conicité par rapport à l’axe est de 2 à 20°, de
préférence 10° environ (soit 20° d’angle au sommet). On obtient
ainsi une meilleure résistance à l’écrasement et on facilite la sortie
de la cartouche de son logement après utilisation.
Le corps 1 se termine à sa plus petite extrémité par un cône 3
obtus. En variante, cette extrémité est en forme de dôme. Elle
présente un logement 4 sensiblement cylindrique. Dans une forme
d’exécution préférée, le fond de ce logement est affaibli.
La bordure 2 est formée par le sertissage du corps sur une
membrane 5 fermant la base et, dans l’exemple représenté, un filtre
6 voisin de la membrane 5. Dans une forme d’exécution préférée, le
corps et la membrane sont thermoscellés.
La membrane est en aluminium, de préférence de 30 à 60 µm
d’épaisseur. En variante, elle présente des rainures radiales la

- 11 -
rendant plus facilement déformable. Elle comporte une ligne
d’affaiblissement 7 constituée d’une rainure matricée, de forme
générale circulaire. Dans une exécution préférée, cette ligne n’est
pas fermée, mais en forme de C ou de fer à cheval.
La cartouche est remplie d’une substance 9 pour la confection
d’une boisson, dans l’exemple représenté du café moulu, mais qui
pourrait être du thé, du café soluble, un mélange de café moulu et
de café soluble, un produit chocolaté, etc.
Le filtre 6 est en métal ou en matière plastique. Avec du café
moulu, de bons résultats ont été obtenus avec un tamis en
polypropylène à orifices de 40 à 60 µm, présentant une surface de
passage de 2 à 8% de la surface totale. Ce filtre n’est pas
indispensable si la cartouche contient une substance entièrement
soluble.
En utilisation (fig. 2) la cartouche est placée dans le logement
10 de l’appareil pour la préparation de boisson de type
conventionnel, tel que les machines à café dites expresso. La
cartouche est retenue dans le logement 10 par un organe 11 de
fixation assujetti à l’appareil par un dispositif à baïonnette. La
conicité du logement 10 correspondant à celle du corps 1, le serrage
de l’organe 11 maintient bien la cartouche et contribue à sa
résistance à la pression interne.
En mettant en place la cartouche dans le logement 10, son
sommet est perforé par un organe d’injection 12 de l’appareil, tandis
qu’un joint 13 prend place dans le logement 4 de la cartouche. Le
liquide pour la confection de la boisson est ensuite injecté sous
pression par l’organe 12 dans la cartouche et se mélange à la
substance 9. La pression peut être relativement élevée et atteindre
environ 16 bars.
Cette pression a tout d’abord pour effet de dilater la membrane
5 et finalement de la rompre le long de la ligne d’affaiblissement 7.
On provoque ainsi l’ouverture franche de l’opercule 8, de forme
déterminée, par lequel la boisson s’écoule de façon régulière. On
remarquera que la convexité de la membrane 5 constitue sous le
filtre 6 une chambre collectrice 14 qui donne une répartition
régulière de l’écoulement à travers toute la section de la cartouche
et du filtre 6.
Lorsque la ligne d’affaiblissement 7 n’est pas fermée, la paroi de
l’opercule 8 ne se détache pas complètement de la membrane 5 et
ne risque pas de tomber dans la tasse par exemple.
Enfin, la boisson s’écoule directement par l’opercule 8 dans le
récipient récepteur. L’organe de fixation 11 peut être simplement
annulaire, sans chambre collectrice ni tubulure d’écoulement
nécessitant de fréquents et laborieux nettoyages.
REVENDICATION
Cartouche contenant une substance pour la confection, avec un
appareil, d’une boisson, caractérisée par le fait qu’elle se compose
d’un corps étanche ayant la forme générale d’un tronc de cône aigu
avec une bordure à la base et d’une membrane fermant la base,
pourvue d’une ligne d’affaiblissement déterminant un opercule.
SOUS-REVENDICATIONS
1. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu’elle
comprend un filtre voisin de la membrane.

- 12 -
2. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
ligne d’affaiblissement n’est pas fermée.
3. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que le
corps se termine à sa plus petite extrémité par un cône obtus.
4. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
plus petite extrémité du corps présente un logement.
5. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu’elle
est en tôle d’aluminium.
6. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait qu’elle
contient du café moulu.
7. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
membrane est pourvue de rainures radiales.
8. Cartouche selon la revendication, caractérisée par le fait que la
membrane constitue une chambre collectrice."
Le brevet est illustré par les figures 1 et 2 suivantes :
Le 31 décembre 1977, le Bureau fédéral de la propriété
intellectuelle a délivré le brevet correspondant n° 605 293. Celui-ci a été
radié le 16 décembre 1996, la vingtième annuité ayant été payée jusqu’au
31 décembre 1996.
6. Le 27 juillet 1990, Société des Produits Nestlé SA a déposé une
demande de brevet européen pour une cartouche fermée pour la
confection d’une boisson, son procédé et son dispositif de fabrication.
L’invention y est décrite comme ayant sensiblement la forme d’un tronc
de cône, étant précisé que "par tronc de cône, on entend aussi bien
tronconique au sens strict, que tronc d’ellipsoïde, tronc de sphère ou
même cylindrique."
Le 28 janvier 1992, Société des Produits Nestlé SA a déposé
une nouvelle demande de brevet européen n° 0 554 469 A1, pour une

- 13 -
cartouche fermée et son procédé d’extraction pour la confection d’une
boisson, représentée en particulier comme il suit :
La description de la capsule indique notamment qu’"une telle
capsule, faisant l’objet du brevet CH 605 293, présente une ligne
d’affaiblissement déterminant un opercule, qui se déchire
préférentiellement sous l’effet de la pression" et que "le corps principal de
la capsule, de forme tronconique et de nature semi-rigide, peut être
constitué d’aluminium d’une épaisseur de 20 à 100 µm (…)".
Les revendications de la demande comprennent notamment le
chiffre 1 suivant :
"Procédé d’extraction de cartouches fermées avec filtres, contenant
une substance pour la préparation d’une boisson, en particulier du
café torréfié et moulu, ladite cartouche ayant sensiblement la forme
d’un tronc de cône, avec une face inférieure pourvue d’une ligne
d’affaiblissement caractérisé en ce qu’on introduit par la face
supérieure de la cartouche un mélange d’air et d’eau à une pression
comprise en 1 et 20 bar de manière à opérer un prémouillage du
café à une pression déterminée dans la cartouche, celle-ci s’ouvre
sur la ligne d’affaiblissement pour assurer un contrôle strict et
régulier de l’écoulement du café et on extrait le café sous une
pression de 1 à 20 bar."
Le brevet a été radié le 31 janvier 2005, la treizième annuité
ayant été payée jusqu’à cette date.
7. Un autre système a été conçu dès la deuxième génération de
machines et de capsules NESPRESSO, qui a été mis en place dans le
courant de l’année 1992. Les capsules ne comprennent plus de filtre, ni de
ligne d’affaiblissement. La membrane se déchire plutôt au contact d’une
plaquette placée au fond du porte-cartouche. Dans ce système, c’est la
plaquette et la membrane déchirée qui tiennent lieu de filtre.

- 14 -
Les capsules NESPRESSO sont conçues pour être utilisées dans
un type de machines à café, mais ces machines peuvent accueillir d’autres
capsules. La forme du compartiment à capsules des machines NESPRESSO
a eu des évolutions au fil du temps, mais pas de bouleversements
majeurs.
8. Le 29 juin 2000, Société des Produits Nestlé SA a déposé
auprès de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI) une demande
d'enregistrement d'une marque tridimensionnelle, portant sur des produits
de la classe 30, en particulier les cafés, extraits de café et préparations à
base de café. La demande porte sur la forme suivante :
Par lettre du 23 octobre 2000, l’IPI a annoncé que la marque
tridimensionnelle devait être refusée, pour les motifs suivants :
"Les formes qui constituent la nature même du produit sont exclues
de la protection à titre de marque en vertu de l’art. 2 lit. b LPM. Il
s’agit de formes qui sont liées à la nature du produit, à sa
destination ou à son utilisation. La forme constitue la nature même
des produits si sa modification entraîne un changement du but ou de
la fonction de celui-ci. Une séparation entre la forme et le produit
n’est en effet pas possible dans un tel cas.

- 15 -
La "marque tridimensionnelle" ne diffère pas de manière essentielle
de la forme banale et ne reste pas gravée dans la mémoire des
consommateurs. La forme présentée appartient donc au domaine
public pour les produits en question et doit rester à la libre
disposition des concurrents.
La marque tridimensionnelle ainsi représentée doit par conséquent
être refusée."
Nestec SA, sur mandat de Société des Produits Nestlé SA, s’est
déterminée par courrier du 13 février 2001, faisant valoir notamment ce
qui suit :
"(…) Art. 3 let. b LPM Nature même du produit
Dans sa notification de refus, l’examinatrice fait valoir l’art. 3 let. b
de la Loi fédéral sur la protection des Marques, argumentant que la
forme représente la nature même du produit.
Selon la lettre de cette disposition, sont refusées les formes qui
constituent la nature même du produit ou les formes du produit ou
de l’emballage qui sont techniquement nécessaires. Il est donc
nécessaire de bien faire la distinction entre le produit et son
emballage.
Dans le cas présent, l’examinatrice voudra bien se référer à la liste
des produits, qui sont uniquement des produits alimentaires de la
classe 30 de la classification de Nice. Attendu que le dépôt ne
revendique aucunement la protection de la forme d’un grain de café
ou d’un autre produit alimentaire, contenu dans la liste, la
déposante entend donc obtenir la protection de la forme d’une
capsule qui doit être plutôt considérée comme un emballage et non
pas comme un aliment.
Le critère de "nature même du produit" ne peut donc en aucun cas
s’appliquer à la forme d’un emballage (…) puisque celui-ci est un
accessoire, un conteneur du produit ; une seule exception pourrait
être faite si la liste des produits contenait justement les emballages,
ce qui n’est pas le cas ici.
Au vu de ce qui précède c’est donc à tort que l’examinatrice a fondé
sa notification sur l’art. 3 let. b LPM en argumentant que la forme
constitue la nature même du produit.
Subsidiairement, si l’examinatrice entendait maintenir son refus sur
ce point, la forme proposée ne constitue pas la nature même du
produit, au vu des critères tirés de la doctrine et la jurisprudence.
Cette notion de "nature même du produit" découle directement du
droit allemand (…). Elle recouvre la fonctionnalité, les propriétés
recherchées et attendues du produit. Selon la volonté du législateur
elle est donc bien distincte de la "forme techniquement nécessaire"
(…).

- 16 -
La Jurisprudence découlant de la Loi sur la concurrence déloyale
nous donne une définition de cette notion : ce n’est que lorsque la
forme ne peut pas être modifiée sans changer la nature du produit,
qu’elle n’est pas protégée (…). Une forme d’un produit est donc
fonctionnelle, lorsqu’elle est uniquement conditionnée par le but et
par l’usage auxquels le produit est destiné.
Ainsi nous vous rappelons que de manière constante, l’IPI a admis à
l’enregistrement à titre de marques tridimensionnelles et de marque
imposée, des objets qui grâce à quelques détails n’ont pas été (réd. :
considérés) comme constituant la nature même du produit : (…)
Dans tous les cas précités, l’Office avait à juste titre considéré qu’il
existait d’autres alternatives et des formes de bouteilles et de
ciseaux qui permettaient de remplir le but recherché.
Dans le même sens, la REKO a admis que pour une bouteille de
parfum, il existe de multiples alternatives possibles et qu’une
bouteille de forme carrée pouvait faire l’objet d’un monopole (…).
Dans le cas d’espèce, les échantillons annexés démontrent
clairement qu’il est facile techniquement de donner une autre forme
à la capsule contenant le café pour atteindre le même but. En
conséquence, la forme déposée ne doit pas être laissée à la libre
disposition des concurrents.
La notion de "Absolutes Freihaltenbedürfnis" doit être appliquée
avec retenue. Sur ce point, la jurisprudence découlant de
l’application de l’art. 3 LDMI est claire : sont techniquement
nécessaires, les formes qui sont dictées strictement par le mode de
fabrication et par l’utilisation de l’objet (…).
Enfin le Tribunal fédéral, dans sa décision du 28 septembre 1994 a
reconnu que la forme d’une montre avait pour but de remplir des
objectifs à la fois esthétiques et techniques, qu’elle pouvait être
considérée comme manquant de caractère distinctif pour la fonction
d’une marque mais qu’en aucun cas elle devait rester à la libre
disposition du marché et des concurrents et qu’elle pouvait faire
l’objet d’un monopole.
La déposant conclut à ce que l’IPI décide que la forme proposée ne
constitue ni la nature même du produit et n’est pas non plus
techniquement nécessaire au sens de l’art. 3 let. b LPM et qu’elle
peut faire l’objet d’un monopole.
Caractère distinctif (art. 3 let. a LPM)
Dans sa notification, l’examinatrice fait valoir que "la marque
tridimensionnelle ne diffère pas de manière essentielle d’une forme
banale et ne reste pas gravée dans l’esprit des consommateurs".
Sont refusées de la protection à titre de marques, les formes qui ne
sont pas à même de distinguer les produits d’une entreprise de ceux
de ses concurrents, Ce principe doit toutefois être examiné en
rapport avec les produits en question. Ainsi pour des produits de
consommation courante, que sont les produits alimentaires, on ne

- 17 -
peut attendre des fabricants qu’ils leur donnent une forme très
complexe, compte tenu de leur destination mais aussi de leur prix
de vente et de leurs coûts de production.
C’est ainsi que l’IPI a déjà admis, à juste titre, à l’enregistrement,
des formes d’emballage peu distinctives, comme notamment, les
marques suivantes : (…).
Selon le Tribunal fédéral, une forme est distinctive si elle s’éloigne
des formes habituelles du produit et si elle peut ainsi rester ancrée
dans la mémoire des consommateurs (…). Pour ces mêmes motifs,
la REKO a reconnu que la forme d’une bouteille de parfum de forme
carrée, munie d’un bouchon plus gros que la normale, en forme de
parallélépipède était suffisamment originale pour constituer une
marque (…).
Au vu de ce qui précède, la forme proposée de la capsule
NESPRESSO est au moins aussi distinctive que les exemples
précités. La déposante conclut donc à ce que la marque proposée
soit admise à l’enregistrement "per se".
Subsidiairement
Dans le cas d’espèce, si l’IPI ne devait pas reconnaître que la forme
de la capsule NESPRESSO était distinctive dès son origine, nous
entendons faire valoir qu’elle s’est imposée à titre de marque,
auprès des consommateurs de par son long usage.
Nous vous faisons donc parvenir en annexe, des documents
permettant de prouver que, de par son long et intensif usage, la
capsule NESPRESSO s’est implantée à titre de marque auprès des
consommateurs suisses, selon les pièces de long usage en annexe
(…).
Selon la revue de presse dont nous vous donnons des extraits en
copie (…), les capsules NESPRESSO sont vendues en Suisse depuis
1989, en outre, selon une publicité ciblée, la capsule NESPRESSO est
à chaque fois mise en évidence et constitue le symbole de ce
nouveau système révolutionnaire (…).
De surcroît, bien que l’IPI requière en principe un usage de 10 ans,
une marque peut s’imposer d’autant plus vite que son usage est
intensif. Nous joignons donc à la présente, le plan média de la
campagne publicitaire télévisée ainsi que des informations sur le
site Internet de NESPRESSO ainsi que des photos de la nouvelle
enseigne sise devant le siège de NESPRESSO dans la région de
Lausanne, représentant la capsule NESPRESSO (…).
(…)"
La marque tridimensionnelle a été enregistrée le 15 juillet
2001 sous n° 486 889, avec la mention "marque imposée". La durée de
protection a débuté le 29 juin 2000. Une prolongation de la protection
pour dix ans a été octroyée le 18 décembre 2009 et successivement
prolongée, la dernière fois le 22 mai 2020.

- 18 -
Au 17 septembre 2012, une recherche dans la banque de
données de l'IPI avec les critères "Pays du titulaire = Tous ; Catégorie de
marque = Marque individuelle ; Type de marque = Marque
tridimensionnelle ; Revendication de couleur(s) = Tous ; Motif de la
publication = Nouveaux enregistrements ; Statut = Marques en vigueur"
renvoyait à 647 résultats.
9. Le 3 juillet 2000, Société des Produits Nestlé SA a déposé une
demande d’enregistrement de la marque n° 486 889 devant l’Office de
l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI, devenu l'Office de l’Union
européenne pour la propriété intellectuelle). Cette demande a par la suite
été retirée.
Le 15 juillet 2001, la marque tridimensionnelle a été
enregistrée auprès de l’Organisation mondiale de la propriété
intellectuelle (OMPI), sous n° 763699. Pour la France et les Etats du
Benelux, le délai de refus de protection a expiré sans notification de refus
provisoire. Divers Etats, notamment le Danemark, l’Allemagne, Singapour,
le Japon, l’Australie, l'Espagne, la Norvège, le Portugal et la Finlande, ont
déclaré refuser la protection de cette marque, provisoirement ou
définitivement. L'Allemagne a par la suite admis, le 3 avril 2003, la
protection de la marque pour tous les produits et services demandés.
Dans d'autres Etats, Société des Produits Nestlé SA a renoncé à la
protection de la marque, en particulier au Royaume-Uni le 8 novembre
2001, en Chine le 15 juillet 2008, en Croatie le 25 juillet 2008, en
République de Corée (Corée du Sud) le 3 septembre 2008 et au Vietnam le
16 juillet 2009.
Le 12 avril 2002, Société des Produits Nestlé SA a déposé une
nouvelle demande devant l’OHMI, qui a été refusée. Aucun recours n’a été
formé contre cette décision. Selon les informations publiées sur le site
Internet de l’OHMI, la marque tridimensionnelle n’a pas acquis de
caractère distinctif.

- 19 -
10. U.B.________SA, sise à [...], fabriquait et commercialisait des
produits alimentaires notamment dérivés du café. B.________SA,
également sise à [...], a pour but la participation dans tous types
d’entreprises et pout tous domaines d’activités liés à la fabrication de
produits alimentaires notamment dérivés du café, ainsi que l’acquisition et
l’exploitation de droits de propriété intellectuelle et d’autres droits
immatériels, notamment de brevets.
Il ressort d’une recherche sur le site Internet www.swissreg.ch,
au nom d’U.________SA, que celle-ci a requis l’enregistrement de diverses
marques, dont la marque tridimensionnelle n° [...] suivante, qui a fait
l’objet d’une demande de dépôt d’enregistrement le 18 novembre 2008,
puis a été radiée le 17 février 2009 :
Dès le mois de mai 2010, U.B.________SA a commercialisé en
France, dans les magasins à l’enseigne [...], une capsule de café
biodégradable compatible avec le système NESPRESSO. Cette capsule, qui
est fabriquée essentiellement à base de fibres végétales et d'amidon et
met environ six mois pour se dégrader après usage, se présente comme il
suit :

- 20 -
Le café U.________ est conçu dans cinq variétés, nommées [...],
[...], [...], [...] et [...]. Il est conditionné en emballages de dix capsules, dont
la couleur diffère en fonction des variétés.
Les capsules sont légèrement bombées à l’endroit de la
membrane de la capsule. Elles sont commercialisées en Suisse sous la
marque "UUU", dans des emballages de dix capsules ayant l’apparence
suivante :
[...]
L’indication "compatibles machines Nespresso / Nespresso
Maschinen geeignet" figure également au dos de l'emballage, en français,
allemand et anglais. A l'intérieur, les capsules sont conditionnées dans un
sachet en plastique transparent sur lequel est apposée une étiquette,
selon ce qui suit:

- 21 -
11. Les capsules ont été retirées des magasins [...] en Suisse
quelques jours seulement après leur mise sur le marché. L’administrateur
président d’U.________SA et U.B.________SA a toutefois déclaré que les
capsules seraient lancées sur le marché suisse dès le mois de septembre
2011. Il était initialement question que la distribution se fasse au travers
de [...].
Des capsules de café UUU ont été vendues dès le
28 septembre 2011 par le magasin [...]. Elles avaient une forme
légèrement modifiée par rapport aux capsules vendues précédemment
par [...] : les picots et stries ornant la partie supérieure des capsules ont
été supprimés, et le renfoncement a été affaibli. Les capsules avaient
l’aspect suivant :
Au début du mois d’octobre 2011, les capsules U.________ ont
encore été mises en vente dans les magasins [...]. Ces articles ont été
retirés des magasins après une semaine, à la suite d’une mise en demeure
des demanderesses.
12. a) Au mois de mai 2010, la société S.________ a conduit une
étude de marché sur 600 personnes, afin de déterminer dans quelle
mesure le public rattachait la forme enregistrée sous marque

- 22 -
tridimensionnelle n° 486 889, sans autre information, à l’industrie du café,
d’une part, et établissait un lien avec la marque NESPRESSO
respectivement avec une société particulière, d‘autre part. Selon les
résultats de cette étude, lorsqu’ils ont été confrontés à l’image de la
marque enregistrée, 50% des sondés ont mentionné NESPRESSO ; cette
proportion était plus élevée, savoir 60%, parmi les propriétaires de
machines à café. En tout, 73% des sondés ont attribué la marque qui leur
était présentée à NESPRESSO ou à Nestlé ; la proportion de ces personnes
était significativement plus importante parmi les propriétaires de
machines à café, savoir 82%. Les conclusions de l’étude, rendues au mois
de décembre 2010, sont les suivantes (traduction libre de l’anglais) :
"Nous pouvons constater que les capsules revêtant la forme de la
marque CH P486 889 sont rattachées à la marque NESPRESSO /
NESTLE dans une large mesure en Suisse, parmi la population totale,
soit à hauteur de 73%."
b) U.________SA et U.B.________SA ont mandaté l'avocate
R.________, à [...] (DE), pour se déterminer sur cette étude. Selon le site
Internet de son étude, celle-ci a été admise en Autriche à titre d'experte
assermentée et certifiée devant les Tribunaux pour le domaine des études
de marché et sondages d'opinions, en particulier dans la recherche en
matière de droit de la concurrence, des marques et des cartels, ainsi que
dans l'étude du fait juridique (traduction libre de l'allemand).
Me R.________ a rendu son rapport le 28 août 2012, dans lequel
il est conclu ce qui suit (ibid.) :
"(…) Le sondage n'a pas été effectué lege artis. Les valeurs
présentées sont à peine compréhensibles et ne prouvent aucun
statut de marque imposée de la forme des capsules NESPRESSO
présentées. Ceci vaut en particulier pour la valeur globale de 73%
indiquée sous "Results" pour les prétendus rattachements à
NESPRESSO/NESTLE. En effet, il n'a pas été procédé avec le bon
modèle de questionnaire, ni avec la méthode d'analyse concrète.
Les graphiques, en particulier, sont trompeurs car ils affichent pour
certaines questions un degré de reconnaissance ou de rattachement
nominatif en apparence supérieur à 50% ou même 60%, alors que
cela n'est pas le cas. En effet, en raison d'un changement de base,
particulièrement apprécié dans les études de marché et par certains
juristes, mais interdit en matière de sondage d'opinion, les valeurs

- 23 -
qui y sont présentées sont de facto clairement inférieures au sein de
la population. On ne peut donc pas partir de l'idée qu'un degré de
70% ou plus a été atteint pour la capsule NESPRESSO, tel celui
considéré comme suffisant dans l'arrêt APPENZELLER du Tribunal
fédéral. (…)"
c) Au mois de février 2011, S.________ a conduit une étude sur
la perception des capsules de café UUU par la population suisse, sur
mandat des conseils germanophones des demanderesses. Les sondés ont
été confrontés, sans allusion au groupe du produit ou au produit lui-même,
à l’image des capsules dans leur version initiale mise sur le marché par
[...], qui présentaient la forme suivante :
Selon l’étude, 50,2% des personnes interrogées ont
spontanément répondu qu’il s’agissait d’une capsule NESPRESSO, et 6,4%
ont reconnu le café ou les capsules de café Nestlé ; 56,6% des Suisses
attribuaient donc, dès la première question, la capsule montrée à
NESPRESSO ou Nestlé. L’étude est conclue dans les termes suivants :
"Si l’on cumule les citations spontanées et assistées, la forme de la
capsule de café U.________ est attribuée par 52.6% des interviewés à
NESPRESSO et/ou NESTLE. Cette valeur cumulée est encore
légèrement plus élevée chez les buveurs/Acheteurs de café (54.3%)
et les possesseurs de machines à café (56.0%).
d) Au mois d’avril 2013, S.________ a établi un nouveau rapport
d’étude relatif à la perception de la marque n° 486 889. Selon les résultats
de cette étude, 60% des personnes à qui la marque enregistrée a été
présentée, ont spontanément mentionné NESPRESSO ou les capsules
NESPRESSO, et 2% ont mentionné NESTLE ou les capsules NESTLE.

- 24 -
L’institut a rédigé le 24 avril 2013 un résumé de l’étude,
indiquant qu’"en cumulant les réponses spontanées et incitées, 75% des
sondés attribuent la forme de capsule présentée à NESPRESSO ou NESTLE.
Ce résultat est significativement plus élevé chez les propriétaires d’une
machine de café, avec 82%. Ces résultats indiquent que les capsules
ayant la forme de la marque suisse P-486-889 sont clairement attribuées à
NESPRESSO" (traduction libre de l’anglais).
13. Sur mandat d’U.________SA et U.B.________SA, la société [...] a
établi une "étude de faisabilité des formes de capsules compatibles
NESPRESSO" du 8 novembre 2011, qui a la teneur suivante :
"(…) Abrégé
Le présent document met en évidence, par une analyse des
capsules et des composants liés à la pressurisation de la capsule
dans une machine NNO, la nécessité technique pour toute capsule
compatible NNO de répliquer la forme intérieure du compartiment
de la machine, comme c’est le cas de la capsule NNO.
Le constat est le suivant :
a) La capsule compatible doit utiliser la forme du compartiment
(chambre conique avec fond conique) de la machine NNO
pour permettre de :
I. disposer d’un volume utile de 9.8 cm3 au minimum,
quantité nécessaire pour contenir 5 g de poudre de café
pour 1 tasse préparée.
II. limiter la quantité d’eau perdue en fin d’extraction liée au
volume mort (différence entre le volume de la capsule et le
volume du compartiment à capsule), avec le risque de
débordement de l’égouttoir ;
III.guider correctement la capsule lors de la fermeture du
compartiment de la machine contre la contre-pièce, afin de
garantir l’étanchéité ;
IV. garantir la perforation suffisante par les aiguilles de
perforation logées au fond du compartiment de la machine,
pour permettre le passage de l’eau dans la capsule et
limiter la perte de pression.
b) Les formes de capsules avancées par NNO n’ont pas les
propriétés géométriques requises pour

- 25 -
I. contenir un volume utile de 9.8 cm3 au minimum pour
contenir la poudre nécessaire à une préparation d’un café
de qualité ;
II. guider correctement la capsule lors de fermeture du
compartiment contre la contre-pièce, afin de garantir
l’étanchéité et empêcher le blocage du mécanisme ;
III.garantir la perforation suffisante par les aiguilles, pour
permettre le passage de l’eau dans la capsule et limiter la
perte de pression ;
IV. la fabrication avec d’autres matériaux, par exemple des
matériaux biodégradables par procédés d’injection ;
V. les machines à système d’injection d’eau par une aiguille
pénétrante à l’intérieur de la capsule, il y a risque
d’éclatement de la capsule.
c) La déformation des capsules telles que dites essayées par
NNO n’est pas un argument valable, car :
I. la capsule doit contenir un volume utile de 9.8 cm3 au
minimum, impossible avec une capsule déformée ;
II. le positionnement de la capsule n’est possible qu’à
condition de maintenir une section inscrite dans un cône
circulaire de longueur identique à la capsule NNO (qui
correspond au logement existant) ;
III.selon le matériau utilisé pour la capsule, elle n’est pas
déformable ;
IV. une capsule déformée présente un risque de blocage du
mécanisme ou d’impossibilité de son extraction.
d) La forme intérieure du compartiment à capsule des machines
a effectivement évolué, mais pour des raisons à notre sens
non-nécessaire au fonctionnement du système NNO, car :
I. les capsules NNO les plus récentes fonctionnent
parfaitement dans des machines fabriquées il y a plusieurs
années, le volume de la capsule NNO n’a pas changé ;
II. mis à part le dispositif d’étanchéité par ajout de silicone sur
la face arrière de la collerette de la capsule, la capsule NNO
n’a pas évolué ; il n’y a donc pas eu nécessité d’adaptation
géométrique de la machine ;
III.les harpons constituent une complication coûteuse et non
nécessaire tant pour l’utilisation de capsules NNO que les
capsules concurrentes (voir viennent entraver certaines
capsules concurrentes) ;
IV. le volume interne du compartiment de la machine n’a pas
changé.

- 26 -
1. Contexte
NNO revendique la marque 3D de la capsule à café commercialisée
sous le nom de Nespresso et utilise pour cela une argumentation
basée sur la prétendue existence de formes compatibles et
différentiables.
Les sections longitudinales des capsules peuvent alors être
regroupées en deux catégories génériques : les formes
paraboliques et les formes double coniques.
L’objet du présent rapport est de se déterminer sur la faisabilité
réelle de l’utilisation de formes différentes.
2. Question posée
Il s’agit de démontrer que
- la forme géométrique de la capsule doit pouvoir contenir
un volume minimal de poudre à café (5 g) pour préparer
une portion de café de qualité ;
- la forme géométrique de la capsule NNO est
techniquement nécessaire au bon fonctionnement des
machines à café compatibles NNO, équipées d’un
compartiment à capsule à géométrie interne définie ;
- les formes géométriques paraboliques et double
coniques compatibles proposées, censées être accueillies
dans une machine compatible NNO, ne conviennent pas,
car la pressurisation, l’extraction et l’évacuation de la capsule
ne sont pas possibles de manière fiable et sûre dans
des conditions d’usage normal ;
- la forme de la capsule NNO répond aux contraintes imposées
par la géométrique interne du compartiment et le cycle
d’extraction du café.
3. Données disponibles et paramètres principaux du
processus
3.1Machines Nespresso
Les machines NNO, Figure 1, contiennent toutes un mécanisme de
chargement dans lequel se trouve le compartiment à capsule, qui
n'est autre que la cavité dans laquelle l'eau chauffée est forcée à
travers la capsule pendant l'extraction du café. Le compartiment
doit résister à la pression de l'eau et garantir l'étanchéité.
Un rapport de mesure [2] des débits volumétriques, mettant en
évidence le nouveau dispositif de 'shut-down' présent dans les
machines récentes (modèle Pixie) est également disponible.

- 27 -
Figure 1 Une machine NNO (modèle Pixie à gauche [5]).
Système de fermeture (modèle Enssenza [4])
3.2Les capsules compatibles avec les machines NNO
Des capsules NNO (en aluminium) et U.________ (en matériau
biodégradable) sont disponibles [1] et analysées. Leur géométrie est
connue, ainsi que celle du compartiment à capsule de machines
compatibles de différentes générations.
Figure 2 Capsules compatibles avec les machines Nespresso :
Nespresso [7], [...] [9], [...] et [...] [8], U.________ (de gauche à
droite, liste non exhaustive). La forme des deux capsules de droite
est compatible avec les machines de type 'Pixie', dont le
compartiment est équipé de harpons, voir aussi Figure 6.
D'autres capsules concurrentes existent sur les marchés, quelques-
unes sont représentées dans la Figure 2. Les capsules NNO et
U.________sont hermétiquement fermées et nécessitent le percement
de la capsule par des aiguilles, Figure 3, alors que la majorité des
capsules concurrentes sont préperforées.
Figure 3 Les capsules hermétiques sont percées lors de la
fermeture du mécanisme de la machine par des aiguilles, alors
qu'une membrane côté sortie du liquide éclate sous l'effet de la
pression de l'eau (section horizontale [6]).
3.3Fonctionnement de la machine
La préparation du café requiert le processus d'extraction suivant :

- 28 -
1) La capsule est orientée et insérée dans le mécanisme de la
machine par une ouverture sur le dessus. La capsule tombe1
dans une position bloquée et légèrement inclinée vers le bas
(axe de la capsule non horizontal). Le centrage est
approximatif.
2) Le mécanisme est armé (dispositif à genouillère
précontrainte ou autre) en abaissant le levier d'une position
ouverte (inclinée) en position fermée (horizontale). Lors de
cette manipulation, la capsule est redressée et centrée, et
en même temps, perforée par trois aiguilles logées au fond
du compartiment, voir Figure 9. La collerette est comprimée
pour obtenir l'étanchéité.
3) L'eau est chauffée à 86 - 92 °C puis injecté à travers le
compartiment à capsule pour s'écouler par une plaquette
perforée. Pour cela, le couvercle en aluminium (capsule
NNO) rompt sous la pression (pic d'éclatement) en appui sur
la plaquette de retenue. La capsule U.________ contient une
membrane qui éclate lorsque le seuil de pression est atteint.
Une membrane retient alors la poudre compactée
s'accumulant sous le gradient de pression.
4) La pression statique de la pompe peut atteindre 19 bar
(débit nul)2. Le débit maximal est de moins de 6 cm3/s
(pression nulle). Le débit des capsules NNO se situe entre
1.4 et 3 cm3/s, celui des capsules U.________ entre 0.35 et 1
cm3/s. La pompe s'éteint lorsque le débit tombe en dessous
du seuil de 0.35 cm3/s [2]3. La pression de travail varie entre
11 et 15 bar.4
5) En fin d'extraction, le levier est remonté et la capsule
(chaude et remplie de café humide) tombe dans le bac. Le
compartiment est longitudinalement rainuré pour éviter
l'adhésion de la capsule pour la libérer par glissement induit
par gravitation.
L'étanchéité est obtenue entre autre par pincement de la collerette
de la capsule. Selon la version de la machine et de la capsule NNO,
un joint élastomère se situe sur la périphérie du compartiment ou
directement sur la capsule (dépôt silicone).
1 Le transit vertical de la capsule dans la machine se fait essentiellement sous l'effet de la
gravitation.
2 La pression statique maximale ainsi que le rapport entre le débit et la pression
dépendent de la performance de la pompe à eau installée dans la machine.
3 La 'limite de shutdown' est effectivement imposée de par la construction de la machine,
qui comprend un débitmètre avec roue à deux palettes (paddlewheel flowmeter)
permettant de détecter le seuil de 0.35 cm3/s et d'arrêter la machine. Ce système fut
introduit avec Pixie, pour tirer profit (par NNO) du fait de la perte de charge accrue des
capsules U.________. Le fonctionnement du 'shutdown' est documenté dans [2].
4 L'analyse des courbes d'extraction volumétrique mesurées par REG confirme le constat
sur notre machine Nespresso Koenig Capri d'un débit réduit avec les capsules U.________
comparé à celui des capsules NNO. L'observation de la diminution progressive du débit
en fonction du temps est perceptible.

- 29 -
Par conséquent, l'intégrité hydraulique (étanchéité) du corps de la
capsule n'a pas d'importance pour l'étanchéité du compartiment,
tant que la collerette est plate et entière.
La détermination de l'épaisseur de paroi de la capsule dépend donc
uniquement du matériau et de la méthode de fabrication choisie. Le
corps de capsule se trouve en équilibre hydrostatique pendant
l'extraction.
La perte de charge hydraulique plus importante dans les capsules
U.________ est attribuable à trois particularités :
- Le diaphragme (ouverture oblongue dans le couvercle)
forme, après rupture hydrostatique de la membrane
étanche, une restriction réduisant le débit de fluide et
contribuant au compactage progressif de la poudre injectée
dans l'interstice formé par la membrane poreuse et le
diaphragme.
- La section efficace (section d'écoulement) est réduite
d'avantage par la présence de parcelles de fragments de la
membrane éclatée sur l'intrados de la membrane poreuse.
L'introduction d'une aspérité ou d'un pic au centre du couvercle
n'est pas possible, car interprétée comme une forme saillante,
couverte par un brevet NNO. La membrane étanche se comporte
comme un disque de rupture5, elle éclate lorsqu'un seuil de pression
est dépassé.
4. Analyse des capsules
4.1 Volume de remplissage
Le volume net utile du compartiment de la machine est de 16 cm3,
après soustraction des harpons et des aiguilles6. Une capsule de
café dont l'épaisseur de paroi serait minimale ne peut ainsi pas
contenir plus de 16 cm3 ou env. 8.2 g de poudre de café.
La capacité volumique d'une capsule doit être au minimum de 9.8
cm3. Ce volume équivaut à la quantité requise de poudre de 5 g
minimum par capsule, nécessaire à la préparation d'une tasse de
café de qualité.
Toute variation de forme par rapport à la forme conique du
compartiment entraîne une réduction du volume utile de la capsule.
Durant l'extraction de café, le compartiment et la capsule sont
remplis d'eau. Lors du remplacement d'une capsule utilisée, l'eau
résiduelle contenue à l'extérieur de la capsule (à l'intérieur du
compartiment) s'échappe dans l'égouttoir à l'avant de la machine7.
Une capsule 'sous-optimale' (ayant un volume réduit) augmente la
5 Formes alternatives au trou oblong du couvercle facilitant la rupture de la membrane,
sans saillies ?
6 Les valeurs numériques sont obtenues à l'aide d'outils logiciels de dessin assisté par
ordinateur.
7 Une petite quantité d'eau 'perdue' provient de la relaxation des conduits entre la pompe
et le compartiment suite à la dépressurisation du système en fin d'extraction.

- 30 -
quantité d'eau évacuée (donc perdue) et accélère le remplissage du
bac de l'égouttoir et son débordement8.
Figure 4 Représentation volumique avec coupe longitudinale
du compartiment à capsule pour rendre visible les aiguilles (rouge)
et les harpons (vert, apparus dans les machines NNO récentes).
Les harpons serviraient selon le brevet NNO à retenir les capsules
pour favoriser leur extraction. Ces harpons n'ont été introduits que
récemment, alors que les machines commercialisées de 1988 à
2009 ne contenaient pas ces harpons et fonctionnaient à
satisfaction.
4.2 Fabrication
Les capsules NNO sont fabriquées par emboutissage de feuilles
d'aluminium d'une épaisseur de 8511m. La forme légèrement
conique est optimale pour cette méthode de fabrication.
Les capsules U.________ sont fabriquées par injection dans un moule
avec une épaisseur de paroi moyenne de 0.6 à 0.9 mm. L'épaisseur
de paroi est dictée par le procédé de fabrication (étanchéité à
l'oxygène), le but étant l'obtention d'une qualité homogène de la
masse injectée.
Les capsules sont légèrement pressurisées en présence de dioxyde
de carbone qui se libère après mouture du café (dégazage). Il en
résulte un léger bombé apparent de la membrane de la capsule NNO
et U.________. Toute capsule hermétique doit résister à cette
pression.
4.3 Géométrie requise de la capsule
La géométrie de la capsule doit contenir un volume de poudre d'au
moins 9.8 cm3, mais pourrait en contenir 16 cm3 si la capsule était
infiniment mince, voir § 4.1. La capsule U.________ présentée dans la
Figure 6 contient un volume net de 9.8 cm3. Si l'on considère les
tolérances de fabrication de la capsule et de remplissage de poudre,
il s'agit là de dimensions minimales requises. Toute forme de
capsule à dimensions inférieures ne dispose pas d'un volume
suffisant. Le volume utile de poudre de café est représenté dans la
Figure 5.
8 Le phénomène est observé avec les capsules U.________ dans notre machine NNO
Koenig Capri.

- 31 -
Figure 5 Remplissage de poudre de café (brun) dans une capsule
(section longitudinale en vert).
En comparaison avec des capsules à fond plat, la forme de la
capsule en forme de cône aigu se terminant par un cône obtus offre
une stabilité mécanique accrue à la pression hydrostatique [12] et
au moment de la perforation par les aiguilles dans le compartiment,
et facilite son extraction du compartiment de la machine.
Afin de garantir un positionnement correct dans le compartiment de
la machine, les conditions géométriques suivantes doivent être
réunies et respectées pour toutes les capsules compatibles avec les
machines NNO (cotes voir Figure 6) :
- Le diamètre extérieur D ≈ 37 mm doit être respecté à
typiquement ± 0.1 mm ou mieux, pour garantir le blocage
puis le centrage de la capsule, décrits dans la séquence
Figure 23 à Figure 28 de l'annexe. La capsule doit présenter
une souplesse radiale suffisante9 au niveau de la collerette
pour franchir l'étape de dégagement décrite de Figure 24 à
Figure 25.
- L'épaisseur de la collerette, G et H pour la capsule NNO et
U.________ respectivement, est adaptée à la largeur de
rainure dans la jauge et au procédé de fabrication (matériau)
choisi.
- La longueur nominale hors tout est de L ≈ 28 mm
- La conicité de 15° de l'enveloppe est identique à celle du
compartiment.
- La conicité du fond de 120° est imposée par la forme
conique du fond du compartiment, et nécessaire à la rigidité
et au centrage de la capsule afin de permettre la pénétration
des aiguilles perforatrices.
- La longueur / ≈ 19.4 mm et le diamètre B 24.6 mm sont
imposés par la présence de harpons saillants (machines
récentes) dans le compartiment d'une part, et la nécessité
de précentrer la capsule lors de son approche vers les
aiguilles. Cette longueur est à maximiser.
9 Cette condition limite l'épaisseur de la collerette en fonction du module d'élasticité du
matériau choisi, y-compris celui du couvercle, Le couvercle massif de la capsule
U.________ a l'inconvénient de rigidifier la capsule, et par conséquent d'augmenter l'effort
nécessaire (constaté) à faire passer la capsule dans la jauge. Une autre forme du
couvercle pourrait remédier à cette difficulté

- 32 -
- La longueur J ≈ 24.2 mm et le diamètre A ≈ 23.5mm
correspondent aux dimensions de la capsule NNO et
délimitent le contour permissible pour le compartiment
donné.
- Le diamètre C ≈ 28.9 mm, la longueur K et la conicité de
l'épaulement sont fonction de système d'étanchéité retenu,
mais le centrage en position finale doit être respecté.
- Le centre de gravité de la capsule (complète et remplie, non
représentée) doit se situer à l'intérieur de la longueur / pour
garantir le guidage et le centrage de la capsule dans le
compartiment.
Figure 6 Superposition de deux sections de capsules, variante
NNO (en trait rouge) et variante U.________ (en trait vert, avec les
dimensions hors tout et les diamètres auxquels sera fait référence
ultérieurement. Pour le fonctionnement de la capsule dans la
machine, les dimensions D, L, I, J, B et C, ainsi que les angles de
cône de 15° et 120°, doivent correspondre entre les capsules.
Figure 7 La forme de la capsule réplique celle du compartiment
de la machine (section verticale à gauche).
4.4 Centrage de la capsule dans le compartiment
Un bon centrage doit survenir à la force de résistance des aiguilles
pénétrant légèrement excentrées simultanément au redressement
de la capsule lors de la fermeture du mécanisme.
Si les capsules concurrentes ne peuvent pas se centrer
correctement dans la machine, il y a des risques d'un mauvais
fonctionnent de la machine, les perforations de la capsule ne se
faisant pas correctement

- 33 -
4.5 Harpons dans le compartiment à capsule
On peut observer que les harpons introduits dans les machines NNO
récentes ne touchent pas les alternatives de formes de capsules par
NNO [11].
Figure 8 Positionnement des capsules NNO et alternatives de
forme dans le compartiment dans la machine, par rapport aux
harpons. Les capsules de forme alternatives dans le compartiment
de la machine ne sont pas en contact avec ces harpons
4.6 Etanchéité
L'étanchéité de la cavité pressurisée formée par le compartiment et
la plaquette est établie par pincement de la collerette de la capsule
entre ces deux pièces. La présence d'un joint élastomère (silicone
injecté) solidaire de la capsule NNO rend ainsi étanche l'interface
soumis à haute pression entre le compartiment et le dos de la
collerette. La capsule U.________ quant à elle épouse en ramollissant
sous la chaleur le profil dentelé formé dans la face orientée
compartiment de la collerette.
Pour l'obtention de l'étanchéité, la capsule doit être correctement
logée et la collerette non déformée.
4.7 Point de vue de l'utilisateur de la machine
Dans l'analyse nous devons également tenir compte de l'utilisateur,
car le but recherché est la fabrication d'un espresso par une
machine à capsule.
Les capsules sont analysées en partant de l'hypothèse que
l'utilisateur ne devrait pas voir de différence entre l'utilisation de
capsules NNO et de capsules de formes alternatives.

- 34 -
Donc le critère d'évaluation sera que les capsules alternatives
offrent le même confort d'utilisation, de fiabilité et de production de
café que la capsule NNO.
Il existe trois phases dans l'utilisation de la capsule pour une
machine espresso :
- Mise en place de la capsule dans la machine
- Fabrication du café
- Enlèvement de la capsule de la machine
Exemple de critères qui font que les capsules de formes alternatives
ne peuvent pas être utilisées :
- Pas possible d'introduire la capsule
- Pas possible de fermer la machine
- Un volume de poudre de café trop faible
- Fuite d'eau
- Blocage de la capsule
- Rupture de la capsule
- On ne peut pas retirer la capsule
4.8 Après utilisation dans la machine
La capsule U.________ a tendance à se ramollir sous l'effet combiné
de la température et de l'absorption d'eau. Elle retrouve sa rigidité
initiale à température ambiante, mais garde une forme légèrement
bombée.
Le fond perforé des deux types de capsules (NNO et U.________) est
déformé plastiquement lors de la pénétration des aiguilles.
4.9 Capsules de formes alternatives
4.9.1 Longueur minimale de la capsule
Indépendamment de la forme de la capsule considérée, la longueur
de la capsule est un paramètre important et déterminant pour la
perforation efficace de la capsule hermétique. Il faut respecter la
longueur minimale requise de la capsule (cote L, Figure 6), car le
système de perforation incorporé au compartiment des machines
NNO utilise une couronne munie de trois aiguilles tranchantes,
représentées dans la Figure 9. Une capsule trop courte ou trop
pointue n'est pas compatible avec la disposition des aiguilles
présente dans le compartiment NNO.

- 35 -
Figure 9 Les aiguilles doivent pénétrer au minimum de 2 mm
dans la capsule pour être efficaces et dépasser le tranchant
oblique de l'aiguille, mais pas plus de 4.2 mm pour ne pas
déformer le fond de capsule. La zone perforée se situe dans un
rayon d'env. 6 mm de l'axe de la capsule. La capsule NNO perforée
dans le compartiment de la machine est montrée à gauche, la
pièce emboutie formant les aiguilles à gauche.
Figure 10 Illustration de la condition de longueur minimale
nécessaire à la perforation de la capsule.
Si la capsule est perforée de manière insuffisante, la perte de charge
sera plus élevée à l'entrée de la capsule et il faudra une plus grande
pression pour que l'eau puisse entrer dans la capsule. Un débit d'eau
insuffisant peut avoir une influence sur la qualité du café.
Si la capsule n'est pas perforée, la pression de l'eau déforme la
capsule par écrasement. Selon la matière utilisée pour la capsule la
machine peut se bloquer ou laisser échapper de la poudre de café
dans le compartiment.
Sur le dessin ci-dessous nous pouvons voir la longueur que doit avoir
une capsule pour être à la limite de la position des aiguilles. Il faut
une capsule plus longue pour que la perforation puisse commencer.
Pour la suite du rapport des capsules alternatives de même langueur
que la capsule NNO (Figure 11) et la même collerette ont été
générées, dont les configurations sont schématisées dans la Figure
12.
Figure 11 Géométrie de la perforation NNO.

- 36 -
Figure 12 Formes retenues et générées pour les calculs
comparatifs de volume.
4.9.2 Résistance de la capsule à l'éclatement
Dans le cas du système d'injection d'eau par une aiguille pénétrante
à l'intérieur de la capsule [12), il faut que la géométrie de la capsule
résiste à la pression hydrostatique ou s'adapte en s'appuyant contre
les parois du compartiment à capsule.
Dans le cas des capsules de formes alternatives (paraboliques et
double coniques), ces conditions ne sont pas réunies et il y a risque
d'éclatement de la capsule.
4.9.3 Forme parabolique
Les formes alternatives se déclinant de type parabolique sont
schématisées dans la Figure 13 et sont dérivées des formes
alternatives NNO [11].
Leur volume de 9.3 et 9.6 cm3, calculé avec une épaisseur de paroi
moyenne de 0.6 mm10, est insuffisant pour contenir le minimum
requis de 9.8 cm3.
Le volume 'mort' à l'extérieur de la capsule est trop important, la
capsule 'sous-optimale' (ayant un volume réduit) augmente la
quantité d'eau évacuée (donc perdue) et accélère le remplissage du
bac de l'égouttoir11.
Figure 13 Variantes de la forme parabolique et leur volume
respectif : type 1a avec 9.3 cm3 (gauche), 1b avec 9.6 cm3
(droite), épaisseur de paroi minimale 0.6 mm.
10 Une augmentation de l'épaisseur de paroi de 0.1 mm réduit le volume utile de la
capsule de 2% et augmente le volume de la matière de la capsule de 16%, en valeurs
moyennées. L'épaisseur de paroi et sa variation est dictée par la matière et la méthode
de fabrication
11 Les capsules paraboliques occupent entre 10 et 11 cm3 dans le compartiment d'un
volume de 16 cm3. A chaque cycle, un volume d'eau de 5 à 6 cm3 doit être évacué, à
condition que l'eau dans la capsule reste contenue.

- 37 -
Le diamètre de la capsule vers la collerette va faire que la base de la
capsule va remonter pour se centrer. Il peut apparaître alors
plusieurs problèmes, Figure 14 et Figure 15 :
a) Une capsule faite d'une matière ductile (aluminium) se
déforme plastiquement. La capsule se tord entre la tête qui
est maintenue non centrée avec les aiguilles et la base qui
veut se centrer, la capsule se déforme trop et se déchire, ou
se déforme trop et la collerette ne fait plus étanchéité.
b) Une capsule d'une matière non ductile risque de rompre
casse et le café se répand en dehors de la capsule.
Figure 14 Schéma représentant le début de l'engagement de la
capsule dans le compartiment. La forme de la capsule nécessite
pour son déblocage (fermeture) une avance supplémentaire du
compartiment. D'un point de vue mécanique, la triangulation entre
les forces d'arc-boutement, de frottement et de poussée tendront
à coincer la capsule ou à l'endommager.
Figure 15 Une capsule parabolique n'est pas correctement
centrée dans le compartiment et se bloque.
Quant à la perforation, Figure 16, cette forme pose problème, car la
perforation de la capsule de forme alternative de forme parabolique est
insuffisante, voire nulle selon la forme choisie, voir Figure 17.
Si la capsule n'est pas perforée, la pression de l'eau déforme la capsule par
écrasement. Selon la matière utilisée pour la capsule la machine peut se
bloquer ou laisser échapper de la poudre de café dans le compartiment.
Figure 16 Position correcte des aiguilles perforantes dans le
compartiment fermé avec capsule parabolique, impossible à
atteindre avec une machine opérant dans l'axe horizontal.

- 38 -
Figure 17 Perforation incomplète ou nulle de capsules de formes
paraboliques.
4.9.4 Forme double conique
Les formes alternatives se déclinant de type double conique sont
schématisées dans la Figure 18.
Leur volume de 8.1 à 9 cm3, calculé avec une épaisseur de paroi
moyenne de 0.6 mm, est insuffisant pour contenir le minimum
requis de 9.8 cm3.
Le volume 'mort' à l'extérieur de la capsule est trop important, la
capsule 'sous-optimale' (ayant un volume réduit) augmente la
quantité d'eau évacuée (donc perdue) et accélère le remplissage du
bac de l'égouttoir.
Figure 18 Variantes de la forme double conique et leur volume
respectif : type 2a avec 9 cm3 (gauche), 2b avec 9 cm3 (centre), 2c
avec 8.1 cm3 (droite), épaisseur de paroi minimale 0.6 mm.
Figure 19 Schéma représentant le début de l'engagement de la
capsule dans le compartiment. La forme de la capsule nécessite
pour son déblocage (fermenture) une avance supplémentaire du
compartiment de la machine. L'épaulement va rendre la fermeture
du compartiment impossible. D'un point de vue mécanique, la
triangulation entre les forces d'arc-boutement, de frottement et de
poussée tendront à coincer la capsule ou à l'endommager.

- 39 -
Quant à la perforation, Figure 20, cette forme peut poser problème,
car la perforation de la capsule alternative de forme double conique
peut être insuffisante.
Figure 20 Position des aiguilles perforantes dans compartiment
fermé.
Figure 21 Perforation incomplète de capsules de formes double
conique.
4.10 Capsules similaires
Les capsules de crème à café, fabriquées par [...], sont bien
connues. Il est intéressant de relever non seulement la
ressemblance évidente de forme mais aussi les dimensions très
proches des capsules à café et la contenance de 12 g de crème
(densité) pour un volume interne d'environ 16 cm3.
Figure 22 Capsules de crème à café [...] (à gauche [10]).
Superposition de deux sections de capsules (à droite), capsule
NNO (en trait rouge) comparée à une capsule de crème [...] (en
trait bleu). Le diamètre extérieur de cette dernière est quasiment
identique, la capsule peut transiter par le châssis de la machine
NNO (sans fermeture du mécanisme).
5. Discussion des formes de capsules alternatives
proposées par NNO et variantes

- 40 -
5.1 Argumentation NNO
a) Le compartiment à capsule des machines NNO permettrait
d'accueillir de multiples formes alternatives, qui diffèreraient
nettement de celle de la capsule NNO.
b) Les éléments avancés sont des exemples de formes de
capsules compatibles NNO. Ces formes ne seraient pas
moins commodes ou moins résistantes que des capsules
NNO et leur prix de production serait comparable.
c) Il serait possible d'utiliser dans une machine NNO des
capsules NNO déformées à un point tel que leur forme n'est
plus conique mais presque carrée (en section transversale).
d) La forme du compartiment à capsules des machines NNO
aurait évolué au fil du temps.
5.2 Contre-argumentation U.________
a) La capsule compatible doit utiliser la forme du compartiment
(chambre conique avec fond conique) de la machine NNO
pour permettre de :
I. disposer d'un volume utile de 9.8 cm3 au minimum,
quantité nécessaire pour contenir 5 g de poudre de café
pour 1 tasse préparée ;
II. limiter la quantité d'eau perdue en fin d'extraction liée au
volume mort (différence entre le volume de la capsule et
le volume du compartiment à capsule), avec le risque de
débordement de l'égouttoir ;
III.guider correctement la capsule lors de la fermeture du
compartiment de la machine contre la contre-pièce, afin
de garantir l'étanchéité ;
IV. garantir la perforation suffisante par les aiguilles de
perforation logées au fond du compartiment de la
machine, pour permettre le passage de l'eau dans la
capsule et limiter la perte de pression.
b) Les formes de capsules avancées par NNO n'ont pas les
propriétés géométriques requises pour
I. contenir un volume utile de 9.8 cm3 au minimum pour
contenir la poudre nécessaire à une préparation d'un café
de qualité ;
II. guider correctement la capsule lors de la fermeture du
compartiment contre la contre-pièce, afin de garantir
l'étanchéité et empêcher le blocage du mécanisme;
III.garantir la perforation suffisante par les aiguilles, pour
permettre le passage de l'eau dans la capsule et limiter la
perte de pression;

- 41 -
IV. la fabrication avec d'autres matériaux, par exemple des
matériaux biodégradables par procédés d'injection;
V. les machines à système d'injection d'eau par une aiguille
pénétrante à l'intérieur de la capsule, il y a risque
d'éclatement de la capsule.
c) La déformation des capsules telles que dites essayées par
NNO n'est pas un argument valable, car :
I. la capsule doit contenir un volume utile de 9.8 cm3 au
minimum, impossible avec une capsule déformée ;
II. le positionnement de la capsule n'est possible qu'à
condition de maintenir une section inscrite dans un cône
circulaire de longueur identique à la capsule NNO (qui
correspond au logement existant) ;
III.selon le matériau utilisé pour la capsule, elle n'est pas
déformable ;
IV. une capsule déformée présente un risque de blocage
du mécanisme ou d'impossibilité de son extraction.
d) La forme intérieure du compartiment à capsule des
machines a effectivement évoluée, mais pour des raisons à
notre sens non-nécessaires au fonctionnement du système
NNO, car :
I. les capsules NNO les plus récentes fonctionnent
parfaitement dans des machines fabriquées il y a
plusieurs années, le volume de la capsule NNO n'a pas
changé ;
II. mis à part le dispositif d'étanchéité par ajout de silicone
sur la face arrière de la collerette de la capsule, la capsule
NNO n'a pas évolué; il n'y a donc pas eu nécessité
d'adaptation géométrique de la machine ;
III.les harpons constituent une complication coûteuse et non
nécessaire tant pour l'utilisation de capsules NNO que les
capsules concurrentes (voire viennent entraver certaines
capsules concurrentes) ;
IV. le volume interne du compartiment de la machine n'a
pas changé.
Le constat suivant complète la liste d'arguments :
a) Longueur de la capsule
I. Si la longueur de la capsule n'est pas suffisante, la
machine ne perforera pas la capsule ou pas suffisamment
et il n'y aura pas de fabrication de café, ou il y aura une
mauvaise fabrication.

- 42 -
II. Si la capsule n'est pas perforée ou mal perforée, la
pression de l'eau déforme la capsule par écrasement.
b) Volume de la capsule
I. Il y a moins de volume à disposition avec les capsules de
forme alternatives proposées. Pour les formes étudiées ici
c'est plus de 35% de perte comparé aux capsules NNO. Le
café ne sera alors pas bon.
II. Si on a moins de volume dans les capsules alternatives
proposées cela veut dire moins de café, ce qui va porter
préjudice au goût.
III.Les capsules de formes alternatives étant de volume
moindre, pas d'innovation possible par rapport au choix
des matériaux (limité dans l'épaisseur des parois).
IV. La partie d'eau non utilisée va être récupérée dans le
bac prévu à cet effet. Le bac va se remplir plus vite, il y
aura plus d'eau d'où risque de débordement du bac à eau.
V. Le volume minimal de la capsule est très important, car si
l'on n'a pas assez de quantité de poudre de café, le goût
ne correspondra pas à l'attente de l'utilisateur. En résumé
pas de grammage, pas de qualité.
c) Introduction des capsules dans le compartiment à capsule
I. Le mécanisme de chargement des capsules standard est
classique et fonctionne bien, mais son opération ne
donnera pas satisfaction si on s'éloigne de la forme des
capsules NNO.
II. Suivant la forme des capsules alternatives, la machine se
bloquera ou ne fonctionnera pas bien, coincement de la
capsule, rupture de la capsule, problèmes d'étanchéité au
niveau de la collerette.
6. Conclusion
Ce rapport décrit la somme d'observations, de calculs et de
raisonnements faits par analyse des formes alternatives proposées
par NNO, et des matériaux et de la documentation à disposition.
Nous constatons que la forme idéale de capsule pour la machine
NNO est la forme qui réplique celle du compartiment à capsule. Ni la
forme du compartiment ni celle de la capsule NNO n'ont évolué. Il
s'agit donc de la forme idéale, pour des raisons techniques telles
que décrites dans le brevet de 1976 [12].
Si l'on s'éloigne de cette forme, le volume de la capsule est
insuffisant pour contenir la poudre nécessaire à une préparation
d'un café de qualité. La bonne utilisation de la machine peut être
affectée par la fermeture de la machine, par le blocage d'une
capsule qui aurait éclaté ou serait écrasée par l'effet de la pression

- 43 -
de l'eau, ainsi qu'une étanchéité insuffisante par déformation de la
capsule.
Les formes alternatives proposées par NNO ne fonctionnent à notre
sens pas (ou au mieux très mal), tant d'un point de vue technique
que d'un point de vue qualitatif.
(…)"
[...] Sàrl a rendu un second rapport le 12 décembre 2011,
intitulé "De la nécessité de formes à section circulaire des capsules
compatibles Nespresso", où l’on peut lire ce qui suit :
"(…)
1. Objet de l’analyse
La présente analyse a pour but de démontrer que la forme
tronconique à section circulaire d’une capsule pouvant être
accueillie dans une machine compatible NNO est la seule forme
rationnelle et adaptée à l’obtention d’un dispositif fonctionnel.
2. Forme nécessaire d’une capsule compatible
2.1 Quantité de café minimale
La préparation d’une tasse de café de qualité requiert une capsule
dont le volume interne doit être au minimum de 9.8 cm3, équivalent
à une portion minimum de 5 g de café.
La capsule U.________ présentée dans la Figure 1 contient un volume
net de 9.8 cm3. Si l’on considère les tolérances de fabrication de la
capsule et de remplissage de poudre, il s’agit là de dimensions
minimales requises. Toute forme de capsule à dimensions
inférieures ne dispose pas d’un volume suffisant.
Figure 1 Remplissage de poudre de café (brun) dans une
capsule (section longitudinale en vert). La capsule est
représentée sans filtre, ni membrane.
2.2 Facteurs géométriques
De nombreux produits alimentaires portionnés sont emballés dans
des récipients coniques à section circulaire, tels que les crèmes à
café, les confitures ou les sauces. La forme circulaire tronconique
représente la géométrie optimale en termes de fabrication
(extrusion, emboutissage) et d’économie de matière d’emballage
par rapport au volume du produit contenu.
Dans le cas de la capsule à café s’ajoutent des contraintes liées à
son utilisation dans un processus d’extraction pressurisée à l’aide
d’une machine dont les paramètres géométriques et opérationnels
sont imposés.
La capsule de forme tronconique se terminant par un cône obtus
offre une stabilité mécanique accrue à la pression hydrostatique et

- 44 -
au moment de la perforation par les aiguilles dans le compartiment,
et facilite son extraction du compartiment de la machine lors de
l’éjection. La présence d’un segment conique au bas de la collerette
est indispensable pour un centrage correct de la capsule dans le
compartiment de la machine lors de la fermeture du mécanisme.
La forme de la capsule U.________ répond par ailleurs aux contraintes
imposées par la géométrique interne du compartiment des
machines NNO actuellement commercialisées, voir Figure 2, et le
principe de fonctionnement du mécanisme d’insertion et
d’extraction de la capsule. Ainsi, pour éviter le blocage de la capsule
par l’effet des harpons, la capsule U.________ présente un diamètre
extérieur légèrement réduit au niveau des harpons.
Figure 2 Représentation simplifiée volumique en coupe
longitudinale du compartiment à capsule. Les aiguilles (rouge)
perforent la capsule lors de la fermeture du mécanisme. Les
harpons (vert, apparus dans les machines NNO récentes)
serviraient à retenir les capsules pour favoriser leur extraction.
Les machines NNO commercialisées de 1988 à 2009 ne contenaient
pas ces harpons et fonctionnaient à satisfaction.
Le volume net utile du compartiment de la machine est de 16 cm3,
après soustraction du volume des harpons et des aiguilles. Une
capsule de café dont l’épaisseur de paroi serait minimale ne pourrait
ainsi pas contenir plus de 16 cm3 ou env. 8.2 g de poudre de café.
Il a été établi plus haut que la capacité volumique d’une capsule doit
être au minimum de 9.8 cm3, volume équivalant à la quantité
requise de 5 g de poudre minimum par capsule, nécessaire à la
préparation d’une tasse de café de qualité.
Toute variation de forme par rapport à la forme conique de section
circulaire du compartiment entraîne une réduction du volume utile
de la capsule, puisqu’une section polygonale (par ex. carrée) aurait
une surface inférieure au cercle circonscrit du logement dans le
compartiment.
Durant l’extraction de café, le compartiment et la capsule sont
remplis d’eau. Lors du remplacement d’une capsule utilisée, l’eau
résiduelle contenue à l’extérieur de la capsule (à l’intérieur du
compartiment) s’échappe dans l’égouttoir à l’avant de la machine.
Une capsule ‘sous-optimale’ (ayant un volume réduit) augment la
quantité d’eau évacuée (donc perdue) et accélère le remplissage du
bac de l’égouttoir et son débordement.
2.3 Processus d’extraction du café

- 45 -
L’extraction des arômes du café est un processus d’élution
permettant de mettre en solution un composé adsorbé à l’aide d’un
éluant, l’eau chaude étant le solvant utilisé dans le cas considéré. La
vitesse de percolation de l’eau sous pression à travers la poudre de
café dépend non seulement de paramètres hydrauliques et
granulométriques, mais aussi de la forme de l’enveloppe
géométrique du milieu poreux et des rapports des sections d’entrée
et de sortie à travers lesquelles l’eau s’écoule. Par généralisation de
modèles connus de la mécanique des fluides (Darcy-Brinkman), ainsi
que par expérimentation, il est possible de démontrer que les
conditions d’extraction optimales s’établissent lorsque le milieu
poreux est homogène, aussi bien dans la direction longitudinale de
l’écoulement (parallèle à l’axe de la capsule) que dans le plan
transversal (orthogonal à l’axe de la capsule). Le temps de rétention
constitue le paramètre expérimental permettant de quantifier le
processus d’extraction. On peut effectivement mettre en évidence
des variations très importantes du temps de rétention en fonction de
la localisation axiale et radiale du milieu poreux par rapport à son
enveloppe étanche, en particulier en présence d’inhomogénéités
dans la granulométrie et de formes géométriques irrégulières ou
asymétriques de l’enveloppe.
Sur ce fond théorique, il peut donc être établi qu’une section non
circulaire de la capsule conduirait à un écoulement inhomogène à
travers la poudre, et donc un rendement d’extraction insuffisant du
café, l’écoulement de l’eau étant ralenti dans les angles de la
capsule.
Comme le remplissage uniforme des capsules lors de leur fabrication
serait bien plus difficile et onéreux dans des formes non circulaires
et à section variable le long de l’axe de la capsule, le milieu poreux
inhomogène qui en résulterait conduirait à un écoulement
hétérogène à travers la poudre de café.
Après enclenchement de la machine NNO, mais avant d’atteindre le
seuil de la pression d’éclatement de la membrane, la pompe remplit
d’eau le compartiment à capsule et pressurise uniformément
l’intérieur de la capsule. Après rupture de la membrane un gradient
de pression axial s’établit dans la capsule entre les (trois)
perforations produites par les aiguilles et les ouvertures de la
plaquette. La valeur du gradient de pression dépend de la
caractéristique hydraulique de la pompe (pression/débit) et de la
perméabilité de la colonne de poudre de café.
Dans les applications industrielles, les dispositifs extracteurs-
séparateurs à haute pression sont de forme cylindriques ou coniques
afin de résister à la pression et de garantir des conditions
d’extraction et d’écoulement optimales. Une forme polygonale est
donc à éviter. On doit ainsi conclure qu’une capsule à section
circulaire présente la résistance mécanique optimale à la pression et
garantit la meilleure extraction de la dose de café comprise dans la
capsule.

- 46 -
Figure 3 Vues du haut et de côté de capsules NNO,
déformées en carré et circulaires (représentation du haut),
puis après extraction de café dans une machine NNO
(représentation du bas). On constate que la capsule
déformée tend à reprendre sa forme à section circulaire sous
l’effet de la pression de l’eau. Les empreintes et
déformations circonférentielles provoquées par les harpons
du compartiment à capsule sont également visibles.
2.4 Fabrication
Les capsules NNO sont fabriquées par emboutissage de feuilles
d’aluminium d’une épaisseur de 85 µm. La forme légèrement
conique est optimale pour cette méthode de fabrication.
Les capsules U.________ sont fabriquées par injection dans un moule
avec une épaisseur de paroi moyenne de 0.6 à 0.9 mm pour
l’obtention de l’étanchéité requise à l’oxygène.
Sans apport de valeur ajoutée, une capsule de section non circulaire
augmenterait inutilement son coût de fabrication, nécessitant des
moules ou des étampes non standards.
Le remplissage uniforme des capsules lors de leur fabrication serait
bien plus difficile dans des formes non circulaires et à section
variable le long de l’axe de la capsule.
Les capsules sont légèrement pressurisées en présence de dioxyde
de carbone qui se libère après mouture du café (dégazage). Il en
résulte un léger bombé apparent de la membrane de la capsule NNO
et U.________. Toute capsule hermétique doit résister à cette
pression, la capsule doit donc être de forme cylindrique ou conique.
3. Conclusion
La forme tronconique à section circulaire de la capsule à café
compatible NNO est une caractéristique obligatoire du point de vue
opérationnel, économique et industriel :
I. Une capsule doit contenir au minimum 5 g ou 9.8 cm3 de
poudre de café, quantité contenue dans la capsule U.________
dans sa forme actuelle, mais impossible dans une capsule de
section non circulaire.

- 47 -
II. La capsule de forme tronconique se terminant par un cône
obtus offre une stabilité mécanique accrue à la pression
hydrostatique. Cette forme facilite son extraction du
compartiment de la machine lors de l’éjection.
III. La forme de la capsule U.________ répond aux contraintes
imposées par la géométrie interne du compartiment des
machines NNO actuellement commercialisées et le principe
de fonctionnement du mécanisme d’insertion et d’extraction
de la capsule. La forme idéale de capsule pour la machine
NNO est la forme qui réplique celle du compartiment à
capsule.
IV. La forme de la capsule U.________ minimalise la quantité
d’eau perdue en fin de cycle de préparation.
V. Les récipients de formes cylindriques ou coniques sont
standards dans les applications industrielles d’extraction par
écoulement pressurisé dans un milieu poreux. C’est la forme
qui résiste le mieux aux contraintes de pression et qui rend
l’écoulement le plus homogène possible.
VI. Le processus d’extraction du café est optimal dans une
capsule de géométrie à section circulaire, par l’écoulement
dans la capsule est homogène.
VII. Une capsule de section non circulaire n’apporterait aucune
valeur ajoutée au produit, son coût de fabrication serait
considérablement accru.
VIII.Le remplissage uniforme d’une capsule de section non
circulaire avec de la poudre de café serait moins fiable.
IX. L’expérience pratique montre qu’après avoir inséré une
capsule tronconique modifiée carrée dans la machine et
extrait un café, cette capsule, une fois retirée de la machine,
aura repris une forme circulaire comparable à celle du
compartiment à capsule.
X. La forme idéale d’une capsule pour cette chambre à capsule
est donc bien la forme tronconique, puisque le processus de
fabrication du café fait retrouver cette forme à la capsule.
XI. Une capsule présentant une section polygonale, autre que
circulaire, sur une certaine portion de sa longueur n’est pas
optimale, pour des raisons citées aux points I à X."
14. Le 3 mai 2012, le journal [...] a publié un article intitulé
"Nespresso s’implante à Romont", avec en photographie la capsule
suivante, qui est une capsule U.________ :

- 48 -
15. a) Au mois de décembre 2010, la société [...] AG, filiale du
groupe [...], a commencé à commercialiser en Suisse des capsules
compatibles NESPRESSO produits par la société [...] SA, qui avaient la
forme suivante :
b) Par requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles du 6 janvier 2011 devant le Président du tribunal de
commerce de Saint-Gall (HG.2011.199), les demanderesses ont demandé
l’interdiction pour [...] SA et [...] SA de commercialiser les capsules de café
précitées.
Elles ont dans ce cadre produit des dessins de capsules
compatibles avec le système NESPRESSO, selon ce qui suit :

- 49 -
Le Président du Tribunal de commerce a prononcé
l’interdiction requise par ordonnance de mesures superprovisionnelles du
10 janvier 2011. Il a confirmé cette interdiction par décision du 4 mars
2011, prise à titre provisionnel.
Par arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011, le Tribunal fédéral a
admis le recours interjeté par les demanderesses contre cette
ordonnance, et a renvoyé la cause au Président du Tribunal de commerce
pour nouvelle décision.
c) Par décision du 29 août 2011, le Président du Tribunal de
commerce de Saint-Gall a annulé l'interdiction prononcée le 10 janvier

- 50 -
2011, et a ordonné la mise en œuvre d’une expertise sommaire
indépendante.
L’expertise sommaire a été confiée le 28 février 2012 à [...],
qui a rendu un rapport le 20 juillet 2012, libellé en particulier comme il suit
(traduction libre de l'allemand):
"(…) Résumé des résultats
La forme tronconique de la capsule NESPRESSO peut, pour l'usage
dans une machine NESPRESSO, être remplacée par un corps
équivalent en matériau composite, comprenant toutes les qualités
requises pour la production d'un café, par un procédé de brassage,
cette matière devant certes être façonnée de manière à entrer dans
la forme géométrique d'enveloppe courbe de la cage à capsule, mais
la forme n'étant pour le surplus restreinte que par la fixation d'un
volume minimal et par d'éventuels éléments de renforcement. En
cas d'usage d'aluminium pour les capsules, les possibilités de formes
alternatives sont plutôt limitées en raison de cours de production
plus élevés, mais sans limitation de la fonctionnalité.
Les alternatives représentées ne sont pas moins pratiques ni moins
solides et peuvent, en cas de fabrication appropriée, être produites à
coût réduit.
Les formes et prototypes présentés (réd.: savoir les dessins de
capsules produits par les demanderesses, et deux de ces modèles
concrétisés) sont, à mon avis des alternatives envisageables pour
les machines NESPRESSO.
(…)
Question 9
La forme tronconique, avec la pression existante qui provient des
pointes de perforation, est du point de vue de la conception
technique une forme optimale pour le cas d’espèce, afin d’opposer
une résistance aux pointes de perforation. Justification :
1. Les défaillances en raison d’une pliure ou d’une bosse peuvent
pour la plus grand partie être prévenues par la cage à capsule,
d’une part, et par l’emballage du café à l’intérieur, les forces
étant déviées par la paroi de la capsule vers la collerette.
2. L’épaisseur de la paroi de la capsule peut ainsi être réduite au
minimum.
Cette affirmation ne vaut qu’à l’égard des pointes de perforation, la
situation différant lorsque la conduite de l’eau, par exemple à
travers des trous pré-percés comme pour les capsules "[...]", "[...]",
etc. (…)
(…)"

- 51 -
L’expert [...] a déposé un rapport complémentaire le
30 novembre 2012, avec notamment l’exposé suivant :
"(…) 4. De la réponse à la question 12
La réponse originelle mentionne déjà la nécessité de modifications
dans la conception (réd. : de la cage à capsules). Sur le principe, il
est démontré lors d’essais avec des capsules NESPRESSO "coupées",
que la préparation de café est possible en cas de remplissage
suffisant.
(image 1) (image 2)
Capsule NESPRESSO "coupée" Usage avec machine de
2e génération
(réd. : sans collerette)
Cela étant, il faut supposer que l’usage universel de telles capsules
dans les cages à capsules des diverses générations de machines
n’est pas possible, si l’on applique les mesures actuelles de fiabilité
et d’imperméabilité du système. En particulier, le retrait après usage
n’a été possible qu’avec un outil. On peut conclure de cela qu’une
telle modification exigerait des changements de conception de la
cage à capsule et de la machine.
5. De la réponse à la question 17
La phrase "En principe, de telles variantes de formes sont proposées
pour des motifs liés au marketing ou à des droits de propriété
intellectuelle" se rapporte à l’emballage en général, et renvoie au
fait qu’il existe des formes génériques pour chaque système
d’emballage, qui sont comparativement faciles à mettre en œuvre,
par exemple :
- Des bouteilles (cylindriques, avec bec et col supplémentaires)
- Des tubes (cylindriques, avec ouverture et tête, ainsi qu’une
base rabattable pour le remplissage)
- Des sachets (rectangulaires avec des joints latéraux pour la
fermeture et l’étanchéité)
Si l’on souhaite se distinguer d’autres produits du marché, les
concepteurs d’emballage font souvent le choix de varier la forme
générique de leur conditionnement de façon caractéristique (par
exemple pour établir un lien avec un logo, une gamme de produits,
etc.).
Je ne peux pas me prononcer sur les questions de protection des
droits de propriété intellectuelle liées à ce qui précède.
(…)"
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 mai 2013, le
Président du Tribunal de commerce de Saint-Gall a rejeté la requête des
demanderesses en tant qu'elle portait sur l'interdiction de commercialiser
les capsules litigieuses.

- 52 -
Les demanderesses ont renoncé à recourir contre cette
ordonnance.
d) Par communiqué de presse du 21 mai 2013, [...] SA a
annoncé que, selon décision du Tribunal de commerce de Saint-Gall, elle
pouvait continuer de vendre ses capsules à café compatibles avec les
machines NESPRESSO ; pour des raisons d’économie d’entreprise, elle a
décidé de développer une nouvelle capsule afin de garantir durablement
la disponibilité des dosettes de café pour ses clients.
Cette nouvelle génération de capsules, vendues au prix de
3 fr. 95 la boîte de dix unités, a la forme suivante :
Dans un article publié le 17 mai 2013 sur son site Internet le
journal [...] a en particulier relevé que la capsule bon marché de [...] AG
n’était pas lisse mais rêche, et présentait des échelons ; ainsi, elle se
différenciait clairement des produits déjà existants (traduction libre de
l’allemand).
16. Les magasins de [...] AG ont commercialisé les capsules
suivantes compatibles avec le système NESPRESSO, sous la marque [...] :

- 53 -
Après un échange de courriers des 20 et 28 octobre 2014
entre Nestlé Nespresso SA et [...], société-mère de [...] AG, celle-ci s’est
engagée, par acte du 13 novembre 2014, à cesser d’offrir, vendre, ou
mettre en circulation d’une autre manière les capsules [...], ou de les
stocker à de telles fins, ni d’inciter des tiers à le faire ou de participer à de
telles activités de tiers, d’ici au 31 décembre 2014.
17. Au mois de février 2016, [...] AG commercialisait les capsules
suivantes, sous la dénomination "[...]" :
18. Par ordonnance du 7 juin 2012 (77), le Juge délégué de la Cour
civile a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 29 mai
2012 par les deux demanderesses qui avaient conclu, en substance, à ce
qu'il soit interdit aux intimées [...] SA et [...] SA de commercialiser des
capsules de café ayant la forme suivante, que l'on pouvait trouver depuis
le 1er juin 2012 dans les magasins de la chaine [...]:

- 54 -
Les demanderesses n’ont pas intenté recours contre cette
ordonnance, et il n’est pas établi qu’elles aient ouvert action au fond.
19. Il existe, en particulier sur le marché suisse, du café en
portions individuelles, à des prix variés. Il existe de nombreuses façons de
conditionner le café moulu, par exemple dans des boîtes ou des sachets. Il
existe aussi plusieurs manières de le conditionner en portions
individuelles, notamment sous forme de sachets, de dosettes ou de
capsules, qui peuvent dans certains cas être plates. Les capsules de café
elles-mêmes existent dans une grande variété de formes différentes,
notamment selon les exemples suivants :
[...] :
[...] :
[...] :

- 55 -
[...]:
[...]:
[...]:
[...]:
[...]:

- 56 -
[...], dont le prix varie de 2 fr. 95 à 3 fr. 95 les dix unités, selon
le distributeur :
[...], au prix de 4 fr. 90 les dix unités :
[...], vendues au prix de 45 centimes la pièce :
[...] :
[...], vendues au prix de 19 fr. 70 les trente-trois capsules :

- 57 -
[...] :
[...] :
[...] :
[...]:
[...] :
[...], contenant 5,5 g. de café, selon un extrait du site Internet
au 25 octobre 2016 :
[...] commercialise les capsules suivantes, dont la compatibilité
avec les machines NESPRESSO était évaluée à 75% par les utilisateurs du
site Internet www.kaffeekapseln.net au 28 mai 2014 :

- 58 -
Les magasins affiliés au groupe [...] commercialisent depuis le
mois de juin 2012 les capsules suivantes sous la dénomination [...], au prix
de 3 fr. 80 les dix unités :
Les magasins [...] proposent les capsules suivantes, sous la
dénomination [...], au prix de 2 fr. 99 les dix unités :
20. Les capsules de café des demanderesses, des sociétés
U.________ et de divers concurrents ont fait l’objet d’études et tests
comparatifs.
Au mois d’avril 2012, l’institut allemand IRES, sur mandat
d’U.B.________SA, a publié deux rapports de tests à l’aveugle. Le premier
compare la capsule U.________ à la capsule NESPRESSO Roma ; la première
a été préférée par 56% des cinquante personnes interrogées. Le second

- 59 -
test compare la capsule U.________ à la capsule NESPRESSO Capriccio ; la
première a été préférée par 58% des cinquante personnes interrogées.
Le 12 juin 2012, la chaîne de télévision alémanique SF1 a
diffusé un épisode de l’émission [...] intitulé "[...]". Les résultats ont été
diffusés sur le site Internet de l’émission, dans la teneur suivante pour les
capsules [...] et NESPRESSO (traduction libre de l’allemand) :
" Nombre de
Marque personnes testées [...] Nespresso
Désignation Espresso Arpeggio
En vente chez [...] Nespresso
Prix 3.80 5.00
Nombre de
capsules 10 10
(…) Quantité de café
par capsule 5 g 5 g
(…) Résultats partiels
- Hommes 75 4,9 4,7
- Femmes 55 5,0 4,9
- Plus de 45 ans 63 5,0 4,9
- Moins de 45 ans 67 4,8 4,7
- Plusieurs Nespresso
par jour 65 5,0 4,6
- Jusqu’à un Nespresso
par jour 65 4,9 5,0
Résultats groupés
- Apparence (25%) 130 5,3 5,1
- Goût (75%) 130 4,8 4,7
Note globale 4,9 4,8"
Au mois d’octobre 2012, le magazine [...] a publié un article
intitulé "[...], consécutif à une dégustation à l’aveugle de cinq capsules
compatibles avec le système NESPRESSO. Selon l’article, "sur la moyenne
des appréciations personnelles des dégustateurs, [...] arrive
confortablement en tête. Fait remarquable, tous les membres du jury lui
ont attribué leur meilleure note. (…)".
Le 7 décembre 2012, l’organisme français "[...]" a publié un
article comparant les capsules NESPRESSO avec diverses capsules
compatibles avec les cafetières NESPRESSO. Cet article attribue les notes
sur 20 suivantes :

- 60 -
- NESPRESSO – Arpeggio 13,7
- U.________ – UUU [...] 12,6
- (…) [...] 12,6
- (…) [...] 12,3
- NESPRESSO – Livanto 11,8
- [...] 11,3
- [...] 11,2
[...] a diffusé le 26 mai 2013 un épisode de l’émission "[...]"
intitulée [...]", dont elle a résumé le contenu comme il suit sur son site
Internet :
"(…) Nespresso face à ses concurrents : analyses et tests
L’argument principal des concurrents est de proposer une
alternative moins chère à la capsule Nespresso qui coûte au
minimum 50 centimes pièce. Chez les challengers, ça va de
33 centimes jusqu’à 58 centimes.
Nous avons demandé au laboratoire [...] de réaliser une étude
comparative de toutes ces capsules. Nous avons décidé d’utiliser un
des modèles les plus vendus des machines Nespresso, une Pixie.
Les critères :
On a d’abord vérifié si la capsule se place facilement dans le
cylindre prévu à cet effet et si le cylindre se ferme sans problème.
Ensuite, il a noté la manière dont le café s’écoule : fluide et régulier
ou discontinu. Et l’aspect de la mousse : dense et uniforme, ou
aérée avec de grosses bulles d’air. Le laboratoire a également
mesuré combien de temps elle subsistait avant de disparaître.
Un troisième point important : l’éjection de la capsule usagée. Celle-
ci tombe-t-elle toute seule dans le bac de récupération ? Faut-il
appuyer dessus ou pire, l’extraire à l’aide d’un instrument ?
On a vérifié aussi quand le café s’écoule, quelle est l’importance des
fuites d’eau et de mouture dans le bac de récupération.
Les résultats :
Très satisfaisant
(image) Nespresso Arpeggio : 9,3/10
[...] : 9/10
Nespresso Decaffeinato : 8,8/10
Au final, lors des tests effectués par le laboratoire, c’est
sans surprise que les capsules Nespresso présentent
une compatibilité très satisfaisante. La capsule
compatible [...] se place dans le même groupe et même
devant la décaféinée de Nespresso qui s’est vue
pénalisée par un écoulement parfois interrompu.

- 61 -
Satisfaisant
(image) (…)
[...] : 8,5/10
(…)
Trois capsules compatibles obtiennent des résultats
satisfaisants grâce à leur praticité, mais avec un bémol
à cause des fuites d’eau plus ou moins importantes.
Satisfaisant
(image) U.________ UUU [...]: 8,0/10
(…)
Trois autres compatibles sont encore jugées
satisfaisantes, mais avec un bilan plus contrasté à
cause de fuites plus importantes d’eau et de mouture.
(…)
Insatisfaisant
(image) U.______ UUU [...]: 5,8/10
Enfin, la capsule UUU déca d’U.________ est jugée
insatisfaisante avec aussi pas mal de fuite et un
écoulement du café qui se bloque pratiquement une
fois sur deux ce qui réduit le volume du café servi ; en
plus la capsule est parfois difficile à extraire avec risque
de brûlures selon le laboratoire.
21. a) Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du
30 septembre 2011, le juge délégué de la Cour civile, statuant sur la
requête des demanderesses du même jour, a fait interdiction à
U.________SA et U.B.________SA, ainsi qu’à [...] SA et à dix-sept sociétés
gérant des enseignes [...], d’offrir, commercialiser, distribuer, vendre,
promouvoir, exporter, entreposer ou utiliser de quelque autre manière
dans le commerce des capsules de café présentant une certaine forme, en
particulier les capsules commercialisées sous la désignation "UUU
U.________", sous la menace des peines de l’art. 292 CP (Code pénal suisse
du 21 décembre 1937 ; RS 311.0). Il a également astreint les
demanderesses à déposer des sûretés par 30'000 fr., sous peine de
caducité de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles.
Les demanderesses ont versé le montant de 30'000 fr. auquel
elles avaient été astreintes et on produit une preuve de ce paiement le
10 octobre 2011.

- 62 -
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 novembre
2011, le juge délégué a confirmé l’interdiction prononcée et les sanctions
en cas de violation, a astreint les demanderesses à déposer des sûretés
d’un montant de 2'000'000 fr., sous déduction des 30'000 fr. déjà versés,
a fixé un délai au 2 février 2012 pour le dépôt de la demande au fond,
sous peine de caducité des mesures provisionnelles, a réparti les frais
judiciaire entre les intimées solidairement entre elles, a condamné celles-
ci aux dépens et à la restitution d’avance de frais judiciaires, et a rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (JICC, 11 novembre 2011/172).
Les demanderesses ont fourni les sûretés auxquelles elles
étaient astreintes, sous la forme d’une garantie de la banque [...] du
28 décembre 2011 assurant, à concurrence de 1'970'000 fr., le paiement
aux intimées d’éventuels dommages-intérêts pouvant résulter des
mesures ordonnées.
Par courrier du 24 février 2012, les demanderesses et les
intimées du groupe [...] ont informé le juge délégué de la conclusion d’une
transaction, tant sur les mesures provisionnelles que sur le fond, ainsi que
sur la question des dépens. Le juge délégué a pris acte de cette
transaction par avis du 6 mars 2012, la cause divisant désormais les deux
demanderesses, d’une part, d’avec U.________SA et U.B.________SA, d’autre
part.
Par arrêt TF 4A_36/2012 du 26 juin 2012, le Tribunal fédéral a
admis le recours d’U.________SA et U.B.________SA contre l’ordonnance du
11 novembre 2011, a annulé celle-ci et a renvoyé la cause à l’autorité
précédente pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens à la
charge des deux demanderesses. Il a considéré, en résumé, qu’une
expertise technique sommaire était nécessaire pour déterminer si la forme
des capsules litigieuses était un élément techniquement nécessaire, non
protégé par le droit des marques.
b) Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du
21 août 2012, le juge délégué a partiellement admis une requête

- 63 -
d’U.________SA et U.B.________SA du 18 juillet 2012 en ce sens que les
demanderesses étaient astreintes au dépôt de sûretés par 2'000'000 fr. ; il
a pour le surplus maintenu l’interdiction prononcée le 30 septembre 2011,
ainsi que les peines prévues en cas de violation de cette interdiction (JICC,
21 août 2012/95).
Par arrêt TF 4A_508/2012 du 9 janvier 2013, le Tribunal fédéral
a rejeté le recours déposé par U.________SA et U.B.________SA contre cette
ordonnance, dans la mesure de sa recevabilité.
c) Dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles,
une expertise sommaire a été confiée à T.________. expert en propriété
industrielle près la Cour d‘Appel de Paris et expert agréé par la Cour de
Cassation française. Après avoir remis un projet de rapport le 15 août
2013 aux parties et recueilli leurs observations à ce sujet, celui-ci a rendu
son rapport le 30 novembre 2013, dont il ressort en substance ce qui suit.
Les capsules de café U.________ sont présentées dans des
emballages d’une dizaine de capsules, revêtus de la marque "UUU" et du
nom U.________, avec une indication précisant que ces capsules sont
biodégradables et compatibles avec les machines NESPRESSO.
Les capsules sont biodégradables car elles sont réalisées à
partir de matière végétale, à la différence des capsules en aluminium de
NESPRESSO. La compatibilité avec les machines NESPRESSO découle du
fait qu’elles peuvent être perforées par les buses d’introduction de l’eau
sous pression et haute température de cette machine et qu’elles peuvent
être mises sous pression et température à des conditions identiques à
celles des capsules NESPRESSO, et ainsi produire un café présentant des
qualités acceptables pour un consommateur d’attention moyenne du
marché européen. Les capsules des intimées présentent la même forme
que celle qui fait l’objet de la marque n° 486 889. On trouve d’autres
capsules compatibles, à l’exemple des capsules "[...]" disponibles dans les
enseignes de distribution [...], et d’autres distributeurs (tels [...], [...], [...]
ou [...]) distribuent diverses autres capsules compatibles, en assez grand

- 64 -
nombre. Toutes les capsules que l’expert T.________ a vues chez ces
distributeurs étaient pré-percées et ne présentaient pas la même forme. A
sa meilleure connaissance, il n’existe à ce jour que très peu d’autres
capsules non pré-percées et compatibles.
Les fonctionnalités requises pour la fabrication d’un café à
partir d’une capsule comprennent une paroi de la capsule apte à
permettre la perforation par buse, pour le passage d’eau sous haute
pression et haute température, et un moyen d’extraction de la capsule du
compartiment de la machine à l’issue du procédé de production du café.
S’agissant des dimensions permettant un bon positionnement
dans le compartiment d’une machine NESPRESSO, et en particulier un bon
centrage, une capsule parfaitement compatible doit pouvoir entrer dans le
compartiment, être bien centrée dans le compartiment, être retenue à
l’entrée du compartiment par un épaulement, pénétrer jusqu’au fond du
compartiment et occuper le volume maximum du compartiment pour
contenir suffisamment de café. Un bon positionnement de la capsule doit
respecter ces cinq contraintes qui se traduisent par des conditions
géométriques suivantes :
- Le diamètre extérieur de la capsule doit être aussi
proche que possible du diamètre interne du
compartiment de la machine NESPRESSO, afin de
permettre à une capsule de pénétrer dans le
compartiment et de permettre un bon centrage de cette
capsule. Cela se traduit par l’expression Фint=29 mm ±
0,1 mm.
- La conicité de la capsule doit être aussi proche que
possible de celle du compartiment, afin de permettre un
bon centrage ; or, le compartiment a une forme double
tronconique et conique, avec un premier tronc de cône
présentant une conicité α1 de 15 ° environ et un second

- 65 -
cône présentant une conicité α2 de 120 ° ; ces angles
doivent être approchés à 0,5° près.
- La collerette de la capsule doit être adaptée à
l’épaulement prévu dans la machine Nespresso afin
d’assurer la retenue de la capsule ; soit un diamètre
extérieur maximal Фext de 37 mm ± 0,1 mm, et un
épaulement Ep de 1,5 mm ± 0,1 mm.
- La longueur de la capsule doit être adaptée à la
profondeur du compartiment, afin de permettre la
pénétration des aiguilles ; soit une longueur maximale
Lmax de 28 mm ± 0,1 mm.
En conclusion, une capsule doit respecter les dimensions
suivantes (Фint=29 mm ± 0,1 mm ; α1=15 °± 0,5°; α2=120°± 0,5° ; Фext
de 37 mm ± 0,1mm ; Ep de 1,5 mm ± 0,1 mm ; Lmax de 28 mm± 0,1 mm)
pour garantir un bon positionnement dans le compartiment de la machine
NESPRESSO, en particulier un bon centrage.
Si une capsule ne remplit pas entièrement le compartiment de
la machine NESPRESSO, de l’eau s’infiltre entre les parois de la capsule et
du compartiment. Lorsque la capsule usagée est retirée, cette eau
résiduelle s’écoule dans un bac prévu à cet effet, dénommé bac égouttoir.
Lorsqu’il y a un faible volume d’eau résiduelle, du fait que la capsule
épouse sensiblement la forme du compartiment, cette eau agit comme un
coussin, utile à la tenue de la capsule, et elle n’est pas perceptible par le
consommateur. Lorsqu’il y a un fort volume d’eau résiduelle, car la
capsule n’épouse pas la forme du compartiment, l’eau résiduelle est
importante et le consommateur peut penser que sa machine est
défectueuse ou que la capsule utilisée est incompatible. L’eau résiduelle
contenue hors de la capsule, mais dans le compartiment (ce qu’on appelle
le volume mort) s’écoule dans le bac d’égouttoir de la machine
NESPRESSO, lorsque la capsule usagée est retirée.

- 66 -
Les aiguilles introduisant l’eau chaude sous pression dans le
café doivent avoir perforé la capsule, et y être introduites sur une distance
suffisante pour que leur tranchant oblique soit entièrement contenu dans
la capsule. La longueur de la capsule est donc un paramètre important
pour leur perforation efficace. Le profil des aiguilles et la longueur des
tranchants sont de la responsabilité du fabricant de la machine utilisée et
largement variable. On peut donc seulement prendre en compte la
longueur maximale, pour répondre à toutes les formes de machine. La
longueur de la capsule est un paramètre important pour leur perforation
efficace, la longueur (réd. : maximale) d’une capsule étant de 28 mm ±
0,1 mm.
Les capsules NESPRESSO ont une forme tronconique, avec un
angle de conicité voisin de 15° se terminant par un cône obtus, avec un
angle de conicité proche de 120°. Cette forme très spécifique a l’avantage
de contenir beaucoup de café, car la partie tronconique représente plus de
90% du volume, et d’offrir une forte résistance à la pression
hydrostatique, la partie conique obtus ayant l’avantage d’augmenter le
volume de café en contact avec le flux d’eau amenée sous pression. Par
ailleurs, la partie tronconique garantit un pré-centrage, et la partie
conique obtus un centrage très précis, de la pointe de la capsule sur les
aiguilles (ou buses) de perforation. Dès lors, il est correct d’affirmer
qu’une forme tronconique, finie par un cône obtus, offre une stabilité
mécanique accrue à la pression hydrostatique, ainsi que lors de la
perforation par les aiguilles dans le compartiment, et qu’elle assure un
centrage correct de la capsule dans le compartiment de la machine
NESPRESSO.
Aucune des capsules alternatives proposées par les
demanderesses en procédure de mesures provisionnelles n’a les qualités
requises pour le bon fonctionnement des machines NESPRESSO, faute de
présenter :
- un volume net utile minimum d’environ 10 cm3 (± 0,2 cm3)
pour accueillir le café requis pour préparer un "expresso" de

- 67 -
qualité, à destination d’un consommateur européen
d’attention moyenne,
- les dimensions, et en particulier la longueur requise pour
que les aiguilles de la machine perforent suffisamment la
capsule,
- la forme adéquate pour un guidage correct vers la contre-
pièce lors de la fermeture du compartiment de la machine,
pour garantir l’étanchéité et prévenir le blocage du
mécanisme, et
- la forme adéquate assurant l’auto-extraction de la capsule
usagée.
Le volume maximal pour une capsule est borné
supérieurement par l’espace intérieur du compartiment d’une machine,
qui est défini par le fabricant de la machine. La forme géométrique double
tronconique et conique des capsules NESPRESSO s’approche au maximum
de la paroi du compartiment des machines de cette marque. Elle est très
proche de la borne supérieure et toute autre forme est inscrite à l’intérieur
de cette forme ; une autre forme de capsule doit avoir un volume inférieur,
et contient donc moins de café. Une capsule compatible avec une machine
NESPRESSO, et présentant les fonctionnalités requises pour la fabrication
d’un café par un processus d’extraction, peut avoir d’autres formes
géométriques, mais cette question n’a pas trait à la qualité du café alors
obtenu par extraction. Un café "espresso" d’environ quarante millilitres, de
qualité acceptable pour le consommateur d’attention moyenne, requiert
des grains de bonne origine, une quantité de poudre de café d’au moins
cinq grammes environ, avec une granulométrie et une densité usuelles,
soit au moins 10 cm3 de poudre de café environ, et des conditions de
pression et de température de l’eau adéquates.
Les capsules NESPRESSO sont constituées d’une très fine
couche d’aluminium, et sont donc ductiles ; elles peuvent se déformer
sous la pression sans rompre. Sous la pression des doigts, une capsule se

- 68 -
déforme légèrement et reste déformée pendant un certain temps,
indiquant une certaine rémanence de la déformation ; on peut alors
prétendre qu’elle a une autre forme, à l’exclusion notamment de la forme
double tronconique et conique qui caractérise les capsules NESPRESSO.
L’utilisation d’une capsule ainsi légèrement déformée avec une machine
NESPRESSO permet d’extrait un café de qualité identique à celui venant
d’une capsule intacte, la capsule déformée reprenant sa forme initiale au
cours du processus ; cela s’explique par le fait que la pression très élevée
de l’eau, introduite dans la capsule lors de la production de café par
percolation, redonne sa forme à la capsule contre la paroi interne de la
machine, à l’image d’un ballon. Une capsule NESPRESSO déformée (par
exemple par la pression des doigts) au point de ne plus avoir une forme
tronconique peut souvent être utilisée avec une machine NESPRESSO,
sous réserve des cas extrêmes de rupture de la capsule en raison d’une
déformation trop importante, ou d’une déformation affectant la pointe du
cône et empêchant ainsi la perforation de la capsule par les buses de la
machine.
Pour le consommateur, la commodité et la résistance des
capsules sont des facteurs d’usage importants. Ces deux facteurs
touchent la conservation des capsules, leur préhension et leur extraction
du compartiment de la machine après usage. La commodité concerne en
outre leur introduction dans le compartiment et le temps requis pour
extraire le café, alors que la résistance a trait à la perforation dans le
compartiment et à leur tenue durant la production du café. Le
consommateur est très sensible aux conditions d’usage des produits, mais
la qualité du café obtenu n’a pas trait à la commodité ou à la résistance ; il
en va en revanche ainsi de la forme de la capsule, même si cela vaut aussi
pour d’autres caractéristiques, tels le matériau utilisé et son épaisseur.
Les capsules NESPRESSO sont commodes et résistantes, grâce
à la combinaison de leur forme double tronconique, de leur composition en
aluminium et de leur paroi très fine. D’autres capsules aux formes
différentes sont compatibles avec les machines NESPRESSO, qui sont soit
des capsules pré-percées conservant moins bien le café, qui requièrent

- 69 -
donc d’être disposées dans une pochette étanche à déchirer avant usage,
et sont ainsi moins commodes, soit des capsules fermées, faites de
matière métallique ou biodégradable. Chacune de ces catégories et sous-
catégories compte au moins un type de capsule, aux formes diverses, y
compris non tronconiques. Certaines sont moins commodes ou moins
résistantes qu’une capsule NESPRESSO, mais d’autres sont de commodité
et résistance équivalentes.
Les exemples de capsules produites par les demanderesses
sont de forme sensiblement double tronconique et conique. S’agissant de
capsules pré-percées, elles sont commercialisées sous pochette étanche,
et sont donc moins commodes que les capsules NESPRESSO. Le matériau
de la paroi de ces capsules est biodégradable, cette paroi étant d’une
épaisseur importante. Leur forme diffère de celle des capsules
NESPRESSO, et s’inscrit à l’intérieur de cette forme ; leur volume utile est
ainsi sensiblement inférieur à celui des capsules NESPRESSO. En outre,
leur paroi présente un angle important à la jonction des tronc de cône et
cône, ce qui présente une amorce de rupture. Elles sont donc moins
résistantes que celle des capsules NESPRESSO.
Les capsules examinées dans le cadre de l’expertise sommaire
sont de forme sensiblement parabolique et appartiennent à la catégorie
des capsules fermées. Elles sont aussi commodes que les capsules
NESPRESSO. Leur paroi est constituée d’un matériau biodégradable, avec
une épaisseur importante ; leur forme diffère de celle des capsules
NESPRESSO, mais s’inscrit dans cette forme, et leur volume net utile est
donc inférieur. Il n’y a pas d’angle important sur la paroi de ces capsules,
et donc pas d’amorce de rupture. Elles sont donc aussi résistantes que les
capsules NESPRESSO. Le café produit par les capsules présentées doit
également être de moins bonne qualité pour le consommateur d’attention
moyenne, mais "ce résultat n’est pas présent dans les questions" posées à
l’expert T.________.
Selon l’expert, les capsules [...], [...], [...], ainsi que les
capsules [...], sont des capsules pré-percées, moins commodes à l’usage.

- 70 -
Leur paroi ne présente pas d’angle important, et il n’y a donc pas
d’amorce de rupture. Ces capsules sont aussi résistantes que les capsules
NESPRESSO.
Les capsules NESPRESSO sont réalisées par emboutissage
d’une feuille d’aluminium d’une épaisseur très fine de moins de 100 µm ;
l’emboutissage et l’aluminium sont peu onéreux. La fabrication d’une
capsule en matière biodégradable par injection est possible, mais la
fabrication par injection et la matière biodégradable ont des coûts
légèrement supérieurs aux coûts de fabrication de capsules NESPRESSO.
En outre la paroi de la capsule est plus épaisse par environ 0,6 mm, et le
volume net utile dans la capsule est donc inférieur, ce qui réduit la masse
de poudre de café contenue. En raison de cette différence, le café
provenant de ces capsules doit également être de moins bonne qualité,
pour un consommateur d’attention moyenne. La fabrication par injection
de capsules revêtant une forme alternative proposée par les
demanderesses, avec un matériau biodégradable est possible, entraîne
des coûts de fabrication légèrement supérieurs à ceux d’une capsule
NESPRESSO, avec une incidence sur le volume net utile minimum pour
accueillir la poudre de café requise pour préparer un "expresso" de
qualité.
Le coût de production d’une capsule non tronconique
compatible avec une machine NESPRESSO, et dont les fonctionnalités
permettent la fabrication d’un café par extraction, est plus élevé que celui
d’une capsule NESPRESSO. L’élément principal déterminant ce coût est le
procédé de fabrication, mais le coût de la matière première est aussi
facteur. Le coût du procédé de fabrication des capsules NESPRESSO est
relativement modéré, la forme tronconique et conique étant élaborée peu
complexe, et les matières premières étant peu coûteuses.
Les formes de capsules non tronconique ont des coûts de
production plus élevés, soit parce qu’il s’agit de formes complexes
nécessitant des moules à tiroirs, soit parce que le matériau biodégradable
des capsules est plus onéreux. Il en découle un coût de revient des

- 71 -
capsules, et de leurs pochettes, sensiblement plus élevé. Certaines
capsules présentées sont de type fermé, dont la paroi est obtenue par des
procédés d’injection ou de thermoformage, pour un coût de production
devant être équivalent à celui d’une capsule NESPRESSO.
d) Les demanderesses ont requis un complément d’expertise
sommaire par mémoire de demandes d’explications et question
complémentaires le 13 janvier 2014.
Par avis du 19 février 2014, le juge instructeur a rejeté cette
requête, constatant que le rapport n’était pas lacunaire, peu clair ou
insuffisamment motivé, que les parties avaient pu soumettre leurs
questions à l’expert T.________ et se déterminer au cours des travaux de
celui-ci, et que les questions complémentaires sortaient du cadre de
l’expertise telle que fixée.
e) Par ordonnance du 15 septembre 2014, le juge délégué a
rejeté la requête de mesures provisionnelles des demanderesses du
30 septembre 2011, a révoqué en conséquence l’interdiction prononcée
par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30 septembre 2011
et les sanctions prévues en cas de violation de cette interdiction, en tant
qu’elles concernaient U.________SA et U.B.________SA, a maintenu
l’obligation faite aux demanderesses de fournir des sûretés d’un montant
de 2'000'000 fr., tel qu’il avait été modifié par ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 21 août 2012, a mis les frais judiciaires et les
dépens à la charge des demanderesses, et a déclaré l’ordonnance
immédiatement exécutoire.
En substance, le juge délégué a considéré qu’il ressortait des
conclusions de l’expertise sommaire T.________ que la forme de la capsule
NESPRESSO était techniquement nécessaire, dès lors qu’elle était celle qui
garantisse un volume utile optimal. Il importait peu de savoir dans quelle
mesure la quantité de poudre que ce volume utile pouvait contenir avait
une influence sur la qualité du café extrait, le droit des marques n’ayant
pas pour but de créer un monopole sur la seule forme de capsule pouvant

- 72 -
proposer un tel volume utile. En outre, les formes de capsule alternatives
proposées par les demanderesses n’avaient pas les propriétés requises
pour un bon fonctionnement dans les machines NESPRESSO, présentant
des problèmes lors de la perforation, du guidage des aiguilles,
d’étanchéité et de fiabilité. Ces éléments techniques interdisaient en outre
qu’on retienne une violation du droit de la concurrence déloyale.
f) Le 9 octobre 2014, U.________SA a émis un communiqué de
presse ayant en particulier la teneur suivante :
"(…) Le cœur du conflit porte sur la marque tridimensionnelle, soit
une protection particulière décrochée par Nespresso pour ses
dosettes, explique (réd. : le président du conseil d’administration)
[...].
"Or, cette protection tombe normalement lorsqu’elle devient
techniquement indispensable au fonctionnement d’un produit à
l’exemple des dosettes de café" estime-t-il. Et d’ajouter que les
autres marques ont préféré contourner cette problématique en
modifiant la forme de leur capsule. (…)"
22. Par décision du 10 juillet 2014 rendue sur requête
d’U.________SA, l’Office des brevets et marques allemand (Deutsches
Patent- und Markenamt), appliquant le droit allemand, a révoqué la
protection de la marque internationale IR 763 699 sur le territoire
allemand pour les produits de la classe 30.
23. Au cours de la procédure au fond, une expertise technique a
été mise en place et confiée à V.________, de la société de conseil en
propriété intellectuelle [...] SA. L’expert V.________ a déposé son rapport le
2 août 2016, un rapport complémentaire portant sur les questions des
parties le 11 août 2017, et un second rapport complémentaire relatif aux
allégués 607 et 608 nouvellement introduits en procédure le 8 décembre
2017. Il en ressort ce qui suit.
a)Lors de l’extraction du café, la vitesse de percolation de
l’eau sous pression à travers la poudre de café dépend non seulement de
paramètres hydraulique et granulométrique, mais aussi de la forme de

- 73 -
l’enveloppe géométrique du milieu poreux, et des rapports entre les
sections d’entrée et de sortie de l’eau (ad all. 223).
L’expert V.________ n’a pas pu vérifier avec exactitude que les
conditions d’extraction optimales étaient réunies lorsque le milieu poreux
était homogène dans l’axe longitudinal d’écoulement, soit parallèlement à
l’axe de la capsule, et sur le plan transversal orthogonal à l’axe de la
capsule. Cette affirmation semble toutefois raisonnable au vu de la
littérature disponible, avec la remarque qu’elle ne concerne que
l’homogénéité du milieu poreux à l’intérieur de la capsule, composé de la
poudre de café ; l’effet découlant de l’homogénéité optimale du milieu
poreux pourrait être réduit, voire annulé, si d’autres conditions ne sont pas
optimales (ad all. 224).
La conséquence logique de ce qui précède est qu’une section
non séculaire de la capsule conduirait à un écoulement inhomogène de
l’eau à travers la poudre de café, et donc à un rendement d’extraction du
café insuffisant, les angles de la capsule ralentissant l’écoulement de l’eau
(ad all. 225). Dès lors, une capsule à section séculaire garantit la meilleure
extraction de la dose de café comprise dans la capsule, sous réserve du
fait que l’effet de la forme de la capsule pourrait théoriquement être
annulé par d’autres paramètres moins optimaux (ad all. 226).
Dans le cadre du complément d’expertise, l’expert V.________ a
procédé à un test pratique, mais la section de toutes les capsules testées
était essentiellement circulaire ; certaines capsules présentaient des
éléments de renforcement sur leur paroi intérieure, dont la taille et la
forme de ces éléments ne modifiaient pas cette forme circulaire. Aucune
comparaison entre capsules à section circulaire et non circulaire n’a donc
pu avoir lieu. Cela étant, les tests ont permis de constater que, pour
certaines capsules, l’extraction de la boisson variait d’un modèle de
machine à café à l’autre. La quantité de boisson extraite des capsules [...]
variait en particulier, malgré l’injection d’une quantité d’eau identique. En
outre, l’extraction du café depuis une capsule [...] était différée avec l’une
des machines testées, seule l’eau s’écoulant dans un premier temps. La

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boisson ainsi extraite était dans ce cas fortement diluée, par rapport à
celle obtenue avec la même capsule, mais depuis d’autres machines. La
forme circulaire ou non circulaire ne constitue ainsi pas l’unique critère
pour déterminer le rendement de l’extraction d’une boisson (complément
ad all. 225 et 226).
b) On ne peut pas complètement confirmer, ni
complètement nier, que 5 g. de café représentent la quantité requise pour
une tasse de café de qualité, cette dernière notion n’étant pas définie. Les
sources consultées, qui sont des sites Internet de producteurs de
machines de café, de torréfacteurs ou d’associations de préparateurs de
café, indiquent à maintes reprises une telle quantité minimale, et
mentionnent pour la plupart une quantité de 7g (± 0,5 g.) comme idéale
pour un café. Cela étant, il ressort d’un sondage informel parmi les
collègues de l’expert V.________, et de l’expérience personnelle de celui-ci,
que la quantité idéale de café est une notion subjective. D’autres
paramètres entrent aussi en considération, telles la machine utilisée, la
qualité des denrées, la torréfaction des grains de café et leur mouture, ou
la longueur de la boisson souhaitée. Il n’est donc pas possible d’affirmer
avec certitude qu’une quantité de poudre de café est absolument
nécessaire pour obtenir une boisson acceptable. La Cour suprême de
cassation italienne est arrivée à la même conclusion dans une décision du
19 mai 2016 (ad all. 160 et complément ad all. 160).
S’agissant du critère de la longueur de la boisson souhaitée, il
ressort de la plupart des documents consultés que la même quantité de
poudre de café est nécessaire pour la préparation d’un café "ristretto" très
court, "espresso" court, ou "lungo" long. La différence est obtenue en
variant le volume d’eau écoulée à travers la poudre. Cependant, la
quantité de poudre peut varier dans le but d’obtenir des boissons aux
propriétés différentes. Par exemple, une boisson préparée avec une plus
grande quantité de poudre d’un café à torréfaction légère, aura un goût
semblable préparée avec une plus petite quantité de poudre de café à
torréfaction poussée. La quantité de poudre n’est donc pas uniquement

- 75 -
influencée par la longueur de la boisson souhaitée (ad all. 204 et
complément ad all. 204).
c)Selon la littérature qu’il a consultée et une expérimentation
qu’il a conduite, l’expert V.________ indique qu’une quantité de 5 g. de café
moulu occupe un volume d’environ 10 à 12 cm3, en fonction de la mouture
du café. Il confirme dès lors qu’un volume minimal de 9,8 cm3 est
nécessaire pour accueillir une quantité de 5 g. de poudre de café (ad
all. 205).
Une variation par rapport à la forme conique du compartiment
d’une capsule de café entraîne une réduction du volume utile de celle-ci, si
l’on se réfère au plan latéral. Toutefois, une capsule avec des parois
latérales en escaliers et une partie supérieure plate, peut présenter un
volume total comparable à celui d’une capsule aux parois latérales de
forme conique dont la partie supérieure est – en lien avec le volume utile
de la capsule – concave, selon le schéma suivant :
Cette remarque vaut également pour une capsule compatible
avec le système NESPRESSO (ad all. 207 et complément ad all. 207).
Une capsule dont les parois présentent une section polygonale
aurait une surface inférieure au cercle circonscrit du logement dans le
compartiment à capsule, à nouveau en se limitant au plan latéral (ad
all. 208).

- 76 -
d) L’expert V.________ s’est déterminé sur les rapports
de [...] Sàrl des 8 novembre et 12 décembre 2011 (ad all. 187 et 188).
L’image suivante, provenant du second rapport, représente le
compartiment à capsules des machines compatibles avec le système
NESPRESSO, avec une mise en évidence des aiguilles qui n’en font pas
partie stricto sensu (ad all. 197). Selon un test conduit sur une machine
KOENIG CitiZ nm, le volume de ce compartiment est d’environ 16 cm3 (ad
all. 198).
Selon la littérature et l’expérience personnelle de l’expert
V.________, le compartiment et les capsules sont remplies d’eau lors de
l’exaction du café (ad all. 200). Lorsque la capsule est retirée après usage,
l’eau résiduelle se trouvant hors de la capsule, mais dans le compartiment
(appelé "volume mort") s’écoule dans l’égouttoir de la machine (ad
all. 201). L’utilisation d’une capsule à volume réduit laisse une plus grande
partie du compartiment vide, et un volume mort plus élevé à l’usage (ad
all. 202). La conséquence logique de cela est que l’égouttoir de la machine
se remplit plus rapidement à l’usage, puis déborde lorsqu’il est
entièrement rempli (ad all. 203).
Un bon centrage de la capsule dans le compartiment est
nécessaire pour que les aiguilles puissent la percer aux endroits prévus
(ad all. 215). Un mauvais centrage créerait le risque d’un perçage aux
endroits non prévus, pouvant entraînement le fonctionnement incorrect de
la machine (ad all. 216). Une déchirure subséquente de la capsule semble

- 77 -
assez peu probable, mais il ne peut pas être exclu qu’une capsule mal
centrée, et donc percée aux endroits non prévus à cet effet, puisse se
déchirer sous la force exercée par les aiguilles (ad all. 217).
Pour le bon positionnement de la capsule dans le
compartiment, il est impératif que la capsule ne soit pas plus longue que
celui-ci, et qu’elle entre en contact avec sa paroi latérale au moins sur une
partie de la longueur. Les paramètres directement liés au bon
positionnement, relevés sur le schéma suivant tiré de l’étude de [...] Sàrl
du 8 novembre 2011, sont le diamètre extérieur de la capsule, la longueur
nominale hors tout, la conicité de l’enveloppe ainsi que, dans une certaine
mesure, la longueur J et le diamètre A :
Les autres paramètres cités dans l’étude ne semblent pas
primordiaux par rapport au positionnement (ad all. 214 et 520 ;
complément ad all. 214).
Une capsule mal centrée, en fonction de sa forme exacte,
pourrait résulter en une perte d’étanchéité de la cavité pressurisée du
compartiment à capsule. Il n’est cependant pas exclu qu’une capsule mal
centrée puisse également permettre la création d’une cavité pressurisée
du compartiment à capsules étanche, la forme et les dimensions de la
collerette jouent également un rôle important dans l’établissement d’une
cavité pressurisée étanche dans le compartiment à capsules lors de
l’utilisation de la machine (ad all. 218).

- 78 -
L’étanchéité de la cavité pressurisée requiert que la collerette
de la capsule ne soit pas déformée, étant précisé que certaines
déformations pourraient théoriquement ne pas avoir d’influence, à
l’exemple d’une légère déformation de la forme de la circonférence de la
collerette (ad all. 219).
Il semble raisonnable d’affirmer que la forme d’un tronc
conique avec un cône obtus sur son sommet présent un nombre réduit de
"points d’attaque" pour le liquide pressurisé à l’intérieur de la capsule.
Cette affirmation n’a cependant pas pu être vérifiée dans le brevet n° 605
293, qui mentionne du reste également la possibilité d’utiliser une capsule
à l’extrémité en forme de dôme (ad all. 220).
La forme tronconique de la paroi latérale de la capsule facilite
son centrage dans le compartiment de la machine lors de la fermeture du
mécanisme. En revanche, la partie supérieure en forme de cône obtus ne
semble pas jouer un rôle primordial pour le centrage (ad all. 221 et 519).
Dans le cadre du complément d’expertise, l’expert V.________ a
conduit des tests avec différentes machines et les diverses capsules à sa
disposition, incluant notamment des capsules NESPRESSO (réd. : mais pas
de capsule U.________).
Ces tests n’ont révélé aucune différence de résistance à la
pression hydrostatique (pression exercée par un liquide sur un corps qui y
est immergé ou qui contient ce liquide soit, en l’espèce, la pression
exercée par l’eau injectée sur les parois intérieures de la capsule). En
particulier, aucune capsule ne semblait avoir été endommagée sous
l’influence de l’eau à l’intérieur de la capsule. Les capsules pré-percées
n’ont pas pu faire l’objet de tests de stabilité mécanique en lien avec la
perforation par les aiguilles. Certaines des autres capsules ont été
grièvement abimées lors de leur utilisation, notamment à cause de la
pression exercée sur la partie supérieure lors de la perforation, en
particulier les capsules [...] et [...]. La première ayant une forme
généralement tronconique se terminant par un cône obtus, on ne peut pas

- 79 -
affirmer que cette forme ait une meilleure stabilité mécanique que
d’autres formes testées. Il semble plutôt que la stabilité moindre pour
cette capsule résulte d’autres facteurs, et notamment du matériau utilisé
(complément ad all. 220).
S’agissant du centrage des capsules, certains modèles telles
les capsules [...], [...] ou [...] ont requis plusieurs tentatives pour être
introduites dans la machine. Il ne s’agit toutefois pas d’une question de
centrage dans le compartiment de la capsule lors de la fermeture du
mécanisme, mais du centrage "en amont de la fermeture". Sans que le
centrage lors de la fermeture ait pu être observé, toutes les capsules
testées sont entrées dans le compartiment, avec à chaque fois l’extraction
subséquente d’une boisson. Un mauvais centrage aurait dû provoquer un
mauvais fonctionnement de la machine, et tel n’a pas été le cas. Cela
étant, les capsules [...] et [...] sont restées coincées dans la machine après
l’extraction de la boisson et la réouverture du compartiment. L’expert
V.________ en a déduit que ces capsules n’étaient pas centrées
correctement lors de la fermeture du compartiment et l’extraction de la
boisson. Une réponse totalement affirmative n’était cependant pas
possible, les problèmes constatés pouvant provenir d’éléments présents à
la surface de la première capsule, ou de la forme légèrement bombée de
la seconde. L’inspection des capsules utilisées a révélé qu’elles avaient
été perforées aux emplacements corrects sur leur surface, ce qui
constituait une preuve indirecte d’un centrage correct de toutes les
capsules, indépendamment de leur forme (complément ad all. 221).
e)Sans pouvoir se prononcer sur la portée des termes "forme
idéale" d’une capsule, l’expert V.________ a confirmé que la forme
tronconique était la plus adaptée pour une machine NESPRESSO, la forme
de la paroi latérale correspondant le mieux à la forme de la paroi latérale
intérieure du compartiment à capsules de la machine (ad all. 256).
Dans le cadre du complément d’expertise, l’expert V.________
s’est prononcé sur ce point au sujet de divers modèles de capsules, ayant
toutes une forme essentiellement tronconique. Certaines avaient un tronc

- 80 -
de cône parfait, telles les capsules NESPRESSO, [...] et [...], alors que
d’autre s’en approchaient, à l’image des capsules [...] composées de
troncs de cône empilés en pyramide. A l’issue de ce test, le
positionnement et l’appui des capsules à la forme s’éloignant de la forme
tronconique sont susceptibles d’être moins bons, une partie de leur paroi
n’étant pas soutenue par le compartiment lors de l’extraction de la
boisson. Le test n’a toutefois pas démontré que ce facteur exerce une
influence sur l’extraction de la boisson (complément ad all. 256).
La forme tronconique circulaire facilite la fabrication,
notamment l’extrusion et l’emboutissage, par exemple en permettant de
sortir facilement les objets fabriqués d’un moule grâce à l’"angle de
dépouille" que les parois latérales d’une telle pièce forment
intrinsèquement (ad all. 261). L’expert V.________ n’a en revanche pas pu
confirmer que cette forme réduit la quantité de matière d’emballage par
rapport au volume de produit contenu, faute de point de repère pour
déterminer cette réduction. Parmi les corps géométriques simples, la
sphère présente un rapport direct entre la surface et le volume,
permettant de ce point de vue de réduire la quantité de matériau ou les
coûts de fabrication de l’emballage par rapport au volume contenu. En
revanche, ce rapport évolue pour une forme cubique, un cube de 1 cm de
côté ayant 6 cm2 de surface pour 1 cm3 de volume, soit un rapport de 6,
alors qu’un cube de 2 cm de côté a 24 cm2 de surface pour 8 cm3 de
volume, pour un rapport de 3 (ad all. 262).
A dire d’expert V.________, une capsule de section non
circulaire n’apporte aucune valeur ajoutée au produit, mais augmente au
contraire les coûts de fabrication, étant précisé qu’il est difficile d’imaginer
toute valeur ajoutée imaginale pouvant résulter d’un changement de
forme de la capsule (ad all. 263).
Le processus d’extraction du café ne dépend pas directement
de la forme de la capsule, de sorte qu’une capsule compatible avec une
machine NESPRESSO, et comprenant les fonctionnalités requises pour la
fabrication d’un café au moyen d’un processus d’extraction, ne doit pas

- 81 -
nécessairement reproduire la forme géométrique d’une capsule
NESPRESSO, en particulier s’agissant de la forme tronconique (ad all. 317).
L’expert V.________ a pu utiliser une capsule NESPRESSO
Ristretto, déformée au point d’en avoir perdu sa forme tronconique, avec
une machine KOENIG CitiZ nm. Il en a déduit qu’une telle capsule
déformée pouvait être utilisée avec une machine NESPRESSO (ad all. 318).
f) Relevant ne pas pouvoir se déterminer sur la notion de "café
de qualité acceptable pour un consommateur d’attention moyenne",
l’expert V.________ a indiqué que même une capsule identique aux
capsules NESPRESSO, mais contenant un café mal torréfié pourrait
résulter en une boisson aperçue par un consommateur d’attention
moyenne comme un café de très mauvaise qualité. De la même manière
dans le sens inverse, une capsule dont la forme diffère de celle des
capsules NESPRESSO, mais contenant une poudre de café présentant des
propriétés particulièrement avantageuses, pourrait être perçue par un
consommateur d’attention moyenne comme un café de très bonne qualité.
Les tests gustatifs conduits à partir des différentes capsules, dans les
diverses machines, n’ont pas permis de déterminer une corrélation entre
la forme de la capsule et la "qualité" du café. En particulier, certaines
boissons provenant de capsules à la forme très similaire à celle des
capsules NESPRESSO présentaient un mauvais, voire très mauvais arôme,
alors que certaines capsules à la forme différente permettaient d’extraire
une boisson très agréable (ad all. 512 et complément ad all. 512).
Il semble que la résistance d’une capsule fermée, dont le
volume intérieur est "enfermé" et délimité par rapport à l’extérieur, à
l’exclusion des capsules pré-perforées, usées ou endommagées, ne
dépend pas uniquement de sa forme, d’autres paramètres tels que le
matériau paraissant déterminants (ad all. 513 et complément ad all. 513).
Dans la mesure où la résistance, à tout le moins, ne dépend
pas uniquement de la forme de la capsule, mais certainement aussi du
matériau choisi pour la fabrication de la capsule, on peut confirmer qu’une

- 82 -
capsule de forme géométrique différente de la capsule NESPRESSO, et en
particulier de forme non tronconique, compatible avec une machine
NESPRESSO et présentant les fonctionnalités requises pour la fabrication
d’un café par extraction, n’est pas moins commode ni moins résistante
qu’une capsule NESPRESSO. En effet, même à partir du principe que
toutes les capsules sont composées du même matériau, il semble
imaginable que d’autres formes de capsules puissent être conçues, dont la
résistance serait comparable, voire plus élevée, que celle des capsules
dont la forme reprend celle des capsules NESPRESSO (ad all. 319).
g) Quelle que soit la forme de la capsule, le paramètre
important est sa longueur, pour une perforation efficace des capsules
hermétiques (ad all. 228).
En raison de la forme des pointes des aiguilles des machines
NESPRESSO, une pénétration dans la capsule inférieure à 2 mm résulte en
des perforations inférieures à leurs dimensions maximales (ad all. 229).
Cela entraîne une perte de charge accrue à l’entrée de la capsule (ad
all. 231). En d’autres termes, une plus grande pression est requise pour
que l’eau entre dans la capsule, ou la même pression réduit la quantité
d’eau introduite dans la capsule (ad all. 232).
La pénétration maximale doit quant à elle être de 4,2 mm ; au-
delà, le corps des aiguilles vient s’appuyer contre la paroi de la capsule, et
toute force additionnelle risque d’endommager la capsule, les aiguilles ou
une autre partie de la machine (ad all. 230).
Si la capsule n’est pas perforée, sa paroi forme un obstacle à
l’eau pressurisée qui, en fonction de la pression de l’eau et de la stabilité
de la capsule, pourrait déformer celle-ci par écrasement (ad all. 233), voire
éventuellement l’endommager (ad all. 234).
La perforation correcte des capsules pré-perforées n’étant pas
primordiale pour l’introduction de l’eau et l’extraction d’une boisson
subséquentes, celles-ci peuvent en principe être plus courtes et rester

- 83 -
fonctionnelles. Cependant, le nombre, la position et la taille des
perforations jouent également un rôle. Il ne peut donc pas être exclu
qu’une capsule pré-perforée, plus courte qu’une capsule fermée
permettant la perforation des aiguilles, ne permette pas d’introduire une
quantité suffisante d’eau à l’extraction d’une boisson, et ne soit donc pas
fonctionnelle. De telles capsules sont en outre susceptibles d’être
endommagées et/ou déformées à l’usage (complément ad all. 228 à 234).
Les trois formes de capsule figurant sur le schéma suivant,
issu du rapport de [...] Sàrl du 8 novembre 2011, ont une longueur de
28,008 mm ; celle-ci est la longueur nécessaire pour le positionnement de
la capsule à la limite de la position des aiguilles (ad all. 235 et
complément ad all. 235) :
h) Les formes alternatives de capsules suivantes
permettent d’une manière générale de préparer un café dans une
machine à café compatibles avec les capsules NESPRESSO. Elles diffèrent
cependant dans leur comportement à l’utilisation, au moins en ce qui
concerne le volume (ad all. 186).

- 84 -
L’expert V.________ n’a pas pu confirmer dans l’absolu que la
fabrication d’une capsule revêtant l’une de ces formes impliquait des
coûts de fabrication plus importants que pour une capsule ayant la forme
protégée par la marque n° 486 889 litigieuse. Selon lui, les coûts de
fabrication ne dépendant pas uniquement de la forme de la capsule mais
également, et principalement, de la technologie utilisée, ainsi que des
matériaux utilisés. Il est par exemple évident qu’une capsule produite ou
fabriquée en un matériau plastique par moulage devrait généralement
coûter moins cher que la production d’une capsule en métal par usinage. Il
est cependant raisonnable d’affirmer que la fabrication d’une capsule de
forme tronconique à section circulaire est plus facile qu’une capsule de
forme à section polygonale (ad all. 322 et 521). On peut confirmer que la
fabrication plus facile est également moins coûteuse que lorsque l’on
compare des capsules composées d’un matériau identique avec une
technologie identique. Dans d’autres conditions, cette affirmation ne peut
pas être confirmée (complément ad all. 521). Si les capsules précitées
étaient composées du même matériau qu’une capsule NESPRESSO, elles
auraient un coût de production comparable (ad all. 323).
En particulier, les formes alternatives à paroi latérale
parabolique ne permettent pas d’obtenir les effets techniques liés
directement à la forme tronconique des parois latérales de la capsule
NESPRESSO (ad all. 186, 236 et 245). S’agissant de formes théoriques, et
les reproductions étant d’une relativement mauvaise qualité, l’expert
V.________ n’a pas pu calculer précisément le volume des capsules de
forme parabolique, compte tenu d’une épaisseur de paroi de 0,6 mm en
moyenne. Sur la base des informations à sa disposition, et par
comparaison avec les capsules NESPRESSO, il estime qu’il est plausible
que ces capsules alternatives auraient une contenance comprise entre
9,3 et 9,6 cm3 (ad all. 238). Sous réserve de ces remarques précitées
quant à la quantité minimale de café requise pour une boisson (cf. ad
all. 204) et au volume requis pour contenir une quantité de 5 g. (cf. ad
all. 205), l’expert V.________ a confirmé qu’un tel volume était insuffisant

- 85 -
pour contenir la quantité minimale de poudre de café (ad all. 239). Le
volume mort lors de l’usage de ces capsules est plus grand que lors de
l’usage des capsules NESPRESSO, de sorte que le bac de l’égouttoir de la
machine se remplirait plus rapidement (ad all. 240 et 241). Les dimensions
du diamètre des capsules ne posent pas nécessairement des problèmes
d’étanchéité, mais de tels problèmes peuvent survenir dans certaines
circonstances (ad all. 242). La déchirure de ces capsules n’est pas non
plus exclue, mais sans qu’il s’agisse d’une nécessité liée de façon
intrinsèque à la forme parabolique des parois latérales des capsules (ad
all. 243). S’il est vrai que la perforation d’une capsule à paroi latérale de
forme parabolique peut être incomplète ou même nulle, il n’est pas exclu
que d’autres formes de capsules non représentées, présentant une telle
paroi latérale de forme parabolique, puissent être percées correctement
dans une machine compatible avec les capsules NESPRESSO (ad all. 244
et complément ad all. 244 in fine). Lors d’un test avec un prototype de
capsule parabolique produit par les demanderesses, conduit dans le cadre
du complément d’expertise, étant précisé que ce test était incomplet dès
lors que la capsule était vide et n’était pas fermée, a montré une
perforation nulle. A dire d’expert V.________, cette capsule aurait dû être
pré-perforée (complément ad all. 244).
L’expert V.________ a calculé le volume contenu par les
capsules de formes alternatives de type double conique, avec les mêmes
limitations et remarques que pour les capsules de forme parabolique (ad
all. 245). Sous ces réserves, il a conclu qu’il était plausible que de telles
capsules, avec une paroi d’une épaisseur moyenne de 0,6 mm,
présentaient une contenance de 8,1 à 9 cm3 (ad all. 247), soit un volume
inférieur aux 9,8 cm3 requis pour contenir 5 g. de poudre de café (ad
all. 248). Le volume mort à l’usage de telles capsules serait également
plus important qu’à l’usage de capsules NESPRESSO (ad all. 249), avec les
mêmes conséquences sur la vitesse de remplissage du bac de l’égouttoir
(ad all. 250). Compte tenu de la position des aiguilles perforantes dans le
compartiment d’une machine, la perforation des capsules à forme double
conique peut être insuffisante, mais il est aussi possible qu’elle soit tout à

- 86 -
fait suffisante, et identique à la perforation des capsules NESPRESSO (ad
all. 251).
Si l’on part du principe que la première des cinq formes
reproduites ci-dessus est moins commode parce que sa surface latérale
présente des irrégularités qui la rendent moins facile à l’usage, cela ne
semble pas être vrai pour les capsules présentée à la surface lisse. La
résistance de ces capsules ne dépend pas uniquement de leur forme, mais
également du matériau utilisé pour leur fabrication. En outre, la forme en
arc parabolique est utilisée depuis de nombreuses années pour la
construction des ponts, afin d’assurer une bonne reprise des charges par
les appuis latéraux. De ce point de vue, il semble qu’au moins la deuxième
forme ci-dessus ne présente pas d’inconvénients majeurs en termes de
résistance (ad all. 320, 321 et 514).
Ces remarques sont également valables pour les capsules [...],
[...] et [...] (ad all. 515).
La capsule [...] est quant à elles composée d’un matériau
nettement plus souple que celui utilisé pour les capsules NESPRESSO, de
sorte qu’elle est moins résistante. L’expert V.________ n’a en revanche pas
pu se prononcer sur la commodité de cette capsule (ad all. 516). La
capsule commercialisée par [...], et celle de seconde génération de [...]
sont elles aussi un peu moins résistantes, ce qui s’explique aussi par le fait
qu’elles sont produites avec des matériaux moins stables (ad all. 517 et
518). D’une manière générale, toutes les capsules testées par l’expert
V.________ peuvent être utilisées avec un confort plus ou moins identique.
En particulier, on ne peut pas affirmer que les capsules dont la forme
diverge de celle des capsules NESPRESSO sont moins "commodes" à
l’usage, qu’elles aient une surface "lisse", "rugueuse" ou "en relief". Le
matériau ne semble pas jouer de rôle essentiel pour la commodité, mais il
joue un rôle primordial pour la résistance. Une capsule en aluminium est
très résistante, mais la plupart des capsules sont fabriquées en matériau
plastique plus souple, et avec une résistance moindre. La capsule [...] est
une exception, n’étant pas fabriquée en aluminium mais présentant une

- 87 -
très bonne résistance contre l’application d’une force extérieure latérale.
Même à admettre que toutes les capsules sont composées du même
matériau, la résistance dépend également de l’épaisseur de la paroi. Cela
étant, la résistance devrait être comparable pour toutes les (réd. : formes
de) capsules composée du même matériau (complément ad all. 514 à
518).
Les remarques précitées relatives aux allégués 514 à 518, liés
aux notions de commodité et de résistance, sont également valables pour
les capsules [...], [...], [...] et [...], sous réserve de la remarque relative au
matériau utilisé (ad all. 558 et complément ad all. 558).
i) La contenance des capsules U.________ est un volume net
d’approximativement 9,8 cm3 (ad all. 211).
L’expert V.________ n’a pas pu confirmer qu’une paroi de 0,6 à
0,9 mm soit à même de garantir l’étanchéité à l’oxygène des capsules, qui
dépend aussi des caractéristiques du matériau utilisé. Selon lui, cette
épaisseur semble raisonnable pour les capsules U.________, composée de
fibre végétale et d’amidon. Cela étant, une plus grande épaisseur
permettrait aussi de garantir l’étanchéité totale à l’oxygène des capsules
(ad all. 210). Il est possible d’utiliser un autre matériau à l’épaisseur
inférieur à 0,6 mm pour garantir l’étanchéité à l’oxygène, à l’exemple d’un
film de polyéthylène ou d’un autre plastique, avec une couche d’EVOH
("éthylène alcool vinylique"). Une paroi de moins 0,6 mm pourrait
cependant créer un problème de stabilité de la capsule. On ne peut pas
affirmer que des matériaux biodégradables requièrent a priori une
épaisseur plus ou moins grande pour garantir l’étanchéité à l’oxygène,
cette étanchéité dépendant non seulement de l’épaisseur des parois de la
capsule, mais également des caractéristiques du matériau spécifique
utilisé (complément ad all. 210).
Compte tenu du matériau de leur fabrication, des tolérances
de fabrication des capsules, et de la quantité minimale de café requise, la
forme des capsules U.________ revêt les dimensions minimales requises,

- 88 -
sous réserve des remarques émises quant à la quantité minimale de café
nécessaire pour la préparation d’une tasse de café (ad all. 212). Sous
cette réserve, et en tenant compte des remarques précités quant à la
mesure des dimensions uniquement sur le plan latéral, une forme de
capsule à dimension inférieure ne disposerait pas d’un volume suffisant
(ad all. 213).
j) Le brevet suisse n° 605 293 mentionne "la forme générale
d’un tronc de cône aigu". Cette définition correspond à une multitude de
formes en fonction de l’angle choisi et la distance entre la base et le plan
de coupe. Il est difficile de dire si ces formes sont "très différentes", car
elles partagent quelques caractéristiques communes. Cela étant, la
définition recouvre les formes se rapprochant d’un cylindre et celles qui ne
diffèrent guère d’un cône non tronqué (ad all. 348).
En termes géométriques, un cône est une surface réglée
définie par une droite (génératrice) passant par un point fixe (le sommet)
et un point variable décrivant une courbe (la courbe directrice). Un tronc
de cône est la partie d’un cône se trouvant entre ces deux plans
parallèles. La référence à la "forme générale" d’un tronc de cône aigu ne
couvre pas seulement un tronc de cône parfait au sens mathématique,
mais toute forme se rapprochant d’une telle forme géométrique. L’expert
V.________ a confirmé que cette notion recouvrait non seulement la forme
d’une capsule NESPRESSO, mais également les quatre formes suivantes,
issues de brevets et demandes de brevets de Société des Produits Nestlé
SA (ad all. 351) :

- 89 -
Si la description du brevet suisse n° 605 293 précité indique
une préférence pour un angle de 10° pour la forme des capsules, sa
revendication ne comprend aucune mention relative à un angle (ad
all. 357). L’angle des capsules NESPRESSO est du reste inférieur à 10°, et
se rapproche de 7,5° (ad all. 358).
Il ressort de divers brevets français et américains, dont la date
de priorité est à chaque fois antérieure à l’année 1976, que les récipients
ayant une forme tronconique et/ou pourvus d’une membrane ou d’une
bordure, étaient alors déjà connus. Ces éléments n’étaient pas nouveaux à
la date du dépôt du brevet suisse n° 605 293 précité. Il est évident que
l’élément nouveau et inventif était la combinaison d’un tel récipient avec
une ligne d’affaiblissement déterminant un opercule, ces éléments
distinguant l’objet de l’invention selon la revendication des documents qui
lui sont antérieurs (ad all. 371).
Dans le brevet délivré au terme d’une procédure en Allemagne
en 1976, la caractéristique relative à la forme tronconique de la capsule
figure dans le préambule de la revendication du brevet délivré. Selon la
pratique de l’Office des brevets allemand et des autres offices européens,
ce préambule contient les éléments de l’invention qui sont déjà connus à
la date de dépôt de la demande. L’expert V.________ n’a pas pu confirmer
que la demande de brevet initiale avait été modifiée dans ce sens en
raison d’une exigence de l’Office des brevets allemand, faute de disposer
des éléments pertinents du dossier de dépôt de la demande de brevet (ad
all. 372).

- 90 -
k)La pièce 255, relative à une procédure en contrefaçon de
brevet initiée en France par Nestec SA et Nespresso France, mentionne les
brevets européens EP 2 103 236 et EP 1 646 305.
Le premier se rapporte à un système d’extraction avec un
dispositif pour l’extraction d’une capsule, et une capsule que l’on peut
extraire dans le dispositif. L’un des problèmes techniques mentionnés
dans sa description est "de faciliter l’insertion d’une capsule dans un
dispositif pour l’extraction de cette capsule ; en particulier, de permettre
l’insertion et le positionnement d’une capsule dans un dispositif
d’extraction sans tâtonnement, ni manipulation excessive et sans risque
de mauvais positionnement de la capsule dans ledit dispositif". A cette fin,
l’objet de l’invention comprend, notamment, les moyens de guidage de la
capsule qui sont arrangés de façon à insérer la capsule par gravité et
positionner ladite capsule dans une position intermédiaire comprenant des
moyens d’arrêt qui sont configurés pour retenir la capsule en position
intermédiaire, la collerette de la capsule appuyant contre ces moyens
d’arrêt en position intermédiaire. Ces moyens d’arrêt sont donc configurés
pour retenir la capsule en position intermédiaire, et il est évident que cette
configuration doit tenir compte de la forme et/ou des dimensions de la
capsule de manière à ce que, notamment, la forme et les dimension de la
collerette de la capsule ne puissent pas être choisies arbitrairement si la
capsule doit fonctionner avec le système revendiqué.
Par ailleurs, l’invention faisant l’objet de ce brevet est
également caractérisée par le fait que la capsule est prise en charge par
une partie mobile du système pour la déplacer de la position intermédiaire
à la position d’extraction de la capsule, cette partie mobile agissant sur la
capsule pour la descendre, et la collerette de la capsule passant au-dessus
des moyens d’arrêt susmentionnés, et la pousser dans sa position
d’extraction. De ce point de vue, il est également évident que ces parties
du système doivent être dimensionnées de manière à permettre le
déplacement et le positionnement de la capsule entre sa position
intermédiaire et la position d’extraction. Par conséquent, le

- 91 -
dimensionnement de ces éléments est conditionné par la capsule utilisée
avec ce système.
Le brevet EP 1 646 305 définit le problème technique de
manière pratiquement identique. Il s’agit ainsi d’une insertion facilitée de
la capsule, ainsi qu’un positionnement de la capsule sans tâtonnement ni
manipulation excessive, et sans risque de mauvais positionnement de la
capsule. La définition de l’invention est très similaire à la définition donnée
dans l’autre brevet précité, et fait notamment référence aux moyens de
guidage de la capsule, aux moyens d’arrêt configurés pour retenir la
capsule en position intermédiaire, et à une partie mobile du dispositif
prenant en charge la capsule pour la déplacer de cette position
intermédiaire à la position d’extraction. Il s’ensuit que les éléments
mentionnés doivent être configurés et dimensionnés de manière
compatible avec une capsule prédéterminée.
Cela étant, les deux brevets ne comprennent aucune
indication, dans leurs revendications plus larges, relative à la forme exacte
des capsules. Il est par conséquent parfaitement imaginable de concevoir
des capsules tombant sous la protection de l’un et/ou l’autre des brevets
précités, sans reprendre exactement la forme de la capsule NESPRESSO
(ad all. 463).
l) Les capsules [...] et [...], ainsi que la capsule de seconde
génération de [...], sont pré-perforées (ad all. 325). Il en va de même des
capsules [...], [...] et [...] disponibles à l’étranger, sur la base d’un examen
effectué sur Internet, faute pour l’expert V.________ de disposer d’un
exemplaire de ces capsules (ad all. 326 et complément ad all. 326).
Selon l’expérience de l’expert V.________, la capsule [...] n’est
pas pré-perforée (ad all. 554bis), et la capsule [...], sans être pré-percée,
est néanmoins conditionnée dans un sachet de protection étanche à
raison de dix pièces par emballage (ad all. 543).
La capsule [...] a la forme suivante :

- 92 -
Elle comprend approximativement 5,5 g. de poudre à café, un
test conduit sur cinq exemplaires ayant abouti à des résultats oscillant
entre 5,3 g. et 5,5 g., avec une valeur moyenne de 5,4 g. Outre une
éventuelle imprécision des mesures, la variation des résultats s’explique
éventuellement par la volatilité des composantes du café contenu dans la
poudre (ad all. 607 et 608).
24. Une expertise en notoriété de la marque a en outre été mise
en œuvre et confiée à C.________, de l’institut d’analyse de sondages [...].
Celui-ci a déposé le 16 novembre 2015 un rapport sur l’étude
conduite par S.________ au mois d’avril 2013, et un sondage de pénétration
commerciale de la marque litigieuse, le 30 mars 2017 un rapport
complémentaire comprenant notamment des réponses aux questions des
parties en lien avec ses propres résultats, et un complément
supplémentaire le 29 août 2017 avec des déterminations en plein texte
sur les enquêtes S.________. Il ressort ce qui suit de l’ensemble de ces
documents.
a)Dans son rapport du le 16 novembre 2015, l’expert
C.________ a relevé qu’il existait peu d’informations basiques sur les études
conduites par S.________ en 2010 et 2013, notamment en l’absence de
résultats détaillés sous forme de tableaux ou de données brutes.
S.________ a conduit une enquête du 10 au 18 avril 2013, de
façon conforme aux standards du secteur en matière d’études non
règlementées. Ces approches ne s’appliquent pas aux études conduites
dans le cadre d’expertises judiciaires ou préalablement à des votations ou
élections, soumises à d’autres standards. Il n’est pas aisé de déterminer

- 93 -
les dates de l’enquête conduite durant l’année 2010, de sorte qu’aucune
comparaison fiable des deux enquêtes ne peut être faite.
Les motifs et le but de l’enquête ne sont pas décrits de façon
suffisante sous "Content & Objectives", ni ne ressortent clairement des
informations fournies par S.________. Il reste indécis de savoir si l’étude a
été réalisée à des fins exclusivement internes, ou si elle était destinée à la
diffusion. L’échantillon de 500 sondés, choisi tant pour l’enquête de
l’année 2010 que pour celle de l’année 2013, suffit pour une étude interne
mais pas pour une étude de pénétration commerciale ; l’expert C.________
en déduit qu’il ne s’agit pas d’une expertise conduite à des fins judiciaires,
qui requiert un échantillon minimal de 1000 personnes.
L’échantillon de 500 sondés conduit à un écart standard très
élevé de ±4,47%, en particulier à la lumière des résultats obtenus proches
de 50%. L’écart standard n’est pas mis en évidence dans le rapport de
S.________.
S.________ a défini les quotas des réponses en fonction de la
région linguistique, du sexe, de l’âge et du périmètre urbain ou rural, à
l’exclusion d’autres critères tels la classe sociale, le niveau de formation et
l’activité professionnelle. Les quotas ont été parfaitement appliqués par
les sondeurs, ce qui est relativement rare.
A l’inverse de l’enquête conduite durant l’année 2010, qui a
touché les trois régions linguistiques principales, l’enquête conduite
durant l’année 2013 a été conduite uniquement en Suisse alémanique et
en Suisse romande. Les comparatifs annuels ont dès lors été représentés
sans la Suisse italophone.
L’application des filtres dans l’entretien n’est pas toujours
représentée de manière claire et univoque, la base variant sans
documentation claire et suffisante de l’ensemble des sondés à des sous-
groupes individualisés. Les résultats ne sont pas illustrés de manière
claire, et sont parfois même incomplets.

- 94 -
Le sondage a été conduit sous la forme d’une enquête
omnibus orale multithématique. Cette méthode conduit à des résultats de
qualité et solides, mais elle dissimule le risque que les thèmes
s’influencent réciproquement. Au fil de l’enquête, les thèmes disparaissent
et de nouveaux thèmes apparaissent, et une transparence sur ce point
serait essentielle. On ignore où se trouve le thème du sondage. Il reste
indécis de savoir si les images soumises aux sondés ont été présentée sur
un écran, ou sur une carte de présentation.
Les questions du questionnaire d’enquête se retrouvent dans
les graphiques, mais uniquement en langue anglaise, à l’exclusion des
formulations choisies en langues allemande et française, qui ne peuvent
donc pas être évaluées. La version finale du questionnaire n’est pas
disponible, ce qui laisse indécise la question de savoir si une question a
été posée de manière ouverte ou fermée. Les réponses aux questions
ouvertes sont enregistrées sans modification, et regroupées uniquement
dans un deuxième temps, ce qui peut conduire à des résultats plus
détaillés que dans le cas de questions fermées.
L’expert C.________ a émis diverses remarques sur le
questionnaire et les résultats de l’enquête S.________ d’avril 2013, qu’il a
reprises de manière plus détaillées dans son rapport complémentaire dont
il sera question ci-dessous. Il a relevé que le Management Summary était
trop concis au vu de l’ampleur de l’enquête, mais qu’il était en grande
partie correct, sous réserve des critiques déjà émises. Les résultats de
l’enquête ne correspondent pas aux attentes méthodologiques en matière
d’expertise judiciaire, et reposent sur un échantillon insuffisant, et l’expert
C.________ ne peut donc pas les faire siens ; en particulier, la déclaration
"The results indicate that capsules in the shape of the CH-Trademark No P-
486 889 are clearly attributed (réd. : to) NESPRESSO" est une
recommandation qui prête à tout le moins à confusion.

- 95 -
b)Dans son complément du 30 mars 2017, l’expert C.________
a pour l’essentiel maintenu ses positions, en y ajoutant les précisions
suivantes.
Les descriptions et critiques relatives à l’enquête du 10 au
18 avril 2013 valent en majorité pour les enquêtes conduites par
S.________ durant l’année 2010 et du 18 au 23 février 2011. Toutes les
trois ne sont en particulier pas conformes aux directives de l’IPI ni aux
standards du domaine de l’étude de marché.
Il existe peu d’informations sur les enquêtes conduites au
cours des années 2010 et 2013, mais un peu plus pour l’enquête conduite
dans le courant de l’année 2011.
L’échantillon de l’enquête de l’année 2010 est de 600
personnes, emportant un écart standard minimal de ± 4,08% élevé, en
particulier à l’aune des résultats proches de 50% ; les enquêtes ne font
pas mention de ces écarts standards minimaux.
La première enquête a été conduite dans les trois régions
linguistiques principales du pays, à l’inverse des deux suivantes qui n’ont
été conduites que dans les régions germanophone et francophone. A
chaque fois, les questionnaires ne sont disponibles qu’en anglais, ce qui
empêche la vérification de la pertinence des versions allemande, française
et italienne.
L’expert C.________ a une nouvelle fois exposé diverses
remarques et critiques concernant les questions et résultats des trois
enquêtes, qui sont exposées de manière plus détaillée ci-après.
c)Dans son rapport supplémentaire du 29 août 2017, l’expert
C.________ s’est déterminé sur les allégués des parties dans son rapport
complémentaire, comme il suit (traduction libre de l’allemand).

- 96 -
Me R.________ est une spécialiste reconnue de la recherche
juridique dans l’espace germanophone. L’expert C.________ partage sur de
nombreux points les positions exprimées dans son rapport du 28 août
2012 relatif à l’étude de marché de S.________ du mois de mai 2010, quand
bien même ce rapport est intervenu sur mandat d’U.________SA et
U.B.________SA (ad all. 276 [recte : 277] et 472).
L’expert C.________ n’approuve pas la méthode de procéder de
S.________, qui contredit les directives de l’IPI sur plusieurs points (ad
all. 472).
C’est de manière parfaitement justifiée que Me R.________
estime que l’étude de marché ne remplit pas les exigences relatives à une
présentation des résultats transparente et retraçable. Il est impossible de
se prononcer sur les points individuels pertinents pour l’évaluation
spécialisée de l’étude, faute de disposer de divers documents que
S.________ n’a pas fournis. Le cheminement et l’appréciation des résultats
ne sont toutefois pas aisément lisibles, l’étude présentant de nombreux
changements de bases qui sont difficilement reconnaissables ou en partie
trompeurs, et que l’on ne peut pas retracer de façon logique (ad all. 278).
L’expert C.________ rejoint la remarque selon laquelle l’analyse
des graphiques est trompeuse en raison de changements de bases. Il
indique ne pas comprendre pour quels motifs S.________ entreprend
souvent des changements de bases dans le filtrage. La question reste
indécise de savoir si l’étude a été entièrement conduite avec ces
changements de bases, ou si ceux-ci sont intervenus, à tort, lors de la
seule appréciation. Quoi qu’il en soit, c’est à raison qu’une carence est
relevée dans le filtrage (ad all. 279).
On ne retrouve effectivement pas, dans les graphiques, toutes
les valeurs mentionnées dans le texte de l’étude. Il faut dès lors partir du
principe que des tableaux et notations fondamentalement plus poussés
ont servi de base pour établir les graphiques. Une telle pratique est
courante dans la branche et ne doit pas être vue comme une carence dans

- 97 -
la prestation de S.________, mais il est d’autant plus important que ces
tableaux figurent parmi les documents produits (ad all. 280).
Les documents utilisés par S.________ montrent des capsules
dessinées. Ces images ne remplissent pas leur fonction, et ne se
rapportent pas à l’usage quotidien. Il s’agit plutôt de représentations
techniques. Il aurait été correct – à l’image de l’étude conduite au cours de
l’expertise, au moyen de photographies – de montrer la capsule telle
qu’elle se présente au quotidien pour les sondés. En outre, on ne peut pas
déterminer si les sondés ont pu voir l’image au moyen d’une fiche de
présentation usuelle, ou sur l’écran d’un ordinateur portable. La seconde
option serait problématique, dès lors que l’effet des images varie selon
l’écran (ad all. 281).
L’expert C.________ ne peut pas confirmer, ni démentir,
l’hypothèse selon laquelle la majorité des réponses (réd. : spontanées
mentionnant "NESPRESSO" ou "capsules NESPRESSO") se rapportent à la
forme des capsules, dès lors qu’il est impossible de se représenter la
situation des sondés. Il est évident que la position de NESPRESSO sur le
marché était très forte durant l’année 2010. Il est impossible, au jour du
complément d’expertise, de déterminer si le terme "NESPRESSO" était
utilisé dans un sens générique ou non. Dans ce cas, la marque NESPRESSO
aurait été permutable, mais s’il était question de la position déjà presque
dominante de NESPRESSO sur le marché, la marque NESPRESSO aurait été
un élément central (ad all. 282).
Il ne ressort pas clairement des documents disponibles que la
question Q1 de S.________ est une question "ouverte", à laquelle le sondé
répond par un texte libre qu’il est important de reproduire dans toute sa
teneur possible, ou une question "fermée", pouvant prendre deux formes.
La réponse à question fermée inductive est proposée au sondeur, qui doit
uniquement cliquer dessus. Le sondé ne devrait pas voir les réponses,
mais le danger existe qu’il voit tout de même l’écran. La question fermée
non inductive est un questionnaire à choix multiple soumis au sondé, qui
peut choisir sa réponse ; on renonce toujours plus fréquemment à disposer

- 98 -
de listes, et on montre un écran au sondeur (recte : au sondé). A
l’exemple de Me R.________, l’expert C.________ part du principe que la
question Q1 est une question ouverte, qui est la forme correcte en lien
avec la problématique de fond. Les réponses ont été codifiées
ultérieurement par S.________, et Me R.________ a relevé la possibilité
qu’elles ne l’aient pas été correctement. Ce danger existe, mais il s’agit
d’une simple supposition de sa part. Des erreurs surviennent également
avec d’autres formes de questions, par exemple dans le cadre d’une
question fermée inductive, lorsque le sondé est assis à côté du sondeur et
voit l’écran. Pour cette raison, la formation des collaborateurs (sondeurs,
codeurs) est de la plus haute importance (ad all. 283).
Il ressort du Management Summary de l’étude, que le
pourcentage de 60% (réd. : ayant identifié les capsules comme étant des
capsules NESPRESSO) représente les sondés possédant une machine à
café. Les directives de l’IPI indiquent clairement que les évaluations et
analyses doivent tenir compte de l’ensemble des sondés. Les relations ne
doivent pas être concentrées sur les propriétaires de machines, et le
résultat de 60% doit dès lors être ignoré (ad all. 284).
La formulation des questions en trois langues est incertaine. Il
n’existe malheureusement aucun questionnaire en allemand, en français
ou en italien. Dans la version en anglais, le titre de la question "Coffee
Machine Owned in the Household" correspond (recte : ne correspond pas)
à la question "Do you own in your household a coffee machine with a
system of capsules ? If yes, which one ?" Le titre porte supposément sur
toutes les marques de machines à café, mais la question ne concerne que
les systèmes à capsules. En outre, cette question pose un problème
méthodologique. La formulation choisie clarifie deux questions. D’une
part, on résout l’inconnue quant à la possession d’une machine à café
avec système de capsule, et d’autre part, on s’informe sur la marque de
ce système à capsule. On trouve malheureusement souvent ce procédé
dans une étude de marché classique. Cela pose problème selon l’expert
C.________, dès lors qu’une telle question peut conduire à des résultats
légèrement trop élevés parmi les sondés possédant une machine à café

- 99 -
avec système de capsules, comparés à ceux d’un procédé en deux
questions (ad all. 285).
L’expert C.________ s’est prononcé sur les autres erreurs de
méthode reprochées à la première étude de marché de S.________, comme
il suit (ad all. 287).
- Il est exact que l’échantillon n’est pas représentatif en
raison d’une limite d’âge supérieur, mais on ne peut pas en
déduire un défaut. Il y a encore quelques années, toutes les
enquêtes omnibus couvraient les seuls 15-74 ans. Cela ne
contredit pas forcément les directives de l’IPI. Il n’existait
pas de données statistiques fiables, et largement
disponibles, pour les plus de 75 ans vivant en ménage
privé. En outre, les sondés de ce groupe ne représentant
pas forcément tout leur groupe d’âge. Beaucoup de
personnes vivent par exemple dans des maisons de retraite
ou de soin, et ne sont pas retrouvées dans les sondages.
Alors qu’il était encore le dirigeant d’[...], l’expert C.________
a signé d’innombrables études selon les directives de l’IPI,
qui étaient restreintes aux 15-74 ans, sans réclamations. Ce
n’est que depuis la fondation de l’institut [...], au cours de
l’année 2014, que les questionnaires portent sur les
groupes d’âges dès quinze ans, sans limite supérieure. Cela
s’explique par le fait que toujours plus de seniors de 75-
85 ans sont actifs, et entrent en maison de retraite toujours
plus tard.
- Une enquête préalable sur la connaissance générale du
signe litigieux n’est pas nécessaire, quand bien même une
telle démarche n’est pas incorrecte en soi. Cela étant, la
question Q1, concernant la force distinctive du signe en
cause, est formulée de manière trop générale. Sa
formulation ne permet pas de retenir définitivement qu’il
s’agit d’une question ouverte, comme le suppose l’expert

- 100 -
C.________, ou à tout le moins une question fermée non
inductive, ni de savoir si des propositions de réponses ont
été soumises aux sondés. Ce dernier procédé devrait être
qualifié d’incorrect. Si S.________ voulait clarifier la force
distinctive au travers de l’usage, au moyen de cette
question, cette clarification ne serait pas intervenue dans le
respect des règles de l’art. C’est à raison que Me R.________
a relevé dans son expertise que l’IPI prévoit des conditions
pour cela.
- L’expert C.________ est d’avis que la présentation des
résultats aux questions de l’enquête sur l’usage ne doit pas
se fonder sur des questions filtrées, mais sur l’ensemble du
cercle des usagers. Dans le cas d’espèce, cela représente
600 sondés. Les directives de l’IPI prévoient sans erreur
possible que le cercle des usagers doit correspondre à la
population totale.
- En outre, l’IPI requiert que les études portent sur au moins
1000 personnes, mais l’enquête conduite durant l’année
2010 ne porte que sur 600 sondés.
La question Q3 a trait au fait que les capsules représentées
sont fabriquées par un fabricant unique, ou par plusieurs fabricants non
reliés. Il est plus difficile pour les sondés ayant donné la seconde réponse,
de répondre ensuite à la question Q5, invitant à identifier le fabricant des
capsules dans une liste prédéfinie. Pour ce motif, S.________ a à raison
admis plusieurs réponses. La formulation de ces questions ne remplit pas
les conditions posées par l’IPI. Les questions Q4, portant sur le nom du
fabricant des capsules, et Q5, devaient être posées sous forme de
questions ouvertes. La question Q4, formulée au singulier, devait être
posée aux sondés ayant répondu que les capsules avaient été produites
par un seul fabricant. La question Q5, formulée au pluriel, devait être
posée aux sondés ayant répondu qu’il y avait plusieurs fabricants
indépendants. En outre, le fait que les sondés ayant répondu "je ne sais
pas" à la question Q3 ont été interrogés plus avant est illogique, voire

- 101 -
erroné. Ces personnes auraient dû être dispensées de répondre à ces
questions, et reprendre le questionnaire à un stade plus avancé. Au lieu de
cela, les sondés ont participé à un jeu de devinettes. La présentation des
réponses aux questions Q4 et Q5 aurait dû avoir lieu de façon individuelle
et liée, en tenant compte de tous les sondés, incluant ceux qui ont
répondu "je ne sais pas" à la question Q3 et n’ont pas répondu aux
questions Q4 et Q5 (ad all. 289-291).
La filtration de la question Q5 ne correspond pas aux directives
de l’IPI et conduit à des interprétations erronées. En outre, cette question
aurait dû être posée sous une forme ouverte. Les questions Q4 et Q5 sont
résumées dans la présentation des résultats, ce qui est logique,
l’attribution (réd. : d’un signe) à une marque étant importante. La filtration
des questionnaires n’est certes pas logique, mais sans être fausse. Le
rendu des résultats et quant à lui erroné et contraire aux directives de l’IPI
(ad all. 288).
Comme relevé par Me R.________, il y a un manque de
transparence et de traçabilité. Certaines valeurs dans le Management
Summary ne se trouvent pas dans les graphiques. Pour cette raison, il
aurait été important de retrouver tous les détails de l’étude, comme par
exemple les tableaux, dans l’appréciation. Les valeurs de 73% et 82%
(réd. : correspondant aux sondés ayant rattaché les dessins qui leur
étaient montrés à "NESPRESSO" ou "Nestlé", et à la même valeur parmi
les propriétaires de machines de café) ne figurent pas dans la
représentation graphique. La valeur de 82% ne peut de toute manière pas
être prise en considération, car elle concerne les propriétaires de
machines de café. Une telle valeur viole les directives de l’IPI, dès lors que
tous les sondés doivent être au centre de l’étude. En outre, il n’est pas
certain qu’il s’agisse de propriétaires de machines de café avec un
système de capsules, ou de machines de café en général. On peut
cependant partir du principe que cette catégorie suit un renvoi de la
question Q7, qui ne porte que sur les machines avec système de capsules
(ad all. 286).

- 102 -
Le procédé choisi par S.________ contredit premièrement sur
plusieurs points les directives et règles de l’IPI. D’autre part, des calculs
fiables et satisfaisants aux directives de l’IPI ne peuvent pas être obtenus
sur la base des documents à disposition. A cet égard, il manque
premièrement des documents importants, et d’autre part les résultats
présentés ne sont pas suffisamment transparents (ad all. 292).
Les défauts exposés ci-dessus des enquêtes S.________
conduisant à ce que ses expertises ne permettent pas d’apprécier
l’existence d’un usage, et ne peuvent pas être utilisées dans ce but. Il ne
joue à cet égard aucun rôle que le seuil de 70% ait été atteint ou non. Il
n’est pas possible de déterminer si ce seuil aurait été atteint en utilisant
les procédés courants de la branche, car les changements de bases et les
filtrages erronés ne donnent pas suffisamment d’informations (ad
all. 293).
L’enquête conduite par S.________ durant l’année 2011 ne
correspond sur plusieurs points pas aux directives de l’IPI, ni aux
standards requis pour les enquêtes sur l’usage. On retrouve
malheureusement une partie des erreurs affectant l’étude de l’année
2010. Quoi qu’il en soit, on peut relever qu’il a été renoncé à une structure
"à saut" (réd. : entre questions), sujette à confusion, que les documents
montrés sont des images réelles et non des documents techniques, et que
la transparence et la reconstitution des résultats ont une importance
accrue. Malgré cela, l’enquête ne peut pas être considérée comme la
preuve d’un usage, dès lors que la formulation des questions présente en
partie des erreurs méthodologiques (ad all. 294).
L’enquête conduite par S.________ durant l’année 2013 suit le
modèle de celles des années 2010 et 2011. La méthodologie est d’une
brièveté frappante, mais permet de saisir que seulement 500 entretiens
ont été conduits, que l’échantillon est représentatif des 15-74 ans habitant
en Suisse alémanique et en Suisse romande, et qu’aucun entretien n’a eu
lieu en Suisse italienne. On n’y trouve cependant pas l’endroit où l’objet
du sondage est détaillé. En outre, le questionnaire a les mêmes défauts

- 103 -
que celui de l’étude de l’année 2010. Les points relevés sont
problématiques, et contreviennent manifestement aux directives de l’IPI
(ad all. 471).
Les critiques faites énoncées contre l’une ou l’autre des
enquêtes de S.________ des années 2010, 2011 et 2013 valent en majorité
pour les trois études, sous réserve des critiques relatives à la
représentativité des langues. Il a été tenu compte des italophones dans la
première étude, mais il y a été renoncé pour les deux suivantes (ad
all. 473).
d)Il ressort en outre ce qui suit du sondage de pénétration
commerciale déposé le 16 novembre 2015.
Informations de base :
L’expert C.________ a établi le sondage au moyen d’un
questionnaire établi, ainsi que ses traductions, d’entente avec les parties
au procès. L’enquête respecte les règles de l’association faîtière nationale
VSMS-ASMS et de l’association professionnelle internationale ESOMAR, en
adaptant la taille de l’échantillon, la méthode de question et les
formulations des questions aux recommandations relatives aux sondages
conduits à des fins d’expertises judiciaires (p. 3).
Le sondage a été conduit par des entretiens personnels au
domicile des sondés "via CAPI (Computer Assisted Telephone Interviews)",
avec à chaque fois le même matériel de présentation. Quarante
enquêteurs germanophones, seize enquêteurs francophones et huit
enquêteurs italophones, ont sondé la population domiciliée en Suisse
alémanique, romande et italophone âgée de quinze ans et plus, du
18 août au 29 septembre 2015 (p. 4).
Les sondés ont été appelés à se prononcer sur les images
suivantes :

- 104 -
Preuves de représentativité :
L’échantillon des sondés comprend 1112 entretiens, et
présente un écart standard maximal de ± 3%, pour une certitude de
95,5%, qui est structuré comme il suit :
Echantillon RésultatsIndications
statistique
non pondéré pondérés Suisse
Sexe Masculin 50% 50% 50%
Féminin 50% 50% 50%
Âge 15-34 ans 28% 27% 27%
35-54 ans 36% 37% 37%
55-99 ans 36% 36% 36%
Régions linguistiques Allemand 68% 72%72%
Français 23% 24% 24%
Italien 9% 4% 4%
Taille des localités Plus de 100 000 14% 15% 15%
10 000 – 99 999 38% 38% 38%
2 000 – 9 999 33% 32% 32%
Moins de 2 000 15% 15% 15%
Pouvoir d’achat Bien situé 8% - -
Partie supérieure de
la classe moyenne40% - -
Partie inférieure de
la classe moyenne43% - -
Personnes avec peu
de moyens 9% - -

- 105 -
Résultats :
A1 Attribution sans mention de branche
Question (PHOTO) : INFORMATION QUESTION OUVERTE
Prenez le temps d’observer cette illustration en toute
tranquillité.
Que voyez-vous sur cette illustration ?
(Graphique en barres)
Capsules de café sans donner de marque 48
Capsules 23
Nespresso / Capsules Nespresso 19
Café 3
Expresso 1
Quelque chose pour une machine de café 1
Capsules de café pour différentes machines1
Nestlé 1
Capsules de café d’une machine précise 0
Nescafé 0
Nouvelles capsules de café 0
Café [...] 0
Capsules de thé 0
[...] 0
Autre (indication individuelle) 1
Ne sais pas 2
Sample : 112 interviews / Plusieurs réponses possibles / Base :
toutes les personnes interrogées / indications en % / Les
valeurs avec 0% signifient au moins 2 citations et max.
6 citations.
A2 Notoriété / Reconnaissance des capsules de café
Question (PHOTO) : INFORMATION QUESTION FERMEE
Ce sont des capsules de café qui ont été photographiées sous
différents angles. Connaissez-vous les capsules de café
figurant sur la photo ou pensez-vous les avoir déjà vues, ou
ces capsules vous sont-elles totalement inconnues ?
(Diagramme circulaire)
Je ne sais pas 0%
Elle me sont totalement inconnues 4%
Je pense les avoir déjà vues 27%
Je connais ces capsules de café 69%
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible / Base :
toutes les personnes interrogées / Indication en %
A3 Attribution des capsules de café
Question (PHOTO ET LISTE) : INFORMATION QUESTION FERMEE
Différents points de vue vous sont proposés concernant
l’apparence de ces capsules de café. Quel est votre point de
vue ?*

- 106 -
(Diagramme circulaire)
Pas d’avis 7%
Ne peuvent être attribuées à aucune marque
précise/à aucun fabricant précis 35%
Typiques d’une marque bien précise / d’un
fabricant bien précis 58%
*2 types de questionnaires : Typa A « typique d’une marque
bien précise… », « aucune marque précise », type B ordre
inverse
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible / Base :
toutes les personnes interrogées / indications en %
A3/A4 Attribution des capsules de café
Question (PHOTO ET LISTE) : INFORMATION QUESTION FERMEE
A3. Différents points de vue vous sont proposés concernant
l’apparence de ces capsules de café. Quel est votre point de
vue ?*
A4. Laquelle de ces propositions vous semble-t-elle la plus
juste ?
(Diagramme circulaire)
Pas d’avis 4%
Ne peuvent être attribuées à aucune marque
précise/à aucun fabricant précis 37%
Typiques d’une marque bien précise / d’un
fabricant bien précis 59%
*2 types de questionnaires : Typa A « typique d’une marque
bien précise… », « aucune marque précise », type B ordre
inverse
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible / Base :
toutes les personnes interrogées / indications en %
A5a Notoriété de la marque
Question (PHOTO) : INFORMATION QUESTION OUVERTE
Quelle est la marque ou quel est le fabricant de ces capsules
de café ?
(Graphique en barres)
Nespresso 49
Nestlé 6
Expresso 1
Divers prestataires (sans citer de marque) 1
Autres marques (moins de 1%) 1
Ne sais pas 2
Question non posée* 40

- 107 -
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible /
*Base : la question a uniquement été posée aux personnes
interrogies qui ont pu attribuer l’image conf. à la question
3a/3b à une marque précise/à une fabricant précis / Indications
en % / les Valeurs avec 0% signifient au moins 2 citations et
max. 6 citations

- 108 -
A5a/b Notoriété de la marque
Question (PHOTO) : INFORMATION QUESTION OUVERTE
A5a Quelle est la marque ou quel est le fabricant de ces
capsules de café ?
A5b Quelles pourraient être les marques ou quels pourraient
être les fabricants de ces capsules de café ?
(Graphique en barres)
Nespresso 58
Nestlé 8
[...] 3
[...] 3
[...] 2
[...] 1
[...] 1
[...] 1
[...] 1
Autres 2
Divers prestataires (sans citer de marque) 8
Ne sais pas 15
*Question non posée 4
Sample : 1112 interviews / *Base : la question a uniquement
été posée aux personnes interrogées qui ont pu attribuer
l’image conf. aux questions 3a/b ou 4a/b (excl. les personnes
avec la réponse « pas d’avis » à la question Q4 / Indications en
%
A6 Caractéristiques de reconnaissance
Question : INFORMATION QUESTION OUVERTE
A quoi avez-vous reconnu la marque ou le fabricant ? Veuillez
le décrire de manière un peu plus détaillée.
(Graphique en barres)
A la forme / Forme typique /design 29
[...] / TV / Publicité 21
C’est connu, tout simplement 6
Fond/Couvercle 2
Nespresso 2
Sur le bord/sur les arrondis 1
Rainures 1
Vu dans la boutique 1
Autre 1
Ne sais pas 9
Question non posée* 16
Sample : 1112 interviews / Plusieurs réponses possibles /
*Base : la question a uniquement été posée aux personnes
interrogées qui ont pu attribuer l’image conf. à la question
3a/3b à une marque précise/à un fabricant précis / Indications
en % / Les valeurs avec 0% signifient au moins 2 citations et
max. 6 citations.

- 109 -
A7 Durée de la notoriété
Question : INFORMATION QUESTION FERMEE
Depuis combien d’années environ connaissez-vous ces
capsules ? Si vous ne le savez pas précisément, donnez
simplement une estimation.
(Graphique en barres)
1 an 2
2 ans 6
3 ans 8
4 ans 6
5 ans 15
6 ans 7
7 ans 6
8 ans 5
9 ans 4
10 ans 11
11 ans 0
12 ans 1
13 ans 1
14 ans 0
15 ans 3
20 ans 2
25 ans 1
*Question non posée 22
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible / *
Base : personnes interrogées qui connaissent la/une marque /
Indications en % / Les valeurs avec 0% signifient au moins
2 citations et max. 6 citations
A8 Consommateurs de café
Question : INFORMATION QUESTION FERMEE
Vous-même, buvez-vous du café, même si ce n’est que de
temps en temps ?
(Diagramme circulaire)
Non, je ne bois pas de café 10%
Oui, je bois du café au moins de temps
en temps 90%
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible / Base :
toutes les personnes interrogées / indications en %.
A9 Mode de préparation du café
Question : INFORMATION QUESTION FERMEE
Quel genre de café buvez-vous, autrement dit, comme est
préparé le café que vous buvez ?

- 110 -
(Graphique en barres)
Machine à café avec capsules ou dosettes35
Machine automatique avec grains de café
fraîchement moulus 34
Macchinetta/cafetière à l’italienne 22
Café soluble 15
Café filtre 13
Machine semi-automatique avec café en
poudre 13
French Press/cafetière à pression 1
Je ne bois pas de café préparé de la sorte 10
Je ne bois pas de café 10
(réd. : les deux dernières lignes sont librement traduites de
l’allemand)
Sample : 1112 interviews / Plusieurs réponses possibles /
Base : toutes les personnes interrogées / Indications en %.
A10 Système de capsules utilisé
Question : INFORMATION QUESTION FERMEE
Quel système de café utilisez-vous ?
(Deux graphique en barres verticales)
Toutes les Personnes
interrogées
personnes qui boivent du café
de
Interrogées machines à café à
capsules ou à dosettes
Je ne bois pas de café 10 0
Je ne bois pas de café de la sorte 55 0
(réd. : traduction libre de l’allemand)
Je ne sais pas 1 2
Je ne connais pas la marque 1 2
[...] 0 1
[...] 1 1
[...] 2 5
[...] 2 6
[...] 3 9
Nespresso 30 86
Base: Toutes les personnes interrogées: Sample: 1112
interviews / Plusieurs réponses possibles / Indications en %
Base : personnes interrogées qui boivent du café de machines
à capsules ou à dosettes / Sample : 394 interviews / Plusieurs
réponses possibles / Indications en
A11 Utilisation de capsules d’origine
Question : INFORMATION QUESTION FERMEE

- 111 -
Pour la préparation de votre café, utilisez-vous exclusivement
des capsules originales, est-ce que cela dépend – en ce sens
que vous utilisez aussi de temps en temps des capsules
d’autres fournisseurs – ou utilisez-vous exclusivement des
capsules d’autres fournisseurs ?
(Deux diagrammes circulaires)
Toutes les Nespresso (café)
personnes interrogées consommateurs
Je ne bois pas de café 10% -
Je ne bois pas de café Nespresso59% -
(réd. : traductions libres de l’allemand)
Exclusivement capsules originales 20% 66%
Cela dépend, aussi d’autres 10% 31%
Exclusivement d’autres 1% 2%
Ne sais pas - 1%
Base : Toutes les personnes interrogées : Sample : 1112
interviews / Une seule réponse possible / Indications en %
Base : Nespresso (café) – consommateurs : Sample : 339
interviews / Une seule réponse possible / Indications en %
A12 Evaluation de la qualité Nespresso
Question : INFORMATION QUESTION FERMEE
Encore une question relative à l’évaluation des capsules de
café. Si vous comparez maintenant les capsules de Nespresso
avec d’autres capsules, quelle est l’affirmation qui se
rapproche le plus de votre point de vue ?
(Diagramme circulaire)
Je ne sais pas 27%
Nettement moins bonne 1%
Un peu moins bonne 3%
A peu près similaire 18%
Un peu meilleure 24%
Nettement meilleure 27%
Sample : 1112 interviews / Une seule réponse possible / Base :
toutes les personnes interrogées / Indications en %.
e)Dans son rapport complémentaire du 30 mars 2017, l’expert
C.________ a encore indiqué ce qui suit en lien avec l’étude qu’il avait
conduite.

- 112 -
Les questions A3 et A3/4 de l’enquête sont des questions
fermées à réponses assistées, les réponses ayant été proposées aux
sondés à l’aide d’une liste (ad question 2b).
La différence entre les tableaux A3 et A3/4 tient au fait que le
premier représente l’ensemble des personnes interrogées, comprenant
celles qui émettent des réserves à communiquer leur opinion. C’est
pourquoi la question a été posée une nouvelle fois aux personnes ayant
répondu "pas d’avis" la première fois. Pour les experts, la question
combinée (réd. : A3/4) représente la vision complète, mais les résultats de
la première question sont les plus valides pour l’évaluation de la
répartition générale. Cela étant, les résultats aux deux questions sont très
proches, sans différence significative (ad question 2a).
Les résultats des graphiques A5a et A5a/b, relatifs à la
notoriété de la marque, représentent les pourcentages de l’ensemble des
1112 sondés qui ont répondu que les capsules de café représentaient
"(réd. : étaient) typiques d’une marque bien précise/d’un fabricant bien
précis", "(réd. : ne pouvaient) être attribuées à aucune marque précise/à
aucun fabricant précis" ou sans émettre d’avis. La question A5a a été
posée aux 59% de sondés ayant répondu aux identifiés "une marque bien
précise/un fabricant bien précis" dans les questions A3 et A4, et la
question A5b a été posée aux 37% de sondés qui ne pouvaient attribuer
les capsules "à aucune marque précise/à aucun fabricant précis". Aucune
autre compensation n’est autorisée (ad question 2c).
Il ressort des résultats de la question A7, ayant trait à la
"durée de la notoriété", que 78% des sondés (100% – 22% de personnes
non interrogées, cette désignation étant imprécise car elle devrait inclure
les sondés ayant indiqué "ne sait pas"), connaissaient "la/une marque"
faisant l’objet de l’enquête. Les résultats exposés représentent, en
pourcentage, les sondés qui ont répondu que les capsules montrées
"(réd. : étaient) typiques d’une marque bien précise/d’un fabricant bien
précis", "(réd. : ne pouvaient) être attribuées à aucune marque précise/à
aucun fabricant précis" ou sans émettre d’avis (ad question 2d).

- 113 -
Les réponses à la question A7 sont des évaluations qui
reposent sur les souvenirs des sondés. Il est difficile d’évaluer si chacun
connaît les capsules depuis trois, quatre, cinq ou même six ans, et une
certaine incertitude persiste donc. Les sondés connaissant les capsules
depuis déjà un certain temps sont toutefois manifestement majoritaires,
ce qui ressort également d’un groupement différent des réponses, comme
il suit.
- "Connues depuis 1-2 ans8% délimitation assez précise
possible pour les sondés
- Connues depuis 1-3 ans16% délimitation plus ou moins
précise possible pour les
sondés
- Connues depuis 1-4 ans22% délimitation précise
impossible pour les sondés
- Connues depuis 7-25 ans34% délimitation assez précise
possible pour les sondés
- Connues depuis 6-25 ans41% délimitation plus ou moins
précise possible pour les
sondés
- Connues depuis 5-25 ans56% délimitation précise
impossible pour les sondés"
(ad question 2e).
Aucune comparaison concluante ne peut intervenir entre
l’enquête de l’expert C.________ et celles conduites par [...]. La première
est axée sur les souvenirs des sondés et renseigne sur l’ensemble de
ceux-ci, et les secondes se concentrent sur le savoir actuel des sondés et
ne renseigne que sur une partie de ceux-ci, à hauteur de 26% (ad question
2f).
25. a) Par demande du 29 février 2012, Société des Produits
Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA ont pris les conclusions suivantes :
"I. Interdiction est faite aux défenderesses U.B.________SA et
U.________SA d’offrir, commercialiser, distribuer, vendre,
promouvoir, exporter, entreposer ou utiliser de quelque autre

- 114 -
manière dans le commerce des capsules de café présentant la
forme reproduite ci-dessous :
en particulier les capsules commercialisées sous la
désignation « UUU U.________ ».
II. L’interdiction qui précède est assortie de la menace aux
défenderesses, par leurs organes, de la peine d’amende
prévue par l’article 292 du CP en cas d’insoumission à une
décision de l’autorité.
III. L’interdiction qui précède est en outre assortie de la menace
aux défenderesses de l’amende d’ordre de 1'000.- (…) pour
chaque jour d’inexécution prévue par l’article 242 alinéa 1
lettre c CPC.
IV. Les sûretés de CHF 2'000'000.- (…) sont libérées en faveur
des demanderesses.
V. Les défenderesses sont condamnées solidairement entre elles
aux frais et dépens de l’instance."
Dans leur réponse commune du 18 septembre 2012,
U.B.________SA et U.________SA ont conclu sous suite de frais et dépens,
principalement, au rejet pur et simple des conclusions des demanderesses
(I) ; reconventionnellement, elles ont conclu à ce qu’il soit constaté que la
marque suisse n° 486 889 est nulle pour tous les produits protégés en
classe 30 (II), à ce qu’il soit ordonné à l’IPI de radier, dans les dix jours dès
jugement définitif et exécutoire, la marque suisse n° 486 889 (IIII), et à ce
que le dispositif du jugement soit communiqué pour information à l'OMPI
(IV).
Les demanderesses ont répliqué le 19 août 2013, concluant au
rejet des conclusions reconventionnelles, sous suite de frais et dépens
solidairement entre U.________SA et U.B.________SA.

- 115 -
b) Les parties ont consenti à remplacer l’audience de
jugement par un échange de plaidoiries écrites. Elles ont déposé leurs
mémoires de plaidoiries le 29 juin 2018, puis leurs mémoires responsifs le
23 juillet 2018, et les demanderesses ont déposé une réplique spontanée
le 2 août 2018.
c) Par décisions du 12 novembre 2018, le Président du
Tribunal civil de la Sarine a prononcé la faillite d’U.B.________SA et
U.________SA, avec effet au jour même à dix heures. La cause a été
suspendue dès le 11 décembre 2018, en application de l’art. 207 al. 1 LP
(loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS
281.1).
Par avis du 27 novembre 2019, le juge délégué a constaté que
les défendeurs P.________ et Y.________, au bénéfice d’une décision de
cession des droits de la masse en faillite d’U.________SA du 3 septembre
2019, étaient désormais titulaires du droit d’agir à la place de celle-ci,
mais que les conditions d’une reprise de cause n’étaient pas réalisées
pour la masse en faillite d’U.B.________SA.
Par prononcé du 20 mars 2020, dont le chiffre II du dispositif a
été rectifié par prononcé du 26 mars 2020, le juge délégué a constaté que
la cause était devenue sans objet en tant qu’elle concernait les
conclusions des demanderesses contre la masse en faillite
d’U.B.________SA (I), a pris acte du désistement de celle-ci, selon courrier
de l’Office des faillites de [...] du 12 février 2020 (II), a gardé aux noms
des deux défendeurs les avances effectuées par U.________SA et
U.B.________SA (III), a compensé les dépens entre les intimées, d’une part,
et la masse en faillite d’U.B.________SA (IV), a déclaré celle-ci hors de
cause et de procès (V), a ordonné la reprise de cause la cause divisant
désormais les demanderesses d’avec les défendeurs (VI) et a rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (VII).
E n d r o i t :

- 116 -
I. a) En vertu de l’art. 5 CPC, le droit cantonal institue une
juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique
notamment sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle
(al. 1 let. a) ou relevant de la LCD (loi fédérale contre la concurrence
déloyale du 19 décembre 1986; RS 241) lorsque la valeur litigieuse
dépasse 30'000 fr. (al. 1 let. d). Dans le canton de Vaud, cette compétence
échoit à la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV – loi vaudoise d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01).
Les violations de droits de propriété intellectuelle, ou les actes
de concurrence déloyale, sont des actes illicites. En vertu de l’art. 36 CPC,
le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur, ou le tribunal
du domicile du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci, est compétent pour
statuer sur les actions fondées sur un tel acte.
b) Les demanderesses se prétendent victimes d’actes violant
leurs droits de propriété intellectuelle, respectivement constitutifs de
concurrence déloyale. Elles sont dans cette mesure habilitées à agir au for
de leur siège (art. 36 CPC). Les demanderesses étant sises à Vevey et
Lausanne, la compétence des autorités vaudoises est donnée,
particulièrement celle de la Cour civile en tant que juridiction d’instance
cantonale unique au sens de l’art. 5 CPC.
II. Il convient dans un premier temps d’examiner, à titre
préliminaire, les conséquences de la substitution de parties survenue le
27 novembre 2019, à la suite de la faillite d’U.________SA.
a)En vertu de l’art. 260 LP, si l’ensemble des créanciers
renonce à faire valoir une prétention, chacun d’eux peut en demander la
cession à la masse (al. 1) ; le produit, déduction faite des frais, sert à
couvrir les créances des cessionnaires dans l’ordre de leur rang, et
l’excédent est versé à la masse (al. 2).

- 117 -
Chaque créancier porté à l'état de collocation a ainsi le droit
de requérir et d'obtenir la cession des droits de la masse aussi longtemps
que sa créance n'a pas été définitivement écartée de l'état de collocation
(ATF 128 III 291 consid. 4, JdT 2002 II 70). Le créancier cessionnaire se voit
transférer le droit d'agir à la place de la masse (Prozessführungsrecht), en
son propre nom, pour son propre compte et à ses propres risques, mais il
ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel, qui continue
d'appartenir à la masse (cf. ATF 132 III 342 consid. 2.2, JdT 2014 II 126 ;
pour le tout cf. ATF 138 III 628 consid. 5.3.2 et réf. cit.).
Lorsque plusieurs créanciers cessionnaires font valoir la
prétention cédée, ils forment une consorité nécessaire (ATF 138 III 628
consid. 5.3.2 ; ATF 136 III 534 précité consid. 2.1 ; ATF 121 III 488 consid.
2). Les créanciers ne sont dans ce cadre pas tenus d’agir de concert, mais
la créance de la masse portée en justice ne peut faire l’objet que d’un seul
jugement (ATF 121 III 488 consid. 2e et 2b, JdT 1997 II 147 ; TF
4A_77/2014 du 21 mai 2014 consid. 5.1).
Le produit éventuel de l'action sert d'abord à couvrir les
prétentions colloquées des créanciers cessionnaires, le surplus tombant
dans la masse (cf. ATF 132 III 342 précité consid. 2.1 s. ; TF 4A_77/2014 du
21 mai 2014 consid. 4.1).
b) La première conséquence de ce qui précède est
l’absence d’élément d’extranéité, malgré le domicile à [...] du défendeur
Y.________. Celui-ci ne fait en effet pas valoir ses propres droits, mais ceux
de la masse en faillite d’une société suisse. Seule l’application du droit
suisse entre ainsi en considération en l’espèce.
c)Quand bien même les défendeurs agissent en nom propre,
la Cour reste liée par les conclusions des parties (cf. art. 58 al. 1 CPC).
Les conclusions au fond, à chaque fois assorties de conclusions
en exécution ou accessoires, portent principalement sur l’interdiction de
commercialiser – en substance – des capsules de café, en particulier sous

- 118 -
la désignation "UUU U.________", et reconventionnellement sur la
constatation de la nullité de la marque litigieuse n° 486 889 dont Société
des Produits Nestlé SA est la titulaire pour les produits protégés en classe
30.
L’interdiction requise par les demanderesses devra le cas
échéant être dirigée contre la masse en faillite d’U.________SA, qui n’a pas
perdu la personnalité juridique (cf. art. 739 al. 1 et 2 CO [loi fédérale
complétant le Code civil suisse – Livre cinquième: Droit des obligations –
du 30 mars 1911 ; RS 220]), sous peine de violer les art. 58 al. 1 et 64
al. 1 let. a CPC (cf. TF 4A_560/2015 du 20 mai 2016 consid. 4.1.2, TF
4A_385/2014 du 29 septembre 2014 consid. 4.1 et réf. cit., eux-mêmes
cités in ATF 142 III 782 consid. 3.1.3.1).
d) Au vu de ce qui précède, il se pose à ce stade de la
procédure la question de l’intérêt des demanderesses à agir en
interdiction contre la masse en faillite d’U.________SA, d’une part, et de
l’intérêt de celle-ci à agir en constatation de nullité, d’autre part. Ces
questions se posent d’office (art. 60 CPC).
Selon l’art. 59 CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les
demandes et requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de
l’action (al. 1), comprenant en particulier, que la partie demanderesse ait
un intérêt digne de protection (cf. al. 2 let. a). L’intérêt digne de protection
doit encore exister au moment du jugement (Staub, in : Noth et alii [éd.],
Markenschutzgesetz [MSchG], 2e éd., Berne 2017, n. 50 ad art. 55 LPM [loi
fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance
du 28 août 1992 ; RS 232.11], citant l’arrêt en matière de concurrence
déloyale publié aux ATF 124 III 72 consid. 2a et réf. cit., JdT 1998 I 329).
L’intérêt digne de protection existe en particulier en cas de risque de
réitération (Staub, op. cit., n. 52 ad art. 55 LPM), ce risque étant en
particulier avéré lorsque l’intimé conteste l’illicéité de son
comportement (ATF 124 III 72 précité consid. 2a).

- 119 -
L’élément pertinent en l’espèce est ainsi l’intérêt des
demanderesses à ce que la masse en faillite d’U.________SA cesse de
commercialiser des capsules U.________, respectivement l’intérêt de la
masse à faire constater la nullité de la marque n° 486 889 invoquée à son
encontre. En particulier, et s’il n’était pas fait droit aux conclusions des
demanderesses, le savoir-faire acquis pour la confection et la
commercialisation des capsules U.________ pourrait bénéficier à des tiers
après la liquidation de la masse en faillite. Les demanderesses ont ainsi un
intérêt au prononcé de l’interdiction correspondante. La substance de la
masse en faillite d’U.________SA serait quant à elle affectée par une telle
interdiction, et par corollaire par la nullité éventuelle de la marque n° 486
889 ici litigieuse.
Dans ces conditions, les parties ont, encore à ce stade, un
intérêt digne de protection à ce que leurs conclusions respectives soient
tranchées.
III. a) Les demanderesses invoquent que la marque n° 486 889
leur confère le droit exclusif de faire usage de la forme tridimensionnelle
des capsules NESPRESSO et que les capsules U.________ violent ce droit.
Selon elles, il existe un risque de confusion entre les capsules NESPRESSO
et U.________, et le développement des secondes constitue également un
acte de concurrence déloyale qui les atteint, ou menace de les atteindre,
dans leur clientèle, leur crédit ou leur réputation professionnelle, leurs
affaires ou leurs intérêts économiques en général (cf. art. 9 LCD).
Les défendeurs contestent tout risque de confusion entre les
capsules NESPRESSO et U.________, excluant toute violation du droit des
marques ou de la concurrence déloyale (art. 3 al. 1 let. c LPM et art. 3
let. d et e LCD a contrario).
b)Les défendeurs concluent en outre reconventionnellement à
la constatation de la nullité de la marque n° 486 889 (cf. art. 52 LPM),
faisant valoir que le signe enregistré en tant que tel n’est pas susceptible

- 120 -
d’une telle protection. Selon eux, cette forme appartient au domaine
public sans s’être imposée comme une marque (art. 2 let. a LPM) et serait
techniquement nécessaire à l’usage des capsules de café (art. 2 let. b
LPM). Les défendeurs invoquent par ailleurs que la protection du droit des
marques serait exclue dès lors que les demanderesses n’auraient pas fait
usage du signe enregistré de manière conforme à son enregistrement
(cf. art. 11 et 12 LPM). Ils soutiennent encore que la forme enregistrée est
identique à celle faisant l’objet du brevet n° 605 293, aujourd’hui échu, et
que l’enregistrement d’une telle marque aurait pour but – abusif –
d’utiliser la protection du droit des marques pour contourner la limitation
temporelle de celle du droit des brevets.
Les demanderesses contestent la nullité de la marque n° 486
889, soutenant que le résultat de l’instruction ne permet pas tenir pour
établies les conditions renversant la présomption de validité d’une marque
enregistrée. Elles invoquent avoir quant à elles prouvé l’usage conforme
de cette marque et, dans l’hypothèse – contestée – où le caractère
techniquement nécessaire de la forme tridimensionnelle litigieuse serait
admis, l’imposition de la marque dans le commerce.
c) Chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire,
prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC [Code
civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]). En l'absence d'une règle
spéciale instituant une présomption, cette disposition répartit le fardeau
de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit
assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid.
2.6, rés. in JdT 2006 I 191, SJ 2003 I p. 208). Celui qui fait valoir une
prétention doit établir les faits dont dépend la naissance du droit ; en
revanche, celui qui invoque la perte d'un droit ou qui conteste sa
naissance ou son applicabilité a le fardeau de la preuve des faits
destructeurs ou dirimants (ATF 130 III 321 consid. 3.1, JdT 2005 I 318 ; TF
4A_153/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.1).
d) La validité d’une marque inscrite dans un registre
public est présumée (cf. art. 9 al. 1 CC ; ATF 130 III 478 consid. 3.3, JdT

- 121 -
2004 I 315 ; ATF 89 II 96 et réf. cit. [en fr.]), à l’exception des cas où elle
est enregistrée en tant que marque imposée (cf. art. 2 let. a in fine LPM).
L’imposition dans le marché d’un signe appartenant au
domaine public est l’élément qui fonde le droit découlant de la protection
des marques, qui ne peut pas exister en l’absence de cet élément. Dès
lors, le titulaire d’une marque comprenant un signe qui appartient au
domaine public doit, selon l’art. 8 CC, prouver son imposition dans le
marché, pour autant qu’il n’existe pas de disposition légale qui l’en libère.
De telles dispositions incluent l’art. 9 al. 1 CC, mais la portée de la
présomption de validité des faits constatés dans les registres officiels
dépend des faits qu’ils rapportent. Il convient à cet égard de se rappeler
que l’IPI, lors de la demande d’enregistrement d’une marque comprenant
un signe appartenant au domaine public, peut se fonder sur la seule
vraisemblance de l’imposition dans le commerce, au titre de l’allègement
de la preuve dans le domaine administratif. La remarque "marque
imposée" atteste ainsi seulement que l’IPI a considéré que l’imposition du
signe dans le commerce était vraisemblable. Dans un procès civil, une
telle vraisemblance de l’imposition dans le commerce est toutefois
insuffisante, et le titulaire doit la prouver si le défendeur à l’action en
violation de la marque invoque l’exception selon laquelle le signe
appartenant au domaine public n’est pas susceptible de protection (cf. ATF
130 III 478 précité consid. 3.3 et réf. cit.).
IV. a) La marque est un signe propre à distinguer les produits ou
les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (art. 1 al. 1
LPM). Les formes en trois dimensions peuvent notamment constituer des
marques (cf. art. 1 al. 2 LPM). Le but de la marque est d'individualiser les
marchandises et de les distinguer d'autres marchandises, pour permettre
au consommateur de retrouver un produit qu'ils ont apprécié dans la
masse des produits offerts (ATF 122 III 382, JdT 1997 I 231 consid. 1 et
réf. cit.). La forme en trois dimensions doit cependant être distinctive
(pour le tout : Cherpillod, Le droit suisse des marques, CEDIDAC n° 73
pp 60 ss).

- 122 -
Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de
faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services
enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM).
b) Par courrier du 23 octobre 2000, l’IPI a refusé d’enregistrer
la marque n° 486 889 au motif que la forme qui la constituait était une
forme banale qui ne restait pas gravée dans la mémoire du consommateur
et qui appartenait dès lors au domaine public, au sens de l’art. 2 let. b
LPM. Nestec SA, pour Société des Produits Nestlé SA, a contesté ce refus
par courrier du 13 février 2001, requérant l’inscription de la marque, et
subsidiairement son enregistrement en tant que marque imposée. La
marque tridimensionnelle n° 486 889 a été enregistrée le 15 juillet 2001,
avec la remarque "marque imposée".
La Cour n’est pas liée par l’appréciation de l’IPI lors de
l’examen de la nullité de cette marque, auquel il convient de procéder
selon ce qui suit.
V. a) Les défendeurs invoquent la nullité de la marque
tridimensionnelle n° 486 889 litigieuse en vertu de l’art. 2 let. b LPM. Ils
soutiennent que la forme double tronconique des capsules U.________ est
techniquement nécessaire car elle est la seule à épouser parfaitement la
forme du compartiment à capsules de la machine NESPRESSO, qu’elle
optimise le volume disponible pour contenir de la poudre à café ainsi que
le volume mort dans l’habitacle de la machine NESPRESSO et qu’elle
garantit le bon fonctionnement du système en termes de guidage, de
perçage et d’auto-extraction après usage. L’expert V.________ n’avait
certes pas constaté de différences visibles lors de ses tests pratiques,
mais il n’avait pas non plus contredit les conclusions de l’expert T.________
qui avait retenu un avantage comparatif pour les capsules de forme
tronconique lors de l’expertise sommaire conduite en cours de procédure
de mesures provisionnelles.

- 123 -
Les demanderesses s’opposent à ce que l’on retienne les
conclusions de l’expertise sommaire T.________ conduite en cours de
procédure provisionnelle, qui serait sans pertinence pour le présent
jugement. Sur le fond, elles font valoir que le caractère techniquement
nécessaire de la marque litigieuse doit être apprécié en lien avec le
produit revendiqué, soit en l’espèce "le café, les extraits de café et les
préparations à base de café". La comparaison avec les seules capsules
compatibles avec les machines NESPRESSO serait dès lors trop étroite.
Invoquant l’arrêt du Tribunal 4C.86/2004 du 7 juillet 2004 (in : sic ! 2004,
p. 854), les demanderesses font valoir que les formes alternatives à
prendre en compte ne sont par ailleurs pas restreintes aux formes
interopérables ; l’intérêt d’un concurrent à commercialiser son produit
serait à cette aune moins important que celui du titulaire de la marque à
éviter toute confusion. La compatibilité des capsules avec le système
NESPRESSO serait ainsi sans pertinence. Le Président du Tribunal de
commerce de Saint-Gall avait considéré le contraire le 4 mars 2011
(HG.2011.199), mais le Tribunal fédéral n’avait confirmé ce raisonnement
que sous l’angle de l’arbitraire (TF 4A_178/2011 du 28 juin 2011
consid. 2.2), semblant favoriser une autre issue au fond. En tout état de
cause, de nombreuses capsules de café, prenant d’autres formes que le
tronc de cône tout en restant compatibles avec le système NESPRESSO,
connaîtraient un succès commercial certain. L’existence de telles capsules
exclurait le caractère techniquement nécessaire de la forme ici litigieuse.
Les défendeurs n’auraient du reste pas apporté la preuve de la nécessité
d’utiliser cette forme pour garantir la qualité du café, ce critère étant
d’ailleurs trop subjectif pour être pertinent.
b)Sont exclus de la protection du droit des marques les formes
qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de
l’emballage qui sont techniquement nécessaires (art. 2 let. b LPM).
Cette disposition vise spécialement les marques de forme,
c'est-à-dire les signes réalisés directement par la forme donnée au produit
lui-même ou à son emballage (ATF 131 III 121 consid. 2, rés. in JdT 2005 I
426). L'exclusion de la protection légale pour les marques de forme est

- 124 -
réalisée seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre
forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée. La forme
techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un
produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues. Une
forme est également techniquement nécessaire s'il existe une autre
possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode,
moins résistante ou plus onéreuse : on ne peut alors pas raisonnablement
attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et
adéquate (ATF 137 III 324 consid. 3.2.2 et réf. cit.). Par conséquent, les
marques de forme sont soumises à des exigences plus élevées que les
autres marques tridimensionnelles, et doivent se différencier nettement
de toutes les formes usuelles dans le segment des produits revendiqués et
rester gravées à long terme dans la mémoire des acheteurs (cf. sic! 2011
p. 34 consid. 2.3).
Selon les considérants de l’arrêt TF 4A_36/2012 rendu dans le
cadre du présent litige, pour respecter la volonté du législateur, une
invention tombée dans le domaine public après l'expiration de la durée de
monopole (vingt ans ; art. 14 LBI [loi fédérale sur les brevets d’invention
du 25 juin 1954 ; RS 232.14]) doit pouvoir être réalisée par un concurrent.
S'il n'est pas possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la
même utilisation (absence de forme alternative) ou si une autre forme
présenterait des inconvénients empêchant une concurrence efficace, il
faudrait en déduire que la protection de la capsule NESPRESSO comme
marque est exclue par l'art. 2 let. b LPM (cf. ATF 137 III 324 consid. 3.2.2 ;
ATF 129 III 514 consid. 2.4.2 et 3.2.1 s., JdT 2003 I 372). La question à
examiner n'est pas seulement de savoir s'il est possible de produire une
capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les
mêmes machines) et avec la même efficacité. La capsule de forme
différente ne peut être considérée comme une forme alternative que si
elle n'entre pas dans le champ de protection (Schutzumfang) de la capsule
NESPRESSO ; il convient donc aussi de se demander si la ou les autres
formes se distingueraient suffisamment, dans l'esprit du public acheteur,
de la capsule NESPRESSO pour éviter d'entrer dans sa sphère de
protection (cf. art. 3 LPM ; pour le tout TF 4A_36/2012 précité consid. 2.3).

- 125 -
Dans l’arrêt TF 4C.86/2004 invoqué par les demanderesses, le
Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence rendue dans un précédent arrêt
de renvoi TF 4C.46/2003 du 2 juillet 2003 (cf. ég. Cherpillod, Remarque à
propos de l’arrêt "Lego II", in sic ! 2003 p. 336). Il a en particulier précisé
que si la compatibilité avec le système de briques Lego n’était de pratique
constante pas déloyale mais licite, cette compatibilité ne signifiait pas
encore que la forme des briques en question, et en particulier des picots la
composant, était techniquement nécessaire. Le Tribunal fédéral n’a ainsi
pas reconnu d’intérêt prépondérant à la commercialisation de briques
compatibles, ni de caractère techniquement nécessaire aux éléments
permettant d’imbriquer les éléments du système Lego (consid. 2.1.1 s. et
réf. cit., spéc. ATF 129 III 514 précité).
Dans l’arrêt TF 4A_178/2011 relatif à l’ordonnance du
Président du Tribunal de commerce de Saint-Gall, le Tribunal fédéral a
relevé que les demanderesses n’avaient fait valoir aucun principe du droit
des marques qui permette d’apprécier sans autre et au-delà du doute que
le caractère techniquement nécessaire devait être apprécié par
comparaison avec le "café, café en portions ou capsules de café" mais en
aucun cas avec les "capsules de café utilisables dans des machines
NESPRESSO". Certes, le Tribunal fédéral avait jusque-là refusé le principe
d’un examen au vu de la compatibilité avec un système préexistant, en
particulier dans le cadre de l’arrêt TF 4C.86/2004 précité, mais l’existence
d’une autre solution, voire d’une solution préférable, ne permettait pas
encore de retenir l’arbitraire. Le cercle des produits pris en considération à
l’aune de l’art. 2 let. b LPM par le juge cantonal, restreint dans ce cas aux
formes alternatives de capsules compatibles avec le système NESPRESSO,
paraissait en l’occurrence défendable sous l’angle de l’arbitraire
(consid. 2.2 in fine et réf. cit.).
c)Il faut ainsi se demander s’il existe une forme différente qui
peut être considérée comme une alternative à la capsule NESPRESSO sans
entrer dans son champ de protection. La question de savoir si le caractère
techniquement nécessaire de la forme doit s’apprécier par rapport aux

- 126 -
seules capsules compatibles avec le système des machines NESPRESSO,
ou au contraire, comme plaidé par les demanderesses, s’apprécier en
tenant compte de l’ensemble des modalités existant sur le marché pour
produire du café, n’a été tranchée par le Tribunal fédéral que sous l’angle
de l’arbitraire. Les demanderesses font grand cas du précédent Lego dont
il découle que les formes alternatives à prendre en compte ne doivent pas
être restreintes aux formes interopérables. En d’autres termes, un
concurrent de Lego ne peut pas prétendre à l’élaboration de pièces
compatibles avec la forme protégée Lego car le caractère techniquement
nécessaire ne s’examine pas en regard de la seule compatibilité avec un
système préexistant. Or dans ce précédent, le système préexistant était
précisément la forme protégée alors que dans le cas d’espèce, le système
préexistant n’est pas la capsule concurrente mais bien la machine
nécessaire à l’utilisation de la capsule, comme la vis cruciforme, système
préexistant nécessitant l’utilisation du tournevis homonyme, lequel a été
reconnu comme techniquement nécessaire, comme rappelé dans la
jurisprudence Lego. Pour ces motifs, le caractère techniquement
nécessaire doit s’apprécier par rapport aux seules capsules compatibles
avec le système des machines Nespresso, cela demeurant néanmoins
sans incidence sur l’issue du litige, au vu de ce qui suit.
Les autres arguments des défendeurs pour justifier de la
nécessité technique de la forme litigieuse ont trait au fonctionnement
optimal du système NESPRESSO. Une forme n’est cependant pas déjà
techniquement nécessaire lorsque d’autres formes sont moins efficaces,
mais uniquement lorsque leur usage ne peut pas être raisonnablement
attendu. Les défendeurs ne démontrent toutefois rien de tel, et cela ne
ressort en particulier pas des constatations de l’expert V.________. Au
contraire, si celui-ci a certes relevé, sur la base du rapport d’expertise
privée de [...] Sàrl du 8 novembre 2011, divers paramètres liés au bon
positionnement de la capsule dans la machine NESPRESSO (ad all. 214 et
520), il a expressément relevé qu’une capsule compatible avec une
machine NESPRESSO et comprenant les fonctionnalités requises pour la
fabrication d’un café au moyen d’un processus d’extraction ne doit pas
nécessairement reproduire la forme géométrique d’une capsule

- 127 -
NESPRESSO, en particulier s’agissant de la forme tronconique (ad all. 317).
De nouvelles formes pouvaient également être imaginées, dont la forme
offrirait une résistance comparable à celle des capsules NESPRESSO, sous
réserve de la résistance du matériau utilisé (ad all. 319).
L’expert V.________ a encore effectué des tests sur diverses
capsules, constatant que si celles dont la forme s’éloignait de la forme
tronconique étaient moins bien soutenues par le compartiment lors de
l’extraction de boisson, toutes avaient une forme essentiellement
tronconique, prenant la forme de troncs de cône parfaits ou de troncs de
cônes empilés en pyramide. La forme différant de la forme tronconique
n’exerçait toutefois aucune influence reconnaissable sur l’extraction de la
boisson (complément ad all. 256). Quant à l’usage de la capsule, il ressort
de l’expertise V.________ que plusieurs capsules dont les formes divergent
de celle de la capsule NESPRESSO ne sont pas moins commodes à l’usage
que celle-ci (complément ad all. 514 à 518). Certes, l’usage d’une capsule
moins volumineuse augmente le volume mort dans le compartiment et
conduit à un remplissage plus rapide de l’égouttoir (ad all. 203). Cet
élément ne suffit pas à convaincre de la nécessité technique de la forme
ici litigieuse, l’usage d’une telle capsule paraissant raisonnable lorsqu’elle
présente d’autres avantages pour le consommateur, par exemple en
présentant un bilan écologique global plus avantageux en raison de
l’usage de matériaux biodégradables.
Au vu de ce qui précède, le caractère techniquement
nécessaire de la forme faisant l’objet de la marque tridimensionnelle
n° 486 889 n’est pas démontré. C’est en vain que les défendeurs
invoquent les conclusions de l’expert T.________ mis en œuvre au cours de
la procédure de mesures provisionnelles. En effet, celui-ci a relevé
l’existence de capsules pré-percées ou fermées compatibles avec le
système NESPRESSO, précisant que chaque catégorie comprenait au
moins un type de capsules à la forme parfois non tronconique, dont
certaines étaient de commodité et de résistance équivalentes à celles de
la capsule NESPRESSO. Il a certes retenu que le coût de production d’une
capsule de forme non tronconique compatible avec le système

- 128 -
NESPRESSO était supérieur au coût de production d’une capsule
NESPRESSO mais on ne saurait encore en déduire qu’un tel procédé soit
déraisonnable au sens de l’art. 2 let. b LPM, l’expert V.________ ayant
relevé de manière convaincante que le coût de production dépendait
également de la technologie utilisée et des matériaux utilisés (ad all. 322
et 521).
En définitive, les défendeurs ne démontrent pas en quoi la
forme de la capsule NESPRESSO, faisant l’objet de la marque
tridimensionnelle n° 486 889 litigieuse, serait techniquement nécessaire
au sens de l’art. 2 let. b LPM.
VI. a) Les défendeurs invoquent un second motif de nullité,
découlant de l’art. 2 let. a LPM. Se référant à l’arrêt TF 4A_370/2008 du
1er décembre 2008, ils font valoir que la preuve directe de l’imposition de
la marque n° 486 889 est exclue en raison de la position de monopole
dont les demanderesses ont bénéficié alors qu’elles étaient au bénéfice de
la protection du droit des brevets. Seule la preuve indirecte de l’imposition
sur le marché serait dès lors possible, mais cette preuve ne serait en
l’occurrence pas apportée.
Les demanderesses contestent l’existence d’un monopole
découlant du droit des brevets, soutenant que seules des caractéristiques
techniques étaient ainsi protégées, et non la forme de la capsule
NESPRESSO. Elles soutiennent avoir apporté la preuve de l’imposition de la
marque litigieuse sur le marché, directement au travers de l’expertise
judiciaire C.________ mais aussi indirectement à la lumière de leurs
importants efforts publicitaires reposant sur la forme litigieuse.
b)Selon l’art. 2 let. a LPM, sont exclus de la protection du droit
des marques les signes appartenant au domaine public, sauf s’ils se sont
imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. La
version allemande de cette disposition définit les "produits ou les services
concernés" comme ceux pour lesquels la protection est demandée

- 129 -
("Waren und Dienstleistungen, für die [réd. : die Zeichen als Marke]
beansprucht werden"). Les motifs d’exclusion de la protection pour les
signes appartenant au domaine public se trouvent soit dans un besoin que
ces signes restent librement disponibles, soit dans l’absence de force
distinctive, ces deux éléments pouvant toutefois se recouvrir. Des signes
présentent un besoin de libre disposition lorsque le fonctionnement du
marché impose leur usage. La force distinctive fait défaut aux signes qui,
en raison de leur apparence ou de leur contenu matériel respectivement
descriptif, ne peuvent pas remplir la fonction distinctive spécifique aux
marques. Ne sont en particulier pas susceptibles de protection les signes
qui prennent la forme d’indications sur le genre, la condition, la quantité,
la définition, la valeur ou d’autres caractéristiques des produits ou services
mis en évidence, et qui ne comportent par conséquent pas la force
distinctive requise pour leur identification. Le caractère descriptif de telles
informations doit être immédiatement reconnaissable par le public visé,
sans faire preuve d’un travail intellectuel particulier ou d’imagination. Il
suffit à cet égard que tel soit le cas dans une région linguistique de Suisse
(ATF 145 III 178 consid. 2.3.1 et les arrêts cités).
Le fait qu’un signe puisse devenir une marque se détermine
par l’impression générale qu’il laisse sur les destinataires concernés. C’est
à la lumière de toutes les circonstances qu’il faut déterminer si ceux-ci
considèrent le signe pour les produits concernés comme une référence à
une entreprise déterminée. Un signe est susceptible de protection du fait
de sa force distinctive originaire si, en raison d’une force distinctive initiale
minimale, il permet d’individualiser les produits et services mis en
évidence, et qu’il permet ainsi au consommateur de distinguer ceux-ci
d’autres produits et services parmi l’offre en général. Lorsque l’on
examine si cette condition de la protection est remplie, il faut examiner le
signe comme il a été déposé par le titulaire. Les effets de l’utilisation
passée ou présente du signe sur la perception par les cercles concernés
ne doivent pas entrer en considération. Le signe doit, par lui-même et
indépendamment de son usage, être propre à distinguer les produits et
services du titulaire de la marque, de celles d’autres prestataires (ATF 145
III 178 consid. 2.3.1 et les arrêts cités).

- 130 -
S’agissant des critères pour l’imposition d’un signe sur le
marché, l’arrêt TF 4A_370/2008 invoqué par les défendeurs renvoie, sous
considérant 6.2, à l’arrêt publié aux ATF 130 III 267 (JdT 2005 I 408), relatif
à la protection d’un signe non enregistré en raison de sa notoriété. Il en
ressort que la notoriété d’une marque dépend d’un critère quantitatif
(consid. 4.7.3 et réf. cit.) et d’un critère de durée (consid. 4.7.4 et réf. cit.).
La notoriété ne peut pas être retenue sur la base d’un pourcentage fixe de
reconnaissance, de tels chiffres ayant seulement une valeur indicative. En
principe, la notoriété n’existe qu’avec un taux de reconnaissance
supérieur à 50% dans les cercles concernés, des valeurs inférieures ne
suffisant qu’en cas de circonstances particulières. S’agissant de la durée, il
faut que la connaissance de la marque dans les cercles concernés soit
certaine et durable, une vague connaissance de son existence ou une
apparence récente et sporadique sur le marché intérieur ou dans la
publicité nationale ne suffisant pas. L’Organisation mondiale de la
propriété intellectuelle se fonde sur la durée d’usage de la marque et
seule une marque établie peut ainsi être notoire (cf. ATF 130 III 267
précité consid. 4.7.3 s.).
L’imposition d’un signe dans le commerce peut être déduite de
faits qui, selon l’expérience, permettent de déduire la perception du signe
par le public. Cela comprend en particulier l’exploitation commerciale
importante qui a eu lieu sous ce signe, ou d’importants efforts
publicitaires. Il est toutefois également possible d’en apporter la preuve
directe par le sondage représentatif du public pertinent (ATF 140 III 109
consid. 5.3.2 et les arrêts cités).
c)aa) Les défendeurs soutiennent que la preuve directe de
l’imposition sur le marché est exclue car la situation du cas d’espèce serait
la même que celle de l’arrêt TF 4A_370/2008. Dans cet arrêt, qui a trait à
l’enregistrement de la marque "POST" par la Poste suisse, le Tribunal
fédéral a considéré que ce signe avait une double signification, renvoyant
tant aux services postaux qu’à la société qui les délivrait ; les résultats
d’une enquête conduite par la Poste suisse ne renvoyaient pas à la force

- 131 -
distinctive du signe litigieux par rapport à des produits concurrents, la
Poste suisse ayant été durant des années en situation de monopole
excluant que les sondés puissent penser à d’autres entreprises postales
(consid. 4.3).
Il ressort toutefois de ces considérants que ce n’est pas
l’existence d’un monopole qui est déterminante, mais la portée d’un tel
monopole sur l’identification d’un produit ou d’un fabricant par les sondés.
En l’espèce, les demanderesses ont tenté d’apporter la preuve directe de
l’imposition de la marque n° 486 889 sur le marché par une expertise
judiciaire en notoriété de la marque (cf. art. 168 al. 1 let. d CPC), sous la
forme du sondage d’opinion conduit par l’expert C.________ qui a déposé
son rapport le 16 novembre 2015. Ce rapport a été établi presque 25 ans
après le développement de la deuxième génération de machines
NESPRESSO en 1992, près de 20 ans après l’expiration du brevet suisse en
1996, près de 15 ans après l’enregistrement de la marque le 21 juin 2001
et 10 ans après l’expiration du brevet européen n° 0 554 469 en 2005. Si
les demanderesses avaient initialement bien un avantage technologique
sur leurs concurrents les mettant en situation de monopole, un temps
important s’est écoulé dans l’intervalle. La marque litigieuse est du reste
un signe tridimensionnel et non un mot, et n’a pas de signification
courante au contraire du mot "poste" ("Post").
La preuve directe de l’imposition de cette marque sur le
marché n’est ainsi pas d’emblée exclue dans le cas d’espèce.
bb) Cela étant, l’expert C.________ a exclu la force probante
des trois sondages réalisés par S.________ au cours des années 2010, 2011
et 2013 en raison d’erreurs de méthode, notamment dans la
représentation des principales régions linguistiques de Suisse et dans la
taille des échantillons des sondés qui a conduit à des écarts standards
minimaux très importants, et d’une présentation des résultats sans
transparence ni traçabilité suffisantes. Ces critiques, qui découlent du
reste de la jurisprudence relative à la force probante d’une expertise
privée (cf. ATF 132 III 83 consid. 3.4, SJ 2006 I 233), vont dans le sens de

- 132 -
celles déjà exprimées par l’avocate R.________ dans son rapport du 28 août
2012, également soumis à l’expert C.________. Les sondages S.________
sont par conséquent dénués de force probante.
cc) Dans le cadre de l’expertise judiciaire, l’expert C.________ a
conduit un sondage de pénétration commerciale le 16 novembre 2015. Sur
1112 personnes alors interrogées, 48% ont identifié que les photos
soumises lors de la question A1 représentaient des capsules de café, 1%
ont répondu la même chose mais en rattachant ces capsules à "différentes
machines", 23% ont répondu qu’il s’agissait de capsules, 19% ont cité
"NESPRESSO" ou "capsules NESPRESSO", et les autres réponses
affirmatives ont trait au café (3%) ou à l’expresso (1%), à un renvoi
général aux machines de café (1%) ou à Nestlé (1%). 58% des sondés ont
rattaché les photographies de la capsule à une marque bien précise
(question A3), respectivement 59% lorsqu’ils ont été confrontés à une liste
de réponses possibles (question A3/A4). Invitées à donner le nom de la
marque ou du fabricant concerné, 49% de l’ensemble des sondés ont
répondu "NESPRESSO" et 6% ont cité "Nestlé" de manière affirmative
(question A5a), ces pourcentages étant de 58% et 8% lorsque la question
avait trait aux entités qui "pourraient" être la marque ou le fabricant de la
capsule (question A5b). 29% des sondés ont indiqué avoir reconnu la
marque ou le fabricant sur le critère "forme/forme typique/design", 2% sur
le critère "fond/ couvercle", 1% sur le "bord/arrondi" et 1% sur les
"rainures" (question A6).
Les demanderesses estiment que des taux de reconnaissance
de 58% respectivement 59% tels qu’ils ressortent des réponses aux
questions A3 et A3/A4 de l’enquête C.________, ainsi que le fait que 55%
(49% + 6%) des sondés aient rattaché le signe au nom de la marque
NESPRESSO ou au groupe Nestlé lorsqu’ils ont été interrogés à cet égard
(question A5a), démontrent le caractère imposé de la marque litigieuse.
Ces chiffres sont toutefois incomplets. En effet, l’examen porte
sur la force distinctive de la forme tridimensionnelle des capsules
NESPRESSO par rapport à d’autres capsules compatibles avec le système

- 133 -
du même nom. Si une majorité des sondés a identifié des capsules de café
dès la question A1, seule une minorité a spontanément fait le lien entre
celles-ci et une marque ou un fabricant à ce moment ; seuls 19% des
sondés ont ainsi mentionné "NESPRESSO" et 1% a mentionné "Nestlé". Il
est du reste douteux que le rattachement au groupe Nestlé permette de
retenir l’imposition de la marque litigieuse, qui ne se confond pas avec les
activités du plus important groupe actif sur le marché
alimentaire mondial ; les chiffres incluant de telles réponses doivent dès
lors être accueillis avec réserve. Quoi qu’il en soit, des questions
supplémentaires ont été posées aux sondés, et 58% des sondés ont
déclaré que la capsule était celle d’une marque ou d’un fabricant précis ;
l’expert C.________ a exposé dans son rapport complémentaire du 30 mars
2017 que ce chiffre, représentant les réponses spontanées des sondés
(question A3) était plus probants que les 59% de réponses données à
partir d’une liste de possibilités (question A3/A4). Invités à désigner la
marque ou le fabricant en question, près de la moitié des sondés a
rattaché les capsules à NESPRESSO (49%), ce chiffre ne dépassant 50%
qu’avec les références au groupe Nestlé (6%), avec les réserves émises ci-
dessus.
Cela étant, il ressort des réponses à la question A6 que seuls
33% des sondés des sondés (29% d’après la "forme/forme
typique/design", 2% d’après le "fond/ couvercle", 1% d’après le
"bord/arrondi" et 1% d’après les "rainures") ont déclaré avoir identifié la
marque ou le fabricant d’après la forme de la capsule, qui est l’élément
décisif en l’espèce ; en effet, les produits NESPRESSO sont protégés par
d’autres marques mais seule la marque tridimensionnelle litigieuse entre
ici en considération. Or, ce pourcentage de 33% ne permet pas de retenir
l’imposition de la marque sur le marché.
La preuve directe de l’imposition de la marque n° 486 889 sur
le marché n’est ainsi pas apportée. Au contraire, la marque ne s’est pas
imposée.

- 134 -
d) Ce qui précède exclut que l’on se fonde sur la preuve
indirecte de l’imposition de la marque litigieuse sur le marché, à la lumière
des efforts publicitaires des demanderesses représentant plusieurs
millions de francs par an.
En tout état de cause, ce ne sont pas ces efforts ou
investissements qui sont décisifs, mais leur éventuel succès prenant la
forme de l’imposition du signe sur le marché ; tel n’a toutefois pas été le
cas en l’espèce. Du reste, si la forme de la capsule figure sur de nombreux
éléments publicitaires, on y reconnaît également d’autres éléments du
système NESPRESSO ou des objets se rapportant à la consommation des
produits qui en sont issus, tels le système de tirage du café, des tasses et
diverses machines à café. Outre les éléments relatifs à la nouveauté du
système NESPRESSO, qui n’ont pas de force distinctive en l’absence
d’autres capsules compatibles avec le système encore protégé par un
brevet à ce moment, la capsule NESPRESSO elle-même, ou plus
particulièrement la forme de cette capsule, n’est par conséquent pas
l’élément décisif permettant de distinguer un produit parmi d’autres ou
ceux de concurrents.
La preuve indirecte de l’imposition de la marque ne serait ainsi
le cas échéant pas non plus apportée.
e)Les demanderesses échouent ainsi à prouver l’imposition
comme marque sur le marché de la forme de la marque tridimensionnelle
litigieuse n° 486 889.
Cette forme étant présumée appartenir au domaine public en
vertu de l’art. 2 let. a LPM principio (cf. supra consid. III/d in fine), le défaut
d’une telle preuve a pour conséquence la nullité de cette marque.
L’examen d’un usage de la marque éventuellement contraire à son
enregistrement (art. 11 s. 12 LPM) est ainsi superflu.

- 135 -
VII. a) Les demanderesses fondent également leurs prétentions en
interdiction sur le droit de la concurrence déloyale. Elles se plaignent plus
particulièrement de la création d’un risque de confusion proscrit par
l’art. 3 al. 1 let. d LCD et de l’exploitation indue de leur réputation interdite
par l’art. 3 al. 1 let. e LCD.
b) La loi contre la concurrence déloyale a pour objectif
d’éviter que la concurrence ne soit rendue déloyale ou faussée (art. 1 LCD
a contrario), notamment par le fait qu’un concurrent profite du travail et
des efforts consentis par autrui. Il s’agit de protéger les investissements
effectués par un acteur économique et de garantir ainsi la fonction
rétributive de la concurrence (Alberini, L’exploitation de la renommée de
la marque d’autrui, thèse Lausanne, 2015, pp 280 s. ; notes infrapaginales
1148 à 1150). Cette loi a également pour objectif d’empêcher
l’exploitation de la renommée d’autrui, qui peut intervenir de deux
manières, à savoir par la provocation d’un risque de confusion ou par une
association à autrui (Alberini, op. cit., p. 284).
Le droit de la concurrence ne remplit pas le même but que les
droits de propriété intellectuelle, dont la portée a déjà été exposée. Il n'y a
pas de hiérarchie entre ces normes, qui s'appliquent de manière
cumulative en considération des objectifs différents qu'elles poursuivent
(cf. ATF 129 III 353 consid. 3.4, JdT 2003 I 382).
Dans l’arrêt TF 4A_36/2012 du 26 juin 2012, rendu dans le
cadre de la procédure provisionnelle préalable au présent jugement au
fond, le Tribunal fédéral a considéré que, si la marque n° 486 889 était
considérée nulle en raison du caractère techniquement nécessaire de la
forme la composant, les art. 2 et 3 LCD ne sauraient faire interdiction à un
concurrent d'utiliser, en soi, une même capsule, faute de quoi la
concurrence serait tout simplement impossible ; le Tribunal fédéral a
toutefois réservé une mise sur le marché procédant d’un comportement
déloyal, notamment par l’usage d’insertions publicitaires de nature à faire
naître une confusion avec ceux déjà utilisés par le concurrent (consid. 2.3

- 136 -
in fine ad art. 2 et 3 al. 1 let. d LCD, avec référence à l’arrêt publié aux
ATF 137 III 324).
c)Selon l’art. 3 al. 1 LCD, agit notamment de façon déloyale
celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une
confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les
affaires d'autrui (let. d) ou qui compare, de façon inexacte, fallacieuse,
inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses
œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou
qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents (let. e). Tombe notamment sous le coup de l’art. 3 al. 1 let. e
LCD le fait de s'approprier la réputation d'autrui (ATF 135 III 446 consid.
7.1 ; TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4).
L’art. 3 al. 1 let. d LCD, parfois décrit comme "la protection des
signes distinctifs en droit de la concurrence déloyale" embrasse tous les
comportements qui induisent le public en erreur en créant un risque de
confusion, spécialement pour exploiter la renommée d’un concurrent. Il
n’est pas nécessaire qu’une confusion existe par rapport à des
marchandises. Le risque de confusion peut être indirect lorsque le public
pourrait croire que les marchandises proviennent d’entreprises qui sont
étroitement liées l’une à l’autre (ATF 135 III 446 consid. 6.1, rés. in JdT
2010 I 665 ; ATF 140 III 297 consid. 7.2.1; TF 4A_689/2012 précité
consid. 2.4). Selon cette jurisprudence – qui concerne la présentation de
produits –, la création d’un risque de confusion n’entraîne de
conséquences en matière de concurrence déloyale que si la présentation
des marchandises possède une certaine force distinctive, à titre originaire
ou parce qu’elle s’est imposée. Est décisive l’impression que la
présentation dans sa totalité fera aux consommateurs. Ne sont pas
concernés les signes élémentaires dont le libre usage dans le commerce
est nécessaire en lien avec les produits ou services concernés (ATF 135 III
446 précité consid. 6.2 et 6.3.1 in fine, rés. in JdT 2010 I 665 sous
consid. 6.3). Les actes par lesquels un concurrent s’inspire sans nécessité
des prestations d’autrui ou exploite sa renommée sont considérés,
indépendamment d’éventuelles confusions, comme déloyaux. Un tel

- 137 -
rapprochement en matière de produits ou une telle exploitation de la
renommée tombent dans le champ d’application de l’art. 3 al. 1 let. e LCD
décrit ci-dessus (ATF 135 III 446 précité consid. 7.1).
d) L’art. 3 al. 1 let. d LCD ne protège que les signes dont
la force distinctive s’est imposée. Tel n’est pas le cas de la forme
tridimensionnelle ici en cause, la nullité de la marque n° 486 889
découlant du fait que cette forme ne s’est pas imposée comme marque
(art. 2 let. a LPM ; cf. supra consid. VI).
Un cas de parasitage contrevenant à l’art. 3 al. 1 let. e LCD
n’entre pas non plus en considération, la compatibilité des capsules
U.________ avec le système NESPRESSO ne signifiant pas encore que la
masse en faillite d’U.________SA profite de ce fait de la renommée des
demanderesses. La forme des capsules U.________ n’a au demeurant pas
été choisie dans ce but, mais pour des raisons techniques objectives.
Certes, le fait que la forme de la capsule NESPRESSO ne constitue pas sa
nature même, ni une forme d’emballage techniquement nécessaire,
n’exclut pas sa protection en vertu de l’art. 2 let. b LPM, mais cela est sans
pertinence dès lors que la protection du droit des marques est en l’espèce
exclue pour d’autres motifs (art. 2 let. a LPM). En effet, dans l’arrêt TF
4A_36/2012 rendu dans la présente cause, le Tribunal fédéral a considéré,
en lien avec le motif de nullité tiré de l’art. 2 let. b LPM, que le droit de la
concurrence déloyale ne conférait pas à un signe une protection que la
législation sur les marques lui refusait expressément (consid. 2.3 et
réf. cit.). Ces considérants sont également pertinents pour les signes
appartenant au domaine public qui ne se sont pas imposés comme
marques (art. 2 let. a LPM). Ainsi, sous l’angle du droit de la concurrence
déloyale, seul importe que la forme de la capsule U.________ ne soit pas
inutilement inspirée de celle de la capsule NESPRESSO, et tel n’est pas le
cas en l’espèce. Il n’y a donc pas violation de l’art. 3 al. 1 let. e LCD.
Le Tribunal fédéral a réservé le cas d’une mise sur le marché
procédant d'un comportement déloyal (TF 4A_36/2012 précité consid. 2.3
et réf. cit.), mais l’état de fait ne fait pas état d’un tel comportement dans

- 138 -
le cas d’espèce, en l’absence notamment de toute référence aux
demanderesses dans la communication d’U.________SA et U.B.________SA.
Le moyen issu du droit de la concurrence déloyale est donc
mal fondé, ce qui scelle le sort des conclusions des demanderesses.
VIII. a) Il reste à trancher du sort des sûretés fournies par les
demanderesses dans le cadre des procédures de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles antérieures puis parallèles à la
procédure au fond.
Par ordonnance du 30 septembre 2011, le juge délégué a
prononcé à titre superprovisionnel l’interdiction requise par les
demanderesses et a astreint celles-ci à fournir des sûretés à concurrence
de 30'000 francs. Par ordonnance de mesures provisionnelles du
11 novembre 2011, ces sûretés ont été augmentées à concurrence de
2’000'000 fr., sous déduction des 30'000 fr. déjà versés.
Les demanderesses ont fourni une garantie bancaire du
28 décembre 2011 assurant, à concurrence de 1'970'000 fr., le paiement
aux intimées d’éventuels dommages-intérêts pouvant résulter des
mesures ordonnées.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 21 août
2012, faisant suite à l’admission du recours d’U.________SA et
U.B.________SA par le Tribunal fédéral (TF 4A_36/2012 du 26 juin 2012), le
juge délégué a confirmé l’interdiction prononcée ainsi que les sûretés
auxquelles les demanderesses étaient astreintes.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 septembre
2014, le juge délégué a notamment révoqué l’interdiction faite par
ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30 septembre 2011, mais
a maintenu l’obligation faite aux demanderesses de fournir des sûretés
d’un montant de 2'000'000 francs. En résumé, il a considéré que si le rejet

- 139 -
des mesures provisionnelles entraînait la caducité des mesures
d’interdiction prises à titre superprovisionnel, les sûretés ne pouvaient
être libérées que si une action en dommages-intérêts des intimées du fait
des mesures superprovisionnelles était exclue, la question de la libération
des intéressées pouvant être examinée dans le cadre du jugement au fond
(consid. VI).
b) Les sûretés en procédure de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles sont régies par l’art. 264 CPC.
Selon l’art. 264 al. 3 CPC, les sûretés sont libérées dès qu’il est établi
qu’aucune action en dommages-intérêts ne sera intentée ; en cas
d’incertitude, le tribunal impartit un délai pour l’introduction de cette
action.
Selon l’art. 230 CPC, la demande ne peut être modifiée aux
débats principaux que si les conditions fixées à l’art. 227 al. 1 CPC sont
remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de
preuve nouveaux (let. b). Selon l’art. 227 al. 1 CPC, la demande ne peut
être modifiée que si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même
procédure et, alternativement, si elle présente un lien avec la dernière
prétention (let. a) ou si la partie adverse consent à la modification de la
demande (let. b).
b) En l’espèce, on doit tenir pour établi qu’aucune
action en dommage-intérêts ne sera ouverte. En effet, les mesures
provisionnelles à l’origine du dépôt des sûretés ont été révoquées il y a
plus de six ans en 2014. Durant cette période, la partie défenderesse
U.________SA n’a jamais manifesté de volonté de demander des
dommages-intérêts, ne prenant aucune conclusion à cet égard et ne se
déterminant pas sur la question de la libération des sûretés (cf. Bohnet et
alii, [éd.], Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n. 9 ad art. 264
CPC). Après sa faillite, il en est allé de même des défendeurs créanciers
cessionnaires.

- 140 -
Les sûretés fournies par les demanderesses sont donc
caduques.
IX. Au vu de tout ce qui précède, les conclusions des
demanderesses doivent être intégralement rejetées, les conclusions
reconventionnelles n° II et III des défendeurs tendant à la constatation de
la nullité de la marque tridimensionnelle n° 486 889 et à sa radiation
doivent être admises et l’obligation faite aux demanderesses de fournir
des sûretés doit être révoquée. Il n’y a en revanche pas lieu de faire droit
à la conclusion reconventionnelle n° IV des défendeurs tendant à la
communication du jugement à l’Organisation mondiale de la propriété
intellectuelle, celle-ci n’étant pas prévue par la loi.
X. Les frais, qui comprenant les frais judiciaires et les dépens (art.
95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1
CPC).
a) Les frais judiciaires, incluant en particulier l'émolument
forfaitaire de décision et les frais d'administration des preuves (cf. art. 95
al. 2 let. b et c CPC), sont fixés en fonction d’un tarif cantonal (cf. art. 96
CPC). L'émolument forfaitaire est fixé en fonction de la valeur litigieuse
(art. 18 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV
270.11.5]).
Lorsque les demandes reconventionnelles et principale ne
s’excluent pas, leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour
déterminer les frais (art. 94 al. 2 CPC). En l’occurrence, l’action principale
est fondée sur le droit des marques, mais également sur le droit de la
concurrence déloyale, alors que les conclusions reconventionnelles
reposent exclusivement sur le droit des marques. Les conclusions ne
s’excluent dès lors pas, et c’est une valeur litigieuse globale qui sera prise
en considération.

- 141 -
L’interdiction requise par les demanderesses porte sur une
durée indéterminée, de sorte qu’il y a lieu de multiplier par vingt la portée
économique annuelle découlant de cette interdiction (cf. art. 92 al. 2 CPC).
On reprendra à cet égard la valeur litigieuse estimée lors de la fixation de
l’avance de frais suivant le dépôt de la demande, soit 10’000'000 fr. (20 x
500'000 fr.).
Il s’y ajoute la valeur litigieuse relative à l’action en nullité de
la marque n° 486 889. La fixation de la valeur litigieuse dans les affaires
ayant trait à l’existence ou à la violation de droits immatériels est difficile,
mais trois valeurs seuils peuvent être appliquées, fondées sur l’expérience
(cf. ATF 139 III 490 consid. 3.3 et réf. cit., JdT 2008 I 393). La valeur
litigieuse est en particulier supérieure à 1'000'000 fr. en présence de
marques très connues, voire célèbres (TF 4A_727/2016 du 29 mai 2017
consid. 2.3.2 et réf. cit.). En l’occurrence, les demanderesses ont plaidé
que la marque tridimensionnelle n° 486 889 s’était imposée dans le
commerce ; elles ont en d’autres termes soutenu qu’il s’agissait d’une
marque très connue voire célèbre, justifiant qu’une valeur litigieuse de
1'000'000 fr. lui soit associée.
La valeur litigieuse du présent procès est ainsi de
11'000'000 fr. et c’est un émolument de 173'000 fr. (art. 18 TFJC), frais
d’administration des preuves en sus par 50'321 fr. 25, qui sera mis à la
charge des demanderesses, solidairement entre elles (art. 106 al. 1 CPC).
b) Les demanderesses, solidairement entre elles, doivent par
ailleurs rembourser aux défendeurs, solidairement entre eux, tous les frais
nécessaires causés par le litige (art. 3 al. 1 TDC [tarif des dépens en
matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]). En procédure
ordinaire, lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 5'000'000 fr., les
dépens doivent être arrêtés dans une fourchette de 40'000 fr. à 2% de la
valeur litigieuse (art. 4 TDC). Dans les causes qui ont nécessité un travail
extraordinaire, notamment lorsque les moyens de preuve ont été longs et
difficiles à réunir ou à coordonner, que le dossier a pris une ampleur
considérable ou que les questions de fait ou de droit ont été

- 142 -
particulièrement compliquées, le juge saisi peut fixer des dépens
supérieurs à ceux prévus par le tarif (art. 20 al. 1 TDC). Les débours s'y
ajoutent par 5% du montant alloué (cf. art. 19 al. 2 TDC).
En l’espèce, les défendeurs solidairement entre eux ont droit à
de pleins dépens à la charge des demanderesses solidairement entre
elles. Les faillites d’U.B.________SA et d’U.________SA sont sans incidence
sur le montant qu’il convient d’allouer, qui découle de l’activité déployée
par Me Besse pour ces deux sociétés, puis pour les défendeurs tout au
long de la procédure. Au vu des opérations conduites ainsi que des
questions de fait et de droit soulevées, les dépens seront arrêtés à
120’000 fr. (art. 20 al. 1 TDC), débours en sus par 6’000 fr. (art. 19 al. 2
TDC). Les défendeurs ont également droit au remboursement des avances
de frais versées par U.________SA, qui ont été gardées à leurs noms selon
prononcé du 20 mars 2020 (rectifié à la forme par prononcé du 26 mars
2020), à concurrence de 49'511 fr. 20.
C’est donc un montant de 175‘511 fr. 20 (126’000 fr. +
49'511 fr. 20) que les demanderesses, solidairement entre elles, doivent
verser aux défendeurs solidairement entre eux, à titre de dépens et de
restitution d’avances de frais.

- 143 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. Les conclusions prises par les demanderesses Société des
Produits Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA contre les
défendeurs P.________ et Y.________, cessionnaires des droits
de la masse en faillite d’U.________SA, selon demande du
29 février 2012, sont rejetées.
II. Les conclusions reconventionnelles des défendeurs
P.________ et Y.________, cessionnaires des droits de la masse
en faillite d’U.________SA, contre les demanderesses Société
des Produits Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA, selon
réponse du 28 septembre 2012, sont partiellement admises.
III. Il est constaté que la marque suisse n° 486 889 est nulle
pour tous les produits protégés en classe 30.
IV. Il est ordonné à l’Institut de la propriété intellectuelle de
radier, dans les dix jours après que le présent jugement sera
devenu définitif et exécutoire, la marque suisse n° [...].
V. Il est constaté la caducité de l’obligation faite aux
demanderesses de fournir des sûretés d’un montant de
2'000'000 fr. (deux millions de francs), selon chiffre III de
l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du
30 septembre 2011, modifié par l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 21 août 2012 et maintenu par
l’ordonnance de mesures provisionnelles du 15 septembre
2014.
VI. Les frais judiciaires sont arrêtés à 223’321 fr. 25 (deux cent
vingt-trois mille trois cent vingt-et-un francs et vingt-cinq
centimes) pour les demanderesses, solidairement entre

- 144 -
elles, et à 49'511 fr. 20 (quarante-neuf mille cinq cent onze
francs et vingt centimes) pour les défendeurs, solidairement
entre eux.
VII. Les demanderesses, solidairement entre elles, verseront aux
défendeurs, solidairement entre eux, un montant de
175’511 fr. 20 (cent septante-cinq mille cinq cent onze
francs et vingt centimes), à titre de dépens et de restitution
d’avances de frais.
VIII.Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
La présidente : Le greffier :
C. Kühnlein L. Cloux
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est
notifié, directement motivé, par l'envoi de photocopies aux conseils des
parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :
L. Cloux