vd_gerichte · ZQ21.001229 · 2021-09-27 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 4/21 - 174/2021
ZQ21.001229
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 27 septembre 2021
__________________
Composition : Mme PASCHE, juge unique
Greffier : M. Germond
*****
Cause pendante entre :
Z.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 29 al. 2 Cst., 9a LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. Z.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a bénéficié d’un
délai-cadre d’indemnisation ouvert du 1er février 2017 au 31 janvier 2019
par la Caisse cantonale de chômage, agence de [...]. Le gain assuré a été
arrêté à 7’836 fr. et son indemnité journalière à 252 fr. 75 ([{7’836 fr. x
70} / 100] / 21.7 jours).
Par décision du 14 mars 2017, l’Instance juridique de
chômage, Division juridique des ORP, a reconnu l’assuré apte au
placement pour une disponibilité à 90 % depuis le 1er février 2017 en
raison d’une formation débutée le 3 septembre 2016 en vue d’obtenir un
diplôme fédéral d’expert en finance et controlling.
Compte tenu de diverses sanctions et du délai d’attente,
l’assuré n’a alors touché aucune indemnité de chômage.
B. Le 4 mai 2020, l’assuré s’est réinscrit auprès de l’Office
régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeur
d’emploi à 100 % et a sollicité les prestations de l’assurance-chômage dès
le 1er juillet 2020 auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de la
[...] (ci-après : la caisse). Selon sa demande d’indemnité de chômage,
complétée le 29 mai 2020, il avait travaillé du 1er avril 2017 au
31 juillet 2018 pour le compte de la société A._______ SA, et du
1er août 2018 au 30 septembre 2018 pour B.________ SA. L’assuré a
répondu « oui » à la question de savoir s’il avait une participation
financière à une autre entreprise ou était membre d’un organe supérieur
de décision. A cet égard, sous la rubrique « remarques » du formulaire, il a
écrit : « La radiation de l’activité indépendante est en cours ».
Selon l’extrait du registre du commerce au dossier de la
caisse, imprimé le 12 juin 2020, l’assuré était l’unique associé gérant avec
signature individuelle, et détenteur de la totalité du capital social (deux
cents parts sociales de cent francs), de la société X.________ Sàrl, inscrite
le 20 novembre 2018, avec pour but social « [...] [loi fédérale du 16

- 3 -
septembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à
l’étranger ; RS 211.412.41] ; [...] ». La société était sise « Route de [...],
[...] », soit au domicile de l’intéressé.
Interpellé par la caisse sur les dates de début et de fin de son
activité indépendante, l’assuré lui a transmis une attestation du
29 juin 2020 de la K.________ (K.________) selon laquelle il avait été affilié à
elle du 1er janvier 2017 au 30 juin 2020 pour son activité indépendante en
tant que fiduciaire.
Par décision du 6 juillet 2020, la caisse a refusé de donner
suite à la demande d’indemnisation présentée le 1er juillet 2020, au motif
que l’assuré ne remplissait pas les conditions relatives à la période de
cotisation, dès lors que, durant le délai-cadre de cotisation courant du 1er
juillet 2018 au 30 juin 2020, il ne justifiait que de trois mois d’activité
lucrative salariée soumise à cotisation, à savoir un mois pour le compte
d’A._______ SA (du 1er au 31 juillet 2018) et deux mois pour le compte de
B.________ SA (du 1er août au 30 septembre 2018).
Sur le formulaire IPA « Indications de la personne assurée »
pour le mois de juillet 2020, complété le 4 août 2020, à la question « 1.
Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ? », l’assuré a
répondu « oui » en indiquant avoir travaillé du 8 au 29 juillet 2020 auprès
de X.________ Sàrl. Il a également répondu par l’affirmative à la question «
10. Etes-vous encore au chômage ? ». Selon l'attestation de gain
intermédiaire complétée par X.________ Sàrl le 4 août 2020, enregistrée le
6 août 2020 au dossier, l'assuré avait travaillé durant dix heures en juillet
2020, pour un salaire brut soumis à cotisation de 300 fr., auquel
s’ajoutaient une indemnité de vacances de 31 fr. 90 (10,64 %) ainsi que
d’autres éléments de salaire, par 150 francs. Selon cette attestation,
l’activité devait se poursuivre probablement jusqu’au 14 août 2020. A la
question de savoir si la personne assurée avait une participation financière
dans l’entreprise ou y occupait une fonction dirigeante, l’employeur a
répondu « oui ».

- 4 -
A partir du 17 août 2020, Z.________ a été engagé comme
spécialiste en finance et comptabilité avec brevet fédéral à 100 %, pour
une durée indéterminée, par D.________ SA, avec un salaire mensuel brut
de 7'500 fr., versé treize fois par an (cf. contrat de travail conclu le
10 août 2020 entre Z.________ et D.________ SA).
Les 21 août et 15 octobre 2020, l’assuré, alors représenté,
s’est opposé à cette décision, demandant sa réforme en ce sens que « le
délai-cadre d’indemnisation, qui courait du 1er février 2017 au 31 janvier
2019, est prolongé au 31 janvier 2021, en application de l’art. 9a al. 1 LACI
[loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0] ». Il expliquait avoir débuté
une activité indépendante en qualité de fiduciaire le 1er janvier 2017,
exploitant la société P.________. Durant son délai-cadre d’indemnisation, il
avait également été employé pour le compte de la société A._______ SA,
puis auprès de B.________ SA. Depuis le 1er octobre 2018, il avait
abandonné son statut principal de salarié pour exercer, à titre principal,
son activité indépendante. Cette dernière ayant échoué, il avait requis la
radiation de sa société avec effet au 30 juin 2020 et l’octroi d’indemnités
de chômage dès le 1er juillet 2020. Dès lors qu’il avait définitivement
entrepris son activité indépendante le 1er octobre 2018, son délai-cadre
d’indemnisation courait toujours à cette date, et jusqu’au 31 janvier 2019.
Il avait exercé son activité indépendante en Suisse, sans toucher ni
l’indemnité de chômage, ni l’indemnité compensatoire durant l’entier de
cette activité, soit du 1er octobre 2018 au 30 juin 2020. Toujours selon ses
explications, il avait définitivement quitté cette activité le 30 juin 2020, sa
société ayant été radiée à compter de cette date.
Par décision sur opposition du 24 novembre 2020, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté
l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 6 juillet 2020.
C. Par acte du 11 janvier 2021 (timbre postal), Z.________ a
recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, en demandant à « pouvoir être

- 5 -
indemnisé pour le mois de juillet 2020 et bénéficier des indemnités
compensatoires suite au gain intermédiaire effectué auprès de [son]
employeur ». Il a repris pour l’essentiel les motifs de son opposition, et
demandé à être entendu.
Le 28 janvier 2021, l’intimée a proposé le rejet du recours, se
référant à sa décision sur opposition.
Le recourant a maintenu sa position par écriture du 22 février
2021.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des
féries de Noël (art. 60 al. 1 et 38 al. 4 let. c LPGA) auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

- 6 -
2. Le litige porte sur le point de savoir si le recourant a droit à la
prolongation de son délai-cadre d’indemnisation, et, plus spécifiquement,
vu les conclusions de son recours, s’il peut ainsi prétendre à être
indemnisé pour le mois de juillet 2020.
3. Selon l'art. 9a LACI, le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré
qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations
visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions
suivantes: un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a
entrepris l'activité indépendante (al. 1 let. a); l'assuré ne peut pas justifier
d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité
et du fait de celle-ci (al. 1 let. b). Le délai-cadre de cotisation de l'assuré
qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est
prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au
maximum (al. 2). L'assuré ne peut pas toucher au total plus que le nombre
maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27 (al. 3). Aux termes de
l'art. 3a al. 2 OACI, ne peut bénéficier de la prolongation du délai-cadre
d'indemnisation l'assuré qui a touché des prestations de l'assurance-
chômage pendant l'exercice de son activité indépendante. Selon la
doctrine, sont visés par cette règle d'exclusion les assurés qui ont exercé
une activité indépendante et dont les revenus ont été pris en compte à
titre de gain intermédiaire selon l'art. 24 LACI (BORIS RUBIN, Commentaire
de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 6 ad art. 9a LACI; THOMAS
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. XIV, Soziale Sicherheit, 3e éd. 2016,
n. 110 p. 2300).
L'art. 9a al. 1 LACI traite des délais-cadres d'indemnisation des
personnes se retrouvant au chômage après avoir exercé une activité
indépendante qui n'a pas fait l'objet d'un soutien de l'assurance-chômage
selon les art. 71a sv. LACI. Cette disposition leur permet, à certaines
conditions, de bénéficier d'une indemnisation, en prolongeant la période
où l'indemnisation peut avoir lieu. Elle vise donc à protéger les droits
acquis des ex-salariés devenus indépendants et ayant cessé leur activité
indépendante (BORIS RUBIN, op. cit., n. 1 ad art. 9a LACI).

- 7 -
La prolongation du délai-cadre suppose une cessation
définitive de l'activité indépendante. La cessation de l'activité
indépendante en tant que condition du droit à la prolongation du délai-
cadre d'indemnisation se juge d'après les critères dégagés par la
jurisprudence applicable aux personnes dont la position est assimilable à
celle d'un employeur et qui, ensuite d'un licenciement, demandent
l'indemnité de chômage (BORIS RUBIN, op. cit., n. 8 ad art. 9a LACI;
TF 8C_925/2012 du 28 mai 2013 consid. 5.4 et la référence).
Selon cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une
situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit
à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition,
n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail,
notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur -
ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur
d'une participation financière à l'entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié
un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c
LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes
procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de
chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle
configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire
réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités
dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente
quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle de
l'employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci. Dans ce cas, l'intéressé peut en principe prétendre à une
indemnité de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du
30 septembre 2019 consid. 3).

- 8 -
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective
d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il
convient de prendre en compte les rapports internes existant dans
l'entreprise. Il n'est pas nécessaire d'examiner les circonstances concrètes
du cas d'espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la
loi. Tel est le cas des membres du conseil d'administration d'une SA et des
associés d'une Sàrl (cf. art. 716 à 716b CO et art. 804 sv. CO), pour qui le
droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein
de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3).
4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références).
5. Le recourant ne conteste pas qu’au moment où il s’est
réannoncé à l’assurance-chômage, il ne pouvait pas se prévaloir d’une
activité soumise à cotisations d’au moins une année au cours des deux
années précédentes.
Quant à la question de savoir si le recourant a droit à la
prolongation de son délai-cadre d’indemnisation, comme l’a retenu la
caisse dans sa décision, le recourant a omis des détails importants. En
effet, dans son acte d’opposition, l’assuré a indiqué qu’il avait requis la
radiation de sa société avec effet au 30 juin 2020. Or, P.________,
entreprise individuelle, n’est pas inscrite au registre du commerce. La

- 9 -
radiation requise, dont se prévaut le recourant, est celle du statut
d’indépendant auprès de la Caisse de compensation. L’assuré n’a
toutefois, dans les faits, pas cessé son activité indépendante. Il était - et
demeure - inscrit au registre du commerce en qualité d’associé gérant
avec signature individuelle de la société X.________ Sàrl, dont il est en
outre le détenteur de la totalité du capital social de 20'000 francs. Or,
selon la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. consid. 3 in fine), les
associés d’une société à responsabilité limitée sont exclus du droit aux
prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Partant, la position
assimilable à celle d’un employeur de l’intéressé excluait la prolongation
de son délai-cadre d’indemnisation.
Peu importe que la société du recourant serve, selon ses
explications, « d’intermédiaire juridique pour les clients ». La
jurisprudence est claire : dans la mesure où il est associé gérant de
X.________ Sàrl, entreprise encore inscrite au registre du commerce, il est
exclu du droit aux prestations. Le fait que le recourant allègue travailler à
100 %, mais explique n’avoir, dans le cadre de son activité auprès de
X.________ Sàrl, qu’un statut d’employé pour chaque travail qu’il doit
effectuer démontre de surcroît qu’il conserve une activité pour sa société,
étant rappelé que la radiation de son statut d’indépendant auprès de la
caisse AVS n’est pas suffisante au vu de la jurisprudence.
Le recourant se prévaut en outre du fait qu’il a cotisé de
nombreuses années et n’a pas bénéficié des indemnités de chômage alors
que tel aurait pu être le cas depuis le 1er octobre 2018. Or, la question
n’est pas de savoir quel aurait été l’éventuel droit aux prestations du
recourant s’il avait bénéficié de l’indemnité de chômage à compter du 1er
octobre 2018, mais ce qu’il en est de sa situation effective.
Enfin, les règles de la LACI pour l’indemnisation des personnes
au chômage sont strictes. Elles n’autorisent pas la Caisse cantonale de
chômage, ni le juge, en cas de recours, à tenir compte du nombre global
d’années de cotisations durant une carrière professionnelle d’un assuré

- 10 -
pour lui reconnaître d’office un droit inconditionnel aux indemnités de
chômage.
Dans ces circonstances, les conditions pour la prolongation du
délai-cadre d’indemnisation du recourant n’étant pas réunies, c’est sans
violer le droit que l’intimée a retenu qu’aucune indemnisation du
recourant n’est possible pour le mois de juillet 2020.
6. Le recourant a demandé la tenue d’une audience par le
tribunal pour lui permettre d’exercer son droit d’être entendu « de vive
voix ».
a) Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst.
(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS
101) comprend notamment le droit pour l’intéressé de produire ou de faire
administrer des preuves, à condition qu’elles soient pertinentes et de
nature à influer sur la décision à rendre (ATF 134 V 71 consid. 4.1 ; 142 II
218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Le juge peut
renoncer à accomplir certains actes d’instruction, sans que cela entraîne
une violation du droit d’être entendu, s’il est convaincu, en se fondant sur
une appréciation consciencieuse des preuves, que certains faits
présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres
mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (sur
l’appréciation anticipée des preuves en général : ATF 144 II 427 consid.
3.1.3 ; 140 I 60 consid. 3.3) (TF 8C_276/2020 du 30 novembre 2020,
consid. 4).
b) En l’occurrence, le recourant a pu amplement faire valoir
ses moyens par écrit au cours de la procédure administrative, puis dans le
cadre de ses écritures devant la Cour des assurances sociales. Les
éléments au dossier s’avèrent par ailleurs suffisants pour trancher le litige,
sans qu’il n’y ait lieu d’entendre le recourant « de vive voix », étant
rappelé que le juge peut mettre fin à l’instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant
d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui

- 11 -
lui sont encore proposées, il a la conviction, comme en l’espèce, qu’elles
ne pourraient pas l’amener à modifier son avis.
7. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition attaquée confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires
(art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient
pas gain de cause et a procédé sans mandataire (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 24 novembre 2020 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La juge unique : Le greffier :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Z.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :