vd_gerichte · ZQ21.014496 · 2021-12-02 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 70/21 - 215/2021
ZQ21.014496
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 décembre 2021
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
Mmes Berberat, juges, et Férolles, assesseure
Greffière : Mme Neurohr
*****
Cause pendante entre :
H.________, à [...], recourant, représenté par Me Eric Muster, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI.
402

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E n f a i t :
A. H.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a été inscrit au
registre du commerce en qualité d’administrateur président de la société
K.________ SA, avec signature individuelle, de la création de la société en
2001 au 10 juillet 2020, puis en qualité d’administrateur, toujours au
bénéfice de la signature individuelle. Il a également été administrateur,
avec signature individuelle, de la société C.________ SA depuis sa
fondation, le 17 novembre 2003.
Le 5 janvier 2021, l’assuré s’est annoncé comme demandeur
d’emploi auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : ORP).
Il a sollicité l’octroi de prestations de l’assurance-chômage de la part de la
Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), dès le
1er janvier 2021. Dans le formulaire de demande d’indemnité, il a fait
valoir qu’il avait été licencié au 31 décembre 2020 par K.________ SA pour
des « motifs économiques, article 725 CO ».
Par décision du 7 janvier 2021, la Caisse a refusé de donner
suite à la demande d’indemnisation présentée par l’assuré, au motif qu’il
était toujours inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur
de K.________ SA avec signature individuelle et qu’il en détenait l’entier du
capital-actions. Il disposait donc toujours d’un pouvoir décisionnel dans
l’entreprise et n’avait dès lors pas le droit de bénéficier des prestations de
l’assurance-chômage dès le 1er janvier 2021.
Par courrier du 18 janvier 2021, l’assuré a formé opposition
contre cette décision. Il a exposé que la société K.________ SA avait
définitivement cessé ses activités au 31 décembre 2020, qu’elle avait
déposé un avis de surendettement au juge conformément à l’art. 725 al. 1
CO (Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; Livre
cinquième : Droit des obligations ; RS 220) et qu’une audience devant le
Président du Tribunal d’arrondissement de [...] était agendée au 15 février
2021. Lors de cette audience, le juge déclarerait la faillite ou l’ajournerait
en vue d’un assainissement ou d’un concordat extra-judiciaire. Une reprise

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de l’activité était exclue. L’assuré estimait n’avoir plus aucune influence
sur les activités et la gestion de la société depuis son licenciement, la
procédure de surendettement ne lui permettant plus de prendre des
décisions pour le compte de la société en dépit de son statut
d’administrateur.
Par décision sur opposition du 16 février 2021, adressée le 1er
mars 2021, la Caisse a rejeté l’opposition et maintenu le refus de prester.
Elle a considéré que l’assuré était toujours inscrit au registre du commerce
pour le compte de K.________ SA et qu’il détenait la qualité d’organe de
cette société, qui n’était au demeurant pas encore en liquidation. Il
conservait ainsi une influence décisive sur cette société.
Le 25 février 2021, l’assuré a adressé à la Caisse une copie de
la décision rendue le 15 février précédent par le Président du Tribunal
d’arrondissement de [...] dans laquelle il ordonnait un sursis concordataire,
désignait la Fiduciaire [...] en qualité de commissaire provisoire au sursis,
subordonnait la validité de toutes les décisions de la société à
l’approbation formelle et préalable du commissaire et renonçait à rendre
public le sursis provisoire. L’assuré a fait valoir qu’il ne pouvait désormais
plus exercer d’influence ou prendre des décisions pour la société
K.________ SA en sa qualité d’actionnaire et d’administrateur. Il a sollicité
qu’une nouvelle décision soit rendue s’agissant de son droit à l’indemnité
de chômage.
Le 12 mars 2021, la Caisse a fait savoir à l’assuré que l’extrait
du registre du commerce consulté le jour même le désignait toujours
comme seul administrateur de la société, avec signature individuelle, sans
mentionner de commissaire. Elle ne pouvait donc pas donner suite à sa
requête.
B. Par acte du 1er avril 2021 (date du timbre postal), H.________ a
interjeté un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal à l’encontre de la décision sur opposition du 16 février 2021,
concluant en substance à son annulation et à ce qu’il soit mis au bénéfice

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d’indemnités journalières de chômage à compter du 1er janvier 2021,
subsidiairement à compter du 15 février 2021. Le recourant a réitéré ses
arguments, ajoutant qu’il était erroné de retenir qu’il disposait d’un
pouvoir de décision au sein de K.________ SA au motif que l’extrait du
registre du commerce ne mentionnait pas la présence du commissaire,
dès lors que l’autorité avait expressément renoncé à rendre public le
sursis concordataire.
Le 11 mai 2021, le recourant a transmis à la Cour de céans le
procès-verbal de l’assemblée extraordinaire de K.________ SA qui s’était
tenue le 6 mai 2021, faisant état de la démission du recourant de son
poste d’administrateur et de la nomination de P.________ en cette qualité,
avec signature individuelle. Le recourant a encore communiqué une copie
de la réquisition du même jour adressée au registre du commerce pour
demander sa radiation en qualité d’administrateur.
Par réponse du 25 mai 2021, l’intimée a conclu au rejet du
recours. Elle a relevé que le droit de signature du recourant auprès de
K.________ SA avait été radié le 11 mai 2021 mais qu’il demeurait
administrateur de la société C.________ SA. Dans la mesure où la décision
litigieuse datait du 16 février 2021, l’intimée ne pouvait prendre en
considération un fait survenu postérieurement à cette date.
Le recourant s’est encore déterminé les 31 mai et 14 octobre
2021. Dans cette dernière écriture, il a, sous la plume de son conseil,
informé la Cour de céans que son droit au chômage avait été reconnu par
l’intimée à partir du 27 mai 2021, de sorte que la période qui demeurait
litigieuse s’étendait du 1er janvier au 26 mai 2021.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et

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l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent
être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels
l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une
manière qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine
ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de
recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet
et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Dans le même sens,
les conclusions qui vont au-delà de l’objet de la contestation, tel que défini
par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables (ATF 144 II 359
consid. 4.3; 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1).
b) Le juge apprécie la légalité des décisions attaquées d’après
l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n’a
pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de
fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
144 V 210 consid. 4.3.1).
c) Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités
journalières de chômage pour la période courant dès le 1er janvier 2021. Il

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s’agit plus particulièrement de déterminer si le recourant subissait une
perte de travail à prendre en considération. Dans ce contexte, on
précisera que la Cour de céans tiendra compte des faits tels qu’ils se sont
déroulés jusqu’à la date de la décision sur opposition litigieuse, à savoir
jusqu’au 16 février 2021. L’évolution des faits postérieure à cette date
n’est pas comprise dans l’objet du présent litige.
3. a) La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une
situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas
droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de
l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur
l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas
de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend
l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité
d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de
détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il
existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de
chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF
8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3).
b) La situation est en revanche différente quand le salarié qui
se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte
définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a
alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI
soient contournées. Il en va de même si l’entreprise continue d’exister,
mais que l’assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure
d’influencer les décisions de l’employeur. Dans un cas comme dans
l’autre, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités

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journalières de chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 du 19 août
2015 consid. 3.2).
La jurisprudence est toutefois stricte. Elle exclut de considérer
qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de
la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (TF
8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; TF 8C_172/2013 du 23 janvier
2014 consid. 3.2), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la
procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut
exclure qu’un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise
même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a
lieu de mentionner le cas de l’assuré qui exerce la fonction de liquidateur
(TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1), celui qui est titulaire
d’une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre
du commerce (TF C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4) et celui du
conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter
l’entreprise mais qui n’est pas inscrite « en liquidation » au registre du
commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche,
en cas de suspension de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du
temps plus rien à liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus. Une
reprise d’une activité de la société et le réengagement de l’intéressé
peuvent alors être exclus. C’est pourquoi le fait d’avoir occupé
durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue
pas un motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité
de chômage (TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; TF
8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2). La situation est différente
pour le débiteur en sursis concordataire, dès lors que celui-ci ne perd pas
son pouvoir de décision sur les biens de son entreprise, le pouvoir en
question étant seulement restreint en raison de la surveillance du
commissaire au sursis. Le sursis concordataire laisse en effet une
possibilité de réactiver l’entreprise, ce qui justifie la négation du droit à
l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 31 ad art. 10 LACI ; DTA 2004 p.
193 ; Bulletin LACI IC, janvier 2021, B 26).

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c) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un
dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient
de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on
établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des
conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3
let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le
droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein
de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ;
TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées).
Lorsque le salarié – ou son conjoint – est membre d’un conseil
d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée,
l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). Autrement, en effet, la
possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse
réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible
pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de
la loi. Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du
commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir,
il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013
consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission effective
du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité
de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur
la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la
radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la
publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V
134 consid. 5b).
4. En l’occurrence, durant toute la période litigieuse du 1er janvier
au 16 février 2021, bien que le recourant ait été licencié par la société
K.________ SA en sa qualité d’employé, avec effet au 31 décembre 2020, il
demeurait actionnaire unique et administrateur de cette société, au

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bénéfice de la signature individuelle. Conformément à la jurisprudence
citée ci-avant (cf. consid. 3b et 3c), en sa qualité de membre du conseil
d’administration d’une société anonyme, il occupait une position
assimilable à celle d’un employeur, y compris après la décision du
Président du Tribunal d’arrondissement de [...] accordant un sursis
concordataire, désignant un commissaire au sursis et limitant son pouvoir
décisionnel. Le recourant disposait en effet encore d’un pouvoir sur les
biens de son entreprise, certes restreint en raison de la surveillance du
commissaire au sursis, mais suffisant pour décider d’une reprise d’activité
de la société. S’il est vrai que le recourant a par la suite effectivement
démissionné de ses fonctions d’administrateur de K.________ SA, lors de
l’assemblée générale extraordinaire du 6 mai 2021, comme de C.________
SA quelques semaines plus tard, cette démission est intervenue
postérieurement à la décision sur opposition litigieuse et ne peut être
prise en considération dans le présent arrêt.
En définitive, c’est à bon droit que l’intimée a nié au recourant
le droit à l’indemnité de chômage lors de son inscription en qualité de
demandeur d’emploi, au motif qu’il occupait une position assimilable à
celle d’un employeur.
5. a) Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision
sur opposition litigieuse confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f
bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas
gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 16 février 2021 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Eric Muster (pour H.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :