vd_gerichte · ZQ19.002513 · 2020-01-27 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 6/19 - 17/2020
ZQ19.002513
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 27 janvier 2020
__________________
Composition : Mme RÖTHENBACHER, présidente
Mme Pelletier et M. Perreten, assesseurs
Greffier : M. Klay
*****
Cause pendante entre :
F.________, à [...], recourant, représenté par Me Xavier Oulevey, avocat à
Yverdon-les-Bains,
et
Z.________, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 46 LPGA ; art. 51 LACI
402

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E n f a i t :
A. F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
fondé la société [...] (ci-après : également la société). Cette société a été
inscrite au Registre du commerce le 16 janvier 2012 avec pour but
l’exploitation d’une entreprise de constructions métalliques, spécialisée
notamment dans la serrurerie et le soudage certifiée. De la création de la
société au 12 janvier 2017, l’assuré en était associé unique et gérant avec
signature individuelle. Dès cette dernière date, l’intéressé n’apparaissait
plus à l’extrait du Registre du commerce de la société. Le 12 janvier 2017,
N.________ est devenue gérante présidente avec signature individuelle de
la société, K.________ en devenant gérant avec signature individuelle et la
société R.________ Sàrl, après avoir acquis toutes les parts sociales de la
société, en devenant ainsi l’unique associée. R.________ Sàrl était détenues
par N.________ et K.________.
En parallèle, le 3 janvier 2017, l’assuré, en qualité d’employé,
a conclu avec N.________ et K.________, pour la société, un contrat de
travail, dont la teneur était notamment la suivante :
« […]
Article 1 – Fonction et champ d’activité
1. L’Employé est engagé en qualité de Directeur technique de la
Société. Il rendra régulièrement compte à l’Employeur.
2. Les tâches et responsabilités principales de l’Employé
consisteront notamment à gérer les aspects technique, humain,
et budgétaire relatifs aux projets.
3. La Société se réserve le droit d’assigner, de temps à autre, à
l’Employé d’autres tâches et responsabilités qui sont conformes à
sa formation et à ses compétences.
[…]
Article 3 – Durée et date d’entrée en service
1. Ce contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée.
2. L’Employé entrera en fonction le 1er janvier 2017.
[…]

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Article 5 – Résiliation
1. Le contrat de travail pourra être résilié par chacune des parties
moyennant un préavis de trois mois pour la fin d’un mois.
2. La résiliation avec effet immédiat pour justes motifs
conformément à l’article 337 CO est réservée.
[…] »
A teneur de bulletins de salaire Septembre 2017 du
21 septembre 2017, de salaire Octobre 2017 du 23 octobre 2017 et de
salaire Novembre 2017 du 4 décembre 2017, le salaire mensuel brut de
l’assuré pour ces mois était de 9'615 fr., son salaire mensuel net étant de
8'097 fr. 30. Quant au bulletin de salaire Décembre 2017 du 21 décembre
2017, il en ressortait deux montants bruts de 9'615 fr. aux titres de salaire
mensuel brut et de 13ème salaire, pour un montant net total de
16'767 fr. 35.
Dans un courrier recommandé du 1er décembre 2017,
l’intéressé a indiqué réitérer sa demande en paiement des salaires en
retard pour les mois de septembre, octobre et novembre 2017, pour un
total net de 24'291 fr. 90 (13ème salaire non compris).
B. L’assuré s’est inscrit le 7 décembre 2017 auprès de l’Office
régional de placement d’ [...] comme demandeur d’emploi à 100 %. Il a
sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès cette date.
Par lettre recommandée du 15 décembre 2017, l’intéressé a
informé la société de la résiliation de son contrat de travail avec effet
immédiat. Il constatait qu’aucune suite n’avait été donnée à son courrier
recommandé du 1er décembre 2017 pour la mise en demeure de ses
salaires non payés de septembre à novembre 2017 de 8'097 fr. 30 nets
chacun. Il y avait en outre écrit ce qui suit : « Suite à notre licenciement
oral du mardi 5 décembre 17h00 nous n’avons toujours pas reçu à ce jour
de courrier officiel votre part ». L’assuré ajoutait se réserver le droit d’une

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éventuelle dénonciation au tribunal des Prud’hommes pour le salaire de
décembre, le 13ème salaire et « 2 mois de dédit janvier et février ».
Dans une requête du 18 décembre 2017, l’intéressé a agi à
l’encontre de la société auprès du Tribunal d’arrondissement de T.________,
en réclamant le versement immédiat d’un montant de 64'090 fr. 20,
correspondant aux arriérés de salaires et aux diverses notes de frais
suivants :
« Salaire Septembre = 8'097.30.-frs
Salaire Octobre = 8'097.30.-frs
Salaire Novembre = 8'097.30.-frs
Salaire décembre mis en arrêt forcé = 9'615.-frs
13ème salaire = 8'097.30
2 mois de dédit du 01.01.18 au 28.02.18 = 19'230.-frs
Notes de frais 1'254.-frs
13ème salaire janvier et février 2018 au prorata = 1'602.00 »
Lors d’une audience du 12 janvier 2018 par devant la
Présidente du Tribunal d’arrondissement de T.________, l’assuré, d’une
part, et N.________ et K.________ pour la société, d’autre part, ont signé la
convention suivante :
« I. J.________ Sàrl se reconnaît débitrice de F.________ des montants
suivants :
- 9'615 fr., sous déduction des charges légales et
conventionnelles, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er octobre 2017 ;
- 9'615 fr., sous déduction des charges légales et
conventionnelles, avec intérêt à 5 % dès le 1er novembre 2017 ;
- 9'615 fr., sous déduction des charges légales et
conventionnelles, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er décembre
2017 ;
- 40'062 fr. 50, sous déduction des charges légales et
conventionnelles, avec intérêt à 5 % l’an dès le 16 décembre
2017 ;
- 894 fr. 05, avec intérêt à 5 % l’an dès le 16 décembre 2017.
II. Chaque partie garde ses frais et renonce à des dépens. »
Par décision du 15 janvier 2018, l’Agence du [...] de la
Z.________ (ci-après : l’Agence) a décidé de reporter au 16 décembre 2017
la demande d’indemnité présentée par l’assuré le 7 décembre 2017. Le

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délai-cadre de ce dernier débutait ainsi le 16 décembre 2017 et se
terminait le 15 décembre 2019.
Aux termes d’un courriel du 15 janvier 2018, V.________,
directeur de la société W.________ SA, principale cliente de la société, a
répondu à un courriel de l’assuré et confirmé lui avoir téléphoné le 24 août
2017 pour lui communiquer son « inquiétude et mise en garde » à la suite
de différents agissements de la direction de la société, en particulier de
K.________, en relation avec des prises de contacts, non autorisées, de sa
part avec la clientèle de W.________ SA. Il a précisé que sa société ne
tolérait pas ce type de comportement et avoir contacté personnellement
K.________ pour en discuter et mettre fin à ces pratiques. A la suite de
quelques remarques de ses collaborateurs en interne, ils s’étaient méfiés
déjà depuis quelques temps de certaines pratiques « étranges », qui ne
correspondaient pas à leurs attentes en tant qu’entreprise « partenaire ».
C’est pourquoi ils avaient revu quelque peu leurs habitudes.
Par décision du Tribunal d’arrondissement de T.________ du
6 mars 2018, la société a été déclarée en faillite avec effet à partir du
même jour. Le 8 mars 2018, la société est devenue J.________ Sàrl en
liquidation (ci-après également : la société).
Le 8 avril 2018, l’assuré a conclu un contrat de travail avec la
société I.________ SA, prévoyant son entrée en fonction en tant qu’employé
le 16 avril 2018 pour une durée déterminée jusqu’au 31 décembre 2018,
comprenant un temps d’essai de trois mois. Ainsi, il percevait désormais
un gain intermédiaire.
Par décision du 28 mai 2018, la Z.________, Division W.________
(ci-après : Division W.________), n’a pas reconnu le droit de l’assuré à
l’indemnité en cas d’insolvabilité en raison de la fonction dirigeante qu’il
occupait au sein de la société. En effet, malgré la vente de dite société le
3 janvier 2017, l’intéressé était resté comme salarié pour assurer la
transition en tant que directeur de technique.

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A teneur d’un courriel du 11 juillet 2018, l’assuré a indiqué
avoir été engagé aux G.________ avec entrée en fonction le 1er août.
La procédure de faillite de la société a été clôturée le 7 août
2019 et la raison de commerce a été radiée d’office.
Dans sa décision sur opposition du 30 novembre 2018, la
Z.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée), a rejeté l’opposition de
l’assuré et confirmé la décision du 28 mai 2018, considérant ce qui suit :
« […] L’assuré fait valoir que, dès le 12 janvier 2017, il n’avait plus
de fonction dirigeante au sein de l’entreprise. Toutefois, dans la
mesure où il a exercé une fonction dirigeante depuis la création de
la société et, à tout le moins, jusqu’au 12 janvier 2017, il convient
d’examiner si les difficultés financières à l’origine de la faillite
existaient déjà lorsque l’assuré exerçait sa fonction de gérant de la
Sàrl. A cet égard, il faut relever que la faillite a été déclarée moins
de quatorze mois après la vente de la société ; en outre, selon le
procès-verbal établi par l’Office des faillites de l’arrondissement de
T.________, Madame N.________ a déclaré : « La société a été
rachetée le 3 janvier 2017 pour CHF 300'000.00 à l’ancien associé-
gérant (Mme N.________ et M. K.________ ont mis en cash chacun
CHF 75'000.00 de fonds propres). Ont découvert en avril 2017, lors
du bouclement 2016 par la fiduciaire que la société était dans une
situation catastrophique. Ont réinjecté chacun CHF 25'000.00 suite à
cette découverte. Le client principal de la société au moment de la
reprise (CA [chiffre d’affaire] 1'100’00.00 [sic] en 2016) a contesté la
bonne façon des anciens chantiers de sorte que ce client a limité
fortement les travaux donnés à la société en 2017 (CA 100'000.00).
Ont cherché à travailler avec des nouveaux clients mais cela n’a pas
suffi à assurer le CA nécessaire garantissant les charges à
assumer. » De plus, il convient de relever que, selon le bilan au
31 décembre 2016, le bénéfice réalisé par la société a
considérablement diminué par rapport à celui qui ressort de la fin
d’année 2015.
[…] »
C. Par acte du 17 janvier 2019, F.________, représenté par
Me Xavier Oulevey, a recouru auprès de la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition
susmentionnée, en concluant à son annulation et à ce que son droit à
l’indemnité en cas d’insolvabilité soit reconnu et le dossier renvoyé à
l’intimée pour déterminer la quotité de cette indemnité, subsidiairement à
son annulation et au renvoi du dossier à l’intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. En substance, il a fait valoir qu’il n’occupait

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plus de fonction dirigeante au sein de la société depuis le 3 janvier 2017,
que les difficultés financières ayant conduit à la faillite de la société
n’existaient pas lorsqu’il en était le gérant et que les autres conditions à
l’octroi d’une indemnité en cas d’insolvabilité étaient remplies. En
parallèle à son écriture, le recourant a notamment produit les documents
suivants :
- un contrat de cession signé le 3 janvier 2017 par l’intéressé et
par la société R.________ Sàrl, laquelle acquerrait ainsi toutes
les parts sociales de la société détenues jusqu’alors par le
recourant ;
- le procès-verbal d’une séance des associés de la société tenue
à une date indéterminée, au cours de laquelle l’assemblée a
approuvé à l’unanimité la cession de la totalité des parts
sociales du recourant à R.________ Sàrl, a pris acte de la
démission de l’intéressé de sa fonction de gérant, ses pouvoirs
étant éteints et sa signature radiée du Registre du commerce.
En qualité de nouveaux gérants ont été nommés N.________ et
K.________, chacun au bénéfice de la signature individuelle et la
première étant désignée présidente des gérants. L’assemblée
a également nommé l’intéressé en qualité de directeur
technique, sans lui conférer la signature sociale ;
- un document, par lequel N.________, K.________ et le recourant
ont convenu le 24 avril 2017 de ce qui suit :
« Suite à la présentation du bilan et compte de résultat provisoire de
l’exercice 2016 faite par la société [...] à [...] il a été décidé ce qui
suit :
I- Prise en charge des débiteurs par M. F.________
M. F.________ renonce à percevoir les 65'000 CHF « dettes à court
terme portant intérêt ». Cette somme servira à couvrir les créances
douteuses de 2016.

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Dans le cas où ces créances douteuses, pour un montant total de
CHF 66'108 HT, venaient à être payées par les clients, la somme
serait restituée à M. F.________ à hauteur des sommes perçues.
II- Modification du prix de rachat de la société J.________ Sàrl
M. F.________ accepte de passer la valeur de rachat de la société
J.________ Sàrl de CHF 350'000 à CHF 300'000.
En conséquence la somme de CHF 50'000 initialement due au
31 décembre 2017 ne sera pas versée à M. F.________ par
Mme N.________ et M. K.________.
III- Approvisionnement du compte courant
Mme N.________ et M. K.________ ont versé, le 21 avril 2017, sur le
compte courant de la société J.________ Sàrl la somme de CHF 25'000
chacun afin de remettre des liquidités sur ce compte.
Cette somme est un prêt et sera restituée aux deux associés dès
que le fond de roulement de la société J.________ Sàrl sera assuré de
façon pérenne. Ce prêt ne fait l’objet d’aucun intérêt. L’ensemble de
ces décisions est pris d’un commun accord avec les trois personnes
dans l’objectif de sauver la société. » ;
- un courrier du 6 décembre 2017, par lequel N.________ et
K.________, pour R.________ Sàrl, ont informé le recourant qu’ils
invalidaient le contrat de cession du 3 janvier 2017, en faisant
état de plusieurs problèmes, notamment du fait que la
situation financière de la société au 31 décembre 2016 était
encore moins bonne que celle ressortant des comptes
provisoires 2016 présentés en avril 2017. Ils réclamaient ainsi
le remboursement du montant de 300'000 fr. versé en
paiement de la cession des parts sociales ;
- une lettre du 19 décembre 2017 adressée à R.________ Sàrl,
par laquelle l’intéressée, par son conseil, a notamment
contesté les allégations contenues dans le courrier
susmentionné du 6 décembre 2017, a indiqué invalider pour
dol, subsidiairement erreur essentielle, sa renonciation d’avril
2017 à percevoir le solde du prix de vente de la société et a
ainsi réclamé le versement du montant de 50'000 francs.

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Le 25 février 2019, l’intimée a répondu et conclu au rejet du
recours, en indiquant maintenir sa position pour les raisons invoquées
dans la décision sur opposition litigieuse.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile – compte tenu des
féries de fin d’années (art. 38 al. 4 let. c LPGA, applicable par renvoi de
l’art. 60 al. 2 LPGA) – auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD
[loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
2. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent
être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels
l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une
manière qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine
ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de
recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet
et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134 V 418
consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de
l’objet de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en

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principe irrecevables (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418
consid. 5.2.1).
b) En l’occurrence, le litige porte sur le droit du recourant à
une indemnité en cas d’insolvabilité.
3. a) Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui
sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure
d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont
droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque :
- une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et
qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui
(art. 51 al. 1 let. a LACI) ;
- la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison
qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement
notoire de l'employeur, à faire l'avance de frais (art. 51 al. 1
let. b LACI) ;
- ils ont présenté une réquisition de saisie pour créance de
salaire envers leur employeur (art. 51 al. 1 let. c LACI) ;
- le juge compétent a octroyé à l'employeur un sursis
concordataire ou ajourné la déclaration de la faillite (art. 58
LACI).
b) L’art. 51 al. 2 LACI précise néanmoins que n'ont pas droit à
l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur –
ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur
d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des
conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même
entreprise.
c) Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI –
lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui
visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie

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(TF 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ; cf. aussi Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Bâle/Zurich 2014,
n° 16 ad art. 51 LACI) –, il n'est pas admissible de refuser, de façon
générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils
peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au
registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur
la position formelle de l'organe à considérer, mais bien plutôt établir
l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise en cause (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005
consid. 3.1 et les références). La seule exception à ce principe retenue par
la jurisprudence concerne les personnes dont le pouvoir de décision
résulte de la loi. Ainsi, les membres du conseil d'administration d'une
société anonyme ou les associés gérants d'une société à responsabilité
limitée sont réputés disposer d'un pouvoir déterminant, sans qu'il soit
nécessaire de procéder à l'examen concret des responsabilités matérielles
qu'ils exercent au sein de la société, fût-ce en ne disposant que d'une
signature collective (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2 in fine et
les références ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.2 ; TFA C 219/03
du 2 juin 2004 consid. 2.4).
d) En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu
exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien
une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise
qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas
surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait
de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de
l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de
l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Le
comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité en
raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait
incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui
suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une

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influence déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur
(cf. Boris Rubin, ibidem). Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a
pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la
société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la
cessation de l'activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n'a pas
droit à l'indemnité, car il peut lui-même décider de l'étendue de son droit,
avec les risques d'abus que cela comporte (TF 8C_865/2015 du 6 juillet
2016 consid. 4.3 et les références).
e) Le droit à l’indemnité doit être nié en vertu de l’art. 51 al. 2
LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil
d’administration, lorsque les difficultés financières, qui ont finalement
entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les rapports de travail
ont été maintenus (ATF 126 V 134 ; TF C 224/06 du 3 octobre 2007
consid. 2.4).
f) A teneur de l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les
créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un
même rapport de travail. Elle couvre exceptionnellement les créances de
salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l’assuré, en
toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et
dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant
de la masse en faillite (art. 52 al. 1bis LACI).
4. Le devoir général de tenue des dossiers qui incombe aux
autorités est le pendant – découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. [Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] – du droit
pour le justiciable de prendre connaissance du dossier et d’obtenir
l’administration des preuves pertinentes. Toute autorité a ainsi l’obligation
de tenir un dossier complet de la procédure, afin de permettre à toute
personne concernée d’en prendre connaissance dans les meilleures
conditions et, en cas de recours, de pouvoir le transmettre à l’autorité de
recours. Elle est par conséquent tenue de consigner dans le dossier tous
les éléments essentiels pour l’issue du litige. La garantie constitutionnelle
à une tenue claire et ordonnée des dossiers oblige les autorités et les

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tribunaux à veiller au caractère complet de la documentation produite ou
établie en cours de procédure. En matière d’assurances sociales, l’art. 46
LPGA concrétise le devoir général de tenue des dossiers, en tant que cette
disposition impose aux assureurs (notamment aux organes d’exécution de
l’assurance-chômage), lors de chaque procédure relevant des assurances
sociales, d’enregistrer de manière systématique tous les documents qui
peuvent être déterminants (ATF 138 V 218 consid. 8.1.2 et réf. cit.).
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible mais que parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321
consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). Il n’existe
par ailleurs pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel
l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a ; TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015
consid. 3.2 et les réf. cit.).
La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel
les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge.
Ce principe n’est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le
devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157
consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et réf. cit.). Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature
du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir
supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 130 I 180
consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2). Si le principe inquisitoire dispense les
parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la
preuve : en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en

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déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264
consid. 3).
5. En l’espèce, l’intimée n’a pas reconnu le droit du recourant à
l’indemnité en cas d’insolvabilité, au motif que les difficultés financières à
l’origine de la faillite de la société existaient déjà lorsque l’intéressé
exerçait encore sa fonction de gérant (cf. décision sur opposition du
30 novembre 2018).
a) L’intimée s’écarte ainsi de l’avis de la Division W.________,
qui avait justifié le refus du droit à l’indemnité susmentionnée par le fait
que le recourant aurait continué à occuper une fonction dirigeante au sein
de la société après la vente de cette dernière en janvier 2017 (cf. décision
du 28 mai 2018).
Il convient d’emblée de confirmer la décision sur opposition à
cet égard. En effet, la position de la Division W.________ était contradictoire
et incohérente avec celle de l’Agence dans la mesure où la première avait
refusé l’octroi de l’indemnité en cas d’insolvabilité au motif que l’intéressé
exerçait donc une fonction de dirigeant, alors que la seconde lui avait
reconnu le droit aux indemnité de chômage, et ce malgré l’art. 31 al. 3
let. c LACI excluant également le droit aux indemnités de chômage en cas
d’exercice d’une position de dirigeant. En outre, rien au dossier ne permet
de retenir que le recourant aurait continué à avoir une influence sur la
marche des affaires de la société après la vente de ses parts et la
démission de sa fonction de gérant en janvier 2017. La teneur de son
contrat de travail du 3 janvier 2017 n’autorise en effet pas à considérer
que l’exclusion de l’art. 51 al. 2 LACI était réalisée. Au contraire, le courriel
du 15 janvier 2018 de V.________ laisse apparaître que l’intéressé n’était
plus à la tête de la société et ne la contrôlait dès lors plus. Ce qui précède
est par ailleurs confirmé par le fait que les derniers salaires du recourant
ne lui ont pas été versés, laissant à nouveau transparaître l’absence de
pouvoir décisionnel qu’avait désormais l’intéressé. Ainsi, en l’état du
dossier, il convient effectivement de retenir qu’une position dirigeante au
sens de l’art. 51 al. 2 LACI ne pouvait être imputé au recourant depuis la

- 15 -
vente de ses parts et la démission de sa fonction de gérant en janvier
2017.
b) Seule demeure dès lors la question de savoir si les
difficultés financières, ayant finalement entraîné la faillite de la société,
existaient déjà en janvier 2017 (cf. consid. 3e supra), l’intéressé étant
resté employé de la société.
L’intimée a donc retenu que tel était le cas (cf. décisions sur
opposition du 30 novembre 2018). Elle a justifié sa décision par la teneur
de déclarations de N.________ ressortant d’un procès-verbal établi par
l’Office des faillites de l’arrondissement de T.________, ainsi que par le
bilan de la société au 31 décembre 2016. Or, ces deux documents ne
figurent aucunement au dossier produit par l’intimée. Conformément à
l’obligation de constituer un dossier et au devoir de collaborer à
l’instruction de l’affaire (cf. consid. 4 supra), il lui appartenait cependant
de les produire. Ainsi, l’intimée échoue à prouver les allégations contenues
dans sa décision sur opposition litigieuse.
On relèvera en outre que, même si l’intimée avait prouvé
l’existence des déclarations susmentionnées de N.________, celles-ci ne
sauraient emporter en tant que telles la conviction de la Cour de céans,
tant le litige entre le recourant, d’une part, et N.________ et K.________,
d’autre part, était alors patent (cf. notamment courrier du 6 décembre
2017 de N.________ et K.________ et lettre du 19 décembre 2017 du
recourant). La version de N.________ rapportée par l’intimée, selon laquelle
le client principal avait fortement limité les travaux donnés à la société car
ce client avait contesté la bonne façon d’anciens chantiers supervisés
avant janvier 2017, est par ailleurs contredite par le courriel du 15 janvier
2018 de V.________, directeur de la société cliente. Ce dernier a en effet
précisément expliqué les raisons de la limitation du partenariat avec la
société, à savoir les agissements en particulier de K.________. A toutes fins
utiles, il est relevé que le document signé le 24 avril 2017 par N.________,
K.________ et l’intéressé ne permet également pas d’établir que la société
connaissait déjà en janvier 2017 des difficultés financières qui auraient

- 16 -
mené à sa faillite. En effet, le recourant a par la suite expressément
indiqué invalider pour dol, subsidiairement erreur essentielle, sa
renonciation ressortant de ce document du 24 avril 2017, en en contestant
ainsi le fondement (cf. lettre du 19 décembre 2017). En outre, cette pièce
n’établit de toute manière pas non plus la situation financière de la société
en janvier 2017, étant relevé que N.________ et K.________ y
reconnaissaient, après avoir consulté un « bilan et compte de résultat
provisoire de l’exercice 2016 », que la société valait encore
300'000 francs.
Ainsi, le dossier ne permet pas de retenir, au stade de la
vraisemblance prépondérante, que les difficultés financières de la société
ayant mené à sa faillite existaient déjà en janvier 2017, soit lorsque le
recourant a vendu la société et a cessé d’en être le gérant. Ce fait n’est
donc pas prouvé et l’intimée doit en supporter les conséquences dans la
mesure où elle entendait s’en servir pour nier le droit de l’intéressé à
l’indemnité en cas d’insolvabilité (cf. consid. 4 supra).
c) Partant, il convient de constater que les conditions
d’application de l’exclusion de l’art. 51 al. 2 LACI ne sont pas réalisées en
l’espèce.
6. a) En définitive, le recours doit être admis, la décision sur
opposition attaquée réformée en ce sens qu’il est constaté que l’exclusion
de l’art. 51 al. 2 LACI ne s’applique pas au recourant, la cause étant au
surplus renvoyée à l’intimée pour qu’elle procède à l’examen des autres
conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, puis rende une
nouvelle décision.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il

- 17 -
convient d’arrêter à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimé qui
succombe.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 30 novembre 2018 par la
Z.________ est réformée en ce sens qu’il est constaté que
l’exclusion de l’art. 51 al. 2 LACI ne s’applique pas à F.________,
la cause étant au surplus renvoyée à ladite autorité
administrative pour qu’elle procède à l’examen des autres
conditions du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, puis
rende une nouvelle décision.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Z.________ versera à F.________ la somme de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
La présidente : Le greffier :

- 18 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Xavier Oulevey (pour la recourant),
- Z.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :