vd_gerichte · ZQ18.033971 · 2018-12-14 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 130/18 - 231/2018
ZQ18.033971
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 14 décembre 2018
__________________
Composition : Mme DESSAUX, juge unique
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
F.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 23 al. 1 LACI ; 37 OACI
402

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E n f a i t :
A. F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1976, a
travaillé à partir du 1er janvier 2015 comme développeur web pour la
société L.________ SA, dont il était également directeur avec signature
individuelle. Ayant reçu son licenciement pour le 31 décembre 2017 pour
des motifs économiques, il a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à
partir du 8 janvier 2018. Son inscription au registre du commerce a été
radiée en date du 5 mars 2018.
L.________ SA a indiqué que le salaire de l’assuré avait été de
3'000 fr. par mois du 1er janvier 2016 au 31 janvier 2017.
A la demande de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la
Caisse ou l’intimée), l’assuré a produit sa décision de taxation fiscale pour
l’année 2016, dont il ressort que le revenu de son activité principale
salariée avait été de 33'728 francs. Il a également transmis un décompte
bancaire sur lequel apparaissaient les versements de salaire qu’il avait
reçus depuis le 23 novembre 2016, un extrait de son compte individuel
AVS qui faisait état d’un gain de 36'000 fr. pour 2016 et une confirmation
d’inscription d’un revenu de 30'000 fr. à son compte individuel pour
l’année 2017.
Par décision du 8 mars 2018, la Caisse a décidé de ne pas
donner suite à la demande d’indemnités présentée par l’assuré pour la
période du 8 janvier 2018 au 5 mars 2018, compte tenu du pouvoir
décisionnel dont il disposait encore dans L.________ SA de par son
inscription au registre du commerce. L’opposition formée par l’assuré
contre cette décision a été rejetée par décision sur opposition du 5 juillet
2018.
La Caisse a rendu une décision en date du 13 avril 2018 aux
termes de laquelle l’indemnité journalière de l’assuré se montait à 2'250
fr. dès le 13 avril 2018 (sic).

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Par décision du 17 avril 2018, annulant et remplaçant la
décision du 13 avril 2018, la Caisse a fixé le gain assuré de l’assuré à
2'250 fr., de sorte qu’il avait droit à une indemnité journalière de 82 fr. 95
dès le 6 mars 2018.
L’assuré a formé opposition contre cette décision par courrier
daté du 27 mars 2018, reçu le 30 avril 2018. Il a précisé que les
mouvements sur son compte postal étaient des montants nets et de
surcroît mal calculés, et que les deux derniers salaires de 2017 n’avaient
été payés qu’en 2018, de sorte qu’ils ne figuraient pas sur le relevé de
compte fourni. Il a demandé à ce que son gain assuré soit fixé à
3'000 francs.
L’assuré a retrouvé un emploi à partir du 18 juin 2018 en
qualité de « Technical Project Manager » auprès de W.________ Sàrl, qui lui
a permis de sortir du chômage. Ce contrat de travail a cependant été
résilié pour le 13 juillet 2018, de sorte que l’assuré s’est réinscrit au
chômage le 14 juillet 2018.
Sur demande de la Caisse, l’assuré a expliqué, par courriel du
13 juillet 2018, que la somme qui lui avait été versée le 12 février 2018
correspondait au salaire d’octobre 2017 et que les salaires de novembre
et décembre 2017 n’avaient jamais pu être payés.
Par décision sur opposition du 18 juillet 2018, la Caisse a rejeté
l’opposition formée par l’assuré contre la décision du 17 avril 2018, en
retenant notamment les motifs suivants :
« 4. En l'espèce, le gain assuré a été fixé par la caisse à 2'250 fr.,
sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation
précédant le délai-cadre d'indemnisation, étant précisé que ce gain
assuré était plus élevé que celui calculé sur la base des six derniers
mois de cotisation.
Pour fixer le gain assuré, la caisse s'est fondée sur les extraits de
compte bancaire fournis par l'assuré. Cette manière de faire est
conforme à ce qui précède, compte tenu du fait que l'assuré avait

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une position assimilable à celle d'un employeur auprès de L.________
SA.
Dans la mesure où les extraits de compte n'indiquent que les
montants nets perçus, la caisse a augmenté lesdits montants des
charges sociales mentionnées sur le décompte de salaire produit par
l'assuré afin de déterminer les revenus bruts. Ainsi, pour le mois de
janvier 2017, l'assuré a perçu un montant net de 2'810 fr. 70 en
date du 28 janvier 2017 ; le montant total des charges sociales étant
de 6.31% selon le décompte de salaire 2017, le salaire brut doit être
fixé à 3'000 fr. (3'000 - 6.31% = 2'810.70). Le calcul pour les mois
de février 2017 à décembre 2017 peut être résumé comme suit :
· Février 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr. brut
· Mars 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr. brut
· Avril 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr. brut
· Mai 2017 : 1'500 fr. net, soit 1'601 fr. 02 brut
· Juin 2017 : 1'000 fr. net, soit 1'067 fr. 34 brut
· Juillet 2017 : 1'310 fr. 70 net soit 1'398 fr. 97 brut
· Août 2017 : 1'810 fr. 70 net soit 1'932 fr. 65 brut
· Septembre 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr. brut
· Octobre 2017 : 2'810 fr. 70 net, soit 3'000 fr. brut
· Novembre 2017 : 0 fr.
· Décembre 2017 : 0 fr.
Ainsi et au total, durant l'année 2017, l'assuré a perçu un revenu
brut de 27'000 fr.
Dans son opposition, l'assuré a indiqué que selon lui, la caisse avait
omis de prendre en considération les revenus qu'il avait perçus en
novembre 2017 et décembre 2017, qui ne lui ont été versés sur son
compte bancaire qu'en 2018. Par e-mail du 13 juillet 2018 à
l'autorité de céans, l'assuré a toutefois indiqué que les salaires de
novembre et de décembre 2017 ne lui avaient en réalité jamais été
payés. Or, dans la mesure où ces deux salaires n'ont jamais été
touchés par l'assuré, ils ne peuvent pas être pris en compte dans le
calcul du gain assuré.
Par conséquent, la rémunération annuelle de l'assuré s'élève à
27'000 fr. entre le 1er janvier et le 31 décembre 2017, comme retenu
par la caisse. Son gain assuré est donc de 2'250 fr. et son indemnité
journalière s'élève à 82 fr. 95. […] »
B. Par acte du 6 août 2018, F.________ a recouru contre cette
décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation et à la prise
en compte d’un gain assuré de 3'000 francs. Il a fait valoir que L.________
SA lui avait versé un salaire de 3'000 fr. brut du 1er janvier 2016 au 31
octobre 2017 et que c’était sur cette somme que les cotisations à
l’assurance-chômage avaient été payées. Il a produit des extraits de son

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compte postal sur lesquels apparaissaient les douze derniers salaires
versés et a détaillé les dates de versement :
« Novembre 2016: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.12.2016
Décembre 2016: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.12.2016 et le
09.01.2017
Janvier 2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 28.01.2017
Février 2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 24.02.2017
Mars 2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 27.03.2017
Avril 2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 26.04.2017
Mai 2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.05.2017
Juin 2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 07.07.2017 et le
03.10.2017
Juillet 2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 30.08.2017 et le
03.10.2017
Août 2017: 2810.70 soit 3000.- brut payé le 06.09.2017 et le
03.10.2017
Septembre 2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 09.12.2017
Octobre 2017 : 2810.70 soit 3000.- brut payé le 12.02.2018 »
Dans sa détermination du 6 septembre 2018, la Caisse a
maintenu sa position et proposé le rejet du recours.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les

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autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. La question litigieuse en l’espèce est celle du montant du gain
assuré, et partant celle du montant de l’indemnité journalière, applicables
au délai-cadre d'indemnisation ouvert en faveur du recourant dès le 8
mars 2018.
3. Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui
est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont
pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré
au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure ou à la
tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie,
d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13e salaire et les
gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté une
action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non
l’objet d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement,
fidélité), pour autant qu’elles aient été versées normalement et
régulièrement (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 10 et 11 ad art. 23 LACI).
Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI,
il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le
salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce
point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords

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abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en
réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement
prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu
par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de
contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril
2012 consid. 3.1 ; C 155/06 du 3 août 2007 consid. 3.2).
Lorsqu’un assuré a uniquement le statut d’employé (et non
celui de personne occupant une position assimilable à celle d’un
employeur), que son salaire est fixé par contrat mais qu’il n’a pas été
entièrement versé, une certaine marge de manœuvre est laissée aux
caisses de chômage pour tenir compte du comportement classique de
certains assurés qui veulent aider leur employeur en difficulté. Déroger à
la règle du salaire effectivement perçu n’est toutefois possible que
lorsqu’on peut pratiquement exclure tout abus tel que le fait de s’entendre
sur des salaires fictifs qui ne sont en réalité pas payés. De tels abus sont
possibles avant tout lorsque l’assuré a occupé une position assimilable à
celle d’un employeur ou lorsqu’il est le conjoint de son ancien employeur
(cf. Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 23 LACI ; également TF 8C_840/2010 du
14 janvier 2011 consid. 3.3).
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation
(art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois de cotisations si ce salaire est plus élevé que le
salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de
référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de
gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage ; à ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins
pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3
OACI).
4. a) En l’occurrence, le contrat de travail du recourant a été
résilié pour le 31 décembre 2017, si bien que la perte de gain qu’il fait
valoir dans le cadre du chômage a commencé le 1er janvier 2018. La

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période de référence pour le calcul du gain assuré s’étend par conséquent
sur les six derniers mois ou sur les douze mois de l’année 2017. Le point
de départ de la période de référence ne peut être reporté au 31 octobre
2017 comme le souhaiterait le recourant. La période de référence se
calcule en effet sur la base des périodes de cotisations (renvoi de l’art. 37
al. 1 OACI à l’art. 11 OACI) et le recourant est présumé avoir cotisé
jusqu’au terme des rapports de travail, la question de savoir si l’employeur
a effectivement ou non versé les cotisations étant sans incidence dans ce
contexte.
En outre, il importe peu que le délai-cadre d’indemnisation du
recourant n’ait pour finir été ouvert qu’à compter du 6 mars 2018 en
raison de son inscription au registre du commerce qui n’a été radiée qu’à
partir de cette date. La période courant du 1er janvier 2018 au 5 mars
2018 n’entre en effet pas dans la détermination de la période de référence
de six (art. 37 al. 1 OAI) ou douze (art. 37 al. 2 OACI) mois permettant de
calculer le gain assuré, ceci en raison de l’absence d’un rapport de travail
entraînant le versement d’un salaire (cf. art. 37 al. 3 OACI).
b) Le recourant fait valoir que durant son emploi pour
L.________ SA son salaire était de 3'000 fr. par mois et qu’il y a donc lieu de
prendre en compte un gain assuré de 3'000 francs. Or, comme mentionné
ci-dessus, ce n’est pas le salaire convenu contractuellement qui est
décisif, mais le salaire effectivement perçu. Déroger à cette règle n’est
envisageable que lorsqu’on peut pratiquement exclure tout abus, ce qui
n’est pas le cas en l’occurrence. En qualité de directeur de la société avec
signature individuelle, le recourant avait en effet une position assimilable
à un employeur et assumait un risque d’entreprise, qu’il n’y a aucune
raison de répercuter sur l’assurance-chômage. Il ne pouvait par ailleurs
ignorer les difficultés financières de la société puisqu’il ressort des
décomptes bancaires produits que son salaire a été payé avec du retard et
par acomptes à partir du mois de juin 2017. Comme le recourant le
détaille dans son mémoire de recours, ses salaires des mois de juin, juillet
et août 2017 ont été versés en retard en deux acomptes, le paiement de
son salaire de septembre 2017 est intervenu en décembre 2017 et celui

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d’octobre 2017 n’a été réglé qu’en février 2018. Le recourant admet par
ailleurs qu’il n’a touché aucune rémunération pour les mois de novembre
et décembre 2017. Le paiement des salaires a ainsi été subordonné à la
bonne marche économique de la société, si bien que le risque d’absence
de revenu a également dû être pris en compte. Or l’indemnité de
chômage, qui se détermine selon le montant du gain assuré, n’a pas à être
utilisée dans le but de couvrir le risque économique (cf. TF 8C_840/2010
précité consid. 3.3 et références citées). L’assuré ayant accepté de
toucher une rémunération moindre pour son activité en 2017, il n’y a
aucune raison de répercuter sur l’assurance-chômage un montant auquel
il a renoncé compte tenu de la situation financière de la société.
c) Grâce aux documents produits, le recourant a établi qu’il
avait perçu les sommes nettes suivantes :
- pour janvier 2017 : 2'810 fr. 70 le 28 janvier 2017 ;
- pour février 2017 : 2'810 fr. 70 le 24 février 2017 ;
- pour mars 2017 : 2'810 fr. 70 le 27 mars 2017 ;
- pour avril 2017 : 2'810 fr. 70 le 26 avril 2017 ;
- pour mai 2017 : 2'810 fr. 70 le 30 mai 2017 ;
- pour juin 2017 : 1'500 fr. le 7 juillet 2017 et 1'310 fr. 70 le 3 octobre
2017 ;
- pour juillet 2017 : 1'000 fr. le 30 août 2017 et 1'810 fr. 70 le 3
octobre 2017 ;
- pour août 2017 : 1'500 fr. le 6 septembre 2017 et 1'310 fr. 70 le 3
octobre 2017 ;
- pour septembre 2017 : 2'810 fr. 70 le 9 décembre 2017 ;
- pour octobre 2017 : 2'810 fr. 70 le 12 février 2018.
Si l’on considère les salaires bruts perçus par le recourant pour
son activité durant les six derniers mois de cotisation, soit de juillet à
décembre 2017, on obtient un total de 12’000 fr. (3'000 fr. versés pour les
mois de juillet, août, septembre et octobre 2017), soit un salaire moyen de
2'000 fr. (12'000 / 6 mois).

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En tenant compte d’une période de référence de douze mois, à
savoir toute l’année 2017, le montant total des salaires versés s’élève à
30'000 fr., soit 3'000 fr. pour chaque mois à l’exception de novembre et
décembre 2017.
Dans la décision sur opposition, le total des salaires bruts listés
par la Caisse se monte à 24'000 fr. et non 27'000 fr. comme elle l’a calculé
de manière erronée. Quoi qu’il en soit, il faut dans tous les cas ajouter à
ces salaires les versements arrivés sur le compte épargne du recourant,
qu’il a ensuite transférés sur son compte courant, soit 2'810 fr. 70 en date
du 30 mai 2017, 1'500 fr. le 6 septembre 2017 et 1'310 fr. 70 le 3 octobre
2017. Convertis en montants nets, c’est donc sur une rémunération de
30'000 fr. et non de 27'000 fr. que doit être calculé le gain assuré du
recourant en application de l’art. 37 al. 2 OACI. Il en résulte un gain assuré
mensuel de 2'500 fr., montant qu’il convient de prendre en compte
puisqu’il est supérieur à celui calculé sur une période de référence de six
mois.
En définitive, le gain assuré du recourant doit être fixé à 2'500
fr., ce qui correspond à une indemnité journalière de 92 fr. 15 (2'500 x
80 % / 21.7 ; cf. art. 40a OACI).
On peut au demeurant encore préciser que l’emploi que le
recourant a exercé auprès de W.________ Sàrl n’a pas duré six mois, de
sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à un nouveau calcul du gain assuré
en application de l’art. 37 al. 4 OACI.
5. a) Le recours est partiellement admis, la décision attaquée
étant réformée en ce sens que le recourant a droit à une indemnité
journalière de 92 fr. 15 compte tenu d’un gain assuré de 2'500 francs.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, le
recourant ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ;
ATF 127 V 205 consid. 4b).

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Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition rendue le 18 juillet 2018 est
réformée en ce sens que le gain assuré du recourant est fixé à
2'500 fr. et son indemnité journalière à 92 fr. 15.
III. Il est statué sans frais ni dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- M. F.________,
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours

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constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :