vd_gerichte · FF15.045989 · 2016-04-01 · fr
Faillite ordinaire 171 LP
Faillite ordinaire 171 LP


TRIBUNAL CANTONAL
FF15.045989-160082
88
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 1er avril 2016
__________________
Composition : Mme ROULEAU, présidente
M. Hack et Mme Byrde, juges
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 174 al. 1 et 2 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
P.________ SA, au [...], contre le jugement rendu le 7 janvier 2016, à la
suite de l’audience du même jour, par le Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne, prononçant la faillite de la recourante à la
requête de I.________ SA, à [...].
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Le 9 février 2015, l’Office des poursuites du district de
Lausanne a notifié à P.________ SA, à la requête de I.________ SA, un
commandement de payer les sommes de 28'800 fr. plus intérêt à 15 %
l’an dès le 1er mars 2014, 8'999 fr. 96 plus intérêt à 15 % l’an dès le 1er
janvier 2014, et 8'999 francs 96 plus intérêt à 15 % l’an dès le 1er juillet
2014. La poursuivie a formé opposition.
Par prononcé du 11 juin 2015, le Juge de paix du district de
Lausanne a levé provisoirement l’opposition à concurrence de 28'800 fr.
plus intérêt à 15 % l’an dès le 2 mars 2014, 8'999 fr. 96 plus intérêt à 15
% l’an dès le 2 janvier 2014, et 8'999 fr. 96 plus intérêt à 15 % l’an dès le
2 juillet 2014, et mis les frais de la procédure de mainlevée par 1'860 fr. à
la charge de la poursuivie.
Faute de recours ou d’action en libération de dette, la
poursuivante a requis la continuation de la poursuite. Le 25 septembre
2015, une commination de faillite a été notifiée à la poursuivie, pour les
montants sus indiqués plus les frais de poursuite par 206 fr. 60.
Par acte du 19 octobre 2015, la poursuivante a requis la
faillite.
Le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a
appointé une audience au 19 novembre 2015.
Par décision du 19 novembre 2015, il a prononcé, par défaut
des parties, la faillite de P.________ SA.
La faillie ayant requis une restitution de délai, il a fixé une
nouvelle audience au 7 janvier 2016.

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2. Par décision du 7 janvier 2016, notifiée le 14 janvier 2016 à la
faillie, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a admis la
requête de restitution de délai formée par celle-ci (I), mais confirmé le
prononcé du 19 novembre 2015, dit que la faillite prenait effet le 7 janvier
2016 à 10 h 50 (II) et mis les frais par 400 fr. à la charge de la faillie (III).
3. Par acte du 15 janvier 2016, la faillie a recouru contre cette
décision, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la requête
de faillite est rejetée et que la faillite n’est pas prononcée, subsidiairement
à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a produit un onglet
de pièces sous bordereau.
Par décision du 18 janvier 2016, la présidente de la cour de
céans a admis la requête d’effet suspensif contenue dans le recours et
ordonné l’inventaire et l’audition de la faillie.
Le lundi 25 janvier 2016, la faillie a encore produit un second
onglet de pièces avec bordereau.
L’intimée I.________ SA a déclaré s’en remettre à justice sur le
recours, tout en demandant que « l’intégralité des frais judiciaires et
éventuels dépens soient mis à la charge » de la faillie.
Selon l’extrait des registres art. 8a LP au 18 janvier 2016, la
faillie faisait l’objet de cinq poursuites frappées d’opposition, pour un total
de 52'361 fr. 60. Quatre ont été introduites en 2015, la cinquième, de 689
fr. 20, date de 2012. Aucun acte de défaut de biens n’a été délivré.
Le 8 février 2016, la recourante s’est déterminée sur l’extrait
du registre des poursuites.

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Le 10 février 2016, l’intimée a répondu à ces déterminations,
et a produit deux pièces.

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En d roit :
I. a) Le recours contre la décision du 7 janvier 2016 a été formé
en temps utile (art. 174 al. 1 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la
poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]) et il est motivé (art. 321 al.
1 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). Il est
recevable. Avec la recourante, il faut admettre que la décision du 7 janvier
2016 est, dans la mesure où la requête de restitution de délai a été
admise, le seul prononcé de faillite, celui du 19 novembre 2015 ayant été
mis à néant par la restitution de délai, nonobstant les termes du chiffre II
du dispositif.
Les déterminations de l’intimée du 1er février 2016 sont
recevables (art. 322 CPC), de même que celles du 10 février 2016 en
application de la jurisprudence déduite du droit d’être entendu (ATF 139 I
189 et références).
b) La production de pièces nouvelles en deuxième instance est
autorisée en matière de faillite pour faire valoir des faits nouveaux (nova)
sous certaines conditions. La loi différence deux types de nova : ceux qui
se sont produits avant le jugement de première instance (pseudo-nova –
art. 174 al. 1, 2e phrase, LP) et ceux qui se sont produits après (vrais nova
– art. 174 al. 2 LP ; Giroud, Basler Kommentar, n. 17 ad art. 174 LP). Il est
possible de faire valoir les pseudo-nova sans aucune restriction (Giroud,
op. cit., n. 19 ad art 174 LP ; Bosshard, Le recours contre le jugement de
faillite, in JdT 2010 II 113, p. 126 ; FF 1991 III 1, p. 130). En revanche,
selon la doctrine, seul le débiteur peut apporter de vrais nova et il doit le
faire dans la motivation du recours ou en tout cas avant l’échéance du
délai de recours (Giroud, op. cit. n. 20 ad art. 174 LP ; ATF 139 III 491).
En l’espèce, les pièces produites par la recourante avec le
recours ainsi que le lundi 25 janvier 2016, soit dans le délai de recours
échu le dimanche 24 et reporté au lundi 25, sont recevables, dès lors

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qu’elles tendent à démontrer le paiement de la dette à l’origine de la
faillite et la solvabilité de la recourante (art. 174 al. 2 LP).
La question de la recevabilité des pièces produites par
l’intimée (qui sont des pseudo-nova) après l’échéance du délai pour se
déterminer sur le recours, dans le cadre d’une réponse aux
déterminations de la recourante sur l’extrait du registre des poursuites,
peut rester ouverte, ces pièces n’étant pas déterminantes sur le fond.
II. a) Selon l'art. 171 LP, lorsque le débiteur est sujet à la
poursuite par la voie de la faillite, le juge compétent saisi d'une réquisition
de faillite doit prononcer celle-ci, sauf dans les cas mentionnés aux art.
172 à 173a LP, notamment lorsque le débiteur prouve par titre que la
créance a été acquittée en capital, intérêts et frais (Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 5e éd., Bâle 2012, n. 1451, p. 344).
b) En l’espèce, c’est à bon droit que le premier juge a
prononcé la faillite de la recourante, la dette n’ayant pas été acquittée au
moment du jugement et les autres hypothèses visées par les art. 172 à
173a LP n’étant pas réalisées. Malgré la teneur de la conclusion principale
du recours, qui donne à penser que la recourante entend soutenir que les
conditions pour prononcer la faillite (art. 172 à 173a LP) n’étaient pas
remplies, les motifs invoqués démontrent que c’est bien à l’annulation de
la faillite au sens de l’art. 174 al. 2 LP que tend le recours.
III. a) En vertu de l'art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de la
faillite peut être déférée à l'autorité de recours, qui peut annuler le
jugement lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable
sa solvabilité et établit par titre que depuis lors la dette, intérêts et frais
compris, a été payée (ch. 1) ou que la totalité de la somme à rembourser a
été déposée auprès de l'autorité de recours à l'intention du créancier (ch.
2), ou encore que celui-ci a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ces deux
conditions, soit le paiement de la dette à l'origine de la faillite ou le retrait

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de la requête de faillite et la vraisemblance de la solvabilité sont
cumulatives (Bosshard, op. cit., p. 127).
La solvabilité au sens de l'art. 174 al. 2 LP se définit par
opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (Giroud, op. cit., n. 25
ad art. 174 LP ; TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b). Cette
dernière n'équivaut pas au surendettement mais consiste en l'incapacité
du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas
seulement temporaire, de payer ses dettes échues. La loi se contente
d'une simple vraisemblance. Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en
se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué
s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se
dérouler autrement (ATF 132 III 715, consid. 3.1 et les réf. citées). Ainsi, la
solvabilité du débiteur doit au moins être plus probable que son
insolvabilité (TF 5A_230/2011 du 12 mai 2011 consid. 3 ; TF 5A_350/2007
du 19 septembre 2007 consid. 4 ; TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005 consid.
3.2 ; TF 5P.456/2005 du 17 février 2006, consid. 2.2). Il ne faut donc pas
poser d'exigences trop sévères quant à la solvabilité: celle-ci est rendue
vraisemblable lorsqu'elle apparaît plus vraisemblable que l'insolvabilité, en
particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée
d'emblée (Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174 LP ; Cometta, Commentaire
romand, n. 9 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur
la poursuite pour dettes et la faillite, n. 45 ad art. 174 LP ; TF 5A_529/2008
du 25 septembre 2008 et les réf. citées ; TF 5P.129/2006 du 30 juin 2006 ;
TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005 précité).
La suspension de paiements est la manifestation extérieure de
l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est-
à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit
l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée
d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement
prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad
art. 190 LP).

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S'il ne doit pas prouver sa solvabilité de manière stricte, il
incombe au débiteur d'offrir les moyens de preuve propres à rendre
vraisemblable sa solvabilité (TF 5A_469/2012 du 22 août 2012 consid. 3.2 ;
TF 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2 et les réf. citées, publié in SJ
2012 I p. 25 ; Message du Conseil fédéral, du 8 mai 1991, concernant la
révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991
III p. 130 s.). Le débiteur doit fournir des indices tels que les récépissés de
paiements, des justificatifs de moyens financiers à sa disposition (avoirs
en banque, crédits bancaires), des listes de ses débiteurs, un extrait du
registre des poursuites, des comptes annuels récents avec bilan
intermédiaire, cette liste n'étant pas exhaustive. L'extrait du registre des
poursuites concernant le failli est en règle générale décisif (Cometta, op.
cit., n. 10 ad art. 174 LP). Il faut examiner concrètement la situation du
débiteur, par comparaison entre ses actifs et ses passifs. En principe,
s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations
de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas
même des montants peu élevés. Des difficultés momentanées de
trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes,
ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité, à moins qu'il n'y ait
aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa
situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période
indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une
preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de
la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus (CPF,
9 décembre 2010/474 ; CPF, 2 octobre 2008/483 ; CPF, 13 juin 2002/229).
Le Tribunal fédéral a rappelé que la ratio legis consiste à éviter la faillite
lorsque le manque de liquidités suffisantes n'apparaît que passager et que
l'entreprise du débiteur semble en mesure de survivre économiquement
(TF 5A_328/2011 du 11 août 2011, SJ 2012 I p. 25). L'appréciation de la
solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de
paiement du failli (TF 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ
2012 I p. 25 ; TF 5A_642/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2.4 ; TF
5A_350/2007 du 19 septembre 2007 consid. 4.3). La cour de céans a par
ailleurs admis que le recourant pouvait être considéré comme
suffisamment solvable, même si des poursuites (parfois nombreuses) sont

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en cours, lorsqu'un concordat paraît possible au sens de l'art. 173a al. 2 LP
(Bosshard, op. cit., pp. 127-128 ; CPF, 12 mars 2009/82 et les réf. cit. ;
CPF, 3 avril 2008/138 et les réf. citées ; SJ 2012 I 25).
b) En l'espèce, la recourante a notamment produit, le 25
janvier 2016, soit dans le délai de recours, un courrier de l’Office des
poursuites du district de Lausanne, confirmant le paiement intégral de
trois poursuites, notamment, le 18 janvier 2016, de la poursuite n°
7'340’695a, de 62'067 fr. 40, intentée par I.________ SA (P. 22). La
première condition à l'annulation de la faillite est ainsi remplie.
c) Il reste à examiner si la recourante rend vraisemblable sa
solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP et de la jurisprudence rappelée ci-
dessus.
Il ressort de l’extrait des poursuites que, mis à part une
poursuite périmée de 2012, la faillie fait encore l’objet de quatre
poursuites introduites en 2015, frappées d’opposition. Elle explique qu’il
s’agit de montants litigieux. Elle n’a pas fait l’objet d’actes de défaut de
biens.
La recourante a notamment produit :
- un extrait du registre du commerce la concernant, dont il ressort que son
capital-actions est de 150'000 fr., qu’elle n’est pas soumise à révision, et
que A.O.________ est administrateur président délégué et B.O.________
administratrice directrice générale adjointe (P. 7) ;
- des comptes aux 31 décembre 2013 et 2014 (P. 8). Il ressort du compte
d’exploitation que la société a subi une perte de plus de 769'000 fr. en
2013 et de plus de 391'000 fr. en 2014, pour des chiffres d’affaires de
l’ordre du million de francs chaque année. Le bilan indique, à fin 2014, des
actifs pour 370'981 fr. 12 ; les passifs 2014 se présentent ainsi :
Fournisseurs, créanciers 74'965,48

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[...] – Euro 16'638,70
Prêt V.________ 20'400,00
Dettes à court terme 112'004,18
Prêt A.O.________ 998'105,15
Prêt E.________ Ltd 578'635,78
Prêt K.________ 319'946,90
Dettes à long terme 1'896'687,83
Ducroire sur débiteurs 6'800,00
Provisions 6'800,00
Capital-actions 150'000,00
Perte et profits reportés - 1'403'331,17
Perte de l’exercice - 391'179,72
Capital propre - 1'644'510,89
TOTAL DU PASSIF 370'981,12
Le compte d’exploitation fait état d’achat de marchandises de 563'857 fr.
65 en 2013 et de 337'362 fr. 79 en 2014, des frais de personnel de
722'034 fr. 58 en 2013 et de 720'270 fr. 91 en 2014, des frais de locaux
de 131'696 fr. 73 en 2013 et de 135'331 francs 27 en 2014, des frais de
véhicules de 36'930 fr. 51 en 2013 et de 32'906 fr. 19 en 2014, des frais
de vente de 142'062 fr. 02 en 2013 et 120'513 fr. 86 en 2014 et des frais
d’administration de 46'148 fr. 40 en 2013 et de 50'442 fr. 30 en 2014 ;
- une pièce décrite comme « chiffre d’affaires 2015 », caviardée,
manifestement établie par la faillie, qui fait état d’un total TTC de 973'073
fr. 49 ;
- des pages tirées du site internet de la faillie, décrivant son activité et ses
produits ;
- des photographies de son entrepôt ;
- une liste de ses seize employés et des décomptes de salaires pour un
montant global pour le mois de décembre 2015 de 44'641 fr. 25 ;

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- une attestation du manager marketing et relations publiques, indiquant
l’intention de la société d’engager encore cinq personnes ;
- une lettre de la fiduciaire de la faillie (P. 26), comportant les passages
suivants :
« (…) j’ai l’avantage de vous répondre aux questions posées selon le détail
suivant :
1. (…)
2. J’ai pris connaissance de l’attestation de postposition de la société E.________
Ltd. Néanmoins selon le bilan au 31.12.2014, vous voudrez bien préparer trois
documents de postposition selon le détail suivant :
E.________ Ltd pour Fr. 578'635.78
A.O.________ pour Fr. 998'105.15
K.________ pour Fr. 319'946.90
(…) Les postpositions de bilan permettent d’éviter de se retrouver en situation
de surendettement (…). (…)
3. La dernière situation comptable clôturée des P.________ SA est celle au
31.12.2014. Dès lors et vous le comprendrez bien, il ne m’est pas possible
aujourd’hui d’attester que la situation comptable ne s’est pas détériorée au
31.12.2015 dans la mesure où je n’ai pas encore pu établir le bilan 2015. » ;
- trois déclarations de postposition de créances signées par A.O.________,
en son nom, comme « International Development Program Manager » de
E.________ Ltd et comme fondé de pouvoir de K.________.
La recourante fait valoir qu’elle est active, développe des
produits, a un chiffre d’affaires important, de nombreux employés, qu’elle
paie ses dettes, qu’elle n’a quasiment pas de créancier « externe », les
passifs étant liés à des prêts de l’administrateur/actionnaire ou de sociétés
qui lui sont liées, créances postposées, et que les quelques poursuites
concernent des prétentions litigieuses.
La plupart des pièces produites ont été établies par la
recourante elle-même de sorte que leur caractère probant est douteux.
Quoi qu’il en soit, il en résulte que, depuis 2013 en tout cas, la société est

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en surendettement manifeste et n’évite l’avis obligatoire au juge que par
les déclarations de postposition de créance signées par l’administrateur.
En l’état, elle ne semble pas encore être à court de liquidités ; elle a pu
s’acquitter de la poursuite litigieuse, dépassant 60'000 fr., et semble
assumer, pour l’instant, ses charges. On peut pourtant remarquer qu’avec
la poursuite litigieuse, elle en a réglé deux autres, l’une de 45 fr. pour la
TVA, l’autre de 1'732 fr. 60 émanant de [...], sans que l’on sache pour
quelle raison la facture de TVA n’était pas réglée jusqu’alors. Toutefois, la
société, à long terme, ne paraît pas viable : son chiffre d’affaires pour
2015 s’élève à 973'073 fr. 49, alors que ses charges salariales pour onze à
seize employés s’élèvent à 44‘641 fr. 25 par mois, soit environ 500'000 fr.
par an au moins. D’après les comptes 2013-2014 ses charges sont en
moyenne de 450'610 fr. pour l’achat de marchandises, de 721'152 francs
pour les frais de personnel, de 133'514 fr. pour ses charges de loyer, de
34'918 fr. pour les frais de véhicule, de 131'287 fr. pour les frais de vente
et de 48'295 fr. de frais d’administration, soit un total de charges de
1'519'776 fr., qui dépasse de 546’703 fr. le chiffre d’affaires réalisé. Or,
elle n’entend pas réduire ses charges, mais au contraire les augmenter,
puisqu’elle envisage d’engager cinq personnes de plus. A cela s’ajoute que
l’on ignore si A.O.________ a les pouvoirs de postposer les créances des
sociétés E.________ Ltd et K.________.
En définitive, il y a lieu d’admettre que la recourante n’a pas
rendu vraisemblable sa solvabilité.
IV. En conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement
confirmé, la faillite prenant effet à la date du présent arrêt, vu l’effet
suspensif accordé au recours.
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 300 fr. sont mis à la charge de la recourante (art. 106
al. 1 CPC).

- 13 -
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance,
l’intimée s’en étant remise à justice sur le recours.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé, la faillite de P.________ SA prenant
effet le 1er avril 2016 à 16 h 15.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de recourante.
IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Eric Muster, avocat, (pour P.________ SA),
- Me Eric Cerottini, avocat (pour I.________ SA),

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- M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Lausanne,
- M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Lausanne,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :