vd_gerichte · ZQ15.045892 · 2016-10-20 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 177/15 - 216/2016
ZQ15.045892
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 20 octobre 2016
____________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, présidente
Mmes Röthenbacher et di Ferro Demierre, juges
Greffière : Mme Berseth Béboux
*****
Cause pendante entre :
F.________, à Lausanne, recourant,
et
SERVICE DE L'EMPLOI - INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 15 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], est au
bénéfice d’un diplôme d’études en gestion [...], délivré en juin 2005 par
l’A.________. Après avoir travaillé dans [...], il a été engagé en dernier lieu
en qualité de « Facilities management » par la société X.________, à [...], à
100%, dès le 27 février 2012. Licencié pour le 31 juillet 2014, il s’est inscrit
à l’Office régional de placement de S.________ (ci-après : l’ORP) le 10 juillet
2014. Il a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er août 2014,
faisant valoir une disponibilité de 100%.
Aux termes du procès-verbal de l’entretien de conseil et de
contrôle à l’ORP le 14 novembre 2014, l’assuré a fait savoir à sa conseillère
en personnel que, dès lors qu’il ne parvenait pas à trouver de travail, il
souhaitait se mettre à son compte. Avec l’aide d’un cuisinier et d’un tiers
se chargeant du financement, il entendait créer une chaîne de restaurants
rapides sur le thème de [...]. L’assuré a précisé qu’il avait déjà bénéficié
d’une mesure de soutien à l’élaboration d’une activité indépendante (ci-
après : SAI) lors d’une précédente période de chômage, en 2009.
Il ressort du procès-verbal de l’entretien à l’ORP du 21 janvier
2015 que l’assuré réfléchissait toujours à solliciter un SAI, qu’il travaillait
sur son projet, qu’il était encore un peu trop tôt pour se lancer mais que
cela ne saurait tarder.
Selon le procès-verbal de l’entretien du 19 février 2015,
l’assuré a indiqué à sa conseillère qu’il pensait faire de la vente
ambulante. Il s’est vu signifier que, dès lors qu’il était sous le coup de
poursuites et d’actes de défaut de biens, il ne pourrait pas être mis au
bénéfice d’une mesure de SAI.
A l’issue de l’entretien du 20 mai 2015, la conseillère ORP de
l’assuré a dressé le procès-verbal suivant :

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« L’assuré nous demande de baisser son taux d’activité de 100% à
80% dès le 1er juin 2015 car il s’est mis à son compte (sans être
inscrit au RC) et souhaite que les créanciers ne lui prennent pas trop
d’argent. Il va recevoir sa remorque la semaine prochaine et a déjà
trouvé du travail les lundis et vendredis de 11h à 15h à la Place [...].
Travaillera déjà le 28 mai pour le N.________ à S.________. Nous
informe qu’il doit s’inscrire chez V.________.
Appelons M. A.A.________ pour qu’il lui explique le principe de
l’inscription au RC et de ce qui pourrait se passer s’il devait travailler
les autres jours que les lundis et vendredis (le chômage ne peut pas
être utilisé comme une béquille en attendant qu’il puisse vivre de
son commerce, ce qui est son but au final).
Lui rappelons qu’il doit continuer à déclarer tous ses revenus auprès
de la CCh (Caisse cantonale de chômage) et poursuivre ses RE
(recherches d’emploi). De plus, devons soumettre son dossier à
l’aptitude au placement.
Ferons le changement de taux le 1er juin et déposerons la nouvelle
confirmation d’inscription le même jour à la réception afin qu’il
puisse l’amener à la CCh.
Va certainement travailler du 3 au 18 juillet pour le H.________ soit à
son compte soit comme employé. Lui demandons de nous faire
parvenir le contrat s’il devrait travailler comme employé.
A rdv la semaine prochaine chez Q.________ pour discuter de postes à
temps partiel afin de compléter son travail des lundis et vendredis ».
Par courrier du 21 mai 2015, la Division juridique des ORP a
demandé à l’assuré de la renseigner sur sa situation au travers d’un
questionnaire, afin qu’elle puisse statuer sur son aptitude au placement,
compte tenu de son implication dans une activité indépendante.
Lors d’un entretien téléphonique du 1er juin 2015, l’assuré a
fait savoir à l’ORP que son activité indépendante l’occupera les journées
entières des lundis et vendredis, et qu’il souhaitait dès lors réduire son
taux d’inscription au chômage à 60%.
Par courrier du 31 mai 2015 à la Division juridique des ORP,
l’assuré a en substance indiqué qu’il pensait réduire son inscription au
chômage à 60%. Il était disponible pour un emploi les mardis, mercredis et
jeudis, les lundis et vendredis étant dévolus à son activité indépendante. Il
souhaitait trouver un équilibre entre une activité salariée et une activité
indépendante. A la question de savoir dans quelle mesure il allait renoncer
à son activité indépendante pour la reprise d’une activité salariée ou pour
suivre une mesure du chômage, il a répondu : « Les jours occupés par mon

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activité indépendante étant fixes, je ne peux donc pas y renoncer ou les
changer. Comme annoncé au point 2, je cherche un équilibre entre mon
activité salariée et mon activité indépendante ». Interpellé sur la date à
partir de laquelle il s’était occupé de la création de son activité
indépendante, il a répondu qu’il ne pouvait pas donner de date exacte,
qu’il en avait parlé pour la première fois en février ou mars 2015 à sa
conseillère ORP, qu’il avait procédé à une étude de marché, des
recherches culinaires, la recherche et l’achat d’une remorque de vente
ainsi que du matériel pour l’équiper. Le début de son activité aurait lieu le
1er juin 2015, sous l’enseigne « [...]», restauration rapide ambulante de
type [...]. Il consacrait une demi-journée par semaine aux démarches
administratives et à la prospection. S’agissant de l’éventualité d’une
augmentation du taux de son activité indépendante à court terme, l’assuré
a indiqué qu’il avait quelques mandats en juillet et août 2015 et que dès
septembre 2015, il était probable qu’il exerce son activité indépendante à
60, voire 80%. Il avait investi à hauteur de 20'000 fr. dans une remorque
de vente et son équipement. Il travaillait seul, tout en envisageant de faire
appel à des extras si nécessaire. S’exprimant enfin sur le but à court,
moyen et long terme de son entreprise, il a indiqué : « à court terme :
tester le produit et faire une clientèle. A moyen terme : ouvrir un point de
vente fixe. A long terme : créer une chaîne de restauration rapide ».
Invité par la Division juridique des ORP à renseigner plus
précisément sur les mandats prévus en juillet et août 2015, notamment
sur le point de savoir s’il s’agissait d’engagements en qualité de salarié et
de mandats d’indépendants, l’assuré a indiqué le 10 juin 2015 qu’il
s’agissait de mandats. Il travaillerait ainsi du 3 au 18 juillet 2015 au
H.________ tous les jours de 11h00 à la fermeture. Bien qu’il n’ait encore
rien signé, il aurait probablement également un stand au J.________ à la
[...], du 2 au 8 août 2015.
Par décision du 3 juillet 2015, la Division juridique des ORP a
déclaré l’assuré inapte au placement depuis le 28 mai 2015, date de sa
participation au N.________. Compte tenu des engagements déjà pris par
l’assuré et de ses perspectives, l’autorité a considéré que son but était de

- 5 -
déployer et de développer une activité indépendante à caractère durable,
à laquelle il n’était pas disposé à renoncer. Il n’était de ce fait pas en
mesure d’offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement
exigible, même dans le cadre restreint d’un emploi à temps partiel. Au vu
de l’ampleur de ses investissements et de son degré d’engagement
personnel, on ne pouvait pas considérer que l’assuré avait entrepris cette
activité à titre transitoire, mais bien plutôt dans une dynamique d’activité
indépendante à caractère durable. La Division juridique des ORP retenait
que, dans l’hypothèse où il trouverait un équilibre financier, l’assuré
privilégierait son activité indépendante, au détriment de toute activité
salariée.
Aux termes du procès-verbal de l’entretien du 21 juillet 2015 à
l’ORP, l’assuré a indiqué qu’il poursuivait son activité les lundis et
vendredis et qu’à partir de fin août 2015, il devrait avoir un emplacement
supplémentaire dans la banlieue lausannoise. Il a confirmé qu'il avait
travaillé au H.________. Sa conseillère l’a rendu attentif au fait qu’il devait
continuer ses recherches d’emploi aussi longtemps que son dossier serait
ouvert, précisant que s’il ne formait pas opposition à la décision
d’inaptitude au placement, son dossier serait fermé.
Le 3 août 2015, l’assuré s’est opposé à la décision du 3 juillet
2015 auprès du Service de l’emploi, Instance juridique chômage du
Service de l’emploi (ci-après : l’intimé ou le SDE). Il a en substance fait
valoir que s’il a effectivement indiqué qu’il pourrait probablement
augmenter son activité indépendante, il a également précisé que s’il
trouvait une activité salarié couvrant les 60% disponibles actuellement, il
l’accepterait. Quant à la manière dont il a défini ses buts à moyen et long
terme, il s’agissait de « mots ambitieux et rêveurs mais qui ne (faisaient)
pas partie de la réalité actuelle ni du concret ». L’assuré a également
relevé qu’il a annulé toute participation à des festivals à la suite de celui
de H.________, précisant encore les points suivants :
« Concrètement, je suis occupé à une activité indépendante le lundi
et le vendredi jusqu’à fin octobre et je suis disponible au placement
les 3 autres jours de la semaine, soit mardi, mercredi et jeudi.

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Je continue donc à chercher une activité salariée ou du gain
intermédiaire pour couvrir les 3 autres jours de la semaine. Ma
volonté est de travailler à 60%, activité indépendante ou pas, pour
de nombreuses raisons personnelles ».
Par courrier du 24 août 2015, l’ORP a rappelé à l’assuré la
nécessité de poursuivre ses recherches d’emploi et de se présenter aux
entretiens de conseil, jusqu’à droit connu sur son opposition.
Par décision du 22 septembre 2015, le Service de l’emploi a
rejeté l’opposition et confirmé la décision du 3 juillet 2015 de la Division
juridique des ORP. Il a estimé que l’activité indépendante déployée par
l’assuré ne pouvait pas être considérée comme un gain intermédiaire à
caractère transitoire, temporaire et ne nécessitant que peu
d’investissement. L’assuré avait d’ailleurs signifié qu’il ne voulait pas y
renoncer. Le SDE a de surcroit relevé que l’assuré avait indiqué un taux de
disponibilité pour une activité salariée de 80%, puis de 60%, tout en
invoquant la possibilité d’augmenter à l’avenir son activité indépendante à
un taux de 80%, ne laissant ainsi que 20% pour une activité salariée. En
outre, il avait travaillé en qualité d’indépendant durant certains jours où il
s’était pourtant annoncé disponible pour un emploi ou une mesure du
marché du travail. Tel avait été le cas durant le H.________. L’autorité
d’opposition en a conclu que l’assuré concentrait ses efforts au
développement de son activité indépendante et que, dans l’hypothèse où
celle-ci lui permettrait d’acquérir un revenu suffisant, il la privilégierait au
détriment d’une activité salariée.
B. Par acte du 22 octobre 2015, F.________ a recouru auprès de la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la
décision sur opposition du 22 septembre 2015, dont il a conclu
implicitement à la réforme, en ce sens que son « aptitude au placement
soit reconnue à 60% ». A l’appui de sa contestation, le recourant explique
que s’il a réduit son taux de disponibilité pour une activité salariée à 80%
puis à 60%, c’est parce qu’il ne désirait pas enchaîner avec un autre
emploi les jours où il exerçait son activité d’indépendant. Il invoque en
outre que c’est par confort qu’il a indiqué ne pas vouloir changer ses jours
de disponibilité pour un emploi, et non pas en raison d’impératifs,

- 7 -
soutenant que ces jours sont variables et qu’il peut les changer à sa guise.
Il fait valoir qu’il aurait ainsi pu s’adapter aux besoins de n’importe quel
employeur. Il ajoute que c’est en raison de problèmes financiers et de
poursuites qu’il ne désirait plus percevoir ni trouver un emploi à 100%, son
activité indépendante n’ayant eu aucune influence sur cette décision.
S’agissant des investissements consentis pour l’activité litigieuse, le
recourant allègue que la remorque a été achetée par ses parents, qui la lui
mettent à disposition. Quant à sa participation au H.________, il affirme qu’il
disposait de responsables de stand, capables de fonctionner de manière
autonome, de sorte que sa présence sur place n’était pas exigée. Il
conteste enfin concentrer ses efforts pour développer son activité
indépendante, se limitant à son sens à faire au mieux dans le cadre de ces
40%.
Dans une réponse du 4 décembre 2015, l’intimé a conclu au
rejet du recours et au maintien de la décision entreprise, relevant que les
déclarations faites par l’assuré en recours sont en contradiction avec celles
qui avaient été les siennes durant l’instruction de son dossier.
Dans leurs écritures respectives des 25 janvier et 18 mars
2016, le recourant et l’intimé ont maintenu leur position, l’assuré ayant
précisé que son « responsable de jour » pouvait témoigner du fait qu’il ne
s’était jamais trouvé sur le stand du H.________ durant la journée.
Par courrier du 18 mars 2016, le recourant a fait savoir au
Tribunal que, depuis plusieurs mois, ses recherches d’emploi portaient sur
des emplois à 100% et non à 60%.
Le 25 avril 2015, l’intimé s’en est remis à ses précédentes
écritures.
E n d r o i t :

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1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0), à moins que la LACI ne déroge expressément à
la LPGA (cf. art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à
savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision
attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du
31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
En l’occurrence, le recours a été interjeté en temps utile et
satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61
let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le
fond.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a
LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont

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des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413
consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) Le litige a pour objet l’aptitude au placement du recourant à
compter du 28 février 2015. Se pose singulièrement la question de savoir
s’il présentait une disponibilité suffisante pour exercer une activité
salariée.
3. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que si, entre
autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est
réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement
comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-
dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une
activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des
causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter
un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non
seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à
un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95
consid. 5.1, 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_862/2015 du
26 février 2016 consid. 3.2, 8C_169 du 2 mars 2015 consid. 3.1).
b) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une
activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être
trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au
placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est
exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de
l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi
salarié (cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Schulthess 2014, n° 40 ad art. 15 LACI, p. 158, et les références citées).
Est ainsi réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui
n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris ou

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envisage d'entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour
autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas
ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; DTA 2003 p. 128
consid. 2.1 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2).
Dès lors, l’assuré disposé à n’entreprendre qu’une activité
indépendante est en principe inapte au placement (ATF 112 V 326
consid. 3a). Il en va de même du chômeur qui concentre ses efforts pour
développer une activité indépendante, ou de celui qui ne rechercherait
qu’une activité dépendante à titre complémentaire pour compenser, faute
de mandats actuels, un manque à gagner momentané. Ces personnes sont
réputées ne pas avoir vraiment la volonté de se retrouver avec un statut
de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b, C 430/00 du 3 avril
2001, C 332/00 du 9 janvier 2001). Ce n’est en effet pas le but ni le devoir
de l’assurance-chômage de compenser dans de pareils cas les risques d’un
entrepreneur ou un manque à gagner dans une activité indépendante
(ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF 8C_635/2009 du 1er décembre 2009 consid.
3.2 et 3.3 ; TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). Le rôle de
l’assurance-chômage n’est pas de fournir une aide en capital à la création
d’entreprises ou de servir de transition lorsqu’un assuré passe d’une
activité salariée à une activité indépendante (DTA 1993/1994 p. 212).
L’aptitude au placement ne souffre pas de gradation qui
permettrait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au
placement (aptitude partielle) auxquelles la loi attacherait des
conséquences particulières. En effet, c’est sous l’angle de la perte de
travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu’il faut, le cas
échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne veut
pas travailler à plein temps. Ainsi, soit un assuré est disposé à accepter un
travail convenable et il est apte au placement, soit il ne l’est pas et doit
être déclaré inapte au placement (ATF 125 V 51 consid. 6a ; TF
8C_14/2015 du 18 mai 2015 consid. 3).

- 11 -
c) D’un point de vue concret, deux cas de figure peuvent se
présenter, selon que l’assuré a entrepris une activité indépendante
temporaire ou durable.
aa) Dans le premier cas, l’assuré se lance dans une activité
indépendante afin de réduire le dommage de l’assurance-chômage, en
attendant de trouver un emploi salarié convenable lui permettant de sortir
du chômage. Dans un tel cas, le revenu obtenu de l’activité indépendante
représente un gain intermédiaire et l’assuré perçoit, cas échéant, une
indemnité compensatoire au sens de l’art. 24 LACI. Pour bénéficier d’un tel
traitement, l’assuré doit être disposé à totalement abandonner en tout
temps, et rapidement, son activité indépendante à la faveur d’une activité
salariée convenable. De fait, seules les activités indépendante à caractère
transitoire, temporaires, et ne nécessitant pas d’investissement particulier,
peuvent être compatible avec la condition de l’aptitude au placement dans
un tel cas (cf. Boris Rubin, op. cit, no 46 ad art. 15, p. 159, et les références
citées).
.
bb) Le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante
durable ne suffit pas en soi à exclure l’aptitude au placement. Pour
trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances du cas
concret, notamment du point de savoir si l’exercice de l’activité
indépendante a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et dans
quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b). L’assuré qui exerce une activité
indépendante durable pendant son chômage est apte au placement s’il
peut l’exercer en dehors de l’horaire de travail normal. L’exercice d’une
activité durable à temps partiel empiétant sur les heures habituelles de
travail, mais n’empêchant pas la prise d’une activité salariée, ne
compromet pas non plus l’aptitude au placement. Par contre, cette
situation influencera l’étendue de la perte de travail à prendre en
considération. A l’inverse, dès qu’un assuré décide de se lancer dans
l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en
privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de
son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit
être niée. Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au

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placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de
travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V
326 consid. 1a ; TF 8C_443/2014 du 16 juin 2015 consid. 3.2). Dans ce
dernier cas, il faut en effet partir du principe que les possibilités de
placement sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de
l’activité indépendante (cf. Boris Rubin, op. cit., no 48 ad art. 15, p. 160).
d) Pour apprécier l’aptitude au placement, il faut tenir compte
de toutes les circonstances particulières du cas à trancher (TF
8C_966/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où il faut
prendre en considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne
ne peut pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a
lieu de se baser aussi sur des indices extérieurs (TF 9C_934/2010 du 7
juillet 2011 consid. 3.3).
L’examen de l’aptitude au placement s’effectue de manière
prospective, en tenant compte des éléments de faits connus au moment
de la demande d’indemnité. Une autorité de recours doit contrôler la
décision de l’administration en tenant compte des éléments déterminants
au moment où la décision contestée a été prise. Elle doit également
raisonner de manière prospective, en se basant sur les faits tels qu’ils se
sont produits jusqu’au moment où la décision a été rendue (cf. Boris Rubin,
op. cit., no 103 ad art. 15, p. 177).
e) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à

- 13 -
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de
doute (cf. ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références).
4. Dans le cas d’espèce, il est constant que l’assuré dispose de la
capacité de travail nécessaire pour exercer une activité lucrative salariée.
Cet aspect de l’aptitude au placement n’est pas controversé. Est par
contre litigieuse la question de sa disposition à accepter un travail
convenable.
a) Le recourant s’est inscrit au chômage à la suite de son
licenciement pour le 31 juillet 2014. Lors de l’entretien du 14 novembre
2014 à l’ORP, il a fait savoir que, compte tenu des difficultés à retrouver un
emploi, il souhaitait se mettre à son compte. Avec l’aide d’un cuisinier et
d’un tiers qui assurerait le financement de l’entreprise, il entendait créer
une chaîne de restaurants rapides sur le thème de […]. Lors des entretiens
des 21 janvier et 19 février 2015, l’assuré a indiqué qu’il continuait à
travailler sur son concept et qu’il n’allait pas tarder à se lancer. Le 20 mai
2015, il a demandé à sa conseillère de réduire son taux d’inscription au
chômage de 100 à 80% dès le 1er juin 2015, expliquant qu’il s’était mis à
son compte et qu’il souhaitait « que les créanciers ne lui prennent pas trop
d’argent ». Il a précisé qu’il allait recevoir sa remorque la semaine
suivante, qu’il avait déjà du travail les lundis et vendredi de 11h à 15h à la
place [...] à S.________, qu’il y travaillerait également le 28 mai 2015 dans
le cadre du N.________, et qu’il aurait certainement un stand au H.________
du 3 au 18 juillet 2015. Lors d’un entretien téléphonique échangé le 1er
juin 2015 avec sa conseillère ORP, l’assuré a demandé une seconde
réduction de son taux d’inscription au chômage à 60%, au motif que son
activité indépendante l’occupera les journées entières des lundis et
vendredis.
Il ressort de ces éléments que l’activité indépendante du
recourant s’inscrit à n’en pas douter dans le cadre d’une démarche
durable. Ce n’est pas de manière transitoire et temporaire, en attendant
de retrouver un emploi convenable à hauteur de son taux d’inscription
initial de 100%, qu’il a débuté son activité indépendante de restauration

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rapide ambulante sous l’enseigne « [...] ». Est déterminant à cet égard le
fait qu’il a demandé, par deux fois, la réduction de son taux d’inscription, à
80 puis à 60%, et qu’il recherche du travail à temps partiel, dans le but de
compléter son activité indépendante. Il ressort du procès-verbal de
l’entretien du 20 mai 2015 qu’il avait rendez-vous la semaine suivante
chez Q.________ afin de discuter de postes à temps partiel en vue de
compléter son travail des lundis et vendredis. Le formulaire de preuves de
recherches d’emploi du mois de juin 2015 mentionne également des
recherches d’emploi à temps partiel. On relèvera enfin que, dans son
courrier du 31 mai 2015 à la Division juridique des ORP, le recourant a
indiqué à deux reprises qu’il souhaitait trouver un équilibre entre son
activité salariée et son activité indépendante, ce qui dénote d’une
démarche sur le long terme, et non d’une solution purement transitoire,
qu’il serait prêt à abandonner en tout temps et rapidement. Interrogé sur
la question de savoir s’il serait disposé à renoncer à son entreprise, il a en
outre répondu par la négative, précisant que les jours occupés par son
activité indépendante étant fixes, il ne pouvait donc pas y renoncer ou les
changer. Cela suffit en soit pour reconnaître à l’activité indépendante de
l’assuré un caractère durable. L’assuré ne semble d’ailleurs par émettre de
grief à cet égard. Il n’a en effet jamais soutenu qu’il était disposé à
abandonner son activité indépendante pour la prise d’un emploi salarié à
100% ; au contraire, dans son courrier du 18 mars 2016, il a indiqué être
prêt à abandonner son activité indépendante le temps de trouver un
emploi salarié à 60%. Ainsi, le fait qu’il soit disposé ou non à modifier les
jours dévolus à son activité indépendante n’est pas relevant s’agissant de
qualification, temporaire ou durable, de l’activité indépendante. Quant à
l’importance des investissements, il constitue également un critère
permettant de qualifier l’activité indépendante. Dès lors qu’il n’est pas
contesté qu’on se trouve en présence d’une activité durable, il n’est pas
nécessaire d’examiner ce point plus avant. Afin d’être complet, on relèvera
cependant que même si l’achat de la remorque (15'000 fr.) devait avoir
été effectué par les parents de l’assuré, et non l’assuré lui-même, ce qui
n’est pas établi en l’espèce, cela ne changerait pas fondamentalement la
situation, compte tenu des liens étroits existant entre eux. Ensuite de cela,
l’assuré a dépensé 5'000 fr. pour aménager le véhicule selon ses propres

- 15 -
besoins. Ces éléments plaident également en faveur du développement
d’une activité durable.
b) En présence d’une activité indépendante durable à temps
partiel, il convient d’examiner si elle a des conséquences sur la
disponibilité de l’assuré à exercer une activité lucrative salariée, et dans
quelle mesure.
En mai 2015, l’assuré a annoncé une activité indépendante à
jours fixes, les lundis et vendredis de 11 h à 15 h à la Place [...] à
S.________, précisant le 1er juin 2015 qu’il serait finalement occupé les
journées entières des lundis et vendredi. Cette situation n’était pas de
nature à remettre en cause son aptitude au placement, mais seulement à
réduire la perte de travail à prendre en considération à 60%, l’assuré
n’étant plus à même d’offrir ses services aux heures habituelles de travail
les lundis et vendredis. Par contre, cela n’empêchait pas une prise
d’emploi les mardis, mercredis et jeudis. Une disponibilité sur trois
journées entières, de manière régulière chaque semaine, ne diminuait pas
significativement les chances de l’assuré d’être engagé.
Il convient cependant de constater que l’implication de l’assuré
dans son activité indépendante ne s’est pas limitée à deux jours fixes par
semaine. Il a ainsi occupé un stand au N.________ de S.________ le 28 mai
2015, qui était un jeudi. Puis, du 3 au 18 juillet 2015, soit durant 16 jours
consécutifs, de 11h. à la fin de la manifestation, il a travaillé au H.________,
où il avait loué un emplacement pour un stand d’alimentation. De fait, dès
le début de son activité indépendante, l’assuré n’était pas disponible de
manière régulière les trois jours annoncés, soit les mardis, mercredis et
jeudis. Le recourant n’est pas convainquant lorsqu’il affirme en recours
que sa présence au stand à H.________ n’était pas nécessaire dès lors qu’il
disposait de responsables de stand autonomes. Il ne s’agit-là que de
simples allégations, étayées par aucun élément probant. Même si l’assuré
avait pu établir l’engagement de personnel, on pourrait fortement douter
qu’alors qu’il se trouvait aux prémisses de son activité, l’assuré ait
consenti à remettre le sort de son commerce entre les mains d’extras,

- 16 -
engagés pour l’occasion et donc sans aucune ancienneté, a fortiori dans le
cadre d’un festival de grande envergure.
En outre, les affirmations de l’assuré permettent d’établir qu’il
était sur le point de se rendre au J.________ à [...], pour y tenir un stand du
2 au 8 août 2015 (cf. courrier du recourant à la Division juridique des ORP
du 11 juin 2015). De même, il ressort de son courrier du 31 mai 2015 à la
même autorité que, dès septembre 2015, il était probable qu’il exerce son
activité indépendante à 60 voire 80%. Enfin, le 21 juillet 2015, il a indiqué
à sa conseillère ORP qu’à partir de fin août 2015, il devrait avoir un
emplacement supplémentaire dans la banlieue lausannoise. Ces éléments
tendent à démontrer que, contrairement à ce qu’il affirme, le but de
l’assuré n’est pas de limiter son activité indépendante à deux jours par
semaine (40%) et de trouver un emploi salarié à 60% les mardis,
mercredis et jeudis, mais plutôt d’étendre son activité indépendante au
maximum de ses possibilités, en profitant que toutes les opportunités qui
se présentaient à lui. Même s’il ne faut certes pas les prendre au pied de la
lettre, ses déclarations du 31 mai 2015 quant à ses buts à moyen et long
terme (ouvrir un point de vente fixe et créer une chaîne de restauration
rapide) dénotent également d’une intention de pérennisation et
d’extension. S’il ne s’agit nullement de blâmer cette attitude, force est
toutefois de constater qu’elle réduit par trop la disposition (à savoir sa
volonté et sa disponibilité ; cf. consid. 3a supra) à accepter un emploi
salarié et remet de ce fait en cause l’aptitude au placement du recourant.
On relèvera par ailleurs que l’assuré avait déjà eu plusieurs projets de
mises à son compte, notamment en 2009 et en 2011, lors de précédentes
périodes de chômage, et qu’il avait même bénéficié d’une mesure de SAI
en 2009.
Face à toutes les opportunités que l’assuré était prêt à saisir en
tant qu’indépendant, impliquant une disponibilité susceptible de changer
continuellement, force est de constater qu’il n’était clairement pas en
mesure d’offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement
exigible, même dans le cadre restreint d’un emploi temps partiel. Comme
le retient à juste titre l’intimé, il peut être considéré au degré de la

- 17 -
vraisemblance que, s’il avait réussi à obtenir tous les mandats envisagés, il
aurait à n’en pas douter privilégié son activité indépendante au détriment
de toute activité salariée. C’est d’ailleurs bien ce qui ressort de ses
affirmations lorsqu’il a annoncé à la Division juridique des ORP le 31 mai
2015 qu’il serait probablement investi à raison de 80% dans son activité
indépendante dès septembre 2015. Que ses expectatives ne se soient
finalement pas toutes réalisées ne permet pas d’aboutir à une autre
conclusion. Ce qui est déterminant en effet, c’est ce vers quoi tendait le
recourant au moment de la décision sur opposition, à savoir qu’elle était sa
disposition à prendre une activité salariée, tant sur le plan de la volonté
que de la disponibilité pour des employeurs potentiels. Or en septembre
2015, l’assuré était dans une dynamique d’extension. Si dans le cadre de
son opposition, il a affirmé avoir annulé sa participation au J.________, il a
confirmé être disponible à 60% pour un emploi salarié, mais jusqu’à fin
octobre 2015 seulement. Il n’a à ce moment remis en cause ni le
3ème emplacement envisagé dans la banlieue lausannoise ni l’extension de
son activité indépendante à 60% voire 80%, telles qu’annoncées
précédemment à la Division Juridique des ORP et à l’ORP. On remarquera
au demeurant, qu’après avoir recherché du travail à temps partiel durant
le mois de juin 2015, il n’a effectué aucune recherche d’emploi en juillet,
août et septembre 2015, alors même qu’il avait été rendu attentif, par sa
conseillère ORP oralement le 21 juillet 2015, puis par courrier du 24 août
2015, à la nécessité de poursuivre ses démarches.
c) En définitive, au vu de l’ensemble de la situation du
recourant, il convient de retenir qu’il a consacré ses efforts dans le
développement de son activité indépendante, se montrant disposé à
privilégier toute possibilité d’extension dans ce cadre. Il est établi au degré
de la vraisemblance prépondérante que dans l’hypothèse où cette activité
permettrait d’acquérir un revenu suffisant, il la privilégierait au détriment
d’une activité salariée. Les allégations en sens contraire qu’il a tenues en
procédures d’opposition et de recours ne sauraient conduire à une autre
appréciation, dans la mesure où elles ont fait suite à la décision niant son
aptitude au placement. Or, selon la règle dite « des premières déclarations
ou des déclarations de la première heure », applicable de manière

- 18 -
générale en droit des assurances sociales, en présence de versions
différentes et contradictoires d’un fait, la préférence doit être accordée à
celle que l’assuré a donné alors qu’il en ignorait peut-être les
conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être
consciemment et non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 212 V 45
consid. 2a ; TF 8C_339/2014 du 22 mai 2015 consid. 4.2, 8C_873/2014 du
13 avril 2015 consid. 4.2.1 et les références citées). C’est dès lors de
manière convaincante que l’intimé a déclaré le recourant inapte au
placement dès le 28 mai 2015, premier jour où il a occupé un stand avec
sa remorque.
5. Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à administrer des
preuves supplémentaires si – après une saine appréciation des éléments
en sa possession – il acquiert la conviction qu'il y a lieu de considérer que
certains faits matériels atteignent un degré de vraisemblance
prépondérante et que d'autres moyens de preuve ne changeraient rien au
résultat (appréciation anticipée des preuves). Un tel procédé ne viole en
rien le droit d'être entendu (ATF 124 V 90 consid. 4b ; 122 V 157 consid.
1d ; 119 V 335 consid. 3c et 104 V 209 consid. a).
En l’espèce, il apparaît superflu de procéder à l’audition du
témoin proposé par le recourant. Le dossier constitué par l’intimé peut être
considéré comme complet, de sorte que l’on ne voit pas dans quelle
mesure une instruction complémentaire apporterait un éclairage différent
ou nouveau du cas particulier. Partant, il n’y a pas lieu de donner suite à la
suggestion d’instruction complémentaire formulée par ce dernier aux
termes de sa duplique du 25 janvier 2016.
6. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et
la décision sur opposition attaquée confirmée.
b) La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans
frais
(cf. art. 61 let. a LPGA).

- 19 -
c) Il n'est pas alloué de dépens, le recourant – au demeurant
non représenté par un mandataire professionnel – n'obtenant pas gain de
cause
(cf. art. 61 let. g LPGA).

- 20 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 22 septembre 2015 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- F.________,
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 21 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :