vd_gerichte · ZQ20.018447 · 2021-03-16 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 61/20 - 44/2021
ZQ20.018447
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 mars 2021
__________________
Composition : M. NEU, juge unique
Greffière: Mme Berseth
*****
Cause pendante entre :
B.________, à O.________ (France), recourant, représenté par Me Giuseppe
Donatiello, avocat à Genève,
et
C.________, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c et 51 al. 1 et 2 LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. a) B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né [...], a été
engagé le 1er juillet 2015 par la société S.________ Sàrl, sise à [...] (Suisse),
en qualité de directeur général pour un salaire mensuel brut de 5'500 fr.,
porté à 7'370 fr. dès le mois de mars 2017.
b) aa) S.________ Sàrl (actuellement S.________ Sàrl en
liquidation) a été inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le
21 juillet 2015. Elle a pour but la production, la commercialisation, l’achat
et la vente de composants horlogers, de bijoux, de montres et
d’accessoires. A la création de S.________ Sàrl, ont été inscrits au Registre
du commerce :
- la société Y.________, sise à O.________ (France), en qualité d’associée,
- X.________, en qualité de gérant président, avec droit de signature
individuelle,
- B.________, en qualité de gérant, avec droit de signature individuelle,
- F.________, en qualité de gérant, avec droit de signature individuelle,
- G.________, en qualité de directeur, avec droit de signature individuelle.
En 2018, les inscriptions de G.________ et de X.________ ont été
radiées, respectivement les 1er mai et 17 octobre 2018. A cette dernière
date, B.________ a été inscrit en qualité de gérant président, toujours
titulaire d’un droit de signature individuelle.
bb) Y.________, de son nom commercial S.________, a été
inscrite au Registre du commerce d’O.________ (France) le 15 janvier 2008.
Fondée par X.________ et B.________, elle a pour but la création, la
production, la distribution, la commercialisation, l’achat, la vente de
garde-temps, bijoux (fantaisie), montres, horloges et accessoires. A la
création de la société, le capital social, de 10'000'000 d’euros, était
détenu à raison de 53% par la société A.________, 28% par la société
P.________, 15% par B.________ et 4% par R.________. La société a ensuite
connu plusieurs augmentations de capital et l’arrivée de nouveaux

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investisseurs. Par effet de dilution, les associés initiaux ont
progressivement vu leur part du capital social se réduire.
Le 2 avril 2019, le Tribunal de Commerce d’O.________ a
constaté l’état de cessation de paiements de la société S.________
(Y.________) et a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement
judiciaire. Il a nommé un administrateur judiciaire chargé d’assister la
société dans tous les actes de gestion.
c) Par avenant contractuel non daté, la fonction de B.________
au sein de S.________ a été modifiée en ce sens qu’il a occupé dès le 1er
mai 2018 le poste de directeur de production, pour un salaire mensuel
brut de 6'400 francs.
d) Le 29 mars 2019, B.________ a été radié du Registre du
commerce.
e) Le 16 mai 2019, S.________ Sàrl a licencié B.________ avec
effet au 31 juillet 2019.
f) Par décision du 5 août 2019, le Tribunal d’arrondissement
de [...] a déclaré la faillite de S.________ Sàrl. Etait alors seule inscrite au
Registre du commerce la société Y.________, en qualité d’associée.
g) Le 10 octobre 2019, B.________ a déposé auprès de la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) une demande
d’indemnité en cas d’insolvabilité ensuite de la faillite de son employeur,
pour les salaires de juin à août 2019.
Par décision du 19 novembre 2019, la Caisse a nié le droit de
l’assuré à l’indemnité en cas d’insolvabilité au motif qu’il avait occupé une
fonction dirigeante (gérant président) au sein de la société S.________ Sàrl
jusqu’au 29 mars 2019.

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Le 20 décembre 2019, représenté par Me Giuseppe Donatiello,
l’assuré s’est opposé à la décision précitée. Il a fait valoir qu’il ne détenait
aucune part sociale de S.________ Sàrl, toutes en mains de la société
Y.________, et que dès le 1er mai 2018, il avait perdu sa fonction de
directeur général de S.________ Sàrl à la faveur de celle de directeur de
production, sortant ainsi du cercle des personnes prenant une part
prépondérante à la formation de la volonté de la société. Ce changement
matériel avait conduit à une mutation formelle au Registre du commerce,
dont il avait été radié le 29 mars 2019. Son changement de fonction étant
intervenu plus d’un an avant que S.________ Sàrl ne dépose son bilan, il
n’avait au moment de la faillite aucune possibilité de décider ou
d’influencer lui-même l’étendue du droit résultant de l’insolvabilité de son
employeur.
Le 13 mars 2020, la Caisse a rejeté l’opposition du 20
décembre 2020, maintenant que l’assuré disposait au sein de S.________
Sàrl d’une position dirigeante qui l’excluait des bénéficiaires du droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité. Elle a notamment relevé qu’alors qu’il
était censé subir une « rétrogradation » de sa position dans la société en
passant de directeur général à directeur de production, son salaire avait
paradoxalement augmenté de 5'500 fr. à 6’400 francs. La Caisse a
également relevé que l’assuré était directeur général de la société
Y.________. Par l’intermédiaire de son rôle prédominant au sein de l’unique
associée de S.________ Sàrl, il détenait un pouvoir direct sur la société
S.________ Sàrl. La Caisse a encore constaté que B.________ était co-
fondateur de S.________ Sàrl et qu’à ce titre, il ne pouvait ignorer les
difficultés financières de la société.
B. Par acte du 12 mai 2020, B.________, toujours par
l’intermédiaire de Me Donatiello, a recouru auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition
du 13 mars 2020, dont il a implicitement conclu, sous suite de frais et
dépens, à la réforme dans le sens de l’octroi des indemnités en cas
d’insolvabilité pour la période de juin à août 2019 et, subsidiairement, à
l’annulation, suivie du renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle

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décision au sens des considérants. A l’appui de sa contestation, le
recourant fait en substance valoir qu’il a été déchu de ses pouvoirs de
gérant président le 29 mars 2019 et que dès cette date, il ne détenait plus
la qualité d’organe formel de S.________ Sàrl. Il explose également que si,
dans un premier temps, il a possédé jusqu’à 43% du capital social de
S.________ Sàrl, indirectement par ses participations au sein des sociétés
Y.________ et P.________, sa part du capital social de S.________ Sàrl a chuté
à 16% entre 2018 et la faillite de la société. Or, une participation
financière de 16% ne suffisait pas à lui donner la possibilité d’influencer
considérablement les décisions d’Y.________ et par là, indirectement, celles
de S.________ Sàrl. Le recourant soutient également que depuis la perte de
son poste de directeur général en mai 2018, il n’appartenait
matériellement plus au cercle des personnes prenant une part
prépondérante à la formation de la volonté de la société. Ses nouvelles
tâches, se limitant à la gestion de la production (stocks de composants,
validation des dossiers, gestion des sous-traitants, notamment), ne
relevaient plus de la définition de la stratégie financière et commerciale ni
des décisions en lien avec la politique du personnel, à charge des organes
dirigeants. Ses responsabilités ne s’étendaient dès lors plus à une fonction
dirigeante avec un quelconque pouvoir décisionnel, comme l’illustre
d’ailleurs la baisse de salaire ayant accompagné son changement de
fonction. Rappelant qu’il avait ensuite été radié du Registre du commerce
le 29 mars 2019 et déchu formellement de ses pouvoirs de gérant, il ne
disposait d’aucune possibilité de décision ou d’influence au moment des
faits quant aux droits découlant de l’insolvabilité de l’employeur.
S’agissant enfin de sa position de directeur général au sein de la société
Y.________, le recourant explique qu’à partir du 2 avril 2019, la société est
entrée en redressement judiciaire et qu’un administrateur judiciaire
nommé par le Tribunal de Commerce d’O.________ a assuré entièrement
l’administration de l’entreprise, de sorte que lui-même ne pouvait plus
être considéré comme un membre d’un organe dirigeant d’Y.________, ni,
indirectement, de S.________ Sàrl, dès lors qu’il avait perdu tout pouvoir
décisionnel formel ou matériel au sein de la société Y.________. Il estime
que, dès lors qu’il ne disposait déjà plus de pouvoir décisionnel dans les
domaines qui touchaient à l’orientation, à l’entendue ou à la cession

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d’activité au sens de S.________ Sàrl ou à travers Y.________ bien avant la
faillite de S.________ Sàrl, on ne peut lui opposer qu’il connaissait
potentiellement les difficultés financières de la société, ni de son associée
unique.
Par réponse du 17 juin 2020, la Caisse a conclu au rejet du
recours et au maintien de la décision entreprise, faisant en substance
valoir qu’en sa qualité de gérant président de S.________ Sàrl, le recourant
avait exercé une fonction dirigeante jusqu’au 29 mars 2019. Elle a
également relevé qu’au vu de la courte période séparant sa radiation du
Registre du commerce de la faillite de S.________ Sàrl, il y avait lieu de
retenir que l’assuré ne pouvait pas être surpris de la situation financière
critique de la société.
Par réplique du 8 juillet 2020, le recourant a maintenu ses
conclusions, arguant du fait que l’inscription au Registre du commerce
n’était pas déterminante à elle seule, pas plus que l’effet de surprise
susceptible de frapper l’assuré à l’annonce de la faillite de son employeur.
Le 9 septembre 2020, la Caisse a renoncé à déposer de plus
amples déterminations.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et

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l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Est litigieux en l’espèce le droit du recourant à des indemnités
en cas d’insolvabilité de l’employeur pour la période du 1er juin 2019 au 31
août 2019, des suites de la faillite de l’entreprise S.________ Sàrl.
3. a) A teneur de l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au
paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable
sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des
travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après
indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre
leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire
envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les
décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant
de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à
l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils
sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).
En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu
exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien
une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise
qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas
surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362).

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b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI -
lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui
visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (TF
8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2), pour déterminer quelle est la
possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de
la société, il convient de prendre en compte les rapports internes existant
dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction
des circonstances concrètes. Il n’est en principe pas admissible de refuser,
de manière générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif
qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrit
au Registre du commerce (THOMAS NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. 14, 3e éd. 2016,
n° 465 p. 2405).
La seule exception à ce principe concerne les membres des
conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3
let. c LACI. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée,
des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été
désigné (art. 804 ss CO), lesquels occupent collectivement une position
comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme. Le
droit aux prestations de ces personnes peut dès lors être exclu sans qu’il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils
exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270
consid. 3 ; TF 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.3 ;
8C_537/2019 du 22 octobre 2020, consid. 3.3.3 et 6.2).
c) En l’occurrence, le recourant a été inscrit au Registre du
commerce le 21 juillet 2015 en qualité de gérant de la société S.________
Sàrl, puis le 17 octobre 2018 en qualité de gérant président. Sa situation
est ainsi soumise aux règles spécifiques s’appliquant aux gérants des
sociétés à responsabilité limitée, pour qui l’inscription au Registre du
commerce constitue le critère de délimitation décisif, sans qu’il soit
nécessaire de déterminer concrètement l’étendue de leur pouvoir effectif

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de décision selon les rapports internes à la société. En sa qualité de gérant
de la société à responsabilité limitée S.________ Sàrl, le recourant détient
ex lege une fonction dirigeante lui permettant de fixer les décisions de
l’employeur, ou de les influencer considérablement.
C’est ainsi en vain que le recourant soutient qu’avant même
d’être privé de son pouvoir décisionnel au plan formel au moment de sa
radiation du Registre du Commerce le 29 mars 2019, il avait déjà perdu
tout pouvoir matériel lorsqu’il avait quitté sa fonction de directeur général
et était devenu dès le 1er mai 2018 directeur de production. Le poste de
travail occupé dans la société en qualité de salarié n’est pas déterminant,
dès lors que la personne concernée détient ex lege un pouvoir décisionnel
en tant qu’organe de la société. Hors contexte de l’indemnité en cas
d’insolvabilité, il arrive d’ailleurs fréquemment que les personnes inscrites
au Registre du commerce en qualité d’associés ou de gérants d’une
société ne soient pas salariés de la société et n’y occupent aucune
fonction relevant du droit du travail. En l’occurrence, lorsqu’il a quitté son
poste de directeur général le 1er mai 2018, le recourant était toujours
inscrit au Registre du commerce comme gérant, au bénéfice d’un droit de
signature individuelle. Dès le 17 octobre 2018, indépendamment de sa
« rétrogradation » au plan contractuel, il a même été inscrit en qualité de
gérant président, à la place de X.________. Ainsi, au 17 octobre 2018,
B.________ était seul, avec F.________, gérant, inscrit avec un droit de
signature individuelle. Etait certes également inscrite la société Y.________
en qualité d’associée. Le recourant en était cependant le directeur
général. C’est d’ailleurs lui seul qui a comparu devant le Tribunal de
Commerce d’O.________ le 2 avril 2019, en qualité de représentant
d’Y.________. C’est à cet égard à tort que l’intéressé soutient avoir perdu
tout pouvoir décisionnel au sein de la société Y.________ dès le 2 avril
2019, lorsque le juge a nommé un administrateur judiciaire dans le cadre
de la procédure de redressement judiciaire. Il ressort en effet du jugement
précité que ledit administrateur judiciaire a été nommé avec mission
d’assister le débiteur dans ses actes de gestion. Dès lors que le juge, à qui
il appartient de répartir les pouvoirs de gestion entre le débiteur et
l’administrateur judiciaire, a opté pour la mission d’assistance, et non celle

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de représentation, il est faux d’affirmer, comme le fait le recourant, qu’il
avait perdu tout pouvoir décisionnel au sein d’Y.________.
On relèvera encore que le fait que le salaire du recourant au
sein de S.________ Sàrl ait effectivement diminué depuis le 1er mai 2018,
lorsqu’il a pris le poste de directeur de production, de même que la
réduction progressive de la proportion du capital social qu’il détenait dans
la société Y.________, ne suffisent pas à parvenir à la conclusion que,
malgré son inscription au Registre du commerce en qualité de gérant
président de S.________ Sàrl au bénéfice d’un droit de signature
individuelle, il ne détenait pas le pouvoir de prendre les décisions de la
société ou de les influencer considérablement, au sens de la
jurisprudence.
Il y a en définitive lieu d’admettre que c’est à juste titre que
l’intimée a retenu que le recourant a occupé une fonction dirigeante au
sein de S.________ Sàrl jusqu’au 29 mars 2019, date de la radiation de son
inscription au Registre du commerce.
d) Le recourant admet avoir conservé une position dirigeante
formelle au sein de S.________ Sàrl jusqu’au 29 mars 2019. Il soutient
cependant que cette circonstance ne l’exclut pas pour autant du cercle
des bénéficiaires de l’indemnité en cas d’insolvabilité dès lors qu’au
moment où a été prononcée la faillite de S.________ Sàrl, le 5 août 2019, il
n’était déjà plus gérant président et ne figurait plus au Registre du
commerce.
Le fait que la faillite ainsi que la demande d’indemnité soient
intervenues ultérieurement à la radiation du recourant du Registre du
commerce ne suffit pas à lui ouvrir d’office un droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité. Il ressort en effet de la jurisprudence du Tribunal fédéral
que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité doit être nié en vertu de
l’art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du
conseil d’administration (pour les sociétés anonymes) ou la radiation des
gérants des sociétés à responsabilité limitée lorsque les difficultés

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financières qui ont finalement entraîné la faillite existaient déjà
auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus (ATF 126 V
134 consid. 4 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.4). A cet égard, et
contrairement à ce qu’affirme le recourant, ce que l’autorité intimée
intitule « l’effet de surprise » d’un ancien gérant d’une société à
responsabilité limitée face à la faillite de l’entreprise revêt une importance
certaine dans la détermination de son droit à l’indemnité en cas
d’insolvabilité. Est ainsi déterminant en l’espèce le point de savoir si, au
moment où il était encore gérant ou gérant président de la société
S.________ Sàrl, à savoir avant fin mars 2019, les difficultés financières qui
conduiront ensuite la société à la faillite de la société existaient déjà et
que malgré cela, les rapports de travail ont été maintenus. L’autorité
intimée soutient que tel était le cas, alors que le recourant le nie. Aucune
des parties n’étaye cependant ses affirmations par le moindre élément
probant. Les pièces au dossier ne permettent pas de trancher cette
question en toute connaissance de cause. Il appartenait à la caisse, si elle
entendait nier le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité sur cette base,
d’instruire plus avant et de se procurer les pièces lui permettant de
déterminer si la situation financière de S.________ Sàrl était déjà
sérieusement obérée avant le 29 mars 2019, avant de conduire à sa
faillite quelques mois plus tard, et que malgré cela, le contrat de travail du
recourant a été maintenu. Le fait que le laps de temps séparant la
radiation du recourant du Registre du commerce de la faillite de la société
soit relativement court ne suffit pas à établir de façon probante l’existence
de difficultés financières conséquentes au moment déterminant.
Il convient donc de renvoyer la cause à la Caisse, à qui il
appartenait en premier lieu d’instruire, afin qu’elle détermine si S.________
Sàrl connaissait déjà avant la radiation du recourant du Registre du
Commerce des difficultés financières qui ont finalement conduit à sa
faillite. Dans la négative, il incombera encore à la caisse d’examiner les
autres conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
4. a) En conclusion, il convient d’admettre le recours, d’annuler
la décision entreprise et de renvoyer la cause à l’autorité intimée afin

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qu’elle en reprenne l’instruction au sens des considérants et rende une
nouvelle décision.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31
décembre 2020, applicable en l’occurrence selon l’art. 83 LPGA).
c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance
d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens, qu’il convient de fixer
à 1'500 fr. compte tenu de la complexité de la cause, ceux-ci étant mis à
la charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA ; art. 10 et 11 TFJDA [tarif du
298 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à la
Caisse cantonale de chômage pour instruction complémentaire
au sens des considérants et nouvelle décision.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera à B.________ le
montant de 1'500 fr. (mille cinq-cents francs) à titre de
dépens.
Le juge unique : La greffière :

- 13 -
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Giuseppe Donatiello (pour le recourant), à Genève,
- Caisse cantonale de chômage, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :