vd_gerichte · ZQ16.037541 · 2017-06-20 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 170/16 - 127/2017
ZQ16.037541
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 20 juin 2017
__________________
Composition : M. NEU, président
M. Berthoud et Mme Dormond Béguelin, assesseurs
Greffière : Mme Pellaton
*****
Cause pendante entre :
R.________, à [...], recourant,
et
D.________, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI
402

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E n f a i t :
A. R.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé comme photographe pour un studio professionnel de 2000 à
2014. Il s’est ensuite inscrit quelques mois à l’assurance-chômage, auprès
de l’Office régional de placement d’Aigle (ci-après : l’ORP), puis a
demandé la clôture de son inscription à fin 2014 dans le but d’exercer une
activité de photographe indépendant durant la période de ski.
L’assuré a sollicité à nouveau des prestations de l’assurance-
chômage en mai 2015. Il a précisé dans un courrier du 19 mai 2015 que
son activité en tant qu’indépendant devait s’arrêter pour la période du 15
avril 2015 au 20 décembre 2015 par manque de clientèle, son activité se
déroulant essentiellement l’hiver.
Le dossier de l’assuré a à nouveau été clôturé à sa demande
en décembre 2015, celui-ci reprenant son activité de photographe
indépendant pour la saison de ski.
L’assuré s’est inscrit une nouvelle fois à l’assurance-chômage
le 31 mai 2016, sollicitant des prestations dès le 1er juin 2016.
Au vu de la situation particulière de l’assuré, qui ne comptait
pas arrêter son activité indépendante et s’inscrivait au chômage
uniquement par manque de revenus durant la période d’été (cf. procès-
verbal d’entretien entre l’ORP et l’assuré du 8 juin 2016), le Service de
l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) a
envoyé à l’assuré un questionnaire dans le cadre de l’examen de son
aptitude au placement, auquel l’assuré a répondu le 15 juin 2016.
L’intéressé se disait disponible pour une activité à plein temps de
photographe, chauffeur-livreur, chauffeur de taxi ou concierge. A la
question de la raison de son inscription au chômage, l’assuré a répondu
que, malgré ses nombreuses démarches, il n’y avait pas de travail depuis
la fin de la saison d’hiver. Il a ensuite précisé être prêt à renoncer

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totalement à son activité indépendante pour une activité salariée ou une
mesure octroyée par l’ORP. A la question de la date à laquelle il comptait
reprendre une activité indépendante cas échéant, il a répondu que toutes
les recherches de travail qu’il avait faites étaient demeurées vaines et de
ce fait, il ne lui était pas possible de prévoir une activité indépendante. A
la question du temps consacré aux démarches administratives et à la
prospection pour son activité indépendante, l’assuré a répondu qu’il
estimait à trois jours par semaines le temps consacré à son travail de
recherche d’un emploi. Il possédait du matériel de photographie à hauteur
d’environ 20'000 francs. Il s’était acquitté de ses charges sociales, était
affilié à l’AVS et avait contracté pour son affaire une assurance
comprenant entre autres une protection juridique et une assurance de
responsabilité civile. Il a encore notamment précisé que les questions
posées par le SDE ne lui avaient parfois pas parues très explicites.
Par décision du 16 juin 2016, le SDE a nié l’aptitude au
placement de l’assuré à compter du 1er juin 2016, date de sa réinscription.
Il a retenu pour l’essentiel que l’assuré exerçait une activité indépendante
saisonnière, était affilié à l’AVS pour cette activité et n’avait pas entrepris
les démarches en vue de radier son statut d’indépendant. L’assuré avait
été sanctionné pour recherches insuffisantes d’emploi pour la période
précédant l’inscription au chômage. Il avait en outre indiqué lors d’un
entretien à l’ORP qu’il ne comptait pas renoncer à son activité
indépendante et qu’il était venu se réinscrire auprès de l’assurance-
chômage durant la période d’été.
L’assuré s’est opposé à la décision précitée le 23 juin 2016,
affirmant notamment qu’il était prêt à renoncer à son activité
indépendante. Il relevait encore dans un courrier du 27 juin 2016 les
difficultés qu’il avait eues à comprendre le questionnaire concernant son
aptitude au placement.
Le SDE a rendu une décision rejetant l’opposition de l’assuré le
27 juillet 2016. Il a estimé qu’il fallait retenir les premières déclarations de
l’assuré, soit qu’il était venu s’inscrire au chômage afin de compléter son

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revenu puisque son activité indépendante ne lui permettait pas d’être
autonome financièrement durant la période d’été. Le SDE a par ailleurs
relevé les nombreuses démarches accomplies d’un point de vue financier,
administratif et juridique pour l’activité indépendante (inscription à l’AVS,
contraction d’une assurance, investissement dans du matériel, plaquette
publicitaire et cartes de visite). Finalement, le SDE a observé que c’était à
l’assuré de faire le nécessaire s’il ne comprenait pas le questionnaire. Au
vu des questions claires et simplement posées et des réponses précises et
cohérentes de l’assuré, il apparaissait cependant peu vraisemblable que
l’intéressé ait mal compris les questions. Partant, force était d’admettre
qu’au vu des investissements et des déclarations de l’opposant, l’activité
indépendante de ce dernier ne revêtait pas un caractère aléatoire,
transitoire et temporaire dans le but de diminuer le dommage causé à
l’assurance-chômage.
B. R.________ a recouru contre la décision précitée le 24 août
2016 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal,
concluant à son annulation et à ce qu’il soit déclaré apte au placement. Il
a pour l’essentiel repris les arguments de son opposition, ajoutant que son
activité indépendante avait été prise en réaction au chômage et dans le
but de diminuer le dommage, autant lors de la fermeture de son dossier à
fin 2014 qu’en 2015. Il aurait souhaité alors que son conseiller ORP lui
explique la possibilité de faire ce travail saisonnier en tant que gain
intermédiaire au lieu de fermer son dossier à chaque fois que s’était
présentée la possibilité de diminuer le dommage. Par ailleurs, son activité
indépendante, interrompue au 31 mai 2016, ne pouvait être reprise dès
lors que le magasin avec lequel le recourant avait un accord pour vendre
ses photos avait définitivement fermé en avril 2016. Les déclarations
faites ultérieurement à sa lettre du 15 juin 2016 visaient à apporter des
précisions à celles-ci, qu’il n’avait pu effectuer avant en raison de sa
connaissance limitée de la langue française. L’investissement fait dans son
matériel datait de l’époque où il était salarié. Quant à la plaquette
publicitaire et à sa carte de visite, leur teneur n’était plus valable dès lors
que le magasin qui lui permettait de vendre ses photos avait fermé.

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Par réponse du 21 septembre 2016, l’intimé a préavisé pour le
rejet du recours.
Le recourant a maintenu ses conclusions par réplique du 5
octobre 2016.
L’intimé a fait de même par duplique du 25 octobre 2016.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir
celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision
attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de
la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le
respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu'il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).

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2. Le litige porte sur la disponibilité à l’emploi du recourant,
compte tenu de son activité indépendante de photographe.
3. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage à la condition
notamment qu’il soit apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Aux
termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui
est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures
d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
a) L'aptitude au placement comprend deux éléments : la
capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail –
plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que
l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI
d’autre part, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des
employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; 123 V 214 consid. 3 ;
DTA 2004 n° 18 p. 186 consid. 2.2 [C 101/03] ; TF 8C_679/2011 du 16 août
2012 consid. 4.1).
L’aptitude au placement ne souffre pas de gradation qui
permettrait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au
placement (aptitude partielle) auxquelles la loi attacherait des
conséquences particulières. En effet, c’est sous l’angle de la perte de
travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu’il faut, le cas
échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne peut ou ne
veut pas travailler à plein temps. Ainsi, soit un assuré est disposé à
accepter un travail convenable et il est apte au placement, soit il ne l’est
pas et doit être déclaré inapte au placement (ATF 125 V 51 consid. 6a ; TF
8C_14/2015 du 18 mai 2015 consid. 3).
b) Selon la jurisprudence fédérale, est réputé inapte au
placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même
d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage

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d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant
qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne
puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; DTA 1998 n° 32 p.
174 consid. 2 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2). Si une
personne décide d’entreprendre une activité indépendante non pas pour
mettre fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment
de toute considération liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention de
changer de genre d’activité ou de rester indépendante, elle est réputée
inapte au placement (ATF 111 V 38 consid. 2b ; DTA 2008 p. 312 consid.
3.3 et 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; cf. Boris RUBIN, Commentaire de la loi
sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 44 ad art. 15 LACI,
p. 158). Il en va de même pour le chômeur qui concentre ses efforts pour
développer une activité indépendante. Cela est pareil pour l’indépendant à
temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante à titre
complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à
gagner momentané ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment la
volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai
2001 consid. 2b). Ce n’est pas le but, ni le devoir de l’assurance-chômage
de compenser dans de pareils cas les risques d’un entrepreneur ou un
manque à gagner dans une activité indépendante (ATF 126 V 212 consid.
3a ; TF 8C_635/2009 du 1er décembre 2009 consid. 3.2 à 3.3 et
8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). Seules des activités
indépendantes à caractère transitoire, temporaires et ne nécessitant que
peu d’investissements entrent en ligne de compte comme gain
intermédiaire (TFA C 241/05 du 6 avril 2006 consid. 2.2). L’assuré qui
exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en
vue de trouver une activité salariée.
c) Pour juger du degré d'engagement dans l'activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement (TFA C 276/03 du 23 mars 2005 consid. 5 ; ATF 112 V 326
consid. 3d). On examinera en particulier les frais de matériel, de location

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de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du
commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel
impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc. (TF 8C_41/2012 du 31
janvier 2013 consid. 2.3 et 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.3).
On notera encore que l'intention d'un assuré d'entreprendre
une activité indépendante est certes conforme à son devoir légal de
diminuer le dommage. Si, dans ce but il omet de prendre toutes les
mesures exigibles pour retrouver un emploi, cela peut avoir cependant
des conséquences sur son aptitude au placement et, partant, sur son droit
à l'indemnité de chômage. Le fait qu'en général l'intéressé ne réalise pas
de revenu ou seulement un revenu modique en commençant une activité
indépendante est typiquement un risque qui n'est pas assuré
(TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5 et les références citées).
4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration
ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39
consid. 6.1 et les références).
En outre, de jurisprudence constante, il convient, en présence
de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, d'accorder la
préférence à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être
les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être
consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45

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consid. 2a et les références ; RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2 ; VSI
2000 p. 201 consid. 2d).
5. Il n’est pas contesté que le recourant, dont la capacité de
travail est entière, satisfait à la première condition de l’aptitude au
placement. En revanche, l’intimé a considéré que le recourant n’était
subjectivement pas disposé à renoncer à son activité indépendante pour
accepter un emploi convenable s’il se présentait.
En l’espèce, il ressort clairement du dossier que le recourant
exerçait une activité indépendante qui l’a conduit à s’inscrire au chômage
à plusieurs reprises en raison du manque de mandats. En effet, le
recourant a lui-même indiqué, dans son courrier du 15 juin 2016, qu’il ne
trouvait pas de travail dès la fin de la saison d’hiver. Cela ressortait du
reste déjà de son courrier du 19 mai 2015, lors de sa précédente
inscription au chômage, dans lequel il précisait que son activité devait
s’arrêter entre le 15 avril et le 20 décembre 2015 « pour manque de
clientèle ». Cela ressort finalement également du procès-verbal
d’entretien du 8 juin 2016, à l’occasion duquel il a également indiqué qu’il
n’avait pas l’intention d’abandonner son activité indépendante. Il ne peut
ainsi être retenu que le recourant exerçait son activité indépendante en
vue de limiter le dommage à l’assurance et dite activité ne pouvait être
considérée comme un gain intermédiaire. On observe de plus que le
recourant a été sanctionné pour recherches d’emploi insuffisantes avant le
chômage (cf. décision de l’ORP du 10 juin 2016), ce qui avait d’ailleurs été
le cas déjà lors de sa précédente inscription (cf. décision du 27 mai 2015).
S’il avait effectivement considéré son activité indépendante comme
temporaire, il aurait fait tout ce qui était en son pouvoir pour trouver une
activité salariée, y compris durant la période de ski. L’assuré qui exerce
une activité en gain intermédiaire doit en effet poursuivre intensivement
ses recherches en vue de trouver une activité salariée. On observe ici que
la fermeture du magasin dans lequel le recourant vendait ses photos ne
constitue pas un indice suffisant qu’il aurait renoncé à son activité
indépendante en faveur d’une activité salariée.

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Au vu de la jurisprudence concernant les premières
déclarations (cf. supra consid. 4), l’affirmation ultérieure du recourant
selon laquelle il était prêt à abandonner son activité indépendante ne peut
être prise en compte. En vertu du principe de la vraisemblance
prépondérante (cf. supra consid. 4), il sied de retenir les déclarations que
le recourant a faites à l’occasion de l’entretien de conseil du 8 juin 2016,
ainsi que les réponses au questionnaire d’aptitude au placement du 16
juin 2016, qui ne laissent pas de place au doute.
Ainsi le recourant exerçait une activité indépendante, sans
avoir amené d’indices suffisant à rendre vraisemblable qu’il aurait
abandonné dite activité pour une activité salariée. Or, il n’appartient pas à
l’assurance-chômage de supporter le risque inhérent à une activité
indépendante, soit en l’espèce le manque de mandats durant certaines
périodes de l’année.
Concernant d’éventuelles difficultés de français, il est observé,
comme l’a retenu l’intimé, qu’il incombait au recourant de prendre les
mesures nécessaires afin de s’assurer d’avoir compris les questions. En
outre, la précision et la clarté des réponses rendent peu vraisemblable son
argument. En tous les cas, les éléments factuels tels que la répétition de
l’exercice de l’activité indépendante, l’inscription à l’AVS et la conclusion
d’une assurance notamment, vont dans le sens d’une activité
indépendante stable et régulière. Du reste, dans son opposition du 23 juin
2016, le recourant parle bien d’une activité saisonnière et non d’une
activité temporaire exercée en vue de diminuer le dommage.
Finalement, contrairement à ce que prétend le recourant,
l’intimé a bien tenu compte de ses réponses au questionnaire d’examen
d’aptitude au placement, dès lors que la décision du 16 juin 2016, de
même d’ailleurs que la décision sur opposition, s’y réfère expressément.
Ainsi, si un doute raisonnable pouvait exister lors de
l’inscription du recourant à l’ORP en 2015, la répétition du même
processus l’année suivante, ses déclarations, en particulier lors de

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l’entretien du 8 juin 2016 et dans son courrier du 15 juin 2015, ainsi que
les indices factuels de la poursuite d’une activité indépendante stable tels
que mis en évidence, conduisent à retenir que l’intimé n’a pas fait preuve
d’arbitraire en retenant l’inaptitude au placement, qui peut être
confirmée.
6. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision sur opposition attaquée confirmée.
a) La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans
frais (cf. art. 61 let. a LPGA).
b) Il n'est pas alloué de dépens, le recourant – au demeurant
non représenté par un mandataire professionnel – n'obtenant pas gain de
cause (cf. art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 juillet 2016 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :

- 12 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- R.________,
- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :