vd_gerichte · ZQ18.039179 · 2019-07-15 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 160/18 - 116/2019
ZQ18.039179
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 15 juillet 2019
__________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, juge unique
Greffière : Mme Guardia
*****
Cause pendante entre :
S.________, à [...], recourant, représenté par M. Julien Greub, agent
d’affaires breveté, à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDQUE, à Lausanne,
intimée.
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Art. 51 al. 1 let. a, 52, 53 et 55 al. 1 LACI ; art. 74 OACI
403

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E n f a i t :
A. a) S.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé dès
le 18 janvier 2016 en qualité de pâtissier-confiseur auprès de Q.________
Sàrl. Par courrier du 30 septembre 2016, l’employeur a résilié le contrat de
travail de l’assuré pour le 30 octobre 2016, invoquant des motifs
économiques.
Le 3 juillet 2017, l’Office des poursuites du district de [...] (ci-
après : l’Office) a notifié à Q.________ Sàrl, dans la poursuite n° [...]
exercée à l’instance de l’assuré, un commandement de payer les
montants de 12'876 fr. 50 avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er novembre
2016 (1), 4'178 fr. 30 avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er novembre 2016 (2)
et 800 fr. sans intérêt (3), mentionnant comme titre de la créance ou
cause de l’obligation : « solde redu sur salaire relatif au contrat de travail
du 1er janvier au 31 octobre 2016 » (1), « heures supplémentaires à 125%
selon art. 18 al. 5 CCT » (2) et « frais d’intervention selon art. 106 CO »
(3).
Le 7 août 2017, l’assuré a requis la continuation de la
poursuite. L’Office a notifié à Q.________ Sàrl une commination de faillite le
25 septembre 2017.
Par acte du 25 octobre 2017, l’assuré a sollicité la faillite de
Q.________ Sàrl.
Par décision du 27 novembre 2017, la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de [...] a prononcé la faillite de Q.________ Sàrl.
b) Le 12 janvier 2018, sous la plume de son mandataire,
l’assuré a déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité auprès
de la Caisse cantonale de chômage, Secteur Prestations (ci-après : la
Caisse). Il a fait valoir une créance de salaire de 14'700 fr., concernant les

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mois d’août à octobre 2016, et en paiement d’heures supplémentaires, à
concurrence de 4'538 fr. 90.
Par courrier du 16 février 2018, la Caisse a imparti à l’assuré
un délai de quinze jours pour lui adresser copie de relevés de son compte
bancaire ainsi qu’un récapitulatif détaillé des démarches effectuées durant
la période du 1er août au 27 novembre 2017 en vue d’obtenir paiement
des salaires réclamés.
Dans sa réponse du 7 mars 2018, l’assuré a expliqué à la
Caisse qu’il avait écrit plusieurs SMS à son ancien employeur en vue
d’obtenir un rendez-vous et qu’il avait ensuite chargé sa protection
juridique puis un agent d’affaires breveté d’entamer les procédures
nécessaires à obtenir le versement des montants litigieux.
Par décision du 9 mars 2018, la Caisse a nié à l’assuré le droit
à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Elle a estimé que ce dernier n’avait
entrepris aucune démarche probante en vue de recouvrer sa créance
salariale entre le 30 octobre 2016 et le 6 juin 2017, date de
l’enregistrement de la réquisition de poursuite.
Le 9 avril 2018, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil, a
formé opposition à la décision susmentionnée. Il a fait valoir que,
contrairement à ce qu’avait retenu la Caisse, il n’avait pas été inactif
ensuite du non-paiement de son salaire. Il a ainsi expliqué
qu’immédiatement après la fin des rapports de travail, il avait interpellé
son ancien employeur afin de fixer un rendez-vous pour que celui-ci lui
remette le montant dû, précisant que, depuis le début des rapports de
travail, son salaire lui avait été payé en liquide. Malgré les promesses de
Q.________ Sàrl, celle-ci ne s’était finalement pas exécutée, de sorte qu’il
s’était adressé à son assurance de protection juridique. Celle-ci avait
envoyé plusieurs courriers à l’employeur, suite à quoi le dossier avait été
confié à un agent d’affaires breveté. Ce mandataire avait finalement
introduit une procédure de poursuite et une procédure en paiement
devant le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de [...].

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A l’appui de son opposition, l’assuré a notamment produit :
- des captures d’écran de son téléphone portable attestant de
messages échangés avec « Patisserie [...]», [...] étant à l’époque
l’associé gérant avec signature individuelle de Q.________ Sàrl. Il
ressort de ces captures d’écran qu’à la suite de demandes de
l’assuré, son ancien employeur s’est engagé, à plusieurs reprises,
les 15, 22 et 27 décembre 2016 et le 14 janvier 2017, à lui remettre
de l’argent. Ainsi, le 27 décembre 2016, [...] a proposé de verser
1'500 fr. tous les 15 du mois en attendant que sa situation financière
ne s’améliore.
- des lettres des 21 février, 27 mars et 5 mai 2017 de DAS Protection
Juridique SA à Q.________ Sàrl requérant le versement de 12'876 fr.
50 à titre d’arriérés de salaire et de 4'178 fr. 30 en compensation
d’heures supplémentaires.
- une réquisition de poursuite du 2 juin 2017.
- une attestation du Tribunal d’arrondissement de [...] confirmant le
dépôt par l’assuré, le 2 juin 2017, d’une requête de conciliation à
l’encontre de son employeur devant le Tribunal des Prud’hommes.
Par décision sur opposition du 26 juillet 2018, la Caisse
cantonale de chômage, division juridque, (ci-après : l’intimée) a rejeté
l’opposition et confirmé la décision du 9 mars 2018. Elle a considéré que
l’on ne pouvait pas reprocher à l’assuré d’avoir attendu le 15 janvier 2017
avant de saisir les juridictions compétentes dès lors que c’était pour cette
date que l’employeur s’était engagé à commencer à rembourser le
montant dû. L’autorité a cependant estimé que le temps écoulé entre le
15 janvier 2017 et le dépôt des requêtes de poursuite et de conciliation
était excessif. Elle a en définitive considéré que l’assuré avait violé son
obligation de diminuer son dommage.

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B. Par acte du 12 septembre 2018, l’assuré, sous la plume de son
conseil, a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant, principalement, à
sa réforme en ce sens que son droit à une indemnité en cas d’insolvabilité
est admis, à concurrence de 19'238 fr. 90, subsidiairement, à sa réforme
en ce sens que son droit à une indemnité en cas d’insolvabilité est admis,
la cause étant renvoyée à l’intimée pour complément d’instruction. En
substance, il a contesté avoir trop tardé à agir à l’encontre de son ancien
employeur. A l’appui de son recours, il a notamment produit :
- un courrier du 14 décembre 2017 de l’Office des faillites de
l’arrondissement de [...] indiquant que, par décision du 12 décembre
2017, ensuite de constatation de défaut d’actif, le juge avait
suspendu la liquidation de la faillite de Q.________ Sàrl.
- la publication relative à la suspension de la faillite de Q.________ Sàrl
extraite de la Feuille officielle suisse du commerce des 2 et 5 janvier
2018.
Par réponse du 22 octobre 2018, l’intimée a conclu au rejet du
recours.
Par courrier du 24 avril 2018, le recourant a déclaré renoncer à
se déterminer.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances

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compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité pour
cause d’insolvabilité pour ses créances de salaire relatives aux mois
d’août à octobre 2016, plus particulièrement sur la question de savoir s’il a
satisfait à son obligation de diminuer son dommage.
3. a) Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs
assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur
insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur
employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers
lui. Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire
portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail,
jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3
al. 2 LACI, étant précisé que les allocations dues aux travailleurs font
partie intégrante du salaire.
D’après l’art. 53 LACI, lorsque l'employeur a été déclaré en
faillite, le travailleur doit présenter sa demande d'indemnisation à la
caisse publique compétente à raison du lieu de l'office des poursuites ou
des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la

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publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al.
1). En cas de saisie de l'employeur, le travailleur doit présenter sa
demande d'indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date
de l'exécution de la saisie (al. 2). A l'expiration de ces délais, le droit à
l'indemnité s'éteint (al. 3).
b) En vertu de l'art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la
procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes
les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à
ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure.
Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la
dissolution des rapports de travail, l’obligation de diminuer le dommage
ancrée à l'art. 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui n'a pas reçu son
salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur,
qu’il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue
de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en
cas d'insolvabilité (TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3). Il s'agit
d'éviter que l'assuré reste inactif et n’entreprenne rien pour récupérer son
salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur
(ATF 114 V 56 consid. 4 ; TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.1 ;
DTA 1999 n° 24 p. 143 consid. 1c).
Les assurés doivent se comporter comme si l’indemnité en cas
d’insolvabilité n’existait pas (TF 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid.
4.2). L’obligation de diminuer le dommage s’examine en fonction de
l’ensemble des circonstances (TF 8C_356/2013 du 23 septembre 2013
consid. 2.2). La caisse doit ainsi prendre en compte la rapidité de la
réaction de l’employé, les usages dans la branche, la langue dans laquelle
l’employé peut s’exprimer, ses connaissances juridiques, son éventuel
domicile à l’étranger, le rapport entre les frais que l’assuré aurait dû
assumer pour faire valoir sa créance et sa situation financière, un éventuel
rapport de confiance, un conflit de loyauté, l’intégration au sein de
l’entreprise, les responsabilités assumées, la possibilité de comparer sa
propre situation avec celle de collègues, etc. (Rubin, Commentaire de la loi

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sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 8 ad art. 55 et les références
citées). L’assuré doit manifester de manière non équivoque et
reconnaissable pour l’employeur qu’il souhaite encaisser sa créance de
salaire (Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 55).
L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant
la résiliation du rapport de travail qu’après. Dans la première éventualité,
l’absence de réaction de l’employé peut en effet se comprendre, du moins
lorsqu’il est confronté à un premier retard dans le versement de son
salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son
employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa
rémunération. Après la résiliation, l’assuré ne peut attendre plusieurs mois
avant d’intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet
compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de
l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour
l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation
(TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 ; TF 8C_66/2013
précité consid. 4.4 ; Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 55 LACI). De même, avant
l’apparition du motif de versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité
(par exemple avant l’ouverture de la faillite), l’employé ne devra pas
attendre des mois avant de mettre son employeur en demeure de verser
le salaire (cf. à cet égard TF 8C_801/2011 précité consid. 6.2).
Il n’est pas possible de fixer une période maximale durant
laquelle l’assuré peut ne procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa
créance salariale, sans risquer de se voir reprocher une violation de son
obligation de diminuer le dommage. Les circonstances concrètes sont
déterminantes. Une durée de trois à quatre mois représente une limite
générale au-delà de laquelle le travailleur, qui n’est pas rémunéré
normalement, et qui omet de réagir auprès de son employeur pour
récupérer ses créances salariales, viole son obligation de diminuer le
dommage au sens de l’art. 55 al. 1 LACI (Rubin, op. cit., n° 12 ad art. 55
LACI). Cela ne veut cependant pas dire qu'il faille exiger du salarié qu'il
introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur
(impliquant la notification d'un commandement de payer aux frais de

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l'assuré). Toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de sauvegarder
son droit devaient être prises en considération dans ce contexte de sorte
que l’on ne saurait exclure d'emblée les solutions de compromis entre
l'employeur et les travailleurs (TF C 91/01 du 4 septembre 2001 consid.
1b ; DTA 1999 n° 24 p. 143 consid. 1c).
4. a) En l’espèce, l’intimée a refusé de reconnaître le droit du
recourant à une indemnité pour cause d’insolvabilité de son ancien
employeur en considérant qu’il avait violé son obligation de diminuer son
dommage. Elle a estimé que l’attitude du recourant entre la fin des
rapports de travail et le 15 janvier 2017, date pour laquelle l’employeur
s’était engagé à commencer à rembourser sa dette par un premier
versement de 1'500 fr., ne pouvait lui être reproché. Elle a cependant
retenu que le temps mis par le recourant à agir ensuite en justice ne
pouvait pas se justifier.
b) Il ressort des pièces au dossier qu’après avoir constaté, dès
le mois de septembre 2016, que son salaire n’était plus versé, le recourant
a sollicité son employeur. Ce dernier lui a indiqué qu’un paiement –
éventuellement échelonné – pourrait être mis en place. Plusieurs rendez-
vous ont été convenus puis repoussés en vue de la remise de l’argent. En
début d’année 2017, le recourant s’est adressé à son assurance de
protection juridique, puis à un agent d’affaires breveté. Ces derniers ont
commencé par mettre l’employeur en demeure (cf. courriers des
21 février, 27 mars et 5 mai 2017) pour finalement introduire une
procédure de demande en paiement et une procédure de poursuite,
procédure qui s’est achevée par un prononcé de faillite.
Il découle de ce qui précède qu’après avoir pris conscience des
difficultés financières de Q.________ Sàrl, l’assuré a, dans un premier
temps, privilégié le dialogue avec son ancien employeur. Il espérait sans
doute qu’ainsi ses prétentions seraient satisfaites. M. [...] s’était engagé à
plusieurs reprises à le payer et avait proposé de verser le montant dû, ce
qui était de nature à laisser penser à l’assuré que sa manière
d’appréhender la situation était la plus judicieuse. Dès qu’il a pu constater

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que son employeur ne s’exécuterait pas, il a fait appel à son assurance de
protection juridique. Le fait que celle-ci ait commencé par envoyer trois
courriers de mise en demeure ne peut être reproché à l’assuré mais
ressort d’une stratégie de son assurance. En tant que mandataire
professionnel, c’était à elle qu’incombait le choix de la tactique à adopter.
L’envoi de ces courriers n’est en tout état de cause pas critiquable. En
effet, il est fréquent que, devant les menaces d’un mandataire
professionnel, un débiteur récalcitrant décide de s’exécuter. Ces lettres
ont en définitive permis de constater la nécessité de l’introduction de
procédures. Le laps de temps entre la première et la dernière des mises
en demeure correspond à la pratique en la matière. Le mois qui a couru
entre la dernière lettre et le dépôt des requêtes de poursuite et de
conciliation n’est pas non plus critiquable. Enfin, le suivi de la procédure
de poursuite – envoi des requêtes de poursuite, de commination de faillite
et de faillite – a été effectué avec célérité, bien avant l’échéance des
délais fixés par la LP (loi fédérale du 11avril 1889 sur la poursuite pour
dettes et la faillite ; RS 281.1).
En conclusion, le recourant s’est rapidement adressé à son
ancien employeur en vue de se faire verser les salaires dus puis a
mandaté des professionnels à cette fin. Ceux-ci ont agi avec célérité, de
manière à préserver les droits de leur client. Par leurs mises en demeure,
ils ont également essayé – dans la mesure du possible – de limiter les frais
en s’assurant que les procédures finalement introduites devaient l’être. Ce
mode de faire est en tout point conforme aux règles développées par la
jurisprudence mentionnée ci-dessus (cf. consid. 3b supra). Au demeurant,
force est de constater que l’assuré ne se serait pas comporté autrement si
la possibilité de demander une indemnité en cas d’insolvabilité n’existait
pas.
c) En définitive, l’assuré a pris toutes les mesures propres à
sauvegarder son droit envers son ancien employeur.
L’intimée ayant jusqu’alors limité son analyse à cette question,
il convient d’annuler la décision attaquée et de lui renvoyer la cause afin

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qu’elle examine les autres conditions présidant à l’octroi d’une indemnité
en cas d’insolvabilité (art. 51 ss LACI). En effet, c’est à elle qu’il appartient
au premier chef d’instruire, conformément au principe inquisitoire qui régit
la procédure dans le domaine des assurances sociales selon l’art. 43 al. 1
LPGA.
5. a) Le recours est admis et la cause renvoyée à l’intimée pour
complément d’instruction dans ce sens des considérants.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 1’500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui
succombe.
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 26 juillet 2018 par la Caisse cantonale de
chômage, division juridque, est annulée, la cause étant
renvoyée à cette autorité pour complément d’instruction dans
le sens des considérants puis nouvelle décision.
III. Il n’est pas perçu de frais.

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IV. La Caisse cantonale de chômage, division juridque, versera à
S.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à
titre de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Julien Greub, agent d’affaires breveté (pour S.________)
- Caisse cantonale de chômage, division juridque,
- Secrétariat d’Etat à l’économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :