vd_gerichte · FU16.022332 · 2020-12-07 · fr
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO
Ajournement de faillite 725a, 820, 903 CO


TRIBUNAL CANTONAL
FU16.022332-201565
356
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 7 décembre 2020
__________________
Composition : M. MAILLARD, président
Mmes Byrde et Rouleau, juges
Greffier : Mme Umulisa Musaby
*****
Art. 293 let. a, 293a et 294 al. 3 et 295c al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
W.________SA, [...], contre la décision de refus d’octroi d’un sursis
provisoire rendue le 6 novembre 2020, à la suite de l’audience du 2
novembre 2020, par le Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. W.________SA, est une société inscrite au registre du commerce
le 7 décembre 1990 et dont le siège se trouve à [...]. Elle a pour but la
« production et le commerce de plants de légumes et fruits biologiques,
exploitation de domaines agricoles biologiques ». [...] en est
administrateur, avec signature individuelle.
La société était en ajournement de faillite depuis le prononcé
du 29 juin 2016 du Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
Plusieurs décisions successives de prolongation ont été rendues, la
dernière prolongeant l’ajournement jusqu’au 30 novembre 2020, sous le
contrôle du curateur Christophe Savoy, agent d’affaires breveté, qui avait
notamment pour mission d’informer immédiatement le Président de toute
constatation permettant de conclure à une péjoration de la situation.
Le 27 octobre 2020, le curateur a déposé un rapport concluant
à la révocation de l’ajournement, faute de perspectives d’assainissement
et de sortie du surendettement « dans un délai suffisant », malgré une
amélioration de la situation. Il a annoncé que la société entendait retirer
sa demande d’ajournement au profit d’une requête de sursis provisoire.
Par courrier de son conseil, l’agent d’affaires breveté Pascal
Stouder, du 29 octobre 2020, la société a retiré sa demande
d’ajournement de faillite mais déposé une demande de sursis
concordataire provisoire. A cette requête était jointe une pièce, un bilan et
compte de pertes et profits au 30 septembre 2020 avec comparatif 2019.
Il en ressort notamment que les actifs immobilisés de W.________SA étaient
valorisés à 2 fr. au total en 2019 et au 30 septembre 2020 et que cette
société avait un résultat négatif au bilan de 623'472 fr. 87 au 30
septembre 2020 (contre 548'416 fr. 59 au 31 décembre 2019), ainsi qu’un
résultat négatif de la période (solde négatif de 75'056 fr. 28 au 30
septembre 2020 contre 45'120 fr. 16 au 31 décembre 2019).

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W.________SA exposait s’être lancée dans la culture de
cannabidiol (CBD). Cette activité n’avait pas atteint son objectif de
rentabilité notamment parce que « le contact des commerciaux pour le
CBD n’a pas abouti car la capacité de paiement était difficile ». L’année
2020 avait été une année de transition, qui avait permis de reprendre
contact avec les clients, de constater qu’ils n’étaient pas satisfaits de la
gestion de la société. Un commercial avait été engagé pour acquérir de
nouveaux clients. Un nouveau système informatique avait été mis sur pied
et serait fonctionnel « tout prochainement ». La liste des prix avait été
recalculée. Une personne avait aussi été engagée pour la gestion
administrative. Une réorganisation avait eu lieu au niveau de la gestion de
la production, du système de contrôle, pour une meilleure traçabilité. Une
plainte pénale avait été déposée contre un ex-collaborateur qui volait des
marchandises pour les brader. Vu la qualité des produits et la
restructuration de la gestion, la société pouvait acquérir de nouveau
clients. W.________SA avait un atout face à ses concurrents : ses clients
disposaient d’un stock pour combler les manques. La culture de CBD
devrait être opérationnelle au printemps 2021, des contacts sérieux ayant
été « mis en relation ». Un label avait été déposé, pour fidéliser la
clientèle. La société s’était déjà adaptée aux restrictions à venir pour
l’usage de tourbe en adoptant la mini-motte. Si l’ajournement de faillite
n’était plus d’actualité, la société ne pouvant régler la totalité de son
passif, un sursis était favorable aux intérêts des créanciers, car la société
pouvait proposer « cas échéant un dividende ». En cas de faillite, les
créanciers seraient « totalement à découvert », et les salaires des
employés ne seraient « certainement pas couverts ».
2. Par décision du 2 novembre 2020, le Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne, après avoir tenu audience au cours de
laquelle il a entendu les représentants de la société et son comptable, a
pris acte du retrait de la requête d’ajournement de faillite, révoqué cet
ajournement, constaté qu’il n’existait aucune perspective
d’assainissement ou d’homologation d’un concordat et rejeté la requête
de sursis provisoire, et prononcé la faillite de W.________SA.

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Le premier juge a considéré que, dans le cadre de
l’ajournement de faillite, la requérante s’était employée à examiner toutes
les mesures d’assainissement possibles, notamment réduit sa masse
salariale, recherché de nouveaux partenaires, développé sa clientèle,
obtenu des abandons de créances ; que ces mesures n’avaient pas eu
d’effet sur le surendettement, que les comptes de W.________SA 2019
faisaient état d’une perte et les comptes provisoires 2020 également, qu’il
était prévisible que les comptes au 31 décembre 2020 soient déficitaires,
dès lors que l’essentiel du chiffre d’affaires était réalisé, s’agissant d’une
société active dans le commerce de produits de la terre, au printemps et
en été, que la requête de sursis invoquait un changement de stratégie
commerciale, mais sans mesures concrètes d’assainissement ; que la
requérante n’était pas en mesure d’expliquer, même dans les grandes
lignes, comment elle entendait désintéresser ses créanciers dans le cadre
d’un concordat, ordinaire ou par abandon d’actifs ; qu’il n’y avait donc
aucune perspective réaliste d’assainissement ou d’homologation de
concordat ; que les charges courantes étaient toujours payées avec
retard et qu’un sursis ne ferait qu’aggraver la situation des créanciers.
3. Par acte du 11 novembre 2020, W.________SA a recouru contre
cette décision, concluant en substance à l’admission de sa requête de
sursis concordataire provisoire. Elle a requis à titre préalable l’octroi de
l’effet suspensif.
Elle a produit une pièce nouvelle : un courriel du 10 novembre
2020 par lequel le Préposé de l’Office des faillites de l’arrondissement de
La Côte (ci-après : l’Office des faillites) a informé le conseil de la faillie qu’il
ne s’opposait pas à la continuation de l’activité sur le plan commercial,
indépendamment du dépôt du recours, pour autant que la comptabilité
soit séparée dès ce jour-là.
Par prononcé du 12 novembre 2020, le Président de la Cour de
céans a admis la requête d’effet suspensif, contenue dans le recours (I),
ordonné des mesures conservatoires, consistant en l’établissement d’un
inventaire et en l’audition de la faillie (II) et a rejeté la requête de mesures

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provisionnelles tendant à l’interdiction de toute publication, dans la
mesure où elle avait encore un objet (III).
Par courrier du 26 novembre 2020, le conseil de la faillie, se
référant au courrier de l’Office des poursuites du district de Morges
l’informant que la faillie ne bénéficiait plus de la suspension des
poursuites, a déclaré compléter sa requête d’effet suspensif en ce sens
que « toutes poursuites, continuations de poursuites et réquisitions de
vente sont suspendues jusqu’à droit connu sur le recours ». Par avis du 30
novembre 2020, le Président de la Cour de céans l’a informé qu’aucune
suite ne serait donnée à sa requête, dès lors que la reprise des opérations
des poursuites découlait de l’effet suspensif, octroyé à la requête de la
faillie.
Par courriel du 3 décembre 2020 et courrier du 4 décembre
2020, alléguant que l’Office des faillites n’avait pas débloqué les comptes
que la faillie détenaient auprès de la Banque cantonale vaudoise (BCV)
malgré l’octroi de l’effet suspensif, le conseil de la faillie a requis que la
cour de céans ordonne à cet office de les débloquer immédiatement afin
que sa mandante puisse continuer une activité normale jusqu’à droit
connu sur le recours.
Le 3 décembre 2020, l’Office des faillites a transmis à la cour
de céans copie d’un échange qu’il avait eu avec le conseil de la faillie. Il
indiquait que sauf décision contraire de la cour de céans, les comptes de
la faillie resteraient bloqués dès lors que la mesure d’inventaire ordonnée
le 12 novembre 2020 comprenait les mesures de sûreté, dont le blocage
des comptes bancaires. L’Office des faillites a en outre déposé des pièces,
comprenant notamment le procès-verbal d’interrogatoire de
l’administrateur de W.________SA, qui avait eu lieu le 24 novembre 2020.
En d roit :

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I. a) En vertu de l'art. 295c al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le débiteur et les créanciers peuvent
attaquer la décision du juge du concordat par la voie du recours,
conformément au CPC (Code de procédure civile ; RS 272), soit plus
précisément aux art. 319 à 327a CPC (TF 5A_874/2017 du 7 février 2018
consid. 4.2.1 ; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, in Kren Kostkiewicz/Vock
(éd.), SK Kommentar zum SchKG, 4e éd. 2017, n. 12 à 17 ad art. 295c
SchKG [LP]). Le refus de sursis provisoire peut faire l'objet d'un recours du
débiteur - voire du créancier - dont la requête a été rejetée (293d LP a
contrario; TF 5A_1035/2019 du 12 mars 2020, consid. 6.1.2.3 ; CPF 9 juillet
2015/187).
En l'espèce, le recours de la débitrice a été déposé par acte
écrit et motivé, dans le délai de dix jours dès la notification de la décision
attaquée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). Il est ainsi recevable.
b) Selon l’art. 326 CPC, les conclusions, allégations de fait et
preuves nouvelles sont irrecevables dans le cadre du recours (al. 1), les
dispositions spéciales de la loi étant réservées (al. 2). En matière de
concordat, la LP n’a pas prévu de régime dérogatoire réservé par l’art. 326
al. 2 CPC, à la différence du recours en matière de jugement de faillite
(art. 174 al. 1 LP) et du recours en matière de sursis extraordinaire (art.
348 al. 2 LP ; CPF 13 mai 2015/131 ; CPF 15 janvier 2015/2).
Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si,
lorsque le juge prononce d’office la faillite en application des art. 293a al.
3 et 294 al. 3 LP, des nova seraient admissibles en application de l’art. 174
al. 2 LP (TF 5A_495/2016 du 11 novembre 2016 consid. 3.2.4). Quant à la
cour de céans, elle a considéré en dernier lieu que le prononcé de la faillite
n’était dans ce cas qu’un effet secondaire de la décision prise en matière
de concordat et que le recours ne portait pas sur le prononcé de faillite
mais sur la décision refusant l’octroi d’un sursis concordataire, la
production de pièces nouvelles n’étant pas possible (CPF 23 février
2018/8).

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En l’espèce, le recours s’en prend exclusivement au refus du
sursis et non à sa conséquence automatique, la faillite, qui n’est contestée
qu’indirectement. La recourante ne s’attache pas à démontrer que la
faillite n’aurait pas dû être prononcée ou pourrait être annulée mais
soutient seulement que le sursis aurait dû être accordé. La pièce produite
à l’appui des recours concerne la situation provisoire, jusqu’à droit connu
sur le recours, et n’a pas pour but d’établir la solvabilité de la recourante
en application de l’art. 174 al. 2 LP. Elle est donc irrecevable. Elle ne
changerait d’ailleurs rien.
II. a) Aux termes de l’art. 293 let. a LP, la procédure
concordataire est introduite par la requête du débiteur, accompagnée des
documents suivants : un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de
trésorerie ou d’autres documents présentant l’état actuel et futur de son
patrimoine, de ses résultats ou de ses revenus ainsi qu’un plan
d’assainissement provisoire.
Selon l’art. 293a LP, le juge du concordat accorde sans délai un
sursis provisoire et arrête d’office les mesures propres à préserver le
patrimoine du débiteur. Le juge prononce d’office la faillite s’il n’existe
manifestement aucune perspective d’assainissement (al. 3). L’absence
manifeste de toute perspective d’assainissement ou d’homologation d’un
concordat prévue par l’art. 293a al. 3 LP constitue à la fois la cause du
refus du sursis provisoire et celle de la faillite ; mise à part le cas où il
estime que la requête de sursis provisoire doit être rejetée parce que
prématurée ou abusive, le juge n’a pas d’autre alternative à l’octroi de ce
sursis que le prononcé de la faillite, et il n’a pas à examiner d’autres
conditions à cette fin (ATF 142 III 364 consid. 2.3 et les réf. cit. ; TF
5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.2.1).
L’art. 294 al. 1 LP dispose que si, durant le sursis provisoire,
des perspectives d’assainissement ou d’homologation d’un concordat
apparaissent, le juge du concordat octroie définitivement un sursis de
quatre à six mois. S’il n’existe aucune perspective d’assainissement ou

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d’homologation d’un concordat, le juge prononce d’office la faillite (art.
294 al. 3 LP).
b) Dans un premier chapitre intitulé « De la violation de l’art.
293a LP », la recourante fait valoir qu’avec sa requête, elle n’avait pas à
produire un projet de concordat, qu’il suffisait qu’elle motive sa requête,
que le sursis ne devait être refusé que s’il n’y avait aucune perspective
d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. En d’autres termes,
on devait présumer que l’assainissement ou l’homologation d’un
concordat était possible et le sursis ne devait être refusé que si cette
possibilité pouvait manifestement être exclue. Toujours de l’avis de la
recourante, les personnes entendues en l’espèce avaient exposé
clairement des perspectives vraisemblables et fondées d’assainissement
ou d’homologation de sorte que le sursis aurait dû être accordé, de quatre
mois comme demandé ou d’une durée moins longue. La recourante fait
valoir que, selon l’esprit de la LP révisée, le sursis ne débouche plus
automatiquement sur un concordat ou une faillite mais est un véritable
sursis économique, que la volonté du législateur est de favoriser
l’assainissement, qu’à cette fin le privilège des créances de TVA est
abrogé, que les conditions d’homologation d’un concordat ont été revues à
la baisse en ce sens que la garantie du désintéressement des créanciers
de troisième classe n’est plus impérative. Elle expose qu’elle fournit neuf
emplois au tissu économique de La Côte, que selon les pièces produites à
l’audience de première instance, elle serait viable en fonction de sa
nouvelle stratégie, que la culture du CBD n’était pas encore rentable
notamment en raison de la crise du COVID. Elle aurait cependant déjà
obtenu des résultats encourageants. Elle avait une nouvelle stratégie
consistant à baisser les prix en dessous de ceux des concurrents pour
récupérer des parts de marché. Du personnel avait été engagé pour
« dynamiser les forces de la société ». Un service de livraison au client
avait été prévu. La qualité des plants était excellente et la clientèle avait
pu saluer cet élément. Certes, elle avait eu du retard dans le paiement des
charges courantes mais elle avait pris l’engagement de s’en acquitter d’ici
à la fin de l’année 2020. Une faillite occasionnerait un dommage

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irréversible aux créanciers et aux salariés « actuellement au nombre de
sept » (cf. le recours).
Dans un deuxième chapitre intitulé « Violation du principe de
proportionnalité et de l’intérêt public », la recourante fait valoir qu’elle
oeuvre en vue de son assainissement depuis 2016, avec un certain succès
au vu du bilan produit, qu’elle pourra y arriver pour autant qu’un sursis lui
soit accordé, qu’en cas de faillite, les créanciers de troisième classe ne
seront pas remboursés et peut-être les créanciers privilégiés pas en
totalité non plus, « vu le peu d’actifs qui pourront être réalisés le moment
venu ».
c) En l’espèce, la situation est ainsi un peu inhabituelle car la
demande de sursis fait suite à une procédure d’ajournement de faillite qui
a déjà duré quatre ans. A l’issue de cette procédure le curateur est d’avis
qu’il n’est pas possible d’assainir ou de sortir du surendettement « dans
un délai suffisant ». Or, la requête de sursis n’est pas déposée dans la
perspective de proposer un concordat – rien n’est dit à ce sujet – mais de
gagner du temps en vue d’un assainissement. Les projets de la recourante
ne sont à ce stade que des espoirs et impliquent au contraire des
dépenses : engagement de nouveau personnel, notamment, dans le but
d’acquérir une clientèle. Cela prend du temps et le succès n’est
absolument pas garanti. La culture du CBD est très à la mode et la
concurrence doit être rude. Les recourante évoque elle-même une
rentabilité pour le printemps 2021, soit au-delà du délai du sursis requis,
de quatre mois. Il s’agit de gagner du temps, encore et toujours. Au vu du
temps déjà écoulé, sans que la situation de la recourante ne soit assainie,
il est fort à craindre que la recourante revienne avec les mêmes
arguments dans quatre mois. La recourante ne s’est pas concrètement
posée la question d’un concordat et elle admet qu’il n’y a pas vraiment
d’actifs à réaliser. Une telle perspective est donc également illusoire.
Il y a lieu de considérer qu’il n’existe manifestement aucune
perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat. C’est dès

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lors à bon droit que le premier juge a refusé l’octroi d’un sursis provisoire
et a prononcé l’ouverture de la faillite.
III. En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision
confirmée, la faillite de W.________SA prennant effet à la date du présent
arrêt, vu l’effet suspensif accordé au recours.
Vu le sort du recours, la requête de mesures provisionnelles
déposée le 3 décembre 2020 tendant au déblocage des comptes
bancaires de la recourante est sans objet.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
doivent être mis à la charge de la recourante W.________SA, qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision est confirmée, la faillite de W.________SA prenant
effet le 7 décembre 2020 à 12 heures.
III. La requête de mesures provisionnelles tendant au déblocage
des comptes bancaires de la recourante est sans objet.

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IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante
W.________SA.
V. L’arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- M. Pascal Stouder, agent d’affaires breveté (pour W.________SA),
- M. Christophe Savoy, agent d’affaires breveté, curateur,
- Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Vevey ;
- Office des faillites de l’arrondissement de La Côte, pour [...],
- Fondation rurale de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants
et invalidité,
- Administration fédérale des contributions, AFC Division principale TVA,
Division encaissement,
- M. le Préposé de l’Office des faillites de l’arrondissement de La Côte,
- M. le Préposé à l’Office des poursuites du district de Morges.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud,
- M. le Conservateur du Registre foncier, office de La Côte,
et communiqué à :
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte.
La greffière :