vd_gerichte · ZQ13.051829 · 2014-11-06 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 177/13 - 167/2014
ZQ13.051829
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 6 novembre 2014
__________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE, juge unique
Greffière : Mme Mestre Carvalho
*****
Cause pendante entre :
N.S.________, à […], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 25 al. 1 LGPA ; art. 95 al. 1 LACI.
403

- 2 -
E n f a i t :
A. N.S.________ a été engagée dès le 1er avril 2009 en tant
qu’opératrice d’écoulement pour le compte de l’agence de placement
R.________ SA, sur la base d’un contrat de mission conclu pour une durée
indéterminée, à raison d’un horaire de huit heures par jour travaillé. Dans
ce contexte, l’intéressée a perçu des revenus mensuels allant de 1'196 fr.
40 à 3'858 fr. 25 et effectué entre 79.15 et 174.92 heures de travail par
mois, avant d’être licenciée le 23 novembre 2009 avec effet au 23
décembre suivant, pour le motif suivant : « Modification des lignes de
production chez le client => Fin de mission » (cf. attestation de
l’employeur du 24 décembre 2009 et décompte de salaire annexé). Ce
terme a ultérieurement été repoussé au 30 décembre 2009 pour cause de
maladie durant le délai de congé.
L’assurée s'est annoncée auprès de l'assurance-chômage en
date du 24 décembre 2009. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été
ouvert du 31 décembre 2009 au 30 décembre 2011.
Afin de pouvoir prétendre à des prestations d’assurance,
l’intéressée a été appelée à faire régulièrement contrôler son chômage au
moyen des formulaires « Indications de la personne assurée » (ci-après :
IPA). En particulier, dans les formulaires afférents aux mois de janvier à
octobre 2010, elle a répondu par la négative à la question de savoir si elle
avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs au cours de la période de
contrôle concernée, affirmant être encore au chômage. Elle a dès lors été
pleinement indemnisée pour ces périodes, sur la base d’un gain assuré de
3'846 fr., d’un taux d’indemnisation de 80% et d’une indemnité journalière
arrêtée à 141 fr. 80. Les montants ainsi perçus se sont élevés à 3'123 fr.
65 en janvier 2010, 2'974 fr. 90 en février 2010, 3'421 fr. 15 en mars
2010, 3'272 fr. 40 en avril 2010, 3'123 fr. 65 en mai 2010, 3'263 fr. 10 en
juin 2010, 3'263 fr. 10 en juillet 2010, 3'293 fr. 10 en août 2010, 3'593 fr.
10 en septembre 2010 et 3'384 fr. 75 en octobre 2010.

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B. Ayant réceptionné une attestation de gain intermédiaire du 5
novembre 2010 dont il ressortait que l’assurée avait travaillé pour
R.________ SA du 27 au 29 octobre 2010, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse) a rendu une décision de restitution le 10 novembre
2010, portant sur un montant de 444 fr. 95 correspondant aux indemnités
de chômage perçues à tort du fait de cette activité.
Le lendemain, la Caisse a fait parvenir à l’assurée un nouveau
décompte pour le mois d’octobre 2010, faisant mention d’une
indemnisation à concurrence de 2'939 fr. 80 après déduction du montant
de 444 fr. 95 soumis à restitution.
C. Un contrôle effectué courant 2012 par le Secrétariat d'Etat à
l'économie (ci-après : le SECO) ayant montré que l’assurée était
susceptible d’avoir travaillé tout en percevant des indemnités de chômage
entre janvier et décembre 2010, la Caisse s’est adressée le 24 juillet 2012
à la Caisse AVS de la Fédération Q.________ en vue d’obtenir un extrait du
compte AVS de l’intéressée pour les périodes concernées. Selon l’extrait
ainsi établi le 26 juillet 2012, il est apparu que l’assurée avait été
employée par « W.________- X.________ I.________ » de janvier à décembre
2010 pour un revenu de 10'700 fr., puis de janvier à décembre 2011 pour
un revenu de 11'040 fr.
Nantie de cette information, la Caisse a interpellé la société
C.________ SA en date du 20 août 2012, concernant l’activité exercée par
l’assurée.
Donnant suite à cette requête le 29 août 2012, l’entreprise
susdite a remis à la Caisse les documents suivants :
- un formulaire « Attestation de l’employeur » rempli le jour
même, indiquant que l’intéressée était employée à temps partiel comme
concierge depuis le 1er janvier 2010 et que son revenu brut avait atteint
10'700 fr. en 2010 et 11'040 fr. en 2011 ;

- 4 -
- les certificats de salaire afférents aux années 2010 et 2011,
confirmant les revenus bruts susmentionnés et signalant par ailleurs qu’en
plus de son salaire, l’assurée avait perçu une allocation pour frais
forfaitaires de 417 fr. ainsi qu’une gratification de fin d’année de 300 fr. en
2010, respectivement une allocation pour frais forfaitaires de 450 fr. ainsi
qu’une gratification de fin d’année de 300 fr. en 2011 ;
- un contrat de conciergerie conclu le 28 août 2009 entre
B.S.________ et N.S.________, d’une part, et la société T.________ SA,
représentée par C.________ SA, d’autre part, contrat aux termes duquel les
époux S.________ étaient engagés à compter du 1er mars 2010 en qualité
de concierges pour l’immeuble sis Chemin X.________, à I.________, pour un
salaire mensuel brut de 420 fr. auquel s’ajoutait une « indemnité pour
téléphones et autres débours » de 15 fr. 40, la totalité étant versée
l’assurée ;
- deux correspondances adressées à l’assurée par l’entreprise
C.________ SA les 18 janvier 2011 et 17 janvier 2012, précisant les
modifications salariales à intervenir en 2011 et 2012 concernant l’emploi
de concierge exercé par l’intéressée pour les immeubles sis Chemin
W.________ et X.________ à I.________.
Par courrier du 3 octobre 2012, la Caisse a porté à l’attention
de l’assurée que l’extrait de son compte AVS indiquait qu’elle travaillait
auprès de C.________ SA depuis le 1er janvier 2010. Or, lorsqu’elle avait
rempli les formulaires IPA pour les mois de janvier à octobre 2010,
l’intéressée avait nié toute prise d’emploi et affirmé être encore chômage.
Relevant que, pour avoir donné des indications inexactes et avoir ainsi
indûment obtenu des indemnités, l'assurée s'exposait à l'obligation de
rembourser les prestations indûment perçues durant les périodes en
cause, la Caisse lui a imparti un délai de dix jours pour prendre position
sur le sujet.

- 5 -
Aux termes d’un écrit du 5 octobre 2012, l’assurée a expliqué
avoir été mal renseignée par la Caisse de chômage à I.________ s’agissant
de sa conciergerie pour le compte de C.________ SA.
Par décision du 17 octobre 2012, la Caisse a demandé à
l’assurée la restitution d'un montant de 10'414 fr. 45. Dans sa motivation,
elle a relevé que l’intéressée avait été intégralement indemnisée de
janvier à octobre 2010, conformément aux indications fournies dans les
formulaires IPA pour les mois concernés. Or, selon l’extrait de son compte
AVS requis suite au contrôle du SECO et l’attestation de l’employeur
établie le 29 août 2012, l’assurée était salariée de l’entreprise C.________
SA depuis le 1er janvier 2010. Dès lors, il s’imposait de procéder à la
correction des paiements pour les mois de janvier à octobre 2010, en
tenant compte des salaires versés par l’employeur susmentionné.
Toujours le 17 octobre 2012, la Caisse a adressé à l’assurée de
nouveaux décomptes pour les mois de janvier à octobre 2010, remplaçant
ceux initialement transmis pour lesdites périodes. Il en résultait que,
compte tenu d’un gain intermédiaire de 891 fr. 65 de janvier à septembre
2010 et de 823 fr. 35 pour octobre 2010, le montant soumis à restitution
s’élevait à 1'040 fr. 30 pour le mois de janvier 2010, 1'021 fr. 90 pour le
mois de février 2010, 1'077 fr. 25 pour le mois de mars 2010, 1'058 fr. 80
pour le mois d’avril 2010, 1'040 fr. 30 pour le mois de mai 2010, 1'060 fr.
40 pour les mois de juin à septembre 2010 et 934 fr. 30 pour le mois
d’octobre 2010.
Par acte du 22 octobre 2012, l’assurée s’est opposée à la
décision de restitution précitée, contestant les calculs effectués par la
Caisse. Elle a tout d’abord fait valoir qu’il y avait lieu d’opérer une
déduction de 10% sur son revenu brut à titre de « frais pour activité
salariée accessoire », ce qui portait son gain intermédiaire brut à 627 fr.
par mois. Elle a également reproché à la Caisse de ne pas avoir tenu
compte des allocations familiales ainsi que des « bonus pour [s]on
avantage ». Eu égard à ces différents éléments, l’assurée a soutenu que
c’était un montant de 5'274 fr. 20 qu’elle devait à l’assurance-chômage.

- 6 -
Au surplus, elle a indiqué qu’elle renonçait à cinq jours de vacances ainsi
qu’à son droit au chômage pour les 235,6 jours dont elle n’avait pas fait
utilisation.
Le 28 mars 2013, C.________ SA a adressé le courriel suivant à
la Caisse de chômage :
"Pour faire suite à notre entretien téléphonique de ce jour, je vous
communique ci-dessous le détail du salaire déclaré pour Madame
N.S.________, AVS n° [...] :
- Immeuble W.________ : du 1er décembre 2009 au 31 décembre
2010 : 13 x Fr. 500.- = Fr. 6’500.-
- Immeuble X.________ : du 1er mars 2010 au 31 décembre 2010 :
13 x Fr. 420.- = Fr. 4'200.-
Soit Fr. 10'700 au total.
S’agissant d’un salaire de conciergerie, nous n’établissons pas de
fiche [de] salaire mensuelle."
Par décision sur opposition du 31 octobre 2013, la Caisse a
confirmé son prononcé du 17 octobre 2012. Dans sa motivation, elle a
notamment rappelé que sa demande de restitution était fondée sur la
découverte de l’activité lucrative exercée par l’assurée pendant les mois
de janvier à octobre 2012 [recte : 2010], alors qu’elle était inscrite à
l’assurance-chômage et ne déclarait aucun gain intermédiaire –
découverte qui avait été possible grâce au contrôle effectué en 2012 par
le SECO. En particulier, la Caisse a souligné que dans les formulaires IPA
des mois de janvier à octobre 2010, l’intéressée avait répondu par la
négative à la question de savoir si elle avait travaillé chez un ou plusieurs
employeurs. Or, selon l’extrait du compte individuel AVS établi le 26 juillet
2012 et l’attestation de l’employeur complétée le 29 août 2012 par
C.________ SA, l’assurée avait perçu un revenu de 10'700 fr. de janvier à
décembre 2012 [recte : 2010]. Ce revenu annuel avait dès lors été divisé
par douze pour obtenir un montant de 891 fr. 65 par mois. S’agissant de
l’argument de l’assurée selon lequel ce montant devait être réduit à 627
fr. par mois (soit 7'524 fr. par an) en considération des frais subis, la
Caisse a relevé que l’intéressée n’apportait aucune preuve à l’appui de
ses allégation et que tous les documents au dossier faisaient état d’un

- 7 -
salaire brut de 10'700 fr. pour l’année 2010. Cela étant, la Caisse a
observé que les revenus perçus par l’assurée de janvier à octobre 2010
pour son activité de concierge étaient inférieurs à son gain assuré de
3'846 fr. et auraient dès lors dû ouvrir le droit à des indemnités
compensatoires mais non à de pleines indemnités journalières. De ce fait,
les montants perçus en trop atteignaient 1'040 fr. 30 pour janvier, 1'021
fr. 90 pour février, 1'077 fr. 25 pour mars, 1'058 fr. 80 pour avril, 1'040 fr.
30 pour mai, 1'060 fr. 40 pour juin, juillet, août ainsi que septembre, et
934 fr. 30 pour octobre 2012 [recte : 2010] – soit 10'414 fr. 45 au total. En
conséquence, la Caisse a estimé que sa demande de restitution était
fondée, soulignant pour le surplus être intervenue dans le respect des
délais applicables.
D. N.S.________ a recouru le 29 novembre 2013 auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision
sur opposition précitée, se référant pour l’essentiel à ses objections du 22
octobre précédent et produisant un onglet de pièces se rapportant aux
phases antérieures de la procédure.
Invitée à compléter son acte de recours dépourvu de motifs et
de conclusions, la prénommée, par écriture du 12 décembre 2013, a
implicitement conclu à l’annulation de la décision entreprise. Elle explique
que dans le cadre de son activité de concierge, elle a reçu un salaire de
980 fr. pour janvier et février 2010, puis de 7'200 fr. pour mars à octobre
2010, soit 8'180 fr. au total. Sur ce montant, « et par calcul impôt
I.________ », elle fait valoir qu’il y a lieu d’opérer une déduction de 10% au
titre de frais accessoires (outils, matériel), ce qui conduit à une somme de
7'362 fr. devant être restituée à la Caisse. En annexe, la recourante
produit notamment le contrat de conciergerie conclu le 28 août 2009 entre
son époux et elle-même, d’une part, et T.________ SA, par C.________ SA,
d’autre part, portant sur l’immeuble sis Chemin W.________ à I.________,
avec entrée en fonction au 1er janvier 2010, et prévoyant un salaire
mensuel brut de 500 fr. – y compris 8,33% d’indemnité de vacances – avec
en sus une « indemnité pour téléphones et autres débours » de 20 fr. 25, à
payer en mains de l’assurée.

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Appelée à se prononcer sur le recours, l’intimée en a proposé
le rejet par réponse du 28 mars 2014.
Aux termes de sa réplique du 7 mai 2014, la recourante
maintient sa position et demande plus particulièrement à ce que soient
pris en compte les frais déductibles en matière fiscale. Pour le reste, elle
souligne avoir « trois enfant[s] à nour[r]ir chaque jour » et réitère sa
renonciation à cinq jours de vacances ainsi qu’à son droit au chômage
pour les 235,6 jours dont elle n’a pas fait utilisation.
Par acte du 28 mars 2014 [sic], réceptionné par la Cour de
céans le 2 juin 2014, l’intimée indique n’avoir aucune observation à
formuler.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (cf. art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (cf.
art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31
août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1
LPGA).
Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable.

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b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RS 173.36), s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est
compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse
étant inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence d’un membre
de la Cour statuant en tant que juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et
110 V 48 consid. 4a ; cf. RCC 1985 p. 53).
b) En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si la Caisse
était fondée à demander à la recourante la restitution d'un montant de
10'414 fr. 45, correspondant à des indemnités de chômage versées à tort
entre janvier et octobre 2010.
3. a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 et 3 LACI, est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain, le taux
d'indemnisation étant fixé selon l'art. 22 LACI. Selon l’art. 24 al. 3 phr. 1
LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,
aux usages professionnels et locaux. Quant à l’art. 41a al. 1 OACI, il
précise que lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de
chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-
cadre d'indemnisation.

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b) Les indemnités compensatoires se montent à 70 ou 80% de
la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel l’assuré a droit (cf.
Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 24 ad art. 24 LACI, p. 268). Dans ce contexte,
la perte de gain indemnisable correspond à la différence entre le gain
déterminant et le gain intermédiaire, le gain déterminant représentant le
gain assuré journalier (gain assuré divisé par 21,7), multiplié par le
nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain déterminant varie
donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours des mois durant
lesquels l’activité est exercée, conformément au système d’indemnisation
du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par semaine (cf.
Rubin, op. cit. n° 25 ad art. 24 LACI, p. 268).
4. Aux termes de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution
est régie par l'art. 25 LPGA, à l'exception des cas relevant des art. 55 et
59cbis al. 4 LACI lesquels ne sont toutefois pas applicables en l'espèce.
a) L'art. 25 al. 1 LPGA, aux termes duquel les prestations
indûment touchées doivent être restituées (phr. 1), est issu de la
réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de
la LPGA (cf. ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références). Selon cette
jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10)
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et applicable par
analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance
chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3 et 110 V 176 consid. 2a avec les
références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les
conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la
décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (cf. ATF 129 V 110 consid. 1.1 et 126 V 23 consid. 4b ; voir
également à propos de l'art. 95 LACI Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG
und Arbeitslosenversicherung, in : RSAS 2003 p. 304 ss).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement
réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette disposition, les

- 11 -
décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force
sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre
subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux
moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1).
L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition
formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées
et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Cette
disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur; selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée
quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa
rectification revête une importance notable (cf. ATF 126 V 23 consid. 4b).
Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale
erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de
l'appréciation des faits (cf. ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid.
4b). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant
des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en
restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante (cf. DTA
2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions
rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de
procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont
découverts de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves
susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. TFA C
11/05 du 16 août 2005 consid. 3 ; cf. ATF 126 V 23 consid. 4b et les
références).
b) Le droit de demander la restitution de prestations indûment
touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation (cf. art. 25 al. 2 phr. 1 LPGA). Il s’agit là d’un délai de
péremption (cf. TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 ; cf., pour l’ancien
droit, ATF 124 V 380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5a et 119 V 431 consid.
3a avec les arrêts cités). Le point de départ du délai n’est pas celui de la
commission de son erreur par l’administration, mais celui où elle aurait dû,

- 12 -
dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion
d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention requise (cf. ATF
124 V 380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5b/aa et 119 V 431 consid. 3a avec
les arrêts cités ; cf. TA PS.2005.0027 du 20 avril 2005 consid. 2). La caisse
doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et
dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la
créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à
restitution (cf. TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2 ; cf. ATF
111 V 14 consid. 3). Le délai de péremption d'une année commence à
courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en
question étaient indues (cf. TF 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2
et K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Le début de ce délai coïncide
avec le moment où l'administration, par exemple à l'occasion d'un
contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes
sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir
que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions
légales posées à leur octroi faisait défaut (cf. ATF 124 V 380 consid. 2c).
c) Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la
contester dispose en réalité de deux moyens qu'il convient de distinguer
de façon claire : s'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question ou
conteste que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale sont réunies, il doit s'opposer à la décision de restitution dans
un délai de trente jours ; en revanche, s'il admet avoir perçu indûment les
prestations, mais qu'il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques
qu'il rencontrerait en cas d'un remboursement, il doit présenter une
demande de remise (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral,
Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève
2006, p. 719). Dans la mesure où cette requête ne peut être traitée sur le
fond que si la demande de restitution est entrée en force, la remise et son
étendue font donc l'objet d'une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA
[ordonnance fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale du
droit des assurances sociales ; RS 830.11]).

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5. Aux termes de la décision entreprise, l’intimée a relevé que
dans les formulaires IPA des mois de janvier à octobre 2010, la recourante
avait indiqué n’avoir occupé aucune activité salariée au cours des
périodes de contrôle en question, affirmant être encore au chômage. Suite
à un contrôle du SECO courant 2012, il était toutefois apparu que l’assurée
avait exercé une activité de concierge dès le 1er janvier 2010, totalisant un
revenu brut de 10'700 fr. en 2010 réalisé à l’insu de l’assurance-chômage.
Cela étant, la Caisse a estimé être fondée à réclamer à l’assurée la
restitution d'un montant de 10'414 fr. 45 correspondant aux prestations
d'assurance-chômage perçues en trop par cette dernière pour les mois de
janvier à octobre 2010.
Quant à la recourante, après avoir initialement tenté de se
disculper en prétendant avoir été mal renseignée (cf. écriture du 5 octobre
2012), elle n’a par la suite plus contesté le principe de la restitution mais a
en revanche critiqué le calcul de la somme à restituer.
a) Dans le cadre de la présente procédure de recours, le point
de savoir si la recourante a ou non perçu des indemnités de chômages
indues n’est donc pas litigieux, puisque les parties s’accordent à admettre
que tel a bien été le cas.
Par surabondance, on rappellera ici qu’après avoir été alertée
par le SECO, la Caisse a mis en œuvre dès le mois de juillet 2012
différentes mesures d’instruction qui ont révélé que l’assurée avait exercé
une activité de concierge de janvier à octobre 2010, alors même qu’elle
avait auparavant prétendu se trouver sans emploi lorsqu’elle avait
complété les formulaires IPA relatifs à ces mêmes périodes. Peu importe, à
ce propos, que l’intéressée ait dans un premier temps cherché à se
décharger en prétextant avoir été mal renseignée par la Caisse (cf.
courrier du 5 octobre 2012) : elle n’a en effet fourni aucune preuve
susceptible d’accréditer une telle thèse. Du reste, la recourante a par la
suite reconnu avoir perçu des prestations de chômage auxquelles elle
n’avait pas droit et devant dès lors être restituées (cf. opposition du 22
octobre 2012, recours du 29 novembre 2013, complété le 12 décembre

- 14 -
2013, et réplique du 7 mai 2014). Aussi retiendra-t-on que lorsque
l’intimée a eu connaissance de l’activité de concierge déployée par
l’assurée à l’intérieur du délai-cadre d’indemnisation, elle a
indéniablement découvert une circonstance justifiant de revenir sur les
décomptes d’indemnités précédemment établis (cf. art. 53 al. 2 LPGA) et
de requérir la restitution des prestations perçues en trop (cf. art. 25 LPGA
en relation avec l’art. 95 al. 1 LACI).
b) Les parties s’opposent en revanche s’agissant du calcul du
montant soumis à restitution.
Or, l’analyse du dossier met en évidence plusieurs problèmes
concernant la détermination du gain intermédiaire, lequel s’avère pourtant
décisif pour arrêter la perte de gain devant être compensée par
l’assurance-chômage et, partant, pour calculer les montants indus sujets à
restitution.
aa) Selon le système légal, le gain intermédiaire doit être
examiné pour chaque période de contrôle (cf. art. 24 al. 1 phr. 1 LACI), soit
pour chaque mois civil (cf. art. 27a OACI). Dans le cas particulier, l’intimée
a expliqué s’être fondée sur un revenu mensuel de 891 fr. 65 procédant
du revenu annuel brut de 10'700 fr. annoncé pour 2010 (10'700 fr. / 12 =
891 fr. 65 [cf. décision sur opposition du 31 octobre 2013 ch. 3.2.3 p. 3]).
Il convient de relever tout d’abord que le gain intermédiaire
doit généralement être déterminé selon les mêmes règles que celles
applicables au calcul du gain assuré (cf. Rubin, op. cit., p. 326). Aussi,
dans la mesure où les indemnités de frais n’entrent pas dans la fixation du
gain assuré (cf. DTA 1992 n° 14 p. 139, spéc. p. 141 consid. 2c), tel ne doit
pas non plus être le cas lors de la détermination du gain intermédiaire (cf.
toutefois, pour la situation particulière des indépendants, l’art. 41a al. 5
OACI, inapplicable en l’espèce). Dès lors, quoi qu’en dise la recourante (cf.
mémoire complémentaire du 12 décembre 2013), l’intimée était fondée à
exclure de son calcul toute indemnité de frais, respectivement à ne pas
opérer de déduction de 10% à titre de frais accessoires ; peu importe, du

- 15 -
reste, les frais déductibles du point de vue fiscal (cf. réplique du 7 mai
2014), ceux-ci ne revêtant pas de caractère obligatoire en matière
d’assurance-chômage.
Cela étant, il faut relever que le gain intermédiaire est
notamment composé des gratifications versées à l’assuré, celles-ci devant
être imputées proportionnellement sur les autres mois de l'année pendant
laquelle l'intéressé a travaillé – conformément au principe selon lequel,
pour la détermination du gain intermédiaire comme pour le calcul du gain
assuré, un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a
fourni la prestation de travail rémunératoire (cf. TFA C 179/06 du 15
novembre 2006 consid. 4, avec les références citées). Dans le cas
particulier, le certificat de salaire 2010 fait état d’une somme de 300 fr.
versée à titre de gratification de fin d’année, en plus du salaire brut. A la
lumière des principes évoqués ci-dessus, ce montant aurait dû être pris en
compte à titre de gain intermédiaire, de manière proportionnelle pour
l’ensemble de la période concernée. L’étude du dossier montre toutefois
que la Caisse n’a pas intégré ce montant au calcul du gain intermédiaire.
Ce faisant, l’intimée a donc procédé de manière erronée, contrevenant à
la jurisprudence susdite.
Il convient d’observer par ailleurs que selon la jurisprudence,
l'indemnité de vacances acquise en plus du salaire ordinaire doit être prise
en compte au titre de gain intermédiaire pour les mois où il y a
effectivement vacances. Ce principe permet ainsi d'assurer l'égalité entre
les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances versée avec le
salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à
percevoir leur salaire durant leurs vacances (cf. ATF 125 V 47 consid. 5 et
124 V 73 consid. 4 ; cf. TFA C 330/05 du 11 avril 2006 consid. 5.2 ; cf. DTA
2000 n° 7 p. 33, spéc. p. 35 consid. 2). En l’occurrence, le contrat de
conciergerie du 28 août 2009 afférent à l’immeuble sis Chemin W.________
(p. 2) fait mention d’un salaire brut mensuel de 500 fr. comportant une
part d’indemnité de vacances à hauteur de 8,33% ; rien de tel ne figure en
revanche sur le contrat du même jour relatif à l’immeuble situé Chemin
X.________. Dans ces conditions, il revenait tout d’abord à l’intimée de

- 16 -
procéder aux vérifications nécessaires afin d’arrêter la part d’indemnité de
vacances afférente à ce second contrat. Il lui incombait ensuite de
déterminer les vacances concrètement prises par l’assurée au cours des
périodes de contrôle litigieuses – étant relevé à ce propos que si le
formulaire IPA du mois d’août 2010 mentionne une prise de vacances du 3
au 16 août 2010, il reste que ni l’assurée ni son employeur T.________ SA
n’ont véritablement été invités à s’exprimer sur la question. Sur cette
base, il appartenait enfin à la Caisse d’intégrer l’indemnité de vacances au
gain intermédiaire uniquement pour les mois ayant fait l’objet d’une prise
effective de vacances. Toutefois, loin d’avoir suivi une telle ligne de
conduite, l’intimée a en réalité complètement fait abstraction de cette
problématique pour s’en tenir au revenu brut total perçu par l’assurée,
sans distinction de la part relative à l’indemnité de vacances. Sous cet
angle, la Caisse a donc calculé le gain intermédiaire de façon inexacte, sur
la base d’un dossier incomplet.
Ainsi, si le raisonnement de l’intimée n’est pas critiquable
s’agissant des indemnités de frais perçues par la recourante dans son
activité de concierge, il apparaît en revanche que la Caisse a procédé de
manière contraire aux exigences du droit fédéral pour ce qui est de la
gratification de fin d’année et des indemnités de vacances de l’assurée,
omettant sur ce dernier point de requérir les informations nécessaires.
Pour ce motif, déjà, la décision entreprise ne saurait être confirmée.
bb) A cela s’ajoute que le revenu brut considéré par la Caisse
à titre de gain intermédiaire est sujet à caution.
aaa) En effet, c’est initialement un revenu brut de 10'700 fr.
qui a été annoncé en lien avec l’activité de concierge exercée par
l’assurée au cours de l’année 2010 (cf. certificat de salaire 2010, extrait
de compte AVS du 26 juillet 2012 et attestation de l’employeur du 29 août
2012). Ultérieurement, dans un courriel du 28 mars 2013, l’entreprise
C.________ SA a toutefois donné une autre version des faits, indiquant que
le montant de 10'700 fr. se rapportait à une activité de concierge du 1er
décembre 2009 au 31 décembre 2010 au Chemin W.________ et du 1er

- 17 -
mars au 31 décembre 2010 au Chemin X.________, étant précisé en outre
qu’aucune fiche de salaire mensuelle n’avait été établie.
Arithmétiquement, si l’on s’en tient au salaire mensuel brut mentionné
dans chacun des deux contrats de travail du 28 août 2009, on constate
que l’activité déployée du 1er janvier au 31 décembre 2010 pour
l’immeuble sis Chemin de W.________ correspond à un revenu brut de
6'000 fr. (soit 500 fr. x 12), et que l’activité effectué du 1er mars au 31
décembre 2010 pour l’immeuble sis Chemin de X.________ équivaut à un
salaire brut de 4'200 fr. (soit 420 fr. x 10). On aboutit ainsi à une
rémunération totale de 10'200 fr. pour l’année 2010, inférieure au revenu
brut de 10'700 fr. susmentionné. Ce dernier montant peut néanmoins être
atteint par l’addition d’un salaire mensuel supplémentaire de 500 fr.
coïncidant avec le revenu brut prévu pour la conciergerie de l’immeuble
sis Chemin W.________, par hypothèse pour le mois de décembre 2009, tel
qu’indiqué par C.________ SA dans son courriel du 28 mars 2013.
Dans le même sens, on ajoutera encore que les indemnités de
frais –exclues du calcul du gain intermédiaire (cf. consid. 5b/aa supra) –
versées en 2010 étaient de 20 fr. 25 pour l’immeuble sis Chemin
W.________ (cf. contrat de travail y relatif du 28 août 2009 p. 2) et de 15 fr.
40 pour celui sis Chemin X.________ (cf. contrat de travail y relatif du 28
août 2009 p. 2). Au total, selon le certificat de salaire 2010 (ch. 13.2.3),
c’est une allocation pour frais forfaitaires de 417 fr. qui a été versée à
l’intéressée en sus de son salaire brut – ce qui correspond à l’addition des
indemnités susdites pour la période du 1er décembre 2009 au 31
décembre 2010 s’agissant de la conciergerie au Chemin W.________ et du
1er mars au 31 décembre 2010 concernant la conciergerie au Chemin
X.________ ([20 fr. 25 x 13 mois]+ [15 fr. 40 x 10 mois] = 417 fr. 25). Cet
élément plaide donc également dans le sens d’une prise d’activité dès le
mois de décembre 2009 pour l’immeuble sis Chemin W.________.
Or, cette distinction s’avère lourde de conséquences dans le
cas particulier.

- 18 -
bbb) Il convient de se référer à ce propos à la notion de gain
accessoire prévue à l’art. 23 al. 3 LACI, selon lequel « Un gain accessoire
n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une
activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail
ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante ». Attendu que l'horaire de travail peut être variable dans
beaucoup d'activités, la jurisprudence a précisé que ce qui caractérise le
gain accessoire est bien le fait qu'il doive demeurer dans un rapport de
proportion faible avec le revenu de l'activité principale (cf. ATF 123 V 230
consid. 3c ; cf. TFA C 230/03 du 19 octobre 2004 consid. 5.1).
Sur la base de ces mêmes principes, l’art. 24 al. 3 phr. 2 LACI
précise que les gains accessoires ne sont pas pris en considération dans le
gain intermédiaire. Les gains accessoires visés par cette dernière
disposition sont ceux qui se rapportent à l’activité accessoire qui perdure
après la perte de l’activité principale marquant la survenance du chômage
et l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation. Ainsi, un gain accessoire au
sens de l’art. 24 al. 3 phr. 2 LACI ne peut être considéré comme tel que si
une source principale de revenu existait en parallèle, durant le délai-cadre
de cotisation, et que l’activité « accessoire » perdure après l’ouverture du
délai-cadre d’indemnisation consécutive à la perte de l’activité principale.
Si une activité de faible ampleur ne débute qu’après l’ouverture du délai-
cadre d’indemnisation, il ne peut être question d’une activité procurant un
gain accessoire au sens de l’art. 24 al. 3 LACI et il faut donc en tenir
compte à titre de gain intermédiaire. Les gains accessoires réalisés durant
le délai-cadre de cotisation ne deviennent des gains intermédiaires durant
le délai-cadre d’indemnisation que s’ils augmentent sensiblement après la
perte de l’activité principale. Ce n’est alors que la part de revenu
supplémentaire (celle correspondant à l’augmentation sensible) qui
constitue un gain intermédiaire (cf. Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, n° 39 ad art. 24 LPGA p. 271 s., avec les références
citées).
A noter toutefois que si, pendant le délai de congé ou sachant
qu’il sera licencié, un assuré prend une activité lui procurant un gain

- 19 -
accessoire, ce gain sera intégralement pris en compte à titre de gain
intermédiaire lorsque l’intéressé se retrouvera au chômage (cf. Rubin,
Assurance-chômage, p. 328 ; cf. Bulletin LACI IC [indemnité de chômage],
janvier 2013, ch. C11, dont la teneur est identique à celle du ch. C11 de
l'ancienne Circulaire relative à l'indemnité de chômage [Circulaire IC], de
janvier 2007).
ccc) Si, au vu de ce qui précède, il ne fait aucun doute que
l’activité de concierge exercée depuis le 1er maris 2010 au Chemin
X.________ doit être considérée comme un gain intermédiaire, les principes
évoquées ci-dessus montrent en revanche que la situation est loin d’être
aussi claire pour l’activité de concierge exercée au Chemin W.________.
En effet, à supposer que l’activité de concierge pour
l’immeuble sis Chemin W.________ ait bien commencé au 1er janvier 2010,
tel qu’initialement annoncé, le gain tiré de cette activité devrait de toute
évidence être considéré comme un gain intermédiaire réalisé après
l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation au 31 décembre 2009.
Il en irait cependant différemment à suivre l’hypothèse
mentionnée dans le courriel de C.________ SA du 28 mars 2013 (et que
semble confirmer l’addition arithmétique des revenus bruts ainsi que celle
des indemnités de frais [cf. consid. 5b/bb/aaa supra]), selon laquelle
l’activité de concierge pour l’immeuble sis Chemin W.________ aurait
débuté au 1er décembre 2009. En effet, on serait alors en présence d’une
activité salariée initiée durant le délai-cadre de cotisation. Il s’imposerait
par conséquent, dans un premier temps, de déterminer la nature
accessoire ou non de cette activité par rapport à celle exercée jusqu’à la
fin du mois de décembre 2009 auprès de R.________ SA. Si le caractère
accessoire de l’activité de concierge paraît à première vue plausible sur la
base des pièces du dossier, il ne revient toutefois pas à la Cour de céans
de trancher cette question alors même que celle-ci n’a jusqu’ici jamais été
abordée par les parties. Aussi relèvera-t-on qu’à admettre que l’activité de
concierge de l’assurée ne puisse être qualifiée d’accessoire, il y aurait lieu
de réexaminer l’ensemble des prétentions de l’intéressée à la lumière de

- 20 -
ces circonstances. Par contre, à supposer que l’on puisse effectivement
parler d’activité accessoire, il y aurait encore lieu d’établir les
circonstances de cette prise d’activité. En effet, en l’état du dossier, rien
ne permet d’écarter que l’assurée, ayant appris qu’elle allait perdre son
emploi, ait décidé de prendre une activité accessoire durant le délai de
congé voire même avant que son licenciement ne lui soit officiellement
communiqué. Or, si cette thèse devait se vérifier, le gain tiré d’une telle
activité devrait être pris en compte à titre de gain intermédiaire. Dans le
cas contraire, les revenus afférents à la conciergerie pour l’immeuble sis
Chemin W.________ ne pourraient qu’être exclus du gain intermédiaire
puisque générés par une activité accessoire ayant déjà débuté durant le
délai-cadre de cotisation et perdurant postérieurement à la perte de
l’activité principale (cf. consid. 5b/bb/bbb supra) ; il s’ensuivrait que seul le
revenu engendré par l’augmentation de l’activité de concierge à partir du
1er mars 2010, pour l’immeuble sis Chemin X.________, pourrait être
considéré comme un gain intermédiaire et, partant, être prise en
considération pour le calcul des indemnités indues devant être
remboursées à la Caisse. En d’autres termes, cette dernière constellation
aboutirait, sous l’angle du présent litige, à une réduction des montants
soumis à restitution.
Au vu des enjeux en présence, il s’avère par conséquent
décisif de savoir à quelle date et dans quelles circonstances la recourante
a réellement débuté son activité de concierge pour l’immeuble sis Chemin
W.________. Or, l’instruction menée par l’intimée s’avère lacunaire sur ces
questions ; notamment, les contradictions résultant des déclarations de
l’employeur n’ont pas été levées à ce jour. Partant, l’état de fait
déterminant n’ayant pas été suffisamment éclairci, la Cour de céans n’est
pas en mesure de se prononcer à satisfaction de droit sur les points qui
précèdent. Pour ce motif également, la décision entreprise ne saurait donc
être maintenue.
cc) Il convient encore de relever que pour déterminer les
montants à restituer pour chaque période de contrôle, la Caisse s’est
fondée sur un gain intermédiaire de 891 fr. 65 à l’exception de la période

- 21 -
afférente au mois d’octobre 2010, où elle a tenu compte d’un gain
intermédiaire de 823 fr. 35 (cf. décision sur opposition du 31 octobre 2013
ch. 3.2.3 et décomptes de prestations établis le 17 octobre 2012 pour les
mois de janvier à octobre 2010). Or, en l’état du dossier, on ignore les
raisons ayant poussé l’intimée à retenir un tel gain intermédiaire pour ce
mois-là exclusivement. La Caisse n’a notamment pas précisé si elle avait
procédé de la sorte eu égard à la précédente procédure de restitution
mise en œuvre en novembre 2010 pour cette même période de contrôle
(cf. let. B supra) ; elle n’a à plus forte raison pas détaillé les calculs
effectués. Aucun début d’explication n’ayant été fourni à ce propos, la
Cour de céans n’est par conséquent pas en mesure de se prononcer sur le
bien-fondé du raisonnement suivi par la Caisse. En ce sens également, la
décision litigieuse ne peut être confirmée.
dd) En définitive, il apparaît d’une part que l’instruction
s’avère lacunaire et mérite d’être complétée en ce qui concerne l’activité
de concierge exercée par l’assurée pour le compte de T.________ SA ainsi
que le revenu y relatif. Il apparaît d’autre part que le gain intermédiaire
retenu par la Caisse n’a pas été arrêté conformément aux exigences du
droit fédéral ; de surcroît, il manque de clarté s’agissant du mois d’octobre
2010. A la lumière de ces circonstances, la Cour de céans ne saurait se
rallier à la décision litigieuse.
Partant, la cause ne peut qu’être renvoyée à l’intimée pour
qu’elle en complète l’instruction au sens des considérants qui précèdent
puis rende une nouvelle décision.
c) Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les
autres arguments invoqués par la recourante.
Tout au plus ajoutera-t-on, par surabondance, que la situation
financière de l'assurée – implicitement invoquée dans la réplique du 7 mai
2014 – ne pourra être analysée, le cas échéant, qu’à l'occasion d'une
demande ultérieure de remise de la prestation à restituer au sens des art.
25 al. 1 phr. 2 LPGA et 4 OPGA (cf. consid. 4c supra).

- 22 -
6. a) En conséquence, le recours doit être admis et la décision
attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l'intimée pour complément
d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA).
La recourante n'a par ailleurs pas droit à des dépens, dès lors
qu’elle a procédé sans l'assistance d'un mandataire et n'a donc pas dû
engager de frais pour défendre ses intérêts (cf. art. 61 let. g LPGA et art.
55 al. 1 LPA-VD).

- 23 -
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 31 octobre 2013 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée, la cause lui étant
renvoyée pour complément d’instruction au sens des
considérants et nouvelle décision.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- N.S.________,
- Caisse cantonale de chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 24 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :