vd_gerichte · ZA17.039252 · 2018-07-23 · fr
Assurance obligatoire contre les accidents
Assurance obligatoire contre les accidents


TRIBUNAL CANTONAL AA 107/17 - 87/2018
ZA17.039252
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 juillet 2018
__________________
Composition : M. PIGUET, président
Mme Röthenbacher et M. Neu, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
P.________, à [...], recourant, représenté par Me Joël Crettaz, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, à
Lucerne, intimée, représentée par Me Didier Elsig, avocat à Lausanne.
_______________
Art. 16 LPGA
402

- 2 -
E n f a i t :
A. P.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1967,
travaillait comme manutentionnaire à plein temps chez H.________ SA
depuis juin 1996 et faisait également des heures de nettoyage pour la
société Z.________ SA (ci-après : Z.________ SA) depuis janvier 2009. Par ces
emplois, il était assuré à titre obligatoire contre les accidents
professionnels et non professionnels ainsi que contre les maladies
professionnelles auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas
d’accidents (ci-après : la CNA ou l’intimée).
L’assuré s’est retrouvé en incapacité de travail dès le 21 juillet
2013 dans son activité principale chez H.________ SA en raison d’une
hernie cervicale, laquelle a nécessité une opération en décembre 2013. Il
a déposé, le 20 février 2014, une demande de prestations auprès de
l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI).
Le 19 avril 2014, il a été victime d’un accident de la circulation
routière qui lui a causé des contusions multiples, une fracture de l’arc
latéral de la 6e côte gauche, des dermabrasions du membre supérieur
gauche, une entorse du poignet gauche et un saignement actif en regard
de l’interligne sacro-iliaque gauche.
Les suites de cet accident ont été prises en charge par la CNA,
qui a toutefois réduit de 10 % ses prestations en espèces dès lors que
l’assuré circulait au volant de sa voiture en état d’ivresse (décision du 21
novembre 2014).
Dans le cadre de l’examen médical final du 28 octobre 2015, le
Dr K.________, médecin d’arrondissement à la CNA, a constaté que la seule
symptomatologie qui persistait en relation avec l’accident se trouvait au
niveau sacro-iliaque gauche, où l’assuré présentait un œdème. Il a conclu
que l’assuré bénéficiait d’une pleine capacité de travail dans une activité
respectant les limitations fonctionnelles suivantes : pas de port de charge

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répété de plus de 10 kg, pas de travaux avec le tronc en porte-à-faux, pas
de position statique de plus d’une demi-heure sans possibilité d’alterner
les positions debout/assis, pas de marche de plus d’une demi-heure, pas
de fréquents escaliers ou échafaudages, pas de fréquent travail en
position accroupie ou à genoux. Ces limitations ne concernaient
cependant pas la pathologie que présentait l’assuré au niveau de sa
colonne vertébrale, qui n’avait pas de relation de causalité pour le moins
probable avec l’accident du 19 avril 2014. Le Dr K.________ a estimé que
l’assuré avait droit à une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 7,5 %.
Le 1er mars 2016, l’OAI a fait parvenir à l’assuré un projet de
décision lui octroyant une rente entière d’invalidité du 1er août 2014 au 31
août 2015. Pour calculer le taux d’invalidité, l’OAI a considéré que l’assuré
n’aurait pas poursuivi son activité accessoire.
Par courrier du 9 mars 2016, la CNA a contesté la prise de
position de l’OAI, estimant que rien ne prouvait que l’assuré aurait
effectivement arrêté sa deuxième activité.
Par décision du 7 avril 2016, la CNA a mis un terme au 30 avril
2016 au versement des indemnités journalières ainsi qu’au
remboursement des frais médicaux, à l’exception du traitement antalgique
et anti-inflammatoire pour les douleurs lombaires gauches et de séances
de physiothérapie.
Le responsable de Z.________ SA a indiqué par téléphone à la
CNA, le 31 mai 2016, que le contrat de l’assuré serait resté identique s’il
avait continué à travailler pour leur compte, soit 8,5 heures par semaine
et un salaire de 19 fr. 85 l’heure, avec un treizième salaire.
Le 31 mai 2016, l’OAI a informé l’assuré qu’il annulait son
préavis du 1er mars 2016 et qu’il prendrait en compte l’exercice de son
activité accessoire dans le calcul de son revenu sans invalidité. Cet office
a rendu un nouveau projet de décision dans ce sens le 23 mars 2017,
annulant et remplaçant le précédant, dans lequel il a tenu compte d’un

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revenu sans atteinte à la santé de 86'065 fr. en 2015, comprenant un
salaire de 60'931 fr. auprès de H.________ SA et un salaire annuel de
25'134 fr. 35 chez Z.________ SA.
Par décision du 19 avril 2017, la CNA a alloué à l’assuré une
rente d’invalidité de 15 % à compter du 1er mai 2016, basée sur un gain
annuel assuré de 102'808 fr., ainsi qu’une indemnité pour atteinte à
l’intégrité de 7,5 %, à savoir 8'505 fr., ces deux prestations étant toutefois
réduites de 10 % selon la décision du 21 novembre 2014. La CNA a
considéré que l’assuré aurait réalisé un salaire de 60'931 fr. auprès de
H.________ SA en 2016, ainsi que 9'505 fr. de salaire accessoire comme
nettoyeur, correspondant à 8h30 de travail par semaine rémunéré 19 fr.
85 l’heure, avec paiement des vacances à 8,33 %. Sa capacité de travail
entière médicalement exigible lui permettrait, au vu des descriptions de
postes de travail adaptés, de réaliser un salaire annuel de 59'609 francs.
L’assuré a formé opposition contre cette décision par acte de
son mandataire du 10 mai 2017 et contesté le montant pris en compte au
titre de revenu sans invalidité auprès de Z.________ SA. Il a exposé qu’il
travaillait 14 heures par semaine pour cet employeur – comme l’avait
retenu l’OAI – et que son salaire horaire était en réalité de 29 fr. 75 du fait
que les heures travaillées avaient lieu le week-end, le salaire horaire de 19
fr. 85 étant celui de base pour les heures travaillées durant la semaine. Il
touchait de plus un treizième salaire pour cet emploi. Il a produit un extrait
de son compte individuel (ci-après : CI) auprès de la Caisse de
compensation AVS, dont il ressortait qu’il avait cotisé sur plus de 29'000
fr. de revenus en 2011, de 34'000 fr. en 2012 et de 35'000 fr. en 2013. Il
s’est référé à une pièce interne de son dossier datée du 22 janvier 2016
dans laquelle la CNA évoquait un salaire de 24'600 fr. auprès de Z.________
SA. Il a produit le « questionnaire pour l’employeur » rempli par Z.________
SA à l’intention de l’OAI le 30 mars 2015, dont il ressortait que l’assuré
effectuait 14 heures de travail par semaine et que le salaire horaire de
base était de 19 fr. 85 ou de 29 fr. 75.

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Dans un courrier daté du 22 mars 2017 et réceptionné par la
CNA le 4 août 2017, le directeur de la société Z.________ SA a indiqué que
si l’assuré travaillait toujours pour leur entreprise, il effectuerait un
maximum de 8h00 de travail par semaine.
Par décision sur opposition du 10 août 2017, la CNA a rejeté
l’opposition formée par l’assuré et confirmé sa décision du 19 avril 2017.
La CNA s’est référée à l’attestation de Z.________ SA reçue le 4 août 2017
et a précisé qu’elle n’était pas liée par les décisions de l’OAI.
B. Par acte de son mandataire du 11 septembre 2017, P.________
a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant, sous suite de frais et
dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’à compter du 1er mai
2016, il a droit à une rente d’invalidité calculée sur un taux de 33,54 %,
subsidiairement à l’annulation de cette décision sur opposition et au
renvoi de la cause à la CNA pour complément d’instruction et nouvelle
décision. Il a invoqué que son activité pour le compte de Z.________ SA lui
garantissait 14 heures hebdomadaires de travail, comme l’attestait son
employeur dans le questionnaire rempli à l’intention de l’OAI en
mars 2015, et que son revenu était relativement stable et avait même
augmenté au fil des années, étant en moyenne de 28'767 fr. pour les
années 2009 à 2013. Le fait qu’il avait touché de tels revenus ne
s’expliquait pas s’il travaillait uniquement 8,5 heures par semaine à un
tarif horaire de 19 fr. 85 comme le soutenait la CNA. Il a produit son
contrat de travail, signé le 1er mars 2010, dont il ressortait qu’il était
engagé pour deux interventions par semaine, le samedi et le dimanche,
avec un horaire de 7 heures par jour et deux rémunérations différentes,
respectivement de 19 fr. 85 et 29 fr. 75 (dès 2012). Le recourant a
souligné que son employeur n’expliquait pas, dans son attestation datée
du 22 mars 2017, pourquoi il ne reprenait pas les termes du contrat. Il a
rappelé que son activité pour cette société avait augmenté au fil des
années et que rien ne permettait de considérer qu’il ne l’aurait pas
poursuivie, à tout le moins sur les bases contractuellement prévues de
14 heures de travail par semaine. Il a estimé qu’il y avait lieu de se référer

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aux revenus sur lesquels il avait payé des cotisations AVS, soit 28'767 fr.
en moyenne sur les cinq dernières années. Il ne contestait en revanche
pas le revenu perçu auprès de H.________ SA, ni le revenu avec invalidité
estimé à 59'609 francs.
Dans sa réponse du 14 décembre 2017, la CNA a proposé le
rejet du recours. Elle s’est référée au taux horaire indiqué dans la
déclaration d’accident, soit 8,5 heures par semaine et a précisé que le fait
que l’assuré ait davantage travaillé en tant que nettoyeur alors qu’il était
en incapacité de travail dans son activité principale ne lui était d’aucun
secours.
Le recourant a répliqué le 2 février 2018.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-accidents, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20
mars 1981; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 LPGA). Le recours doit être adressé au tribunal des assurances du
canton de domicile de l’assuré ou d’une autre partie, dans un délai de 30
jours suivant la notification de la décision querellée (art. 57, 58 et 60 al. 1
LPGA).
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD).

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b) En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent et satisfait aux autres conditions de forme (cf. art.
61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
2. Le litige a pour objet la question du revenu sans invalidité pris
en considération par la CNA pour procéder à la comparaison des revenus,
singulièrement la question de l’ampleur du gain présumable perdu dans
l’activité accessoire de nettoyeur.
3. a) Aux termes de l’art. 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide à
10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d'invalidité.
Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu
obtenir s’il n’était pas invalide est comparé à celui que l’assuré devenu
invalide par suite d’un accident pourrait obtenir en exerçant l’activité
qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de
traitements et de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation
équilibrée du marché du travail (art. 16 LPGA, auquel renvoie
implicitement l’art. 18 al. 2 LAA ; TF 8C_778/2017 du 25 avril 2018 consid.
3). La comparaison des revenus s’effectue, en règle ordinaire, en chiffrant
aussi exactement que possible les montants des revenus, avec et sans
invalidité, et en les confrontant l’un avec l'autre, la différence permettant
de calculer le taux d’invalidité (méthode générale de comparaison des
revenus ; ATF 142 V 290 consid. 4 et 137 V 334 consid. 3.1.1 ; TF
8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.1).
b) Selon la jurisprudence, le revenu obtenu avant l'atteinte à
la santé doit être calculé compte tenu de tous ses éléments constitutifs, y
compris ceux qui proviennent d'une activité accessoire, lorsque l'on peut
admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l'assuré
aurait continué de percevoir de tels revenus sans l'atteinte à la santé.
Ceux-ci doivent également être pris en considération dans le revenu
d'invalide lorsqu'il est établi que l'assuré est toujours en mesure, sur le
plan médical, de réaliser des revenus d'appoint. De même qu'en ce qui
concerne l'activité principale, il convient d'examiner sur la base des avis
médicaux quelle activité accessoire est exigible au regard de l'état de

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santé et dans quelle mesure (TF 8C_765/2016 du 13 septembre 2017
consid. 4.5 et les références ; voir également TF 9C_883/2007 du 18
février 2008 consid. 2.3).
La prise en compte de gains accessoires intervient sans égard
au rendement et au temps consacré pour leur obtention. Elle s'étend donc
aux revenus obtenus dans une activité accomplie en supplément d'un
emploi exercé dans les limites d'un horaire de travail normal. A la
différence du revenu d'invalide, la question de l'exigibilité ne joue pas de
rôle pour la détermination du revenu sans invalidité : seul est décisif le fait
que l'assuré obtenait un revenu qu'il continuerait à percevoir s'il n'était
pas devenu invalide (TF 8C_897/2011 du 22 novembre 2012 consid. 4.2 ;
TF 8C_676/2007 du 11 mars 2008 consid. 3.3.2 et les références). Doivent
ainsi être pris en compte les salaires tirés de différentes activités
accessoires, même si la durée hebdomadaire de travail dépasse les limites
fixées par la législation concernant la durée maximum de travail (art. 9 al.
1 LTr [loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie,
l'artisanat et le commerce ; RS 822.11] ; TF 8C_676/2007 précité consid.
3.3.4 et les références).
c) Le revenu sans invalidité se déduit, en règle générale,
d'après le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé,
en tenant compte de l'évolution des circonstances à l'époque où est né le
droit à la rente. Compte tenu des capacités professionnelles de l'assuré et
des circonstances personnelles le concernant, on prend en considération
ses chances réelles d'avancement compromises par le handicap, en
posant la présomption que l'assuré aurait continué d'exercer son activité
sans la survenance de son invalidité. Des exceptions ne sauraient être
admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance
prépondérante (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222 consid. 4.3.1 et la
référence ; TF 9C_760/2015 du 21 juin 2016 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, il est toutefois possible de s'écarter du
dernier salaire perçu avant la survenance de l'atteinte à la santé lorsqu'on
ne peut le déterminer sûrement (cf. ATF 128 V 29 consid. 1), notamment

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lorsqu'il est soumis à des fluctuations importantes ; il faut alors procéder à
une moyenne des gains réalisés sur une période relativement longue.
C'est notamment le cas si le dernier salaire obtenu avant la survenance de
l'invalidité est nettement plus élevé que les salaires obtenus jusqu'alors. Il
ne peut servir de référence pour le revenu sans invalidité que s'il est
établi, selon la vraisemblance prépondérante, que l'assuré aurait continué
à réaliser un tel salaire (TF 9C_760/2015 précité consid. 3.2 et références
citées).
4. a) En l’occurrence, comme l’a retenu la CNA dans la décision
attaquée, il n'y a aucune raison de considérer que le recourant n'aurait
pas continué de percevoir un revenu d'appoint sans l'atteinte à la santé.
Partant, les revenus que le recourant a obtenus de son activité accessoire
doivent être pris en compte pour le calcul du revenu hypothétique sans
invalidité.
En outre, rien ne permet de penser que le recourant n’aurait
pas continué à exercer cette activité dans les mêmes proportions qu’avant
son atteinte à la santé. Dans une attestation du 22 mars 2017, son
employeur mentionne certes qu’il aurait été employé 8 heures par
semaine s’il avait continué à travailler pour eux. Cet horaire ne correspond
toutefois ni à celui figurant dans le contrat de travail signé le 1er mars
2010, soit 14 heures, ni aux heures effectivement réalisées avant
l’accident telles qu’elles se laissent déduire des montants inscrits au CI. Le
responsable de Z.________ SA n’apporte aucune explication pour justifier
une telle baisse du taux d’activité. Ses déclarations n’ont d’ailleurs pas été
constantes puisqu’il a indiqué dans le questionnaire adressé à l’OAI le 30
mars 2015 que le recourant aurait continué à travailler 14 heures par
semaine. Dans ces conditions, on ne saurait se fonder sur l’attestation du
22 mars 2017 pour calculer le revenu sans invalidité dans l’activité
accessoire. Il y a au contraire lieu de considérer que le recourant aurait
continué à faire en moyenne le même nombre d’heures de nettoyage
qu’avant son accident. Par conséquent, il n’y a pas de raison de s’écarter
des montants effectivement perçus dans son activité accessoire pour
calculer son revenu sans invalidité.

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Dans la mesure où le nombre d’heures effectuées par l’assuré
comme nettoyeur a varié d’une année à l’autre, il convient de tenir
compte de la moyenne des revenus qu’il a perçus au cours des cinq
dernières années dans le cadre de son activité accessoire, tels qu’ils
figurent au CI (21'257 fr. en 2009, 23'667 fr. en 2010, 29'062 fr. en 2011,
34'554 fr. en 2012 et 35'295 fr. en 2013), soit un montant moyen de
28'767 francs. Dans sa réplique, la CNA fait valoir que le recourant aurait
davantage travaillé en tant que nettoyeur pendant sa période d’incapacité
de travail dans son activité principale, c’est-à-dire dès le 21 juillet 2013,
soutenant implicitement qu’il n’aurait pas gagné autant pendant cette
période s’il avait exercé son activité principale à 100 % en parallèle. Or si
l’on regarde les décomptes de salaires produits pour l’année 2013, soit
ceux des mois d’avril à décembre 2013, on ne constate pas de soudaine
hausse des heures travaillées auprès de Z.________ SA coïncidant avec le
moment de l’arrêt de travail chez H.________ SA. Ces décomptes font en
effet apparaître un total de 99 heures travaillées en avril, de 110 heures
en mai, de 110 heures en juin, de 88 heures en juillet, de 112 heures en
août, de 111 heures en septembre, de 88 heures en octobre, de 99 heures
en novembre et de 151 heures en décembre 2013. L’allégation de la CNA
n’est dès lors pas fondée.
Au final, il convient d’ajouter le revenu annuel moyen de
28'767 fr. tiré de l’activité accessoire au salaire annuel – non contesté – de
60'931 fr. que le recourant percevait dans le cadre de l’activité exercée
pour le compte de H.________ SA. Le revenu sans invalidité s’élève par
conséquent à 89'698 francs.
b) Cela étant, les revenus qui proviennent d’une activité
accessoire doivent également être pris en considération dans la
détermination du revenu d'invalide lorsqu'il est établi que l'assuré est
toujours en mesure, sur le plan médical, de réaliser des revenus d'appoint.
Ainsi, il y a lieu de se demander si, malgré les séquelles de l'accident,
l’exercice d’une activité accessoire, qu’elle soit de même type que celle
qu'il exerçait précédemment ou qu’elle soit adaptée à ses limitations

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fonctionnelles, est encore exigible de la part du recourant. Or un tel
examen n’a pas eu lieu dans le cas d’espèce. Les pièces médicales
versées au dossier ne permettent pas de déterminer si et, le cas échéant,
dans quelle mesure le recourant est encore à même d’exercer une activité
accessoire, en sus de l'activité à plein temps raisonnablement exigible. Il
convient pour ce motif de renvoyer la cause à l’intimée afin qu’elle
complète l’instruction sur la question du revenu d’invalide et rende une
nouvelle décision.
5. a) Le recours doit par conséquent être admis et la décision sur
opposition attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour
complément d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
b) La procédure étant gratuite, il n’est pas perçu de frais
judiciaires (art. 61 let. a LPGA).
c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours
d'un mandataire, a droit à une indemnité de dépens, dont le montant doit
être déterminé d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let.
g LPGA; cf. également art. 11 al. 2 TFJDA [tarif cantonal vaudois du 28 avril
2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV
173.36.5.1]). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant des dépens à
1’500 fr. à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 10 août 2017 par la Caisse
nationale suisse d’assurance en cas d’accidents est annulée, la
cause lui étant renvoyée pour instruction complémentaire et
nouvelle décision au sens des considérants.

- 12 -
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents
versera à P.________ une indemnité de 1’500 fr. (mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Joël Crettaz (pour le recourant),
- Me Didier Elsig (pour l’intimée),
- Office fédéral de la santé publique,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :