vd_gerichte · TD24.018013 · 2024-07-16 · fr
Modification de jugement de divorce
Modification de jugement de divorce


TRIBUNAL CANTONAL
TD24.018013-240685
331
CO UR D’APPEL CIVI L E
____________________________
Arrêt du 16 juillet 2024
__________________
Composition : Mme GAURON-CARLIN, juge unique
Greffière : Mme Barghouth
*****
Art. 134, 179 et 298 al. 2ter CC ; art. 152 al. 2 CPC
Statuant sur l’appel interjeté par T.________, à [...], contre
l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8 mai 2024 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause
divisant l’appelant d’avec I.________, à [...], la Juge unique de la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
1104

- 2 -
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 mai 2024,
envoyée pour notification le même jour, le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président ou le premier juge) a
rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 24 avril 2024 par
T.________ contre I.________ (I.), a révoqué les mesures superprovisionnelles
prononcées par ordonnances des 24 et 25 avril 2024 (II.), a dit qu’en
conséquence les modalités de prise en charge de l’enfant U.________, née
le [...] 2014, seraient celles prévues par les parties au chiffre II/2 de la
convention qui règle les effets de leur divorce, ratifiée par jugement du
28 mars 2024 (III.), a réglé le sort des frais et dépens (IV. à VII.) et a déclaré
la décision immédiatement exécutoire, nonobstant appel ou recours (VIII.).
Le premier juge a relevé que l’épisode de violence domestique
dont avait été victime I.________ du fait de son compagnon était d’une
violence loin d’être anodine, qu’il s’agisse de sa durée ou de son intensité.
Il a considéré qu’I.________ n’était cependant pas sous l’emprise de son
ami, au-delà des sentiments qu’elle lui portait, et qu’elle n’avait pas
cherché à cacher cet épisode, au point qu’elle ne serait plus en mesure de
sauvegarder ses propres intérêts et, a fortiori, ceux de sa fille U.________.
Le président a dès lors retenu que le retrait du droit de garde qu’I.________
partageait avec T.________ sur leur fille U.________ ne se justifiait pas, tout
en soulignant que c’était ce mode de prise en charge qui avait prévalu à la
satisfaction de tous depuis la séparation des parties en 2018 et que
l’enfant avait manifesté une farouche opposition à l’idée qu’il pourrait en
aller autrement à l’avenir. Enfin, le premier juge a considéré que l’enfant
U.________ n’était pas menacée – notamment dans son intégrité physique –
d’un danger si concret qu’il se justifierait d’interdire à sa mère de la
mettre en présence de son compagnon.
B. a) Par acte du 23 mai 2024, T.________ (ci-après : l’appelant) a
interjeté appel contre cette ordonnance en concluant principalement à sa

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réforme en ce sens que la requête de mesures provisionnelles déposée le
24 avril 2024 soit admise. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de
l’ordonnance entreprise, au maintien de l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 25 avril 2024 et au renvoi de la cause à l’autorité
de première instance pour instruction et nouvelle décision dans le sens
des considérants. Au préalable, il a requis la restitution de l’effet suspensif
à son appel.
b) Par déterminations du 28 mai 2024, I.________ (ci-après :
l'intimée) a conclu au rejet de la requête de restitution de l'effet suspensif.
Par ordonnance du 28 mai 2024, la Juge unique de la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal (ci-après : la juge unique) a rejeté la
requête de restitution de l'effet suspensif.
c) Par réponse du 20 juin 2024, l'intimée a conclu au rejet de
l'appel. Elle a par ailleurs sollicité le retranchement d’enregistrements
audio produits par l’appelant, à savoir les conversations téléphoniques
entre l’intimée et sa fille R.________ produites le 24 avril 2024 à l’appui de
la requête du même jour ainsi celles entre l’intimée et l’enfant U.________
produites à l’appui des déterminations du 29 avril 2024.
d) Une audience d’appel a été tenue le 26 juin 2024. La
conciliation a été vainement tentée. Les parties ont été entendues à forme
de l'art. 191 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ;
RS 272). Les conseils des parties ont plaidé et la cause a été gardée à
juger.
Lors de cette audience, l’appelant a produit un témoignage
écrit non daté de la fille aînée majeure des parties, domiciliée en
Allemagne. L’intimée a sollicité le retranchement de cette pièce et produit
de nouvelles pièces en lien avec celle-ci, pour le cas où elle ne serait pas
retirée du dossier.

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e) Par requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles du 11 juillet 2024, l’intimée a conclu à l'octroi d'une
autorisation de voyager à l'étranger du 15 juillet au 1er août 2024 avec sa
fille U.________.
Par ordonnance du 12 juillet 2024, la juge unique a déclaré la
requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 11 juillet
2024 irrecevable et a dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires et les
dépens de l’ordonnance dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir.
C. La juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base
de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1. L’appelant, né le [...] 1979 et l’intimée, née le [...] 1976, se
sont mariés le [...] 2006 en France.
Deux enfants sont issues de cette union : E.________, née le [...]
2004, majeure, et U.________, née le [...] 2014.
L’intimée est également la mère de l’enfant R.________, née le
[...] 1996 d’une précédente union.
2. Les parties se sont séparées le 1er août 2018.
3. a) Les parties sont convenues d’une garde alternée sur l’enfant
U.________ selon des modalités réglées dans le cadre d’une procédure de
mesures protectrices de l’union conjugale, puis de mesures
provisionnelles réglant la séparation au cours de la procédure de divorce.
Le 11 avril 2023, elles ont produit devant le président une convention
complète sur les effets du divorce, laquelle a été confirmée lors d’une
audience tenue le 5 octobre 2023. Il ressort de cette convention que le
sort de l'enfant mineure U.________ y est déterminé d'une manière
conforme à son intérêt, sous forme d'une garde partagée, en ces termes :

- 5 -
« U.________ sera chez son père du lundi matin, au début des cours,
au mercredi à midi. Elle sera chez sa mère du mercredi à midi au
vendredi à la sortie des cours.
Les week-ends se dérouleront en alternance chez son père et chez
sa mère, du vendredi à la sorte des cours au lundi matin à la reprise
des cours.
Chaque parent aura U.________ auprès de lui durant la moitié des
vacances scolaires, étant précisé que, durant ces périodes,
U.________ ne demeurera pas auprès de l'un de ses parents plus de
14 jours d'affilés. Quant aux jours fériés, ils seront répartis
alternativement, une année sur deux, à Noël ou à Nouvel, à Pâques
ou à l'Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne fédéral.
Chaque partie a la faculté de recevoir U.________ pour la pause et le
repas de midi, une seule fois par semaine, moyennant préavis en
temps utile à l'autre parent et à l'APEMS.
Les parties sont libres de modifier le planning d'entente entre elles,
dans le respect du bien-être de l'enfant.
Le domicile de l'enfant est au domicile de la mère. Toutefois, en cas
de changement de domicile de cette dernière dans un autre cercle
scolaire, le domicile d'U.________ sera déplacé chez celui du père, ce
afin que l'enfant continue sa scolarité à Lausanne. Si les deux
parents devaient déménager du cercle scolaire de Lausanne, ils
décideront d'entente du domicile de l'enfant. A défaut d'entente et
en dernier recours, ils feront appel à la Justice de paix ».
b) Par jugement du 28 mars 2024, le divorce des parties a été
prononcé. Le jugement de divorce comprend la ratification de la
convention susmentionnée à teneur de laquelle les parties se sont par
ailleurs entendues pour maintenir conjointe l'autorité parentale sur
l’enfant U.________.
4. Le 7 avril 2024, hors du domicile de l’un d’eux et sans la
présence de tiers, singulièrement des enfants, une violente dispute a
éclaté entre l’intimée et son compagnon, V.________, au cours de laquelle
ce dernier a frappé l’intimée à plusieurs reprises. Il a notamment asséné
un coup de pied au niveau du ventre de l’intimée, qui est tombée en
arrière, sa tête venant heurter le cadre de la portière de la voiture. Dans la
foulée, V.________ a démarré la voiture de l’intimée, pilotant l’engin à une
vitesse totalement inadaptée, avant de s’arrêter dans un bois et de
frapper derechef sa compagne de ses mains.
5. a) Le 24 avril 2024, l’appelant a déposé auprès du président
une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles contre
l’intimée, tendant à ce que la garde exclusive de l'enfant U.________ lui soit
attribuée et à ce que le droit de visite de la mère soit suspendu. A l’appui

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de sa requête, l’appelant a notamment produit une clé UBS avec des
enregistrements audio.
b) Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le
24 avril 2024 – et rectifiée sur des points de forme le lendemain – le
premier juge a dit que le lieu de résidence de l'enfant U.________ était fixé
au domicile de son père, qui en assumerait par conséquent la garde de fait
(I.) et que le droit de visite de la mère sur l'enfant U.________ était
provisoirement suspendu (II.).
c) L’intimée s’est déterminée les 24 et 26 avril 2024.
A l’appui de déterminations du 29 avril 2024, l’appelant a
produit une nouvelle clé USB avec des enregistrements audio.
d) Le président a entendu l’enfant U.________ le 1er mai 2024.
e) Une audience a été tenue le 6 mai 2024.
6. Par acte du 12 juin 2024, l’appelant a formé appel contre le
jugement de divorce du 28 mars 2024 en tant qu'il ratifie la convention
des parties au sujet de la garde alternée sur l’enfant U.________.
En d roit :
1.
1.1
1.1.1 Selon l'art. 308 CPC, l'appel est recevable contre les décisions
de première instance sur les mesures provisionnelles (al. 1 let. b) dans les
causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des
conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (al. 2).

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Les mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de
dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue
comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures
provisionnelles (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.1.2 Le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de
l'enfant et le placement de celui-ci ne sauraient relever de la compétence
d'un membre unique de l'autorité de protection, hormis lorsqu'ils sont
prononcés à titre superprovisionnel, dès lors que de telles mesures
s'inscrivent dans le domaine central du droit de la protection de l'enfant,
partant elles portent généralement une atteinte grave à des droits
fondamentaux de l'enfant, singulièrement au respect de la vie familiale,
en sorte que l'examen de ces questions par une autorité collégiale
s'impose afin que la décision prise intervienne dans le cadre d'une
réflexion interdisciplinaire collégiale et qu'elle soit à même de
sauvegarder au mieux les intérêts de toutes les personnes concernées
(ATF 148 I 251 consid. 3).
1.2 L’appel a été formé en temps utile, par une partie qui a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision de
mesures provisionnelles portant sur des conclusions non patrimoniales
(garde alternée).
L’intimée conteste la compétence de la juge unique au vu de
la jurisprudence susmentionnée concernant le retrait du droit de garde.
Elle a dénoncé en audience des conclusions peu précises, notamment
dans l'imbrication des mesures provisionnelles et de la contestation du
jugement de divorce. Or, il apparaît qu'à la lecture des écritures dans leur
intégralité, l'on comprend aisément que l'appelant s'oppose désormais à la
garde alternée d'U.________, requérant la garde exclusive de l'enfant. Il ne
s'agit ainsi pas, comme le croit l'intimée, d'une mesure de protection de
l'enfant en retrait de la garde, fondée sur l'art. 310 CC (Code civil suisse
du 10 décembre 1907 ; RS 210), la question étant uniquement le système

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de garde par la remise en cause de la garde alternée convenue par les
parties et ratifiée par le juge du divorce, qui est instaurée depuis plusieurs
années, eu égard à des faits nouveaux qui justifieraient le prononcé de
mesures provisoires visant la sauvegarde d'intérêts de l'enfant en péril
imminent. En l'état, il n'y a aucune mesure de retrait selon l'art. 310 CC de
l'autorité parentale ou du droit de déterminer le lieu de résidence de
l'enfant. Ainsi, il n'y a pas de compétence collégiale imposée par la
jurisprudence fédérale. Partant, la juge unique est compétente pour
statuer dans la présente cause.
2.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III
374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_340/2021 du 16 novembre 2021 consid. 5.3.1 ;
TF 4A215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4).
Sous réserve des vices manifestes, l'application du droit
d'office ne signifie pas que l'autorité d'appel doive étendre son examen à
des moyens qui n'ont pas été soulevés dans l'acte d’appel. Elle doit se
limiter aux griefs motivés contenus dans cet acte et dirigés contre la
décision de première instance ; l'acte d’appel fixe en principe le cadre des
griefs auxquels l'autorité d’appel doit répondre eu égard au principe
d'application du droit d'office. Il n'en va pas autrement lorsque la maxime
d'office et inquisitoire (simple ou illimitée) s'applique (ATF 147 III 176
consid. 4.2 ; TF 5A_891/2022 du 11 janvier 2024 consid. 4.3.1).
2.2 Conformément à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1
CPC), le juge saisi de questions relatives aux enfants mineurs dans les
affaires de droit de la famille a le devoir d'éclaircir les faits et de prendre

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en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants
pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Il n'est lié ni par
les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve
invoqués par les parties ; il ordonne d'office l'administration de tous les
moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents (ATF
144 III 349 consid. 4.2.1 et réf. cit.). Cette obligation du juge d'établir
d'office les faits n'est cependant pas sans limite. La maxime inquisitoire ne
dispense pas, en effet, les parties de collaborer activement à la procédure
et d'étayer leurs propres thèses ; il leur incombe de renseigner le juge sur
les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles
(ATF 140 III 485 consid. 3.3 ; TF 5A_784/2022 du 12 juillet 2023
consid. 5.2 ; TF 5A_584/2022 du 18 janvier 2023 consid. 3.1.1).
Par ailleurs, s’agissant des questions relatives aux enfants
mineurs, la maxime d’office s’applique et le tribunal n’est dès lors pas lié
par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
2.3
2.3.1 Dans le cadre de la procédure d’appel, les faits et moyens de
preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou
produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC) et ne pouvaient pas être
invoqués ou produits en première instance bien que la partie qui s'en
prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 let. b CPC),
ces deux conditions étant cumulatives (TF 5A_451/2020 du 31 mars 2021
consid. 3.1.1 et réf. cit.). Toutefois, lorsque la procédure est soumise à la
maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en
appel même si les conditions de cette disposition ne sont pas réunies (ATF
144 III 349 consid. 4.2.1 et réf. cit. ; TF 5A_582/2020 du 7 octobre 2021
consid. 4.1.4).
2.3.2 En l'espèce, l'appel concerne la garde d’une enfant mineure,
de sorte que la maxime inquisitoire illimitée est applicable. Partant, les
nouvelles pièces produites par les parties sont formellement recevables,
indépendamment du point de savoir si leur production respecte les
conditions de l’art. 317 al. 1 CPC.

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3. L’intimée requiert le retranchement de la procédure de
plusieurs pièces produites par l’appelant, singulièrement les
enregistrements audio des conversations téléphoniques entre celle-ci et,
d’une part, sa fille R.________ et, d’autre part, l’enfant U.________.
3.1 L’intimée soutient que les enregistrements audio produits en
première instance les 24 et 29 avril 2024 par l’appelant, obtenus
illicitement, auraient dû être retranchés du dossier.
3.1.1
3.1.1.1 L'art. 179ter CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS
311.0) prévoit que celui qui, sans le consentement des autres
interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non
publique à laquelle il prenait part, celui qui aura conservé un
enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen
d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu
accessible à un tiers, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de
liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, n'importe quelle conversation non publique ne
bénéficie pas encore de la protection pénale au sens de cette disposition.
Il faut qu'elle touche au domaine privé. Il en est ainsi des communications
de nature personnelle ou commerciale (ATF 146 IV 126 consid. 2.1).
3.1.1.2 Aux termes de l'art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en
considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si
l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à
la preuve irrégulière, recueillie en violation d'une règle de procédure, la
preuve illicite est obtenue en violation d'une norme de droit matériel,
laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l'atteinte en cause (ATF
140 III 6 consid. 3.1). La preuve est illicite, au sens de l'art. 152 al. 2 CPC,
parce qu'elle a été obtenue par la commission d'un délit (TF 5A_684/2023
du 6 mars 2024 consid. 4.1). Est notamment obtenu de manière illicite
l’enregistrement de conversations privées (art. 179bis et 179ter CP ; Hohl,
Procédure civile, Tome I, Introduction et théorie générale, 2ème éd., Berne

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2016, n. 2020 ; Schweizer, in : Commentaire romand, Code de procédure
civile, 2ème éd., Bâle 2019, n. 14 ad art. 152 CPC).
La preuve obtenue illicitement n'est utilisable que d'une
manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de
l'intérêt à la protection du bien lésé par l'obtention illicite et de l'intérêt à
la manifestation de la vérité (ATF 140 III 6 consid. 3.1). La maxime
procédurale applicable dans le cas particulier peut jouer un rôle à ce
dernier égard. On admettra plus facilement que l'intérêt à la manifestation
de la vérité l'emporte lorsque la maxime inquisitoire et/ou d'office est
applicable que si la maxime des débats s'applique. Tel sera en particulier
le cas lorsque la maxime inquisitoire illimitée est applicable, parce que le
juge a l'obligation d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants pour
la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves
nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision
conforme à l'intérêt de l'enfant. Quoiqu’il en soit l’utilisation de moyens de
preuve obtenus à la suite d’une ingérence illicite dans la sphère privée ne
doit être admise qu’avec une grande réserve (ATF 144 III 349 consid.
4.2.1 ; ATF 139 II 7 consid. 6.4.1 ; TF 5A_684/2023 précité consid. 4.1).
3.1.2 En l’occurrence, les clés USB produites par l’appelant
contiennent des enregistrements de conversations privées opérés à l’insu
de l’intimée alors qu’elle s’entretenait avec ses filles R.________ et
U.________ sur sa vie privée voire intime. Ces enregistrements sont
couverts par l’art. 179ter CP et constituent ainsi des preuves obtenues
illicitement. Dans le contexte de mesures provisionnelles où le degré de la
preuve est limité à la vraisemblance et alors que les autres moyens de
preuve au dossier suffisent à l’établissement des faits de manière à rendre
une décision conforme à l’intérêt de l’enfant, il ne se justifiait pas d’utiliser
des preuves obtenues en violation d’une norme de droit matériel. Partant,
l’art. 152 al. 2 CPC commande le retranchement de ces pièces.
3.2 L’intimée sollicite par ailleurs le retranchement du témoignage
écrit de l’enfant E.________ produit par l’appelant à l’audience du 26 juin
2024.

- 12 -
3.2.1 Selon l’art. 169 CPC, toute personne qui n’a pas la qualité de
partie peut témoigner sur des faits dont elle a eu une perception directe.
La déclaration écrite par laquelle un « témoin » communique
hors procédure à une partie sa perception d’un événement pertinent
auquel il prétend avoir assisté peut être qualifiée selon les cas comme une
simple allégation de la partie qui la produit ou comme un titre à la valeur
probante restreinte (Schweizer, op. cit., n. 4 ad art. 177 CPC).
3.2.2 La question de la recevabilité du témoignage écrit de l’enfant
majeure E.________ peut souffrir de demeurer indécise au vu de
l’appréciation qu’il y a lieu de faire de ce moyen de preuve (art. 157 CPC).
Il s'agit en effet d'une déclaration écrite, produite en remplacement d'une
audition à forme de l'art. 169 CPC. E.________ témoigne, à une date qui
n’est pas précisée, de faits prétendument rapportés par sa petite sœur
U.________ et non de faits dont elle a eu une perception directe, ce
d'autant qu'elle séjourne actuellement en Allemagne. Il ne sera ainsi pas
tenu compte du témoignage écrit d'E.________. Les pièces produites par
l'intimée, visant à contre-carrer ledit témoignage écrit, deviennent en
conséquence sans pertinence.
4.
4.1 Au fond, l'appelant requiert l'attribution immédiate, à titre de
mesure provisionnelle, de la garde exclusive de l’enfant mineure
U.________. Il dénonce l'épisode de violence domestique dont a été victime
la mère de l'enfant le 7 avril 2024 de la part de son nouveau compagnon.
A ce sujet, l'appelant évoque le fait que l’intimée a, malgré ce grave
épisode, continué sa relation sentimentale, préférant laisser une chance à
son couple que protéger sa fille. L'absence de rupture avec son
compagnon violent ne donnerait ainsi pas la garantie que la mère est en
mesure de protéger leur enfant de cette violence. Il a d'ailleurs confirmé
en audience qu'il serait prêt à renoncer à sa procédure de mesures
provisionnelles si la mère mettait un terme à sa relation amoureuse avec

- 13 -
V.________. L'appelant mentionne en outre que le nouveau compagnon de
la mère a fait l'objet par le passé d'une enquête pour acte d’ordre sexuel
sur sa fille du même âge que la mineure U.________.
Pour sa part, l’intimée soutient qu'elle a pris la mesure de
l'acte de violence subi, en soulignant qu'elle a consulté son médecin
traitant, qu'elle s'est adressée à un centre LAVI, qu'elle a eu avec son
compagnon une consultation thérapeutique, laquelle ne justifiait toutefois
pas la mise en place d'un suivi. L'intimée ajoute que la mineure n'a jamais
été confrontée à cette violence, que les week-ends de garde se passent
bien et que les accusations d'acte d’ordre sexuel dont faisait l'objet son
ami ont été classées il y a plusieurs années et qu'il a d'ailleurs reçu une
indemnité pour tort moral en raison de cette accusation infondée. Elle
relève enfin que V.________ partage aussi la garde de sa propre fille.
4.2
4.2.1 Dans le cadre d'une procédure de divorce ou d'une procédure
de mesures protectrices de l'union conjugale et lorsque l'autorité
parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de
l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant la
demande (art. 298 al. 2ter CC).
Le juge doit alors examiner, sur la base de la situation de fait
actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si
l'instauration d'une garde alternée est à même de préserver le bien de
l'enfant, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents à cet
égard (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 142 III 612 consid. 4.2). Le bien
de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en matière
d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts
des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid.
3.2.3 ; TF 5A_49/2023 du 21 novembre 2023 consid. 3.1.1).
Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en
ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent
être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration

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d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et
volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des
mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations
que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une
incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d’instaurer la garde
alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents
portant sur des questions liées à l’enfant laisse présager des difficultés
futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d’exposer
de manière récurrente l’enfant à une situation conflictuelle, ce qui
apparaît contraire à son intérêt (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3).
Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le
juge doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères
d’appréciation pertinents pour l’attribution de la garde. Il faut alors tenir
compte de la situation géographique et de la distance séparant les
logements des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le
maintien de la situation antérieure, en ce sens notamment qu'une garde
alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents
s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, de la
possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de
l'âge de ce dernier et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle
social. Il faut également prendre en considération le souhait de l'enfant
s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne
disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Hormis
l'existence de capacités éducatives chez les deux parents, qui est une
prémisse nécessaire à l'instauration d'une garde alternée, les autres
critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective
varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de
la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement
de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants
en bas âge alors que l'appartenance à un cercle social sera
particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de
collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant
plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un
certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des

- 15 -
parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 consid.
3.2.3).
Si le juge arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est
pas dans l'intérêt de l'enfant, il devra alors déterminer auquel des deux
parents il attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel, des mêmes
critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque
parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent (ATF 142 III
617 consid. 3.2.4 ; TF 5A_49/2023 précité consid. 3.1.1).
4.2.2 La décision concernant l’attribution de la garde peut être
modifiée lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le
bien de l’enfant (art. 134 CC pour des parents divorcés ; art. 179 CC après
le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures
provisionnelles dans la procédure de divorce [art. 276 al. 1 CPC]).
Les possibilités de modifier des mesures protectrices de l’union
conjugale, des mesures provisionnelles dans la procédure de divorce ou un
jugement de divorce reposant sur une convention sont toutefois limitées. Il
est nécessaire que des modifications effectives importantes concernant
des éléments de l'état de fait qui avaient été considérés comme établis au
moment de la conclusion de la convention soient intervenues. Il n'y a en
revanche pas lieu de procéder à une adaptation à la suite d'un
changement allégué de la situation lorsqu'il s'agit de faits qui ont été
réglés dans le cadre d'une transaction, afin de mettre fin à une situation
incertaine (caput controversum), dans la mesure où il manque une valeur
de référence permettant d'évaluer l'importance d'un éventuel
changement. Restent réservés des faits nouveaux, qui se situent
clairement en dehors du spectre des développements futurs, qui
apparaissaient possibles — même s'ils étaient incertains — pour les
parties à la convention (ATF 142 III 518 consid. 2.6.1 ; TF 5A_779/2023 du
30 avril 2024 ; TF 5A_127/2023 du 24 avril 2024 consid. 3.3 ; TF
5A_276/2021 du 29 septembre 2021 consid. 4.1).

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4.2.3 Toute mesure provisionnelle présuppose la nécessité d’une
protection immédiate en raison d’un danger imminent menaçant ses droits
(Bohnet, in : Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd.,
Bâle 2019, n. 10 ad art. 261 CPC).
4.3 En l'espèce, les parties sont convenues d’une garde alternée
sur leur fille U.________ dans la convention qui règle les effets de leur
divorce, ratifiée par jugement du 28 mars 2024, étant précisé qu’elles
étaient déjà convenues d’une telle garde dans le cadre des procédures de
mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures provisionnelles,
en sorte que ce système prévaut depuis 2018. Il s’agit ainsi de déterminer
s’il existe un fait nouveau justifiant une modification de cet accord. En
l’occurrence, ce n'est pas tant l'épisode – heureusement isolé – de
violence domestique du 7 avril 2024 que le potentiel violent du nouveau
compagnon de la mère et surtout la capacité corrélative de cette dernière
à protéger et à mettre l'enfant en priorité qui constitue le fait nouveau
allégué à l'appui de la requête du père tendant à une garde exclusive.
Il ressort des pièces au dossier que les sœurs aînées de
U.________ partagent la préoccupation de l'appelant et relatent divers
épisodes de comportements étranges du concubin de leur mère,
soulignant que U.________ n'aimerait pas aller chez ce dernier les week-
ends où elle se trouve sous la garde de sa mère, pour des raisons de
règles de vie strictes et de langue parlée à la maison.
Lors de son audition le 1er mai 2024 par le président, la
mineure U.________ a indiqué qu'elle souhaitait continuer à entretenir des
relations avec ses deux parents, qu'elle n'avait pas peur du compagnon de
sa mère et que la suspension de la garde alternée de manière subite
l'avait déstabilisée et laissée dans l'incompréhension, mais qu'elle allait
bien et avait de bons résultats scolaires.
Force est de constater que si l'épisode de violence domestique
du 7 avril 2024 est certes grave et d'une importance significative, l'acte
n'a pas impliqué l'enfant, même de manière médiate, et il ne saurait en

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tant que tel être qualifié de changement durable et significatif des
circonstances justifiant une modification de la convention a fortiori à titre
provisionnel. Il convient en revanche d'examiner, en lien avec cet
événement et l’hypothétique ambiance de violence chez l’ami de la mère,
si celle-ci continue d'avoir les compétences et capacités éducatives
nécessaires, singulièrement pour protéger son enfant.
L'appelant reproche à l’intimée de ne pas avoir mis fin à sa
relation avec son ami, ni d'avoir déposé une plainte pénale, qui seraient
les seules mesures aptes à écarter le danger. Or, il sied de relever que
l'intimée a vu son médecin traitant, qu'elle a consulté un centre LAVI et
s'est rendue à la police, même si elle n'a pas déposé plainte. Elle a aussi
consulté un thérapeute en couple afin de comprendre ce débordement,
mais le professionnel n’aurait pas jugé utile la mise en place d'un suivi. Il
faut relever que la dispute a eu lieu dans l'intimité et qu'elle aurait pu taire
les violences dont elle a été la victime, ce qu’elle n’a pas fait, démontrant
de la sorte une prise de conscience. Il apparaît que l’intimée a pris des
mesures afin d'éviter qu'un tel événement dramatique ne se reproduise. Si
la réaction de l'intimée face aux événements ne correspond pas à ce
qu'aurait souhaité l'appelant, on ne saurait lui reprocher sa passivité. En
l'état, on doit admettre que l'intimée a eu un comportement responsable.
On souligne en outre que les parties sont unanimes pour admettre que
l'enfant U.________ va bien, ce qu'elle-même a confié au président, et que
ses résultats scolaires sont très bons. Les parties n'ont pas remis en cause
les capacités parentales de l'autre parent de manière générale, sous
réserve de la réaction insuffisante – pour l'appelant – de la mère aux
violences domestiques exigeant une « tolérance zéro ».
Le prononcé de mesures provisionnelles suppose que les
circonstances l'exigent de manière pressante et impérieuse. Or, les
circonstances entourant ce cas, l'ambiance prétendument malsaine, les
règles strictes chez le compagnon et le problème de la langue au domicile
de ce dernier (le grec ou l’anglais mais non le français), invoqués par
l’appelant, sont des éléments antérieurs à la convention sur les effets
accessoires du divorce entre les parties puisque la mère entretenait déjà

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cette relation amoureuse depuis l'automne 2023 et que l'enfant U.________
passait déjà les week-ends de garde par sa mère au domicile de l'ami de
celle-ci. A cet égard, la simple fréquentation de V.________ et de sa fille
n'est pas un fait nouveau, respectivement un fait nouveau justifiant une
modification de la convention, à titre urgent.
Quant au potentiel danger que représente le compagnon de
l’intimée, on doit certes admettre que ce paramètre est nouveau et
significatif. Toutefois, l'intimée a – au stade de la vraisemblance
prépondérante applicable en mesures provisionnelles – réagi et adapté
son comportement, a priori de manière suffisante pour protéger l'intérêt
supérieur de l'enfant à son bon développement. Dans la mesure où
l'intimée demeure consciente du danger potentiel pour elle et sa fille et
reste capable de prendre les décisions adéquates pour sauvegarder les
intérêts supérieurs de sa fille lorsque celle-ci se trouve sous sa garde, il
apparaît qu’aucune mesure provisionnelle ne se justifie à ce stade.
Ainsi qu'il a été constaté sur effet suspensif et à toute fins
utiles, il sied de relever qu'en matière de garde, l'intérêt de l'enfant prime.
Aussi, il sied d’admettre que s’il a été convenu une garde alternée qui a
été ratifiée, cela signifie que le système semble le plus approprié pour
sauvegarder les intérêts de la mineure U.________. Certes, l'acte de
violence dont sa mère a été la victime ne doit pas être banalisé et la
situation examinée avec prudence, mais il faut relever que la mineure n'en
a été ni la victime ni la spectatrice et qu'en conséquence il ne saurait être
admis qu'il met immédiatement en péril l'ensemble de son bon
développement de manière contraire à ses intérêts. Il n'y a donc pas
matière à revenir à titre de mesure provisionnelle sur la convention de
divorce, ce d'autant qu'elle est très récente et qu’elle entérine un système
en vigueur depuis plusieurs années.
En définitive, il ne se justifie pas de modifier dans l'intervalle la
situation actuelle, étant d'ailleurs relevé qu'un changement du système de
garde à titre provisionnel est susceptible de perturber la mineure dans
l'hypothèse où la garde ne serait finalement pas maintenue exclusivement

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au père dans la procédure de divorce au fond, laquelle fait également
l’objet d’un appel. A ce stade, les mesures provisionnelles requises ont
donc été rejetées à bon droit par le premier juge.
5.
5.1 En conclusion, l'appel doit être rejeté et l'ordonnance attaquée
confirmée.
5.2
5.2.1 A teneur de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance
judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa
cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).
5.2.2 L'appelant a requis l'assistance judiciaire pour la procédure de
deuxième instance. Même s'il succombe, sa cause n'était pas d'emblée
dénuée de chances de succès. Les conditions de l’art. 117 CPC étant
remplies, le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel
doit lui être accordé, avec effet au 20 mai 2024, date des premières
opérations effectuées par son conseil consécutives à la notification de
l’appel. Me Myriam Bitschy est désignée en qualité de conseil d’office de
l’appelant.
5.3 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’000 fr.,
soit deux fois 200 fr. pour l’émolument relatif respectivement à la décision
rendue sur la requête d’effet suspensif et à l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles (art. 60 TFJC [tarif des frais
judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5] par analogie) et
600 fr. pour l’émolument du présent arrêt (art. 65 al. 2 TFJC), doivent être
mis à la charge de l’appelant à raison de 800 fr. puisqu’il a succombé tant
s’agissant de l’effet suspensif que de la présente procédure d’appel (art.
106 al. 1 CPC), mais provisoirement supportés par l’Etat (art. 122 al. 1 let.
b CPC). L’intimée supportera les frais judiciaires à raison de 200 fr. ayant
succombé dans sa requête de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles.

- 20 -
5.4 L’appelant versera à l’intimée la somme de 3'500 fr. (art. 3 al.
2 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV
270.11.6]) à titre de dépens de deuxième instance.
6.
6.1 Le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement
de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. a CPC),
qui est fixé en considération de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur
du travail et du temps consacré au litige (art. 2 al. 1 RAJ [règlement du 7
décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV
211.02.3]). Le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires pour la
conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un
avocat et de 110 fr. pour l’avocat-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et let. b RAJ).
Les débours du conseil commis d'office sont fixés forfaitairement à 5 % du
défraiement hors taxe en première instance judiciaire et à 2 % du
défraiement hors taxe en deuxième instance judiciaire (art. 3bis al. 1 RAJ).
Les vacations dans le canton de Vaud sont comptées forfaitairement à 120
fr. pour l'avocat breveté et à 80 fr. pour l'avocat stagiaire (art. 3bis al. 3
RAJ).
6.2 Me Myriam Bitschy a produit le 27 juin 2024 une liste des
opérations selon laquelle elle a consacré 16 h 30 à la procédure d’appel
pour la période du 20 mai au 26 juin 2024.
On constate que les opérations relatives à la rédaction de
l’appel (y compris l’examen du dossier et les recherches juridiques avant
le dépôt de l’acte) totalisent 9 h 55, ce qui paraît excessif au vu de la
nature du litige et de sa difficulté, ainsi que de la connaissance préalable
du dossier par l’avocate, déjà désignée en première instance. Il y a ainsi
lieu de ramener ce temps à 7 heures (- 2 h 55), ce qui porte le temps à
indemniser à 13 h 35, auquel il faut ajouter le temps de rédaction des
déterminations spontanées du 12 juillet 2024 sur la requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles, que l’on peut fixer à 40 minutes. Il
y a encore lieu de tenir compte d’une vacation pour l’audience d’appel. Il

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s'ensuit que l'indemnité d’office de Me Myriam Bitschy doit être fixée à
3’000 fr. ([14 h 15 x 180 fr.] + 2 % de débours + 120 fr. de vacation + 8,1
% de TVA), étant précisé que le taux d’indemnisation des débours est de 2
% en deuxième instance.
6.3 Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au
remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil
d’office mises provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’il sera en
mesure de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la Direction du
recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles et des
communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement
(art. 39a CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ;
BLV 121.02]).
Par ces motifs,
la Juge unique
de la Cour d’appel civile
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d'assistance judiciaire déposée par l’appelant
T.________ est admise, avec effet au 20 mai 2024, Me Myriam
Bitschy étant désignée en qualité de conseil d’office.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’000 fr.
(mille francs), sont mis à la charge de l'appelant T.________ à
hauteur de 800 fr. (huit cents francs), mais provisoirement
supportés par l'Etat, et à la charge de l’intimée I.________ par
200 fr. (deux cents francs).

- 22 -
V. L’appelant T.________ doit verser à l’intimée I.________ un
montant de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
VI. L’indemnité de Me Myriam Bitschy, conseil d’office de
l’appelant T.________, est arrêtée à 3'000 fr. (trois mille francs),
débours et TVA compris.
VII. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité à son conseil d’office, provisoirement supportés
par l’Etat.
VIII. L’arrêt est exécutoire.
La juge unique : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
- Me Myriam Bitschy (pour T.________) ;
- Me Laurent Schuler (pour I.________),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur

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litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :