vd_gerichte · FF09.027477 · 2009-03-12 · fr
Faillite ordinaire 171 LP
Faillite ordinaire 171 LP


TRIBUNAL CANTONAL
321
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Séance du 2 septembre 2010
________________________
Présidence de M. MULLER, président
Juges : Mme Carlsson et M. Hack
Greffier : Mme Nüssli
*****
Art. 174 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en
matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé
par E.________, au Mont-sur-Lausanne, contre le jugement rendu le 24
septembre 2009, à la suite de l’audience du même jour, par le Président
du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, prononçant la faillite de la
recourante à la réquisition de X.________, à Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Le 19 septembre 2008, à la réquisition de X.________, l'Office
des poursuites de Lausanne-Ouest a notifié à E.________, dans la poursuite
n° 2'349'529, un commandement de payer les sommes de 1) 324 fr. 75,
plus intérêt à 8 % l'an dès le 8 janvier 2008 et 2) 80 fr., sans intérêt. La
cause de l'obligation invoquée était :
"1) Facture impayée n° 20080071 du 8 janvier 2008
2) Frais d'intervention selon art. 106 CO".
La poursuivie a formé opposition totale.
Par jugement du 12 mars 2009, définitif et exécutoire dès le
23 mars 2009, le Juge de paix du district de Lausanne a dit que la
défenderesse E.________ devait au demandeur X.________ la somme de 324
fr. 75, plus intérêt à 5 % l'an dès le 19 août 2008 (I); il a levé
définitivement, à concurrence des montant et intérêt précités, l'opposition
formée au commandement de payer n° 2'349'529 de l'Office des
poursuites de Lausanne-Ouest (II), fixé les frais et dépens dus par les
parties (III et IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions(V).
Une commination de faillite a été notifiée le 24 avril 2009 à la
poursuivie dans la même poursuite.
Le 14 août 2009, le poursuivant a requis la faillite de la
débitrice.
Par avis du 2 septembre 2009, le Président du Tribunal
d'arrondissement de Lausanne a convoqué les parties à son audience du
24 septembre 2009.
Statuant par défaut des parties à l'issue de cette audience, le
Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a considéré que la

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requête de faillite et les pièces produites étaient conformes aux réquisits
légaux et que la débitrice n'avait pas justifié par titre que la créance avait
été acquittée en capital, frais et intérêts ou qu'un sursis lui avait été
accordé. Il a déclaré le même jour à 11 h 21 la faillite d'E.________ et mis
les frais du prononcé, par 200 fr., à la charge de la faillie.
Le jugement a été adressé pour notification aux parties le
même jour. L'exemplaire destiné à la faillie a toutefois été retourné au
greffe avec la mention "non réclamé".
La faillie a requis le 5 octobre 2009 le relief de ce jugement et
a requis l'effet suspensif, qui a été octroyé par décision du 6 octobre 2009.
Lors de l'audience de relief du 26 novembre 2009, E.________ a
produit le récépissé postal d'un paiement de 460 fr. effectué le 25
novembre 2009 en faveur du conseil du poursuivant, portant la mention :
"selon tél. 25 nov. 09
* Frais justice 370.-
* Frais OP 90.-
* ref. frais avant mai 09"
A l'issue de cette audience, le Président du Tribunal
d'arrondissement de Lausanne a notamment rejeté la requête de relief et
dit que la faillite prononcée le 24 septembre 2009 prenait effet le 30
novembre 2009 à 9 heures.
2. Par acte du 11 décembre 2009 E.________ a recouru contre le
jugement de faillite du 24 septembre 2009, concluant à l'annulation de
celui-ci. Elle a requis l'effet suspensif. Elle a produit la facture 20080071
de l'intimé, du 8 janvier 2008, avec la mention apposée par timbre humide
"PAYẾ" suivie de l'indication de la date manuscrite : "le 06.05.2009" et
d'une signature illisible.

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Par prononcé du 17 décembre 2009, le président de la cour de
céans a refusé l'effet suspensif. Dite décision est notamment fondée sur
un extrait du registre des poursuites requis d'office et établi le même jour
d'où il résulte que la recourante, contre laquelle il n'y avait pas d'acte de
défaut de biens, faisait l'objet de 23 poursuites pour un total de 93'083 fr.
80, dont deux au stade de la commination de faillite pour 30'846 fr. 75 et
une au stade de la saisie pour 233 fr. 80.
Un autre extrait du registre des poursuites, du 21 avril 2010,
également requis d'office, mentionne 34 poursuites pour la somme de
58'839 fr. 80. Au registre des actes de défaut de biens à la même date
figure un acte délivré à EOS Debita SA le 18 décembre 2001 pour 962 fr.
95.
Dans le délai pour le dépôt de mémoire, prolongé une ultime
fois au 27 mai 2010, la recourante a produit un extrait du registre des
poursuites établi le même jour qui mentionne 22 poursuites pour un
montant total de 59'006 fr. 10 et aucun acte de défaut de biens.
La recourante ayant produit un certificat médical daté du 21
mai 2010, mentionnant une incapacité de travail d'environ un mois, le
président de la cour de céans lui a accordé, par avis du 2 juin 2010, reçu
le lendemain, un unique délai, non prolongeable, d'une semaine dès
réception, pour établir par pièce que le montant dû à X.________ a été
payé, en capital, intérêts et frais de poursuite. La recourante était en outre
autorisée à déposer dans le même délai d'autres pièces établissant sa
solvabilité.
La recourante a produit en date du 28 mai 2010 les pièces
suivantes :
- un lettre adressée le 4 janvier 2010 au Service du Contentieux de la
Caisse des médecins par le Docteur V.________ qui indique que l'époux de
la recourante a payé la totalité de ses factures en souffrance ainsi que
celles de ses enfants.

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- un échange de courriels du 27 mai 2010 au sein de la société D.________
AG d'où il résulte qu'une procédure de commination de faillite à l'encontre
de la recourante avait été retirée à la suite du remboursement de la moitié
d'un prêt C.________ du 25 octobre ;
- un extrait d'un compte Postomat, sans nom ni référence, indiquant un
solde positif au 28 mai 2010 de 7'342 fr. 90;
- un extrait de compte bancaire de la BCV indiquant un solde en capital au
28 mai 2010 de 16'402 fr. 25 sur le compte de la recourante et de son
époux;
- des explications sous forme d'un journal relatives aux difficultés
rencontrées par la recourante et son époux dans l'exploitation d'un
restaurant sur un bateau de la CGN;
La recourante a encore produit en date du 10 juin 2010 les
pièces suivantes :
- divers courriers du mois de février 2010 indiquant qu'O.________ AG a
retiré toutes ses poursuites à l'encontre de la recourante et de son époux;
- une copie de la facture du 8 janvier 2008 de X.________ avec la mention
payé début mai 2009 suivi du timbre humide de ce dernier et d'une
signature illisible;
- un récépissé postal établissant le paiement, le 4 juin 2010, de la somme
de 646 fr. 20 au conseil de X.________;
- la copie de 5 déclarations de retrait de poursuite, du 28 mai 2010, pour
des créances du Dr V.________ à l'encontre de la recourante;

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- la copie d'une lettre du 10 juin 2010 du conseil de X.________ à l'office
des poursuites demandant de radier purement et simplement les
poursuites nos 2'349'529 et 5'047'853;
- la copie d'une lettre du 10 juin 2010 de D.________ AG à l'office des
poursuites demandant la radiation des poursuites nos 2'139'913-01 et
2'139'913-02, la créance correspondante ayant été intégralement payée;
- un relevé de compte d'Apromad, Aide et soins à domicile, indiquant que
les factures des 20 février, 25 mars et 17 avril 2008, pour un total de
1'057 fr. 05, avaient été payées le 18 mai 2010.
Enfin, le 11 juin 2010, la recourante a produit un extrait du
registre des poursuites du même jour qui mentionne six poursuites pour
un total de 24'129 fr. 65.
Par écriture du 29 juin 2010, l'intimé X.________ a déclaré s'en
remettre à justice, dès lors qu'il n'avait pas connaissance d'éventuelles
pièces relatives à la solvabilité de la recourante; il a indiqué qu'à la suite
du versement de 646 fr. 20, reçu le 8 juin 2010, il avait demandé la
radiation de la poursuite à l'origine de la faillite.
En d roit :
I. a) La cour de céans a progressivement étendu la possibilité
pour le failli qui choisit la voie du relief plutôt que celle du recours direct
contre le jugement de faillite rendu par défaut, de faire valoir, dans un
recours éventuel contre le prononcé confirmant la faillite, que les
conditions de l'art. 174 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1) sont réunies (JT 2004 II 138; CPF 7
juin 2007/206; CPF 11 décembre 2008/617).

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En l'occurrence, le recours formé en temps utile contre le
prononcé du 26 novembre 2009 rejetant la requête de relief et confirmant
la faillite prononcée le 24 septembre 2009 et qui tend à l'annulation de
celle-ci, est recevable (art. 174 al. 1 et 2 LP).
b) La production de pièces nouvelles en deuxième instance est
autorisée en matière de faillite (art. 58 al. 7 LVLP, loi d'application dans le
canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite
du 18 mai 1955, RSV 280.05), pour faire valoir des faits nouveaux
lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première instance; les
pièces se rapportant à des faits intervenus depuis l'audience de faillite
peuvent être produites, pour autant qu'elles tendent à rendre
vraisemblable la solvabilité du débiteur et à établir que celui-ci a payé sa
dette ou consigné les montants nécessaires auprès de l'autorité
compétente ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (art. 174
al. 2 LP).
On peut déduire de la disposition précitée que les pièces
permettant de rendre vraisemblable la solvabilité doivent être produites
tout au moins dans le délai de recours (cf. TF 5A_80/2007 du 4 septembre
2007 c. 5.2; Cometta, Commentaire romand, 2005, n. 7 ad art. 174;
Giroud, Basler Kommentar, n. 26 ad art. 174 LP). Le

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premier auteur cité admet tout au plus que l'on puisse tenir pour notoire le
contenu du registre des poursuites que le recourant n'a pas produit, mais
que le juge pourrait, agissant d'office et à titre exceptionnel, se procurer
par une simple demande à l'office (Cometta, op.cit., n. 7 ad art. 174). Le
second relève aussi que, nonobstant le texte de la loi, la pratique de
certains cantons admet que les pièces ne soient pas produites avec le
mémoire de recours, mais séparément, dans le délai de recours toutefois,
voire dans un délai fixé d'office ultérieurement à cet effet (Giroud, ibidem).
Le Tribunal fédéral a précisé que cette pratique ne saurait toutefois
constituer une obligation pour les tribunaux supérieurs (TF 5P.146/2004 du
14 mai 2004 c. 2).
La Cour des poursuites et faillites a admis de manière
constante que les circonstances justifiant l'annulation de la faillite soient
encore précisées et étayées par la production de pièces jusqu'à
l'expiration du délai fixé au recourant pour produire son mémoire (CPF, 5
juin 1997/275; CPF, 3 juillet 2003/255; CPF, 3 avril 2008/137). En l'espèce
un ultime délai au 27 mai 2010 a été fixé à la recourante pour le dépôt de
son mémoire. Toutefois, pour tenir compte d'une circonstance
exceptionnelle, à savoir l'incapacité de travail de la recourante depuis le
21 mai 2010, un unique délai d'une semaine dès réception de l'avis du 2
juin 2010 lui a encore été accordé pour établir le paiement de la poursuite
à l'origine de la faillite ainsi que pour produire d'éventuelles autres pièces
établissant sa solvabilité.
Il s'ensuit que les pièces produites jusqu'au 10 juin 2010 sont
recevables. Quant à l'extrait du registre des poursuites adressé le 11 juin
2010, il constitue en quelque sorte une pièce de procédure, que la cour
peut en tout temps réclamer à l'autorité et dont le contenu peut être tenu
pour notoire, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'écarter.
II. Selon l'art. 171 LP, le juge saisi d'une réquisition de faillite doit
prononcer celle-ci, sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP,
qui ne sont pas réalisés en l'espèce. C'est donc à juste titre que le premier

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juge a prononcé la faillite de la recourante. Le jugement attaqué n'est
entaché d'aucune irrégularité, les délais de l'art. 166 LP ayant été
respectés et les parties régulièrement convoquées à l'audience.
III. a) Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de la
faillite peut être déférée à l'autorité judiciaire supérieure, qui peut annuler
le jugement lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend
vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que depuis lors, la dette,
intérêts et frais compris, a été payée ou que la totalité de la somme à
rembourser a été déposée à l'intention du créancier, ou encore que celui-
ci a retiré sa réquisition de faillite. En instaurant cette voie de droit contre
le jugement de faillite, le législateur a entendu éviter des déclarations de
faillite matériellement injustifiées, comme pourraient l'être celles qui ont
pour origine de simples inattentions (Cometta, op. cit., n. 14 ad art. 174
LP).
b) En l'espèce, la recourante a justifié avoir réglé la poursuite
à l'origine de la faillite, laquelle a été depuis retirée par l'intimée.
L'une des conditions posées par l'art. 174 al. 2 LP est ainsi
réalisée.
c) Le recourant doit ensuite rendre vraisemblable sa
solvabilité. Un fait est rendu vraisemblable si le juge, dans son libre
examen, aboutit à la conviction qu'il correspond avec une probabilité
suffisante aux allégations de la partie (TF 5P.146/2004 du 14 mai 2004
précité et les références qui y figurent).
La solvabilité au sens de l'art. 174 al. 2 LP se définit par
opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (Giroud, op. cit., n. 25
ad art. 174 LP). Dès lors que la loi se contente d'une simple
vraisemblance, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères quant à la

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solvabilité: celle-ci est rendue vraisemblable lorsqu'elle apparaît plus
vraisemblable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de
l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée (Giroud, op. cit., n. 26 ad art.
174 LP; Cometta, op. cit., n. 9 ad art. 174 LP; TF 5A_529/2008 du 25
septembre 2008; TF 5P.129/2006 du 30 juin 2006; TF 5P.456/2005 du 17
février 2006; TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005).
S'il ne doit pas prouver sa solvabilité de manière stricte, le
débiteur ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit
fournir des indices tels que des récépissés de paiements, des justificatifs
de moyens financiers à sa

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disposition, des listes de ses débiteurs, un extrait du registre des
poursuites, des comptes annuels récents avec bilan intermédiaire, cette
liste n'étant pas exhaustive. Il faut examiner concrètement la situation du
débiteur, par comparaison entre ses actifs et ses passifs. Des difficultés
momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le
paiement des dettes, ne sont pas à elles seules, un indice d'insolvabilité. A
l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue;
elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de
s'acquitter de ses engagements échus, en particulier lorsqu'il s'agit d'une
personne physique (CPF, 2 octobre 2008/483; CPF, 13 juin 2002/229).
Le poursuivi doit en principe établir qu'aucune requête de
faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effet de
change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est
en cours (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, n. 44 ad art. 174 LP). La cour de céans s'est toutefois
montrée plus large en admettant, selon une jurisprudence aujourd'hui bien
établie, que, lorsqu'un concordat paraît possible d'office au sens de l'art.
173a al. 2 LP, le débiteur peut être considéré comme suffisamment
solvable pour qu'il soit fait application de l'art. 174 al. 2 LP, si la dette a
été payée ou la requête de faillite retirée, même si des poursuites (parfois
nombreuses) sont en cours (CPF, 10 décembre 2009/433; CPF, 8 octobre
2009/343; CPF 15 novembre 2007/424). Le but de cette disposition est de
substituer le concordat à la faillite chaque fois que cela est possible,
notamment en présence d'une entreprise viable, en particulier lorsqu'il
s'agit de sauver des places de travail (Gilliéron, op. cit., n. 14 ad art. 173a
LP; Cometta, op. cit., n. 7 ad art. 173 LP).
En l'espèce, la comparaison des divers extraits de poursuite au
dossier permet de constater que même s'il subsiste six poursuites pour un
montant de 24'129 francs 65, la recourante a, en l'espace de quelques
mois, considérablement amélioré sa situation en payant de très
nombreuses poursuites, dont une de 30'000 francs. On se trouve ainsi
dans un cas où un concordat paraît envisageable, ce qui, au vu de la
jurisprudence précitée, conduit à considérer que le recourant a rendu sa

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solvabilité suffisamment vraisemblable, à tout le moins plus vraisemblable
que son insolvabilité, et que la seconde condition posée par la loi pour
annuler la faillite est également réalisée.
III. Le recours doit ainsi être admis et le jugement de première
instance annulé en ce sens que la faillite d'E.________ n'est pas prononcée.
Il est confirmé pour le surplus, c'est-à-dire en ce qui concerne les frais de
première instance, la décision du premier juge étant justifiée.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 francs. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant en audience publique en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. Le jugement est annulé en ce sens que la faillite d'E.________
n'est pas prononcée.
Il est maintenu pour le surplus.

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III. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à
300 francs (trois cents francs).
IV. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 2 septembre 2010
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du 6 octobre 2010
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
- Mme E.________,
- M. Thierry Zumbach, agent d'affaires breveté (pour X.________),
- M. le Préposé à l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest,
- M. le Préposé à l'Office des faillites de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin

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2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- M. le Conservateur du Registre foncier de Lausanne,
- M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
- M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
La greffière :