vd_gerichte · ZQ18.049993 · 2019-06-26 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 202/18 - 103/2019
ZQ18.049993
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 26 juin 2019
__________________
Composition : Mme DURUSSEL, juge unique
Greffière : Mme Laurenczy
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourante, représentée par Me Katia Berset, avocate à
Fribourg,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne,
intimé.
_______________
Art. 15 al. 1 LACI
403

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E n f a i t :
A. B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a travaillé en
qualité de serveuse et de sommelière auprès de différents restaurants et
cafés. Elle s’est inscrite une première fois au chômage le 27 septembre
2016. Son dossier a été annulé le 18 juillet 2017 en raison d’une
incapacité de travail totale de longue durée.
L’assurée s’est réinscrite auprès de l’Office régional de
placement de [...] (ci-après : l’ORP) comme demandeuse d’emploi à
100 %. Elle a sollicité l’octroi d’indemnités de l’assurance-chômage dès le
1er décembre 2017.
Dans le cadre du premier entretien conseil du 5 décembre
2017, la conseillère ORP a indiqué ce qui suit au procès-verbal :
« L’assurée nous annonce avoir signé un contrat de location pour
l’exploitation de l’image et de la solution « V.________ ». Elle a
acheté la franchise et doit s’inscrire au registre du commerce.
Explique que cet emploi indépendant représentera environ un 60%
mais n’a pas d’autres détails pour l’instant. Cette activité devrait
débuter début janvier 2018, elle fait [sic] actuellement trouver des
fournisseurs dans la région afin de pouvoir honorer les commandes
de ses clients.
Un contrôle de l’aptitude est déposé auprès de l’IJC [Instance
juridique chômage].
L’assurée est priée de faire des recherches d’emplois en attendant
la détermination de l’IJC. »
L’assurée a remis une copie du contrat conclu le 14 novembre
2017 avec la société V.________ Sàrl. Le but de ladite société était la
commercialisation et le transport de biens de consommations.
Répondant par courrier du 18 décembre 2017 à la demande de
renseignements de la Division juridique des ORP du Service de l’emploi,
l’assurée a notamment indiqué que son objectif était de faire de l’activité
auprès de V.________ son activité principale à plein temps et de ne plus
être dépendante d’aides. L’assurée a précisé s’être inscrite à plein temps

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en décembre car son activité n’était pas encore lancée. Elle était à la
recherche de fournisseurs désirant participer au projet et le site internet
n’était pas encore actif. L’assurée devait occuper le poste de gérante
indépendante et l’activité devait débuter dans le courant du mois de
janvier. L’assurée consacrait presque tout son temps, soit 80 %, à son
projet depuis la fin de son incapacité de travail. Elle devait faire son
inscription au registre du commerce et auprès du service de la sécurité
alimentaire, demander une patente pour la vente d’alcool, trouver des
fournisseurs et faire la promotion afin de faire connaître le site et de
trouver des clients. Elle n’avait pas de commandes, de mandats en cours,
de locaux commerciaux, de personnel, ni d’associé. Elle souhaitait pouvoir
se consacrer au plus vite à cette activité à 100 %. L’assurée a précisé
qu’elle n’aurait pas de stock, la marchandise restant chez le producteur ou
l’artisan jusqu’au jour de livraison aux clients.
Concernant l’entretien de conseil du 11 janvier 2018, les
éléments suivants ont été protocolés :
« L’assurée nous explique qu’elle se consacre entièrement à sa
future activité indépendante pour V.________.ch.
Elle a déjà trouvé des fournisseurs et doit encore rencontrer
plusieurs particuliers chez qui elle espère pouvoir ensuite se fournir
en marchandises.
Ses démarches sont cependant considérablement freinées car elle
n’a aucun revenu actuellement. »
A l’occasion d’un entretien de conseil du 19 février 2018,
l’assurée a déclaré à sa conseillère ORP qu’elle était en mesure de débuter
son activité indépendante et qu’elle souhaitait le faire dès le 1er mars
2018.
Par décision du 20 février 2018, l’ORP a refusé la demande de
soutien à l’activité indépendante (SAI) présentée le 12 février 2018 par
l’assurée, au motif que la phase d’élaboration du projet était déjà
achevée.

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Par décision du 20 février 2018, la Division juridique des ORP a
déclaré l’assurée inapte au placement dès le 20 février 2018, au motif
qu’elle avait indiqué vouloir faire de son activité indépendante son activité
principale à plein temps. Elle consacrait presque tout son temps à
l’élaboration de son projet et avait signé un contrat de location pour
l’exploitation du V.________ en date du 14 novembre 2017. La mesure de
soutien à l’activité indépendante avait en outre été refusée car l’activité
pouvait débuter dans les prochains jours.
Dans un courriel du 22 février 2018, l’assurée a écrit ce qui
suit à sa conseillère ORP :
« Suite au rendez-vous d’hier avec Monsieur [...] du CSR, il propose
que nous nous rencontrions tous les trois afin d’en discuter.
Toutefois je ne suis pas sûre que cela soit nécessaire vu que la seule
« solution » proposée est que j’abandonne mon projet et le reporte
de quelques mois, ce qui me semble encore une fois compliqué.
Etant donné que je n’ai aucun moyen de subsistance à la fin de ce
mois et au vu de toutes les galères administratives, je n’ai de toute
manière pas d’autre choix que d’abandonner ce projet
définitivement. Je vous prie donc de ne pas classer mon dossier, je
continue les recherches d’emplois en tant qu’employée de
commerce. »
Lors d’un entretien tripartite du 26 février 2018 entre
l’assurée, sa conseillère ORP et son assistant social au Centre social
régional, la problématique liée à la prise d’une activité indépendante a été
discutée. L’assurée a demandé un délai de réflexion pour savoir si elle
arrêtait son projet. Dans l’intervalle, elle poursuivait ses recherches
d’emploi. Elle a précisé que si elle trouvait un travail, elle le prendrait
immédiatement pour sortir du chômage et de l’aide sociale.
Aux termes d’un courrier du 3 mars 2018, l’assurée a fait
opposition à la décision du 20 février 2018 de la Division juridique des ORP
en demandant que les indemnités de chômage continuent à lui être
versées.
L’assurée a une nouvelle fois répondu aux questions de la
Division juridique des ORP concernant son aptitude au placement et

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mentionné qu’elle était pleinement disponible pour la reprise d’un emploi
à 100 % et qu’elle renonçait totalement à son activité indépendante
(courrier du 17 mars 2018). Son but était de retrouver un travail en tant
qu’employée de commerce.
A teneur d’un envoi du 21 mars 2018, portant l’intitulé « LA
PRESENTE DECISION ANNULE ET REMPLACE LA DECISION DU 20 FEVRIER
2018 », la Division juridique des ORP a informé la Caisse cantonale de
chômage qu’elle avait renoncé à rendre une décision administrative,
l’assurée remplissant les conditions relatives à l’aptitude au placement.
Par décision sur opposition du 22 mars 2018, le Service de
l’emploi (ci-après : le SDE ou l’intimé), Instance juridique chômage, a rayé
du rôle la cause relative à l’opposition formée par l’assurée selon son
courrier du 3 mars 2018 dès lors que son aptitude au placement avait été
reconnue à partir du 20 février 2018.
Le 8 mai 2018, l’assurée a adressé un courriel à sa conseillère
ORP, ayant la teneur suivante :
« J’ai un empêchement pour le rendez-vous du 11 mai. Toutefois je
voulais juste vous dire vendredi dernier que j’allais sortir tout
prochainement du chômage. En effet, suite à la parution d’un article
dans [...] au sujet des nouvelles start-up du canton, dans lequel
V.________ y relatait l’ouverture prochaine de la structure dans [...],
cela m’a décidé à continuer. Je suis actuellement dans l’attente du
lancement du site, c’est une question de jours. Je vous informerai
évidemment en premier lieu dès que ce sera fait afin de sortir du
chômage. »
Selon une note d’entretien téléphonique du 22 mai 2018 entre
l’assurée et sa conseillère ORP, l’assurée appelait pour fermer son dossier
au 23 mai 2018, date à laquelle elle entamait son activité indépendante.
La fermeture de son dossier lui a été confirmée par courrier du même jour.
Répondant le 12 juin 2018 à la Division juridique des ORP,
l’assurée a indiqué qu’elle avait réactivé ses recherches de fournisseurs le
9 mai 2018, en précisant que le projet était déjà bien avancé en mars. Les
nouvelles dispositions qu’elle avait prises dans le cadre de son projet

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d’activité indépendante étaient le lancement du site internet. Son activité
indépendante avait débuté le 23 mai 2018. Elle a précisé ce qui suit à la
question de savoir pourquoi elle avait indiqué renoncer à son projet en
mars 2018 alors qu’elle avait finalement annoncé le reprendre :
« Après discussion conjointe avec le chômage et le centre social
régional qui me conseillaient de laisser tomber étant donné que le
SAI ne m’avait pas été accordé. Toutefois avec un CFC d’employée
de commerce mais n’étant pas bilingue ou trilingue et n’ayant pas
exercé cette activité en tant que salariée depuis 2003, mes chances
de trouver un emploi dans cette branche étaient quasi nulles au vu
du nombre d’employés de commerce qualifiés sur le marché
actuellement. Je ne voyais donc aucune autre issue dans ma vie
professionnelle si ce n’est une coûteuse nouvelle formation ou un
nouvel apprentissage. Mais je n’ai en aucun cas les moyens, je n’ai
pas d’argent de côté et je vis seule avec Frs. 2'000-2'200/mois
depuis octobre 2016. Le chômage m’a en outre indiqué que mise à
part des cours de remise à niveau en informatique et en langues
aucune formation n’était possible. Ils m’ont juste proposé une
formation de la [...] pour être aide en EMS mais ce domaine ne
m’attire pas du tout et j’estime qu’il faut aimer ce que l’on fait
quand on travaille au contact des personnes âgées, ce ne sont pas
des numéros de dossiers. »
Par décision du 18 juin 2018 annulant et remplaçant la
décision du 21 mars 2018, la Division juridique des ORP a prononcé
l’inaptitude au placement de l’assurée à partir du 20 février 2018. Elle a
retenu que malgré les déclarations de l’assurée à la suite de la décision du
20 février 2018, elle n’avait pas renoncé à son activité indépendante de
manière définitive. L’assurée était sortie du chômage par le biais de son
activité indépendante deux mois après avoir indiqué abandonner son
projet. La Division juridique des ORP a rappelé que ce n’était ni le but, ni la
nature de l’assurance-chômage de servir de tremplin ou de couvrir les
aléas inhérents au risque entrepreneurial, comme les fluctuations de
mandats, et leurs répercussions sur le taux d’occupation.
Dans un courrier du 9 juillet 2018, l’assurée s’est opposée à la
décision d’inaptitude, en invoquant qu’elle avait fait ses recherches
d’emploi comme demandé et que son projet n’avait en rien prétérité
lesdites recherches. Elle avait recherché dans la mesure du possible un
emploi à temps-partiel, étant donné que son activité indépendante
correspondait à un 50 % et qu’elle n’avait débuté que le 23 mai 2018. Elle

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a ajouté que si elle avait trouvé un emploi à 80 % ou à 100 %, elle aurait
laissé tomber son projet.
Par décision sur opposition du 16 octobre 2018, le SDE a rejeté
l’opposition et confirmé la décision du 18 juin 2018.
Par décision du 19 octobre 2018, la Caisse cantonale de
chômage a demandé la restitution de la somme de 5'266 fr. 95 à l’assurée
pour les indemnités versées à tort.
B. Par acte du 19 novembre 2018, B.________, sous la plume de
son conseil, a déféré la décision sur opposition du 16 octobre 2018 du SDE
devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant
principalement à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause au
SDE pour instruction et nouvelle décision. A titre liminaire, l’assurée a fait
valoir un vice formel, soit que la décision du 21 mars 2018 n’en était pas
une au vu du contenu de la lettre. La Division juridique des ORP y
renonçait en effet selon elle à rendre une décision administrative,
l’assurée remplissant les conditions relatives à l’aptitude au placement.
Elle a invoqué une violation de son droit d’être entendue, en particulier un
défaut de motivation de la décision concernant les conditions d’une
révision ou d’une reconsidération de la décision d’inaptitude. Sur le fond,
l’assurée a relevé qu’elle avait toujours informé spontanément sa
conseillère ORP de l’évolution de sa situation, en particulier concernant
son projet d’activité indépendante, avec transparence et honnêteté. Elle
avait complètement interrompu les démarches relatives audit projet en
février 2018 et s’était pleinement investie dans la recherche d’un emploi.
Elle avait répondu aux assignations de l’ORP et s’était rendue aux
entretiens de conseil. Elle avait eu la ferme volonté de retrouver un emploi
salarié durant la période précédant le mois de mai 2018. Selon l’assurée,
le SDE ignorait à tort cet aspect du dossier dans la motivation de sa
décision, en retenant qu’elle n’avait jamais renoncé à son projet. Elle
n’avait du reste jamais pu entamer la phase commerciale de son projet, de
sorte que l’assurance-chômage ne pouvait pas servir à couvrir les risques
inhérents à son activité indépendante. L’assurée a ajouté qu’en revenant

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sur la décision du 21 mars 2018, le SDE avait violé les principes de la
sécurité juridique et de la bonne foi.
Dans sa réponse du 19 décembre 2018, le SDE a conclu au
rejet du recours. S’agissant du vice formel, il a indiqué que toutes les
décisions étaient reconnaissables comme telles. Seule la décision du 21
mars 2018 ne comportait pas de voies de droit car elle donnait
entièrement droit aux conclusions de l’assurée. Les décisions étaient
suffisamment motivées et comportaient les faits pertinents, comme les
dispositions légales applicables. Pour le surplus, le SDE a réitéré ses
arguments.
Répliquant le 14 janvier 2019, respectivement dupliquant le 23
janvier 2019, les parties ont maintenu leur position.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.

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c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Le litige porte sur la disponibilité à l’emploi de la recourante du
20 février au 22 mai 2018 (date de la fermeture du dossier auprès de
l’ORP), compte tenu de l’activité indépendante annoncée.
3. La recourante invoque en premier lieu un argument d’ordre
formel concernant l’envoi du 21 mars 2018 de la Division juridique des
ORP à la Caisse cantonale de chômage, qui n’est pas une décision selon
elle. La présente procédure concerne la décision d’inaptitude au
placement du 18 juin 2018 et la décision sur opposition du 16 octobre
2018 y relative. Ces deux décisions définissent l’objet du litige (ATF 134 V
418 consid. 5.2.1) et répondent aux critères de l’art. 49 LPGA. Par
conséquent, le grief de la recourante n’est pas pertinent et tombe à faux.
Par surabondance, il est précisé que le document du 21 mars
2018 porte l’intitulé « DECISION » et qu’il donne droit à la demande de la
recourante d’être considérée apte au placement. De plus, la décision sur
opposition du 22 mars 2018, formellement valable, confirme ce constat. La
recourante ne l’a pas contestée. Elle est donc entrée en force.
4. La recourante fait valoir une violation de son droit d’être
entendue, en ce sens que la décision litigieuse n’examine pas les critères
liés à une révision ou reconsidération au sens de l’art. 53 LPGA et ne
comporte pas de motivation à cet égard.
a) Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que

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leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53
al. 2 LPGA).
b) Un assuré déclaré inapte au placement a droit à l’indemnité
de chômage s’il remplit les autres conditions du droit (matérielles et
formelles) et que le motif ayant justifié l’inaptitude au placement a
disparu. L’autorité qui doit réexaminer l’aptitude au placement dans cette
hypothèse procède non à une révision ou à une reconsidération d’une
décision erronée (la décision initiale étant correcte), mais à un nouvel
examen justifié par l’évolution des circonstances (art. 17 LPGA ;
TF 8C_775/2010 du 14 avril 2011 consid. 5.1 ; BORIS RUBIN, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 106 ad
art. 15 LACI).
c) En l’occurrence, l’intimé est revenu sur la question de
l’aptitude au placement de la recourante avec effet rétroactif au 20 février
2018. Des indemnités journalières avaient déjà été versées (décision de
restitution du 19 octobre 2018). De fait, l’intimé a donc revu la situation
de la recourante, sans toutefois examiner le cas à l’aune de l’art. 53 al. 1,
respectivement al. 2, LPGA. Lorsqu'une autorité cantonale en matière
d'assurance-chômage est appelée à vérifier l'aptitude au placement d'un
assuré (art. 85 al. 1 let. d LACI), pour une période pendant laquelle la
Caisse de chômage a déjà indemnisé l'assuré, elle rend une décision de
constatation par laquelle elle admet ou, au contraire, nie que cette
condition du droit aux prestations est remplie. Si l'autorité cantonale
constate que l'assuré n'est pas apte au placement, la Caisse de chômage
doit encore examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une
révision de la décision d'octroi des prestations sont réunies (art. 53 LPGA)
et, le cas échéant, exiger la restitution des prestations indûment versées
(art. 95 al. 1 LACI, 25 al. 1 LPGA ; ATF 126 V 399 ; TF C 215/06 du 20 mars
2007 consid. 2.2). En principe, les conditions d’une révision ou d’une
reconsidération n’ont pas à être examinées ni tranchées par l’autorité
cantonale appelée à se prononcer sur un cas soumis à examen de
l’aptitude au placement, puisque sa tâche consiste exclusivement à
trancher le point de savoir – le cas échéant rétroactivement – si les

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conditions du droit à prestation sont réalisées (TF C 117/05 du 14 février
2006 consid. 2.1). En l’espèce, l’intimé ne se limite toutefois pas à
constater l’inaptitude au placement avec effet rétroactif, mais revient sur
une décision de constatation prise antérieurement et l’annule. Dans ces
circonstances, la question de soumettre ce genre de décision, d’annulation
et modification d’une précédente décision entrée en force, à un examen
des conditions d’une révision ou d’une reconsidération se pose.
Cependant, cette question peut en l’occurrence rester ouverte compte
tenu de l’issue du litige.
5. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition
notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Aux
termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui
est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures
d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
b) L'aptitude au placement comprend trois éléments : la
capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail –
plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que
l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI
d’autre part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des
employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; TF 8C_862/2015 du 26
février 2016 consid. 3.2).
c) L’aptitude au placement doit être admise avec beaucoup de
retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de
circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement
exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou
de la semaine. Un chômeur doit être considéré comme inapte au
placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de
travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu
importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels

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est limité (ATF 120 V 385 consid. 3a). On exigera notamment d’un assuré
qu’il soit disponible durant les heures habituelles de travail ou du moins
durant la période de la journée pendant laquelle les activités recherchées
se déroulent (TF 8C_172/2008 du 5 juin 2008 consid. 4 ; TFA C 151/05 du
20 juillet 2006 consid. 4 ; RUBIN, op. cit., n° 26 ad art. 15 LACI).
d) Selon la jurisprudence fédérale, est réputé inapte au
placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même
d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant
qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne
puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ;
TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2). Dès qu’un assuré décide de
se lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principale, c’est-
à-dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant
l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au
placement doit être niée, l’assurance-chômage n’ayant pas vocation à
couvrir les risques entrepreneuriaux (TF 8C_619/2009 du 23 juin 2010
consid. 3.3.2). Pour juger du degré d'engagement dans l'activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement. On examinera en particulier les frais de matériel, de
location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du
commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel
impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc. (TF 8C_41/2012 du 31
janvier 2013 consid. 2.3 et les références citées).
6. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance

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prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de
doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
7. a) En l’espèce, on constate que la recourante avait un projet
d’activité indépendante au moment où elle a sollicité les indemnités de
l’assurance-chômage, soit en décembre 2017 (procès-verbal du premier
entretien conseil du 5 décembre 2017 et contrat signé le 14 novembre
2017). Elle a déclaré consacrer presque tout son temps à son projet, soit
un taux de 80 % (courrier du 18 décembre 2017 et procès-verbal
d’entretien de conseil du 11 janvier 2018) et vouloir faire de cette activité
indépendante son activité principale à plein temps (courrier du 18
décembre 2017). Au vu de la jurisprudence en la matière, il y a lieu de se
demander si, à ce moment-là, la recourante pouvait être placée comme
salariée et si elle pouvait offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible (consid. 5d supra).
b) L’activité indépendante que la recourante projetait de
réaliser avait pour but la commercialisation et le transport de biens de
consommations. Avant son inscription au chômage, elle avait déjà signé le
contrat avec la société V.________ Sàrl. Un site internet était existant, mais
pas encore actif. Diverses inscriptions restaient à faire, notamment auprès
du registre du commerce. La recourante était à la recherche de
fournisseurs et devait faire de la promotion. Son activité ne nécessitait
toutefois ni locaux commerciaux, ni associés, aucun stock, ni personnel
(courrier du 18 décembre 2017). En février 2018, le projet était presque
terminé au vu de l’annonce du prochain lancement de l’activité en mars
2018 (entretien conseil du 19 février 2018), raison pour laquelle le soutien
à l’activité indépendante a été refusé par l’ORP (décision du 20 février
2018). C’est en raison de problèmes financiers que la recourante a dû
renoncer à son projet, ce qu’elle a exposé à sa conseillère ORP et confirmé

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à l’intimé (courriel du 22 février 2018 et courrier du 12 juin 2018). Ces
éléments sont plausibles et cohérents, notamment au vu de l’inscription
de la recourante au Centre social régional et du rendez-vous tripartite du
26 février 2018 qui a eu lieu concernant la fin du droit aux prestations en
cas de poursuite de l’activité indépendante. La recourante est également
crédible lorsqu’elle indique que les difficultés financières l’ont poussée à
abandonner son projet, difficultés qui étaient déjà relevées lors de
l’entretien de conseil du 11 janvier 2018. On relève de plus qu’elle a
toujours poursuivi ses recherches d’emploi et s’est conformée aux
assignations de l’ORP. Ses propos selon lesquelles elle était prête à
accepter un emploi si un poste se présentait (courriers des 17 mars et 9
juillet 2018) sont crédibles compte tenu de son investissement dans les
démarches liées à son chômage et au vu de ses problèmes financiers.
Aucun élément ne permet de douter des affirmations constantes de la
recourante quant à la cessation de son projet fin février. Elle explique de
manière convaincante avoir décidé de reprendre son projet en mai en
raison des difficultés à trouver un emploi en tant qu’employée de
commerce et de l’opportunité qui se présentait à la suite d’un article paru
dans la presse (email du 8 mai 2018 et courrier du 12 juin suivant). La
recourante avait donc la volonté de trouver un poste salarié.
c) S’agissant de la disponibilité de la recourante pendant la
période litigieuse du 20 février 2018 jusqu’à la fermeture du dossier, soit
le 22 mai 2018, on relève qu’à fin février 2018, la recourante annonçait le
début de l’activité au 1er mars 2018. A ce moment, elle était presque prête
à débuter, ce qu’elle a confirmé dans son courrier du 12 juin 2018. Dans
ce même envoi, la recourante explique qu’elle avait réactivé ses
recherches de fournisseurs le 9 mai 2018 et que les nouvelles dispositions
prises consistaient dans le lancement du site internet (email du 8 mai
2018 et courrier du 12 juin 2018). Vu la nature de l’activité, il n’apparaît
en effet pas que d’autres démarches devaient être entreprises. En
particulier, la recourante n’avait pas besoin de consacrer du temps à la
recherche de locaux, à l’engagement de personnel, à la création d’une
entreprise (consid. 5d supra). Même à considérer qu’elle n’avait jamais
totalement renoncé à son projet mais qu’elle l’avait mis en veille

- 15 -
lorsqu’elle avait constaté qu’elle ne bénéficierait pas d’aide, on ne peut
retenir que son comportement entravait son aptitude au placement au vu
des recherches effectuées, des réponses aux assignations et à la présence
aux entretiens de conseil. On ne voit pas quel élément permettrait de
douter des affirmations de la recourante quant à la cessation de son projet
fin février et à une reprise des démarches seulement en mai 2018, date à
laquelle elle a demandé spontanément la fermeture de son dossier. Au vu
de ces éléments, la disponibilité suffisante de la recourante ne saurait être
niée.
d) Quant à l’argument de l’intimé selon lequel l’assurance-
chômage ne doit pas servir à couvrir les risques de l’entrepreneur, on
constate que l’activité indépendante a commencé après la fermeture du
dossier de la recourante à l’ORP. De plus, dès le début de l’activité
indépendante, la recourante a demandé la fermeture de son dossier, ce
qui renforce la conviction qu’elle n’a pas considéré le chômage comme un
moyen de financer la création de son entreprise ou d’en couvrir les
risques.
8. a) En conclusion, le recours doit être admis et la décision
attaquée annulée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, la recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 3'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimé qui
succombe. Le montant des dépens arrêté ci-dessus correspond au moins à
ce qui aurait été alloué au titre de l’assistance judiciaire. Partant, il n’y a
pas lieu, en l’état, de fixer plus précisément l’indemnité d’office du conseil
de la recourante.

- 16 -
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 16 octobre 2018 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à
B.________ une indemnité de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre
de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Me Katia Berset (pour B.________),
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

- 17 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :