vd_gerichte · CB19.042714 · 2024-08-28 · fr
Propriété intellectuelle
Propriété intellectuelle


TRIBUNAL CANTONAL
CB19.042714
24/2024/STO
COUR CIVILE
_________________
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant Y.________,
à [...] ([...]), d'avec J.________ et F.________, toutes deux à [...].
___________________________________________________________________
Audience du 28 août 2024
_____________________
Composition : M. PARRONE, juge délégué
Greffier : Mme Bron
*****
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
En fait :
1. a) La requérante Y.________ (ci-après la requérante) appartient
à un groupe international fondé en 1975 et basé aux [...]. Elle fabrique et
commercialise sous différentes marques une gamme intégrée de produits
alimentaires de grande consommation, de dérivés connexes,
d'intermédiaires et de services. Elle est notamment active dans la
commercialisation de chocolats. Parmi ses marques, figure la marque
« [...] », dont le portefeuille de produits inclut notamment des chocolats,
des confiseries, des biscuits, des gaufres et des snacks, y compris la ligne
de produits « [...] » créée sous la marque [...] en 2003.
1002

- 2 -
b) L’intimée J.________ a notamment pour but la fabrication, la
vente et la distribution en Suisse et à l'étranger de tous produits,
notamment alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux,
cosmétiques et hygiéniques. En Suisse, les marques détenues par
l’intimée J.________ sont exploitées sous licence à titre exclusif par
l’intimée F.________.
L’intimée J.________ est notamment titulaire des marques
suivantes:
- la marque verbale de fabrication/de commerce no [...],
déposée le 12 février 1982 par [...], enregistrée en classe 30 pour "Kakao,
Schokolade und confiseriewaren" et transférée à l’intimée J.________ le 14
septembre 1990;
- la marque verbale de fabrication/de commerce no [...],
déposée le 1er mars 1991 et enregistrée en classe 30 notamment pour
"chocolat et préparations à base de chocolat; cacao et préparations à base
de cacao";
- la marque verbale suisse no [...] « [...] », déposée le 30
décembre 1999 et enregistrée en classe 30 (Cacao et préparations à base
de cacao, chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucreries; bonbons;
sucre; gommes à mâcher; produits de boulangerie, articles de pâtisserie,
biscuits; gâteaux, gaufres, céréales et produits à base de céréales,
produits alimentaires compris dans la classe 30 pour la préparation des
desserts et des poudings; glaces comestibles et produits pour la
préparation de glaces comestibles; confiserie glacée), qu'elle utilise en lien
avec la commercialisation des barres chocolatées « [...] »:
(…)

- 3 -
- les marques de forme nos [...] et [...], déposées le
17 décembre 2002 et enregistrées en classe 30 pour les barres
chocolatées:
(…)
marque suisse no [...] marque suisse no [...]
- la marque verbale-figurative no [...], déposée le 1er décembre
2010 et enregistrée en classe 30 notamment pour "cacao et préparations
et boissons à base de cacao; chocolat, produits de chocolat, préparations
et boissons à base de chocolat", avec revendication de couleurs "rouge,
blanc, gris, beige, brun":
(…)
2. Au mois de décembre 2002, une étude de notoriété relative
aux barres chocolatées « [...] » a été réalisée par l'Institut de sondage
M.I.S. Trend.
Selon le rapport du sondage relatif au produit « [...] [...] », la
première question (no 4a) posée aux personnes interrogées lors de la
présentation de la forme faisant l'objet du sondage, soit d'une barre
chocolatée factice dont le nom de la marque avait été retiré ainsi que
l'emballage, était la suivante: " (re)connaissez-vous cette forme ?". A cette
question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 81% des
répondants ont affirmé reconnaître dite forme. La deuxième question (no
4b) était la suivante: "Cette forme vous fait-elle penser à une ou à
plusieurs entreprises ?". A cette question, deux réponses étaient possibles
(oui ou non) et 50% des répondants ont affirmé reconnaître cette forme.
Les sondés ayant répondu de manière affirmative à cette question ont été
dirigés vers la troisième question (no 4c) dont l'énoncé était le suivant: "A
quelle(s) entreprise(s) attribuez-vous cette forme ?". Parmi les répondants
pour lesquels la barre évoquait une entreprise, 86% ont cité [...]. La
dernière question (no 4d), posée à tous les sondés, était la suivante: "A
quelle marque attribuez-vous cette forme ? Quel est le nom de ce produit

- 4 -
?". Parmi le 81% des répondants ayant d'emblée affirmé connaître la
barre, 83% des sondés ont cité « [...] ».
Selon le rapport du sondage relatif au produit « [...] [...] », qui
a été mené de la même manière que le sondage relatif au produit « [...] »,
82% des répondants ont affirmé connaître la forme présentée (question no
4a); parmi ceux-ci, 59% ont répondu que la forme évoquait une ou
plusieurs entreprises (question no 4b), 68% de ces répondants ont cité [...]
(question no 4c) et 80% des personnes ayant reconnu la barre en début de
sondage ont répondu « [...] » à la question relative au nom du produit
(question no 4d).
L'enquête a conclu qu'au simple vu de la forme (quatre barres
ou deux barres), deux tiers des répondants l'attribuaient aux barres
chocolatées « [...] ».
Aucun des deux rapports ne présente la barre chocolatée
factice effectivement montrée aux personnes interrogées.
3. Le 22 janvier 2018, la requérante a déposé la marque de
forme suisse no [...] qui a été enregistrée en classe 30 (Bonbons, Kekse
jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln,
Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise,
Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige
Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas),
Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte (Süsswaren), Früchtebrot,
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Brot,
Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf
der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von
Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig):
(…)
Le 25 mars 2019, elle a déposé la marque verbale-figurative
suisse

- 5 -
no [...] qui a été enregistrée en classe 30 ("Schokolade, Zuckerwaren,
Konfekt, Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln,
Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen,
Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige
Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas),
Eiscreme, milchfreie gefrorene Desserts, Fruchteis, Früchtekuchen,
Fruchttorten, Geleefrüchte [Süsswaren], Früchtebrot, Eiscreme-Desserts,
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago Kaffee-Ersatzmittel, Brot,
Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf
der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von
Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig):
(…)
4. Entre le 10 et le 31 juillet 2019, l'Institut für Demoskopie
Allensbach (par Dr. [...]) a réalisé un sondage d'opinion dans l'ensemble de
la Suisse destiné à établir le degré de perception en tant que signe
distinctif de la forme d'une barre chocolatée « [...] » (« [...] ») de [...]. La
barre suivante, montrée hors emballage et de manière neutralisée, a été
présentée aux personnes interrogées :
(…)
La première question relative au degré de connaissance du
consommateur était la suivante: "Avez-vous déjà vu cette forme en lien
avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au
contraire totalement inconnue ?". Il était possible de répondre "oui, j'ai
déjà vu cette forme; elle m'est familière; elle m'est totalement inconnue;
je ne sais pas, pas d'indication". Selon le rapport de sondage, la forme en
question est connue de 90% des Suisses en lien avec les barres
chocolatées. Ce résultat comprend 67% des personnes qui ont répondu
avoir déjà vu la forme montrée en lien avec des barres de chocolat et 23%
des personnes pour lesquelles la forme était familière dans ce contexte. La
deuxième question relative au degré de perception en tant que signe
distinctif, posée tant aux personnes qui avaient déjà vu cette forme en lien

- 6 -
avec des barres de chocolat qu'à celles pour lesquelles la forme était
familière ainsi qu'à celles qui n'avaient donné aucune indication quant à la
connaissance (soit 92% des personnes interrogées au total), était la
suivante: "Plusieurs possibilités sont proposées ici; laquelle d'entre elles
correspond à votre point de vue personnel ?". Il était possible de répondre
"j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise;
à différentes entreprises/marques; à aucune entreprise en particulier; je
n'ai pas d'avis sur le sujet". Afin de neutraliser l'éventuel biais lié à l'ordre
d'apparition, la succession des trois premières réponses alternatives a été
inversée dans une moitié des interviews (rotation systématique). Selon le
rapport de sondage, 71% de la totalité des personnes interrogées a
attribué cette forme à une seule entreprise/marque bien précise et 10% l'a
attribuée à différentes entreprises/marques. La troisième question relative
à l'identification, posée aux personnes ayant attribué la forme à une seule
entreprise/marque bien précise, était la suivante : "Quel est le nom de
cette entreprise ou de cette marque ?". Selon le rapport de sondage, 56%
des répondants ont attribué la forme à la marque « [...] » et 1% des
répondants a reconnu l'entreprise [...].
Selon les conclusions de l'enquête, la forme correspondant à
cette marque est attribuée par 71% de la population suisse à une seule
source et 57% de la population suisse identifie cette source en nommant
la marque « [...] » ou l'entreprise [...].
5. Le 26 septembre 2019, les intimées ont déposé à l’encontre de
la requérante une demande au fond contenant les conclusions suivantes :
« I. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-
dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le
commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment
sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
(…)
II. Subsidiairement à la conclusion I: interdiction est faite à Y.________
d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme
marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du

- 7 -
chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de
toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés
non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des
tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts
glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels
produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre
de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de
tels produits alimentaires :
(…)
III. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-
dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le
commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment
sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
(…)
IV. Subsidiairement à la conclusion III: interdiction est faite à Y.________
d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme
marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du
chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de
toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés
non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des
tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts
glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels
produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre
de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de
tels produits alimentaires :
(…)
V. Interdiction est en particulier faite à Y.________ de commercialiser
des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le
nombre de barres :
(…)
(…)

- 8 -
VI. Les marques suisses n° [...] et n° [...] sont déclarées nulles.
VII. Subsidiairement à la conclusion VI : ordre est donné à Y.________
de requérir auprès de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle
la radiation des marques suisses n° [...] et n° [...].
VIII. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à V, ainsi que VII, ci-
dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de
l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour
d'inexécution mais de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine
d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime
l'insoumission à une décision de l'autorité.
IX. Y.________ est condamnée aux frais et dépens de l'instance. »
Le même jour, les intimées ont déposé une requête de
mesures provisionnelles à l'encontre de la requérante, dont les
conclusions étaient les suivantes:
« I. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-
dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le
commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment
sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
(…)
II. Subsidiairement à la conclusion I: interdiction est faite à Y.________
d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme
marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du
chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de
toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés
non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des
tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts
glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels
produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre
de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de
tels produits alimentaires :
(…)
III. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-
dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le
commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment
sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :

- 9 -
(…)
IV. Subsidiairement à la conclusion III: interdiction est faite à Y.________
d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme
marque suisse n° [...]) dans le commerce en relation avec du
chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de
toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés
non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des
tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts
glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels
produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre
de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de
tels produits alimentaires :
(…)
V. Interdiction est en particulier faite à Y.________ de commercialiser
des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le
nombre de barres :
(…)
(…)
X. Interdiction est faite à Y.________ de transférer à un tiers les
marques suisses n° [...] et n° [...], d'accorder à des tiers des droits
quelconques sur l'une ou l'autre de ces marques ou d'en disposer
de quelque autre manière.
XI. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à VI ci-dessus sont
assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une
amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais
de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à
l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision
de l'autorité.
XII. Y.________ est condamnée aux frais et dépens de l'instance. »
Le 2 octobre 2019, les intimées ont déposé une requête de
mesures superprovisionnelles à l’encontre de la requérante, dont les
conclusions étaient identiques à celles contenues dans la requête de
mesures provisionnelles.

- 10 -
Le 3 octobre 2019, le juge délégué de la Cour civile a rendu
une ordonnance de mesures superprovisionnelles dont il ressort ce qui
suit:
« I. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-
dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le
commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment
sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
(…)
II. Interdiction est faite à Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-
dessous (signe enregistré comme marque suisse n° [...]) dans le
commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment
sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
(…)
III. Interdiction est en particulier faite à Y.________ de commercialiser
des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le
nombre de barres :
(…)
(…)
IV. Interdiction est faite à Y.________ de transférer à un tiers les
marques suisses n° [...] et n° [...], d'accorder à des tiers des droits
quelconques sur l'une ou l'autre de ces marques ou d'en disposer
de quelque autre manière.
V. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à IV ci-dessus sont
assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une
amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais
de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à
l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision
de l'autorité.
VI. Dit que les frais suivent le sort des mesures provisionnelles.

- 11 -
VII. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire et dit
qu'elle restera en vigueur jusqu'à décision sur la requête de mesures
provisionnelles
VIII. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions. »
Par déterminations du 19 juin 2020, la requérante a pris les
conclusions suivantes:
« 1. Déclarer irrecevables les requêtes en mesures (super-
)provisionnelles des Requérantes des 25 septembre et 1er octobre
2019
2. Rejeter les requêtes en mesures (super-)provisionnelles des
Requérantes des 25 septembre et 1er octobre 2019, dans la mesure
où elles sont recevables
3. Lever les mesures instaurées avec ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 3 octobre 2019
4. Débouter les Requérantes de toutes autres ou contraires conclusions
5. Condamner les Requérantes en tous les frais judiciaires et dépens
de l'instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre
de participation aux honoraires d'avocat de l'Intimée ».
Le 8 juillet 2020, le juge délégué de la Cour civile a rendu
l’ordonnance de mesures provisionnelles suivante :
« I. Interdit à l'intimée Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous
(signe enregistré comme marque suisse no [...]) dans le commerce
en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les
emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires:
(…)
II. Interdit à l'intimée Y.________ d'utiliser le signe reproduit ci-dessous
(signe enregistré comme marque suisse no [...]) dans le commerce
en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les
emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit
notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la
vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires:
(…)

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III. Interdit en particulier à l'intimée Y.________ de commercialiser des
barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le
nombre de barres :
(…)
(…)
IV. Interdit à l'intimée Y.________ de transférer à un tiers les marques
suisses no [...] et no [...], d'accorder à des tiers des droits
quelconques sur l'une ou l'autre de ces marques ou d'en disposer
de quelque autre manière.
V. Assortit les injonctions prononcées sous chiffres I à IV ci-dessus de la
menace, signifiée aux organes de l'intimée Y.________, d'une amende
d'ordre de 1'000 fr. (mille francs) pour chaque jour d'inexécution
mais de 5'000 fr. (cinq mille francs) au minimum, ainsi que de la
peine d'amende prévue à l'art. 292 du Code pénal qui réprime
l'insoumission à une décision de l'autorité.
VI. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à
10'000 fr. (dix mille francs), à la charge de l'intimée Y.________.
VII. Condamne l'intimée Y.________ à verser aux requérantes J.________ et
F.________, solidairement entre elles, le montant de 25'750 fr. (vingt-
cinq mille sept cent cinquante francs) à titre de dépens et de
restitution d'avance de frais.
VIII. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire,
nonobstant recours ou appel.
IX. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions. »
Le juge délégué a notamment retenu ce qui suit :
« Celle-ci [ndr : Y.________] reproche toutefois à l'expert la méthodologie
utilisée sur deux points: le support du signe montré aux personnes
interrogées qui ne correspondrait pas au signe enregistré (n. 12.3.3) et la
manière dont les questions ont été posées (n. 12.3.8).
Reprenant chacun des deux reproches adressés par l'intimée [ndr :
Y.________], il convient de relever ce qui suit. Premièrement, si les
personnes sondées ont été confrontées à une représentation
bidimensionnelle colorée du signe litigieux et non pas à sa forme
tridimensionnelle, voire à la forme telle qu'elle est enregistrée, soit sans
revendication de couleurs, il apparaît que cette procédure s'imposait du
fait qu'il s'agissait d'un produit périssable, et que dit produit a dans tous
les cas été neutralisé puisque toute trace de marque verbale a été

- 13 -
effacée. C'est donc bien la forme litigieuse qui a été montrée aux
personnes interrogées et non pas le produit commercialisé par les
requérantes [ndr : J.________ et F.________]. Deuxièmement, concernant le
cercle de sondés concerné par la deuxième question relative au degré de
perception en qualité de signe distinctif, il était conforme à l'esprit des
Directives de soumettre cette question aux personnes qui avaient
répondu avoir déjà vu la forme représentée, soit 67% des sondés, aux
personnes pour lesquelles elle leur était familière, soit 23% des
personnes interrogées, et aux répondants qui ne savaient pas, soit 2%
des personnes interviewées. C'est donc bien à 92% de la population
interrogée (67% + 23% + 2%) qu'il fallait demander si la forme soumise
renvoyait à une seule entreprise ou marque, ce à quoi 71% de celle-ci a
répondu de manière affirmative, puis 57% a cité [...] ou la marque [...]",
soit plus de la limite de 50% retenue par le Tribunal fédéral pour
considérer qu'un signe a le statut de "marque notoirement connue". Si les
Directives édictées par l'IPI sont évolutives, qu'elles sont régulièrement
adaptées et qu'elles peuvent faire l'objet de critiques dans la manière de
mettre en œuvre les sondages d'opinion, voire que la présente enquête
aurait pu être articulée différemment, il convient de relever, au stade des
mesures provisionnelles, que les indications mentionnées étaient
suffisantes et que l'intimée [ndr : Y.________] n'a par ailleurs pas démontré
que les résultats auraient été différents si les questions avaient été
formulées autrement.
Il apparaît dès lors que les formes concernées par la présente affaire
se sont imposées comme marques, au sens de l'art. 2 let. a LPM, et
jouissent de la protection des art. 13 et 15 LPM.
(…)
b) En l'espèce, comme développé ci-dessus, qu'il s'agisse de la force
distinctive antérieure des marques de forme des requérantes [ndr:
J.________ et F.________], de leur renommée dans le domaine alimentaire
et plus particulièrement dans le domaine des produits chocolatés, de
l'utilisation par l'intimée [ndr: Y.________] de caractéristiques similaires qui
ne sont pas techniquement nécessaires ainsi que de son utilisation de
désignations identiques ("[...]", "[...]"), il apparaît, au stade des mesures
provisionnelles, que les conditions de l'existence d'un comportement
déloyal au sens des art. 3 al. 1 let. d et e LCD sont réunies. »
Les mesures provisionnelles ordonnées sont toujours en
vigueur et la procédure au fond, dans le cadre de laquelle se discute la
question de l’imposition des marques [...] et [...], se trouve au stade de
l’administration des preuves.
6. Le 17 décembre 2020, dans leur réplique et réponse sur
demande reconventionnelle, les intimées ont proposé la mise en œuvre
d’une expertise démoscopique afin de prouver que la forme correspondant
à la marque [...] s’est imposée comme marque pour des barres

- 14 -
chocolatées et suscite une image positive auprès d’une majorité de la
population suisse.
7. Le 13 juillet 2021, dans leurs déterminations et duplique sur
demande reconventionnelle, les intimées ont proposé la mise en œuvre
d’une expertise démoscopique afin de prouver que la forme correspondant
à la marque [...] s’est imposée comme marque pour des barres
chocolatées et suscite une image positive auprès d’une majorité de la
population suisse.
Dans cette même écriture, les intimées ont précisé que les
barres « [...] » généraient un chiffre d’affaires de 1'563'000 fr. en
moyenne depuis 2015 pour les barres « [...] » et de 835'000 fr. en
moyenne depuis 2015 pour les barres « [...] », ces chiffres résultant de la
vente annuelle moyenne de près de
900'000 barres « [...] » et 730'000 barres « [...] ».
8. Lors de l’audience de premières plaidoiries du 3 février 2022,
les intimées ont déclaré que si l’imposition des marques litigieuses n’était
pas établie, au terme de la procédure, au moyen du sondage de 2019
et/ou de la/des expertise(s) mise(s) en œuvre, les rapports de sondage de
2002 ne permettraient pas de retenir l’imposition de ces marques.
Par ordonnance de preuves du 9 février 2022, le juge délégué
a ordonné la mise en œuvre des expertises requises et nommé Dr. [...], de
[...] à [...], pour ce faire.
Par courrier du 17 septembre 2022, l’experte a proposé de
commencer par un sondage pour l’une des deux formes :
« Although the evidentiary order asks for two survey on the two different
shapes mentioned above, for cost reasons, I would like to suggest to start
with one survey only because if the results were (very) high it could be
assumed that the results for the other shape would be not much different
(unless e.g. sale shares were very different). On the other hand, if the
results were very low, it could be assumed that the ones for the other
shape would not be much different either for the same reasons. And if the
results were around e.g. 50% the survey for the other sign could still be
conducted. The « only » loss would be the time delay (…). »

- 15 -
Soit, en traduction libre :
" Bien que l'ordonnance de preuves requiert deux enquêtes sur les deux
formes différentes mentionnées ci-dessus, pour des raisons de coût,
j'aimerais suggérer de commencer par une seule enquête, car si les
résultats sont (très) élevés, on peut supposer que les résultats pour
l'autre forme ne seront pas très différents (à moins que, par exemple, les
parts de vente soient très différentes). D'autre part, si les résultats sont
très faibles, on peut supposer que ceux de l'autre forme ne seront pas
très différents non plus pour les mêmes raisons. Et si les résultats étaient
de l'ordre de 50 %, par exemple, l'enquête pour l'autre signe pourrait
toujours être menée. La " seule " perte serait le délai (...). "
Par ordonnance du 22 décembre 2022, le juge délégué a invité
l’experte à mettre en œuvre d’abord le sondage portant sur la marque à la
forme « [...] » ainsi qu’une expertise portant sur la validité du sondage
d’opinion de l’IfD de 2019, en précisant que les parties décideraient
ultérieurement s’il y aurait lieu de mettre en œuvre également le sondage
sur la marque à la forme « [...] ».
9. Le 4 octobre 2023, l’experte a déposé les résultats de son
travail dont il ressort notamment ce qui suit :
« (…)
With regard to my expert opinion on the « [...] » shape, let me point out
the following :
Compared to the results of the IfD (« [...] », the degree of distinctiveness
of the « [...] » shape in chocolate bars determined by the current survey
is significantly lower than the degree of distinctiveness of the design of
the coloured « [...] » measured by the IfD in 2019. The reasons for this
can be manifold :
(1)The quality of the depiction : As agreed upon, I used the highest
quality version available for the image showing the « [...] » shape
corresponding to the trademark registration. However, its quality still
differed from that of the image used in the IfD survey regarding
« [...] ».
(2)The colour of the depiction : Furthermore, the depiction used in the
current survey on the « [...]» shape was black and white (in order to
comply with the trademark registration). The image used in the IfD
survey, by contrast, was coloured brown which might have visually
evoked more « concrete memories » regarding the real [...] chocolate
bar than a black and white image (cf. my expert statement on the IfD
survey, para. 11).
(3)The shape itself : The difference might also be partly due to the
« [...] » shape as such which seems to be less striking for or less
recognised by the relevant public than the « [...] ». This is expressed

- 16 -
not least in the fact that, in the survey regarding the « [...] » shape,
the share of those respondents for whom the shape indicates
chocolate bars from a number of different companies is almost as high
as those who refer to one particular company. It is also possible that
there could have been an effect if there were more chocolate bars in
packs of two than in packs of four on the Swiss market.
(4)Could it also be the case that the sales figures for the « [...] » have
increased in the past in Switzerland in comparison to the « [...] » ?
(5)The questionnaire wording of the IfD survey differed from our
questionnaire and the IfD survey had several methodological
shortcomings – which will probably have had an effect on the differing
results as well.
(…). »
Soit, en traduction libre :
« (…)
En ce qui concerne mon avis d'expert sur la forme « [...] », permettez-moi
de souligner ce qui suit :
Comparé aux résultats de l'IfD (« [...] »), le degré de distinctivité de la
forme « [...]» dans les barres chocolatées déterminé par l'enquête
actuelle est nettement inférieur au degré de distinctivité du design des
« [...] » colorés mesuré par l'IfD en 2019. Les raisons en sont multiples :
(1)La qualité de la représentation : Comme convenu, j'ai utilisé la
meilleure qualité disponible pour l'image montrant la forme « [...]»
correspondant à l'enregistrement de la marque. Cependant, sa qualité
diffère encore de celle de l'image utilisée dans l'enquête de l'IfD
concernant les « [...]».
(2)La couleur de la représentation : En outre, la représentation utilisée
dans l'enquête actuelle sur la forme « [...] » était en noir et blanc (afin
de se conformer à l'enregistrement de la marque). L'image utilisée
dans l'enquête de l'IfD, en revanche, était de couleur marron, ce qui
aurait pu évoquer visuellement plus de « souvenirs concrets »
concernant la vraie barre chocolatée [...] qu'une image en noir et
blanc (cf. ma déclaration d'expert sur l'enquête de l'IfD, paragraphe
11).
(3)La forme elle-même : la différence pourrait également être due en
partie à la forme « [...] » en tant que telle, qui semble moins frappante
ou moins reconnue par le public concerné que la forme « [...] ». Cela
se traduit notamment par le fait que, dans l'enquête concernant la
forme « [...] », la part des personnes interrogées pour lesquelles la
forme indique des barres chocolatées provenant de plusieurs
entreprises différentes est presque aussi élevée que celle des
personnes qui se réfèrent à une entreprise en particulier. Il est
également possible qu'il y ait eu un effet s'il y avait plus de barres de
chocolat en paquet de deux qu'en paquet de quatre sur le marché
suisse.

- 17 -
(4)Se pourrait-il également que les chiffres de vente des « [...] » aient
augmenté dans le passé en Suisse par rapport à ceux des « [...] » ?
(5)La formulation du questionnaire de l'enquête de l'IfD différait de notre
questionnaire et l'enquête de l'IfD présentait plusieurs lacunes
méthodologiques, ce qui a probablement eu un effet sur les
différences de résultats. »
S’agissant de son rapport d’expertise sur le sondage de 2019,
l’experte a notamment relevé ce qui suit :
« (…)
11 However, if not a physical object, the IPI Guidelines (…) state that
the sign must be shown as it appears in the application for the
registration (black & white here). The IfD study is not in line with
this requirement because (…) a coloured image was shown and
that (…) from a different perspective / angle, see above. The
colouring made the sample shown a « design » and no longer just a
« shape ». It cannot be ruled out that the brown colouring (…) might
have affected the results to a certain extent as the relevant original
chocolate bars are brown in reality. A coloured presentation,
therefore, might have visually evoked more « concrete memories »
than the black & white presentation from the register. It cannot be
estimated, however, to which extent.
12 Due to Dr. [...]’s wording (…) the survey aimed at an investigation
about the « design » (« Gestaltung ») ; this wording therefore was
used throughout the German questionnaire. In the French and the
Italian questionnaires, by contrast, she referred to the « shape »
(« forme » / « forma »). Whereas « design » would have been the
better wording for the IfD approach chosen with the coloured design,
this is not in line with the subject of the resent legal dispute, which is
about the shpae of the chocolate bar in question. If the topic had
been the shape / form, then no colouring should have been used and
careful translations should have been done with the same wording in
all three languages in order to have the same set-up everywhere.
Nevertheless, the results shown separately for the three language
regions in the IfD report indicate that the different wording in the
three languages did not lead to significantly differing results here.
13 It is the same with the different but well recognisable perspective
/ angle : to my mind, this did not increase the results as the bar
looked a bit shorter in the image than in reality.
14 Further, it is unclear why Dr. [...] chose a size of presentation of
the bar that appears to be about 20% bigger than in reality and not
in the same proportions as the original. This is against the IPI
Guidelines but it is open to question whether this has caused higher
results.
15 (…) The IfD image used does not comply with the IPI Guidelines for
different reasons. It is unclear to what extent this might have
increased the results for the awareness and distinctiveness of the
« [...] » shape.

- 18 -
(…)
19 Nonetheless, I think that the inclusion of the active answer option
« seems familiar » in the question wording of the interviewers is not
a severe shortcoming here but rather reflects the actual situation as
the abstract sign actually cannot « be known » but can de facto only
« seem familiar ». The share of 23% for « this design / shape looks
familiar in this context » was, therefore, correctly included in the
degree of awareness of 90% (…).
20 Unlike the question on distinctiveness, it is not at all common
practice to rotate the answer options of the wawreness question (…)
and, to my knowledge, has never been required by any court or
office so far. This is due to the fact that awareness questions are
usually rather short, so that normally the order of the answer options
cannot have any influence, as well as due to the fact that it would be
rather strage and unusual for the respondents if they were firstly
asked whether they do not know the sign in question or,
subsequently, whether they know it.
21 (…) Even if the IfD question on the awareness differs from the
question proposed in the IPI Guidelines, there seems to be no reason
to assume that the degree of awareness would have been
significantly inflated by the additional, actively offered answer
option « seems familiar » : Someone included here although in fact
without knowledge of the sign, would reveal this with all probability
in the core question on distinctiveness (…).
(…)
25 Firstly, the question (ndr : question G2 : En lien avec les barres de
chocolat, j’attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque
bien précise – à différentes entreprises/marques – à aucune
entreprise/marque en particulier – je n’ai pas d’avis à ce sujet) was
also addressed to those 2% who did not provide an answer to the
question on awareness (question G1 ; ndr : Avez-vous déjà vu cette
forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière
ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des
barres de chocolat ? Oui, j’ai déjà vu cette forme – elle m’est
familière – elle m’est totalement inconnue – ne sais pas/pas
d’indication). (…) These respondents could only guess in question 2,
unless they selected the answer « I have no opinion on that ». (…)
26 Secondly, instead of the easily comprehensible and precise wording
« indication of … » (« Hinweis auf … » / « renvoie-t-elle à … » / un
rinvio a … ») of the IPI Guidelines (…), the wording « assign to »
(« ordne zu » / « j’attribue » / « attribuisco ») was chose, ehich
seems to be very restrictive. (…) Yet, this would not have increased
the results for distinctiveness but might have possibly had the
opposite effect – to what extent remains unclear.
27 Thirdly, the use of the term « brand » (« Marke » / « marque » /
« marca ») already in the question on distinctiveness is not in line
with the IPI Guidelines (…) and other standards (…). The reason for
not having « brand » mentioned in the distinctiveness question is
that the status of being a trademark / brand is legally only taken

- 19 -
from the fact that the relevant public understands the relevant sign
as an indication of origin of one specific company/undertaking.
Therefore, « brand » must not be used until respondents have
answered the question on distinctiveness. Because : once a(n)
(additional) stimulus has been set in a certain direction, it is obvious
that respondents will continue to think (also) in this direction in the
sense of « a certain brand = a certain company », which might
distort the results. This shortcoming might have inflated the results,
although the extent cannot be estimated.
28 Further, the meaning of (…) (assign to different companies/brands)
and (…) (« assign to no particular company/brand ») is not clearly
delineated, but overlaps in content as those who assign the shape to
different companies/brands (…), at the same time do assign the
shape to no particular company/brand (…). In these cases, if
respondents were to assign the shape to no particular
company/brand but to different companies/brands, which answer
option should respondents choose ? (…)
29 In this regard, it is not clear why Dr. [...] uses different designations
for the stages of the 3-step test (…) than the IPI (…) Guidelines (…).
30 Perhaps this is related to the unusual and inadequate wording in
question G2 : « assign to » (« ordne zu » / « attribue » /
« attribuisco ») (…). Nonetheless, it should be noted that the naming
of the three steps in the Guidelines is well established in empirical
legal research and does not nead any change.
31 In addition, the rotation of the answer options on the list was
incorrect. (…)
32 It is known that aspects mentioned / shown in the middle of a list
tend to be less chosen (…). Therefore, it is always most advisable to
have all three answer options with content (…) rotated and not only
two.
(…)
34 (…) There are several shortcomings with respect to question G2
(ndr : En lien avec les barres de chocolat, j’attribue cette forme
uniquement à une entreprise/marque bien précise – à différentes
entreprises/marques – à aucune entreprise/marque en particulier –
je n’ai pas d’avis à ce sujet). On the one hand, there are deficits that
might have increased the share for « only one particular
company/brand » (71%), such as the incorrect use of « brand » in
the answer options or the fact that this question was also asked of
those who had answered « don’t know » or gave no answer in G1
(ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de
chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire
totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j’ai
déjà vu cette forme – elle m’est familière – elle m’est totalement
inconnue – ne sais pas/pas d’indication).
35 On the other hand, the share for « only one particular
company/brand » might have been slightly higher if instead of the
restrictive « assign to » an appropriate wording like « indication of »
or similar had been used. All in all, the results would probably not

- 20 -
have been much lower if the deficiencies mentioned in the section
had been avoided.
(…)
37 While the question as such was correct, no deduction of
« incorrect » attributions by name (8%) from the degree of
distinctiveness (71%) was made in the IfD report. The IPI Guidelines,
with references to the « Oktoberfest-Bier » decision by the Swiss
Federal Administrative Court (…), explicitly state that « clearly
wrong attributions must be deducted from the degree of
distinctiveness » (…). Applying these principles, the degree of
distinctiveness is to be reduced to 63% (= 71% minus 8%).
38 However, from an empirical legal research point of view, it has to be
stressed that a standardised deduction of any incorrect attributions
by name often leads to inappropriate results. This is because such
generalised deductiosn assume that respondents always actually
know the respective company / brand name. It is known, however,
that in particular the correct name of the company is often not
relevant in consumer perception. This is because consumers –
depending on the goods in question – are guided more or less by
brand names ; the exact company names behind these may have
only subordinate relevance (…). Asking about the name of the
company or brand, even though the exact name might (currently)
not be known, encourages guesswork.
39 A deduction of all incorrect attributions by name should only be
considered to be appropriate in cases where they concentrate on
one specific competitor (…) or are substantial in scope or where the
attributions refer to other products that use the same or a similar
sign (…). Here, the « incorrect » attributions do not concentrate on
one competitor. Further, a share of 8% cannot be classified as
substantial in scope, so that the second exception referred to above
does not apply either. (…)
(…)
41 The IfD survey also included a question (no. 4) adressed to those
10% who had stated that they attribute the shape to « different
companies / brands ». These respondents were asked for the names
of theses companies or brands. Surprisingly, the results ot this
question were not presented anywhere in the IfD report. The reason
for this is not clear. In principle, such a clarification question is
appropriate. (…) The IPI Guidelines basically also allow tor additional
clarification questions (…). It has to be determined whether only one
company / brand was actually meant by these respondents or
several. If this clarification question showd that ultimately only one
company / brand was meant, these persons were to be added to the
degree of distinctiveness. Besides the missing presentation of the
results of question 4, such an additional, necessary clarification
question was missing in the IfD survey. Therefore, in so far, the
determination of the public’s perception was incomplete and no
statement can be made as to how much the degree of
distinctiveness would have been increased by question 4 and an
additional clarification question.

- 21 -
42 From an empirical legal point of view no deductions of wrong
answers should be made here ; if the Court were not to follow the
arguments above, only such wrong answers might be deducted that
use the same or a similar shape as the one under investigation.
43 The results of the IfD survey are based on those of the total
population of Switzerland. As the survey was not about a « well-
known trade mark » (where the total population would be the
reelvant circle for the broader protection required there) but about
acquired distinctiveness, it should have included questions to
identify narrower circles as well, for example of « buyers /
consumers of chocolate bars » « since chocolate bars address a
broad range of consumers » (…) but not everybody.
44 (…) it would have been useful to include such questions to define
narrower circles and to report the results for these separately as
these seem to be more relevant than the total population from an
empirical legal research point of view. This would probably have lead
to higher results.
(…)
47 The IfD survey « Unverpackter [...]-Riegel » contains a number of
deficiencies, especially with regard to the core question on
distinctiveness (G2) and diverges from the methodology endorsed
and accepted in Switzerland by the IPI in several aspects. However,
from an empirical legal research point of view, these deficiencies do
not appear to be so serious that the survey would not be of any
value for the design of the coloured « [...]» bar, thus the survey
could serve as a rough estimate for the degree of distinctiveness.
(…). »
Soit, en traduction libre :
« (…)
11 Toutefois, s'il ne s'agit pas d'un objet physique, les lignes directrices
de l'IPI (...) stipulent que le signe doit être représenté tel qu'il
apparaît dans la demande d'enregistrement (ici en noir et
blanc). L'étude de l'IfD n'est pas conforme à cette exigence car (...)
une image en couleur a été montrée et ce (...) d'une perspective
/ d'un angle différent, voir ci-dessus. La coloration a fait de
l'échantillon présenté un " dessin " et non plus une simple " forme ".
Il n'est pas exclu que la coloration brune (...) ait pu affecter les
résultats dans une certaine mesure, étant donné que les barres de
chocolat originales concernées sont brunes en réalité. Une
présentation colorée aurait donc pu évoquer visuellement plus de
"souvenirs concrets" que la présentation en noir et blanc du registre.
Il n'est toutefois pas possible d'estimer dans quelle mesure.
12 Selon la formulation du Dr [...] (...) l'enquête visait à étudier le
"design" (" Gestaltung ") ; cette formulation a donc été utilisée
dans l'ensemble du questionnaire allemand. Dans les questionnaires
français et italien, en revanche, elle a parlé de " shape " (" forme "
/ " forma "). Alors que " design " aurait été la meilleure formulation
pour l'approche IfD choisie avec le design coloré, cela ne correspond

- 22 -
pas à l'objet du litige en cours, qui porte sur la forme de la barre de
chocolat en question. Si le sujet avait été la forme, aucune couleur
n'aurait dû être utilisée et des traductions minutieuses auraient dû
être effectuées avec la même formulation dans les trois langues afin
d'obtenir la même configuration partout. Néanmoins, les résultats
présentés séparément pour les trois régions linguistiques dans le
rapport de l'IfD indiquent que les différentes formulations dans les
trois langues n'ont pas conduit à des résultats significativement
différents.
13 Il en va de même pour la perspective / l'angle différent(e) mais
bien reconnaissable : à mon avis, cela n'a pas amélioré les résultats
car la barre semblait un peu plus courte dans l'image que dans la
réalité.
14 En outre, on ne comprend pas très bien pourquoi le Dr [...] a choisi
une taille de présentation de la barre qui semble être environ 20
% plus grande qu'en réalité et qui n'est pas dans les mêmes
proportions que l'original. Cela va à l'encontre des lignes directrices
de l'IPI, mais on peut se demander si cela a entraîné des résultats
plus élevés.
15 (...) L'image IfD utilisée n'est pas conforme aux lignes directrices de
l'IPI pour différentes raisons. On ne sait pas dans quelle mesure cela
aurait pu augmenter les résultats concernant la notoriété et le
caractère distinctif de la forme « [...] ».
(...)
19 Néanmoins, je pense que l'inclusion de l'option de réponse active "
semble familier " dans la formulation de la question des enquêteurs
n'est pas une grave lacune ici, mais reflète plutôt la situation réelle,
car le signe abstrait ne peut en réalité pas être " connu ", mais peut
de facto seulement " sembler familier ". La part de 23% pour " ce
dessin / cette forme semble familier dans ce contexte " a donc été
correctement incluse dans le degré de conscience de 90% (...).
20 Contrairement à la question sur le caractère distinctif, il n'est pas du
tout courant d'alterner les options de réponse à la question sur la
perceptibilité (...) et, à ma connaissance, cela n'a jamais été exigé
par un tribunal ou un office jusqu'à présent. Cela s'explique par le
fait que les questions de sensibilisation sont généralement assez
courtes, de sorte que l'ordre des options de réponse ne peut
normalement pas avoir d'influence, ainsi que par le fait qu'il serait
plutôt étrange et inhabituel pour les personnes interrogées qu'on
leur demande d'abord si elles ne connaissent pas le signe en
question ou, ensuite, si elles le connaissent.
21 (...) Même si la question de l'IfD sur la notoriété diffère de celle
proposée dans les lignes directrices de l'IPI, il ne semble pas y avoir
de raison de supposer que le degré de notoriété aurait été
significativement gonflé par l'option de réponse supplémentaire,
activement proposée, « semble familier » : une personne incluse ici,
bien qu'elle ne connaisse pas le signe, le révélerait avec toute
probabilité dans la question principale sur le caractère distinctif (...).

- 23 -
25 Tout d'abord, la question (ndr : question G2 : En lien avec les barres
de chocolat, j'attribue cette forme uniquement à une
entreprise/marque bien précise - à différentes entreprises/marques -
à aucune entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce
sujet) a également été adressée aux 2% qui n'ont pas répondu à la
question sur la notoriété (question G1 ; ndr : Avez-vous déjà vu cette
forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière
ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des
barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette forme - elle m'est
familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais pas/pas
d'indication). (...) Ces répondants ne pouvaient que deviner à la
question 2, à moins qu'ils ne choisissent la réponse " Je n'ai pas
d'opinion à ce sujet ". (...)
26 Deuxièmement, au lieu de la formulation précise et facilement
compréhensible " indication de ... " (" Hinweis auf ... " / " renvoie-t-
elle à ... " / un rinvio a ... ") des lignes directrices de l'IPI (...), la
formulation " attribuer à " (" ordne zu " / " j'attribue " / " attribuisco
") a été choisie, ce qui semble être très restrictif. (...) Pourtant, cela
n'aurait pas augmenté les résultats pour le caractère distinctif, mais
aurait pu avoir l'effet inverse - dans quelle mesure, cela reste
incertain.
27 Troisièmement, l'utilisation du terme " marque " (" Marke " / "
marque " / " marca ") déjà dans la question sur le caractère distinctif
n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI (...) et à d'autres
normes (...). La raison pour laquelle la " marque " n'est pas
mentionnée dans la question du caractère distinctif est que le statut
de marque n'est juridiquement acquis que si le public concerné
comprend le signe en question comme une indication d'origine d'une
société ou d'une entreprise spécifique. Par conséquent, le terme "
marque " ne doit pas être utilisé tant que les répondants n'ont pas
répondu à la question sur le caractère distinctif. Car : une fois qu'un
stimulus (supplémentaire) a été placé dans une certaine direction, il
est évident que les répondants continueront à penser (également)
dans cette direction dans le sens de " une certaine marque = une
certaine entreprise ", ce qui pourrait fausser les résultats. Cette
lacune pourrait avoir gonflé les résultats, bien qu'il soit impossible
d'en estimer l'ampleur.
28 En outre, la signification de (...) (attribuer à différentes
entreprises/marques) et (...) (" attribuer à aucune entreprise/marque
en particulier ") n'est pas clairement délimitée, mais se chevauche
dans le contenu puisque ceux qui attribuent la forme à différentes
entreprises/marques (...) attribuent en même temps la forme à
aucune entreprise/marque en particulier (...). Dans ces cas, si les
répondants n'attribuent la forme à aucune entreprise/marque en
particulier mais à différentes entreprises/marques, quelle option de
réponse les répondants devraient-ils choisir ? (...)
29 À cet égard, la raison pour laquelle le Dr [...] utilise des désignations
différentes pour les étapes du test en trois étapes (...) que les lignes
directrices de l'IPI (...) n'est pas claire (...).
30 Cela est peut-être lié à la formulation inhabituelle et inadéquate de
la question G2 : " assign to " (" ordne zu " / " attribue " / " attribuisco
") (...). Néanmoins, il convient de noter que la dénomination des trois

- 24 -
étapes dans les lignes directrices est bien établie dans la recherche
juridique empirique et ne nécessite aucun changement.
31 En outre, la rotation des options de réponse sur la liste était
incorrecte. (...)
32 Il est connu que les aspects mentionnés / montrés au milieu d'une
liste ont tendance à être moins choisis (...). Par conséquent, il est
toujours préférable d'avoir les trois options de réponse avec le
contenu (...) alternées et pas seulement deux.
(…)
34 (...) La question G2 (ndr : En lien avec les barres de chocolat,
j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien
précise - à différentes entreprises/marques - à aucune
entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce sujet)
présente plusieurs lacunes. D'une part, il y a des déficits qui
auraient pu augmenter la part de « seulement à une
entreprise/marque en particulier » (71%), comme l'utilisation
incorrecte de « marque » dans les options de réponse ou le fait que
cette question a également été posée à ceux qui avaient répondu
« ne sait pas » ou n'avaient pas donné de réponse en G1 (ndr : Avez-
vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou
vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement
inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette
forme - elle m'est familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais
pas/pas d'indication).
35 D'autre part, la part de « seulement une entreprise/marque
particulière » aurait pu être légèrement plus élevée si, au lieu de
l'expression restrictive « attribuer à », on avait utilisé une
formulation appropriée telle que « indication de » ou une expression
similaire. Dans l'ensemble, les résultats n'auraient probablement pas
été beaucoup plus bas si les lacunes mentionnées dans la section
avaient été évitées.
(…)
37 Alors que la question en tant que telle était correcte, le rapport de
l'IfD ne déduit pas les attributions " incorrectes " par nom (8
%) du degré de distinctivité (71 %). Les lignes directrices de l'IPI, qui
font référence à l'arrêt " Oktoberfest-Bier " du Tribunal administratif
fédéral suisse (...), indiquent explicitement que " les attributions
manifestement erronées doivent être déduites du degré de
distinctivité " (...). En appliquant ces principes, le degré de
distinctivité doit être réduit à 63% (= 71% moins 8%).
38 Toutefois, du point de vue de la recherche juridique empirique, il
convient de souligner qu'une déduction standardisée de toutes les
attributions incorrectes par nom conduit souvent à des résultats
inappropriés. En effet, ces déductions généralisées supposent que
les personnes interrogées connaissent toujours le nom de
l'entreprise ou de la marque en question. Or, on sait que le nom
exact de l'entreprise n'est souvent pas pertinent dans la perception
des consommateurs. En effet, les consommateurs - en fonction des
produits en question - sont plus ou moins guidés par les noms de

- 25 -
marques ; les noms exacts des entreprises qui se cachent derrière
ces noms peuvent n'avoir qu'une importance secondaire (...). Le fait
de demander le nom de l'entreprise ou de la marque, même si le
nom exact n'est (actuellement) pas connu, encourage les
suppositions.
39 Une déduction de toutes les attributions incorrectes par nom ne
devrait être considérée comme appropriée que dans les cas où elles
se concentrent sur un concurrent spécifique (...) ou ont une portée
substantielle ou lorsque les attributions se réfèrent à d'autres
produits qui utilisent le même signe ou un signe similaire (...). En
l'espèce, les attributions " incorrectes " ne se concentrent pas sur un
concurrent. En outre, une part de 8% ne peut être qualifiée de
substantielle, de sorte que la deuxième exception susmentionnée ne
s'applique pas non plus. (...)
(…)
41 L'enquête de l'IfD comprenait également une question (n° 4)
adressée aux 10% de personnes qui avaient déclaré attribuer la
forme à " différentes entreprises / marques ". Ces répondants
devaient indiquer les noms de ces entreprises ou marques. De
manière surprenante, les résultats de cette question n'ont été
présentés nulle part dans le rapport de l'IfD. La raison n'en est pas
claire. En principe, une telle question de clarification est appropriée.
(...) Les lignes directrices de l'IPI autorisent également des questions
de clarification supplémentaires (...). Il convient de déterminer si les
personnes interrogées ne parlaient en réalité que d'une seule
entreprise/marque ou de plusieurs. Si cette question de clarification
montrait qu'en fin de compte, une seule entreprise/marque était
visée, ces personnes devaient être ajoutées au degré de spécificité.
Outre la présentation manquante des résultats de la question 4, une
telle question de clarification supplémentaire et nécessaire
manquait dans l'enquête de l'IfD. Par conséquent, la détermination
de la perception du public était incomplète et il n'est pas possible de
dire dans quelle mesure le degré de distinctivité aurait été
augmenté par la question 4 et une question de clarification
supplémentaire.
42 D'un point de vue juridique empirique, aucune déduction de
mauvaises réponses ne devrait être faite ici ; si la Cour ne devait pas
suivre les arguments ci-dessus, seules pourraient être déduites les
mauvaises réponses qui utilisent la même forme ou une forme
similaire à celle qui fait l'objet de l'enquête.
43 Les résultats de l'enquête de l'IfD sont basés sur ceux de la
population totale de la Suisse. Comme l'enquête ne portait pas sur
une " marque notoire " (où la population totale serait le cercle
pertinent pour la protection plus large requise) mais sur le caractère
distinctif acquis, elle aurait dû inclure des questions pour identifier
également des cercles plus étroits, par exemple des "acheteurs /
consommateurs de barres chocolatées" " puisque les barres
chocolatées s'adressent à un large éventail de consommateurs " (...)
mais pas à tout le monde ".
44 (...) il aurait été utile d'inclure de telles questions pour définir des
cercles plus étroits et de rapporter les résultats pour ceux-ci

- 26 -
séparément car ils semblent être plus pertinents que la population
totale du point de vue de la recherche juridique empirique. Cela
aurait probablement conduit à des résultats plus élevés.
(...)
47 L'enquête de l'IfD « Unverpackter [...]-Riegel » présente un certain
nombre de lacunes, notamment en ce qui concerne la question
centrale sur le caractère distinctif (G2) et s'écarte de la
méthodologie approuvée et acceptée en Suisse par l'IPI à plusieurs
égards. Toutefois, du point de vue de la recherche juridique
empirique, ces lacunes ne semblent pas si graves que l'enquête ne
serait d'aucune utilité pour la conception de la barre colorée « [...] »,
et l'enquête pourrait donc servir d'estimation approximative du
degré de distinctivité.
(...). »
S’agissant de son rapport d’expertise sur l’imposition ou non
de la forme « [...] », l’experte a notamment relevé ce qui suit :
« (…) Conclusion
80 The questions ot the EVIDENTIARY ORDER of 9th February 2022
concerning the « Establishment of the « [...] » shape mark as a
trademark » and questions concerning the retrospective awareness
before 2018 and before 2003 of 23rd May 2023 can be answered as
follows :
81 No. 141 : the shape corresponding to Swiss trademark no. [...] (…)
has gained (adjusted) distinctiveness for chocolate bars to an extent
of …
… 38.9 % (IPI) / 40.0 % (elr) among « Buyers / Eaters of Chocolate
Bars »
… 36.8 % (IPI) / 37.9 % (elr) among « (Potential) Buyers / Eaters of
Chocolate Bars »
… 34.0 % (IPI) / 35.0 % (elr) among the total Swiss population.
82 No. 142 : in particular, this shape is not attributed by a large
majority to a single source, namely a particular company or brand
but only to an extent of…
… 40.6 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars »
… 38.6 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars »
… 35.7 % among the total Swiss population.
83 No. 143 : it is not a majority who identifies this source by naming the
brand [...] or the company J.________ but a minority of …
… 37.8 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars »
… 35.8 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars »
… 33.1 % among the total Swiss population.

- 27 -
84 No. 144 : the shape corresponding to Swiss trademark no. [...] has a
positive, « good » image among those who attribute the shape to
one particular company.
85 Retrospective awareness / distinctiveness in 2017 :
(i) the retrospective awareness ot the shape shown in 2017 was
at least…
… 84.2 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars »
… 81.0 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars »
… 75.2 % among the total Swiss population.
(ii) the retrospective adjusted degree of distinctiveness in 2017
was at least…
… 37.5 % (IPI) / 38.5 % (elr) among « Buyers / Eaters of Chocolate
Bars »
… 35.2 % (IPI) / 36.2 % (elr) among « (Potential) Buyer / Eaters of
Chocolate Bars »
… 32.2 % (IPI) / 33.2 % (elr) among the total Swiss population.
86 Retrospective awareness / distinctiveness in 2002 :
(i) the retrospective awareness ot the shape shown in 2002 was
at least…
… 72.5 % among « Buyers / Eaters of Chocolate Bars »
… 69.2 % among « (Potential) Buyer / Eaters of Chocolate Bars »
… 62.5 % among the total Swiss population.
(ii) the retrospective adjusted degree of distinctiveness in 2017
was at least…
… 32.3 % (IPI) / 33.1 % (elr) among « Buyers / Eaters of Chocolate
Bars »
… 30.0 % (IPI) / 30.9 % (elr) among « (Potential) Buyer / Eaters of
Chocolate Bars »
… 26.8 % (IPI) / 27.6 % (elr) among the total Swiss population.
(…). »
Soit, en traduction libre :
« (…) Conclusion
80 Il peut être répondu comme suit aux questions de l'ORDONNANCE
DE PREUVES du 9 février 2022 concernant l'« Établissement de la
marque de forme « [...] » à titre de marque » et aux questions
concernant la prise de conscience rétrospective avant 2018 et avant
2003 du 23 mai 2023 :
81 No. 141 : la forme correspondant à la marque suisse no. [...] (...) a
acquis un caractère distinctif (ajusté) pour les tablettes de chocolat
à hauteur de ....

- 28 -
... 38.9 % (IPI) / 40.0 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs de
barres chocolatées »
... 36,8 % (IPI) / 37,9 % (elr) parmi les " Acheteurs / Mangeurs
(potentiels) de barres chocolatées »
... 34.0 % (IPI) / 35.0 % (elr) parmi la population suisse totale.
82 No. 142 : en particulier, cette forme n'est pas attribuée par une
large majorité à une source unique, à savoir une entreprise ou une
marque particulière, mais seulement dans une mesure de...
... 40.6 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées »
... 38,6 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres de
chocolat »
... 35,7 % de la population suisse totale.
83 No. 143 : ce n'est pas une majorité qui identifie cette source en
nommant la marque [...] ou l'entreprise J.________ mais une minorité
de ...
... 37.8 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées »
... 35.8 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres de
chocolat »
... 33,1 % de la population suisse totale.
84 No. 144 : la forme correspondant à la marque suisse no. [...] a une
image positive, « bonne » parmi ceux qui attribuent la forme à une
entreprise particulière.
85 Notoriété rétrospective / caractère distinctif en 2017 :
(i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2017 était
d'au moins....
... 84,2 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées »
... 81,0 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres de
chocolat »
... 75,2 % de la population suisse totale.
(ii) le degré de distinctivité ajusté rétrospectivement en 2017 était
d'au moins...
... 37,5 % (IPI) / 38,5 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs de
barres de chocolat »
... 35,2 % (IPI) / 36,2 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs
(potentiels) de barres chocolatées »
... 32,2 % (IPI) / 33,2 % (elr) parmi la population suisse totale.
86 Sensibilité rétrospective / caractère distinctif en 2002 :
(i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2002 était
d'au moins...
... 72,5 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs de barres chocolatées »
... 69,2 % parmi les « Acheteurs / Mangeurs (potentiels) de barres
chocolatées »
... 62,5 % de la population suisse totale.

- 29 -
(ii) le degré de distinctivité ajusté rétrospectivement en 2017 était
d'au moins...
... 32,3 % (IPI) / 33,1 % (elr) parmi les « Acheteurs / Mangeurs de
barres de chocolat »
... 30,0 % (IPI) / 30,9 % (elr) parmi les « Acheteurs / mangeurs
(potentiels) de barres chocolatées »
... 26.8 % (IPI) / 27.6 % (elr) parmi la population suisse totale.
(...). "
10. Par courrier du 11 décembre 2023, la requérante a requis du
juge délégué qu’il renonce à la mise en œuvre du sondage additionnel sur
l’imposition ou non de la forme « [...] » et qu’il aille de l’avant dans la
procédure.
Par courrier du 10 janvier 2024, les intimées ont demandé au
juge délégué de soumettre des questions complémentaires à l’experte et
ont requis la mise en œuvre d’un sondage d’opinion sur la marque
correspondant à la forme « [...] ».
Par ordonnance du 24 janvier 2024, le juge délégué a décidé
de soumettre les questions complémentaires des intimées à l’experte, tout
en précisant que la mise en œuvre du sondage sur l’imposition ou non de
la forme « [...] » serait discutée après réception des réponses
complémentaires de l’experte.
11. Le 25 avril 2024, l’experte a rendu son rapport
complémentaire d’expertise.
12. Par courriers des 14 et 30 mai 2024, les intimées ont requis la
mise en œuvre d’un sondage relatif à la marque de forme [...] dite « [...] ».
Par courrier du 27 mai 2024, la requérante a requis du juge
délégué qu’il renonce à la mise en œuvre d’un sondage additionnel sur
l’imposition ou non de la forme « [...] » et qu’il aille de l’avant dans la
procédure.

- 30 -
Le 6 juin 2024, le juge délégué a ordonné la mise en œuvre
d’un sondage sur l’imposition de la marque « [...] ».
13. Le 20 août 2024, le département des intimées « Global
Category Lead of [...] » a relevé les volumes de ventes (en kilogrammes)
suivants pour les barres chocolatées [...] « [...] » : 31'660 en 2020, 39'047
en 2021, 38'862 en 2022 et 58'160 en 2023. Il en a fait de même pour les
barres chocolatées [...] « [...] » : 108'560 en 2020, 87'897 en 2021, 90'756
en 2022 et 93'661 en 2023.
14. Le 17 juillet 2024, la requérante a déposé une requête en
levée de mesures provisionnelles à l'encontre des intimées, dont les
conclusions sont les suivantes:
« A la forme
1. Déclarer recevable la présente Requête.
Au fond
2. Lever les mesures instaurées avec l’ordonnance de mesures
provisionnelles du 8 juillet 2020 rendue dans le cadre de la procédure
[...] ;
3. Condamner J.________ et F.________ en tous les frais judiciaires et
dépens de l’instance, lesquels comprendront une indemnité équitable
à titre de participation aux honoraires d’avocat de Y.________
4. Débouter J.________ et F.________ de toutes autres ou contraires
conclusions. »
Par réponse déposée le 22 août 2024, les intimées ont conclu
au rejet de la requête en levée de mesures provisionnelles du 16 juillet
2024 dans la mesure de sa recevabilité et à la condamnation de la
requérante aux frais et dépens de l’instance.
L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 28 août
2024.
En d roit :

- 31 -
I. A l’appui de sa requête en levée de mesures provisionnelles, la
requérante soutient que les circonstances ayant mené au prononcé de
mesures provisionnelles du 8 juillet 2020 se sont modifiées et que dites
mesures sont injustifiées au vu de l’absence de vraisemblance du droit
invoqué par les intimées. Selon elle, on ne saurait en effet maintenir des
mesures fondées sur la violation de marques et de signes distinctifs alors
que la vraisemblance de l’existence de ces marques, respectivement
d’une force distinctive des formes concernées, est mise à mal par des
éléments issus de la procédure au fond qui établiraient le contraire. Elle
relève notamment les considérations de l’experte [...] relatives aux
lacunes du sondage de 2019 et aux résultats de son sondage sur
l’imposition de la forme « [...] ». Elle plaide que l’imposition des marques
litigieuses n’est pas rendue vraisemblable, qu’il faut considérer qu’elles
appartiennent dès lors au domaine public pour des barres chocolatées et
que les intimées ne peuvent ainsi pas invoquer une atteinte à leurs droits
actuelle ou imminente, ni sous l’angle du droit des marques, ni sous celui
du droit de la concurrence déloyale. Elle soutient en outre que le
dommage qu’elle encourt du fait du maintien des mesures provisionnelles,
soit l’entrave à son développement économique lié à l’interdiction de
lancer un produit sur le marché et le risque de perte de parts de marché
qui peut en résulter, est un préjudice irréparable qui ne pourrait être
supprimé par une décision finale ultérieure favorable.
Les intimées concluent au rejet de la requête en levée de
mesures provisionnelles dans la mesure de sa recevabilité. Elles
soutiennent que les rapports d’expertise n’ébranlent pas la vraisemblance
de validité des marques litigieuses, que les critiques de l’experte
s’agissant du sondage de 2019 ne le rendent pas sans valeur, que les
correctifs énoncés ne sont pas susceptibles de faire basculer les résultats
au-dessous de la barre des 50%, que la question de savoir si le sondage se
rapportant à la forme « [...] » met en doute son imposition est oiseuse,
que les résultats de ce sondage ne permettent aucune extrapolation
s’agissant de la forme « [...] » pour laquelle un sondage séparé est en
cours d’élaboration, et que la marque « [...] » suffit à faire constater
l’illicéité du comportement de la requérante et à justifier le maintien de

- 32 -
l’injonction provisionnelle. Elles relèvent en outre qu’un dommage
exorbitant ne peut être invoqué par la requérante dès lors que celle-ci
soutenait initialement ne pas avoir l’intention d’entrer sur le marché
suisse.
II. a) Les mesures provisionnelles et superprovisionnelles ne sont
revêtues que d'une autorité relative de la chose jugée (ATF 137 III 417).
L’art. 268 CPC (Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008 ; RS 272) prévoit que de telles mesures peuvent être
révoquées ou modifiées s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou
que les circonstances se sont modifiées. Ainsi, la modification des
circonstances survenues à la suite du prononcé des mesures et qui
modifient l'objet du litige permettent le prononcé de nouvelles mesures
adaptées au caractère évolutif d'un procès (TF 4A_178/2011 du 28 juin
2011 consid. 4 non publié à l'ATF 137 III 324, JdT 2012 II 140; TF
5P.442/206 du 8 janvier 2007 consid. 3.3). En revanche, tant et aussi
longtemps que les conditions qui ont présidé à la première décision ne
sont pas modifiées, une nouvelle requête pourra être déclarée irrecevable
faute d'éléments ou de faits nouveaux postérieurs à la première décision
(Bohnet, CPC Commenté, n. 5 ad art. 268 CPC; Kofmel Ehrenzeller,
Kurzkommentar ZPO, n. 2 ad art. 268 CPC). Les mesures prononcées
peuvent notamment se révéler par la suite injustifiées en raison du fait
que la vraisemblance ayant prévalu lors du prononcé des premières
mesures n'est plus réalisée en raison d'éléments dont le juge – ou le
requérant – n'avait pas connaissance à ce moment-là (ATF 127 III 496
consid. 3a, JdT 2003 III 103; Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 268 CPC).
b) La modification et la révocation des mesures provisionnelles
supposent, à moins que la maxime d’office ne s’applique, une requête en
ce sens de la partie qui souhaite un tel prononcé, faute de disposition
contraire dans le Code. La compétence locale est régie par l’art. 13 CPC.
La compétence matérielle relève en principe du droit cantonal. Sauf
réglementation contraire, si le tribunal a été saisi au fond, c’est lui qui est

- 33 -
compétent pour modifier des mesures prises par un autre juge avant le
dépôt de la demande en fond. Une modification est envisageable jusqu’au
prononcé final (Bohnet, op. cit., nn. 7 ss ad art. 268 CPC).
c) En l’espèce, la procédure au fond a été ouverte par les
intimées devant la Cour civile le 26 septembre 2019 et est encore en
cours. Le juge délégué de la Cour civile est donc compétent pour statuer
sur la requête en levée de mesures provisionnelles (13 CPC et 43 al. 1 let.
e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV
211.01]).
III. a) La requérante remet en doute la validité des marques des
intimées correspondant aux formes « [...] » et « [...] » en se basant sur les
rapports rendus par l’experte dans le procès au fond, soit l’expertise
relative au sondage de 2019 et l’expertise sur l’imposition de la marque
« [...] » dont la requérante transpose les résultats à la marque « [...] ».
b) En l’espèce, en cours d’instruction dans le cadre de la
procédure au fond, l’experte [...] a été nommée afin de procéder à
l’expertise du sondage établi en 2019 (aa) et afin de se déterminer sur
l’imposition ou non des marques correspondant aux formes « [...] » et
« [...] » (bb).
aa) Comme le soulève la requérante, l’experte a relevé
plusieurs défauts liés à la méthodologie utilisée lors du sondage de 2019
qui s’écarte sur certains éléments des lignes directrices de l’IPI. Elle a
notamment observé ce qui suit :
i) S’agissant de la première question du sondage (« Avez-vous
déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle
familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec
des barres de chocolat ? » avec les réponses possibles « Oui, j’ai déjà vu
cette forme / Elle m’est familière / Elle m’est totalement inconnue / Ne sais
pas – pas d’indication ») :

- 34 -
- Une image en couleur (brune) a été montrée aux sondés
alors que la figure enregistrée au registre des marques est en noir et
blanc. En outre, l’image est prise d’une perspective et d’un angle qui sont
différents de l’image du registre et elle apparaît comme étant plus grande.
Si la couleur pouvait évoquer visuellement plus de souvenirs concrets aux
participants, l’experte n’a toutefois pas pu estimer dans quelle mesure
cela a pu affecter les résultats du sondage de 2019 concernant la
notoriété et le caractère distinctif de la forme « [...] ». S’agissant de la
perspective et de l’angle différents, cela n’a pas amélioré les résultats de
l’enquête. Quant à la taille de l’objet, l’experte n’a pu répondre à la
question de savoir si cela avait pu entraîner des résultats plus élevés.
- Les termes utilisés pour désigner l’objet présenté étaient
différents selon la langue nationale alors qu’il y aurait dû y avoir une
uniformité dans la formulation utilisée. Selon l’experte, les différentes
terminologies n’ont toutefois pas conduit à des résultats significativement
différents.
- L’inclusion de l’option de réponse « est familière » dans la
formulation de la question n’est pas une grave lacune et il n’y a pas de
raison de penser que le degré de notoriété aurait été gonflé par cette
option supplémentaire de réponse. La part de 23% des sondés ayant
répondu ainsi a été correctement prise en compte dans les résultats du
sondage de 2019.
- L’ordre des options de réponses généralement assez courtes
ne peut normalement pas avoir d’influence sur un sondage et leur
absence de rotation en l’occurrence n’est pas critiquable.
ii) S’agissant de la deuxième question du sondage (« En lien
avec les barres de chocolat, j’attribue cette forme » avec les réponses
possibles
« … uniquement à une entreprise-marque bien précise / … à différentes

- 35 -
entreprises-marques / … à aucune entreprise-marque en particulier / … je
n’ai pas d’avis à ce sujet ») :
- La question de l’attribution de la forme concernée à une
entreprise/marque ou à plusieurs a également été adressée aux 2% des
sondés qui n’ont pas répondu à la question relative à la connaissance de la
forme en lien avec des barres de chocolat, ce qui n’aurait pas dû être le
cas, puisqu’ils ne pouvaient alors que deviner la réponse à la seconde
question, à moins de choisir l’option de réponse « je n’ai pas d’opinion à
ce sujet ».
- Le choix du verbe « attribuer à » au lieu de « renvoyer à » est
restrictif et a probablement conduit à une baisse des résultats sans qu’il
soit possible d’en mesurer l’étendue.
- Le fait d’avoir utilisé le terme « marque » dans la question
sur le caractère distinctif n’est pas conforme aux lignes directrices de l’IPI
notamment et peut avoir gonflé les résultats sans qu’il soit possible d’en
estimer l’ampleur.
- Les désignations pour les étapes du sondage sont différentes
des lignes directrices de l’IPI, la rotation des options de réponse à la
deuxième question est incorrecte et le fait d’attribuer la forme à plusieurs
entreprises-marques revient à ne l’attribuer à aucune en même temps.
L’experte a relevé que les résultats n’auraient toutefois
probablement pas été beaucoup plus bas si ces lacunes avaient été
évitées.
iii) S’agissant des troisième et quatrième questions du
sondage (« Quel est le nom de cette entreprise ou marque ? » - « Quels
sont les noms de ces entreprises ou marques ? ») :
- L’experte a considéré que les mauvaises réponses données
(8%) ne devraient pas être déduites du résultat dès lors que le nom exact

- 36 -
de l’entreprise n’est souvent pas pertinent dans la perception des
consommateurs. Une telle déduction ne pourrait avoir lieu que si les
attributions incorrectes par nom se concentraient sur un concurrent
spécifique ou avaient une portée substantielle ou se référaient à d’autres
produits utilisant le même signe ou un signe similaire, ce qui n’est pas le
cas en l’occurrence.
- Les noms des entreprises/marques cités par les sondés dans
le cadre de la quatrième question ne figurent pas dans le sondage de
2019, ce qui est une lacune, mais il n’a pas été possible à l’experte de
déterminer dans quelle mesure le degré de distinctivité aurait été
augmenté et les résultats améliorés si ces noms avaient été intégrés.
iv) Selon l’experte, le fait que le sondage de 2019 a porté sur
la population suisse dans son ensemble alors qu’il aurait dû cibler des
cercles plus étroits comme les « acheteurs et consommateurs de barres
chocolatées », a eu pour conséquence que les résultats ont été plus bas
que ce qu’ils auraient pu être.
v) Il ressort de l’expertise relative au sondage de 2019 que
malgré les lacunes méthodologiques de celui-ci, les manquements ne sont
pas graves au point que le sondage serait sans valeur s’agissant de la
marque « [...] ». Il n’y a donc pas lieu de déduire la part de 23% ayant
répondu « elle m’est familière » à la première question, ni la part de 8%
de mauvaises réponses à la troisième question. A ce stade, la requérante
n’a donc pas réussi à démontrer que les résultats auraient été différents si
les lacunes relevées avaient été évitées, ni que le sondage de 2019 ne
permet pas de déterminer que la forme « [...] » est perçue par le public
comme une référence à une entreprise déterminée pour les barres
chocolatées (selon les conclusions de l'enquête, la forme correspondant à
cette marque est attribuée par 71% de la population suisse à une seule
source et 57% de la population suisse identifie cette source en nommant
la marque « [...] » ou l'entreprise [...]). En tous les cas, aucun élément ne
permet à ce stade de faire basculer les résultats au-dessous de la barre
des 50% s’agissant du degré de caractère distinctif.

- 37 -
bb) L’experte a mis en œuvre un sondage sur la marque
correspondant à la forme « [...] ». Pour ce faire, elle a montré aux sondés
l’image en noir et blanc de la forme telle qu’elle est enregistrée et a utilisé
un questionnaire qui différait de celui qui avait été utilisé dans le cadre du
sondage de 2019. Il en est résulté que pour 40% des acheteurs/mangeurs
de barres chocolatées la forme correspondant à la marque « [...] » a un
caractère distinctif, et que cette forme a une image positive et bonne
parmi ceux qui l’attribuent à une entreprise particulière. Elle a conclu que
le degré de distinctivité de la forme « [...] » dans les barres chocolatées
est nettement inférieur à celui de la forme « [...] » mesuré dans le
sondage de 2019. Au stade de la procédure provisionnelle, on ne peut
toutefois pas préjuger du fond et on ne peut donc pas exclure que la forme
« [...] » se soit imposée à titre de marque.
En outre, contrairement à ce que soutient la requérante, les
résultats du sondage sur l’imposition de la marque correspondant à la
forme « [...] » ne permettent pas d’extrapolation concernant l’imposition
de la marque correspondant à la forme « [...] » pour laquelle un sondage
est en cours d’élaboration par l’experte elle-même et pour laquelle on ne
peut exclure que les résultats soient différents. Le contenu du sondage
relatif à la forme « [...] » ne peut donc pas d’emblée être transposable tel
quel à la forme « [...] », dont il apparaît que le volume de ventes de
produits est plus élevé. Le fait que l’experte a laissé entendre au mois de
septembre 2022 que si les résultats étaient très élevés ou très faibles pour
l’une des formes, il pourrait en être de même pour l’autre forme, n’est pas
déterminant puisqu’elle a en même temps réservé l’explication d’une telle
différence par un volume de ventes différent, ce qui est le cas en
l’occurrence, et qu’il s’agissait en outre de sa part d’une suggestion
d’ordre pratique dans un but d’économie de coûts pour les parties.
c) L’argument de la requérante relatif au dommage exorbitant
qu’elle risque de subir (entrave au développement économique lié à
l’interdiction faite de lancer un produit sur le marché et risque de perte de
parts de marchés pouvant en résulter) ne peut être retenu. En effet, elle

- 38 -
n’a pas rendu vraisemblable qu’elle subirait un tel dommage et elle ne
peut soutenir aujourd’hui à l’appui de sa requête en levée de mesures
provisionnelles le contraire de ce qu’elle soutenait dans le cadre des
mesures provisionnelles en 2020, soit il y a quatre ans. Elle ne peut ainsi
invoquer qu’elle a désormais l’intention de percer sur le marché suisse,
impliquant un éventuel dommage si les mesures provisionnelles sont
maintenues, alors qu’elle plaidait l’inverse en déclarant alors que
l’enregistrement de ses marques n’était pas indicatif d’une intention d’en
faire usage. En outre, le contexte ayant justifié l’octroi des mesures
provisionnelles n’a pas été modifié et la durée d’un procès dans le
domaine concerné était prévisible. Il n’y a donc pas lieu d’en tenir compte
à ce stade.
d) Au vu de ce qui précède, les résultats des expertises ne
permettent pas de remettre en cause l’ordonnance de mesures
provisionnelles rendue le 8 juillet 2020 qui relevait que les formes
litigieuses se sont imposées comme marques et qu’elles doivent être
protégées par les dispositions du droit des marques et du droit de la
concurrence déloyale. La requête en levée de dites mesures
provisionnelles doit donc être rejetée.
IV. a) Les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont
mis à la charge de la requérante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
b) L'émolument forfaitaire de décision pour les contestations
en procédure sommaire devant la Cour civile est fixé en principe à un
montant entre
900 fr. et 3'000 fr. (art. 28 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010 ; BLV 270.11.5]). En vertu de l’art. 31 TFJC, en dérogation
à l'art. 6 TFJC, lorsque la cause impose un travail particulièrement
important, le juge peut augmenter l'émolument des mesures
provisionnelles jusqu'à concurrence de 30'000 fr. dans les causes de la
compétence de la Cour civile.

- 39 -
Dans le cas d’espèce, l’émolument forfaitaire de décision, mis
à la charge de la requérante, est arrêté à 5'000 francs.
Les intimées ont par ailleurs droit, solidairement entre elles, à
de pleins dépens (art. 95 al. 3 CPC), à la charge de la requérante, qui
seront fixés à 6’000 fr., (art. 6 TDC [tarif des dépens en matière civile du
23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]), plus débours (19 al. 2 TDC).
V. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art.
5 ss CPC doivent, en vertu de l'art. 112 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du
17 juin 2005 ; RS 173.110), être communiquées par écrit. Une
communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1
et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2
LTF ne s'applique pas non plus, le domaine de la procédure civile ne
relevant plus du droit cantonal (Staehelin in Sutter-Somm et alii, n. 38 ad
art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar ZPO, 2e éd., Bâle
2014, n. 10 ad art. 239 CPC ; Gasser/Rickli, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad art. 239 CPC;
contra : Tappy in Bohnet et alii, op. cit., nn 24-25 ad art. 239 CPC). Par
conséquent, le présent jugement est motivé d'office.
* * * * *
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Rejette la requête en levée de mesures provisionnelles
déposée le
17 juillet 2024 par Y.________ à l’encontre de J.________ et de
F.________.
II. Met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 5’000 fr. (cinq mille francs), à la charge de Y.________.

- 40 -
III. Condamne Y.________ à verser à J.________ et F.________,
solidairement entre elles, le montant de 6’000 fr. (six mille
francs) à titre de dépens.
IV. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire,
nonobstant recours ou appel.
Le juge délégué : Le greffier :
S. Parrone M. Bron
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
M. Bron