vd_gerichte · PT16.042947 · 2020-07-24 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
PT16.042947-191851
327
CO UR D’APPEL CIVI L E
_____________________________
Arrêt du 24 juillet 2020
__________________
Composition : Mme GIROUD WALTHER, présidente
Mmes Crittin Dayen et Cherpillod, juges
Greffier : M. Valentino
*****
Art. 678 CO
Statuant sur l’appel interjeté par I.________, à [...], contre le
jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale
dans la cause divisant l’appelante d’avec W.________, au [...], la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
1102

- 2 -
En fait :
A. Par jugement du 22 juillet 2019, dont les considérants écrits
ont été adressés aux parties le 12 novembre 2019, la Chambre
patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers juges) a en substance dit
que la demanderesse W.________ n’était pas débitrice de la défenderesse
I.________ des montants figurant dans les factures émises par la
défenderesse et [...] pour l’énergie livrée entre le mois de janvier 2016 et
le mois de décembre 2017 (I), a dit que la défenderesse devait verser à la
demanderesse un montant de 7'446'094 fr., avec intérêts à 5% l’an dès le
31 décembre 2017 sur la somme de 3'278'099 fr. et dès le
31 décembre 2019 sur la somme de 4'167'995 fr. (II), a statué sur les frais
et dépens (III à VII) et a dit que toutes autres ou plus amples conclusions
étaient rejetées, respectivement irrecevables (VIII).
En droit, les premiers juges, après avoir examiné l’étendue des
obligations contractuelles des parties découlant du contrat-cadre conclu
entre elles en 2011 fixant de manière globale les conditions de futures
commandes d’électricité, ont en substance considéré que l’octroi de la
décote de 2 fr./MWh en faveur de la demanderesse, tel que prévu dans le
contrat, ne constituait pas une prestation soumise à restitution selon l’art.
678 al. 2 CO. Ils ont ensuite relevé qu’on ne pouvait considérer que les
circonstances dans lesquelles le contrat-cadre avait été conclu s’étaient
modifiées à tel point que le maintien du contrat ne saurait être exigé, de
sorte que les conditions de la clausula rebus sic stantibus n’étaient pas
réalisées. Les magistrats ont enfin indiqué que dans la mesure où, après le
9 septembre 2014, la défenderesse n’avait plus remis à la demanderesse
d’offre ferme à un prix incluant la décote, contrairement à ce qui était
prévu dans le contrat, la demanderesse, qui avait choisi de maintenir le
contrat mais de renoncer à l’exécution des prestations litigieuses, était
fondée à réclamer à la défenderesse le paiement des dommages-intérêts
positifs conformément à l’art. 107 al. 2 CO.

- 3 -
B. a) Par acte du 13 décembre 2019, E.________ a interjeté appel
contre ce jugement, en prenant les conclusions suivantes, avec suite de
frais et dépens :
« À la forme
1. Déclarer recevable le présent appel contre le jugement rendu le 22 juillet 2019 par
la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud dans la cause PT16.042947.
Au fond
Préalablement
2. Ordonner l'audition de M. [...] sur les allégués 22 à 25, 73, 124, 135, 137 à 139,
142 à 149, 183, 186, 187, 205 à 208, 211 à 213, 217 à 220, 226, 230 et 232 à 234
du présent appel.
3. Ordonner l'audition de M. [...] sur les allégués 135, 142, 143, 146, 147, 149 à 154,
157 et 158 du présent appel.
4. Ordonner l'interrogatoire de M. [...] sur l'allégué 249 du présent appel.
5. Ordonner l'interrogatoire de M. [...] sur les allégués 135, 137, 138, 140, 142, 146,
149, 159 à 161, 182, 201, 205 et 226 du présent appel.
6. Ordonner l'interrogatoire de M. [...] sur les allégués 20, 26 à 28, 66 à 68, 80, 82 à
87, 90, 91, 94 à 96, 99 à 102, 108, 137, 141, 180 à 182, 205 et 226 du présent
appel.
7. Ordonner l'interrogatoire de M. [...] sur les allégués 64, 86, 95, 96 et 101 à 103 du
présent appel.
8. Ordonner l'interrogatoire de M. [...] sur les allégués 10, 15, 16, 20, 22 à 28, 33, 35,
36, 40, 46 à 51, 54 à 58, 70, 73, 74, 80 ,83 à 87, 94 à 102, 127 à 132, 149, 163,
164, 239 à 248 et 250 du présent appel.
Principalement
9. Annuler le jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale
cantonale du canton de Vaud dans la cause PT16.042947.
10. Dire et constater que les articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe 5 au Contrat-cadre
"Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011 violent l'article 678 al. 2 CO
en tant qu'ils prévoient une décote de 2 CHF/MWh.
11. Dire et constater que la décote de 2 CHF/MWh prévue aux articles A 5.6 et A 5.7 de
l'annexe 5 au Contrat-cadre "Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011
est nulle.
12. Dire et constater que les quantités d'énergie déjà commandées par W.________ en
application du Contrat-cadre "Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011
ne sont pas sujettes à la décote prévue aux articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe 5.

- 4 -
13. Dire et constater que les offres d'E.________ pour les quantités d'électricité prévues
par le Contrat-cadre "Approvisionnement 2016-2020" du 11 février 2011 n'étaient
pas sujettes à la décote prévue aux articles A 5.6 et A 5.7 de l'annexe 5.
14. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 230'376.95 (facture
numéro CH 11663 du 22 février 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 29 février
2016.
15. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 217'831.70 (facture
numéro CH 11703 du 11 mars 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 21 mars 2016.
16. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 233'537.05 (facture
numéro CH 11731 du 14 avril 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 avril 2016.
17. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 182'969.30 (facture
numéro CH 11786 du 12 mai 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 mai 2016.
18. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 189'527.05 (facture
numéro CH 11839 du 10 juin 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juin 2016.
19. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 184'498.55 (facture
numéro CH 11877 du 13 juillet 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juillet 2016.
20. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 187'997.75 (facture
numéro CH 11945 du 30 août 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le
22 août 2016.
21. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 191'056.30 (facture
numéro CH 11957 du 13 septembre 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20
septembre 2016.
22. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 184'498.55 (facture
numéro CH 11996 du 12 octobre 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 octobre
2016.
23. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 230'638.30
(facture numéro CH 12044 du 10 novembres 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le
21 novembre 2016.
24. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 225'815.05
(facture numéro CH 12068 du 13 décembre 2016), plus intérêts à 5% l'an dès le
20 décembre 2016.
25. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 232'087.70
(facture numéro CH 12104 du 13 janvier 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20
janvier 2017.
26. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 114'877.45
(facture numéro CH 12138 du 21 février 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 28
février 2017.
27. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 103'887.35
(facture numéro CH 12152 du 14 mars 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20
mars 2017.

- 5 -
28. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 115'737.10
(facture numéro CH 12170 du 12 avril 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20
avril 2017.
29. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 94'348.80 (facture
numéro CH 12189 du 12 mai 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le
22 mai 2017.
30. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 99'429.10 (facture
numéro CH 12206 du 9 juin 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juin 2017.
31. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 96'007.70 (facture
numéro CH 12235 du 13 juillet 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 juillet
2017.
32. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 97'770.25 (facture
numéro CH 12253 du 16 août 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le
21 août 2017.
33. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 99'429.10 (facture
numéro CH 12266 du 11 septembre 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20
septembre 2017.
34. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 95'178.25 (facture
numéro CH 12282 du 13 octobre 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 octobre
2017.
35. Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 115'002.70 (facture
numéro 86055 du 13 novembre 2017), plus intérêts à 5% l'an dès le 20 novembre
2017.
36 Condamner W.________W.________ à payer à E.________ le montant de
CHF 111'870.70 (facture numéro 86728 du 11 décembre 2017), plus intérêts à 5%
l'an dès le 20 décembre 2017.
37 Condamner W.________ à payer à E.________ le montant de CHF 113'892.50 (facture
numéro 87612 du 12 janvier 2018), plus intérêts à 5% l'an dès le 22 janvier 2018.
Subsidiairement
38. Annuler le jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre patrimoniale cantonale du
canton de Vaud dans la cause PT16.042947.
39. Renvoyer la cause à la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud pour
nouvelle décision.
Plus subsidiairement
40. Annuler les chiffres V., VI. et VII. du jugement rendu le 22 juillet 2019 par la Chambre
patrimoniale cantonale du canton de Vaud dans la cause PT16.042947.
41. Procéder à une nouvelle fixation et répartition des frais et dépens de la procédure de
première instance.

- 6 -
Dans tous les cas
42. Condamner W.________ en tous les frais judiciaires et dépens.
43. Débouter W.________ de toutes autres ou contraires conclusions. »
L’appelante a produit un bordereau de pièces à l’appui de son
appel.
b) Par W.________ ont conclu, avec suite de frais et dépens,
préalablement au rejet des conclusions 2 à 8 prises par E.________ dans
son appel visant à procéder au renouvellement de l’administration de
preuves et principalement à ce que l’appelante soit déboutée de toutes
ses conclusions.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1. a) La demanderesse W.________ est une entreprise de droit
public [...] dont l’activité est régie par la loi sur [...]. Elle a son siège à [...]
et est inscrite au registre du commerce. Son but est notamment de fournir
dans le canton de [...]. Elle est dotée de la personnalité juridique et est
autonome, dans les limites fixées par la constitution [...] et par la loi
cantonale susmentionnée.
En 2016, la demanderesse a réalisé un bénéfice de 89 millions
de francs. Sa note de crédit est d’au moins « A », calculée sur la base de la
note de crédit de la Ville de [...] et du Canton de [...], qui détiennent plus
de 70% de l’actionnariat de la demanderesse.
b) La défenderesse I.________ est une société anonyme ayant
son siège à [...], dont le but est l’acquisition et l’exploitation [...]. Elle est
également active dans le règlement de transactions énergétiques et dans
le négoce d’énergie.
c) I.________ – anciennement [...] – est une société anonyme
ayant son siège à [...]. Elle est active dans la production et le négoce

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d’électricité et agit notamment comme fournisseur d’électricité et
prestataire de services énergétiques.
2. a) [...], [...], un consortium [...], ainsi que les sociétés [...] et
[...] se sont rapprochées pour créer [...],[...].
Le but d’ [...] est le suivant : « [...] [...] ».
b) [...] a son siège à Lausanne et est cotée à la bourse suisse
SIX. Elle est la société-mère du [...]. Elle détient la défenderesse et
I.________, qui font également partie du [...].
Le [...] est un [...]. De 2010 à 2016, le résultat opérationnel
(bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement) du [...] a
baissé de plus de moitié. Entre 2015 et 2016 plus particulièrement, la
baisse s’est portée à 85 millions de francs. En 2015, le chiffre d’affaires
net du [...] était de 6.715 milliards de francs, mais son résultat net était
déficitaire. En 2016, son résultat net s’élevait à 294 millions de francs, à
savoir 115 millions de francs de résultat opérationnel et 179 millions
d’effets exceptionnels comprenant des dépréciations, des provisions, des
effets liés à la cession de parties de l’entreprise et d’autres effets
exceptionnels. En 2017, son effectif était d’environ 8'300 employés. Selon
différents communiqués de presse, le [...] a subi de lourdes pertes entre
les années 2010 et 2015 et a réduit les dividendes ou n’en a pas versé. La
note de crédit du [...] est passée de « A » en 2011 à « BBB/BBB - » en
2017. Le coût de l’action [...] a chuté de 77.2% entre le 31 décembre 2010
et le 30 juin 2017.
c) La demanderesse, [...], [...], la Ville de [...] et [...] sont
actionnaires d’ [...], qui est elle-même actionnaire à hauteur de 31.44% d’
[...]. Cette dernière détenant 100% du capital-actions de la défenderesse
et d’I.________, la demanderesse est indirectement actionnaire de ces deux
sociétés.

- 8 -
3. a) Dans le cadre de la consolidation entre [...], [...] et d’autres
acteurs du marché de l’électricité, une convention de consortium a été
conclue le 29 septembre 2005. L’annexe 3(i) du 4e avenant à cette
convention, conclu le 5 octobre 2007 (ci-après : l’avenant 4), est intitulée
« Approvisionnement des actionnaires-distributeurs suisses liés à [...] ».
Elle définit les principes relatifs à l’approvisionnement à long terme des
actionnaires-distributeurs suisses de la future société [...] (désignée «
[...] »). Elle fait notamment état de ce qui suit :
« Compte tenu, d’une part, de la bonne santé économique et du
développement de [...], […] [...] et les actionnaires-distributeurs
suisses intéressés envisagent de prendre les engagements
suivants :
• Lesdits actionnaires se verront accorder le droit de couvrir
leurs besoins respectifs d’approvisionnement nets (c’est-à-
dire les besoins à des fins de fourniture des clients moins le
total de la production propre et l’approvisionnement
contractuel à long terme par des tiers), pour moitié chez [...]
au travers de ses disponibilités en Suisse et pour moitié chez
[...] sur le marché européen à des prix de marché applicables
à de tels contrats sur la base de méthodes de calcul encore à
définir. Les livraisons seront effectuées sous la forme d’un
ruban (entre 0 et 24 heures tous les jours de l’année) [i.e. un
produit dit « Base » annuel, soit une quantité d’électricité de
puissance constante toute l’année] ou d’un profil de pointe
(entre 8 et 20 heures tous les jours de l’année) [i.e. un produit
dit « Peak » annuel, soit une quantité d’électricité de
puissance constante pendant une période de pointe] au plus
proche des besoins ;
• […]
• L’obligation d’approvisionnement pour [...] de ses
disponibilités en Suisse est subordonnée à la condition que
[...] [ait] le double des capacités nécessaires à disposition
provenant de grandes centrales existantes et nouvelles en
Suisse pour toute la durée contractuelle. ».

- 9 -
Le « prix de marché » (ou prix du marché) est un prix pour un
produit donné avec un lieu de livraison et une période de fourniture qui
évolue dans le temps.
b) Afin de mettre en œuvre l’avenant 4, il était essentiel que
les actionnaires-distributeurs suisses de la future société [...] déterminent
précisément leurs besoins nets d’approvisionnement et que ladite société
détermine ses capacités de production en Suisse.
c) Il ressort d’une présentation datée du 20 mai 2008, intitulée
« Approvisionnement des actionnaires-distributeurs suisses liés à [...] »,
qu’une réunion a été organisée concernant la mise en œuvre de
l’avenant 4. Cette présentation mentionne ce qui suit :
« […]
Couverture des besoins d’approvisionnement
[…]
￿ L’obligation d’approvisionnement pour [...] à partir de ses
disponibilités en Suisse est subordonnée à la condition qu’elle
ait au moins le double des capacités nécessaires en
provenance de grandes centrales existantes et futures en
Suisse pour toute la durée contractuelle. Si ce n’est pas le
cas, le solde éventuel, après déduction de la production
propre et des contrats long terme des actionnaires-
distributeurs à l’étranger, pourra être fourni à partir du
marché européen
[…]
Conditions d’approvisionnement
￿ [...] fournira les produits électriques Base et Peak à [...]
[…]
￿ Les premiers contrats seront négociés avec les
actionnaires d’ [...] à partir de 2010 pour une fourniture qui
commencera le 1er janvier 2016 […]
￿ Les quantités mentionnées dans les contrats de fourniture
seront basées sur des prévisions remises par l’actionnaire-
distributeur. […]

- 10 -
￿ Il appartient aux actionnaires d’ [...] de décider s’ils
veulent utiliser la possibilité qu’ [...] leur revende ces mêmes
produits à des conditions plus avantageuses que « les prix de
marché applicables à de tels contrats » en utilisant une partie
des dividendes reçus de [...].
[…] ».
d) L’idée que l’énergie soit vendue à [...] a été finalement
abandonnée, et c’est avec les actionnaires de celles-ci que les discussions
se sont poursuivies.
4. a) Dès le mois de janvier 2010, les actionnaires-distributeurs
suisses d’ [...], à savoir la demanderesse, [...] (ci-après : les actionnaires-
distributeurs) ont négocié de manière détaillée avec I.________ un contrat-
cadre d’approvisionnement en énergie pour les années 2016 à 2020.
b) Dans ce cadre, la question essentielle de la détermination
des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été
longuement discutée. Il s’agissait en particulier de déterminer si la moitié
des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs serait
couverte ou non par de la production indigène d’I.________. Pendant les
négociations, les besoins nets d’approvisionnement de chaque
actionnaire-distributeur ont été calculés, d’abord provisoirement, puis
définitivement. Etant donné que lesdits besoins devaient être couverts
pour la période 2016-2020, et qu’il était difficile pour les actionnaires-
distributeurs d’anticiper avec précision, en 2010, quels seraient leurs
besoins nets d’approvisionnement exacts pour cette période, I.________ a
accédé à la demande des actionnaires-distributeurs de prendre comme
base de calcul leurs besoins nets d’approvisionnement effectifs de 2009 et
de les majorer de 1.5% chaque année jusqu’en 2020. Enfin, les besoins
nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs ont été calculés
et décomposés par ces derniers de manière saisonnière (été/hiver), et
dans les produits « Peak » (heures de pointe) et « Off-Peak » (heures
creuses), non seulement car les capacités de production d’I.________
avaient été également exprimées de manière saisonnière et dans ces
mêmes produits, mais aussi car les besoins en fourniture d’énergie des

- 11 -
actionnaires-distributeurs varient selon les heures de la journée et les
saisons, en fonction des besoins de leurs propres clients. En décomposant
ainsi leurs besoins nets d’approvisionnement, les actionnaires-
distributeurs avaient la faculté de déterminer de façon relativement
précise la manière dont ils pouvaient et souhaitaient voir couverts leurs
besoins en énergie.
La couverture des besoins nets d’approvisionnement des
actionnaires-distributeurs en Suisse, à partir de la production suisse
d’I.________, dépendait principalement des capacités de production de
cette dernière. Cette question a ainsi également fait l’objet de
nombreuses discussions entre la société et les actionnaires-distributeurs.
Ce n’est que si I.________ disposait au moins du double des capacités de
production nécessaires qu’elle devait couvrir 50% des besoins nets
d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs avec sa production
indigène. Compte tenu de ce qui précède, il était dans l’intérêt des
actionnaires-distributeurs que les capacités de production suisse
d’I.________ soient calculées de la manière la plus large possible, afin de
pouvoir bénéficier de la plus grande couverture possible de leurs besoins
nets d’approvisionnement par de la production indigène. I.________ a
procédé à un calcul de sa capacité de production nette de manière
saisonnière pour les années 2016 à 2020. Les parties ont alors constaté
que les capacités de production suisse d’I.________ dans les produits
« Peak » en hiver, ainsi qu’en été, permettaient en règle générale de
couvrir 50% des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-
distributeurs pour la période 2016-2020, alors qu’elles ne couvraient que
17.80% de ces besoins dans les produits « Off-Peak » en hiver pour
l’année 2016, 14.4% pour l’année 2017, 12.1% pour l’année 2018, 11.9%
pour l’année 2019 et 11.7% pour l’année 2020, ainsi que 12.7% de ces
besoins dans les produits « Off-Peak » en été pour l’année 2016, 11.4%
pour l’année 2017, 9.2% pour l’année 2018, 9% pour l’année 2019 et 8.8%
pour l’année 2020.
c) Pour les actionnaires-distributeurs, l’avantage majeur d’être
au bénéfice d’un contrat d’approvisionnement est de garantir une sécurité

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d’approvisionnement en énergie électrique de leurs clients en Suisse,
étant précisé que cette sécurité ne concerne que les besoins nets
d’approvisionnement faisant l’objet de livraisons en Suisse. Autrement dit,
un tel contrat leur évite d’être potentiellement exposés à l’impossibilité de
rapatrier leur énergie en Suisse, s’ils avaient dû s’approvisionner
directement sur le marché européen. Bien qu’il existe une interconnexion
entre les réseaux de transport d’électricité européens permettant des
transferts d’énergie transfrontaliers dans diverses circonstances, et
notamment lorsque les capacités de transit ne sont pas suffisantes (les
capacités de transit d’énergie à la frontière étant limitées), il n’est
toutefois plus possible de rapatrier physiquement en Suisse l’énergie
acquise sur le marché européen, d’où l’intérêt pour les actionnaires-
distributeurs à avoir une partie de leurs besoins nets d’approvisionnement
couverts par de la production indigène.
d) Au moment des négociations, les prix du marché de
l’énergie couvraient largement les coûts de production de cette même
énergie. Il était entendu que les quantités effectives d’énergie à fournir et
les prix y relatifs seraient fixés ultérieurement, selon un processus décrit
dans le contrat-cadre. Les discussions prévoyaient que le contrat-cadre
couvrirait des commandes à effectuer entre 2013 et 2018 pour des
livraisons intervenant entre 2016 et 2020, à savoir des commandes
« forward » pour lesquelles le prix est fixé d’avance lors de la commande
mais payé au moment de la livraison.
e) Dans le courant de l’année 2010, I.________ a proposé aux
actionnaires-distributeurs une palette de produits pour couvrir leurs
besoins nets d’approvisionnement avec trois modèles de prix différents,
qui devaient permettre de trouver une méthode pour obtenir un niveau de
prix le plus proche possible des prix du marché, comme requis par
l’avenant 4.
aa) Dans son modèle de prix n° 1 (prix fixe), I.________ a
proposé la fourniture d’un produit « Base » annuel et/ou d’un produit
« Peak » annuel à un prix fixe. Selon ce modèle, les parties devaient se

- 13 -
mettre d’accord en 2010 sur le prix de l’énergie pour chacun de ces deux
produits pour des livraisons en 2016, 2017, 2018, 2019 et 2020.
bb) Le modèle de prix n° 2 (prix indexé) consistait à proposer
la fourniture d’un produit « Base » annuel au prix du marché en EUR/MWh,
qui devait être calculé, de mois en mois, au moment de la livraison, au
moyen d’une formule de prix indexée sur le prix du charbon, du gaz et du
gaz carbonique, étant précisé que la formule devait demeurer identique
en été comme en hiver et devait concerner toute la période allant de 2016
à 2020.
cc) Le modèle de prix n° 3 (prix à terme) proposé par
I.________ était décomposé en deux sous-modèles. Le premier prévoyait la
fourniture d’un produit « Base » et d’un produit « Peak », ainsi que des
produits saisonniers (« Base » hiver/été et « Peak » hiver/été), dont les
prix devaient être définis à terme. Plus particulièrement, ce modèle
prévoyait la remise d’offres d’une à quatre fois par an durant l’année
« a », pour une livraison les années « a+1 » et « a+2 ». Le second
permettait de couvrir un éventuel solde [non-couvert] au terme de la
remise des offres de fourniture d’énergie par des livraisons offertes au prix
« spot », à savoir au prix fixé par le marché pour une livraison le
lendemain de la commande.
dd) Dans l’esprit d’I.________, ces trois modèles de prix étaient
complémentaires. L’application combinée de ces trois modèles devait
assurer, tant pour I.________ que pour les actionnaires-distributeurs, une
répartition des risques de hausse et de baisse des prix du marché telle
que la fixation d’un prix plancher et/ou d’un prix plafond n’était pas
nécessaire, étant précisé que dans le cas d’espèce, la fixation d’un prix
plancher et/ou d’un prix plafond supposait l’accord des parties sur un prix
de référence (« Base » et/ou « Peak »).
f) Plusieurs réunions ont eu lieu dès le début de l’année 2010
pour discuter des modalités et des termes du contrat-cadre
d’approvisionnement.

- 14 -
aa) Une première réunion a eu lieu le 20 janvier 2010. Ont
notamment été discutées lors de cette réunion l’identification des
actionnaires d’ [...] concernés par une fourniture d’électricité, la question
des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs ainsi
que la fixation des prix de vente de l’énergie électrique aux actionnaires-
distributeurs. S’agissant de l’identification des actionnaires, il a été précisé
que ne seraient concernés par une fourniture d’électricité aux conditions
de l’avenant 4 que les actionnaires-distributeurs, sous réserve pour
chacun d’eux d’avoir des besoins nets d’approvisionnement à couvrir. Il
était par ailleurs prévu que les besoins nets d’approvisionnement des
actionnaires-distributeurs correspondraient à leurs « besoins à des fins de
fourniture des clients moins le total de la production propre et
l’approvisionnement contractuel à long terme par des tiers ». La
présentation de la réunion indique en outre à propos des conditions
auxquelles I.________ devait fournir l’énergie que l’obligation de fourniture
en Suisse était soumise à la condition qu’I.________ dispose au moins du
double des capacités nécessaires, le solde pouvant alors être fourni depuis
le marché européen. Elle mentionne également que pour garantir l’équité
entre les actionnaires suisses et l’actionnaire étranger – à savoir la société
française [...] – le transfert d’énergie devait se faire aux conditions du
marché. Le compte-rendu de la réunion indique enfin ce qui suit :
« […]
4. Prix de marché
L’avenant N° 4 prévoit que les contrats seront conclus à des prix de
marché. Une telle approche permet de garantir l’équité de
traitement entre les actionnaires suisses preneurs d’énergie et
l’actionnaire étranger ( [...]), respectivement les actionnaires suisses
non-preneurs d’énergie. […]
12. Dividendes partiels
S’appuyant sur une présentation du 20 mai 2008, [...] [i.e. un
représentant du [...]] demande si en réduisant les dividendes, une
fourniture à des conditions plus favorables que les prix de marché
peut être envisagée. Cette question concerne en réalité [...] et non

- 15 -
pas I.________. Il ressort cependant de la discussion qu’on ne compte
pas s’orienter dans cette voie.
[…] ».
bb) Les actionnaires-distributeurs et des représentants
d’I.________ se sont réunis une nouvelle fois le 2 mars 2010. La question
des besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été
à nouveau abordée par les participants, de même que les capacités de
production d’I.________ en Suisse, la fixation des prix de vente de l’énergie
aux actionnaires-distributeurs, ainsi que la structure contractuelle
envisagée.
En vue d’augmenter la couverture de leurs besoins nets
d’approvisionnement par de la production indigène, les actionnaires-
distributeurs ont proposé d’ajouter aux capacités de production
d’I.________ ses capacités de production issues des contrats long terme
conclus avec [...]. Le compte-rendu de la séance mentionne à cet égard
qu’ « [u]ne question qui a cependant été discutée est de savoir si les
contrats LT avec [...] […], actuellement considérés comme une
disponibilité I.________ en France, pouvaient être considérés comme une
disponibilité en Suisse », et que « [c]es contrats prévoient la frontière
franco-suisse comme lieu de livraison sans préciser de quel côté de la
frontière la fourniture va avoir lieu ».
Concernant la question du prix de l’énergie, I.________ a
proposé qu’une partie des volumes d’énergie commandés puisse être
vendue à un prix fixe, une autre à un prix indexé et une troisième à des
prix à terme communiqués à des dates à convenir. A cet égard, un
représentant de la demanderesse et un représentant du [...] ont demandé
que les variantes « prix fixe » et « prix à terme » aient un prix plafond et
un prix plancher. Un représentant d’I.________ s’est déclaré « plutôt
défavorable à cette proposition », mais a indiqué qu’il étudierait cette
question en interne avant de prendre position.

- 16 -
S’agissant de la structure contractuelle devant régir cet
approvisionnement, I.________ a proposé la conclusion non seulement d’un
contrat-cadre, mais également de plusieurs contrats individuels de
livraison.
cc) La question de la détermination des besoins nets
d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été à nouveau
discutée lors d’une réunion qui s’est tenue le 26 mars 2010.
dd) Une autre réunion s’est déroulée le 3 mai 2010. Les
parties ont poursuivi leurs discussions sur la question du calcul des
besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs, ainsi que
des divers modèles de fixation des prix de vente de l’énergie.
Soucieuse de faire avancer les négociations, I.________ a
accepté d’inclure les contrats long terme conclus avec [...] dans le calcul
de ses capacités de production suisse, à la condition toutefois qu’elle
(ndr : I.________) ait l’assurance de disposer de la capacité d’importer
l’énergie à la frontière au moment de la remise d’offre.
I.________ a communiqué aux actionnaires-distributeurs sa
vision des prix pour les années futures. A cette occasion, elle a expliqué
les différents fondamentaux susceptibles d’affecter le prix de l’énergie
électrique dans le futur. Elle a ainsi présenté différents scénarios
d’évolution des prix de l’énergie long terme, qu’elle a intitulés (i) autarcie,
(ii) planète verte, (iii) Europe verte et (iv) frontières ouvertes. Chacun de
ces scénarios devait avoir un impact différent sur l’évolution des prix de
l’énergie long terme. Pour I.________, seuls les produits « Base » et/ou
« Peak » devaient être utilisés pour couvrir les besoins nets
d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs, conformément à
l’avenant 4 qui prévoit une couverture par ces deux produits uniquement.
Certains actionnaires-distributeurs ont toutefois exprimé le souhait
d’intégrer d’autres produits.

- 17 -
Lors de la séance, un représentant d’I.________ a indiqué que
du point de vue de celle-ci, il n’était pas utile de prévoir un prix plafond et
un prix plancher. Un représentant de la demanderesse a alors insisté pour
que cette question soit à nouveau abordée.
ee) Lors d’une réunion qui s’est tenue le 26 mai 2010, les
discussions sur la question du calcul des besoins nets
d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs, ainsi que des divers
modèles de fixation des prix de vente de l’énergie se sont poursuivies.
A cette occasion, I.________ a remis aux actionnaires-
distributeurs ses premières « conditions de prix indicatives » pour le
modèle de prix n° 1. Les prix indicatifs communiqués étaient tous
exprimés en EUR/MWh sur la base de l’année 2010 (sans inflation).
I.________ a spécifié que « les prix indicatifs mis à jour puis les prix
définitifs ser[aient] communiqués après l’été ». [...] a demandé à I.________
si le modèle de prix n° 1 pouvait contenir des offres reprenant la
segmentation des besoins nets d’approvisionnement, à savoir une
fourniture de produits « Peak » et « Off-Peak », en lieu et place de produits
« Base » et « Peak ». I.________ a répondu qu’une conversion théorique
pouvait être effectuée par l’actionnaire entre « Base/Peak » et « Peak/Off-
Peak », mais que le modèle de prix n° 1 resterait uniquement constitué de
produits standards, à savoir un « Base » et un « Peak ». Lors de la séance,
I.________ a indiqué qu’elle n’envisageait pas de proposer une formule de
prix avec un prix plafond et un prix plancher. Elle a par ailleurs proposé
une formule de prix pour le modèle de prix n° 2.
Afin de satisfaire les demandes de certains actionnaires sur la
saisonnalité des produits (à savoir une répartition de la production
été/hiver), I.________ a accepté de remettre de nouvelles « conditions de
prix indicatives » pour le modèle de prix n° 1, mises à jour le 31 mai 2010,
dans lesquelles les produits « Base » et « Peak » étaient décomposés en
périodes été/hiver.

- 18 -
ff) Lors d’une séance informelle qui s’est tenue le
15 juin 2010, l’actionnaire-distributeur [...] a indiqué que le niveau de prix
donné par I.________ était de 10 à 12 euros plus élevé que les offres qu’il
avait reçues début 2010 et près de 20 euros plus élevé que les résultats
des modèles des actionnaires.
gg) Une nouvelle réunion s’est tenue le 21 juin 2010, lors de
laquelle a à nouveau été abordée la question de la détermination des
besoins nets d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs.
A cette occasion, la demanderesse a indiqué que le modèle de
prix n° 2 n’était pas acceptable à ses yeux pour des raisons politiques, en
substance car il n’était pas envisageable d’indexer le prix de livraison en
Suisse sur le prix du charbon, à savoir un type d’énergie primaire.
L’opposition de la demanderesse à la prise en compte du charbon rendait
de facto obsolète le modèle de prix n° 2, lequel a dès lors été abandonné
par I.________.
Lors de la séance, I.________ a proposé aux actionnaires-
distributeurs une variante du modèle de prix n° 1 consistant en la
fourniture de produits allant du plus standard vers le moins standard.
Cette variante était une combinaison des modèles de prix nos 1 et 3. La
palette de produits proposée était la suivante :
(i) un « Base » annuel, à savoir la fourniture d’électricité à une
puissance constante durant chaque heure d’une année
donnée ;
(ii) un « Base » hiver ou un « Base » été, à savoir la fourniture
d’électricité à une puissance constante, durant chaque heure
d’une année donnée, du 1er janvier au 31 mars et du
1er octobre au 31 décembre (« Base » hiver), ou du 1er avril au
30 septembre (« Base » été) ;
(iii)un « Peak » annuel ou un « Off-Peak » annuel, à savoir la
fourniture d’électricité à une puissance constante, durant
chaque heure d’une année donnée, du lundi au vendredi de
8 heures à 20 heures (« Peak » annuel), ou du lundi au

- 19 -
vendredi de 20 heures à 8 heures et les 24 heures du week-
end (« Off-Peak » annuel) ; et
(iv)un « Peak » hiver ou un « Off-Peak » hiver, respectivement un
« Peak » été ou un « Off-Peak » été, à savoir la fourniture
d’électricité à une puissance constante, durant chaque heure
d’une année donnée, du lundi au vendredi de 8 heures à 20
heures du 1er janvier au 31 mars et du 1er octobre au 31
décembre (« Peak » hiver), ou du lundi au vendredi de
20 heures à 8 heures et les 24 heures du week-end du
1er janvier au 31 mars et du 1er octobre au 31 décembre (« Off-
Peak » hiver), du lundi au vendredi de 8 heures à 20 heures du
1er avril au 30 septembre (« Peak » été), ou du lundi au
vendredi de 20 heures à 8 heures et les 24 heures du week-
end du 1er avril au 30 septembre (« Off-Peak » été).
Les produits « Peak » hiver/été et « Off-peak » hiver/été sont
les moins standards, et donc les moins liquides. Leur niveau de prix sur le
marché est plus difficile à calculer.
Lors de la réunion, un représentant d’I.________ a soulevé que
« le fait de laisser la liberté complète aux actionnaires pour les produits
Peak/Off-Peak, été/hiver pourrait conduire à une désoptimisation du
portefeuille I.________, ce qui n’est pas souhaité par I.________ ». Il a par
ailleurs été convenu de modifier les tableaux présentés afin de prendre en
compte les contrats long terme d’I.________ avec [...]. Certains
actionnaires-distributeurs ont indiqué qu’ils considéraient les prix proposés
par I.________ comme étant trop élevés. Un représentant de la
demanderesse a expliqué à ce sujet qu’il estimait qu’il y avait une
différence de prix de 20 EUR/MWh entre la vision des prix d’I.________ et
celle des actionnaires.
hh) La question de la détermination des besoins nets
d’approvisionnement des actionnaires-distributeurs a été à nouveau
discutée lors d’une réunion qui s’est tenue le 1er juillet 2010.

- 20 -
A cette occasion, la demanderesse a rappelé qu’il y avait un
différentiel de prix de l’ordre de 20 EUR/MWh entre la vision des prix
d’I.________ et celle de la demanderesse. Cette position était partagée par
[...]. [...] a alors relancé l’idée d’un prix plafond et d’un prix plancher, mais
I.________ a émis des réserves quant à cette proposition, qui, selon elle,
ouvrirait des risques tant pour elle que pour les actionnaires-distributeurs,
si le prix plafond ou le prix plancher étaient atteints.
ii) Les actionnaires-distributeurs et I.________ se sont à
nouveau réunis le 21 septembre 2010.
A l’issue de cette réunion, les actionnaires-distributeurs ont
décidé d’opter non pas pour une couverture de leurs besoins nets
d’approvisionnement au moyen de la palette de produits proposée par
[…], mais par le biais uniquement des produits « Peak » hiver/été et « Off-
Peak » hiver/été.
jj) Par courrier du 6 octobre 2010, I.________ a annoncé aux
actionnaires-distributeurs qu’elle annulait la séance prévue le
8 octobre 2010 et que la direction allait informer le conseil
d’administration de l’avancement des négociations afin de revenir avec
une nouvelle proposition vers la mi-novembre 2010.
kk) Le 30 novembre 2010, les modèles de prix proposés
jusqu’alors n’ayant pas fait l’objet d’un accord, I.________ a présenté aux
actionnaires-distributeurs de nouveaux modèles concernant la
détermination du prix de l’approvisionnement pour la fourniture
d’électricité en Suisse, en France et en Allemagne, prévoyant également la
fourniture d’un « Base » annuel, d’un « Peak » annuel et celle de produits
saisonniers (« Peak » hiver/été et « Off-peak » hiver/été).
Quatre points principaux ont été proposés s’agissant des prix
de l’énergie et de l’octroi d’une éventuelle décote. Premièrement, les prix
seraient fixés au fur et à mesure pour la période de livraison 2016-2020.
Deuxièmement, la détermination des prix aurait lieu deux à trois ans

- 21 -
avant les livraisons d’énergie. En d’autres termes, les prix du marché
applicables au moment des commandes d’électricité devaient être
déterminants. Troisièmement, quatre offres seraient faites par année, à
compter du début de l’année 2013. Cette présentation indiquait enfin
qu’I.________ « accorde[rait] une décote par rapport au prix de marché
pour les livraisons en Suisse, correspondant à une diminution de risque ».
Afin de calculer cette décote, I.________ a proposé de fixer en 2010 un prix
de référence pour le produit « Base » annuel livré en Suisse pour chacune
des années de 2016 à 2020, et de comparer ce prix de référence avec le
prix du marché effectif lors de chaque remise d’offre d’énergie par
I.________ à un actionnaire-distributeur. Autrement dit, la décote devait
varier en fonction du niveau des prix du marché par rapport à un prix de
référence préalablement fixé. La décote aurait alors varié entre 1 fr./MWh
et 3 fr./Mwh, selon le calcul suivant :
« […]
• En fonction de l’écart entre le prix de référence et le
prix effectif, la décote est calculée comme suit :
• 1 CHF/MWh si Prix effectif ≤ (Prix de référence –
15 CHF/MWh)
• 3 CHF/MWh si Prix effectif ≥ (Prix de référence +
15 CHF/MWh) ».
Le graphique et les explications présentées anticipaient ainsi
aussi bien une baisse du prix de référence (prix du marché), reflétée par la
première hypothèse de calcul, qu’une hausse, reflétée par la deuxième
hypothèse de calcul. La décote devait ainsi évoluer à la hausse en cas de
hausse des prix du marché, ou à la baisse en cas de baisse des prix du
marché.
Lors de la séance, [...] a demandé à I.________ de lui expliquer
« l’idée sur laquelle se base la décote du coût du risque pour les
fournitures en Suisse ».
L’octroi d’une telle décote paraissait à l’époque justifié au
regard de trois éléments.

- 22 -
Le premier élément était la réduction des coûts de fourniture
d’énergie. En effet, I.________ n’aurait pas eu à rechercher de contrepartie
pour fournir les quantités d’énergie prévues dans le contrat-cadre.
I.________, en tant que gros producteur, dispose en effet d’une position
« longue » naturelle. En d’autres termes, elle a trop d’énergie électrique à
vendre par rapport aux engagements d’achat que ses contreparties ont
conclus avec elle. La demanderesse et les autres actionnaires-
distributeurs ont quant à eux une position « courte » naturelle. Autrement
dit, ils ne disposent pas, en règle générale, de production propre en
quantité suffisante pour leur permettre de couvrir l’intégralité de leurs
besoins. La demanderesse ne produit par exemple qu’environ 25% de ses
besoins en approvisionnement – à savoir la quantité d’énergie électrique à
fournir à ses clients finaux – grâce à ses ouvrages de production propres
(barrages sur le [...], usine d’incinération des déchets, centrales
photovoltaïques), et acquiert le solde nécessaire à fournir ses clients
auprès de producteurs ou de vendeurs d’énergie en gros. Un transfert à
long terme d’énergie d’I.________ aux actionnaires-distributeurs permet
ainsi de réduire les risques de part et d’autre.
Le deuxième élément avait trait au risque lié à la nature peu
liquide du marché de l’électricité suisse en 2011. La commercialisation de
quantités d’énergie importantes aurait eu pour effet une baisse des prix
dumarché.
Le troisième élément concernait le risque de crédit, qui était
limité en raison de la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs,
garantie notamment par leur nature étatique (ou leur détention
majoritaire par l’Etat).
ll) Les actionnaires-distributeurs n’ont pas accepté l’offre telle
qu’elle avait été formulée par I.________ le 30 novembre 2010. Le
9 décembre 2010, I.________ a adressé à [...] un courrier dans lequel elle
informait cette dernière de ce qui suit :
« […]

- 23 -
Les négociations concernant la fourniture d’énergie électrique aux
actionnaires durant la période 2016 à 2020 ont permis, à ce jour, de
trouver un accord sur les besoins nets d’approvisionnement à
couvrir, sur la capacité nette de production d’I.________ en Suisse et
sur la structure contractuelle. Le point crucial en suspens est le
niveau des prix. […] ».
mm) Il ressort d’un tableau daté du 14 décembre 2010,
intitulé « Modèles de livraison : Demande des actionnaires – Propositions
I.________ – Feedback actionnaires », que les actionnaires-distributeurs ont
demandé à I.________ qu’une décote fixe de 2 fr./MWh, en lieu et place
d’une décote variable, leur soit accordée sur toutes leurs commandes
d’énergie, en substance car il était difficile de convenir d’un prix de
référence pour la détermination de la décote. I.________ a accepté cette
demande.
I.________ a également accepté la demande des actionnaires-
distributeurs consistant à leur permettre de commander librement, à
chacune des dates de remise d’offres, soit un produit « Peak » hiver, soit
un produit « Peak » été, soit un produit « Off-Peak » hiver, soit un produit
« Off-Peak » été.
5. a) I.________, en qualité de vendeuse d’électricité, et la
demanderesse en qualité d’acheteuse sur le marché de gros, ont signé un
document daté du 11 février 2011, intitulé « Contrat-cadre
“Approvisionnement 2016-2020” » (ci-après : le contrat-cadre 2016-2020),
dont des extraits sont reproduits ci-dessous :
« […] »
b) Des contrats-cadres aux termes identiques ont été conclus
avec les autres actionnaires-distributeurs.
c) Le document intitulé « General Agreement concerning the
Delivery and Acceptance of Electricity » (Contrat-cadre concernant la
livraison et l’acceptation d’électricité) du 25 janvier 2005, auquel il est fait

- 24 -
référence à l’article 2 du contrat-cadre 2016-2020, est un contrat-cadre
rédigé par l’ [...], utilisé par les acteurs du marché de l’électricité pour
régler toutes les questions relatives à la fourniture d’énergie au niveau du
commerce de gros. Les acteurs du marché de l’électricité se réfèrent à ce
contrat-cadre en utilisant l’abréviation « contrat [...] ». Le contrat [...], qui
est un modèle standard, a été adapté par la demanderesse et I.________ –
dont la raison sociale était alors [...] – au moyen d’un acte intitulé
« Election Sheet to the General Agreement » (Fiche de précisions au
contrat-cadre).
d) Le contrat-cadre 2016-2020 prévoit un mécanisme
d’approvisionnement dit « forward », en ce sens que les commandes sont
passées deux ou trois ans avant que la livraison ne soit effectuée. De
même, la détermination du prix relatif à ces commandes est également
effectuée avant la livraison, le prix étant toutefois payé mensuellement
après la livraison.
e) Concernant la commande de quantités d’électricité et la
confirmation de la commande, le contrat-cadre 2016-2020 prévoit le
mécanisme suivant :
(i) I.________ soumet quatre fois par année (à une date
fixée au préalable entre la société et les actionnaires-
distributeurs, ou, à défaut d’accord à ce sujet, le dernier
mercredi de chaque trimestre) par courriel à chaque
actionnaire-distributeur une offre ferme à passer
commande – pour de l’énergie provenant de ses propres
centrales ou de celles d’ [...] – indiquant notamment le
type de produit offert, le prix en EUR/MWh, le taux de
change CHF/EUR sur le « spot » et le différentiel du cours
à terme, la décote de 2 fr./MWh, le prix final en fr./MWh
et les quantités qui peuvent être commandées (en
MWh) ;
(ii) Lors du jour de soumission de l’offre, I.________ remet
d’abord une offre indicative à 9 heures, puis l’offre ferme
à 11 heures, chaque actionnaire-distributeur disposant

- 25 -
alors d’une fenêtre de 15 minutes pour passer sa
commande, étant précisé qu’il n’a aucune obligation
contractuelle de passer commande, et qu’il peut dès lors
décliner l’offre d’I.________ ;
(iii) En cas d’acceptation de l’offre, l’actionnaire-
distributeur envoie à I.________ une commande par
courriel, en reprenant le contenu de l’offre et en ajoutant
la puissance pour chaque produit commandé ;
(iv) Si une commande est passée, I.________ en accuse
réception puis adresse à l’actionnaire-distributeur
concerné une confirmation indiquant en particulier le
volume total commandé (en MWh), le prix par MWh, le
prix total de la commande et la période de livraison,
étant précisé que la décote est prise directement en
compte dans la confirmation, qui indique ainsi le prix,
déduction faite de la décote.
f) L’acceptation de l’offre mène à la conclusion d’un contrat
individuel de fourniture d’énergie, dont l’exécution est régie par les
dispositions du contrat [...]. Le contrat [...] conclu entre la demanderesse
et I.________ prévoit à cet égard que la demanderesse a l’obligation de
payer le prix de l’énergie commandée suivant la livraison de l’électricité
commandée au plus tard à la dernière date entre (a) le vingtième jour du
mois civil et, si ce jour n’est pas un jour ouvré, le premier jour suivant ou
(b) le cinquième jour ouvré suivant la réception d’une facture.
g) La demanderesse, comme chaque actionnaire-distributeur,
possède un portefeuille contenant sa production propre, soit les quantités
d’énergie produites grâce à ses ouvrages (barrage hydraulique, production
au fil de l’eau, centrale photovoltaïque, etc.), ainsi que les quantités
d’énergie achetées auprès de producteurs ou de vendeurs d’énergie
électrique en gros, afin de faire face à ses obligations de fourniture vis-à-
vis de ses propres clients. Le contrat-cadre 2016-2020 constitue une
source d’approvisionnement de ce portefeuille, mais pas la seule. Il en est
de même pour les autres actionnaires-distributeurs. En effet, les

- 26 -
actionnaires-distributeurs ont également la possibilité de se fournir auprès
d’autres producteurs d’énergie sur le marché suisse ou sur le marché
européen (notamment le marché allemand). Ils peuvent par ailleurs
s’approvisionner auprès d’I.________ en dehors des contrats-cadres conclus
avec celle-ci.
Pour la demanderesse, le contrat-cadre 2016-2020 est un
instrument d’approvisionnement important permettant de réaliser des
« swaps géographiques », à savoir une opération permettant de couvrir les
besoins en énergie sur un marché voisin (par exemple le marché
allemand), pour ensuite échanger cette énergie contre une quantité
d’énergie équivalente sur le marché suisse dès qu’un volume
correspondant est disponible. Cette méthode permet à la demanderesse
de « rapatrier » de l’énergie en Suisse tout en gérant les limites de
volumes et de prix définies dans son règlement interne. Plus
particulièrement, le contrat-cadre 2016-2020 offre à la demanderesse la
possibilité d’acheter de l’électricité livrée en Suisse en passant commande
à I.________ aux dates prévues tout en revendant ses positions achetées
par le passé en Allemagne et ce afin de bénéficier d’énergie électrique en
Suisse, en maîtrisant ses risques, et ainsi fournir ses clients conformément
à ses obligations légales tout en réduisant ses coûts d’approvisionnement.
6. a) Pour calculer le prix « correspondant aux conditions de
marché au moment de l’offre », I.________ s’est basée sur la Price Forward
Curve (ci-après : la PFC), à savoir une courbe de prix prévisionnelle
préparée quotidiennement par les analystes d’I.________ afin de tenir
compte de l’évolution du marché. La PFC a pour objectif de refléter une
vision, à un moment donné (par exemple à la clôture du marché), des prix
du marché à une date future, à la maille horaire, calculée à partir des
derniers prix du marché cotés des produits standards. La structure horaire
des prix est interpolée sur la base du comportement passé du marché
« spot ». Par définition, la PFC est un instrument qui représente, à un
moment donné, la projection des prix horaires futurs. La construction du
modèle mathématique permettant d’obtenir une PFC horaire nécessite des
connaissances analytiques spécifiques et suppose de prendre en compte

- 27 -
des hypothèses (par exemple vision du marché ou saisonnalité) forcément
subjectives. Par conséquent, les PFC horaires construites par les diverses
sociétés de négoce ou fournisseurs d’électricité peuvent être très
différentes entre elles. De surcroît, la PFC varie avec les prix des produits.
Ainsi, le jour de l’offre, la PFC de la veille (clôture du marché) est
actualisée par les analystes d’I.________ sur la base des prix du « Base »
annuel et du « Peak » annuel (cotés si disponibles ou selon la meilleure
estimation du trader dans le cas contraire). Cette PFC permet alors à
I.________ de décomposer le prix de l’énergie en « Peak » hiver, « Off-
Peak » hiver, « Peak » été et « Off-Peak » été. I.________ dispose
également d’une PFC FX, pour tenir compte des évolutions du taux de
change, étant donné que ses offres sont soumises en francs suisses alors
que le marché de base pour l’électricité est en euros.
b) Dans son mémorandum du 22 mars 2011, [...], membre du
conseil d’administration de l’appelante et membre de la direction générale
d’ [...], a exposé ce qui suit :
« il est crucial pour [...] de s’engager à long terme pour la fourniture
d’énergie à ses actionnaires-distributeurs suisses. (…) le contrat-cadre permet à
[...] de dégager des gains économiques de différents ordres.
- La conclusion anticipée d’un contrat-cadre permet à [...] de
s’abstenir de la recherche de contreparties pour la livraison de ces quantités
d’énergie, et d’économiser les coûts liés à ce processus opérationnel.
- Le contrat-cadre prévoit une détermination du prix en référence au
prix de marché. Il permet donc de s’affranchir du risque lié à la faible profondeur
du marché suisse. En effet, la commercialisation de quantités importantes telles
que prévues dans le contrat-cadre risquerait d’avoir un impact significatif à la
baisse sur le prix de marché. Plus précisément, ce mode de calcul permet à [...]
d’économiser le différentiel lié au bid-ask spread en Suisse. Compte tenu de la
faible liquidité du marché suisse, ce différentiel est en effet sensiblement plus
élevé que sur les marchés limitrophes (…).
- Les actionnaires-distributeurs d’ [...] présentent un niveau de
solvabilité particulièrement satisfaisant, puisqu’il s’agit dans leur intégralité de
sociétés publiques ou semi-publiques. Ainsi, par rapport aux différentes
contreparties du marché, le risque de crédit est inférieur à la moyenne, ce qui
permet une économie de 0.35 CHF/MWh.

- 28 -
L’ensemble de ces gains a été évalué à 2 CHF/MWh, que traduit la
décote prévue dans le contrat-cadre. »
7. a) I.________ a fait appel au cabinet d’audit [...] et à l’étude
d’avocats [...] pour valider les termes du contrat.
Dans son mémorandum du 29 mars 2011, [...] a indiqué que
malgré la décote pour risque qui a été consentie, la direction d’I.________
part du principe que (i) les conditions de prix correspondent aux prix du
marché, et que (ii) en considération de la solvabilité accrue des
distributeurs d’énergie suisses en tant que sociétés (semi-)publiques ainsi
que de certains autres facteurs qui ne sont pas spécifiés, il en résulterait
pour I.________ un gain final qui se reflète dans la décote de prix. Il est
également précisé que ce gain est notamment dû à la relativement faible
liquidité du marché suisse de l’énergie, qui conduirait, en cas de vente
d’une quantité si importante d’énergie sur le marché « spot » de l’énergie,
à des réductions de prix considérables. Il est par ailleurs mentionné que la
garantie de l’approvisionnement représente un des rôles principaux du
Groupe [...] en Suisse, et que pour être perçue comme actrice principale
dans l’exécution de ce mandat en Suisse, il est indispensable pour
I.________ de s’engager sur le long terme avec les actionnaires-
distributeurs, en particulier car la perception du rôle d’I.________ comme
actrice principale dans le secteur de l’énergie suisse a une influence
conséquente dans l’obtention de concessions pour le développement de
nouvelles capacités de production nucléaires, thermiques ou hydrauliques
ainsi que pour le maintien et la consolidation de sa position en vue des
renouvellements imminents des concessions hydrauliques en Suisse.
Sur la base des documents remis par I.________, [...] a remis au
[...] le 13 avril 2011 une analyse dans laquelle elle a rappelé que la
direction d’I.________ considérait que l’octroi d’une décote était justifié au
regard de trois éléments, à savoir la réduction des coûts de fourniture
d’énergie, l’élimination du risque lié au marché de la vente d’électricité en
Suisse et la diminution du risque de crédit liée à la bonne solvabilité des
actionnaires-distributeurs.

- 29 -
b) Par courrier du 2 mai 2011, I.________ a fait état de ce qui
suit à la demanderesse :
« […]
Comme prévu, le contrat-cadre « Approvisionnement 2016-2020 » a
de nouveau été présenté à notre Conseil d’Administration du 27
avril 2011. Les éclaircissements demandés par certains des
administrateurs lors de la séance précédente du 17 mars 2011 ont
été apportés.
Ces compléments d’information ayant donné satisfaction aux
administrateurs, le contrat-cadre « Approvisionnement 2016-2020 »
a été approuvé, sous réserve de l’accord des acheteurs concernant
un point relatif aux aspects fiscaux. En effet, [...] ayant constaté
l’existence d’un faible risque fiscal, le Conseil d’Administration a
décidé d’ajouter la disposition suivante, visant à ce que les
acheteurs reprennent ce risque à des conditions financières
néanmoins neutres pour eux. […] ».
Les actionnaires-distributeurs ont accepté la proposition
d’I.________.
8. a) Depuis la conclusion du contrat-cadre 2016-2020, les prix
de l’énergie électrique ont chuté. Cette chute constante des prix est le
résultat (i) d’un subventionnement massif des énergies renouvelables en
Allemagne, (ii) d’une baisse généralisée de la demande en énergie, (iii) de
la remise en marche des centrales à charbon à la suite de la baisse des
prix du charbon et (iv) des prix bas du gaz carbonique.
b) Il ressort de pièces produites en première instance par la
défenderesse (i) qu’en 2010 et 2011, les prix du marché de l’électricité de
gros étaient supérieurs aux coûts de production bruts d’I.________, ainsi
qu’à ses coûts de production réels (qui incluent des coûts supplémentaires
aux coûts de production bruts, tels que les coûts du capital externe et
interne, les salaires ou les frais administratifs), (ii) qu’en 2012, les prix du
marché étaient supérieurs aux coûts de production bruts d’I.________, mais
inférieurs à ses coûts de production réels, et (iii) que de 2013 à 2016, les

- 30 -
prix du marché étaient inférieurs aussi bien aux coûts de production bruts
d’I.________ qu’à ses coûts de production réels.
9. a) Dans le cadre de l’exécution du contrat-cadre 2016-2020,
I.________ a remis à la demanderesse sept offres fermes à un prix incluant
la décote de 2 fr./MWh les 21 mars, 19 juin, 18 septembre et
13 novembre 2013, ainsi que les 26 mars, 25 juin et 9 septembre 2014.
La demanderesse n’a pas donné suite aux offres des 19 juin et
18 septembre 2013. Elle a par contre passé commande les 21 mars et
13 novembre 2013, ainsi que les 26 mars, 25 juin et 9 septembre 2014,
pour une livraison d’électricité en 2016 et 2017. Lors de ces commandes,
le prix n’a pas été négocié. La demanderesse a commandé de l’énergie
provenant des aménagements d’I.________ en Suisse, ainsi que de contrats
long terme entre I.________ et [...].
b) A partir de l’automne 2014, I.________ a communiqué aux
actionnaires-distributeurs, dont la demanderesse, des doutes quant à la
validité de la décote prévue dans le contrat-cadre 2016-2020. Selon
l’opinion exprimée par I.________, dans la mesure où la demanderesse est
indirectement son actionnaire, le mécanisme de la décote violerait
l’interdiction de restitution des versements aux actionnaires et
constituerait un dividende caché.
c) Le 5 novembre 2014, I.________ a adressé à la
demanderesse un courrier comportant les lignes suivantes :
« […]
I.________ est confrontée à une problématique double. Le premier
problème est lié à la décote dont l’effet s’est fortement accru en
raison des prix de marché actuellement bas. […]
Conformément à la nouvelle stratégie, I.________ propose de
remplacer les contrats existants par des contrats long terme avec

- 31 -
des quantités fermes à des conditions assurant la couverture des
coûts et une stabilité plus grande des prix.
Pour éviter que, pendant la période de négociation, de nouvelles
transactions soient conclues avec la décote mentionnée ci-dessus,
nous souhaitons déplacer la date de remise d’offre du 4ème trimestre
2014 (en principe le 26 novembre 2014) au 1er trimestre 2015 (en
principe le 25 mars 2015). […] ».
Par courrier du 18 novembre 2014, la demanderesse a
répondu ce qui suit à I.________ :
« […]
Après analyse auprès de nos experts métiers en interne, nous
imaginons votre position au sujet de ce contrat long terme, mais ne
souhaitons pas entrer en matière et vous demandons de maintenir
nos contrats selon les conditions actuelles.
Toutefois, nous restons ouverts à une discussion de façon
coordonnée avec les autres partenaires d’ [...].
[…] ».
Le 26 novembre 2014, I.________ a informé la demanderesse
de ce qui suit :
« […], six actionnaires ont accepté de reporter la date de la remise
d’une offre Appro16 et quatre d’entre eux ont refusé. Afin d’assurer
l’égalité de traitement entre les dix actionnaires distributeurs
suisses, I.________ remettra une offre le mercredi
26 novembre 2014.
I.________ souhaite néanmoins solliciter des avis formels pour vérifier
(a) si les termes du contrat demeurent contraignants et obligatoires
pour I.________ à ce jour, au regard des changements de
circonstances (conditions du marché modifiées et développement
économique et sain d’I.________ modifié), et (b) si la décote est licite
ou non au regard de la loi suisse.
Notre intention est de donner à une société d’audit ainsi qu’à un
bureau d’avocats le mandat de réaliser une étude sur les deux
points mentionnés ci-dessus. […] ».

- 32 -
d) Comme elle l’avait indiqué dans son courrier du
26 novembre 2014, I.________ a remis le même jour aux actionnaires-
distributeurs une offre ferme avec un prix ne comprenant pas la décote,
en précisant que « cette offre est valable uniquement dans le cas où
l’analyse du contrat Appro 2016 – 2020 conclut que ce contrat est encore
contraignant pour I.________ », et que « [c]omme déjà mentionné dans la
lettre envoyée, l’offre « ferme » est remise provisoirement (jusqu’à ce que
l’expertise clarifie si l’octroi de la décote est licite ou pas) sans garantie
d’accorder le rabais de 2.00 CHF/MWh ».
La demanderesse n’a pas donné suite à cette offre, étant
précisé qu’elle avait déjà commandé la totalité du volume possible selon
le contrat-cadre 2016-2020 pour l’année 2016, en utilisant deux tirs en
2013 et deux tirs en 2014, ainsi que la moitié du volume disponible pour
2017.
e) Conformément à ce qu’elle avait annoncé, I.________ a
mandaté des experts indépendants pour qu’ils se prononcent sur la
validité de la décote octroyée aux actionnaires-distributeurs. Dans ce
cadre, trois expertises juridiques et une expertise économique ont été
réalisées. I.________ a fait parvenir à la demanderesse les expertises
juridiques par courrier du 17 février 2015 et l’expertise économique par
courriel du 26 février 2015. En substance, les expertises juridiques privées
commandées par I.________ concluent au caractère illicite de la décote. Il
ressort par ailleurs de l’expertise économique datée du 9 janvier 2015
réalisée par [...] que la situation financière d’I.________ s’est fortement
détériorée depuis 2011, en raison de la baisse des prix de l’électricité qui
a touché l’ensemble du marché de l’électricité. Selon cette analyse, « [s]i
l’on intègre le prix total (y compris overhead costs, external and internal
financing costs, PPA and other IFRS retreatments), les coûts de production
d’I.________ excèdent le prix actuel de l’électricité en Suisse ».
[...] a procédé à l’analyse des trois éléments au regard
desquels l’octroi de la décote paraissait justifié au moment de la
conclusion du contrat-cadre 2016-2020.

- 33 -
aa) [...] a considéré que le premier élément, à savoir la
réduction des coûts de fourniture d’énergie, n’était plus valable dans la
mesure où le marché suisse était devenu plus profond et plus liquide
depuis 2010. Plus particulièrement, elle a relevé ce qui suit :
« […] Le volume des transactions a augmenté d’un facteur 5.57x
entre 2009 et 2010, passant de 1.84 TWh en 2009 à 10.25 TWh en
2010. Entre 2010 et 2012 (10.62 TWh), les volumes annuels de
transactions sont restés constants. Après 2012, le processus s’est à
nouveau accéléré : les volumes de transactions ont augmenté de
10.62 TWh (2012) à 25.08 TWh (2014). Ils ont ainsi plus que doublé
au cours des deux dernières années. […]
Le bid-ask spread sur le forward à un an a été irrégulier au cours des
années 2007 à 2010 : Il évoluait entre CHF 0 et CHF 11 (en moyenne
autour de CHF 1.77) et se situait donc souvent au-dessus de CHF 2
durant la période en question. Depuis 2011, il a baissé et se situe
principalement entre CHF 0 et CHF 2, avec une moyenne de
CHF 0.35 […]. Sur la base des données qui nous ont été fournies par
I.________, le bid-ask spread était supérieur à CHF 2 pendant 36%
des heures de négoce entre 2007 et 2010, ce qui dans la période
2011-2014 n’était le cas que pendant 1% des heures de négoce
(7 jours) […] ».
Le « bid-ask spread » correspond à l’écart de valeur entre le
prix que les acquéreurs d’énergie sont prêts à payer pour acquérir de
l’énergie (prix de la demande) et le prix de l’énergie auquel les vendeurs
d’énergie sont prêts à vendre leur énergie (prix de l’offre). Le prix de
l’offre est systématiquement supérieur au prix de la demande et la
différence entre ces deux prix constitue le « bid-ask spread ». Plus celui-ci
est petit, plus le marché est considéré comme liquide.
bb) Concernant le deuxième élément, à savoir l’élimination du
risque lié au marché de la vente d’électricité en Suisse, [...] a relevé qu’
« [e]n plus de l’argument précédent, selon lequel le marché suisse de
l’énergie est devenu plus transparent et plus liquide […], il est à
mentionner qu’I.________ peut à tout moment vendre sa production sur le

- 34 -
marché allemand, si le marché suisse ne présente pas une liquidité
suffisante », et qu’ « [a]ujourd’hui, les marchés européens de l’énergie se
sont rapprochés et I.________ jouit d’un bon accès aux marchés des pays
voisins ».
cc) Au sujet du troisième élément, soit la bonne solvabilité des
actionnaires-distributeurs, [...] a indiqué qu’il était peu courant d’octroyer
une décote à des clients disposant d’une meilleure solvabilité, le risque lié
à la solvabilité d’un partenaire étant plus fréquemment couvert par des
garanties ou des limites d’engagements en montants et en volumes.
dd) Sur la base de ces constats, [...] a considéré que les trois
éléments précités avaient perdu de l’importance au fil du temps, qu’au
jour de l’expertise le contrat-cadre 2016-2020 n’offrait plus de prime
adéquate pour I.________, et que pour les années 2013 et 2014, aucun
acteur du marché (I.________ compris) n’offrirait un tel contrat à un tiers.
[...] est ainsi arrivée à la conclusion qu’il existait, du point de vue
économique, une disproportion évidente et identifiable et que selon les
données fournies par I.________, si celle-ci continuait à accorder une décote
sans recevoir de prime d’option adéquate, ladite décote contreviendrait à
l’objectif de développement économique pérenne et profitable fixé dans
les contrats de 2011.
f) Le 19 mars 2015, I.________ a proposé aux actionnaires-
distributeurs de reporter la remise d’offre prévue le 25 mars 2015, afin de
permettre aux intéressés de trouver une solution concernent la question
de la décote.
La demanderesse et d’autres actionnaires-distributeurs ayant
refusé ce report, I.________ a remis aux actionnaires-distributeurs le 25
mars 2015 une offre ferme avec un prix ne comprenant pas la décote. La
demanderesse n’a pas donné suite à cette offre.
g) La demanderesse s’est également adressée à des experts
indépendants s’agissant de la question de la validité de la décote. Le 11

- 35 -
juin 2015, elle a remis à I.________ une expertise juridique et une expertise
économique, établies sur mandat de la demanderesse et d’autres
actionnaires-distributeurs, concluant en substance à la validité de la
décote.
L’expertise économique privée datée du 12 mai 2015 a été
réalisée par [...]. Elle consiste principalement en une critique de l’analyse
de [...] s’agissant des trois éléments au regard desquels l’octroi de la
décote paraissait justifié au moment de la conclusion du contrat-cadre
2016-2020. Concernant le premier élément, à savoir la réduction des coûts
de fourniture d’énergie, [...] a en particulier relevé que le marché suisse
pouvait toujours être considéré comme semi-liquide peu transparent et
peu efficient. S’agissant du deuxième élément, à savoir l’élimination du
risque lié au marché de la vente d’électricité en Suisse, elle a expliqué que
« [l]e rapprochement des marchés permet la commercialisation de la
production d’I.________ en Allemagne, toutefois à des prix moins élevés, ce
qui en contrecoup annule cette même option de commercialisation ». A
propos du troisième élément, soit la bonne solvabilité des actionnaires-
distributeurs, elle a souligné que « [l]a situation et l’évolution actuelle sur
le marché trading allemand va à l’encontre de l’affirmation [selon laquelle]
la bonne solvabilité des actionnaires est peu importante », et qu’ « [a]u vu
de la situation actuelle du marché, il est important d’un point de vue de
gestion des risques d’avoir accès à des partenaires d’excellente solvabilité
en Suisse ».
Selon [...], (i) l’analyse de la liquidité du marché réalisée par
[...] ne se baserait que sur un paramètre (le « bid-ask spread »), et un
produit (le « CAL Base »), alors qu’il conviendrait de se fonder comme elle
sur plusieurs paramètres et produits, (ii) [...] n’aurait pas analysé les
options alternatives d’action, contrairement à elle, et (iii) les conclusions
de [...] ne seraient pas motivées, alors que les siennes seraient basées sur
des options d’action évaluées avec une analyse des implications pour
toutes les parties. [...] a par ailleurs soutenu que la flexibilité de livraison
accordée par I.________ à la demanderesse était assez courante sur les
marchés en transition.

- 36 -
Dans son expertise économique, [...] est arrivée à la
conclusion que le contrat-cadre 2016-2020 devait être considéré comme
un élément clé d’une stratégie de commercialisation de la production
d’I.________, minimisant les risques du marché et de crédit dans un marché
semi-liquide et inefficient. Selon cette expertise, l’état du marché suisse
en 2015 laisserait peu de place à la gestion de la production et de la vente
d’énergie. S’agissant de la décote, [...] a relevé que la raison d’être
formulée dans le préambule du contrat-cadre 2016-2020 « forme […] de
façon claire le fondement de la décote, à savoir la couverture des volumes
à long terme des deux parties contractantes et ainsi la minimisation du
risque ». Il résulte en outre de l’expertise que dans le contexte d’une
couverture à long terme de la production aux prix du marché suisse et une
minimisation des risques, la décote serait justifiée. Pour [...], la décote de
2 fr./MWh était toujours justifiée en 2013 et en 2014.
Contrairement à ce que sous-entend l’expertise de [...],
l’expertise réalisée par [...] ne discute pas la possibilité pour I.________ de
vendre physiquement sa production sur le marché allemand, perdant au
passage le différentiel de prix entre le marché allemand et le marché
suisse. L’expertise de [...] discute en réalité la possibilité pour I.________
d’utiliser l’Allemagne comme couverture de substitution à terme (« proxy
hedge »). En d’autres termes, les marchés de vente à terme suisse et
allemand étant corrélés, les acteurs suisses utilisent régulièrement le
marché allemand, plus liquide que le marché suisse, à des fins de
couverture temporaire (« hedging »). Selon ce principe, si la demande
devait être momentanément plus faible sur le marché suisse, I.________
pourrait (provisoirement) vendre son énergie en Allemagne, dans l’attente
qu’une possibilité de vente à un acheteur se présente en Suisse. Une fois
ce produit devenu liquide en Suisse, les positions préalablement vendues
en Allemagne seraient ensuite rachetées et vendues simultanément en
Suisse.
h) Les actionnaires-distributeurs alémaniques n’ont remis
aucune expertise en rapport avec la licéité de la décote.

- 37 -
i) Selon le souhait des actionnaires-distributeurs, la remise
d’offre prévue le 25 juin 2015 a été reportée.
j) Dès le mois de septembre 2015, des négociations ont été
entamées entre I.________ et les actionnaires-distributeurs, dans l’espoir de
trouver un compromis.
Un accord a été trouvé entre les autres actionnaires-
distributeurs et I.________, mais pas entre cette dernière et la
demanderesse.
k) Par la suite, I.________ a cessé de remettre à la
demanderesse des offres pour la fourniture d’énergie.
10. Pour pallier au manque causé par la cessation d’I.________
d’approvisionner la demanderesse en énergie sur la base du contrat-cadre
2016-2020, la demanderesse a dû effectuer des transactions de
remplacement, qui consistent à acquérir de l’énergie électrique sur le
marché de gros à d’autres contreparties. Ces transactions ont été
effectuées aux moments qui semblaient les plus opportuns pour la
demanderesse, en fonction de l’évolution des prix du marché et des
disponibilités des quantités requises d’énergie sur les marchés allemand
et suisse. Autrement dit, la demanderesse a cherché à minimiser autant
que possible son dommage.
11. a) Dans une expertise complémentaire datée du 23 mai 2017,
[...] s’est prononcée sur la question du dommage subi par la
demanderesse suite au refus d’I.________ d’approvisionner la
demanderesse en énergie sur la base du contrat-cadre 2016-2020. Il
ressort notamment de cette expertise que la fourniture de produits
« Peak » et « Off-Peak » était importante pour la demanderesse. Selon les
conclusions de [...], le dommage total subi par la demanderesse serait de
7'459’273 francs.

- 38 -
b) Les premiers juges ont relevé que le calcul des volumes
d’énergie que la demanderesse aurait eu le droit de commander selon le
contrat-cadre d’approvisionnement 2016-2020 effectué par [...] était
erroné, dès lors que cet expert (privé) avait utilisé les tables 7.2 et 7.5
dudit contrat, au lieu des tables 7.3, 7.4, 7.6 et 7.7. Le dommage total subi
par la demanderesse auquel aurait dû arriver l’expertise était dès lors de
7'446'094 fr. et non de 7'459'273 fr., à savoir (i) aucun dommage
concernant les commandes passées en 2013 pour une livraison en 2016 et
celles passées ou qui auraient dû être passées en 2014 pour une livraison
en 2016 et 2017, (ii) un dommage de 2'207'664 fr. s’agissant des
commandes qui auraient dû être passées en 2015 pour une livraison en
2017 et 2018, (iii) un dommage de 2'140'870 fr. pour les commandes qui
auraient dû être passées en 2016 pour une livraison en 2018 et 2019, (iv)
un dommage de 2'065’968 fr. concernant les commandes qui auraient dû
être passées en 2017 pour une livraison en 2019 et 2020 et enfin (v) un
dommage de 1'031’592 fr. s’agissant des commandes qui auraient dû être
passées en 2018 pour une livraison en 2020.
12. Dès le mois de janvier 2016, I.________ a commencé à livrer à
la demanderesse les premières quantités d’énergie commandées pendant
les années 2013 et 2014.
a) Le 22 février 2016, I.________ a adressé à la demanderesse
deux factures relatives à l’énergie livrée en janvier 2016, à savoir une
facture référencée CH 11662 tenant compte de la décote de 2 fr./MWh, et
une facture référencée CH 11663, correspondant au montant de la décote.
La demanderesse a réglé la facture référencée CH 11662, mais
ne s’est pas acquittée de la facture référencée CH 11663 d’un montant de
230'376 fr. 95.
Par courrier du 29 février 2016, la demanderesse a informé
I.________ qu’elle refusait de payer la facture relative au montant de la
décote pour la livraison d’énergie facturée le 22 février 2016, mais

- 39 -
également pour toute livraison future d’énergie en exécution du contrat-
cadre 2016-2020.
Par courrier du 11 mars 2016, I.________ a à nouveau contesté
la validité de la décote et a mis en demeure la demanderesse de payer
immédiatement la facture référencée CH 11663.
Entre le 11 mars et le 13 juillet 2016, I.________ a adressé à la
demanderesse plusieurs factures relatives à l’énergie livrée entre février
et juin 2016. La demanderesse a réglé les factures référencées CH 11702,
CH 11730, CH 11785, CH 11838 et CH 11876 tenant compte de la décote
de 2 fr./MWh, mais ne s’est pas acquittée des factures référencées
CH 11703, CH 11731, CH 11786, CH 11839 et CH 11877 portant sur des
montants respectifs de 217'831 fr. 70, 233'537 fr. 05, 182'969 fr. 30,
189'527 fr. 05 et 184'498 fr. 55 correspondant au montant de la décote.
b) Consécutivement au transfert de patrimoine intervenu
entre la défenderesse et I.________, selon contrat du 16 juin 2016, la
première s’est substituée à la seconde dans l’exécution du contrat-cadre
2016-2020.
c) Par courrier du 12 août 2016, la défenderesse a adressé à la
demanderesse deux factures relatives à l’énergie livrée en juillet 2016, à
savoir une facture référencée 0074910 tenant compte de la décote de
2 fr./MWh et une facture référencée 0074911 correspondant au montant
de la décote, en précisant ce qui suit :
« […]
Comme indiqué dans nos précédents courriers, le contrat-cadre
« Approvisionnement 2016-2020 » ainsi que les contrats de trading
(tels que le Contrat-cadre [...]I.________ du 25 janvier 2005 et les
contrats individuels [...] y relatifs) ont été valablement transférés
d’I.________ à E.________ le 22 juin 2016. A la suite de ce transfert, il
appartient dès lors à E.________ (et non plus à I.________) de facturer

- 40 -
les livraisons aux W.________, et ce à compter du mois de juillet
2016 ».
Etant donné que la demanderesse a indiqué à I.________ qu’elle
s’opposait au transfert du contrat-cadre 2016-2020, celle-ci a accepté que
les paiements de la demanderesse soient effectués provisoirement en ses
mains. Les factures référencées 0074910 et 0074911 ont ainsi été
annulées et remplacées par de nouvelles factures émises au nom
d’I.________.
La demanderesse a réglé la facture référencée CH 11944
(anciennement numérotée 0074910), mais ne s’est pas acquittée de la
facture référencée CH 11945 (anciennement numérotée 0074911) d’un
montant de 187'997 fr. 75.
Entre le 13 septembre 2016 et le 12 janvier 2018, la
défenderesse a adressé à la demanderesse plusieurs factures relatives à
l’énergie livrée entre août 2016 et décembre 2017. La demanderesse a
réglé les factures référencées CH 11956, CH 11995, CH 12045, CH 12067,
CH 12103, CH 12137, CH 12151, CH 12169, CH 12188, CH 12205,
CH 12236, CH 12254, CH 12267, CH 12283, 86054, 86727 et 87611 tenant
compte de la décote de 2 fr./MWh, mais ne s’est pas acquittée des
factures référencées CH 11957, CH 11996, CH 12044, CH 12068,
CH 12104, CH 12138, CH 12152, CH 12170, CH 12189, CH 12206,
CH 12235, CH 12253, CH 12266, CH 12282, 86055, 86728 et 87612
portant sur des montants respectifs de 191'056 fr. 30, 184'498 fr. 55,
230'638 fr. 30, 225'815 fr. 05, 232'087 fr. 70, 114'877 fr. 45,
103'887 fr. 35, 115'737 fr. 10, 94'348 fr. 80, 99'429 fr. 10, 96'007 fr. 70,
97'770 fr. 25, 99'429 fr. 10, 95'178 fr. 25, 115'002 fr. 70, 111'870 fr. 70 et
113'892 fr. 50 correspondant au montant de la décote.
13. a) Le 26 septembre 2016, la demanderesse, au bénéfice d’une
autorisation de procéder délivrée le 25 mars 2016, a déposé une demande
en paiement à l’encontre de la défenderesse et d’I.________, en concluant
en substance à ce qu’il soit notamment constaté que le « contrat-cadre

- 41 -
approvisionnement 2016-2020 » du 11 février 2011 est valable
juridiquement et qu’il ne constitue pas une violation de l’art. 678 al. 2 CO
(2) et que la demanderesse ne soit pas débitrice des montants de 230'367
fr. 95, 217'831 fr. 70, 233'537 fr. 05, 182'969 fr. 30, 189'527 fr. 05,
184'498 fr. 55, 187'997 fr. 75 et 191'056 fr. 30 figurant sur les factures
adressées par la défenderesse entre le 22 février et 13 septembre 2016 (3
à 10) et des montants figurant dans les futures factures qui lui seront
adressées par la défenderesse (11) et à ce que celle-ci soit condamnée à
lui verser un montant de 3'303'024 fr., plus intérêts à 5% l’an dès le 31
décembre 2017 (12).
La défenderesse et I.________ ont déposé une réponse et
demande reconventionnelle le 6 mars 2017, en concluant en substance à
ce qu’il soit notamment constaté que les articles A 5.6 et A 5.7 de l’annexe
5 au « contrat-cadre approvisionnement 2016-2020 » du 11 février 2011
violent l’art. 678 al. 2 CO en tant qu’ils prévoient une décote de 2 fr./MWh,
et à ce que la demanderesse soit condamnée à lui payer divers montants
figurant sur les factures qui lui ont été adressées entre le 22 février 2016
et le 28 février 2017.
La demanderesse a déposé une réplique et réponse sur
demande reconventionnelle le 29 mai 2017, dans laquelle elle a pris sept
nouvelles conclusions relatives au paiement de nouvelles factures.
Le 16 août 2017, la défenderesse a déposé une duplique et
réplique sur demande reconventionnelle.
Par duplique sur demande reconventionnelle du
20 octobre 2017, la demanderesse a pris six nouvelles conclusions
relatives au paiement de nouvelles factures.
Le 22 février 2018, la défenderesse s’est déterminée sur la
duplique sur demande reconventionnelle du 20 octobre 2017 et a déposé
de nouveaux allégués en lien avec de nouvelles livraisons et facturations.
Elle a pris six nouvelles conclusions concernant des factures postérieures

- 42 -
au dépôt de son écriture du 16 août 2017, deux nouvelles conclusions en
lien avec les expertises judiciaires sollicitées par les parties, et a retiré
d’autres conclusions.
La demanderesse s’est déterminée le 8 mars 2018.
b) L’audience d’instruction et de premières plaidoiries s’est
tenue le 8 mars 2018 en présence des parties et de leurs conseils.
c) Le 13 mars 2018, le Juge délégué de la Chambre
patrimoniale cantonale a pris acte du désistement d’action de la
demanderesse concernant l’action dirigée contre I.________ pour avoir les
effets d’une décision entrée en force et a rayé la cause du rôle s’agissant
d’I.________ sans frais ni dépens.
d) Par courriers du 16 avril 2018, les parties ont communiqué
aux premiers juges une déclaration commune par le biais de laquelle
celles-ci sont convenues de ce qui suit :
« 1. Sous réserve de la précision au point 2 ci-dessous, les Parties
acceptent la méthodologie et le calcul du dommage tel qu’effectué
par [...] dans son expertise.
2. Les Parties conviennent que les volumes à prendre en
considération pour le calcul sont ceux découlant des tables 7.3, 7.4
ainsi que 7.6 et 7.7 du Contrat-cadre, et non les tables 7.2 et 7.5, de
telle sorte que le montant total du dommage subi par W.________
s’élève à CHF 7'446'093 [sic], et non à CHF 7'459'273.
3. Sans préjudice de ce qui précède, il est ici rappelé que E.________
conteste la validité de la décote et donc toute prétention de la part
W.________.
De la même manière, sans préjudice de ce qui précède, E.________
précise que l’acceptation de l’expertise de [...] selon le point 1 ci-
dessus n’emporte pas acceptation du fait que le marché suisse de
l’électricité ne serait pas liquide ou que des opérations de proxy
hedging étaient nécessaires. Dès lors, et nonobstant les indications
contenues dans le rapport de [...],E.________ pourra invoquer les
caractéristiques du marché suisse de l’électricité pour faire valoir

- 43 -
ses arguments juridiques en lien avec la validité de la décote
(analyse des conditions de l’article 678 al. 2 CO).
Il est en revanche admis que si le principe de la validité de la décote
est retenu par le Tribunal, la réserve faite par E.________ au sujet de
la liquidité du marché de l’électricité ou du caractère non-nécessaire
des opérations de proxy hedging serait sans incidence sur la
question du calcul du dommage. Ainsi si le Tribunal devait retenir
que la décote est juridiquement valable et qu’un dédommagement
est dû à la demanderesse, le montant de ce dommage mentionné au
point 2) ci-dessus (CHF 7'446'093 [sic]) serait alors considéré
comme établi à satisfaction de droit. [...] s’engage à ne pas le
remettre en cause, notamment en cherchant à le contester en
utilisant des arguments relatifs à la liquidité/illiquidité du marché
suisse et/ou de la nécessité ou non d’effectuer des opérations de
proxy hedging pour W.________.
4. Sur la base des éléments qui précèdent, W.________ renoncent à
l’expertise judiciaire sollicitée aux fins de la détermination du
dommage.
5. Pour le surplus, les expertises soumises de part et d’autre par les
parties en tant qu’elles concernent la validité de la décote sont
maintenus par celle des parties qui les a produites et contestées par
l’autre. ».
A cette occasion, la demanderesse a modifié ses conclusions
relatives au dommage qu’elle prétend avoir subi.
e) Une ordonnance de preuves a été rendue le 20 juillet 2018.
Conformément au chiffre VI du dispositif de celle-ci, le juge délégué de la
Chambre patrimoniale cantonale a refusé d’ordonner l’expertise requise
par la défenderesse à la conclusion n° 4 de ses déterminations sur les
allégués de la duplique sur demande reconventionnelle du
22 février 2018, aux motifs que cette requête – intervenue après la clôture
de la phase de l’allégation – était tardive et que l’expertise requise ne
portait pas sur l’examen de points de fait mais sur une question juridique.

- 44 -
f) Les auditions des représentants des parties et de deux
témoins se sont tenues les 14 novembre et 12 décembre 2018. Les
déclarations du témoin [...], employé par la défenderesse depuis 2003, et
du témoin [...], employé par la défenderesse depuis 2010, n’ont été
retenues par les premiers juges que dans la mesure où elles n’étaient pas
contredites par d’autres éléments du dossier. Les déclarations des parties
n’ont quant à elles été retenues que lorsqu’elles étaient corroborées par
d’autres éléments probants.
g) Le 20 juin 2019, la demanderesse a déposé des notes de
plaidoiries écrites, au pied desquelles elle a pris les conclusions suivantes :
[...]
La défenderesse a également déposé un mémoire écrit le
20 juin 2019, en tête duquel elle a pris les conclusions qui suivent :
[...]
h) Les parties ont été convoquées à l’audience de plaidoiries finales et de
jugement qui s’est tenue le 10 juillet 2019.
En d roit :
1.
1.1 L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l’art. 236 CPC, dans les
causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des
conclusions devant l’autorité précédente est de 10'000 fr. au moins (art.
308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente jours à
compter de la notification de la décision motivée ou de la notification
postérieure de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).

- 45 -
1.2 Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions
supérieures à 10’000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance et vérifie si le
premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374
consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2).
2.2 Selon l'art. 311 aI. 1 CPC, l'appel doit être motivé, soit
démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. L’appelant doit
expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue
par les premiers juges (TF4A_607/2019 du 22 avril 2020 consid. 4.5 ;
TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_438/2012 du 27 août
2012 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_659/2011 du 7 décembre
2011 consid. 3 et 4, in SJ 2012 I 131). La motivation doit être suffisamment
explicite pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce
qui suppose une désignation précise des passages de la décision que
l’appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa
critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_610/2018 du 29 août 2019
consid. 5.2.2.1 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 5.3.1). Si la
motivation de l’appel ne contient que des critiques toutes générales et
superficielles de la décision attaquée, elle ne satisfait pas aux exigences
de l’art. 311 al. 1 CPC et l’instance d’appel ne peut entrer en matière (TF
4A_218/2017 du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2). A défaut de motivation
suffisante, l’appel est irrecevable (TF 4A_610/2018 précité ; TF
5A_209/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 4A_101/2014 du 26
juin 2014 consid. 3.3).

- 46 -
3.
3.1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Cette règle signifie que le procès
doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier
degré ; l'appel est ensuite disponible, mais il est destiné à permettre la
rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir
aux parties une occasion de réparer leurs propres carences (ATF 142 III
413 consid. 2.2.2 ; TF 5A_18/2018 du 16 mars 2018 consid. 4.3.2.1). En
effet, dans le système du Code de procédure civile, tous les faits et
moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de
première instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade,
chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et
qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés
importants (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2 ; TF 4A_303/2018 du 17 octobre
2018 consid. 3.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 et les
réf. citées, in : SJ 2013 I 311).
On distingue à cet effet vrais et faux nova. Les vrais nova sont
des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu'après la fin de
l'audience de débats principaux de première instance ; ils sont recevables
en appel lorsqu'ils sont invoqués sans retard après leur découverte. Les
faux nova sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient
déjà lors de l'audience de débats principaux ; leur recevabilité en appel est
exclue s'ils auraient pu être invoqués en première instance en faisant
preuve de la diligence requise. Il appartient au plaideur, le cas échéant, de
démontrer les raisons pour lesquelles il n'a pas fait valoir le fait en
première instance (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF
5A_866/2018 du 18 mars 2019 consid. 3.3).
3.2 En l’espèce, l’appelante a produit quatre pièces nouvelles,
numérotées de 302 à 305. La pièce n° 302 est un communiqué de presse

- 47 -
d’ [...] du 5 avril 2019. Cette pièce aurait toutefois pu être produite en
première instance déjà et l’appelante ne démontre pas ne pas avoir pu la
produire à ce stade-là, de sorte qu’elle est irrecevable. Il en va de même
de l’extrait du registre des actions d’ [...] du 28 mai 2019 (pièce n° 305). A
supposer recevables, ces pièces ne sont de toute manière pas
déterminantes pour l’issue du litige. Quant aux pièces nos 303 et 304, soit
un prospectus d’offre public d’acquisition du 10 juillet 2019 et un
communiqué de presse d’ [...] du 27 novembre 2019, elles sont recevables
en appel, dès lors qu’elles sont postérieures à l’audience de jugement.
4.
4.1 L’appelante déclare ne pas contester les faits retenus sous
chiffres 1 à 12 du jugement entrepris. Elle reproche toutefois à l’autorité
précédente d’avoir considéré que « d’autres faits allégués et admis ou
prouvés mais sans incidence sur la solution du présent procès ne sont pas
reproduits ci-dessus ». L’appelante estime qu’elle ne pourrait ainsi
déterminer quels faits ont été jugés prouvés ou non. Elle n’aurait dès lors
pas d’autres choix que de les alléguer à nouveau. S’ensuivent 254
allégués accompagnés d’offres de preuve. On constate que tantôt ces faits
résultent du jugement entrepris, puisque l’appelante s’y réfère
directement à titre de moyen de preuve unique, tantôt non, sans que la
lecture de l’appel permette de déterminer s’il s’agit de faits qui avaient
été allégués ou non en première instance.
Aux termes de l’art. 150 CPC, la preuve a uniquement pour
objet les faits pertinents et contestés. Dès lors que l’autorité juge un fait
non pertinent, elle n’a partant pas à instruire à son sujet et peut renoncer,
si une instruction a toutefois eu lieu, à constater le fait non pertinent s’il
avait finalement été établi. Conformément à l’obligation de motivation que
lui impose l’art. 311 CPC, il appartenait en conséquence à l’appelante
d’exposer en quoi l’un ou l’autre des faits qu’elle allègue dans son appel,
par hypothèse non constaté dans le jugement entrepris, aurait été
premièrement allégué en première instance, secondement serait pertinent
et troisièmement serait établi par la preuve proposée à son appui, de sorte

- 48 -
qu’il puisse être retenu que l’autorité précédente l’aurait omis
inexactement. Si un fait n’avait pas été allégué en première instance, il
appartenait alors à l’appelante de démontrer en quoi les conditions
strictes posées par l’art. 317 CPC lui permettaient de le faire en seconde
instance. Faute de procéder à l’une ou l’autre de ces démonstrations pour
aucun des faits allégués en pages 16 à 52, ceux-ci sont irrecevables.
Pour le surplus, les faits autrement allégués par l’appelante qui
ne ressortent pas du jugement attaqué sont irrecevables dès lors que
l’appelante n’expose pas en quoi l’autorité précédente les aurait omis de
manière inexacte. Il en va par exemple du fait que l’actionnaire [...]
n’aurait jamais passé la moindre commande.
4.2 L’appelante conteste de manière toute générale la valeur
donnée aux déclarations des témoins et représentants de parties
entendus. Elle allègue que ce faisant l’autorité précédente aurait violé le
principe de libre appréciation des preuves, tel que prévu par l’art. 157
CPC. Le grief est toutefois vain : d’une part l’autorité précédente n’a pas
dénié toute valeur probante à ces preuves, comme la jurisprudence
invoquée par l’appelante l’interdit (ATF 143 III 297). D’autre part, l’autorité
précédente a justifié le poids donné aux différentes déclarations des
personnes entendues en tenant compte des rapports qu’elle entretenait
avec les parties, ce qu’elle était légitimée à faire.
Afin d’illustrer ce grief, l’appelante reproche à l’autorité
précédente de ne pas avoir constaté que l’octroi d’un rabais par rapport
au prix du marché aurait été considéré, en mai 2008, comme
économiquement équivalent à l’octroi d’un dividende par [...]. Ce fait n’a
effectivement pas été constaté par l’autorité précédente. On ne saurait
toutefois le lui reprocher. Elle a en effet constaté suffisamment d’éléments
pertinents plus proches de la date de conclusion du contrat-cadre, en
2011, pour qualifier le rabais (décote) accordé dans celui-ci, sans avoir
également à établir ce qu’auraient pu estimer certains représentants des
parties trois ans auparavant. On relèvera au surplus que si certains
représentants des parties avaient pu penser en 2008 que l’octroi d’un

- 49 -
rabais constituait une distribution de dividende, tel n’était plus le cas en
novembre 2010 où I.________ l’a elle-même présenté comme justifié par la
diminution du risque pour elle, ou encore en 2011 où le rabais a été
dûment justifié, par l’appelante et sa holding, à plusieurs reprises, par des
motifs économiques sans lien avec la qualité d’actionnaires très indirects
des intimés (cf. infra consid. 6.6).
L’appelante invoque d’autre part qu’il aurait été démontré par
témoins qu’un rabais n’avait jamais été octroyé à un tiers non actionnaire
et que les témoignages sur ce point auraient été mal appréciés. Elle
souligne ainsi que [...] et [...] auraient confirmé qu’aucun autre contrat
conclu par [...] (que ce soit avec un actionnaire distributeur ou un
distributeur non actionnaire) ne prévoyait une telle décote. [...],
représentant des intimés, aurait quant à lui déclaré qu’aucun autre contrat
d’approvisionnement conclu entre [...] et les intimés ne prévoyait l’octroi
d’une quelconque décote. L’appelante reproche en conséquence à
l’autorité précédente d’avoir retenu que l’octroi d’une décote était le
résultat de longues négociations entre les parties « qui agissaient comme
des acteurs du marché de l’électricité avec leur partenaires
commerciaux » (appel, p. 14). Le grief surprend : dès lors que selon les
déclarations précitées, parfois les intimés obtenaient une décote, parfois
non, on ne saurait retenir que leur statut d’actionnaires leur en assurait
une. Dans le même sens, si seuls les intimés et non d’autres actionnaires-
distributeurs ont obtenu une telle décote, c’est bien que le statut
d’actionnaires n’était pas décisif pour l’octroi d’une décote. Les
déclarations précitées, si on les suit, confirment ainsi le fait que ce n’est
pas le statut d’actionnaires indirects des intimés, mais les négociations
serrées menées par eux, dûment établies par l’instruction, qui ont fait
qu’ils ont obtenu le rabais ici litigieux. Le grief d’appréciation inexacte des
preuves et de constatation incorrecte des faits, tel que motivé, est donc
infondé.
4.3 L’appelante requiert l’audition de nombreuses personnes sur
les allégués qu’elle formule en appel. Elle soutient que ces mesures ont
pour objet les faits pertinents et contestés. En l’espèce, ces personnes ont

- 50 -
été entendues en première instance et leurs déclarations protocolées.
L’appelante n’expose pas pour quel motif malgré cela l’une ou l’autre de
ces personnes devrait être réentendue par la Cour de céans, qui ne le voit
pas davantage. Par ailleurs, le seul fait que l'autorité d'appel n’entende
pas elle-même les témoins ne l'empêche nullement de revoir les
constatations de fait opérées par le tribunal sur la base des preuves
administrées en première instance (TF 4A_238/2015 du 22 septembre
2015 consid. 2.3, RSPC 2016 p. 46). Pour le surplus, il n’y a pas lieu
d’instruire sur des faits irrecevables (cf. supra consid. 4.1).
Les mesures d’instructions requises par l’appelante sont en
conséquence rejetées.
5. L’appelante reprend à l’appui de son appel sous conclusions
10 à 13 les conclusions 6 à 9 de son mémoire écrit. Celles-ci ont été
déclarées irrecevables en première instance faute de respecter les
conditions posées par l’art. 88 CPC. Les premiers juges ont considéré que
l’appelante pouvait prendre des conclusions condamnatoires lui
permettant d'obtenir directement le respect de ses droits, ce qu’elle avait
d’ailleurs fait concernant ses prétentions en lien avec l’énergie livrée aux
intimés entre le mois de janvier 2016 et le mois de décembre 2017
(conclusions 10 à 33 de son mémoire écrit). L’appelante n’expose
aucunement en quoi cette appréciation serait erronée et tel n’apparaît pas
être le cas. Les conclusions 10 à 13 de l’appel sont donc irrecevables.
6.
6.1 L’appelante reproche à l’autorité précédente de ne pas avoir
considéré que l’octroi par elle aux intimés d’un rabais, désigné sous le
terme de décote, constituait une prestation contraire à l’art. 678 al. 2 CO
et dont la nullité devait en conséquence être constatée avec pour
conséquence que les intimés devaient lui restituer les prestations ainsi
indûment perçues (appel, p. 55-56).
6.2

- 51 -
6.2.1 Aux termes de l’art. 678 CO dans sa teneur actuelle, les
actionnaires et les membres du conseil d’administration, ainsi que les
personnes qui leur sont proches, qui ont perçu indûment et de mauvaise
foi des dividendes, des tantièmes, d’autres parts de bénéfice ou des
intérêts intercalaires sont tenus à restitution (al. 1). Ils sont également
tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en
disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation
économique de la société (al. 2).
6.2.2 L’art. 678 al. 2 CO vise à protéger non seulement les
créanciers, mais aussi la société elle-même (TF 4A_174/2007 du 13
septembre 2007 consid. 4.3.1). Il s’agit d’une norme protectrice de droit
des sociétés visant à préserver le pouvoir d’appréciation de la société
quant à la manière dont son patrimoine, distinct de ceux de ses
actionnaires, administrateurs et de leurs proches, est géré par rapport à
ces derniers (cf. Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2014, p. 615, n°
44). Cette disposition ne saurait toutefois fonder un examen général des
relations économiques entre la société et ses actionnaires et permettre
leur annulation. A ce titre et eu égard au principe de la sécurité du droit,
l’art. 678 al. 2 CO doit être interprété de manière restrictive (dans ce sens,
Message, FF 1983 III 757 ss, p. 793) et ne permet de sanctionner que
l’excès manifeste du pouvoir d’appréciation des organes de la société (cf.
von der Crone, op. cit., p. 616, n° 45). L’art. 678 al. 2 CO n’a ainsi pas pour
effet de veiller à l’équité parfaite des échanges contractuels. La société
dispose en particulier d’une certaine marge de manœuvre dans la fixation
du prix de ses prestations. Les négociations malheureuses ne peuvent
conduire à une action en restitution si elles s’inscrivent dans un marché
libre et ne sont pas dictées par des comportements abusifs (Jean-Luc
Chenaux/Alexandre Gachet, Commentaire romand, CO II, 2e éd. 2017, n.
36 ad art. 678 CO ; Sauerwein, La responsabilité de la société mère, 2006,
p. 153 ; également Hans-Ueli Vogt, Basler Kommentar, Obligationenrecht
II, 5e éd. 2016, n. 17 ad art. 678 CO). L’art. 678 al. 2 CO ne vise ainsi pas à
protéger la société de choix tactiques qui se révèleraient ensuite mauvais.

- 52 -
6.2.3 L’art. 678 al. 2 CO règle la restitution des prestations qui ne
tombent pas sous le coup de l’art. 678 al. 1 CO, en raison du fait qu’elles
ne prennent pas la forme d’un dividende, d’un tantième, d’une part de
bénéfice ou d’intérêts intercalaires. Les hypothèses de distributions
occultes de bénéfice peuvent prendre la forme de sous-facturations ou de
surfacturations de biens ou de services (TF 6B_310/2014 du
23 novembre 2015 consid. 3.9.4.1), comme notamment la vente d’actifs
ou l’offre de prestations de services de la société à l’actionnaire au-
dessous de la valeur du marché ou du prix qui aurait été consenti à un
tiers (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO ; Vogt, op. cit., n. 15
ad art. 678 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a
distribution dissimulée de bénéfice lorsque la société attribue notamment
à ses actionnaires, à ses administrateurs, à d’autres organes ou à toute
personne qui leur est proche, une prestation appréciable en argent sans
contre-prestation équivalente et qu'elle n'aurait pas été effectuée dans les
mêmes conditions à un tiers (TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015
consid. 3.9.4.1 ; Chenaux/Gachet, op. cit., n. 30 ad art. 678 CO). La
restitution des prestations fondée sur l’art. 678 al. 2 CO est soumise à trois
conditions objectives cumulatives : (i) une disproportion entre la prestation
de la société et la contre-prestation du bénéficiaire, (ii) une disproportion
entre la prestation de la société et sa situation économique, et (iii)
l’évidence de la disproportion (ATF 140 III 602 consid. 8 et 9 ; Vogt, op.
cit., nn. 13 ss ad art. 678 CO). Le moment déterminant pour juger de la
disproportion entre la prestation de la société et la contre-prestation du
bénéficiaire est le moment où le contrat a été conclu, ou, à défaut, le
moment où la société a adopté une décision concernant cette prestation
(Vogt, op. cit., n. 14 ad art. 678 CO et références citées).
Le Tribunal fédéral a précisé qu’une disproportion entre
prestation et contre-prestation est « évidente » lorsqu’elle saute aux yeux
de toute personne de bonne foi jugeant les circonstances concrètes car
elle est dénuée de toute motivation économique raisonnable
(ATF 140 III 602 consid. 8.2). Des aliénations peu judicieuses ou l’octroi de
conditions particulièrement favorables à des sociétés liées ne constituent
ainsi pas automatiquement une distribution dissimulée de dividende (Vogt,

- 53 -
op. cit., n. 17ad art. 678 CO). Ce n’est que lorsque le transfert du bénéfice
de la société est évident en tant que tel que la prestation est soumise à
restitution (ibidem). Le législateur n’a en effet pas voulu s’immiscer dans
le pouvoir discrétionnaire des sociétés et leur liberté de décider si elles
acceptent des conditions plus ou moins favorables envers leurs
partenaires commerciaux (ATF 140 III 602 consid. 8.2 et 9.3.1).
L’obligation de restitution fondée sur l’art. 678 CO est par
ailleurs soumise à deux autres conditions, souvent implicites dans un cas
d’application de l’art. 678 al. 2 CO : (i) l’aspect indu du versement – en ce
sens que la prestation doit avoir été effectuée en violation des règles
formelles et matérielles régissant la distribution de bénéfice – et (ii) la
mauvaise foi du bénéficiaire – en ce sens qu’il connaissait le vice affectant
l’attribution ou aurait dû le connaître en témoignant d’une attention
suffisante (ATF 140 III 602 consid. 10 ; Vogt, op. cit., ad art. 678 CO
nn. 18 ss ; Chenaux/Gachet, op. cit., ad art. 678 CO, nn. 47 ss).
6.3 Les intimés sont (ensemble) l’un des actionnaires d’une autre
société, [...]. Selon l’extrait du registre du commerce la concernant, qui
constitue un fait notoire, le but d’ [...] est notamment « [...]. [...] ». [...]
est ainsi actionnaire d’ [...] qui détient l’entier du capital-actions
d’I.________ comme de l’appelante. Au vu notamment du but d’ [...], on
peut admettre que les intimés doivent être considérés comme des proches
potentiels de l’actionnaire de l’appelante, de sorte que les prestations
échangées entre eux doivent pouvoir être examinées à la lumière de l’art.
678 al. 2 CO.
6.4 Lorsque l’art. 678 al. 2 CO est applicable, la personne ayant
bénéficié d’une prestation n’est tenue de la restituer que si elle est en
disproportion évidente avec sa propre contre-prestation et la situation
économique de la société. A cet égard et comme le relèvent les parties, il
importe tout d’abord d’établir à quel moment doit se faire l’examen de la
proportionnalité entre prestation de la société et contre-prestation du
proche. En présence d’un contrat impliquant des prestations sur plusieurs
années, cet examen pourrait en effet intervenir au moment de la

- 54 -
conclusion du contrat, au moment de l’exigibilité ou de l’exécution de la
prestation ou encore au moment où le contrat pourrait être résolu.
6.4.1 Le Tribunal fédéral n’a pas tranché cette question. La doctrine,
pour sa part, a estimé dans sa quasi-totalité qu’en présence d’un contrat,
l’examen de la disproportion entre prestation et contre-prestation doit être
effectué au moment de la conclusion du contrat. Le droit des sociétés n’a
en effet pas en principe à s’immiscer dans la question de savoir si un
engagement était finalement avantageux ou non (Beat Spörri, Die
aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, p. 184 ; Vogt, op. cit, n. 14
ad art. 678 CO et les auteurs cités). Ainsi, selon Spörri, en cas de contrat
de durée, la société doit résilier celui-ci s’il devient désavantageux pour
elle. Si elle n’utilise pas dans ce cas la possibilité de résilier, elle peut alors
être considérée comme fournissant une prestation disproportionnée par
cette seule omission. Les contrats de durée doivent ainsi être examinés à
nouveau au moment de chaque possibilité de résiliation (Spörri, op. cit., p.
184-185). On déduit de ce qui précède qu’a contrario, lorsque le contrat
n’est pas résiliable pendant la période critique, la société est tenue
d’exécuter les prestations convenues et ne peut donc pas invoquer que la
prestation, correcte lors de la conclusion du contrat, serait devenue
disproportionnée depuis, pour en refuser l’exécution, respectivement en
demander la restitution.
6.4.2 D’autres auteurs estiment que l’art. 678 al. 2 CO doit être
interprété conformément à la jurisprudence développée en rapport avec
l’art. 21 CO, vu les parallèles entre ces deux dispositions (von der Crone,
op. cit., p. 617, n° 46 ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, 1996, p. 661 ; Vogt, op. cit., n. 14 ad art. 678 CO et les
auteurs cités). L’art. 21 CO, réglant la lésion, prévoit qu'en cas de
disproportion évidente entre la prestation promise par l’une des parties et
la contre-prestation de l’autre, la partie lésée peut, dans le délai d’un an,
déclarer qu’elle résilie le contrat et répéter ce qu’elle a payé, si la lésion a
été déterminée par l’exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son
inexpérience. Selon la jurisprudence, pour déterminer si les prestations
sont dans un rapport de disproportion évidente au sens de l’art. 21 CO, il

- 55 -
convient de comparer les prestations échangées selon leur valeur au
moment de la conclusion du contrat (ATF 123 III 292 consid. 6a ; TF
4A_491/2015 du 14 janvier 2016 consid. 4.2 ; TF 4C.238/2004 du 13
octobre 2005 consid. 2.2). La mise en œuvre de l'art. 21 CO doit rester
exceptionnelle (TF 4C.254/2004 du 3 novembre 2004, consid. 3.3.2 in fine)
dans un régime contractuel dominé par les principes de la liberté
contractuelle et de l'autonomie des parties (TF 4C.238/2004 du 13 octobre
2005 consid. 2.1). Ce point de vue ne peut qu’être partagé : au vu de la
proximité entre cette disposition et l’art. 678 CO, rien ne justifie en effet
d’examiner la disproportion possible résultant d’un contrat différemment,
respectivement de manière plus protectrice, selon que l’un des
cocontractants est une société anonyme ou non. Cela se justifie d’autant
moins lorsque, comme en l’espèce, la société est administrée par des
professionnels, dûment conseillés – in casu notamment par une étude
d’avocats aguerris au moment de la conclusion du contrat – alors que la
personne qui se plaint d’une lésion peut être tout un chacun.
6.4.3 Chenaux/Gachet estiment qu’en présence d’un contrat la
disproportion doit être examinée au moment où la prestation de la société
est exigible selon le contrat (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 40 ad art. 678
CO). Ces auteurs, qui s’écartent de tous les avis émis sur ce point par la
doctrine, ne discutent pas de ceux-ci, ni ne motivent leur point de vue. Ils
relèvent de plus qu’en présence d’un contrat de durée, la disproportion
devra « encore » exister au moment où la société aurait pu mettre un
terme au contrat, ce qui n’est pas très clair s’agissant de savoir si la
disproportion devait déjà exister. Ils se réfèrent en outre sur ce point et
« pour un développement », à Spörri, qui comme exposé supra estime le
moment de la conclusion du contrat, respectivement le moment de sa
résiliation possible, comme déterminant.
6.4.4 Dans ces conditions, il convient de s’en tenir au point de vue
prôné par la doctrine majoritaire, qui apparait fondé, outre les motifs
exposés ci-dessus, pour les raisons suivantes : Premièrement, l’art. 678 al.
2 CO ne vise pas à mettre sous tutelle la société et lui permettre de ne pas
exécuter des engagements qui, au moment où elle les a décidés, étaient

- 56 -
justifiés non par ses liens avec ses actionnaires, administrateurs ou leur
proches, mais par des motifs économiques et en particulier son intérêt
économique propre. Cela permettrait autrement à la société anonyme,
partenaire commerciale parmi d’autres, d’obtenir par rapport à ses
actionnaires, administrateurs ou leur proches, un traitement de faveur qui
ne se justifie pas. Elle pourrait ainsi, au motif qu’elle a conclu avec un
actionnaire, un administrateur ou un de leurs proches, refuser de
s’exécuter si le contrat s’avérait défavorable non pas lors de sa conclusion
mais après. Un engagement valable de la société au moment où elle l’a
pris (faute de disproportion évidente à ce moment) pourrait ainsi ne pas
être exécuté par elle au motif que la situation aurait évolué par la suite et
que cet engagement ne lui serait plus avantageux et que, opportunément,
son cocontractant serait un actionnaire, un administrateur ou un de leurs
proches. Un tel résultat apparait injuste, ce d’autant plus que les
conditions permettant aux partenaires commerciaux de se départir d’un
contrat par la suite, par exemple la théorie de l’imprévision (clausula
rebus sic stantibus), ne seraient pas remplies. Un tel avantage
économique de la société anonyme face à d’autres agents économiques
ne se justifie en rien et la sécurité des transactions juridiques s’y oppose.
On relèvera ensuite que la disproportion doit être examinée en
tenant compte de l’ensemble des éléments qui ont conduit les parties à
s’engager aux prestation et contre-prestation litigieuses. Le contexte de la
conclusion du contrat doit ainsi notamment être pris en considération et le
but recherché par la société à travers la conclusion du contrat pris en
compte dans la valeur de la contre-prestation reçue (cf. ATF 140 III 603
consid. 8.1.2). Cet élément en particulier impose d’examiner l’existence
d’une disproportion non au moment de l’exigibilité ou de la fourniture par
la société de sa prestation, mais au moment où celle-ci s’est engagée à la
fournir, soit en principe au moment du contrat.
Enfin, dès lors que c’est le pouvoir d’appréciation de la société
qui doit être protégé par l’art. 678 al. 2 CO, la question d’une
disproportion évidente doit être examinée au moment où la société exerce
ce pouvoir en prenant la décision litigieuse, respectivement l’engagement

- 57 -
litigieux, et non au moment de l’exigibilité ou de l’exécution de cet
engagement.
6.5 En l’espèce, l’appelante ne conteste pas que la question de la
disproportion devrait être examinée au moment de la conclusion du
contrat. Elle invoque toutefois qu’il existerait en réalité plusieurs contrats :
le contrat-cadre conclu en 2011 et les « contrats individuels de livraison
d’énergie » postérieurs. Ce serait au moment de la conclusion de chacun
de ces « contrats individuels », en 2013 et 2014, qu’il conviendrait
d’examiner si le rabais désigné sous le terme de décote serait en
disproportion évidente avec la contre-prestation des intimés.
6.5.1 La prestation que l’appelante estime en disproportion évidente
avec la contre-prestation des intimés est le rabais sur le prix de l’énergie,
désigné par le terme de décote et s’élevant à 2 fr./MWh, octroyé par elle
aux intimés. Ce rabais, proposé initialement par […], a été arrêté dans le
« contrat-cadre approvisionnement 2016-2017 » (ci-après le contrat-
cadre) conclu en 2011 entre les intimés et I.________, dont la position a été
reprise par l’appelante selon contrat du 16 juin 2016.
Selon son préambule, le contrat-cadre devait permettre aux
intimés, désignés comme « actionnaires-distributeurs », de se voir
accorder le droit de couvrir à travers I.________ leurs besoins
d’approvisionnement d’énergie et à I.________ de sécuriser une partie de la
position longue issue de ses ouvrages en Suisse.
Par la conclusion du contrat-cadre, ses signataires ont convenu
début 2011 qu’I.________, puis l’appelante, aurait l’obligation de présenter
aux intimés, à des dates fixes, des offres de livraison d’énergie pour
l’approvisionnement des intimés pour les années 2016 à 2020. Les intimés
étaient alors en droit d’accepter l’offre ainsi faite et de commander
jusqu’à une certaine quantité maximale d’énergie. Le contrat-cadre
stipulait que cette commande lierait l’appelante qui devrait ainsi livrer les
quantités d’énergie commandées. Par la conclusion du contrat-cadre, les
parties ont également arrêté la « structure du prix » de l’énergie qui

- 58 -
devait être proposée, puis, si commandée, livrée, ainsi que cela résulte
des chiffres 5.6 et 5.7 du contrat-cadre (cf. let. C/ 5a supra).
Il résulte de ce qui précède que les parties au contrat-cadre ont
décidé, au moment de la conclusion, respectivement de la ratification de
celui-ci par le conseil d’administration d’I.________, le 27 avril 2011, des
critères de fixation du prix auquel l’énergie devrait être vendue par cette
dernière aux intimés, s’ils la commandaient les années suivantes. Elles ont
donc décidé à ce moment que le prix de l’énergie qui serait livrée les
prochaines années correspondrait aux conditions du marché au moment
de l’offre, dont à déduire un rabais de 2 fr./MWh. Elles ont donc convenu
au moment de la conclusion du contrat-cadre que lors de la formulation
des offres, que l’appelante devait soumettre aux intimés à dates fixes,
l’appelante n’aurait aucune marge de manœuvre quant au fait d’accorder
ou non ce rabais. Les parties étaient pleinement conscientes que cet
engagement les liait pour plusieurs années et que le prix du marché de
l’énergie comme son coût de production pouvaient varier dans cet
intervalle. Elles ont toutefois pris chacune, en 2011, la décision de
s’engager, par le contrat-cadre, à une structure de prix à référence fixe –
les prix du marché moins une décote – pour l’ensemble de l’énergie
commandée par les intimés pour les années 2016 à 2020. Autrement dit,
la décision des parties de fixer la livraison d’énergie à un certain prix
comprenant une décote n’était pas prise lors de chaque offre ou chaque
commande, mais l’avait été, de la volonté claire et concordante des
parties, une fois pour toute lors de la conclusion du contrat-cadre, en
2011. L’appelante invoque ainsi à tort que le contrat-cadre ne lui aurait
imposé aucune obligation.
L’obligation de livrer de l’énergie en accordant une décote était
certes subordonnée à la condition que les intimés, à réception des offres
d’I.________, respectivement de l’appelante, commandent de l’énergie.
Cela ne change toutefois rien au fait que l’obligation d’I.________,
respectivement de l’appelante de fournir à un certain prix comprenant une
décote trouvait son fondement uniquement dans le contrat-cadre et non
dans l’échéance postérieure de l’offre et dans une éventuelle commande

- 59 -
par les intimés. C’est ainsi au moment de la conclusion du contrat-cadre et
à ce moment seulement que le conseil d’administration d’I.________ a
exercé son pouvoir d’appréciation s’agissant du prix de l’énergie qu’elle
s’engageait à fournir durant les années suivantes. C’est donc à ce moment
que l’existence de la disproportion évidente invoquée concernant la
prestation que l’appelante s’était engagée à fournir sur plusieurs années,
moyennant commande des intimés, doit être examinée.
6.5.2 A cet égard, l’argument de l’appelante selon laquelle la quantité
et les produits que les intimés commanderaient n’étaient pas déterminés
avant la commande est sans portée ici. Ces paramètres sont en effet sans
pertinence sur l’existence d’une disproportion entre prestation et contre-
prestation et l’appelante ne le soutient d’ailleurs pas : que les intimés
commandent beaucoup ou peu et quoi qu’ils commandent le problème
était le même, celui-ci dépendant uniquement du prix, prix dont les
paramètres avaient été fixés définitivement lors de la conclusion du
contrat-cadre. Un tel argument ne saurait donc permettre de fixer le
moment de l’examen au jour où les intimés passaient commande, dès lors
qu’à ce moment l’élément ici seul litigieux était déjà arrêté.
6.5.3 Au vu de ce qui précède (cf. supra consid. 6.4.4 deuxième
paragraphe), il conviendra dans le cadre de l’examen de l’existence de la
disproportion évidente invoquée de prendre en compte l’ensemble des
circonstances ayant prévalu au moment de la conclusion du contrat-cadre,
en 2011, et notamment l’ensemble des intérêts qu’I.________ avait à
accepter de fixer ainsi les prix de l’énergie qu’elle s’engageait à livrer
durant les années à venir.
L’évolution qui a eu lieu après la conclusion du contrat-cadre, et
notamment la chute du prix de l’énergie sur le marché, l’état de liquidité
du marché suisse de l’électricité en 2013 et 2014 ou encore la santé
financière d’E.________ en 2013 et 2014, ne sont en revanche pas
pertinents pour cet examen. Le fait que l’octroi de la décote n’aurait
« plus » (appel. p. 10) eu aucune justification d’un point de vue
économique en 2013 et 2014 est ainsi sans portée sur la validité de

- 60 -
l’engagement d’I.________, en 2011, repris par l’appelante, d’accorder un
rabais pour les années suivantes. Pour ce motif encore, aucune instruction
complémentaire n’a à être menée sur cette évolution.
L’appelante se réfère à de multiples reprises à des avis qu’elle a
fait établir pour les besoin de la cause. Outre qu’on ignore sur quelle base
factuelle exacte ceux-ci reposent, ces avis constituent au plus de simples
allégations de partie (TF 5D_59/2018 du 31 août 2018 consid. 4.2.1). Dès
lors qu’ils portent sur une question juridique, ils ne lient en outre pas
l’autorité de céans, compte tenu du principe « jura novit curia », et sont
impropres à remettre en question l’appréciation qui précède.
L’appelante indique encore que d’autres actionnaires-
distributeurs auraient conclu avec elle un accord transactionnel
supprimant l’octroi d’un rabais. Outre qu’un tel accord n’est pas décisif ici
s’agissant de savoir si l’octroi d’un rabais en 2011 contrevenait à l’art. 678
al. 2 CO, on relève que cet accord transactionnel prévoit semble-t-il non
pas la suppression pure et simple de la décote convenue avec ces
actionnaires, mais l’octroi d’une indemnité, validant ainsi l’admissibilité du
fait que l’énergie ne soit pas fournie au prix du marché, mais à un prix net
– indemnité déduite – moindre.
6.6
6.6.1 S’agissant de l’octroi de la décote en 2011, l’instruction n’a pas
établi qu’il l’aurait été au motif que les intimés étaient les actionnaires de
l’actionnaire de la holding détenant I.________ et l’appelante. Qu’ [...] n’ait
choisi de contracter, de manière générale et indépendamment des
modalités des rapports entre parties, qu’avec des actionnaires directs ou
indirects ne l’implique pas. Les éléments soulignés par l’appelante et
examinés ci-dessus (cf. supra consid. 4.2 troisième paragraphe) attestent
au demeurant du contraire, la qualité d’actionnaire indirect n’assurant
aucunement l’octroi d’une décote. Ce n’était donc clairement pas
l’élément décisif. L’appelante se réfère encore sur ce point à la convention
de consortium ou son avenant 4. Ces textes n’imposaient, ni n’excluaient
l’octroi d’une décote. Ils ne sauraient partant impliquer, outre la

- 61 -
conclusion d’un contrat entre les parties, que la décote prévue dans celui-
ci n’aurait été accordée par l’appelante aux intimés que du fait de leur
qualité d’actionnaires-distributeurs. Ne pas le retenir n’a en tout cas rien
de critiquable.
6.6.2 Au contraire, l’instruction a établi qu’au moment des
négociations entre les parties, les prix du marché de l’électricité
couvraient largement les coûts de production de cette même énergie. De
la sorte, l’appelante, si elle avait obtenu de livrer au prix du marché, aurait
réalisé une marge importante, que l’on comprend que ses partenaires
commerciaux, agents importants sur le marché, ne veuillent pas sans
discussion lui laisser entièrement. Il a ensuite été établi que les modalités
du contrat-cadre ont été âprement discutées entre les deux parties, qui
agissaient ainsi comme des partenaires commerciaux ordinaires,
indépendamment du fait qu’une partie était indirectement actionnaire –
pour une part inconnue – de l’autre. Il a enfin et surtout été établi qu’au
moment du contrat-cadre, la décote litigieuse était jugée justifiée par le
conseil d’administration d’ [...] lui-même, pour toute la durée d’application
du contrat-cadre, non en raison de la qualité d’actionnaires indirects des
intimés mais en raison de plusieurs motifs économiques ayant notamment
trait aux intérêts alors poursuivis par [...]. Il s’agissait principalement des
trois motifs suivants : la réduction des coûts de fourniture d’énergie, la
nature peu liquide du marché de l’électricité suisse en 2011 et le risque de
crédit, qui était limité en raison de la bonne solvabilité des actionnaires-
distributeurs, garantie notamment par leur nature étatique. Ces motifs ont
été répétés à plusieurs reprises, tout d’abord par [...], membre du conseil
d’administration de l’appelante et membre de la direction générale d’[…],
qui a expressément indiqué dans son mémorandum du 22 mars 2011 que
le contrat-cadre permettait à [...] de « dégager des gains économiques de
différents ordres », en particulier d’économiser les coûts liés au processus
de recherche de contreparties pour la livraison de ces quantités d’énergie
et de « s’affranchir du risque lié à la faible profondeur du marché suisse »,
compte tenu notamment du « niveau de solvabilité particulièrement
satisfaisant » que présentaient les actionnaires-distributeurs d’ [...].

- 62 -
6.6.3 Ces motifs ont ensuite été portés à la connaissance de l’étude
d’avocats mandatée par [...] avant la ratification du contrat-cadre. La
direction d’ [...] lui avait à cette occasion affirmé qu’en considération de la
solvabilité accrue des distributeurs d’énergie suisses en tant que sociétés
(semi-)publiques ainsi que de certains autres facteurs qui n’étaient pas
spécifiés, il en résulterait pour elle un gain final qui se reflétait dans la
décote de prix.
Cette étude, réputée et supposée connaître parfaitement la
teneur de l’art. 678 al. 2 CO, n’a pas remis en cause le bien-fondé des
motifs justifiant la décision d’ [...] d’octroyer une décote pour toutes les
livraisons à intervenir. Alors qu’elle a notamment examiné la question de
l’égalité entre actionnaires (cf. art. 717 al. 2 CO), elle n’a à aucun moment
évoqué que cette décote pourrait tomber sous le coup de l’art. 678 al. 2
CO. Or il ne fait pas de doute qu’elle l’aurait fait ou aurait émis une
réserve sur ce point si elle avait pensé que tel aurait pu être le cas. Son
silence dans ces circonstances, alors qu’elle connaissait la teneur du
contrat-cadre, confirme autant que de besoin le bien-fondé des motifs
économiques justifiant en 2011 l’octroi d’une décote sur toutes les
quantités d’énergie qui seraient commandées dans les années suivantes.
Il exclut à tout le moins que l’on puisse considérer comme établi que cette
décote, au moment de la conclusion du contrat-cadre, respectivement de
son approbation, se trouvait en disproportion évidente avec les contre-
prestations convenues en faveur d’I.________, condition nécessaire pour
que l’art. 678 al. 2 CO puisse trouver application.
6.6.4 Avant la ratification du contrat-cadre par le conseil
d’administration d’I.________, le CFO d’ [...], actionnaire unique d’I.________
et de l’appelante, a également soumis le projet de contrat-cadre à une
entreprise d’audit réputée. Celle-ci devait notamment examiner les
conséquences fiscales si la décote (alors seulement sur l’énergie
provenant de Suisse) n’était pas reconnue par les autorités fiscales. A
cette occasion, [...] a à nouveau exposé les motifs économiques justifiant
la décote, en rappelant que la direction d’I.________ considérait que l’octroi
d’une décote était justifié au regard de trois éléments, à savoir la

- 63 -
réduction des coûts de fourniture d’énergie, l’élimination du risque lié au
marché de la vente d’électricité en Suisse et la diminution du risque de
crédit liée à la bonne solvabilité des actionnaires-distributeurs. Ici encore
la décote n’était donc pas motivée par la qualité d’actionnaire indirect du
cocontractant d’I.________.
Selon l’art. 58 let. b 5e tiret LIFD, le bénéfice net imposable
comprend les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les
avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage
commercial. En d’autres termes et comme le relève l’entreprise d’audit,
les transactions avec des proches, pour être admises par les autorités
fiscales, doivent avoir lieu aux conditions du marché. Après examen de
tous les documents fournis par [...], l’entreprise d’audit a conclu que les
arguments fournis par [...] pour justifier la décote leur paraissaient
compréhensibles et semblaient pouvoir justifier une réduction du prix au
regard du droit fiscal. En d’autres termes, l’entreprise d’audit a estimé que
les justifications apportées ne permettaient pas de penser que les
transactions n’auraient pas lieu aux conditions du marché. Un tel avis ne
permet aucunement d’étayer la thèse de l’appelante que les engagements
échangés au moment du contrat-cadre auraient été en disproportion les
uns avec les autres, encore moins qu’ils l’auraient été de manière
évidente. Si tel avait été le cas, l’entreprise d’audit l’aurait à tout le moins
relevé. Que les intimés aient accepté en mai 2011, à certaines conditions,
d’assumer le faible risque fiscal susceptible de résulter de l’application du
contrat-cadre dans une vue très pessimiste, n’impliquait aucunement que
les intimés aient par là admis l’existence d’une disproportion évidente au
sens de l’art. 678 al. 2 CO au moment de la conclusion dudit contrat-
cadre. On relève par ailleurs sur ce point que l’appelante n’a jamais
prétendu ni établi que les autorités fiscales auraient estimé que la décote
octroyée était infondée économiquement, qui plus est de manière
évidente.
6.6.5 Au vu de ces éléments, les déclarations des représentants ou
d’anciens employés de l’appelante faites en cours de la présente
procédure ne sauraient suffire à établir le contraire, soit que la décote

- 64 -
n’était pas justifiée économiquement en 2011, mais uniquement accordée
aux intimés car ils étaient actionnaires très indirects d’I.________.
6.6.6 Compte tenu des éléments qui précèdent et notamment des
indications écrites d’ [...] elle-même, qui ont été répétées et dont la
justesse a de plus été contrôlée par des tiers avisés, la Cour retient que la
décote convenue dans le « contrat-cadre approvisionnement 2016-2017 »
était justifiée économiquement en 2011 par les différents intérêts en
présence, de sorte qu’elle n’était à ce moment nullement en disproportion,
qui plus est évidente, avec les contre-prestations reçues par I.________.
Deux des conditions cumulatives posées par l’art. 678 al. 2 CO
n’étant pas remplies, cette disposition ne saurait trouver application.
L’appelante ne saurait en conséquence se fonder sur cette disposition
pour obtenir le paiement de l’entier du prix de l’énergie livrée sans décote,
soit en l’espèce le paiement du montant correspondant à la décote qui
avait été déduite du prix facturé aux intimés. Elle n’est pas non plus
fondée à obtenir le constat de la nullité des dispositions prévoyant cette
décote.
6.7 On relève encore que l’appelante – comme ses conseils – était
pleinement consciente en 2011 que le contrat était conclu pour plusieurs
années et donc que les prix pouvaient augmenter ou diminuer. Ainsi
I.________ l’avait-elle notamment expressément indiqué dans un graphique
en novembre 2010. Elle a donc contracté en connaissance de cause, en
partant de l’idée que ce contrat, décote comprise, lui serait profitable à
travers les années. Au vu des faits constatés, il s’avère toutefois que
l’appelante a fait de mauvaises prévisions au moment de la conclusion du
contrat-cadre en liant les prix de l’énergie à livrer aux prix du marché,
alors supérieurs aux coûts de production de l’énergie, mais en accordant
une décote afin d’obtenir la sécurisation, par la conclusion d’un contrat
portant sur plusieurs années, d’une partie de la position longue issue de
ses ouvrages en Suisse (cf. préambule du contrat-cadre). Au vu de la
chute des prix de l’énergie par la suite, les prévisions auxquelles avaient
procédé [...] et ses analystes lors de la conclusion du contrat-cadre,

- 65 -
tablant sur un maintien à tout le moins des prix du marché au-dessus des
coûts de production, se sont révélées par la suite erronées et conduisant à
un désavantage pour l’appelante. L’art. 678 al. 2 CO n’a toutefois pas
vocation de récupérer les décisions prises objectivement par la société,
dans son intérêt, au motif qu’il s’avérerait ensuite qu’elles ne seraient pas
conformes aux projections (cf. supra consid. 6.2.2).
6.8 L’appelante voit une violation de l’art. 8 CC dans le fait pour
l’autorité précédente de lui reprocher de ne pas avoir prouvé qu’il
n’existait aucune possibilité qu’une décote puisse être octroyée à un tiers
non actionnaire.
Dès lors qu’il est établi que les intimés n’ont pas obtenu la
décote à cause de leur qualité d’actionnaires indirects et ainsi que les
prestations, du fait des intérêts de chaque partie au moment de la
conclusion du contrat-cadre, n’étaient pas en disproportion évidente au
sens de l’art. 678 al. 2 CO, la question de savoir si l’appelante aurait
également accordé une décote à des tiers est sans pertinence pour le sort
de la cause. Il n’y avait partant pas à instruire sur ce point,
respectivement à retenir ou non ce fait. Le grief de violation de l’art. 8 CC
est sans fondement.
6.9 L’appelante elle-même déclare que la question de savoir si la
théorie de l'imprévision (clausula rebus sic stantibus; cf. ATF 127 III 300
consid. 5b ; ATF 135 III 1 consid. 2.4) était applicable ne se posait pas. Il
n’y a par conséquent pas lieu d’examiner la cause sous cet angle, faute de
grief de l’appelante sur ce point. Le refus d’appliquer cette théorie,
dûment motivé par l’autorité précédente (cf. jugement de première
instance, p. 56 et 57), ne prête au demeurant pas le flanc à la critique.
6.10 Au vu de ces éléments, c’est à juste titre que l’autorité
précédente a considéré que les montants facturés aux intimés par
l’appelante à titre de paiement de la décote pour les mois de janvier 2016
à décembre 2017 n’étaient pas dus et que les montants réclamés par les
intimés à titre de dommages-intérêts positifs (art. 107 CO) l’étaient, cette

- 66 -
dernière appréciation n’étant par ailleurs aucunement contestée pour elle-
même par l’appelante.
7.
7.1 L’appelante conteste la quotité des frais et dépens arrêtés en
première instance, au motif que la valeur litigieuse retenue pour les
calculer serait erronée.
7.2 L'émolument forfaitaire de décision pour une contestation
patrimoniale en procédure ordinaire est fixé en principe, pour une valeur
litigieuse de 500'001 fr. et plus, à 15'500 fr. plus 1,5% de la valeur
litigieuse dépassant 500'000 fr., mais au maximum à 300'000 fr. (art. 18
TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV
270.11.5]). La valeur litigieuse est calculée conformément aux
art. 91 à 94 CPC (art. 4 al. 2 TFJC). Pour les causes dont la valeur litigieuse
est supérieure à 500'000 fr., l'émolument peut être réduit en tenant
compte de la complexité de l'affaire et des travaux accomplis par la cour
et le greffe (art. 22 al. 8 TFJC).
7.3
7.3.1 En l’espèce, les intimés avaient pris des conclusions en
constatation du fait qu’ils n’étaient pas débiteurs des factures établies
entre le 22 février 2016 et le 12 janvier 2018 par l’appelante. Ces factures
visaient le remboursement de la décote dont l’appelante estimait que les
intimés n’auraient pas dû profiter pour l’énergie livrée entre le mois de
janvier 2016 et le mois de décembre 2017. A la suite de la cessation par
l’appelante de l’approvisionnement des intimés, ceux-ci ont effectué des
transactions de remplacement, leur causant un dommage qu’ils ont chiffré
à 3'298'099 fr. et 4'167'995 francs. Les premiers montants ne s’opposent
pas aux deuxièmes, de sorte qu’ils doivent être additionnés afin d’établir
la valeur litigieuse nécessaire pour fixer l’émolument forfaitaire prévu par
l’art. 18 TFJC (cf. art. 93 al. 1 CPC). Leur somme s’élève à 11'214'350 fr. 25

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Au vu de ce montant, l’émolument forfaitaire de décision au
sens de l’art. 18 TFJC s’élevait à 176'215 fr. 25. Il pouvait donc, une fois
réduit conformément à l’art. 4 al. 2 TFJC, s’élever à 150'000 fr., auxquels
s’ajoutaient les frais de la procédure de conciliation par 1’200 francs. Le
grief est infondé.
7.3.2 Compte tenu de la valeur litigieuse qui précède, de la nature et
de la complexité de la cause, ainsi que des écritures auxquelles elle a
donné lieu, l’autorité précédente a sans violation de l’art. 4 TDC (tarif du
23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6) – qui
prévoit pour une valeur litigieuse supérieure à 5'000'000 fr. un
défraiement allant de 40'000 fr. à 2% de la valeur litigieuse – fixé les
dépens dus par l’appelante aux intimés à 220'500 francs. Ce grief est donc
également infondé.
8. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté dans la mesure
de sa recevabilité et le jugement attaqué confirmé.
Vu le rejet de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 50'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC), seront mis à la charge de
l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci versera en outre
aux intimés des dépens de deuxième instance, fixés à 25'000 fr. (art. 3 al.
2 et 7 TDC).
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Le jugement est confirmé.

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III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr.
(cinquante mille francs), sont mis à la charge de l’appelante
E.________.
IV. L’appelante E.________ versera aux intimés W.________ la
somme de 25'000 fr. (vingt-cinq mille francs) à titre de dépens
de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié à :
- Mes Philippe Bärtsch et Sebastiano Nessi (pour E.________),
- Mes Daniel Tunik et Michael Fischer (pour W.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- La Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la

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contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :