vd_gerichte · KC09.024327 · 2010-06-17 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


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CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Séance du 17 juin 2010
__________________
Présidence deM. M U L L E R, président
Juges : MM. Bosshard et Denys
Greffier : Mme Joye
*****
Art. 82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en
matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par
A.W.________, à [...], contre le prononcé de mainlevée rendu le 2
septembre 2009, à la suite de l’audience du
28 août 2009, par le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut,
dans le cadre de la poursuite n° 5'041'722 de l’Office des poursuites de
l’arrondissement de Vevey dirigée contre le recourant à la réquisition
d’E.________ SA, à Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
107

- 2 -
En fait :
1. Le 19 mai 2009, l'Office des poursuites de l’arrondissement de
Vevey a notifié à A.W.________, à la réquisition d’E.________ SA, un
commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage
immobilier n° 5'041'722 portant sur la somme de 400'000 fr. plus intérêt à
10 % l’an dès le 18 avril 2009. La cause de l’obligation invoquée et la
désignation de l’immeuble étaient les suivantes :
« Titre de la créance ou cause de l’obligation :
Montant dû au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF
[...] remis en pleine propriété selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en
1er rang la parcelle désignée sous objet du gage. Ce titre garantit les
engagements souscrits par les codébiteurs sous la relation no [...] et totalisant
17'158'741.86 CHF conformément à notre correspondance du 12 février 2009.
Ces engagements sont également garantis par d’autres immeubles faisant l’objet
de poursuites distinctes. Créances exigibles au remboursement.
Désignation de l’immeuble :
Parcelle RF [...] consistant en place-jardin et bâtiment commercial d’une surface
totale de 1'263 m2. Propriété en mains communes de Monsieur A.W.________ et
Madame B.W.________».
Le poursuivi a formé opposition totale.
Le 30 juin 2009, la poursuivante a requis la mainlevée
provisoire de l’opposition. A l’appui de sa requête, elle a produit, outre le
commandement de payer précité, les pièces suivantes :
- une convention de crédit-cadre conclue les 6 et 11 septembre 2006, sous
n° de relation [...], par laquelle E.________ SA a accordé à A.W.________ et
B.W.________, solidairement entre eux, une limite de crédit d’un montant
maximum de 17'443'177 fr. pour le financement d’objets immobiliers ; le
contrat prévoyait notamment que l’utilisation de la limite de crédit se
ferait sous forme d’hypothèque fixe d’un montant minimum de 1'000'000
fr. d’une durée de un à sept ans, que le décompte avec débit des intérêts

- 3 -
aurait lieu quatre fois par année, à la fin de chaque trimestre civil, alors
que celui du capital et des intérêts serait établi à l’échéance, que le calcul
des intérêts s’effectuerait sur la base de l’usance 365/360, c’est-à-dire en
fonction du nombre de jours effectif par mois pour une année de 360
jours, que l’amortissement serait de 46'000 fr. payables trimestriellement,
la première fois le 30 septembre 2006, et que toutes les prétentions
d’E.________ SA, y compris les intérêts échus et courants ainsi que les
commissions, seraient couvertes par des sûretés, notamment le transfert
de propriété à fin de garantie, conformément à un formulaire séparé
«Transfert de propriété à fin de garantie», des cédules hypothécaires au
porteur suivantes :
- trois cédules de 3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr. grevant
en 1er et parité de rang la parcelle [...],
- une cédule de 2'500'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...],
- deux cédules de 2'700'000 fr. et 500'000 fr. grevant respectivement
en 1er et 2ème rang la parcelle [...],
- une cédule de 400'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...],
- une cédule de 205'000 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété
par étages
[...],
- une cédule de 219'300 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété
par étages
[...],
- une cédule de 3'800'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...];
cet acte contient en particulier la disposition suivante :
«10. Résiliation
10.1 Résiliation ordinaire
Le preneur de crédit est en droit de résilier la présente convention de crédit à
tout moment avec effet immédiat.
E.________ SA est en droit de résilier la présente convention de crédit à tout
moment avec effet immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à
disposition, selon sa propre appréciation du cas d’espèce et sans indication de
motifs.
La résiliation entraîne l’annulation immédiate de la part de la limite de crédit non
utilisée. Dans la mesure où il a été fait usage de la limite, le remboursement des
montants déjà utilisés est exigible comme suit :

- 4 -
Hypothèque fixe E.________ SA
à l’échéance de la durée convenue
10.2 Résiliation extraordinaire
Le preneur de crédit est en droit, en tout temps, moyennant respect d’un délai de
préavis de 30 jours civils, de résilier la présente convention de crédit et de
rembourser en tout ou partie les montants utilisés. Si le remboursement anticipé
intervient pendant une période de taux fixe ou à une autre date que celle
initialement convenue pour le remboursement, une indemnité calculée
conformément à la clause ci-dessous «Indemnité en cas de résiliation anticipée»
sera due et exigible au jour du remboursement anticipé.
E.________ SA est en droit, en tout temps, de résilier la présente convention de
crédit avec effet immédiat et de provoquer ainsi l’exigibilité immédiate de toutes
les parts utilisées du crédit y compris les intérêts échus, les commissions, les
frais, etc. – indépendamment de la durée respective des parts de crédit
octroyées -, ainsi que d’exiger leur remboursement sans délai, lorsque :
1) le preneur de crédit est en demeure depuis plus de 30 jours civils – envers
E.________ SA ou un tiers (y compris envers un éventuel acquéreur des
créances découlant du contrat de crédit) – pour le paiement des intérêts, des
commissions et/ou du capital ou que d’éventuels dépassements de crédit
n’ont pas été régularisés par un paiement dans le délai imparti par E.________
SA ou n’ont pas été garantis de façon appropriée.
2) le preneur de crédit se voit imposer par décision de l’autorité l’obligation de
prendre (notamment dans le domaine de la protection de l’environnement)
des mesures d’assainissement susceptibles d’influencer de façon
déterminante sa rentabilité financière.
3) les sûretés fournies risquent, selon l’appréciation faite par E.________ SA, de
perdre une grande partie de leur valeur ou l’ont déjà perdue.
4) le preneur de crédit est en cessation de paiement ou que la situation de
revenu ou de fortune du preneur de crédit s’est fortement dégradée.
5) les rapports de propriété sur les bien-fonds qui servent de sûreté se sont
modifiés en tout ou en partie.
6) le preneur de crédit viole d’autres engagements stipulés dans la convention
de crédit.»
- un acte de transfert de propriété à fin de garantie, signé les mêmes jours
par les preneurs de crédit A.W.________ et B.W.________, remettant à
E.________ SA les cédules hypothécaires énumérées ci-dessus ; cet acte
contient en particulier les stipulations suivantes :

- 5 -
«1. E.________ SA reçoit et acquiert la propriété des cédules et obligations
hypothécaires (ci-après les titres hypothécaires) mentionnées dans le présent
acte.
Ces titres hypothécaires sont remis à la banque en propriété fiduciaire aux fins
de garantir l’exécution de toutes créances (en capital, intérêts, commissions et
frais etc – ci-après les créances résultant ou issues des crédits), issues des
contrats que le/les preneur(s) de crédit a/ont conclus, ou viendra ultérieurement
à conclure, dans le cadre des relations d’affaires déjà existantes, avec l’une ou
l’autre des succursales d’E.________ SA.
2. Le/Les preneur(s) de crédit déclare/déclarent, pour le cas où les titres
hypothécaires transférés à titre de sûreté ne le désignent pas comme débiteur,
reprendre les dettes que constatent ces mêmes titres hypothécaires.
Le/Les preneur(s) de crédit reconnaît/reconnaissent ainsi devoir à E.________ SA le
montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que – sans égard à
d’éventuelles clauses contraires figurant dans les titres – les intérêts courants et
les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l’an, aux échéances des 30
juin et 31 décembre. Lorsqu’ils sont plusieurs, les débiteurs des titres répondent
solidairement des engagements en découlant.
Celui/Ceux que les titres remis en garantie désignent comme débiteur
n’assume/assument toutefois envers E.________ SA aucune obligation dérivant de
ces titres lorsqu’il/ils n’est/ne sont pas, dans le même temps, preneur(s) de
crédit.
3. E.________ SA est en droit, plutôt que d’exiger l’exécution des créances de
crédits devenues exigibles, de faire directement valoir les créances
qu’incorporent les titres hypothécaires remis à titre de garantie. Dans un tel cas,
E.________ SA est dispensée de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances
dérivant des titres (toute disposition cantonale impérative étant réservée).
4. Dès l’exigibilité, fut-elle seulement partielle, de l’une des créances résultant
des crédits, E.________ SA est en droit d’exiger l’exécution des créances
hypothécaires constituées en garantie et, pour atteindre ce but, de requérir soit
une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, soit une poursuite en
réalisation de gage immobilier, soit encore une vente de gré à gré des titres
hypothécaires, toute faculté étant dans ce dernier cas accordée à E.________ SA
pour se porter elle-même acquéreuse. Lorsque E.________ SA exerce son droit
d’acheter elle-même les titres, les créances en capital et intérêts qu’ils
incorporent deviennent exigibles dès l’acquisition des titres par E.________ SA
sans qu’il soit besoin d’une dénonciation formelle (toute disposition cantonale
impérative demeurant réservée).
E.________ SA conserve en outre la liberté d’exiger la réalisation des titres ou
du/des immeuble(s) grevé(s) et sans perdre pour cela aucun de ses droits sur les
titres constitués en garantie, de procéder au remboursement direct de tout ou
partie de ses créances de crédit devenues exigibles au moyen d’une poursuite
ordinaire par voie de saisie ou de faillite. En cas de pluralité de créances de
crédits et de titres hypothécaires, E.________ SA décide seule de l’ordre prioritaire
dans lequel créances et titres seront amortis, ou réalisés.
(…).»
- une copie des cédules hypothécaires suivantes, accompagnées le cas
échéant d’avis de reprise de dette par les seuls A.W.________ et
B.W.________ ensuite d’une cession de parts indivises intervenue par acte

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notarié [...] du 2 mai 2005, les autres cohéritiers cédants étant la veuve et
les enfants de [...]:
- cédules n° [...] de 3'500'000 fr., n° [...] de 2'500'000 fr. et
n° [...] de 2'100'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...], prévoyant
un taux d’intérêt maximal de 10 %,
- cédule n° [...] de 2'500'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...],
prévoyant un taux d’intérêt maximal de 8 %,
- cédules n° [...] de 2'700'000 fr. et n° [...] de 500'000 fr. grevant
respectivement en 1er et 2ème rang la parcelle [...], prévoyant
respectivement des taux d’intérêt de 8 % et 10 % maximum,
- cédule n° [...] de 400'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...],
prévoyant un taux d’intérêt maximal de 8 %,
- cédule n° [...] de 205'000 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété
par étages [...], prévoyant un taux d’intérêt maximal de 8 %,
- cédule n° [...] de 219'300 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété
par étages [...], prévoyant un taux d’intérêt maximal de 8 %,
- cédule n° [...] de 3'800'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle [...],
prévoyant un taux d’intérêt maximal de 10 % ;
- une copie en deux exemplaires d’une lettre adressée le 12 décembre
2008 par la poursuivante au précédent conseil du poursuivi, faisant
référence à un entretien de la veille au cours duquel ce dernier lui avait
demandé de patienter jusqu’à la fin du mois de janvier 2009, accédant à
cette requête à la condition que le poursuivi A.W.________ et Me [...],
représentant de sa sœur B.W.________, reconnaissent l’existence d’une
créance en prêt hypothécaire exigible et due d’un montant de 5'994'000
fr. au 30 septembre 2008 avec intérêt à 4 % l’an dès cette date sur le
compte [...] et d’une créance en prêt hypothécaire exigible et due d’un
montant de 8'000'000 fr. au 3 novembre 2008 avec intérêt à 4 % l’an dès
le 4 novembre 2008 sur le compte [...]; une copie de cette lettre est
contresignée par Me [...] et l’autre par le poursuivi personnellement qui a
accompagné sa signature de diverses observations ;

- 7 -
- une lettre de dénonciation de la relation n° [...] du 12 février 2009 ainsi
libellée :
«Messieurs,
Nous nous référons à notre courrier du 10 octobre 2008 dans lequel nous vous
faisions parvenir une convention de crédit définissant les modalités
contractuelles de notre prêt
n° [...].
Malgré un premier entretien en décembre 2008 et un second en janvier 2009 qui
se sont déroulés [...] entre Monsieur A.W.________, Me [...] et le soussigné de
gauche, il n’a pas été possible d’obtenir l’accord de Monsieur A.W.________ sur les
modalités de nos relations futures.
Un délai pour l’acceptation de notre offre jusqu’au 31 janvier 2009 avait été
accordé. Aucune suite n’ayant été donnée à nos propositions, nous considérons
qu’elles sont rejetées. Elles sont désormais caduques.
Dans ces conditions, nous nous voyons contraints de résilier notre convention de
crédit cadre du 6 septembre 2006, et de demander le remboursement de nos
prêts déjà échus pour le 31 mars 2009. S’agissant du prêt de 3'035'177.- CHF, il
sera échu le 17 avril 2009, conformément à notre confirmation hypothécaire du
21 mai 2008.
Le décompte suivant détaille le solde en notre faveur à ces deux dates :
Prêt hypothécaire n° CHF CHF
[...] Capital 8'000'000.00
Intérêts du 01.01.2009 au 31.03.2009 à 4 % 80'000.00
[...] Capital 5'948'000.00
Intérêts du 01.01.2009 au 31.03.2009 à 4 % 59’480.00
Total au 31 mars 2009
14'087'480.00
[...] Intérêts du 01.01.2009 au 31.03.2009 à 4 % 30'351.75
30'351.75
Capital 3'035'177.00
Intérêts du 01.04.2009 au 17.04.2009 à 4 % 5'733.11
Total au 17 avril 2009
3'040'910.11
Tout extrait de compte ou avis bancaire qui pourrait vous parvenir suite à la
présente dénonciation ne vous est adressé qu’à titre purement informatif et ne
saurait constituer une reconduction tacite du prêt anciennement en vigueur.
Nous vous prions de nous verser les montants susmentionnés sous bonne valeur,
faute de quoi nous procéderons au recouvrement de notre créance par la voie
légale sans nouvel avis de notre part.
(…).»
- la copie de sept réquisitions de poursuite en réalisation de gage
immobilier adressées le 21 avril 2009 à l’Office des poursuites de

- 8 -
l’arrondissement de Vevey pour les six premières d’entre elles et à l’Office
des poursuites de l’arrondissement de Montreux pour la dernière,
concernant les sept bien-fonds précités, la poursuivante se prévalant des
dix cédules hypothécaires énumérées ci-dessus ;
- une copie de l’acte notarié précité, datant du mois de mars 2005, par
lequel les hoirs de [...] sont sortis de l’indivision de la succession de [...] ;
l’art. 2 de cet acte prévoit que B.W.________ et A.W.________ sont
dorénavant les seuls codébiteurs solidaires de l’ensemble des dettes
considérées ainsi que des dettes incorporées dans les cédules
hypothécaires précitées.
2. Par prononcé du 2 septembre 2009, rendu à la suite d’une
audience tenue le 28 août 2009, le Juge de paix du district de la Riviera –
Pays-d’Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à
concurrence de 400'000 fr. plus intérêts au taux de 8 % l’an dès le 18 avril
2009 (I), constaté l’existence du droit de gage (II), arrêté à 660 fr. les frais
de justice de la partie poursuivante (III) et dit que le poursuivi devait
verser à celle-ci la même somme à titre de dépens (IV).
Le prononcé motivé a été adressé pour notification aux parties
le
1er octobre 2009. Le poursuivi l’a reçu le 6 octobre 2009.
Le premier juge a considéré en substance que la cédule
hypothécaire invoquée à l’appui de la présente poursuite, remise en
propriété aux fins de garantie à la poursuivante, constituait bien une
reconnaissance de dette pour la créance abstraite incorporée dans la
cédule dont elle était titulaire et dont le poursuivi était le débiteur. D’après
le premier juge, cette créance était exigible au jour du dépôt de la
réquisition de poursuite car les parties avaient prévu que la créance
abstraite était exigible dès que la créance causale le devenait et cette
dernière avait été dénoncée dans le délai de six semaines de l’art. 318 CO,
applicable à défaut de connaître le délai prévu dans les contrats

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d’hypothèques fixes qui n’avaient pas été produits, les dispositions sur la
résiliation extraordinaire du crédit cadre ne pouvant s’appliquer à défaut
pour la poursuivante d’avoir établi la réalisation d’une des conditions
prévues.
3. A.W.________ a recouru par acte du 15 octobre 2009,
concluant, avec suite de frais et dépens, à l’annulation du prononcé
attaqué (1), ainsi qu’à sa réforme en ce sens que la requête de mainlevée
est rejetée et l’opposition confirmée (2.1), à ce qu’il soit constaté que la
gérance légale n’a plus lieu d’être (2.2), et subsidiairement à la
confirmation de l’opposition et au rejet de la mainlevée, dans la mesure
que justice dira (3).
Le recourant a déposé un mémoire ampliatif le 15 janvier
2010 ; il n’a développé que des moyens de réforme et n’a repris que les
conclusions 2.1 et 2.2 de son acte de recours.
L’intimée a produit un mémoire responsif le 12 avril 2010,
concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
En d roit :
I. Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix
jours de l’art. 57 al. 1 LVLP. Le recourant n’a articulé aucun moyen de
nullité dans son mémoire ampliatif, de sorte que son recours ne tend plus
qu’à la réforme du prononcé entrepris (art. 465 al. 3 CPC applicable par
renvoi de l’art. 58 al. 1 LVLP ; Poudret/ Haldy/Tappy, Procédure civile
vaudoise, n. 2 ad art. 465 CPC). Il est recevable à ce titre (art. 461 ss CPC,
applicables par renvoi de l’art. 58 LVLP).

- 10 -
II. a) Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition
peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la
mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP).
Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou sous seing
privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant, sans
réserve ni condition, une somme déterminée, ou aisément déterminable,
et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 1; Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
29 ad art. 82 LP ; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118 ; ATF 122 III 125 c. 2,
JT 1998 II 82). Pour qu’un écrit public, authentique ou privé ou qu’un
ensemble d’écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la
base d’un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de
payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et
inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n’est pas pure et
simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter
la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet
(Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir
reconnais-sance de dette et titre à la mainlevée provisoire ne justifie la
mainlevée provisoire de l’opposition que si le montant de la prétention
déduite en poursuite est chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou
dans un écrit annexé auquel la reconnais-sance se rapporte ; cette
indication chiffrée doit permettre au juge de la mainlevée de statuer sans
se livrer à des calculs compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad
art. 82 LP).
b) Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la
cédule hypothécaire – comme la lettre de rente – est une reconnaissance
de dette abstraite et un titre à la mainlevée provisoire de l’opposition que
ce soit la prétention déduite en poursuite et/ou le droit de gage allégué qui
soient contestés, mais pour autant que la créance hypothécaire ait été
dénoncée au remboursement conformément à l’art. 844 CC (Gilliéron, op.
cit., n. 64 ad art. 82 LP). Contrairement aux poursuites ordinaires, une
poursuite en réalisation de gage immobilier se continue par la réalisation
du gage et non par la saisie ou la faillite du poursuivi (art. 41 al. 1 et 154

- 11 -
LP). Ainsi, pour pouvoir obtenir la mainlevée de l’opposition qui porte tant
sur la créance que sur le droit de gage (art. 85 ORFI), le créancier doit
faire valoir dans la poursuite une créance assortie d’un droit de gage
immobilier et l’opposition devra être maintenue si le créancier n’établit
pas par pièces tant sa créance que son droit de gage (Denys, Cédule
hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, p. 14 ; Jaques, Exécution
forcée spéciales des cédules hypothécaires, in BlSchK 2001,
pp. 201 ss, p. 207 et les références citées à la note infrapaginale n. 25 ;
CPF,
7 septembre 2006/416 ; CPF, 27 avril 2006/172).
La créance incorporée dans une cédule hypothécaire doit
clairement être distinguée de la créance causale issue du rapport
contractuel de base et résultant, par exemple, d’un contrat de prêt (ATF
119 III 105, JT 1996 II 115 ; ATF 115 II 149 c. 3, rés. in JT 1989 I 583). Seule
la créance incorporée dans la cédule hypothécaire jouit d’un droit de gage
immobilier et peut, par conséquent, fonder une poursuite en réalisation
d’un tel gage (BlSchK 2005 p. 185 ; JT 2004 II 70, BlSchK 2005 p. 190).
En vertu de l’art. 855 al. 1 CC, la constitution d’une cédule
hypothécaire éteint par novation l’obligation dont elle résulte et donne
naissance à une créance nouvelle, qui est abstraite, en ce sens qu’elle
n’énonce pas sa cause. Tel est le cas lorsque la cédule est constituée alors
que les parties sont déjà créancière et débitrice l’une de l’autre,
notamment lorsqu’il s’agit de garantir par la cédule un prêt déjà contracté.
La nouvelle créance née de la constitution de la cédule prend ainsi la place
de l’ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III, 3ème éd., nn. 2932 ss, pp.
313 ss). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les
parties peuvent convenir d’une juxtaposition des deux créances, la
créance abstraite venant doubler la créance causale aux fins d’en faciliter
et d’en garantir le recouvrement (Gilliéron, Les titres de gage créés au
nom du propriétaire, donnés en cautionne-ment, dans l’exécution forcée
selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, in Mélanges
Paul Piotet, pp. 273 ss, spéc. pp. 297 et 300 ; ATF 132 III 166
c. 6.2 ; ATF 119 III 105 précité, JT 1996 II 115).

- 12 -
Savoir si l’on est en présence d’une garantie directe ou d’une
garantie fiduciaire dépend du contenu du contrat passé entre les parties.
Lorsque toutes les clauses obligationnelles relatives aux intérêts, au
remboursement et à la dénonciation de la créance sont énoncées dans le
titre que constitue la cédule, on est en présence d’une garantie directe.
Lorsqu’une convention séparée contient des clauses obligationnelles, il
faut la qualifier : si elle contient une mention qu’il s’agit-là de précisions
de la cédule, celle-ci constitue alors une garantie directe ; si, en revanche,
elle est intitulée prêt, compte-courant ou contrat de crédit et renvoie à la
cédule hypothécaire en tant que garantie, le rapport juridique de base
subsiste et la cédule est remise à titre de garantie fiduciaire (TF
5A_303/2009 du 5 août 2009
c. 3.4 in initio ; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief,
in PJA 1994 pp. 1255 ss, pp. 1258-1259).
En l’espèce, il ne fait aucun doute qu’il existe bien des
créances distinctes : la cédule hypothécaire invoquée à l’appui de la
présente poursuite a été établie le 13 avril 1970, donc antérieurement à
l’octroi de la convention de crédit-cadre des 6 et 11 septembre 2006 qui
précise que cette cédule est remise en garantie de prêts hypothécaires
accordés au poursuivi et à sa codébitrice solidaire comme, du reste, le
stipule l’acte de transfert de propriété à fin de garantie de cette cédule à
la poursuivante. La créance abstraite n’a donc pas remplacé la créance
causale, mais elle est venue la doubler aux fins d’en faciliter et d’en
garantir le recouvrement. Dans le commandement de payer, la
poursuivante s’est explicitement prévalu, à juste titre, de la créance
abstraite, seule à même de faire l’objet d’une poursuite en réalisation de
gage immobilier, puisque seule assortie d’un droit de gage immobilier.
c) La qualité de propriétaire du titre hypothécaire est une
condition indispensable pour être reconnu titulaire de la créance
incorporée dans le titre. Le créancier qui reçoit une cédule hypothécaire
au porteur comme cessionnaire – soit en pleine propriété, soit à titre
fiduciaire – devient titulaire de la créance et du droit de gage immobilier

- 13 -
incorporés dans le papier-valeur (art. 842 et 859 CC) ; il peut dénoncer la
créance au remboursement et, cas échéant, introduire une poursuite en
réalisation de gage immobilier. En revanche, le créancier qui reçoit une
telle cédule en nantissement n’est titulaire que d’un droit de gage mobilier
sur la créance incorporée. Certes, une cédule hypothécaire au porteur est
un titre au porteur au sens de l’art. 978 al. 1 CO et la simple détention des
titres visés par cette disposition légale suffit en principe pour exercer les
droits qui leur sont incorporés. Mais, en vertu de l’art. 906 al. 1 CC, seul le
propriétaire d’une créance engagée peut la dénoncer au remboursement
ou en opérer le recouvrement (Steinauer, op. cit.,
n. 3159c, pp 458-459). A moins que ces facultés ne lui aient été
spécialement octroyées par convention, le créancier nanti d’une cédule
hypothécaire au porteur ne peut dès lors pas exercer les droits incorporés
dans le titre (ATF 97 III 119, rés. in JT 1973 II 27 ; Denys, op. cit., p. 8 ;
Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ
1995 pp. 101 ss, p. 105 ; TF 5C.249/2004 du 2 mars 2005 c. 2.2 et les réf.
cit.) ; il n’est pas titulaire de la créance (ATF 115 II 149 précité c. 2, rés. in
JT 1989 I 583) et ne pourra la dénoncer au remboursement – puis, au
besoin, exercer une poursuite en réalisation de gage immobilier – que s’il
se la fait d’abord adjuger dans le cadre d’une poursuite en réalisation de
gage mobilier (TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 c. 3.1).
Conformément à l’art. 930 al. 1 CC, le possesseur d’une chose
mobilière en est présumé propriétaire. Cette règle s’applique notamment
aux titres au porteur, à l’égard desquels les présomptions des art. 930 ss
CC valent tant pour le droit sur le titre que pour le droit incorporé à celui-
ci. A moins que sa possession ne soit suspecte ou équivoque, le détenteur
d’une cédule hypothécaire au porteur qui s’en prétend propriétaire est dès
lors présumé en avoir acquis la propriété et, partant, être titulaire de la
créance, garantie par un gage immobilier, incorporée dans le papier-valeur
(Favre/Liniger, op. cit., p. 106). Il peut opposer cette présomption à
quiconque, notamment au débiteur qui lui a remis la cédule, puisqu’il
prétend posséder à titre de propriétaire – et non en tant que titulaire d’un
droit réel restreint ou d’un droit personnel – et que la restriction prévue à

- 14 -
l’art. 931 al. 2 in fine CC ne s’applique dès lors pas (ATF 54 II 244 c. 2, JT
1929 I 117 ; TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 précité, c. 3.2.1).
Dans le cas présent, la poursuivante, qui a la possession de la
cédule hypothécaire dont elle se dit propriétaire, est par conséquent
présumée titulaire des droits incorporés dans ce titre. Elle peut en outre se
prévaloir de l’acte de transfert de propriété à fin de garantie qui prévoit
expressément qu’elle reçoit et acquiert la propriété de cette cédule.
d) La cédule hypothécaire est un titre de mainlevée contre son
débiteur, savoir contre le débiteur de la créance abstraite en poursuite, et
non contre le débiteur de la ou des créance(s) causale(s) (CPF, 30 octobre
2003/379). Si elle comporte l’indication du débiteur, la cédule constitue un
titre de mainlevée provisoire contre le débiteur mentionné sur la cédule
(ATF 129 III 12 c. 2.2 in initio, JT 2003 II 35). L’art. 832 al. 1 CC, applicable
par renvoi de l’art. 846 CC, prévoit que l’aliénation de l’immeuble
hypothéqué n’apporte, sauf convention contraire, aucun changement à
l’obligation du débiteur et à la garantie. Ainsi, la seule preuve de
l’aliénation de l’immeuble n’emporte pas par elle-même changement du
débiteur de la dette garantie par le gage immobilier (ATF 121 III 256 c. 3a,
rés. in JT 1996 I 187), de sorte que cette seule circonstance ne permet pas
de prononcer la mainlevée contre le nouveau propriétaire mentionné sur
la cédule. Si la dette a été reprise par un tiers, et que le changement de
débiteur n’a pas été inscrit sur le titre par le conservateur du registre
foncier, il appartient à ce débiteur d’établir - voire même seulement de
rendre vraisemblable - la reprise de dette pour se libérer. Pour ce faire, il
bénéficie en cas d’acquisition de l’immeuble par un tiers avec reprise de
dette interne de la présomption d’acceptation du créancier qui résulte de
l’art. 832 al. 2 CC (ATF 129 III 12 précité c. 2.2, JT 2003 II 35 et les réf. cit.).
Le créancier poursuivant peut aussi établir par la production d’autres
actes que la cédule que le nouvel acquéreur a repris la dette abstraite
contenue dans la cédule (Denys, op. cit., p. 11). Si la cédule ne comporte
pas l’indication d’un débiteur, le créancier ne pourra obtenir de même la
mainlevée provisoire que s’il produit en plus de la cédule, une copie
légalisée de la pièce justificative contenant l’engagement du débiteur

- 15 -
(Denys, op. cit., p. 12 ; ATF 129 III 12 précité c. 2.5, JT 2003 II 35 et les réf.
cit.).
En l’espèce, le poursuivi s’est explicitement reconnu débiteur
du montant nominal du titre hypothécaire dans l’acte de transfert de
propriété à fin de garantie des 6 et 11 septembre 2006 ; en outre, la
poursuivante a produit l’acte de sortie d’indivision successorale dans
lequel le poursuivi s’est notamment reconnu débiteur de la dette
incorporée dans la cédule hypothécaire produite par la poursuivante. Ces
déclarations répondent ainsi aux exigences posées par la jurisprudence
quant à l’engagement du débiteur d’une cédule ne comportant pas
l’indication du débiteur.
e) Dans une poursuite en réalisation de gage immobilier
fondée sur une cédule hypothécaire, la mainlevée de l’opposition ne peut
être prononcée que lorsque la cédule a été dénoncée au remboursement
et que son paiement était exigible au moment du dépôt de la réquisition
de poursuite (Denys, op. cit., p. 14 ; Foëx, Les actes de disposition sur les
cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution volontaire et
réalisation forcée, pp. 113 ss, p. 126 ; de Gottrau, Transfert de propriété et
cession à fin de garantie : principes, et application dans le domaine
bancaire, in Sûretés et garanties bancaires, CEDIDAC n° 33,
pp. 173 ss, pp. 211-212 ; Panchaud/Caprez, op. cit., § 14 et les réf. cit.).
L’art. 844 al. 1 CC dispose que, sauf stipulation contraire, la
cédule hypothécaire ne peut être dénoncée que moyennant un préavis de
six mois pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. Cette règle
est toutefois de droit dispositif de sorte que les parties peuvent convenir
d’un délai plus court ou d’un autre terme (Steinauer, op. cit., n. 2943, p.
320 ; Favre/Liniger, op. cit., p. 106).
En l’espèce, la cédule prévoit qu’elle peut être dénoncée en
tout temps, moyennant un préavis donné six mois à l’avance. Cependant,
l’acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoit, à son chiffre 4,
qu’E.________ SA est en droit d’exiger l’exécution des créances

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hypothécaires constituées en garantie dès l’exigibilité, fût-elle seulement
partielle, de l’une des créances résultant des crédits. En adoptant une telle
clause, les parties ont, par une disposition particulière, dérogé à la clause
figurant dans la cédule. Certes, à défaut d’être indiquée au registre
foncier, une telle convention dérogatoire n’est pas opposable au tiers
acquéreur de la cédule (Steinauer, op. cit., n. 2943a, p. 320), mais elle
n’en reste pas moins valable entre parties (Staehelin, Basler Kommentar,
n. 9 ad art. 858 CC ; ATF 123 III 97, JT 1998 I 57). Par lettre du 12 février
2009, la poursuivante a notamment résilié la convention de crédit-cadre
des 6 et 11 septembre 2006 et demandé le remboursement des prêts
échus pour le 31 mars 2009 à concurrence de 14'087'480 fr. ainsi que le
rembourse-ment du prêt venant à échéance le 17 avril 2009, à
concurrence de 3'040'910 fr. 11 auxquels s’ajoutaient les intérêts sur ce
prêt du 1er janvier 2009 au 31 mars 2009, par 30'351 fr. 75. Ayant
contresigné une précédente correspondance de la poursuivante du 12
décembre 2008, le poursuivi avait reconnu que la première de ces
sommes était exigible. En vertu de la clause conventionnelle précitée, la
poursuivante pouvait ainsi indubitablement réclamer la créance abstraite
correspondante, valablement dénoncée.
En revanche, à défaut d’autre document produit devant le
premier juge par la poursuivante, il paraît difficile de considérer, sur la
seule affirmation contenue dans la lettre de résiliation, que le dernier prêt
était exigible au 17 avril 2009. A cet égard, le raisonnement du premier
juge, selon lequel à défaut de document il fallait considérer que l’art. 318
CO s’applique, n’est pas correct, car cette disposition ne règle que le cas
(rare) où les parties à un contrat de prêt de durée indéterminée n’ont pas
convenu d’un régime particulier pour la résiliation. Elle ne s’applique pas
aux cas où le prêt est de durée déterminée (Bovet, Commentaire romand,
nn. 1 et 2 ad art. 318 CO). Or, d’après la convention de contrat-cadre de
financement immobilier, l’utilisation des crédits octroyés se faisait par des
hypothèques fixes d’une durée de un à sept ans. On ne peut ainsi conclure
à l’octroi d’un prêt de durée indéterminée ne contenant pas de clause de
résiliation. La poursuivante n’a ainsi pas établi que ce dernier prêt était

- 17 -
exigible et, par conséquent, elle n’a pas établi que la créance abstraite
correspondante l’était également.
f) Le transfert de la propriété d’une cédule hypothécaire et des
droits qu’elle incorpore peut s’effectuer de deux manières. Le titulaire de
la cédule et l’acquéreur peuvent convenir d’une part que la cédule sera
transférée sans réserve à ce dernier. Mais les parties peuvent également
convenir que la cédule hypothécaire ne sera transférée qu’à titre
fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance dont l’acquéreur est
titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert (pur et simple ou sans
réserve) de la cédule hypothécaire ou de transfert en « pleine propriété » ;
il y a utilisation directe de la cédule et la garantie est dite directe. Dans la
seconde hypothèse, l’on parle de transfert de propriété aux fins de
garantie – ou, parfois de cession fiduciaire aux fins de garantie si l’on vise
la créance incorporée dans la cédule (Steinauer, op. cit., n. 3057a et note
infrapaginale n. 61, p. 386) – ; la sûreté procurée au bénéficiaire est une
garantie fiduciaire (Foëx, op. cit., pp. 115-116).
La remise d’une cédule hypothécaire aux fins de garantie
(garantie fiduciaire) peut revêtir deux formes : soit la constitution d’une
cédule aux fins de garantie, la cédule étant d’emblée créée pour être
remise à titre fiduciaire au créancier, soit le transfert de propriété aux fins
de garantie d’une cédule existante (Foëx, op. cit., p. 121). En recourant au
transfert (ou à la constitution) d’une cédule à fin de garantie, les parties
visent à garantir une ou plusieurs créances de l’acquéreur (le fiduciaire).
Cette créance, qui est généralement dirigée contre l’aliénateur (le
fiduciant), subsiste lors de la remise de la cédule hypothécaire. Le
fiduciaire acquiert la propriété du titre et la titularité des droits incorporés,
tout en conservant la ou les créances de base, résultant par exemple d’un
contrat de prêt; mais il s’engage simultanément à n’exercer les droits ainsi
acquis que dans les limites de ce qu’exige le remboursement de la ou des
créances garanties. Le transfert fiduciaire est un transfert lié, conditionné
par le but poursuivi par les parties (Foëx, op. cit., pp. 121-122).

- 18 -
En cas de transfert à fin de garantie, le fiduciaire acquiert la
pleine propriété du titre et la pleine titularité des droits incorporés,
conformément à la théorie du transfert intégral des droits au fiduciaire
(Vollrechtstheorie) développée notamment eu égard au numerus clausus
des droits réels. Ce n’est qu’inter partes, dans ses relations avec le
fiduciant, que les pouvoirs du fiduciaire sont limités : selon la formule
consacrée, le fiduciaire peut plus que ce qu’il n’a le droit de faire. Le
fiduciaire est donc pleinement propriétaire de la cédule, mais il est obligé
envers le fiduciant à ne pas exercer les droits ainsi acquis en garantie au-
delà de ce que requiert son désintéressement : ainsi, par exemple, le
fiduciaire a l’obligation de retransférer la propriété de la cédule au
fiduciaire s’il est désintéressé, ce qui implique qu’il ne doit pas l’aliéner à
un tiers dans l’intervalle (Foëx, op. cit., p. 124 ; Steinauer, op. cit., n.
3054c, pp. 383-384).
Lorsque le bien cédé en garantie est une cédule hypothécaire,
la convention fiduciaire oblige le créancier à ne pas faire usage des
créances incorporées, c’est-à-dire à ne pas en poursuivre le paiement, au-
delà de ce qui est nécessaire à cette fonction de garantie. En d’autres
termes, la convention implique nécessairement un pactum de non
petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n’est pas
nécessaire pour garantir le remboursement des créances en compte. Ce
pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier
garanti, en vertu de l’art. 872 CC, si ce dernier prétend néanmoins se faire
payer l’intégralité de la créance cédulaire. Ce pacte de non petendo,
lorsqu’il affecte la créance objet de la poursuite, est un moyen libératoire
que le poursuivi peut faire valoir au stade de la mainlevée (art. 82 al. 2
LP ; Denys, op. cit., p. 15 ; Staehelin, Basler Kommentar, op. cit., n. 22 ad
art. 855 CC ; de Gottrau, op. cit., p. 214 et les réf. cit. ; RSJ 2005 p. 430).
Ainsi, lorsque la banque créancière choisit la voie de la
poursuite en réalisation de gage immobilier, elle fait valoir la créance
incorporée dans la cédule, et non pas la créance résultant de sa créance
contractuelle avec son client. Dans la procédure d’exécution forcée, le
gage immobilier garantit au maximum le capital, les frais de poursuite et

- 19 -
les intérêts moratoires, ainsi que les intérêts de trois années échus au
moment de l’ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux
qui ont couru depuis la dernière échéance (art. 818 al. 1 ch. 3 CC). Il
convient que la banque créancière établisse le montant de sa créance
résultant du rapport contractuel de base, intérêts inclus, à la date de la
réquisition de poursuite; se présentent alors trois hypothèses : soit la
créance résultant du rapport contractuel de base est inférieur au montant
nominal de la créance incorporée dans la cédule, auquel cas la banque
créancière ne peut intenter une poursuite que pour une somme
équivalente à ce qui lui est effectivement dû en capital et intérêts en vertu
du contrat de prêt; soit la créance résultant du rapport contractuel de base
est supérieure au montant nominal de la créance incorporée dans la
cédule majoré des intérêts conventionnels (intérêts des trois années échus
et intérêts ayant couru depuis la dernière échéance) auquel cas la banque
créancière peut faire valoir l’intégralité de la créance incorporée dans la
cédule ainsi que les intérêts couverts par le droit de gage au sens de l’art.
818 al. 1 ch. 3 CC ; soit, enfin, la créance résultant du rapport contractuel
de base est supérieure au montant nominal de la créance incorporée dans
la cédule, mais inférieure au montant maximal couvert par le gage
immobilier (à savoir le capital et les intérêts conventionnels échus de trois
années et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance), auquel cas les
intérêts conventionnels dus pour la cédule doivent être réduits de sorte
que la banque créancière ne réclame pas plus que sa créance effective, le
fiduciaire ne devant pas faire un usage de la cédule qui aille au-delà de ce
qui est nécessaire à son complet désintéressement (de Gottrau, op. cit.,
pp. 213 à 215 et les réf. cit. aux notes infrapaginales nn. 125 à 131).
En l’occurrence, les cédules hypothécaires, notamment celle
de 400'000 fr. grevant la parcelle [...], ont été remises à la poursuivante à
titre fiduciaire pour garantir une série de prêts hypothécaires dans une
limite de crédit maximum de 17'443'177 fr., selon la convention de crédit-
cadre des 6 et 11 septembre 2006. Ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, seule une
somme en capital de 14'087'480 fr. était exigible le 21 avril 2009, lors de
l’envoi des réquisitions de poursuite. Par conséquent, en vertu du pactum
de non petendo, le premier juge ne pouvait accorder la mainlevée dans

- 20 -
ces différentes procédures parallèles qu’à concurrence du total de cette
somme, avec au surplus un intérêt moratoire limité à celui applicable à la
créance causale, soit au taux de 5 % l’an (art. 104 al. 1 CO).
Il faut alors déterminer pour quelles cédules la mainlevée peut
être octroyée et pour lesquelles elle doit être refusée. Les réquisitions de
poursuite ayant été adressées le même jour à l’office des poursuites,
l’ordre doit être déterminé par celui figurant dans la convention de crédit-
cadre et non le numéro attribué par l’office.
Ainsi, la mainlevée peut être accordée pour les poursuites en réalisation
de gage pour les parcelles suivantes :
- n° [...] (3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr.),
- n° [...] (2'500'000 fr.),
- n° [...] (2'700'000 fr. et 500'000 fr.),
et partiellement accordée pour la poursuite en réalisation de gage
immobilier de la parcelle :
- n° [...], à concurrence de 287'480 fr. (soit 14'087'480 fr. ./. 13'800'000
fr.).
La mainlevée doit en revanche être refusée pour les autres poursuites
(concernant les parcelles n°s [...] (205'000 fr.), n°s [...] (219'300 fr.) et n°
[...] (3'800'000 fr.)).
III. S’agissant de la présente poursuite, le recours doit donc être
partielle-ment admis et le prononcé entrepris réformé en ce sens que
l’opposition formée par A.W.________ au commandement de payer n°
5'041'722 de l’Office des poursuites de Vevey, notifié à la réquisition
d’E.________ SA, est provisoirement levée à concurrence de 287'480 fr.,
plus intérêt à 5 % l’an dès le 18 avril 2009, l’opposition étant maintenue
pour le surplus.
Les frais de première instance de la poursuivante sont fixés à
660 fr. et le poursuivi doit lui payer la somme de 330 fr. à titre de dépens
de première instance.

- 21 -
Les frais de deuxième instance du recourant sont arrêtés à
1'050 fr. et l’intimée doit lui verser la somme de 1'000 fr. à titre de dépens
de deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est admis partiellement.
II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée
par A.W.________ au commandement de payer n° 5'041'722 de
l’Office des poursuites de Vevey, notifié à la réquisition
d’E.________ SA, est provisoirement levée à concurrence de
287'480 fr. (deux cent huitante-sept mille quatre cent huitante
francs) plus intérêt à 5 % l’an dès le
18 avril 2009.
L’opposition est maintenue pour le surplus.
Les frais de première instance de la poursuivante sont arrêtés
à 660 fr. (six cent soixante francs).
Le poursuivi A.W.________ doit verser à la poursuivante
E.________ SA la somme de 330 fr. (trois cent trente francs) à
titre de dépens de première instance.
III. Les frais de deuxième instance du recourant sont arrêtés à
1'050 fr. (mille cinquante francs).

- 22 -
IV. L’intimée E.________ SA doit verser au recourant A.W.________ la
somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 17 juin 2010
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du 10 décembre 2010
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Michel Chevalley, avocat (pour A.W.________),
- Me Rémy Wyler, avocat (pour E.________ SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 400'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur

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litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d’Enhaut.
La greffière :
ejo