vd_gerichte · TU10.040059 · 2011-04-15 · fr
Divorce sur demande unilatérale
Divorce sur demande unilatérale


TRIBUNAL CANTONAL
57
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 15 avril 2011
_________________
Présidence de M. WINZAP, juge délégué
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 176 al. 1 ch. 1, 179 al. 1 CC; 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.V.________, à
Laax, demanderesse, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 7 février 2011 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelante d’avec
B.V.________, à Lausanne, défendeur, le juge délégué de la Cour d'appel
civile du Tribunal cantonal voit :
1105

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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 février 2011,
le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les
conclusions de la demanderesse A.V.________ (I), dit que la pension prévue
par la convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 5 juillet
2007 en faveur de la demanderesse est supprimée avec effet au 1er juin
2008 (II), levé l'avis au débiteur ordonné à l'encontre du défendeur
B.V.________ par ordonnance de mesures préprovisoires du 16 décembre
2010 (III), fixé les frais de la procédure provisionnelle de chacune des
parties à 200 fr. (IV), alloué au défendeur des dépens, par 1'200 fr. (V),
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et déclaré
l'ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (VII).
En droit le premier juge a retenu que la demanderesse avait
renoncé à la contribution litigieuse avec effet au 1er juin 2008. Il a
considéré qu'aucun changement important dans la situation financière de
la demanderesse n'était intervenu et qu'il convenait d'appliquer le principe
du "clean break".
B. A.V.________ a interjeté appel contre cette ordonnance en
concluant, avec dépens, à sa modification en ce sens que la contribution
d'entretien prévue par la convention de mesures protectrices de l'union
conjugale du 5 juillet 2007 en sa faveur est supprimée avec effet au 1er
février 2011, des dépens de première instance lui étant alloués,
subsidiairement étant compensés. Elle a produit un bordereau de pièces.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :

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La demanderesse A.V.________, née le [...] 1973, et le
défendeur B.V.________, né le [...] 1971, se sont mariés le [...] 2001. Aucun
enfant n'est issu de cette union.
Le défendeur, diplômé d'une haute école de gestion et la
demanderesse, titulaire d'un CFC d'employée de bureau parlant
couramment quatre langues, se sont installés à Hong Kong après leur
mariage, où chacun exerçait alors une activité professionnelle. Ils ont
ensuite quitté la Chine pour s'établir sur l'archipel des Bahamas, mus par
des considérations professionnelles.
Au début de l'année 2007, à la suite de difficultés conjugales,
les parties ont décidé de se séparer. La demanderesse est alors rentrée en
Suisse pour s'établir à Montreux, où elle a rapidement trouvé du travail
dans son secteur d'activité. Le demandeur est demeuré au Bahamas
jusqu'au mois de mars 2010.
Par convention du 5 juillet 2007, ratifiée pour valoir
ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale par le Président
du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, le défendeur s'est
engagé à contribuer à l'entretien de la demanderesse par le versement
d'une pension de 2'300 fr. par mois dès le 1er août 2007 tant que celle-ci
aurait un emploi et de 3'900 fr. dès le moment où elle perdrait celui-ci, un
avis au débiteur étant immédiatement activé à la seule demande de la
créancière si le débiteur devait accuser un retard de plus de dix jours dans
le paiement d'une pension.
Le défendeur a cessé de s'acquitter de dite contribution à
partir du 1er juin 2008, selon lui d'entente avec la demanderesse. Il ressort
des échanges de courriels survenus entre les parties du mois d'août au
mois d'octobre 2009 dans le cadre de pourparlers en vue de la conclusion
d'une convention sur effets accessoires du divorce que la demanderesse
n'a pas réclamé à cette époque le paiement de dite pension. Dans un
courriel du mois de juillet 2010, la demanderesse a déclaré être d'accord
notamment sur la question de la pension et demandé une compensation

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dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial notamment en
raison de sa renonciation à celle-ci.
Au début de l'année 2010, la demanderesse a quitté la Riviera
vaudoise ainsi que son emploi pour suivre son nouveau compagnon à
Saint-Gall puis à Laax. Le défendeur est revenu en Suisse au mois de mars
2010.
Le 12 octobre 2010, le défendeur a signé une convention sur
les effets du divorce prévoyant notamment la renonciation des parties à
tout entretien dès le 1er juin 2008. Le 19 octobre 2010, le conseil de la
demanderesse a adressé au Tribunal d'arrondissement de Lausanne un
courrier déclarant retirer sa requête commune pour le motif que sa cliente
n'était plus d'accord avec la convention et qu'elle demandait le paiement
des arriérés de pension jusqu'au divorce, ainsi que le partage par moitié
des avoirs de prévoyance professionnelle.
Par courrier du 1er décembre 2010, le conseil de la
demanderesse a informé le défendeur que sa cliente n'était plus d'accord
de renoncer aux arriérés de pensions dus selon la convention du 5 juillet
2007 et lui a réclamé le paiement du montant de 2'300 fr. par mois, ainsi
qu'une proposition de paiement pour l'arriéré. Elle lui a en outre fait
parvenir un nouveau projet de convention corrigé, l'avisant qu'a défaut
d'accord, elle déposerait une demande unilatérale en divorce.
Le défendeur réalise un revenu net de 12'227 fr. 60 par mois,
auquel s'ajoute un bonus annuel de 20'000 fr. au maximum. Il vit à
Lausanne avec sa nouvelle compagne pour laquelle il assume les frais
courants, celle-ci connaissant certaines difficultés financières.
La demanderesse n'a pas retrouvé de travail depuis son départ
à Saint-Gall, mis à part des cours de français pour un taux d'activité
avoisinant les 20 %. Elle touche de l'assurance-chômage une indemnité
nette de 4'279 fr. par mois. Ses recherches d'emploi sont principalement
orientées vers l'enseignement du français. Elle souhaiterait également

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trouver un travail en lien avec sa formation, mais ne maîtrise actuellement
pas suffisamment l'allemand. Son compagnon est médecin-assistant. Ils
partagent leur loyer de 1'860 fr. par moitié et la demanderesse paye 190
fr. par mois pour son assurance-maladie.
La demanderesse a ouvert action en divorce le 6 décembre
2010.
Par requête de mesures provisionnelles et d'extrême urgence,
adressée le 15 décembre 2010 au Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne, A.V.________ a conclu à ce qu'ordre soit
donné à l'employeur du défendeur de prélever chaque mois sur le salaire
de celui-ci la somme de 2'300 fr. et de lui verser ce montant.
Par ordonnance de mesures d'extrême urgence de 16
décembre 2010, ce magistrat a fait droit à cette requête.
Le 13 janvier 2011, le défendeur a conclu au rejet de la
requête, ainsi qu'à la levée de l'avis au débiteur.
A l'audience du 21 janvier 2011, le défendeur a conclu
reconventionnellement à ce qu'il soit constaté que la défenderesse avait
renoncé à percevoir la contribution alimentaire mise à sa charge, à la
suppression de la contribution prévue par convention du 5 juillet 2007
avec effet au 1er juin 2008 et à la levée de l'avis au débiteur.
En d roit :
1. a) La décision attaquée a été rendue le 7 février 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011
(art. 405 al. 1 CPC).

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b) L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en
matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 francs, l'appel est formellement recevable.
2. a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut
revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement
l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Tappy, op. cit., p. 135). Le large pouvoir d’examen en fait et en
droit s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(Tappy, op. cit., p. 136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie

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qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile,
2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, 2010, n. 7 ad art. 317 CPC, pp.
1498-1499; Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2010,
nn. 14 et 16 ad art. 317 CPC, pp. 2032-2033). Cette opinion se fonde
essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme que la
maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas
de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF
2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à
des règles sur les novas en deuxième instance très différentes de celles
retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne
contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou
preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire,
contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3
CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt
admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas
seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 2410, p. 437). Les parties
peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la
maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits
(Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en

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principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n.
2415 p. 438; sur le tout JT 2011 III 43).
En l'espèce, l'appelante a produit un bordereau de pièces en
deuxième instance, dont les pièces nos 1, 2, 6-8 ne figurent pas au dossier
de première instance. Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu
de déclarer ces pièces nouvelles irrecevables, dès lors que la contribution
litigieuse ne vise pas à assurer l'entretien d'un enfant mineur, que ces
pièces sont antérieures à l'audience de mesures provisionnelles et que
l'appelante ne démontre pas qu'elles n'ont pu être produites avant dite
audience, malgré la diligence requise.
3. L'appelante soutient que la contribution litigieuse ne pouvait
être supprimée avec effet au 1er juin 2008 que par un prononcé du juge.
Selon la jurisprudence et la doctrine majoritaire, les époux
peuvent, indépendamment d'une procédure judiciaire, modifier par
convention leurs relations patrimoniales même sans ratification du juge,
pour autant que la modification ne concerne pas des enfants mineurs (ATF
107 II 10, JT 1982 I 451 rendu en matière de contribution après divorce;
Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, 1998, n. 35 ad art. 179 CC, p.
709; Gillard, La transaction judiciaire en procédure civile, thèse Lausanne
2003, pp. 260-261; Chaix, Commentaire romand, 2010, n. 1 ad art. 179
CC, p. 1251; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2ème
éd., 2009 n° 740a, p. 351; contra Hausheer/Reusser/Geiser, Berner
Kommentar, 1999, n. 7a ad art. 179 CC, p. 657; Isenring/Kessler, Basler
Kommentar, 4ème éd., 2010, n. 5 ad art. 179 CC, p. 1053, qui n'envisagent
que la renonciation extra judiciaire à des prestations échues).
En l'espèce, l'intimé a cessé de payer la contribution litigieuse
dès le 1er juin 2008. Les parties ont été ensuite en négociation sur la

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liquidation du régime matrimonial, négociations qui ont porté sur la
question des contributions dues dès le 1er juin 2008, ainsi qu'en atteste le
courriel de l'appelante du mois de juillet 2010 et le projet de convention
signé par l'intimé le 12 octobre 2010. Jusqu'à son courrier du 19 octobre
2010, par lequel elle a déclaré ne plus être d'accord de renoncer à l'arriéré
de contribution, l'appelante n'a a aucun moment, dans les courriels
échangés par les parties réclamé à l'intimé le paiement de dite
contribution, ni fait usage de la possibilité d'avis au débiteur prévue par la
convention du 5 juillet 2007. Elle n'a en outre émis à nouveau cette
prétention que dans son courrier du le 1er décembre 2010. Au vu de ces
éléments, il y a lieu de retenir, avec le premier juge, que l'appelante a
renoncé par actes concluants au versement de dite pension jusqu'au mois
de décembre 2010, renonciation à des prestations échues qui ne
nécessitait pas une ratification judiciaire au vu de la doctrine et de la
jurisprudence susmentionnée.
Pour la période courant dès le 1er décembre 2010, il y a lieu de
relever que l'appelante a déposé une demande de divorce unilatérale et
que les parties ont chacune un nouveau compagnon. Il apparaît ainsi
qu'une reprise de la vie commune n'est plus envisagée par les parties et il
convient dès lors de se référer aux critères applicables à l'entretien après
divorce, en particulier d'examiner la question de la reprise ou de
l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux (ATF 128 III 65 c. 4a, JT
2002 I 459). A cet égard, le couple n'a pas eu d'enfant et l'appelante a
continué d'exercer une activité lucrative durant le mariage, de sorte qu'il y
a lieu d'admettre qu'elle est en mesure d'assurer son entretien
convenable, ce qui justifie l'application du principe du clean break posé
par l'art. 125 CC.
L'appel doit en conséquence être rejeté.
4. En conclusion, l'appel doit être rejeté en application de l'art.
312 al. 1 CPC et l'ordonnance confirmée.

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Vu l'issue de l'appel, les frais judiciaires de deuxième instance,
fixés à 600 fr. (art. 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010; RSV 270.11.5), doivent être mis à la charge de
l'appelante (art. 106 al. 1 CPC).
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs) sont mis à la charge de l'appelante A.V.________.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :

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Du 26 avril 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Kathrin Gruber (pour A.V.________),
- Me Bertrand Gygax (pour B.V.________).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

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Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
- Mme le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :