vd_gerichte · PE09.015156 · 2011-02-02 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
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PE09.015156-CHM/ACP/KEL
JUGEMENT DE LA COUR D’ APP EL PE NAL E
______________________________________________________
Audience du 1er juin 2011
__________________
Présidence de M. COLELOUGH
Juges : MM. Battistolo et Sauterel
Greffier : M. Ritter
*****
Parties à la présente cause :
Ministère public, représenté par le Procureur de l’arrondissement de
Lausanne, appelant,
et
N.________, représenté par Me Regina Andrade Ortuno, avocate d'office, à
Lausanne, intimé.
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La Cour d’appel pénale prend séance en audience publique
pour statuer sur l'appel formé par le MINISTERE PUBLIC contre le
jugement rendu le 2 février 2011 par le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne dans la cause dirigée contre N.________.
Elle considère :
E n f a i t :
A. Par jugement du 2 février 2011, le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne a libéré N.________ des infractions de lésions
corporelles simples, d'abus de confiance et de vol (I), l'a condamné, pour
contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à une amende de 300 fr.
et a dit qu’en cas de non paiement de l’amende, la peine privative de
liberté de substitution sera de 30 (trente) jours (II), a renoncé à révoquer
le sursis portant sur une peine privative de liberté de neuf mois octroyé
par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne le 6 juin
2007 (III), a pris acte des conventions passées avec K.________ et [...] pour
valoir jugement (IV), a ordonné la confiscation et la destruction de la
drogue séquestrée sous fiche 45172 (V), a mis la moitié des frais de
justice, soit 1'716 fr. 65, à la charge de N.________, dont 3'103 fr. 70
d’indemnité à son conseil d’office et a laissé le solde à la charge de l’Etat,
notamment 1'259 fr. 30 d’indemnité au conseil d’office de [...] (VI) et a dit
que l’indemnité due à son conseil d’office ne sera exigible de N.________
que pour autant que sa situation financière le permette (VII).
B. Le 16 février 2011, le Ministère public a déposé une annonce
d'appel contre le jugement précité. Dans sa déclaration d'appel du 10
mars 2011, il a conclu à ce que le jugement entrepris soit modifié sur les
points suivants :

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"I. Déclarer N.________ coupable d'abus de confiance,
subsidiairement escroquerie, en relation avec les faits évoqués dans la
déclaration d'appel;
II. Condamner N.________ à une peine de 360 heures de travail
d'intérêt général;
III. Révoquer le sursis accordé à N.________ le 6 juin 2007 par le
Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne;
IV. Renoncer à révoquer le sursis accordé le 14 avril 2005;
V. Mettre à la charge de N.________ la part des frais
correspondant à sa culpabilité."
L’appelant a expressément déclaré ne pas requérir de mesure
d'instruction et ne pas s'opposer à ce que l'appel soit traité en procédure
écrite.
Dans le délai qui lui avait été imparti pour se déterminer,
l’intimé N.________ s'en est remis à justice quant à la recevabilité de
l'appel, a renoncé à déposer un appel joint et a requis la tenue de débats
publics.
Par écriture du 7 avril 2011, le Président de la Cour d'appel
pénale a communiqué aux parties que la cour se réservait, en application
de l'art. 344 CPP par renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP, de retenir, le cas
échéant, l'infraction d'escroquerie au sens de l'art. 146 CP. Il a ajouté que
les parties auraient la faculté de se prononcer à ce sujet lors des débats
publics.
Les parties, ainsi qu'un témoin amené par l'intimé, ont été
entendus à l'audience du 1er juin 2011. Le Parquet a réduit ses conclusions
(ch. III) en ce sens que le sursis accordé à l'intimé le 6 juin 2007 par le
Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne n'est pas révoqué,
mais que le délai d'épreuve l'assortissant est prolongé dans telle mesure
que justice dira. L'intimé a conclu au rejet de l'appel.

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C. Les faits retenus sont les suivants :
1. Le prévenu N.________, né en 1986, dépourvu de formation
professionnelle après avoir abandonné un apprentissage de
polymécanicien, a exercé diverses missions temporaires. Son casier
judiciaire comporte quatre inscriptions, à savoir : une peine d'amende de
400 fr., avec sursis pendant deux ans, prononcée le 7 janvier 2005 par le
Juge d'instruction de Lausanne pour contravention à la LStup et délit
contre la loi fédérale sur les armes; une peine de 12 mois
d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, le délai d'épreuve ayant
été prolongé d'un ans et six mois et non révoqué, prononcée le 14 avril
2005 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne pour
rixe et agression; une peine privative de liberté de 18 mois avec sursis
partiel portant sur la moitié de la peine, soit neuf mois, avec délai
d'épreuve de cinq ans, sous déduction de 72 jours de détention
préventive, peine partiellement complémentaire au jugement du 14 avril
2005, sursis non révoqué, prononcée le 6 juin 2007 par le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de Lausanne pour vol, violation du
domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prises de
vues, abus de la détresse, contravention à la LStup et délit contre la loi
fédérale sur les armes; une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 10 fr.,
prononcée le 18 avril 2008 par le Juge d'instruction de Lausanne pour délit
contre la loi fédérale sur les armes et contravention à la LStup.
Un témoin entendu à l'audience du tribunal correctionnel a
relevé que, depuis sa sortie de prison en mars 2010, le prévenu avait
modifié son comportement, en ce sens qu'il a changé de fréquentations et
qu'il s'est calmé; en outre, il s'occupe de sa fille, veut se stabiliser et
trouver un travail.
S’agissant de sa situation personnelle, le prévenu a indiqué à
l'audience du tribunal correctionnel qu'il vivait avec sa fiancée, [...], au
domicile des parents de celle-ci. Il a ajouté avoir été incarcéré en août
2009, avant d'être libéré en mars 2010; il donnait un coup de main non

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rémunéré à l'un de ses frères qui venait d'ouvrir une entreprise de
livraison de repas et il espérait pouvoir y travailler. Il touchait 1'100 fr.
d'aide sociale par l'intermédiaire de la Fondation vaudoise de probation et
bénéficiait du subside pour son assurance-maladie. Il a confirmé ces
déclarations devant la cour de céans, mais les a actualisées comme il
suit :
« Le projet que j’avais de collaborer avec mon frère n’a pas
abouti. Par contre, j’ai un contrat de mission avec [...] comme
collaborateur auprès de l’entreprise [...] comme aide-monteur électricien.
Je me réfère à la pièce produite ce jour. Dans les faits, cette mission est
achevée et je suis dans l’attente imminente d’une nouvelle mission, en
principe pour la même entreprise, qui devrait durer six mois,
vraisemblablement aux mêmes conditions. J’escompte un revenu mensuel
net de 3'800 fr. ces six prochains mois. Ma concubine perçoit 1'700 fr.
d’aide sociale et d’allocations familiales. Nous sommes hébergés par ma
belle-mère et je contribue aux charges du ménage à raison de 800 fr. par
mois. J’honore mon engagement à l’égard de K.________ à raison de 200 fr.
par mois et à l’égard de [...] à raison de 100 fr. par mois. J’ajoute enfin que
je ne suis pas opposé par principe à exécuter cas échéant une sanction
sous forme de travail d’intérêt général, mais que je préférerais idéalement
une sanction pécuniaire».
Entendue comme témoin par la cour de céans, [...] a déclaré
ce qui suit :
« J’ai connu N.________ il y a environ quatre ans. Nous vivons
effectivement ensemble chez ma mère. Nous avons un enfant, une petite
fille, née le 9 mai 2010. Lorsque ses obligations professionnelles le
permettent, N.________ s’occupe de notre enfant et c’est un très bon père.
Quant à moi, j’entame ma formation d’aide-infirmière au CHUV. Je ne suis
pas rémunérée et je perçois des services sociaux un montant de 2'100 fr.
par mois, allocations familiales comprises. Pour le reste, les informations
que vous a communiquées mon fiancé et dont vous venez de me donner
lecture sont exactes. Interpellée par Me Schmoker, je confirme que mon
fiancé, depuis sa libération, a changé d’attitude et de comportement, ainsi
que de fréquentations. Il sort moins et s’occupe de sa famille. Sans être
occupé à des missions professionnelles de façon permanente, il en a
quand même eues plusieurs cette dernière année. »
2. Entre le 18 avril 2008 et le 14 août 2009, le prévenu a
consommé de la marijuana à raison d'un à deux joints par jour; à cette
dernière date, il a été interpellé à Lausanne en possession d'un sachet

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contenant 0,4 g de cette drogue, destinée à sa consommation personnelle.
Par ces faits, il a été reconnu coupable de contravention à la LStup.
Le 18 juillet 2009, devant une discothèque lausannoise, le
prévenu a asséné deux coups de poing au visage de [...], lui occasionnant
ainsi une fracture du nez. La victime a déposé plainte. Peu avant les
débats, le prévenu s'est, par convention, reconnu débiteur envers elle
d'une indemnité de 5'000 fr., valeur échue, payable par mensualités de
100 fr. En contrepartie, la victime a retiré sa plainte. Partant, le prévenu a
été libéré de l'accusation de lésions corporelles simples.
A une date indéterminée, un nommé K.________, né en 1984, a
demandé à N.________ de lui fournir un kg de marijuana. Les deux hommes
se connaissaient depuis leur jeunesse et entretenaient des rapports de
confiance, sans pour autant être amis. A Lausanne, le 24 mai 2009, le
prévenu a conduit K.________ au pied d'un immeuble dans lequel, disait-il,
se trouvait un fournisseur. K.________ a, de son propre gré, confié à son
camarade une somme de 8'000 fr. destinée à l'achat de la drogue. Alors
que K.________ attendait dans sa voiture, le prévenu a conservé l'argent
par devers lui et est sorti de l'immeuble par une autre issue, spoliant ainsi
sa victime de la somme en question, qu'il a utilisée à son profit. Celle-ci
provenait d'un emprunt bancaire souscrit par K.________, lequel espérait
que la revente de la drogue acquise au moyen de ces fonds lui permettrait
de rembourser le prêteur en réalisant un bénéfice de l'ordre de son
investissement.
K.________ a déposé plainte. Il l'a retirée après avoir, avant
l'ouverture des débats, passé une convention avec le prévenu, par
laquelle celui-ci se reconnaissait son débiteur de la somme de 8'000 fr.,
remboursable par mensualités de 200 fr. Il est constant que le prévenu
avait versé la première mensualité avant l'audience du tribunal
correctionnel et qu'il avait établi un ordre de paiement permanent pour
s'acquitter du solde de son obligation aux échéances stipulées.

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3. Appréciant les faits de la cause, les premiers juges ont
considéré notamment, s'agissant des faits survenus le 24 mai 2009, que
les éléments constitutifs du vol n'étaient pas réalisés. En effet, la somme
avait été remise par K.________ à le prévenu de son propre gré, à telle
enseigne qu'il manquait l'élément de la soustraction. Sous l'angle de
l'abus de confiance, la chose confiée, soit les espèces, avait été remise à
l'auteur à des fins illicites au sens de l'art. 20 CO, soit pour l'acquisition de
drogue. Le tribunal correctionnel a considéré que le droit pénal ne
protégeait pas des intérêts pécuniaires qui ne le seraient pas selon le droit
civil. Partant, l'appropriation de l'argent ne saurait, toujours selon les
premiers juges, être sanctionnée pénalement.
En d roit :
1.1 Déposé en temps utile et suffisamment motivé, l'appel est
recevable (art. 399 al. 1 et 3 CPP). La contestation est limitée à la
qualification juridique de l'acte incriminé du 24 mai 2009 et à ses
conséquences quant à la peine à prononcer (art. 399 al. 4 CPP).
1.2 Le Ministère public a, de droit, la qualité pour recourir, soit
pour interjeter appel, en application de l'art. 381 al. 1 CPP.
1.3 Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al.
2). L’appel peut être formé pour (al. 3) : violation du droit, y compris
l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard
injustifié (let. a); constatation incomplète ou erronée des faits (let. b);
inopportunité (let. c).
2. Il est constant que les espèces soustraites par l'intimé lui
avaient été remises volontairement par leur propriétaire dans le seul
dessein qu'il procure de la drogue au tiers en question. Tendant

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uniquement à une fin illicite, un tel contrat est à l'évidence nul en vertu de
l'art. 20 al. 1 CO (cf. également ci-dessous). Il ne saurait dès lors donner
lieu à une action civile du lésé. Partant, la question préalable est celle de
savoir si l'atteinte portée au patrimoine du tiers peut, par principe, être
réprimée pénalement. A cet égard, la juridiction fédérale a rendu une
jurisprudence concernant notamment, comme la présente espèce, le trafic
de stupéfiants et à laquelle il y a dès lors lieu de se référer.
3. Le Tribunal fédéral a exclu que des stupéfiants, à l’exception
de ceux objet d’un commerce licite, puissent constituer une chose
appartenant à autrui susceptible d’être soustraite à l’occasion d’un vol ou
d’un brigandage, dès lors que leur acquisition illicite, s’agissant d’une
chose hors commerce, ne peut fonder un droit de propriété juridiquement
protégé (ATF 122 IV 179; 124 IV 104; 132 IV 8; Favre/Pellet/Stoudmann,
Code pénal annoté, 3e éd. Lausanne 2007, ch. 1.3 ad art. 139; Corboz, Les
infractions en droit suisse, 3e éd., Berne 2010, p. 249 n° 1).
Cela étant, il n'en reste pas moins que le droit pénal peut
trouver à s'appliquer pour réprimer une atteinte aux intérêts patrimoniaux
d'une personne impliquée dans un trafic de stupéfiants. C'est ainsi que,
sous l'angle de l'escroquerie (art. 146 CP), sans s’attarder outre mesure
sur l’élément constitutif du préjudice patrimonial, le Tribunal fédéral a
statué (ATF 111 IV 55, JT 1985 IV 71) que celui qui vend de l’héroïne
coupée dans une proportion de 30 % supérieure au coupage usuel, tout en
pratiquant le prix de la marchandise de qualité normale, se rend coupable
d’escroquerie. Il a confirmé cette jurisprudence (ATF 117 IV 139, JT 1993
IV 144) en analysant la question du dommage patrimonial : il n’y a
dommage patrimonial que si le droit civil accorde à la victime
astucieusement trompée un droit à la réparation du préjudice. L’acheteur
de stupéfiants ne peut invoquer la responsabilité contractuelle du vendeur
de stupéfiants puisque le contrat d’acquisition de stupéfiants illicites est
nul, dès lors qu’il a un objet illicite (art. 20 al. 1 CO). Il ne peut davantage
invoquer l’enrichissement illégitime de son cocontractant au sens des art.
62 et suivants CO, dès lors qu’il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été
donné en vue d’atteindre un but illicite (art. 66 CO). En revanche, cet

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acheteur peut se prévaloir de la responsabilité délictuelle du vendeur, la
fraude ou le dol de celui-ci lui causant d’une manière illicite un dommage
au sens de l’art. 41 CO. Certes la question de savoir si l’escroquerie peut
objectivement consister dans le fait d’amener la personne trompée à
conclure un marché illicite est débattue en doctrine (JT 1993 IV 145, note
infrapaginale 1). Néanmoins, le Tribunal fédéral n’a pas remis en question
sa jurisprudence par la suite. Ainsi dans un arrêt traitant d’une escroquerie
dans un jeu télévisé (ATF 126 IV 165, JT 2001 IV 77, c. 3b), il a notamment
indiqué ce qui suit : « Selon la jurisprudence, il faut comprendre par
« intérêts pécuniaires » au sens de l’art. 146 CP le patrimoine qui est
protégé par le droit civil. Le droit pénal en tant qu’ «ultima ratio» ne peut
pas protéger le patrimoine qui n’est pas protégé par le droit civil. Un
dommage patrimonial au sens de l’art. 146 CP n’existe donc que lorsque la
personne trompée astucieusement a un droit protégé juridiquement à la
compensation du dommage subi ».
De même, dans l’arrêt dit du «jeu du dada » (TF 6S.279/2003
du 26 septembre 2003, spéc. c. 2.2.3), dont un volet de l’astuce analysée
consistait à faire croire à la dupe qu’elle acquérait de l’héroïne au tiers du
prix du marché (arnaque des cantines), le Tribunal fédéral a confirmé la
condamnation de l’escroc en exposant ce qui suit :
« Il est établi en fait que l'objet de l'arnaque des cantines était
un vase de l'ordre de 40'000 francs et son contenu, soit des sachets de
poudre blanche que l'un des coauteurs identifiait comme étant de
l'héroïne, ce qui permettait à l'acheteur de le revendre au triple de son
prix. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'acquéreur de produits
stupéfiants, trompé astucieusement sur la qualité de la marchandise
vendue, a un droit à la réparation du préjudice fondé sur l'art. 41 CO,
même s'il est empêché par les art. 20 et 66 CO d'exiger le remplacement
de la marchandise ou la restitution du prix payé (ATF 117 IV 139, c. 3e p.
150). Partant, c'est à tort que le recourant prétend que le patrimoine de la
victime ne saurait être protégé en raison du caractère illicite de la vente
des vases remplis d'héroïne. Enfin, il ne peut se prévaloir de l'ATF 122 IV
179, cet arrêt concernant le cas particulier de la soustraction de
stupéfiants au sens de l'art. 137 CP, qui est une infraction contre la
propriété où la question du dommage ne se pose pas, et non pas
l'escroquerie. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté. »

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Il s'ensuit que c'est à tort que les premiers juges ont considéré
que le droit pénal ne protégeait pas par principe des intérêts pécuniaires
qui ne le seraient pas selon le droit civil. Partant, la libération de l'intimé à
raison des faits en cause pour ce seul motif procède d'une violation du
droit fédéral, étant précisé que c'est à juste titre que le vol n'a pas été
retenu, s'agissant d'espèces remises volontairement. Cela étant, il reste à
qualifier le comportement incriminé.
4.1 S'agissant, comme en l'espèce, de la soustraction de valeurs
mobilières remises volontairement par leur propriétaire, la distinction
entre l'abus de confiance (art. 138 CP) et l'escroquerie (art. 146 CP) peut
s'avérer malaisée. Comme on le verra ci-dessous (c. 4.3), ces infractions
s’excluent réciproquement. L'une et l'autre sont poursuivies d'office.
4.2 Il ressort des faits de la cause que l'intimé a trompé K.________
sur sa volonté de lui procurer un kilo de marijuana avant que celui-ci ne lui
en remette le prix, soit la contre-valeur. Il avait choisi un immeuble doté
d’une autre sortie que celle à laquelle la victime l’attendait. K.________
s’était vu proposer d’investir son crédit de 8'000 fr., préalablement
souscrit auprès d'une banque, dans l’acquisition de drogue dont la revente
devait lui permettre de rembourser le prêteur en réalisant un bénéfice de
l’ordre de son investissement. Le caractère astucieux de la tromperie
réside d'abord dans l'abus de la relation de confiance, soit de
camaraderie, entre l'intimé et la victime, étant précisé que celle-ci n'aurait
à l'évidence pas confié de l'argent à une personne tenue pour non fiable. Il
réside ensuite dans l’impossibilité de procéder à des vérifications en
matière d’achat illicite de stupéfiants. A cet égard, il doit être précisé que
la volonté de l’intermédiaire de ne pas exécuter le marché prétendument
conclu avec l'acquéreur de stupéfiants relève du contenu de sa pensée; il
s'agit donc d'un point de fait, et non de droit (ATF 125 IV 49, c. 2d; 122 IV
156).
4.3 Cela étant, la question est de savoir si la remise volontaire
préalable des espèces par la victime à l'auteur suffit à elle seule à retenir
l'abus de confiance plutôt que l'escroquerie. La réponse est négative. En

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effet, le critère de distinction réside dans la prise de possession des
valeurs patrimoniales provoquée ou non par la tromperie astucieuse au
sens de l'art. 146 CP (Favre/Pellet/ Stoudmann, op. cit., ch. 1.27 ad art.
138, p. 358). Le Tribunal fédéral a ainsi statué qu'un bien peut être confié
à l'auteur par l'effet d'une tromperie astucieuse au sens de l'art. 146 CP,
lors qu'elle a précisément pour dessein que la victime lui confie le bien en
question (ATF 117 IV 429, c. 3c, JT 1993 IV 173). Tel est le cas en l'espèce.
En effet, l'astuce était antérieure à la remise des espèces et ne tendait
qu'à cette fin. A cet égard, le fait, pour l'intimé, de s'être ultérieurement
enfui par l'autre issue de l'immeuble ne relève pas de l'astuce, mais
n'avait d'autre dessein que celui de conserver le butin.
4.4 L'intimé s'est donc rendu coupable d'escroquerie. Par identité
de motifs, il doit être libéré de l'accusation d'abus de confiance. Une
nouvelle peine doit être fixée pour réprimer cette infraction-là, sanction
dont la quotité et le genre devront être déterminés. Il devra également
être statué sur la question de la prolongation du délai d'épreuve
assortissant le sursis accordé le 6 juin 2007 par le Tribunal correctionnel
de l’arrondissement de Lausanne, qui fait l'objet d'une conclusion de
l'appel. La quotité de l'amende et celle de la peine privative de liberté de
substitution ne sont en revanche pas contestées. Il ne saurait donc être
statué sur ces derniers points (art. 404 al. 1 CPP).
Il s'ensuit que, plutôt que de fixer une nouvelle peine
réprimant l'ensemble des actes incriminés (donc également la
contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants), il convient de réprimer
spécifiquement la nouvelle infraction retenue, soit l'escroquerie. L'art. 146
al. 1 CP réprime l'escroquerie d’une peine privative de liberté de cinq ans
au plus ou d’une peine pécuniaire.
5. La première question à trancher est celle de la quotité de la
sanction (peine privative de liberté ou peine pécuniaire). Une fois le
quantum arrêté, il devra être déterminé s'il est possible ex lege, d'abord,
et souhaitable, ensuite, de prononcer un travail d'intérêt général, comme
requis par l'appelant dans sa déclaration d'appel, étant précisé que,

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comme il l'a relevé à l'audience, l'intimé n'est pas opposé par principe à
exécuter cas échéant une sanction sous cette forme.
S'agissant de la quotité de la peine, il doit être fait droit aux
conclusions de l'appel, le quantum requis étant adéquat au regard de l'art.
47 CP. La somme dont la dupe a été spoliée est certes importante, mais
l'auteur a reconnu les faits et a commencé à dédommager sa victime.
Outre cet élément à décharge, il doit être tenu compte du fait que l'intimé
paraît, d'une manière générale, sur la voie de l'amendement depuis sa
libération au mois de mars 2010, comme on le verra plus en détail au c. 8
ci-après sous l'angle du genre de la peine. La peine doit donc être fixée à
l'équivalent de 90 jours-amende.
6.1 La peine requise et prononcée est compatible avec un travail
d’intérêt général (art. 37 al. 1 CP). Elle équivaut à 360 heures d'un tel
travail (art. 39 al. 2 CP). L'appelant conclut au prononcé d'un travail
d'intérêt général d'un tel quantum. L'appel pose ainsi la question du choix
du type de la sanction (peine privative de liberté, peine pécuniaire ou
travail d'intérêt général). Cette question doit être examinée d'office dans
les limites de l'art. 404 al. 1 CPP. Néanmoins, lorsqu’elle rend sa décision,
l’autorité de recours n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 391
al. 1, let. b, principio, CPP) et elle peut modifier une décision au détriment
du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté en leur défaveur
(art. 391 al. 2, a contrario, CPP).
Le Tribunal fédéral s'est penché sur la problématique du choix
de la peine dans un arrêt du 17 mars 2008 (6B_341/2007, c. 4.2, publié
aux ATF 134 IV 97 et dont les principes sont repris en français par TF
6B_541/2007 du 13 mai 2008, c. 3.1). Il en ressort les considérations
évoquées aux chiffres qui suivent.
6.2 La nouvelle partie générale du Code pénal offre une palette
étendue de sanctions et de possibilités de combinaisons de celles-ci entre
elles. Le choix du type de la sanction doit principalement tenir compte de
l'adéquation d'une sanction déterminée, de ses effets sur le condamné et

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l'environnement social de ce dernier ainsi que de l'efficacité de la sanction
dans l'optique de la prévention (ATF 134 IV 82, c. 4.1 et la référence à
Riklin, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in:
Bauhofer/Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zurich
1994, p. 168; le même, Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZstrR
117/1999, p. 259).
6.3 A titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine
pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle
dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine
pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité
moyenne. Les sanctions de toute nature peuvent dorénavant être
assorties du sursis (art. 42 CP) ou d'un sursis partiel (art. 43 CP) lorsque
les conditions en sont réalisées, ou encore être prononcées fermes (ATF
134 IV 82, c. 4.2; cf. sur les conditions du sursis total et partiel : ATF 134 IV
1, c. 4 et 5; v. aussi ATF 134 IV 60, c. 7.3).
6.4 Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code
pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines
privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut
garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail
d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la
proportionnalité, il y a en règle générale lieu, lorsque plusieurs peines
entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière
équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la
liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins
durement (ATF 114 IV 82, c. 4.1). La peine pécuniaire et le travail d'intérêt
général représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi
des peines plus clémentes. Cela résulte également de l'intention
essentielle, qui était au cœur de la révision de la partie générale du Code
pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou
d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer
d'autres sanctions (ATF 134 IV 60, c. 4.3).

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7.1 Dans l'arrêt précité (ATF 134 IV 97), le Tribunal fédéral a
également dégagé les principes suivants en relation avec les conditions
posées au travail d'intérêt général (c. 6.3; cf. aussi TF 6B_541/2007 du 13
mai 2008, précité, c. 4.1 et 4.2).
7.2 Le nouveau droit confère au travail d'intérêt général le statut
d'une peine principale à part entière. Il ne s'agit plus d'une simple forme
d'exécution d'une courte peine privative de liberté ferme. Il en découle
quelques innovations importantes. Le prononcé d'un travail d'intérêt
général ressortit tout d'abord au droit fédéral. Il est ordonné par le juge
(art. 37 CP) et non plus consenti par l'autorité cantonale d'exécution des
peines. Le travail d'intérêt général peut, ensuite, comme toutes les autres
peines, sanctionner des crimes et des délits et être ou non assorti d'un
sursis total (art. 42 CP) ou partiel (art. 43 CP). Les cantons demeurent
compétents pour l'exécution du travail d'intérêt général. Lorsque la peine
de travail n'est pas exécutée, elle doit être convertie en une peine
pécuniaire ou privative de liberté dans une procédure judiciaire (art. 39
CP). Enfin, et c'est nouveau également, le travail d'intérêt général peut
sanctionner même une contravention (art. 107 CP).
7.3 Le travail d'intérêt général est une sanction axée sur la
prévention individuelle dans une perspective sociale constructive. Il tend à
la privation de loisirs en tenant compte de l'expiation et de la réparation
(Brägger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., Bâle 2007, remarques
préliminaires à l'art. 37 CP, n. 21/26 s. et art. 37 CP, n. 6). Avec la peine
pécuniaire, il offre une alternative aux peines privatives de liberté de
courte durée, dont le contingentement constituait un postulat central de la
révision de la loi (Message 1998, p. 1830-1834; v. aussi p. 1790 s.).
7.4 Lorsque le tribunal est confronté à la question du choix de la
peine, il doit partir de celle dont la loi sanctionne concrètement l'état de
fait incriminé. Dans la règle, les délits sont sanctionnés d'une peine
privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 10 al. 3 CP). Il est
vrai qu'une peine privative de liberté ferme de moins de six mois n'entre
qu'exceptionnellement en ligne de compte. Elle n'est possible que si les

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conditions de l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 CP ne sont pas remplies
et qu'il faille simultanément admettre qu'une peine pécuniaire ou un
travail d'intérêt général ne pourront être exécutés (art. 41 CP). En édictant
cette disposition, le législateur a institué un ordre légal de priorité en
faveur des sanctions non privatives de liberté (Mazzucchelli, Basler
Kommentar, art. 41 CP, n. 11/38). Le tribunal doit ainsi toujours examiner
d'abord si une peine pécuniaire ferme peut être prononcée. Celle-ci doit
pouvoir être appliquée même aux personnes ayant une faible capacité de
revenu. Son exécution doit a priori procéder d'un paiement spontané et
non résulter d'une exécution forcée par voie de poursuite. Il s'ensuit que
l'exécution de la peine pécuniaire n'est pas rendue impossible du seul fait
qu'il apparaît dès l'abord que l'on ne pourra en obtenir le paiement dans
une telle procédure (ATF 134 IV 60, c. 6.5.1). Par ailleurs, avec l'accord de
l'intéressé, le travail d'intérêt général a la priorité dans tous les cas sur la
peine pécuniaire.
On peut toutefois reconnaître de rares exceptions lorsque la
condamnation à une peine pécuniaire n'est pas envisageable pour des
motifs relevant de la personne de l'auteur (p. ex. lorsque l'intéressé
manifeste d'emblée qu'il n'est pas disposé à payer). L'impossibilité
d'exécuter une peine pécuniaire ne doit cependant pas être admise à la
légère, car la loi exige qu'il soit tenu compte pour fixer la quotité de la
peine de la situation personnelle et économique (art. 34 al. 2 CP). Lorsqu'il
est exceptionnellement justifié de l'admettre dans le cas d'espèce, le
tribunal est appelé à décider si un travail d'intérêt général peut être
ordonné à la place d'une courte peine privative de liberté.

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7.5 L'exigence d'un accord de l'auteur – avéré en l'espèce - ne
confère pas à l'intéressé un droit d'option en faveur de l'une ou l'autre
sanction pénale. Le critère pertinent réside dans l'adéquation d'une
sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et l'environnement social de
ce dernier ainsi que son efficacité préventive. Le tribunal doit donc non
seulement juger si l'intéressé est disposé à effectuer un travail d'intérêt
général, mais s'il y est apte et en est capable (TF 6B_541/2007 du 13 mai
2008, précité, c. 4.2.2).
Le tribunal doit offrir à l'auteur la possibilité d'un travail
d'intérêt général s'il est apte au travail et, en principe, disposé à fournir
cette prestation (arrêt précité, ibid.).
8. En l'espèce, une peine privative de liberté n'est pas la règle
lorsqu'il s'agit, comme dans le cas particulier, de réprimer une infraction
relevant de la délinquance moyenne (cf. c. 6.3 ci-dessus), s'agissant de
surcroît d'une peine de moins de six mois (cf. c. 7.4 ci-dessus). La question
est donc de savoir si un travail d'intérêt général peut être prononcé à la
place de la peine pécuniaire de 90 jours-amende. L'intimé est apte au
travail et s'avère capable d'effectuer un travail d'intérêt général.
Conformément à la jurisprudence ci-dessus, l'accord de l'intéressé étant
donné, le travail d'intérêt général a la priorité sur la peine pécuniaire. Il
n'existe aucun motif de déroger à celui-là en faveur de celle-ci, ce d'autant
que l'effet préventif du travail d'intérêt général peut être déduit du début
de résipiscence dont, notamment à dire de témoin, fait preuve l'intimé
depuis sa libération au mois de mars 2010. Désormais, en effet, l'intéressé
n'a plus commis d'infraction, s'occupe de sa fille récemment venue au
monde, a changé de fréquentations et commence à s'engager dans
l'exercice d'activités lucratives relativement soutenues. En outre, une
peine pécuniaire serait, par la péjoration de la situation économique de
l'auteur qu'elle implique, de nature à entraver sa réinsertion sociale
sensiblement plus que ne le serait un travail d'intérêt général, qui ne
restreint que les loisirs du condamné (cf. c. 7.3 ci-dessus). En d'autres
termes, il n'existe pas de circonstances défavorables ou particulières à
quelqu'égard que ce soit qui justifieraient impérativement une peine

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pécuniaire. La peine prononcée doit donc revêtir la forme d'un travail
d'intérêt général. Les conditions du sursis ne sont pas réunies au vu des
lourds antécédents de l'intimé.
9.1 Le Parquet conclut en outre à ce que le délai d'épreuve
assortissant le sursis accordé à l'intimé le 6 juin 2007 par le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de Lausanne soit prolongé dans telle
mesure que justice dira.
9.2 Aux termes de l'art. 46 CP, si, durant le délai d'épreuve, le
condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir
qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le
sursis partiel. Il peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer,
avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble conformément à l'art. 49 CP.
Il ne peut toutefois prononcer une peine privative de liberté ferme que si
la peine d'ensemble atteint une durée de six mois au moins ou si les
conditions prévues à l'art. 41 CP sont remplies (al. 1). S'il n'y a pas lieu de
prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge
renonce à ordonner la révocation du sursis. Il peut adresser au condamné
un avertissement et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la
durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de
probation et imposer des règles de conduite pour le délai d'épreuve ainsi
prolongé. Si la prolongation intervient après l'expiration du délai
d'épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée (al. 2).
9.3 L'infraction ici en cause, soit l'escroquerie, a été commise
durant le délai d'épreuve assortissant le sursis octroyé le 6 juin 2007 par
le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne. Il s'agit d'un
crime. La question de la révocation dudit sursis se pose donc. Cependant,
comme l'espère le Parquet au bénéfice d'arguments solides, il n'y a pas
lieu de prévoir que l'intimé commettra de nouvelles infractions, malgré les
contraventions à la LStup perpétrées de manière récurrente jusqu'au 14
août 2009, soit jusqu'à son incarcération. En effet, comme déjà relevé,
l'intéressé semble, depuis son élargissement, faire preuve de résipiscence
et être relativement bien socialisé. La révocation du sursis doit dès lors

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céder le pas à la prolongation du délai d'épreuve, ce toutefois pour la
durée proportionnelle la plus élevée prévue par la loi, soit pour deux ans
et demi, le délai d'épreuve initial étant de cinq ans. Il n'y a pas lieu à
autres ou plus amples mesures (assistance de probation ou règles de
conduite).
La prolongation du délai d'épreuve prend effet dès le jour du
présent jugement (art. 46 al. 2 in fine CPP, précité).
10. L'appel doit donc être admis dans la mesure décrite ci-dessus.
11. Vu l'issue de la cause, les frais d'arrêt selon l'art. 424 CPP
doivent être laissés à la charge de l’intimé, qui succombe (art. 428 al. 1,
1ère phrase, CPP). Outre l'émolument, ces frais comprennent l’indemnité
d’office allouée à son conseil (cf. les art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP;
art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP). L’intervention du conseil et du stagiaire s’est limitée
pour l'essentiel à la plaidoirie, en une débattue. Vu l'ampleur et la
complexité de la cause, l'indemnité allouée au conseil d'office de l'intimé
doit être fixée sur la base d'une durée d'activité de six heures pour
l'avocate, par 180 fr. l'heure, TVA en sus, et d'une durée d'un peu moins
de trois heures et demie pour l'avocate-stagiaire, par 110 fr. l'heure, TVA
en sus également (cf. l'art. 135 al. 1 CPP; TF 2P.325/2003 du 6 juin 2006).
L'intimé ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de
l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue ci-dessus que lorsque
sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).

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Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
en application des art. 37 al. 1, 46 al. 2, 47, 146 al. 1 CP;
19a ch. 1 LStup; 398 ss CPP,
prononce en audience publique :
I. L'appel déposé le 16 février 2011 par le Ministère public est
admis.
II. Le jugement rendu par le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement de Lausanne le 2 février 2011 est modifié en
ce sens que son dispositif est le suivant :
«I. Libère N.________ des infractions de lésions corporelles
simples, abus de confiance et vol.
II. Condamne N.________, pour escroquerie et contravention
à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 360 (trois
cent soixante) heures de travail d’intérêt général, ainsi qu’à
une amende de 300 (trois cents) francs, et dit qu’en cas de
non paiement de l’amende, la peine privative de liberté de
substitution sera de 30 (trente) jours.
III. Renonce à révoquer les sursis accordés à N.________ les
14 avril 2005 et 6 juin 2007 par le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne, mais prolonge le délai
d’épreuve du sursis accordé le 6 juin 2007 de deux ans et
demi.
IV. Prend acte des conventions passées avec K.________ et
[...] pour valoir jugements.
V. Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue
séquestrée sous fiche 45172.

- 27 -
VI. Met la moitié des frais de justice, soit 1'716 fr. 65, à la
charge de N.________, dont 3'103 fr. 70 d’indemnité à son
conseil d’office et laisse le solde à la charge de l’Etat,
notamment 1'259 fr. 30 d’indemnité au conseil d’office de [...].
VII. Dit que l’indemnité due à son conseil d’office ne sera
exigible de N.________ que pour autant que sa situation
financière le permette».
III.Les frais de la procédure d'appel, par 4'036 fr. 80 (quatre mille
trente six francs et huitante centimes), comprenant
l’indemnité allouée au conseil d’office de l'intimé, par 1'576 fr.
80 (mille cinq cent septante six francs et huitante centimes),
TVA comprise, sont mis à la charge de ce dernier.
IV.Le remboursement de l’indemnité versée au conseil d’office ne
pourra être exigée que si la situation financière de l’intimé
s’améliore.
V. Le jugement est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Ministère public central,
- Me Regina Andrade Ortuno (pour N.________),
et communiqué à :

- 28 -
- Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de
Lausanne,
- Ministère public de la Confédération,
- Ministère public de l’arrondissement de Lausanne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :