vd_gerichte · CS20.041274 · 2021-01-28 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CS20.041274
4/2021/JMN
COUR CIVILE
_________________
Jugement rendu par le juge délégué dans la cause divisant Z.________, à
[...], et E.________, à [...] ([...]), tous deux requérants, d’avec I.________, à
[...], intimée.
Audience du 28 janvier 2021
_______________________
Présidence de M. MEYLAN, juge délégué
Greffière : Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1 . a) L’intimée I.________ (ci-après l’intimée), dont le siège se
trouve à [...], est une société anonyme sans but lucratif qui est active dans
l'exploitation de différents établissements et centres d'enseignement. Elle
est à la tête d’un groupe composé de plusieurs sociétés ayant leur siège
en Suisse, dont les participations sont détenues directement ou
indirectement par l’intimée.
Le montant nominal du capital-actions de l'intimée est de
500'950 fr., entièrement libéré. Il est constitué de 1'200 actions
nominatives d'une valeur nominale de 250 fr. chacune avec restrictions

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quant à la transmissibilité, de 800 actions au porteur d'une valeur
nominale de 250 fr. chacune et de 95 actions au porteur d'une valeur
nominale de 10 fr. chacune, privilégiées quant au dividende. L'intimée a
également un capital-participation d'un montant nominal de
500 fr., constitué de 16 bons de participation au porteur d'une valeur de
10 fr. chacun et de 34 bons de participations au porteur d'une valeur de
10 fr. chacun, privilégiés quant au dividende.
L’administrateur président délégué de l’intimée est [...], avec
pouvoir de signature individuelle. L’administrateur secrétaire de l’intimée
est [...], avec pouvoir de signature collective à deux.
Selon les statuts de l'intimée, l'assemblée générale ordinaire
est convoquée de manière à se tenir chaque année dans les six mois qui
suivent la clôture de l'exercice auquel elle se rapporte, les assemblées
générales extraordinaires étant convoquées aussi souvent que l'exigent
les circonstances (art. 10), et les exercices sociaux sont de douze mois
sauf exception due à un changement de date de clôture des comptes
décidé par l’assemblée générale (art. 14).
2. a) Les requérants Z.________ et E.________ (ci-après les
requérants) sont tous deux des actionnaires de l'intimée.
Le requérant Z.________ est titulaire de deux actions
nominatives liées de l'intimée, d'une valeur nominale de 250 fr. chacune,
et d'une action au porteur, d'une valeur nominale de 250 francs.
Le requérant E.________ est titulaire de 227 actions
nominatives liées de l'intimée, d'une valeur nominale de 250 fr. chacune. Il
est également titulaire de seize actions au porteur de l'intimée, d'une
valeur nominale de 250 fr. chacune. Il détient 10% au moins du capital-
actions de l’intimée. Il a été administrateur de l’intimée du 22 août 2016
au 13 décembre 2017.

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b) Aucune convention d’actionnaires n’a été conclue entre les
actionnaires.
3. Le 1er mars 2018, le requérant E.________ a déposé une
requête de contrôle spécial devant l’autorité de céans avec d’autres
actionnaires de l’intimée afin d’obtenir des informations sur la situation
financière de la société, en particulier s’agissant de la chute de son chiffre
d’affaires, de l’absence de constitution de réserves, du paiement des
charges sociales, et des rétributions des membres du conseil
d’administration ainsi que de leurs proches. Ils voulaient également être
informés des risques financiers liés aux litiges financiers, administratifs et
judiciaires de la société, et être renseignés sur le contrôle fiscal dont
l’intimée faisait l’objet.
Par jugement rendu le 28 mars 2018, la requête a été rejetée.
Il ressortait notamment ce qui suit de la décision :
« (…)
En fait :
(…)
14. Lors de la séance du conseil d’administration de l’intimée du 23
mars 2018, il a été constaté que les statuts de la société enregistrés au
registre du commerce comportaient une erreur s’agissant de l’année
comptable, la date de clôture étant fixée au 30 juin, comme modifié lors
de l’assemblée générale du 24 juin 2005, et non au 31 décembre, comme
enregistré au registre du commerce. Cette erreur est en cours de
rectification.
Lors de cette même séance, le conseil d’administration a décidé de
procéder à la réévaluation des immeubles de l’intimée dans les comptes
au 30 juin 2018. L’ancienne évaluation était de 11'565'975 fr. et la
nouvelle estimation est de 20'700'000 fr., ce qui permet, selon le
directeur financier de l’intimée, de reconstituer les fonds propres de la
société et de sortir de la situation du 725 CO.
(…)
En droit :
(…)
Concernant la baisse du chiffre d’affaires de l’intimée (…), il ressort de
l’instruction que les requérants ont obtenu à plusieurs reprises la réponse
à la question concernée. (…) Cela ressort également des pièces au

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dossier qui montrent que les charges sont restées plus ou moins stables
sur les trois derniers exercices comptables, mais que les recettes ont
brusquement chuté dans le dernier exercice, passant de 21'039'346 fr. 85
pour 2015/2016 à 18'244'928 fr. 78 pour 2016/2017, le poste « produits
nets des ventes de biens et prestations de services » ayant fortement
baissé. Au surplus, il convient de relever qu'il s'agit d'un élément de
gestion de la société, laissé à la libre appréciation de ses dirigeants, qu'il
n'y a pas lieu de remettre en question par le biais d'un contrôle spécial.
Ces derniers ont par ailleurs pris des mesures depuis l'assemblée
générale du 1er décembre 2017, puisqu'ils ont notamment procédé à la
réévaluation d'un immeuble propriété de l'intimée et obtenu
l'augmentation d'un emprunt.
S'agissant de l'interrogation des requérants relative à l'absence de
constitution de réserves malgré la vente de deux immeubles (…), il
apparaît également qu'il s'agit d'une stratégie de gestion de la société.
Au surplus, on ne voit pas quelle disposition légale ou statutaire serait
concernée par la décision des dirigeants de la société sur ce point, les
requérants s'abstenant d'ailleurs de mentionner en quoi consisterait une
éventuelle violation par ceux-ci. Il ressort en outre de l'instruction que les
deux immeubles vendus appartenaient à des filiales de l'intimée. Or, la
requête de contrôle spécial ne concerne que cette dernière et non pas
ses filiales. Les requérants ne sont dès lors pas habilités à demander des
informations relatives à la gestion d'autres sociétés que l'intimée.
L'intimée a admis en procédure et lors de l'audience (…) que les
cotisations AVS étaient parfois payées avec du retard, contrairement aux
cotisations LPP à la Caisse de retraite (…) Il apparaît donc qu'à ce stade, il
ne s'agit que d'un retard de paiement. Hormis le fait que les requérants
ont obtenu des réponses chiffrées lors de l'audience (…), il convient de
relever qu'ils pourraient ou auraient pu par ailleurs les obtenir par leurs
propres moyens en se renseignant auprès de l'institution AVS elle-même.
C'est en particulier le cas du requérant E.________ qui était administrateur
de l'intimée jusqu'il y a peu. La requête en désignation d'un contrôleur
spécial sur ce point est donc sans objet.
Concernant le rapport des rétributions des membres du conseil
d'administration et de leurs proches avec leurs contre-prestations, la
situation économique de la société et les avantages reçus notamment par
d'autres sociétés du groupe (…), ce sont également des informations que
les requérants pourraient obtenir autrement que par le biais de la
désignation d'un contrôle spécial, (…). [...] a toutefois indiqué le montant
de sa rémunération lors de l'audience (…). Quant aux montants dont ont
pu bénéficier les filiales de l'intimée, s'ils peuvent être constitutifs de
restitution interdite de capital en violation de l'art. 680 al. 2 CO, (…), il
n'apparaît pas que de telles opérations soient constitutives d'un
dommage pour l'intimée. En effet, le fait que des filiales renflouent la
société-mère qui se trouve dans une mauvaise situation financière n'est
pas de nature à lui causer un dommage, au contraire. Enfin, les conflits
d'intérêts quant à la direction de l'intimée et des filiales qui sont entre les
mains de [...] et de [...], soulevés par les requérants dans leur procédure,
ne peuvent faire l'objet du contrôle spécial requis, puisque les faits
concernés sont connus des requérants et qu'ils n'impliqueraient alors
qu'une appréciation de la situation quant à la direction des entités
concernées.
S'agissant des risques financiers de la société liés aux litiges financiers,

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administratifs et judiciaires dont l'intimée ferait l'objet (…), il apparaît que
seul un conflit de droit du travail serait actuellement en cours et qu'il
concernerait une des filiales de cette dernière. Toutefois, dans ce cas
également, les requérants sont susceptibles d'obtenir de telles
informations qui concerneraient l'intimée par un autre biais, mais en tous
les cas, pas par le moyen d'une requête en désignation d'un contrôleur
spécial, qui est ainsi sans objet sur ce point. Au surplus, il convient de
relever que l'existence d'un litige impliquant une société, qu'il soit
financier, administratif ou judiciaire, ne prouve pas encore qu'il y ait eu
violation de la loi par cette dernière à quelque titre que ce soit.
Il en est de même concernant les risques financiers liés au contrôle fiscal
dont l'intimée fait l'objet (…). Il apparaît en outre que ce contrôle se limite
pour l'instant à des demandes de pièces justificatives par l'autorité fiscale
qui n'a pas facturé de rattrapages ni d'amendes. Il n'apparaît dès lors pas
que l'intimée ait violé une quelconque disposition légale dans ce cadre
non plus. Il convient de relever que le contrôle fiscal a été ouvert en 2012
et que la procédure était donc en cours lorsque le requérant E.________
était membre du conseil d'administration de l'intimée.
(…). »
4. Le 29 novembre 2018, une invitation à l’assemblée générale
ordinaire de l’intimée, fixée au lundi 24 décembre 2018 à 14h30 à l’hôtel
[...] à [...], a été publiée dans la FOSC.
L’ordre du jour tel qu’annoncé dans cette publication était le
suivant :
« 1. Présentation du rapport de gestion 2017/2018 et du rapport de
l’organe de révision.
2. Rapports et comptes annuels 2017/2018. Proposition : approbation.
3. Décharge au conseil d’administration. Proposition : approbation.
4. Décision concernant l’emploi du bénéfice. Proposition : pas de
dividende.
5. Election de l’organe de révision pour 2019. Proposition : M. [...].
6. Autres opérations statutaires s’il y a lieu.
7. Divers. »
Le 11 décembre 2018, l’organe de révision, [...], a rendu son
rapport pour l’exercice 2017/2018. Il a notamment relevé ce qui suit :
« (…)
Nos contrôles appellent les commentaires suivants :
• en ce qui concerne la base de valeur et le principe de continuité
d’exploitation, nous supposons que la société a connu et connaîtra
des difficultés de trésorerie en raison de l’évolution insatisfaisante
des affaires. Le Conseil d’administration de l’entreprise n’a pas été
en mesure de nous expliquer et de nous démontrer par des

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documents probants si et dans quelles conditions la capacité à
continuer l’exploitation était assurée, en dépit de demandes
réitérées de notre part. Par conséquent, nous n’avons pas pu
contrôler si l’hypothèse de la continuité de l’exploitation telle
qu’expliquée dans l’annexe aux comptes annuels sous la lettre J3 et
sur laquelle repose l’établissement des comptes annuels ci-joints est
justifiée ;
• aucun document n’a été mis à notre disposition afin de nous
permettre de contrôler la mention, figurant dans l’annexe aux
comptes annuels sous la lettre J1, relative à la procédure de contrôle
fiscal en cours et le fait qu’à ce jour, le Conseil d’administration
estime qu’il n’est pas nécessaire de comptabiliser de provision y
relative.
En raison de l’incidence des situations présentées au paragraphe
précédent, nous ne sommes pas en mesure de délivrer une opinion de
contrôle.
Nous attirons l’attention sur le fait que la moitié du capital-actions et des
réserves légales n’est plus couverte (art. 725 al. 1 CO).
En complément, si la continuité de l’exploitation de la société s’avérait
impossible, nous attirons l’attention, d’une part, sur le fait que les
comptes annuels devraient être établis sur la base des valeurs de
liquidation (art. 958a al. 2 CO) et, d’autre part, sur les dispositions de
l’art. 725 al. 2 CO.
En outre, nous attestons que, selon notre appréciation, la réévaluation
effectuée des immeubles, durant l’exercice sous revue, pour un montant
de CHF 5'280'000.00 est conforme aux dispositions légales au sens de
l’art. 670 CO. »
Le 24 décembre 2018 à 14h30, l’assemblée générale ordinaire
de l’intimée s’est tenue à l’hôtel [...] à [...]. Les requérants ont eu
l’occasion de s’exprimer et de poser des questions. L’organe de révision
[...] n’a pas été désigné pour un nouveau mandat.
Une procédure en annulation, respectivement en nullité de
l’assemblée générale ordinaire du 24 décembre 2018, est actuellement
pendante devant la Chambre patrimoniale cantonale.
5. Par courrier du 19 novembre 2019, le conseil des requérants a
attiré l’attention du conseil d’administration de l’intimée sur les obligations
incombant à la société conformément aux art. 697i à m CO relatifs à
l’obligation d’annonce des actionnaires au porteur, les requérants
sollicitant la liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droits
économiques de ces actions annoncés à la société. Cette demande est
restée sans réponse.

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6. Le 12 mars 2020, le nouvel organe de révision, [...], a rendu
son rapport pour l’exercice 2018/2019 arrêté au 30 juin 2019.
Le rapport relevait notamment ce qui suit :
« (…) Le contrôle restreint des indications de l’exercice précédent a été
effectué par un autre organe de révision. Dans son rapport du 11
décembre 2018, ce dernier a exprimé une opinion modifiée. En effet, il
n’a pas été en mesure de délivrer une opinion de contrôle suite à une
impossibilité d’obtenir, premièrement, des informations de la part du
Conseil d’administration sur la continuation de l’exploitation et dès lors
de déterminer la base d’évaluation des comptes annuels et
deuxièmement, des informations en relation avec un contrôle fiscal en
cours qui n’avait pas fait l’objet d’une provision.
(…)
La publication appelle les commentaires suivants :
1. Notre contrôle fait apparaître que des charges de personnel pour un
montant d’au moins CHF 850'000.00 n’ont pas été présentées
séparément au compte de résultat ou dans l’annexe aux comptes
annuels mais regroupées avec d’autres charges au compte de résultat
sous diverses rubriques. Il s’agit d’une violation significative des
principes régissant l’établissement régulier des comptes et des
prescriptions légales en matière de présentation des comptes,
notamment de l’article 959b al. 4 CO.
2. Notre contrôle fait apparaître que I.________ a fait l’objet d’un contrôle
fiscal portant sur les années 2004 à 2011. Une provision de
CHF 760'000.00 a été comptabilisée au 30 juin 2019 sur la base de
documents remis en 2019 par les autorités fiscales. Cette provision
couvre les reprises d’impôts, les amendes et une estimation des
intérêts de retard. Nous n’avons pas pu obtenir de la Direction le
rapport de contrôle ainsi que l’intégralité de ses annexes, ceci en
dépit de nos demandes réitérées de notre part. Dès lors, nous ne
sommes pas en mesure de connaître les motifs de ces reprises pour
les années 2004 à 2011 et ainsi déterminer s’il existe un risque de
reprises fiscales pour les années ultérieures à la période du contrôle
(2012 à 2019). Ainsi, la provision de CHF 760'000.00 pourrait ne pas
être suffisante pour couvrir les risques de reprises fiscales jusqu’au 30
juin 2019.
Le principe de continuité de l’exploitation et de la base de valeur appelle
les commentaires suivants : suite à notre contrôle, nous supposons que
I.________ a connu et connaîtra des difficultés de trésorerie en raison de
l’évolution insatisfaisante des affaires. En dépit de demandes réitérées de
notre part, le Conseil d’administration n’a pas été en mesure de nous
expliquer si et dans quelles conditions la capacité à continuer
l’exploitation était assurée. De plus, la remarque J3 figurant dans
l’annexe aux comptes annuels n’explique pas suffisamment la situation.
Par conséquent, nous n’avons pas pu contrôler si l’hypothèse de la
continuité de l’exploitation sur laquelle repose l’établissement des

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comptes annuels est justifiée. Si la continuation de l’exploitation de la
société s’avérait impossible, les comptes annuels devraient être établis
sur la base de valeurs de liquidation. Dans cette éventualité, nous
attirons l’attention du Conseil d’administration sur les dispositions de
l’art. 725 al. 2 CO.
En raison de l’incidence possible des réserves présentées aux
paragraphes précédents, nous ne sommes pas en mesure d’exprimer une
opinion de contrôle.
Nous attirons l’attention sur le fait que la moitié du capital-actions et des
réserves légales n’est plus couverte (article 725 al. 1 CO).
Nous attirons également votre attention sur le fait que l’Assemblée
générale des actionnaires approuvant les comptes annuels de l’exercice
arrêté au 30 juin 2019 n’a pas été tenue dans les six mois qui suivent la
date de clôture, ce qui est contraire aux dispositions de l’article 699 al. 2
CO. »
L’annexe J3 des comptes annuels « Continuité de
l’exploitation » précisait notamment ce qui suit :
« Une réévaluation des immeubles, acceptée par l’AG extraordinaire du 2
mai 2018 et fixée par le Conseil d’administration à CHF 5'280'000.00, a
permis de reconstituer les fonds propres et de régler ainsi la question du
surendettement lors de la clôture des comptes de l’exercice 2017/18.
Des mesures sont prises pour améliorer la rentabilité, à la fois en
diminuant les charges (diminution de la masse salariale, restructuration
de [...], etc.) et en augmentant le chiffre d’affaires (augmentation des
effectifs d’élèves dans plusieurs sections de la maison-mère,
développement de partenariats, tels que la Corée avec [...], la Chine avec
le [...], etc.).
Diverses mesures sont prises et envisagées pour pallier au manque de
liquidités, telles qu’emprunts, ventes d’immeubles, ventes de
participations. »
Le 27 avril 2020, le conseil d’administration de l’intimée a écrit
le courrier suivant aux actionnaires de la société :
« (…)
L’exercice 2018-2019 se termine sur un résultat positif de CHF
101'100.65 (…).
La baisse de chiffre d’affaires par rapport à l’exercice précédent,
partiellement imputable à l’écroulement du mur d’un voisin dans la cour
de l’école, a été compensée par une baisse des différents postes de
charges, et en particulier par une baisse de l’ordre du million de francs
des charges salariales. Il en résulte un résultat d’exploitation avant
résultat financier, impôts, amortissements et corrections de valeurs
négatif de CHF – 701'821.69 au lieu de CHF – 1'047'918.17 pour l’exercice
précédent.

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Nous admettons que ce n’est pas satisfaisant, mais les temps restent
difficiles pour de nombreuses écoles privées, parmi lesquelles l’I.________
et [...], et nous travaillons activement à améliorer cette situation.
La vente de [...], réalisée après la clôture de l’exercice, mais connue du
réviseur des comptes, a été un des éléments principaux qui nous ont
permis d’effectuer des corrections de valeur de l’actif immobilisé pour un
montant de
CHF 2'108'600.00.
(…)
Vous aurez constaté en lisant le rapport des réviseurs qu’ils émettent
plusieurs réserves importantes au sujet de ces comptes.
(…)
Il convient tout d’abord de rappeler que, de façon générale, les organes
de révision ont de grandes responsabilités légales et font donc toujours
preuve d’une extrême prudence, de manière parfaitement légitime.
De notre côté, nous sommes obligés de faire preuve d’une très grande
discrétion et d’un strict respect du secret des affaires, en particulier dans
les circonstances présentes.
Le premier commentaire du rapport précise : « Notre contrôle fait
apparaître que des charges de personnel pour un montant d’au moins
CHF 850'000.00 n’ont pas été présentées séparément au compte de
résultat ou dans l’annexe aux comptes annuels mais regroupées avec
d’autres charges au compte de résultat sous diverses rubriques. » Nous
avons décidé de ne pas faire la modification demandée par l’organe de
révision sur ce point en vertu du principe de continuité de la méthode
comptable, appliquée depuis très longtemps à l’I.________.
Le second commentaire mentionne le contrôle fiscal portant sur les
années 2004 à 2011. Nous avons reçu une décision de l’administration
fiscale et comptabilisé une provision de CHF 760'000 à ce sujet. Nous
avons de bonnes raisons d’estimer que cette provision est largement
suffisante.
Dans la suite de leur rapport, les réviseurs estiment n’avoir pas reçu de
notre part d’indications suffisantes en relation avec la continuité de
l’exploitation pour se faire une opinion à ce sujet. Sachez que nous avons
la claire volonté de poursuivre notre activité, la conviction que c’est
possible et que nous avons entrepris un ensemble de démarches
aujourd’hui bien avancées, qui nous permettront de résoudre le problème
de nos liquidités et de poursuivre le développement de l’I.________ et du
groupe. Nous n’avons pas souhaité transmettre au réviseur certains
documents qu’il nous demandait à ce propos, en raison du caractère
hautement confidentiel des contacts en cours. (…). »
7. Par avis paru dans la FOSC le 24 juin 2020, une assemblée
générale ordinaire de l’intimée a été convoquée pour la date du 24 juillet
2020.

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L’ordre du jour tel qu’annoncé dans cette publication était le
suivant :
« 1. Présentation du rapport de gestion 2018/2019 et du rapport de
l’organe de révision.
2. Rapports et comptes annuels 2018/2019. Proposition : approbation.
3. Décharge au conseil d’administration. Proposition : approbation.
4. Décision concernant l’emploi du bénéfice. Proposition : pas de
dividende.
5. Election de l’organe de révision pour 2020.
6. Conversion des actions au porteur en actions nominatives.
7. Autres opérations statutaires s’il y a lieu.
8. Divers. »
Le 7 juillet 2020, le requérant E.________ a adressé un courrier
recommandé au conseil d’administration de l’intimée, par lequel il a
sollicité l’ajout des points suivants à l’ordre du jour de l’assemblée
générale du 24 juillet 2020 :
« (…)
1. Composition du capital-actions et obligation d’annonce des
actionnaires au porteur selon Art. 697 i à m CO et nouvelles exigences
légales. Demande de présentation du registre du porteur des actions
aux porteurs.
2. Mesures d’assainissement en application de l’art. 725 al. 1 CO.
3. Prise de position formelle du CA sur la violation du devoir de
transmission d’information au réviseur selon Art. 730b CO.
4. Proposition de réaliser un exercice social de 6 mois en 2019 afin de
respecter les statuts en vigueur.
(...). »
Par courrier du 14 juillet 2020, le conseil d’administration de
l’intimée a refusé la demande du requérant E.________ pour les raisons
suivantes :
« (…)
Tu demandes une modification de l’ordre du jour de l’Assemblée
Générale, planifiée le 24 juillet 2020.
Hélas, cette demande est formulée moins de 20 jours avant celle-ci et ne
peut donc être retenue.
De toute façon, le 10% de l’actionnariat ne donne pas le droit de modifier
l’ordre du jour.
(…). »

- 11 -
Par courrier du 21 juillet 2020, le requérant E.________ a enjoint
le conseil d’administration d’ajouter à l’ordre du jour de l’assemblée
générale les points évoqués dans son courrier du 7 juillet 2020. Il a
également requis la présence du réviseur lors de cette assemblée, « au vu
du rapport de révision mettant en lumière de nombreuses réserves et non-
conformités comptables ou légales ».
Le requérant E.________ a adressé une copie de ses courriers
des
7 et 21 juillet 2020 aux actionnaires de l’intimée et leur a notamment écrit
ce qui suit :
« (…) je vous encourage à (re)lire le rapport du nouveau réviseur qui met
en exergue le non-respect de nombreux points comptables, fiscaux et
légaux du conseil d’administration lors du précédent exercice mais
également depuis de nombreuses années.
Malgré les lettres et les rapports rassurants du Conseil d’administration
(CA), les énormes déficits de ces dernières années, la baisse
catastrophique du chiffre d’affaires et la baisse constante du « working
capital » (…) met en lumière la mauvaise gestion et/ou l’incompétence du
CA et/ou pourrait faire penser que le CA n’agit pas avec la diligence et la
fidélité requise par l’art. 717 CO en favorisant des intérêts privés ou
certains actionnaires.
Finalement, n’omettez pas de lire les 3 dernières lignes des comptes :
« Diverses mesures sont prises et envisagées pour pallier au manque de
liquidités, telles qu’emprunts, ventes d’immeubles, ventes de
participations ». Ainsi, le CA nous annonce de manière officielle des
problèmes de liquidités, des emprunts, des ventes d’écoles et des ventes
d’immeuble ! (…)
(…)
(…) je vous encourage, lors de cette AG, à faire savoir au CA (et à ses
conseilleurs [...] et [...]) que vous n’acceptez pas cette situation et que
vous lui demandez de changer d’attitude afin d’agir pour le bien de
I.________ selon les statuts et l’art. 717 CO.
(…). »
Par courriel du même jour adressé au conseil d’administration
de l’intimée, le requérant E.________ a écrit ce qui suit :
« (…) j’use de mon droit d’actionnaire à être renseigné (art. CO 697).
Questions concernant le rapport annuel et les comptes y.c
annexes

- 12 -
1. Est-ce que la lettre du 27 avril fait office de rapport annuel ?
2. Expliquez-nous la teneur des CHF 850'000.- de charge de personnel
mal attribué. Depuis combien de temps est-ce que cela dure ? Est-ce
que ces montants ont été attribués, partiellement ou complétement
aux membres du CA ou à ses conseillers [...] ou [...] ou encore à ses
membres de famille ?
3. Quelle est la teneur de la décision de l’administration fiscale suite au
contrôle fiscal pour les années 2004 à 2011. Qu’est-ce qui justifie
cette décision ? Quelles ont été les infractions et qui était concerné ?
Comment peut-on atteindre des sommes pareilles si l’on applique une
bonne gestion ? Est-ce que les employés d’alors vont-ils également
subir les conséquences financières de ce résultat.
Est-ce qu’il y a un risque similaire pour les années 2012 à 2019 ?
4. Pouvez-vous nous détailler ce que vous mentionnez dans l’annexe J3
« Diverses mesures sont prises et envisagées pour pallier au manque
de liquidités, telles qu’emprunts, ventes d’immeubles, ventes de
participations ».
5. Quel est le degré de probabilité que l’I.________ tombe sous le coup de
l’article 725 CO al. 2 ?
6. Le CA juge les perspectives bonnes. Le nouvel exercice s’est terminé
le 30 juin 2020. Est-ce que le futur résultat d’exploitation sera
équilibré ? Ou est-ce que les pertes continuent de se chiffrer en
centaines de mille voir en millions ? Merci de donner une estimation.
7. Est-ce que l’intégralité des charges sociales a été payée à ce jour ?
Sinon quels sont les arriérés ?
8. Est-ce que les rétributions de l’actionnaire principal, de tous ses
proches, de ses conseillers ainsi que ceux des membres du conseil
d’administration des
5 derniers exercices et celui en cours étaient en rapport avec la
contre-prestation reçue ainsi qu’avec la situation économique de la
SA. Ceci concerne les salaires, dividendes, jetons, tantièmes, frais ou
avantages reçus de l’I.________ ou d’autres sociétés en main partielle
ou totale de l’I.________ et de son groupe.
Question concernant le point ajouté à l’ordre du jour : Mesures
d’assainissement en application de l’art. 725 al. 1 CO
Je demande que ces mesures soient listées et décrites avec les effets
chiffrés de ces mesures sur les comptes.
Question concernant le point ajouté à l’ordre du jour : Violation
du devoir de transmission de l’information selon Art. 730b du CO
L’organe de révision ne peut pas faire son travail légal et l’actionnaire ne
peut pas faire son opinion. On lui refuse des informations. Qu’avez-vous à
cacher ? Comment justifiez-vous cette violation de votre devoir légal ?
Constat et demande d’un actionnaire ayant plus de 10% du
capital
Je constate que :

- 13 -
• Cela fait 2 exercices que 2 auditeurs différents ne peuvent exprimer
leurs opinions de contrôle.
L’autorité fiscale reprend CHF 760'000.- alors que depuis des années
aucune provision n’a été faite suite au contrôle fiscal sous prétexte
que le risque était minime.
• Les principes comptables ne sont pas respectés pour des charges
salariales d’au moins CHF 850'000.-.
• Les pertes sont énormes, le chiffre d’affaires est en baisse, les
charges ne sont pas maîtrisées.
(…)
J’en conclus que le conseil d’administration n’avait, n’a et n’aura pas la
compétence et les ressources pour mener et poursuivre sa mission. Je
demande donc le licenciement immédiat des 2 conseillers du Président
([...] et [...]), la démission du CA et la nomination d’un nouveau conseil
composé de personnes compétentes lors d’une AG extraordinaire.
Finalement je demande que le délai pour la rédaction du PV soit fixé à
maximum un mois.
(…). »
Il n’est pas établi que l’intimée ait répondu à ce courriel.
8. Le 24 juillet 2020 à 17h00, l’assemblée générale ordinaire
s’est tenue à l’hôtel [...] à [...]. La séance a été enregistrée. Le réviseur
[...] n’était pas présent.
Le rapport du président sur l’exercice 2018/2019, remis lors de
l’assemblée générale, mentionnait notamment ce qui suit :
« (…)
Les ventes (prestations globales) sont de 14'881'922.72 en légère
diminution par rapport à l’année précédente. Le résultat annuel est de
CHF 101'100.65, en forte augmentation par rapport à l’année précédente.
La vente de [...] a contribué à ce résultat positif grâce aux réserves
latentes. Les comptes détaillés vous ont déjà été envoyés et ils se
trouvent par ailleurs dans le rapport.
Nous proposons le report du bénéfice et aucune distribution de dividende.
(…)
La cherté du franc suisse et le coût élevé de la vie dans notre pays ont
continué à peser sur le recrutement d’élèves en provenance de
l’étranger.
Un autre événement important est survenu en juin 2018 : l’effondrement
du mur de notre voisin (…).
Pour l’année 2018/19 cela nous a coûté l’ordre de grandeur de 1.5 million
à

- 14 -
2 millions de chiffre d’affaires. A prévoir les mêmes montants pour les
années suivantes.
Cette baisse de chiffre d’affaires entraîne une baisse de rentabilité. Les
mesures appropriées ont été prises (diminution de la masse salariale,
diverses actions sur l’exploitation).
(…)
Prise de position du conseil d’administration relative aux
commentaires du rapport des réviseurs
Le rapport des réviseurs mentionne plusieurs réserves importantes au
sujet des comptes.
Le premier commentaire du rapport précise : « Notre contrôle fait
apparaître que des charges de personnel pour un montant d’au moins
CHF 850'000.00 n’ont pas été présentées séparément au compte de
résultat ou dans l’annexe aux comptes annuels mais regroupées avec
d’autres charges au compte de résultat sous diverses rubriques. » Nous
avons décidé de ne pas faire la modification demandée par l’organe de
révision sur ce point en vertu du principe de continuité de la méthode
comptable, appliquée depuis très longtemps à l’I.________ et qui combine
une distribution des charges salariales par nature et par fonction, selon
les besoins.
Le second commentaire mentionne le contrôle fiscal portant sur les
années 2004 à 2011. Nous avons reçu une décision de l’administration
fiscale et comptabilisé une provision de CHF 760'000 à ce sujet. Nous
avons de bonnes raisons d’estimer que cette provision est largement
suffisante, prenant en compte les intérêts. Nous estimons aussi que le
risque pour les années ultérieures à 2011 est très faible.
En ce qui concerne le principe de continuité de l’exploitation, nous
sommes très avancés dans des démarches qui nous permettront de
résoudre la situation de nos liquidités. Nous n’avons pas souhaité
transmettre au réviseur certains documents qu’il nous demandait à ce
propos, en raison du caractère hautement confidentiel des contacts en
cours. Le présent du conseil a néanmoins apporté ultérieurement, dans
un entretien personnel, des précisions supplémentaires à M. [...],
directeur, de la fiduciaire [...].
Nous tenons également à rappeler que, de façon générale, les organes de
révision ont de grandes responsabilités légales et font donc toujours
preuve d’une extrême prudence dans leurs rapports, de manière
parfaitement légitime.
(…). »
Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal de
l’assemblée générale :
« (…)

- 15 -
Le Président précise (…) que le réviseur n’a pas été convoqué à l’AG, ce
qui est possible étant donné qu’I.________ est soumise à un contrôle
restreint. Il rappelle enfin que l’année comptable est maintenant
correctement libellée au Registre du Commerce. (…).
M. E.________ demande une modification à l’ordre du jour conformément à
sa lettre du 7 juillet 2020, précisant qu’il détient plus de 10% des voix. Le
Président répond que sa demande n’a pas été faite dans les délais.
Cependant, tous les points soulevés feront l’objet d’une réponse.
(…)
1. Présentation du rapport de gestion 2018-2019 et du rapport
de l’organe de révision
(…)
Le rapport des réviseurs est lu par [...], de même que la réponse apportée
par le Conseil d’administration à divers commentaires des réviseurs.
Cette réponse figure également dans le document remis aux actionnaires
à l’entrée.
Le Président commente ensuite brièvement le compte de résultat et le
bilan, le chiffre d’affaires en baisse s’établissant à CHF 14'881'922.72 et
le résultat annuel en hausse à CHF 101'100.65.
(…)
[...] prend ensuite la parole pour répondre aux questions posées au
Conseil d’administration par M. E.________ dans son courriel du 21 juillet
2020. Il précise en particulier les points suivants :
• Nous avons régulièrement reçu depuis de nombreuses années des
offres d’achat de l’I.________ ou du groupe et les avons
systématiquement écartées. Nous souhaitons que l’entreprise reste
en mains familiales.
• Nous avons évité de recourir à des licenciements pour motif
économique et avons donc maintenu l’emploi.
• Nous n’avons pas réduit de salaires, sauf pour les cadres.
• Il s’agit de faire une distinction entre la société I.________ et
l’exploitation de l’école d’une part et les actifs immobiliers de la
société d’autre part. La mention de la vente possible d’un (ou des)
bâtiment(s) n’implique en aucun cas la cessation de l’exploitation.
• En ce qui concerne l’article 725 du CO, il y a lieu de tenir compte des
réserves latentes (immeubles, filiales, etc.).
• Des synergies nouvelles pourraient être créées.
• Nous accordons autant d’importance aux employés, aux élèves, à
leurs parents et à toutes les autres parties prenantes qu’aux
actionnaires (Stakeholders vs shareholders du courrier de M. [...], ce
qui est en fait l’application du principe d’équité du management).
• Notre communication insiste sur les faits positifs et vise
naturellement et légitimement à donner une image positive de
l’école, condition sine qua non du recrutement d’élèves.
(…)

- 16 -
M. Z.________ relève les dettes envers les institutions de prévoyance. La
lettre F de l’annexe aux comptes révèle que la dette envers les
institutions de prévoyance passe de CHF 42'000 à CHF 445'000. Cela
signifie-t-il que des employés risquent de ne pas avoir leur deuxième
pilier lorsqu’ils en auront besoin ?
Le Président répond que le solde de cette position comptable fluctue
régulièrement et que de toute façon les employés ont la garantie de
recevoir les prestations auxquelles ils ont droit.
Mme [...] demande ensuite pourquoi l’assemblée se tient si tard et relève
les réserves des réviseurs.
Le Président explique le retard par le fait que les réviseurs reprennent la
révision à zéro et que l’école travaille avec un effectif administratif réduit.
La pandémie a ensuite augmenté le retard.
Il est à noter que les réviseurs, même s’ils émettent diverses réserves,
ont bien rendu leur rapport.
M. E.________ mentionne alors que ses attaques contre les membres du
Conseil d’administration ne sont pas liées aux personnes, mais à la
qualité du management qui ne serait pas bonne, selon lui.
Il affirme enfin, suite à la réponse négative de [...] à sa question de savoir
si la lettre du conseil du 27 avril faisait office de rapport annuel, que le
rapport présidentiel n’a été remis que le jour même de l’AG.
(…)
6. Conversions des actions au porteur en actions nominatives
(…)
[...] (…) affirme que nous connaissons déjà dans une très large mesure
les détenteurs des actions au porteur.
Afin d’avoir un registre des actionnaires le plus à jour possible, nous
adresserons prochainement un courrier à tous les détenteurs de titres
connus afin qu’ils s’annoncent à la société en précisant le nombre
d’actions (ou de bons de participation) qu’ils détiennent et en donnant les
renseignements nécessaires sur le formulaire qui leur sera envoyé.
Nous publierons également dans la FOSC une sommation pour que les
rares détenteurs de titres que nous ne connaissons pas puissent faire
valoir leurs droits.
Nous procéderons parallèlement à l’enregistrement des nouvelles actions
nominatives nécessaires (en reprenant si possible les mêmes numéros
que les actions au porteur actuelles, afin de faciliter la mise à jour du
registre des actionnaires).
Dès que cela sera fait, les détenteurs des titres concernés pourront
procéder à la conversion de vos actions au porteur en nouvelles actions
nominatives (…).
(…)

- 17 -
8. Divers
(…)
M. E.________ demande au Président avec insistance s’il est actionnaire
majoritaire. Celui-ci répond qu’il l’est, avec sa famille.
A la question de M. E.________ de savoir si les rémunérations de
l’actionnaire principal, de ses proches, de ses conseillers et des membres
du conseil d’administration étaient en rapport avec la contre-prestation
reçue, le Président répond par l’affirmative. Il précise en outre que seuls
les membres du conseil d’administration qui ne sont pas employés de la
société reçoivent une rétribution et le remboursement de leurs frais.
Le Président constate que toutes les questions soulevées ont fait l’objet
d’une réponse.
M. E.________ requiert un contrôle spécial portant sur les questions de son
courriel du 21 juillet 2020.
Le Président demande alors à l’assemblée si elle accepte le contrôle
spécial tel qu’énoncé par M. E.________ et ajoute que le conseil
recommande de voter non.
La demande de contrôle spécial est refusée par 76,6% des voix (soit
37'141 voix contre, 9'861 voix pour et 1'460 abstentions).
M. Z.________ prend alors la parole pour préciser que cette demande de
contrôle spécial n’est pas faite parce que les résultats comptables sont
négatifs, mais à cause de l’opacité sur les comptes et du risque de
réputation en découlant.
(…). »
9. Par courriel du 25 juillet 2020 adressé au conseil
d’administration de l’intimée, le requérant E.________ a réitéré ses
questions par écrit :
« (…)
Je fais référence à la liste des questions de mon mail ci-dessous et à l’AG
du 24.7.20, qui a été dirigée d’une manière inadmissible et
irrespectueuse, en refusant la parole aux actionnaires en bafouant le droit
des actionnaires à demander des renseignements (Art. 697 CO).
Le président a demandé de préciser ma dernière intervention par écrit. La
voilà :
L’objectif de mon intervention est le bien de l’école, sa pérennité et le
respect des actionnaires minoritaires dont je fais partie. Nous sommes
attachés à cette école, son nom, son histoire.
Je constate que :

- 18 -
• Cela fait 2 exercices que 2 auditeurs différents ne peuvent exprimer
leurs opinions de contrôle.
L’autorité fiscale reprend CHF 760'000.- alors que depuis des années
aucune provision n’a été faite suite au contrôle fiscal sous prétexte
que le risque était minime.
• Les principes comptables ne sont pas respectés pour des charges
salariales d’au moins CHF 850'000.-.
• Les pertes sont énormes depuis 3 ans (-1.5 millions, -4.5 millions, et
+ 0.1 mio. suite à la vente d’une école – sans cette vente le déficit
serait de 2.5 millions), le chiffre d’affaires est en baisse, les charges
ne sont pas maîtrisées.
Tous ces points sont inacceptables de mon point de vue et de celui de
tout actionnaire vigilant.
J’en conclus que le conseil d’administration vieillissant (81 ans pour le
Président) et ses conseillers Mme [...] et M. [...] n’avait, n’a et n’aura pas
la compétence et les ressources pour mener et poursuivre sa mission.
C’est aussi pour cela que j’use de mon droit d’actionnaire à être
renseigné (art. CO 697).
Questions concernant le rapport annuel et les comptes y.c
annexes (envoyées par email le 21.7.20 – voir mon email ci-
dessous)
1. Est-ce que la lettre du 27 avril fait office de rapport annuel ?
2. Expliquez-nous la teneur des CHF 850'000.- de charge de personnel
mal attribué. Depuis combien de temps est-ce que cela dure ? Est-ce
que ces montants ont été attribués, partiellement ou complétement
aux membres du CA ou à ses conseillers [...] ou [...] ou encore à ses
membres de famille ?
3. Quelle est la teneur de la décision de l’administration fiscale suite au
contrôle fiscal pour les années 2004 à 2011. Qu’est-ce qui justifie
cette décision ? Quelles ont été les infractions et qui était concerné ?
Comment peut-on atteindre des sommes pareilles si l’on applique une
bonne gestion ? Est-ce que les employés d’alors vont-ils également
subir les conséquences financières de ce résultat.
4. Est-ce qu’il y a un risque similaire pour les années 2012 à 2019 ?
5. Pouvez-vous nous détailler ce que vous mentionnez dans l’annexe J3
« Diverses mesures sont prises et envisagées pour pallier au manque
de liquidités, telles qu’emprunts, ventes d’immeubles, ventes de
participations ».
6. Quel est le degré de probabilité que l’I.________ tombe sous le coup de
l’article 725 CO al. 2 ?
7. Le CA juge les perspectives bonnes. Le nouvel exercice s’est terminé
le 30 juin 2020. Est-ce que le futur résultat d’exploitation sera
équilibré ? Ou est-ce que les pertes continuent de se chiffrer en
centaines de mille voire en millions ? Merci de donner une estimation.
8. Est-ce que l’intégralité des charges sociales a été payée à ce jour ?
Sinon quels sont les arriérés ?

- 19 -
9. Est-ce que les rétributions de l’actionnaire principal, de tous ses
proches, de ses conseillers ainsi que ceux des membres du conseil
d’administration des
5 derniers exercices et celui en cours étaient en rapport avec la
contre-prestation reçue ainsi qu’avec la situation économique de la
SA. Ceci concerne les salaires, dividendes, jetons, tantièmes, frais ou
avantages reçus de l’I.________ ou d’autres sociétés en main partielle
ou totale de l’I.________ et de son groupe.
10.Je demande que les mesures d’assainissement (en application de l’art.
725 al. 1 CO) proposées par le CA soient listées et décrites avec les
effets chiffrés de ces mesures sur les comptes.
11.L’organe de révision ne peut pas faire son travail légal et l’actionnaire
ne peut pas faire son opinion. On lui refuse des informations. Qu’avez-
vous à cacher ? Comment justifiez-vous cette violation de votre devoir
légal ?
Lors de la séance, le président ne m’a pas accordé la parole pour poser la
totalité de ces questions. Il s’est ainsi mis hors la loi en vertu de l’article
697 CO. Les enregistrements pourront le confirmer.
De plus, au vu que le conseil d’administration :
• n’a répondu que partiellement aux questions 4, 5, 6, 7 10
• et pas du tout aux questions 2, 3, 8, 9 (soit aucune réponse donnée
soit interdiction de les poser)
• a précisé pour la question no 1 que cette lettre du 27.4.20 n’était
pas le rapport de gestion (qui lui a été remis le jour même)
je requiers l’institution d’un contrôle spécial en vertu des articles 697a et
ss CO.
Je vous laisse le soin de reporter les résultats du vote.
Je vous prie aussi de mentionner :
• votre refus d’inclure les points de mon courrier du 7.7.20 à l’ordre
du jour de l’AG malgré mes droits légaux et mon rappel du 21.7.20
à ce sujet.
• que le rapport de gestion a été remis à 16h00 le 24.7.20 (jour
même de l’AG) au lieu de 20 jours avant. Ainsi il apparaît que cette
AG pourrait être annulée ou frappée de nullité.
Pour le reste, je vous prie de transcrire et envoyer un procès-verbal
complet à tous les participants d’ici à fin août 2020.
Pour être transparent, je mets en copie tous les actionnaires de ma
connaissance ainsi qu’au réviseur que vous avez refusé de convoquer
malgré ma requête du 21.7.20 sous prétexte qu’on aurait perdu du temps
pour des questions techniques (dixit le président) – à inclure au PV
également.
(…). »

- 20 -
10. Par requête du 21 octobre 2020 déposée devant la cour de
céans, les requérants ont pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes contre l'intimée :
« Principalement:
I. Nommer un expert indépendant et le charger de réaliser un
contrôle spécial au sein de la société I.________;
II. Charger l’expert de répondre aux questions suivantes :
a. Quels sont les motifs pour lesquels l’exercice est clôturé au
30 juin de chaque année, en violation des dispositions
statutaires de la société (art. 14 des Statuts) ;
b. Quel est le fondement des réserves émises par l’organe de
révision dans son rapport pour l’exercice 2018-2019 ? Ces
réserves sont-elles justifiées ?;
c. Quels sont les motifs pour lesquels les charges de personnel
d’un montant de CHF 850'000.-, ont été attribuées de
manière erronée dans la comptabilité en violation de l’art.
959b al. 4 CO ?
d. Quelle est la teneur de la décision rendue par
l’Administration fiscale suite au contrôle fiscal intervenu
pour les années 2004 à 2011 et de l’intégralité de ses
annexes ? Quels sont les risques encourus par la société
I.________ pour les années 2012 à 2019 à cet égard ?
e. Quels sont les motifs pour lesquels aucune mesure
d’assainissement n’a été prise au vu de la situation
financière dans laquelle se trouve la société, en violation par
le Conseil d’administration de ses obligations légales à cet
égard ?
f. Quelles sont les diverses mesures prises et envisagées par
la société I.________ pour pallier au manque de liquidités,
« telles qu’emprunts, vente d’immeubles, ventes de
participations » selon annexe J3 des comptes 2018/2019 ?
g. Quels sont les motifs pour lesquels la société I.________ a
une créance envers les institutions de prévoyance d’un
montant de CHF 449'940.70 pour l’exercice 2019 arrêté au
30 juin 2019 ? De ce montant, quel est le montant exact dû
à la Caisse AVS ? Quels sont les motifs pour l’augmentation
de cette dette en comparaison à l’exercice 2018, lorsque le
montant de cette dette s’élevait à
CHF 41'655.85 ? Quelles sont les mesures mises en place
par l’I.________ pour s’acquitter de la dette de
CHF 449'940.70 ?
h. Est-ce que les rétributions de l’actionnaire principal, de tous
ses proches, de ses conseillers ainsi que ceux des membres
du conseil d’administration des 5 derniers exercices et celui

- 21 -
en cours étaient en rapport avec la contre-prestation reçue
ainsi qu’avec la situation économique de la SA. Ceci
concerne les salaires, dividendes, jetons, tantièmes, frais ou
avantages reçus de l’I.________ ou d’autres sociétés en main
partielle ou totale de l’I.________ et de son groupe ?
i. Quels sont les motifs pour lesquels I.________ ne tient pas de
Registre des actionnaires avec indication des actions au
porteur et de leurs ayants-droits économiques à jour ? Un tel
Registre existe-t-il et cas échéant, pourquoi n’est-il pas
communiqué aux actionnaires ? S’il existe, le Registre en
question doit être communiqué au contrôleur spécial et mis
à la disposition des actionnaires, y compris des Requérants ;
III. Mettre les frais de ce contrôle spécial à la charge de l’Intimée ;
IV. Avec suite de frais judiciaires et dépens. »
Par réponse du 21 janvier 2021, l'intimée a conclu, avec suite
de frais et dépens, à l’irrecevabilité des conclusions de la requête, et
subsidiairement au rejet de celle-ci.
Les parties ont été entendues lors de l'audience du 28 janvier
2021.
A cette occasion, les requérants ont déclaré retirer la question
a) figurant sous chiffre II des conclusions de la requête.
E n d r o i t :
I. a) L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont
compétents pour connaître de la requête du 21 octobre 2020 (art. 10 al. 1
let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b) En vertu de l’art. 5 al. 1 let. g CPC, le droit cantonal institue
une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur
la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO.
Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la
Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du

- 22 -
12 décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le
juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires
soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit
privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique
notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme
(art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour
statuer sur la requête du 21 octobre 2020.
c) L'art. 70 al. 1 CPC prévoit que les parties soumises à un
rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent
agir ou être actionnées conjointement (consorité nécessaire). Quant à
l'art. 71 al. 1 CPC, il stipule que les personnes dont les droits et les devoirs
résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou
être actionnées conjointement (consorité simple).
En l'espèce, les requérants, tous deux actionnaires de
l'intimée, peuvent agir conjointement à l'encontre de cette dernière.
II. Les requérants entendent obtenir l'instauration d'un contrôle
spécial afin d'obtenir des informations sur la situation financière de
l'intimée, en particulier s'agissant des mesures prises et envisagées pour
pallier au manque de liquidités de la société, des mesures
d’assainissement, du fondement des réserves émises par l’organe de
révision dans son rapport pour l’exercice 2018-2019, de l’augmentation de
la dette due aux institutions de prévoyance et des mesures prises pour
s’en acquitter, des rétributions des membres du conseil d'administration
ainsi que de leurs proches, et de la teneur de la décision rendue par
l’administration fiscale à la suite du contrôle fiscal dont l’intimée a fait
l’objet ainsi que des risques encourus à ce titre pour les années 2012 à
2019. Ils veulent également être informés de la raison pour laquelle les
charges de personnel ont été attribuées de manière erronée dans la

- 23 -
comptabilité, ainsi que de l’éventuelle existence d’un registre des
actionnaires et de leurs ayants-droits économiques.
III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut
proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin
d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses
droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les
pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des
actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions
d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois
mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b
al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial
lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont
violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société
ou aux actionnaires
(art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution
d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le
montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à
l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas
nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le
conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote
de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de
l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid. 3.2).
b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 24
juillet 2020, le requérant E.________ a demandé qu'il soit répondu aux
questions qu’il a adressées au conseil d’administration par courriel du 21
juillet 2020. Il s’agissait de questions relatives au document envoyé par le
conseil d’administration le 27 avril 2020, à l’attribution des charges de
personnel à hauteur de 850'000 fr., à la teneur de la décision de

- 24 -
l’administration fiscale rendue à la suite du contrôle fiscal effectué pour
les années 2004 à 2011 et au risque d’une telle procédure pour les années
2012 à 2019, aux mesures prises et envisagées pour pallier au manque de
liquidités de la société, à l’éventualité d’une situation de surendettement
au sens de l’art. 725 al. 2 CO, à l’estimation du futur résultat d’exploitation
annuel, au paiement des charges sociales, aux rétributions des membres
du conseil d'administration ainsi que de leurs proches durant les cinq
derniers exercices comptables, aux mesures d’assainissement prises en
application de l’art. 725 al. 1 CO, et au respect du devoir de transmission
de l’information au sens de l’art. 730b CO. Il n’est pas établi que le conseil
d’administration ait répondu à ce courriel. Le requérant E.________ n'a pas
non plus obtenu de réponses lors de l'assemblée générale ordinaire du 24
juillet 2020, sauf à la question de savoir si le document adressé par le
conseil d’administration le 27 avril 2020 tenait lieu de rapport annuel. Le
requérant E.________ a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial
portant sur les questions de son courriel du 21 juillet 2020. Soumise au
vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.
c) Le requérant E.________ détient 12,11 % du capital-actions
de l’intimée et 12,26% au total avec le requérant Z.________. Ils ont ouvert
action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de
l'assemblée générale du 24 juillet 2020. Les conditions de forme posées
par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.
IV. a) Le droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de
l’actionnaire. Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en
premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de
révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la
société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un
contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de
l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de
procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés,
l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus
ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de

- 25 -
l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de
connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute
direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en
responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire
s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard
vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au
cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements
sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial.
L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se
révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un
investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le
Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement
favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant
sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en
particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat
minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est
pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort
détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit
ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
b) Tout comme la demande de renseignements et de
consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour
obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur
permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ
2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393
consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire
doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son
droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la

- 26 -
correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout
d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser
au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions
posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles
pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas
de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de
demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III
261 consid. 3a).
Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art.
697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des
fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne
fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner
une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre
vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une
disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette
violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF
4A_215/2010 du
27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554).
Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de
droits des actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour
l’introduction d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits
sociaux. La violation des statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il
appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être en
relation avec les faits objet de la requête de contrôle spécial. Une preuve
stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se
contenter de simples affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage
concret. La motivation de la requête de contrôle spécial doit être dotée de
chances de succès raisonnables (einigermassen aussichtsreich) ou
apparaître au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire. La

- 27 -
simple existence de relations de proximité entre la société ou certains de
ses actionnaires et un tiers avec lequel la société a conclu divers contrats
ne suffit par exemple pas à rendre vraisemblable l’existence d’un conflit
d’intérêts permettant d’admettre la demande de contrôle spécial en tant
qu’elle porte sur l’examen des conditions desdits contrats (Philippin, 1.
Sociétés commerciales (sauf responsabilité des organes), in Not@lex
2014, pp. 132 ss).
Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il
doit présenter comme vraisemblable au juge ce qu’il ne peut
généralement que supposer et qu’il ne sait précisément pas. Cette
vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure de
contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber,
Grundriss des Aktienrechts, 3e éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des
exigences trop élevées à l’égard de la plausibilité d’un préjudice, le but et
la finalité du contrôle spécial restent lettre morte ; si elles sont trop
faibles, l’intention du législateur est contournée (Von der Crone,
Aktienrecht, 2014, § 8 n. 133).
Dans le cas où le conseil d’administration d’une société
anonyme verse discrètement d’importants bonus, que les actionnaires ont
des soupçons dans ce sens et qu’ils souhaitent engager une action en
responsabilité, ils ne disposent généralement que d’informations
insuffisantes et leur volonté d’intenter une action ne peut souvent être
fondée que sur des suppositions et non sur des preuves « solides ».
L’exercice du droit de demander des renseignements ou de consulter des
documents n’étant alors pas d’une grande aide pour les actionnaires dans
cette situation, ils ne disposent plus que du contrôle spécial en guise de
dernier moyen d’information (Hari, Droit des sociétés en 2016 – quo
vadis ?, in REPRAX 2/2017, pp. 55 ss).
Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel
et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà
connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à
l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en

- 28 -
responsabilité contre les organes sociaux
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial
doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des
appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de
demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de
découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252
consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut pas non
plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se
substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi,
même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils
sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait
conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits
devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux
informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par
contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une
réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant
doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux
informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du
27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge
un ou des experts indépendants de l’exécution du contrôle et définit
l’objet de celui-ci dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les
fondateurs, les organes, les mandataires, les travailleurs, les curateurs et
les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial sur les faits
importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle
spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle
de manière détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et
présente son rapport au juge. Celui-ci transmet le rapport à la société qui,
le cas échéant, lui indique les passages du rapport qui portent atteinte au
secret des affaires ou à d’autres intérêts sociaux dignes de protection; il
décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits à la consultation
des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société et aux
requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des
questions supplémentaires (art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil

- 29 -
d’administration soumet le rapport et les prises de position à l’assemblée
générale suivante. Tout actionnaire peut alors, dans l’année qui suit
l’assemblée générale, exiger de la société un exemplaire du rapport et des
prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle spécial, si le
juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial, il met
l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des
circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des
frais à la charge des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a
consenti au contrôle spécial, la société en supporte les frais (art. 697g
CO).
En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial,
le requérant doit solliciter une information qui n’est pas contenue dans les
rapports de gestion et/ou de révision, respectivement rendre
vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée
ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas
couverte par le secret d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec
suffisamment de précision pour exclure une action exploratoire. Enfin, il
doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection à l’obtention de
l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait que l’information
se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits d’actionnaire et d’autre
part par l’exclusion d’une éventuelle volonté de nuire à la société.
c) aa) En l'espèce, les questions posées dans le cadre de la
requête du
21 octobre 2020 correspondent aux questions adressées par écrit le 21
juillet 2020 par le requérant, questions auxquelles celui-ci s’est référé lors
de l’assemblée générale du 24 juillet 2020 et au sujet desquelles le
contrôle spécial a alors été refusé. Il apparaît que les questions ne sont
pas libellées exactement de la même manière, puisque les conclusions de
la requête ont été rédigées par le conseil des requérants alors que le
courriel l’a été par le requérant E.________ lui-même, qui n’est pas juriste.
Les questions correspondent toutefois dans les grandes lignes à celles qui
figurent dans les conclusions de la requête, ce qui est suffisant selon les
conditions retenues par la jurisprudence.

- 30 -
Comme le relève l'intimée, il est vrai que le requérant
E.________ a été membre du conseil d'administration de la société. Il ne l’a
toutefois été que du
22 août 2016 au 13 décembre 2017, soit avant l’exercice social concerné
par la présente procédure. Cela fait donc plus de trois ans qu’il ne siège
plus au conseil d’administration et, contrairement à ce que plaide
l’intimée, sa position ne lui permet pas de connaître les réponses aux
questions litigieuses. Quant au requérant Z.________, il n’a, lui, jamais été
membre du conseil d’administration. Les requérants sont donc tous deux
habilités à se renseigner sur des éléments de fait auxquels ils n’ont pas
accès en leur simple qualité d’actionnaires.
L’intimée soutient que les questions de la présente procédure
sont les mêmes que celles qui ont été posées par les actionnaires lors de
l’exercice social concerné par la requête de contrôle spécial déposée en
2018 qui a été rejetée. Or, non seulement cela n’est pas le cas – puisqu’il
s’agissait alors notamment de questions relatives à la chute du chiffre
d’affaires, à l’absence de constitution de réserves, au paiement des
charges sociales, aux litiges administratifs et judiciaires de la société, ainsi
qu’à la procédure de contrôle fiscal alors en cours -, mais il apparaît en
outre que la situation de la société - pour laquelle les rapports établis par
deux organes de révision pour les exercices 2017/2018 et 2018/2019 sont
alarmants - est très différente de celle qui prévalait lors de la première
procédure de contrôle spécial.
Il convient dès lors d'examiner, pour chacune des questions
posées, si les conditions légales pour l’instauration d’un contrôle spécial
sont réalisées.
bb) i) S’agissant de l’attribution des charges de personnel
d’un montant de 850'000 fr. dans la comptabilité, le réviseur [...] a relevé
que ces charges n’ont pas été présentées séparément au compte de
résultat ou dans l’annexe aux comptes annuels, mais qu’elles ont été
regroupées avec d’autres charges au compte de résultat sous diverses

- 31 -
rubriques. Dans le document adressé aux actionnaires le 27 avril 2020,
repris dans le rapport annuel qui leur a été remis lors de l’assemblée
générale du 24 juillet 2020, le conseil d’administration a expliqué qu’il
avait décidé de ne pas faire la modification demandée par l’organe de
révision sur ce point en vertu du principe de continuité de la méthode
comptable appliquée « depuis très longtemps » et « qui combine une
distribution des charges salariales par nature et par fonction, selon les
besoins ». Or, non seulement le conseil d’administration n’a pas répondu
de manière satisfaisante à la question de savoir pour quelle raison il
agissait ainsi, mais il apparaît en outre que cette façon de faire constitue
une violation avérée des principes régissant l’établissement régulier des
comptes et des prescriptions légales en matière de présentation des
comptes. Celles-ci, notamment l’art. 959b al. 4 CO, sont entrées en
vigueur le 1er janvier 2013, soit il y a plus de huit ans. C’est également la
conclusion de l’organe de révision.
ii) Concernant la question de la teneur de la décision rendue
par l’administration fiscale dans le cadre du contrôle fiscal intervenu pour
les années 2004 à 2011, ainsi que des risques encourus pour les années
2012 à 2019, le réviseur [...] a indiqué en 2018 qu’aucun document n’avait
été mis à sa disposition afin de lui permettre de contrôler la mention
relative à la procédure de contrôle fiscal en cours et que le conseil
d’administration estimait alors qu’il n’était pas nécessaire de
comptabiliser de provision à cet égard. Au mois de mars 2020, le réviseur
[...] a, quant à lui, expliqué qu’il n’avait pas pu obtenir de la direction le
rapport de contrôle ainsi que l’intégralité de ses annexes, en dépit de ses
demandes réitérées, et qu’il n’était dès lors pas en mesure de connaître
les motifs des reprises fiscales pour les années 2004 à 2011, ni de
déterminer s’il existait un risque de reprises pour les années ultérieures à
la période du contrôle (2012 à 2019). Il ne pouvait pas non plus examiner
si la provision de 760'000 fr. était suffisante ou non pour couvrir les
risques de reprises fiscales jusqu’au 30 juin 2019. Le devoir d’information
et de transmission à l’organe de révision (art. 730b CO) n’a donc
vraisemblablement pas été respecté par les organes de l’intimée. Le
conseil d’administration, dans son courrier du 27 avril 2020 adressé aux

- 32 -
actionnaires, a seulement déclaré qu’il avait de bonnes raisons d’estimer
que cette provision était largement suffisante. Il a ajouté, dans son rapport
annuel remis lors de l’assemblée générale du 24 juillet 2020, qu’il estimait
aussi que le risque pour les années ultérieures à 2011 était très faible.
iii) S’agissant des mesures d’assainissement prises par le
conseil d’administration, le réviseur [...], qui a relevé que la moitié du
capital-actions et des réserves légales n’était plus couverte (art. 725 al. 1
CO), a constaté en 2018 que le conseil d’administration n’avait pas été en
mesure de lui expliquer ni de lui montrer par des documents probants si et
dans quelles conditions la capacité à continuer l’exploitation était assurée,
ceci en dépit de demandes réitérées de sa part. Le réviseur n’a par
conséquent pas pu contrôler si l’hypothèse de la continuité de
l’exploitation telle qu’expliquée dans l’annexe aux comptes annuels sous
la lettre J3 (réévaluation des immeubles, diminution des charges,
augmentation du chiffre d’affaires, emprunts, ventes d’immeubles et de
participations) et sur laquelle repose l’établissement des comptes annuels,
était justifiée.
Le réviseur [...], qui a également relevé que la moitié du
capital-actions et des réserves légales n’était plus couverte (art. 725 al. 1
CO), a indiqué, au mois de mars 2020, qu’en dépit de demandes réitérées,
le conseil d’administration n’avait pas été en mesure de lui expliquer si et
dans quelles conditions la capacité à continuer l’exploitation était assurée,
la remarque J3 (réévaluation des immeubles, diminution des charges,
augmentation du chiffre d’affaires, emprunts, ventes d’immeubles et de
participations) figurant dans l’annexe aux comptes annuels n’expliquant
pas suffisamment la situation. Il n’a par conséquent pas pu contrôler si
l’hypothèse de la continuité de l’exploitation sur laquelle reposait
l’établissement des comptes annuels était justifiée.
Lors de l’assemblée générale, le conseil d’administration a
simplement expliqué qu’il avait évité de recourir à des licenciements pour
motif économique, qu’il avait maintenu l’emploi, qu’il n’avait pas réduit de
salaires sauf pour les cadres, que la mention de la vente possible d’un (ou

- 33 -
des) bâtiment(s) n’impliquait en aucun cas la cession de l’exploitation et
qu’en ce qui concernait l’article 725 CO, il y avait lieu de tenir compte des
réserves latentes (immeubles, filiales, etc.).
iv) Concernant les réserves émises par l’organe de révision
dans son rapport pour l’exercice 2018-2019, le président du conseil
d’administration s’est contenté de répondre lors de l’assemblée générale
que « les réviseurs, même s’ils émettent diverses réserves, ont bien rendu
leur rapport ». Le rapport annuel a, quant à lui, relevé que « de façon
générale, les organes de révision ont de grandes responsabilités légales et
font donc toujours preuve d’une extrême prudence ». Il ressort toutefois
des pièces au dossier qu’aucun réviseur ([...] pour l’exercice 2017-2018 et
[...] pour l’exercice 2018-2019) n’a pu délivrer une opinion de contrôle du
fait même des réserves émises. Ils ont en effet été dans l’impossibilité
d’obtenir des informations de la part du conseil d’administration sur la
continuation de l’exploitation ainsi que des informations en relation avec
le contrôle fiscal de la société. Ils n’ont donc notamment pas pu
déterminer la base d’évaluation des comptes annuels. Dans son rapport
annuel, le conseil d’administration a admis qu’il n’avait pas souhaité
transmettre au réviseur certains documents qu’il demandait, ceci en
raison du caractère hautement confidentiel des contacts en cours. Le
secret des affaires argué par l’intimée ne permet toutefois pas à celle-ci
de se soustraire à son devoir d’information et de transmission au sens de
l’art. 730b CO, au risque de vider de sa substance la mission même de
l’organe de révision. Il convient de rappeler que celui-ci est, de par la loi,
tenu de garder le secret sur ses constatations et de garantir le secret des
affaires de la société selon la disposition citée.
v) Concernant l’augmentation du montant dû aux institutions
de prévoyance et des mesures mises en place pour l’acquittement de
cette dette d’un montant de 449'940 fr. 70, il apparaît que le montant dû
est passé de 41'655 fr. 85 en 2018 à 449'940 fr. 70 en 2019. Le conseil
d’administration n’a donné aucune explication à ce sujet, se contentant de
répondre que le solde de cette position comptable fluctuait régulièrement
et que de toute façon les employés avaient la garantie de recevoir les

- 34 -
prestations auxquelles ils avaient droit. En outre, alors que les comptes
annuels ne font pas la distinction entre les primes AVS et les primes LPP et
qu’il était également demandé à l’intimée de préciser quel était le
montant exact dû à la Caisse AVS sur le montant total, le conseil
d’administration n’a pas donné de réponse à cet égard. Il s’est même
contenté, en procédure, d’alléguer que l’intimée avait du retard dans le
paiement des cotisations, sans plus amples détails (all. 119). Or, une telle
situation peut être constitutive d’une violation à la loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS
831.10) ou à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (LPP ; RS 831.40) et il en va de la responsabilité
des administrateurs de renseigner les actionnaires et de clarifier l’état des
comptes à ce sujet.
vi) S’agissant des mesures prises et envisagées par l’intimée
pour pallier au manque de liquidités selon l’annexe J3 des comptes
2018/2019, le conseil d’administration n’a pas renseigné l’organe de
révision (art. 730b CO), ni les actionnaires, sur les démarches effectuées
telles que mentionnées dans ce document, soit s’il envisageait de
procéder à des emprunts, des ventes d’immeubles ou des ventes de
participations. Le conseil d’administration a indiqué dans son courrier du
27 avril 2020 adressé aux actionnaires qu’il avait entrepris « un ensemble
de démarches […] bien avancées qui […] permettront de résoudre le
problème de[s] liquidités ». Il n’a pas abordé le sujet lors de l’assemblée
générale du 24 juillet 2020 et l’intimée n’a pas été plus claire dans le
cadre de sa réponse en procédure, puisqu’elle a seulement allégué que
« tout est envisagé pour dégager des liquidités, soit des emprunts, des
ventes d’immeubles » (all. 117).
vii) Concernant le rapport des rétributions de l’actionnaire
principal, de ses proches, de ses conseillers et des membres du conseil
d'administration avec leurs contre-prestations et la situation économique
de l’intimée, alors que, lors de la procédure de contrôle spécial de 2018,
[...] avait clairement indiqué le montant de sa rémunération, le conseil
d’administration a seulement répondu lors de l’assemblée générale du 24

- 35 -
juillet 2020 que les rémunérations étaient en rapport avec les contre-
prestations reçues, et que seuls les membres du conseil d’administration
qui n’étaient pas employés de la société recevaient une rétribution ainsi
que le remboursement de leurs frais, ceci sans donner aucun chiffre.
viii) S’agissant de l’existence d’un registre des actionnaires et
de sa communication aux actionnaires, alors que l’obligation de tenir un
tel registre incombe à l’intimée et que les requérants ont sollicité la liste
des détenteurs d’actions au porteur ainsi que des ayants-droits
économiques de ces actions annoncés à la société par courrier du 19
novembre 2019 resté sans réponse, le conseil d’administration, sans
donner d’informations lors de l’assemblée générale du
24 juillet 2020, a seulement informé les actionnaires que l’intimée
connaissait déjà les détenteurs des actions au porteur « dans une très
large mesure », mais que des démarches seraient effectuées afin d’avoir
un registre des actionnaires « le plus à jour possible ». Or, il s’avère que
l’obligation légale correspondante (art. 697l CO) a été introduite en 2014
et est entrée en vigueur le 1er juillet 2015. Cette disposition n’est donc
vraisemblablement pas respectée par les organes de l’intimée depuis
plusieurs années.
cc) Au vu de ce qui précède, il apparaît que les requérants
n’ont pas obtenu de réponses à leurs questions ou seulement des
réponses partielles, voire très partielles, sur des points sur lesquels les
deux organes de révision qui sont intervenus n’ont pu exprimer leur
opinion de contrôle durant deux exercices consécutifs. Les requérants ont
donc suffisamment démontré que le manque d’informations relatives aux
sujets concernés par les questions litigieuses empêche les actionnaires de
voter en toute connaissance de cause et que le comportement des
organes de l’intimée s’inscrit vraisemblablement dans la violation de
nombreuses dispositions légales, qu’il s’agisse des art. 697l, 959b, 725 ou
730b CO. En outre, les rapports alarmants des réviseurs, couplés au non-
respect des prescriptions précitées, dans un contexte de perte de capital
au sens de l’art. 725 al. 1 CO, renforcent d’autant plus la légitimité des
demandes de renseignements, dans des circonstances qui font craindre un

- 36 -
dommage évident pour les propriétaires de la société, soit pour les
actionnaires.
Les conditions relatives à l’instauration d’un contrôle spécial
au sens des art. 697a ss CO sont donc remplies. La requête du 21 octobre
2020 doit par conséquent être admise et il convient de désigner un
contrôleur spécial afin qu’il élucide les faits soulevés par les questions des
requérants, qui sont nécessaires à l’exercice des droits des actionnaires.
V. a) En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais,
qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont
mis à la charge de la partie succombante.
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le
défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de
déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf
élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et
s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du
13 novembre 2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
b) En l’espèce, les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. (art. 28
TFJC – tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010;
BLV 270.11.5), doivent être mis à la charge de l’intimée qui succombe.
Dans la mesure où les requérants ont versé en mains du tribunal l’avance
de frais à hauteur de ce montant le 6 novembre 2020, l’intimée leur
remboursera cette somme.
En outre, elle leur versera des dépens qu'il convient d'arrêter à
5'000 fr., débours en sus par 250 fr. (art. 3, 6 et 19 TDC).
* * * * *

- 37 -
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour civile,
statuant à huis clos :
I. Ordonne le contrôle spécial de l’intimée I.________.
II. Désigne [...], en qualité de contrôleur spécial.
III. Dit que la mission du contrôleur spécial est de répondre
aux questions suivantes :
1. Quel est le fondement des réserves émises par l’organe
de révision dans son rapport pour l’exercice 2018-2019 ?
Ces réserves sont-elles justifiées ?
2. Quels sont les motifs pour lesquels les charges de
personnel d’un montant de CHF 850'000.-, ont été
attribuées de manière erronée dans la comptabilité en
violation de l’art. 959b al. 4 CO ?
3. Quelle est la teneur de la décision rendue par
l’Administration fiscale suite au contrôle fiscal intervenu
pour les années 2004 à 2011 et de l’intégralité de ses
annexes ? Quels sont les risques encourus par la société
I.________ pour les années 2012 à 2019 à cet égard ?
4. Quels sont les motifs pour lesquels aucune mesure
d’assainissement n’a été prise au vu de la situation
financière dans laquelle se trouve la société, en violation
par le Conseil d’administration de ses obligations légales
à cet égard ?
5. Quelles sont les diverses mesures prises et envisagées
par la société I.________ pour pallier au manque de
liquidités, « telles qu’emprunts, vente d’immeubles,

- 38 -
ventes de participations » selon annexe J3 des comptes
2018/2019 ?
6. Quels sont les motifs pour lesquels la société I.________ a
une créance envers les institutions de prévoyance d’un
montant de CHF 449'940.70 pour l’exercice 2019 arrêté
au
30 juin 2019 ? De ce montant, quel est le montant exact
dû à la Caisse AVS ? Quels sont les motifs pour
l’augmentation de cette dette en comparaison à
l’exercice 2018, lorsque le montant de cette dette
s’élevait à CHF 41'655.85 ? Quelles sont les mesures
mises en place par l’I.________ pour s’acquitter de la
dette de CHF 449'940.70 ?
7. Est-ce que les rétributions de l’actionnaire principal, de
tous ses proches, de ses conseillers ainsi que ceux des
membres du conseil d’administration des 5 derniers
exercices et celui en cours étaient en rapport avec la
contre-prestation reçue ainsi qu’avec la situation
économique de la SA. Ceci concerne les salaires,
dividendes, jetons, tantièmes, frais ou avantages reçus
de l’I.________ ou d’autres sociétés en main partielle ou
totale de l’I.________ et de son groupe ?
8. Quels sont les motifs pour lesquels I.________ ne tient pas
de registre des actionnaires avec indication des actions
au porteur et de leurs ayants-droits économiques à
jour ? Un tel registre existe-t-il et cas échéant, pourquoi
n’est-il pas communiqué aux actionnaires ? S’il existe, le
registre en question doit être communiqué au contrôleur
spécial et mis à la disposition des actionnaires, y
compris des requérants.

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IV. Dit que l’avance de frais demandée par le contrôleur
spécial sera supportée par l’intimée.
V. Dit que les frais de la présente procédure sont arrêtés à
3’000 fr. (trois mille francs) pour l’intimée.
VI. Dit que l’intimée versera aux requérants Z.________ et
E.________, solidairement entre eux, le montant de 8'250 fr.
(huit mille deux cent cinquante francs) à titre de
remboursement de l’avance de frais et de pleins dépens.
Le juge délégué : La greffière :
J.-F. Meylan M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est
notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties, ainsi qu’au
contrôleur spécial désigné.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron