vd_gerichte · ZQ22.010637 · 2023-08-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 47/22 - 89/2023
ZQ22.010637
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 août 2023
_________________
Composition : M. PIGUET, président
M. Neu et Mme Pasche, juges
Greffier : M. Addor
*****
Cause pendante entre :
C.________ SÀRL, à Lausanne, recourante,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31 al. 1 let. d et 33 al. 1 let. a LACI
402

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E n f a i t :
A. a) C.________ Sàrl (ci-après : la société ou la recourante) a pour
but le commerce en gros d’articles de coutellerie et de couverts de table.
A la suite du dépôt de plusieurs demandes de prestations
entre le 16 mars 2020 et le 3 mars 2021 auprès du Service de l’emploi (ci-
après : le SDE ; depuis le 1er juillet 2022 : la Direction générale de l’emploi
et du marché du travail [DGEM ; ci-après également : l’intimée]), la société
a été mise au bénéfice d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de
travail du 16 mars au 15 septembre 2020, du 21 novembre 2020 au 20
février 2021 et du 3 mars au 2 septembre 2021 (cf. décisions des 5 mai
2020, 18 décembre 2020 et 25 mars 2021).
b) Le 7 octobre 2021, C.________ Sàrl a déposé une nouvelle
demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour la
période courant dès le 2 septembre 2021 pour deux de ses employés. Elle
a fait valoir une baisse du volume des commandes s’élevant à plus de 70
% du chiffre d’affaires, tout en espérant une reprise de l’activité
touristique pour l’année 2022.
Le 8 novembre 2021, en réponse à une mesure d’instruction
du SDE, la société a indiqué que, en tant qu’entreprise active dans les
articles de souvenirs et le commerce de détail, elle devait faire face à une
diminution du tourisme étranger et aux difficultés rencontrées par le
secteur de la restauration. Quand bien même elle sollicitait régulièrement
sa clientèle, elle comptait sur une reprise après la fin de la pandémie. La
réduction de l’horaire de travail ne concernait qu’un seul employé, lequel
subissait une perte de travail de 80 %, ce qui correspondait à une perte de
chiffre d’affaires de 55 %.
Par décision du 6 décembre 2021, le SDE a rejeté la demande
d’indemnités de la société, au motif que celle-ci n’avait pas rendu
vraisemblable qu’elle subissait une perte de travail de 80 % en lien avec la
pandémie, alors même que la situation sanitaire se détendait

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progressivement depuis quelques mois. Par ailleurs, le léger recul du
chiffre d’affaires et la fluctuation du carnet de commandes par rapport à
août/septembre 2019 ne pouvaient donner lieu à une indemnisation de
l’assurance-chômage, qui n’avait pas pour vocation de remédier aux
difficultés économiques de l’entreprise.
Le 7 décembre 2021, la société s’est opposée à cette décision.
Elle faisait valoir que sa demande de prestations du 7 octobre 2021 ne
constituait que le prolongement de ses précédentes demandes, déposées
en raison d’une situation sanitaire exceptionnelle. La pandémie avait
entraîné une diminution notable du tourisme, laquelle s’était répercutée
sur le secteur de l’achat de souvenirs. De même, le domaine de
l’hôtellerie/restauration avait pâti d’une réduction de l’activité touristique
et des restrictions de fréquentation et de déplacements imposées par la
crise sanitaire. Dans ces conditions, il n’était pas possible d’occuper le
collaborateur concerné par la réduction de l’horaire de travail à un taux
plus élevé que 20 %.
Par décision sur opposition du 18 février 2022, le SDE a rejeté
l’opposition formée par C.________ Sàrl et confirmé la décision du 6
décembre 2021. Elle a retenu que la société n’avait pas rendu
vraisemblable l’existence d’une perte de travail à un taux de 80 % pour un
seul employé. Même s’il pouvait être admis que la clientèle étrangère était
moins présente en Suisse durant l’automne 2021, elle ne pouvait souscrire
à l’assertion selon laquelle le tourisme avait été pratiquement réduit à
néant à ce moment-là. En effet, la crise sanitaire s’était alors détendue, ce
qui ne permettait pas de démontrer la présence d’une perte de travail à
un taux aussi élevé. Par ailleurs, il ressortait d’un entretien téléphonique
du 10 novembre 2021 que la société maintenait un taux de perte de
travail de 80 %, bien que ce dernier ne reflétât pas la perte de travail
réellement subie. Or des difficultés financières ne fondaient aucun droit à
une indemnisation en l’absence d’une perte de travail dûment attestée.
B. a) Par acte du 15 mars 2022, C.________ Sàrl a recouru devant
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud
contre la décision sur opposition du 18 février 2022, en concluant à l’octroi

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des prestations sollicitées. Contrairement à ce qu’avait retenu le SDE, les
difficultés économiques rencontrées par l’entreprise n’étaient pas
uniquement dues à une baisse de la fréquentation touristique mais
s’expliquaient surtout par le contexte général de la pandémie de COVID-
19. Par conséquent, en l’absence d’un soutien financier ponctuel, elle se
verrait obligée de se séparer de son unique employé administratif chargé
de la tenue de la comptabilité, de la facturation et de l’expédition des
colis.
b) Dans sa réponse du 12 avril 2022, le SDE a souligné qu’il
peinait à s’expliquer l’ampleur de la perte de travail alléguée par
C.________ Sàrl au regard du nombre relativement élevé de commandes. A
titre d’exemple, il a relevé que la perte de travail pour le mois de juin
2021 était de 86,48 % alors que la société avait enregistré 49 entrées de
commandes durant ce mois (61 entrées de commandes en juin 2018 et 56
en juin 2019). Renvoyant pour le surplus à la décision attaquée, il a conclu
au rejet du recours.
c) Par courrier du 3 mai 2022 (timbre postal), C.________ Sàrl a
indiqué qu’en raison de la fermeture de ses partenaires commerciaux
entre mars et août 2020, elle n’avait pas pu travailler durant cette période
hormis quelques commandes reçues par courrier électronique ; le travail
de l’entreprise avait également été fortement ralenti entre novembre
2020 et septembre 2021. Or, malgré une perte d’activité supérieure à 50
%, les prestations sollicitées pour la période comprise entre septembre
2021 et février 2022 n’avaient pas été versées. En dépit d’une diminution
de la charge de travail, elle avait néanmoins pris la décision de garder son
employé à son service.
d) La comptabilité de C.________ Sàrl a été versée au dossier.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail pour la période à compter du 2
septembre 2021.
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres
conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le
congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est
vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra
de maintenir les emplois en question (let. d).
b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en
considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est
inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.

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Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les
facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral
refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs,
ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour
le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre
économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les
baisses de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend
habituellement (ATF 128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28
septembre 2012). Les problèmes structurels se caractérisent par une
inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ; cette inadaptation
peut concerner notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de
production, les produits et les services offerts ainsi que leurs prix (BORIS
RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI).
c) Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces
critères, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; TFA C 173/03 du 23
septembre 2003 consid. 2), ou lorsqu'elle est habituelle dans la branche,
la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière
exception est, avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de
l'horaire de travail qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 371 consid.
2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références citées).
Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des
risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de
la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de
toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que
lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de

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travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de
l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n° 9 p. 27
; TFA du 10 mars 1994 in : DTA 1995 n° 20 p. 117 consid. 1b ; TFA C
283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
d) La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être
indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables
à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du
caractère temporaire de la réduction de l’horaire de travail doit être fait de
manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité
est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou
d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la
réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que
des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ; 111 V
379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets
suffisants pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de
l’ensemble des circonstances, à savoir la rentabilité et les liquidités de
l’entreprise, le carnet et les perspectives de commandes et surtout la
situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le
caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien
des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que
l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C
292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références).
e) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des
problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises
structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance-
chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations
structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se
peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail
vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit

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pas ou plus remplie (cf. RUBIN, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs,
l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de
concurrence en soutenant les entreprises structurellement faibles au
détriment des entreprises plus fortes (RUBIN, op. cit., n° 13 ad art. 33
LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande
constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte
de travail (cf. TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in : DTA 1995 n° 19 p.
112).
4. En l’occurrence, la recourante a bénéficié de l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail du 16 mars 2020 au 15 septembre
2020, du 21 novembre 2020 au 20 février 2021 et du 3 mars 2021 au 2
septembre 2021, soit sur une période totale de quinze mois. Le 8
novembre 2021, en réponse à une mesure d’instruction du SDE, elle a
indiqué que la réduction de l’horaire de travail ne concernait qu’un seul
employé, lequel subissait une perte de travail de 80 %.
a) A titre liminaire, il convient de constater que la recourante
n’a pas rendu vraisemblable l’existence d’une telle perte, ni le lien que
cette dernière pouvait avoir avec les mesures sanitaires décidées par les
autorités (à propos de la vraisemblance prépondérante en droit des
assurances sociales, cf. ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3
et les références citées). Il s’ensuit que les observations formulées en lien
avec la perte de travail doivent être appréciées comme de simples
allégations de partie, auxquelles il n'y a pas lieu d'accorder une valeur
probante particulière. Elle ne prétend par ailleurs pas avoir concrètement
cherché à diminuer son éventuel dommage en étendant ses prestations,
notamment par le biais de la création d’un site internet et le
développement du commerce en ligne.
b) Au moment de se prononcer sur le renouvellement du droit
à l’indemnité, il existait de sérieux indices permettant de renverser la
présomption que la perte de travail serait vraisemblablement temporaire
et que les emplois pourraient être maintenus. Ainsi que le reconnaît la
recourante, la diminution continue du chiffre d’affaires subie depuis le

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mois de mars 2020 est la conséquence des difficultés rencontrées par les
secteurs du tourisme (magasins de souvenir) et de l’hôtellerie-restauration
pendant la crise du COVID-19. Dans les faits, la recourante fait face à un
phénomène structurel – en lien avec les secteurs d’activités concernés –
qui impacte défavorablement et durablement son activité. Or, dans la
mesure où la résolution de la crise demeurait imprévisible et où l’évolution
de l’environnement économique fait partie des circonstances inhérentes
aux risques d’exploitation qui doivent généralement être assumés par une
entreprise au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, la recourante ne saurait
prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail afin de
compenser – sur le moyen et le long terme – la perte de travail subie par
son employé.
c) Dans ces conditions, il y a lieu de retenir – indépendamment
de la question de l’ampleur effective de la perte de travail réellement
subie par la recourante – que les indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail ne revêtaient plus, au moment de la demande de
renouvellement du droit aux indemnités, un caractère temporaire au sens
de l’art. 31 al. 1 let. d LACI (cf. considérant 3d ci-dessus), étant encore
précisé qu’il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par
son intervention, à financer une adaptation structurelle de l’entreprise.
d) C’est par conséquent à bon droit que l’intimée a refusé
d’accorder à la recourante le droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail pour la période à compter du 2 septembre 2021.
5. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition du 18 février 2022 confirmée.
6. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis
LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain
de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF
127 V 205 consid. 4b).

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Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 18 février 2022 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier :
Du

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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- C.________ Sàrl,
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :