vd_gerichte · ZQ20.002041 · 2021-02-02 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 11/20 - 13/2021
ZQ20.002041
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 2 février 2021
__________________
Composition : M. MÉTRAL, président
M. Neu et Mme Dessaux, juges
Greffière : Mme Jeanneret
*****
Cause pendante entre :
T.________, à [...], recourant, représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer,
av. à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 al. 1 let. e, 9 al. 3, 13 et 23 al. 1 LACI ; 5 al. 2 LAVS ; 337 et
337c CO ; 11 et 37 OACI
402

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E n f a i t :
A. T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
travaillé dès le 1er novembre 2009 en qualité de directeur commercial
auprès de la société W.________ SA. Le contrat de travail conclu le
30 octobre 2009 fixait le salaire mensuel brut à 6'000 fr. treize fois par an
pour un temps d’emploi de 100 %, auquel s’ajoutait un bonus annuel
minimum de 15'000 fr., mais de 30'000 fr. au maximum en fonction du
chiffre d’affaires de l’entreprise. Une assurance perte de gain en cas de
maladie devait en outre couvrir le salaire à raison de 80 % dès le 15e jour
et jusqu’au 720e jour. Enfin, il était renvoyé aux prescriptions légales pour
tout ce qui n’était pas prévu dans le contrat.
Dès le 14 juin 2018, l’assuré s’est retrouvé en incapacité de
travail à 100 %. Il a perçu des prestations de l’assurance perte de gain de
H.________ à compter du 16 août 2018.
Le 19 mars 2019, l’assuré s’est inscrit en tant que demandeur
d’emploi auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP)
et a sollicité l’indemnité de chômage auprès de la Caisse cantonale de
chômage, agence de [...], à compter du 1er avril 2019. Dans sa demande
d’indemnités de chômage, il a indiqué que ses rapports de travail avec
W.________ SA avaient pris fin le 15 août 2018, date pour laquelle
l’employeur avait résilié le contrat de travail. Il a précisé qu’il était en arrêt
maladie à 100 % depuis le 14 juin 2018, qu’il recevait des indemnités
journalières depuis le 16 août 2018, qu’il en percevrait encore en avril
2019 en raison d’une incapacité de travail de 50 %, puis qu’il serait
disposé à travailler à plein temps dès le 1er mai 2019.
Dans le cadre de l’instruction de sa demande, l’assuré a
produit en particulier les éléments suivants :
- des certificats médicaux attestant d’une incapacité de
travail de 100 % du 14 juin 2018 au 31 mars 2019, puis de

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50 % du 1er au 30 avril 2019, une reprise du travail à 100 %
étant possible dès le 1er mai 2019 ;
- les décomptes d’indemnités journalières établis par
H.________ dès août 2018, indiquant qu’elle a versé à
l’assuré une indemnité journalière de 278 fr. 95 dès le 16
août 2018, correspondant à 80 % du salaire assuré de
127'262 fr. 60 par an.
- les décomptes de salaire établis par W.________ SA pour les
mois de juin 2017 à juillet 2018, dont il ressort que le salaire
brut mensuel durant toute cette période s’élevait à 8300 fr.,
montant auquel s’ajoutait une « part privée aux frais de
véhicule » de 363 fr. 55 soumis aux charges sociales et des
allocations familiales, étant précisé que le 13e salaire était
payé en deux versements de 4150 fr. brut aux mois de juin
et décembre et qu’un bonus de 15'000 fr. soumis aux
cotisations sociales a été versé en mars 2018 ;
- le décompte de salaire d’août 2018 établi par W.________ SA,
présenté comme un décompte définitif, prévoyant le
versement d’un salaire de base de 4197 fr. 70, de
« vacances payées » d’un montant de 9380 fr., et d’un
13e salaire de 1041 fr. 50, le tout étant soumis aux
cotisations sociales.
Le 28 mars 2019, W.________ SA a rempli l’attestation de
l’employeur à l’intention de l’ORP et fourni copie de la lettre de
résiliation adressée par son mandataire le 15 août 2018 à l’assuré.
Dans ce courrier, l’entreprise faisait valoir qu’elle avait appris que
l’assuré œuvrait pour un concurrent et qu’il avait même signé un
contrat d’apporteur d’affaires alors qu’il était encore employé et sous
certificat médical, raison pour laquelle elle considérait que le lien de
confiance était rompu et résiliait le contrat de travail avec effet
immédiat, soit au 15 août 2018. W.________ SA a également fourni,

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notamment, des résumés de salaires pour les années 2016 à 2017,
lesquels montrent en particulier que l’assuré a perçu un bonus de
30'000 fr. en mars 2016 et de 20'000 fr. en mars 2017.
Selon l’extrait du Registre du commerce de W.________ SA
établi le 3 avril 2019, l’inscription de l’assuré en qualité de directeur avec
signature collective à deux a été radiée le 13 novembre 2018, mutation
publiée le 16 novembre 2018.
Le 30 avril 2019, la Caisse cantonale de chômage a établi un
décompte pour le mois d’avril 2019, indiquant que le gain assuré s’élève à
4901 fr., donnant droit à une indemnité journalière de 180 fr. 70, que le
délai-cadre d’indemnisation s’étend du 1er avril 2019 au 31 mars 2021 et
que le droit maximum est de 260 indemnités journalières.
Le 27 mai 2019, la Caisse cantonale de chômage a établi un
nouveau décompte pour le mois de mai 2019 mentionnant que le gain
assuré s’élève à 9802 fr., le délai-cadre et le droit maximum étant
inchangés.
Par courrier du 18 juin 2019, représenté par Me Natasa
Djurdjevac Heinzer, l’assuré a contesté les deux décomptes précités. Il a
fait valoir, d’une part, que, compte tenu de son âge (60 ans) et de la
période de cotisation à prendre en compte, soit 23 mois dans le délai-
cadre de cotisation allant du 31 mars 2017 au 1er avril 2019, il avait droit à
520 indemnités journalières. A cet égard, il a fait valoir que son
licenciement avec effet immédiat signifié le 15 août 2018 par W.________
SA était injustifié et que, compte tenu de son incapacité de travail et de la
période de protection qui en découlait, il n’aurait pas pu être licencié de
manière ordinaire avant le 11 décembre 2018 pour le 28 février 2019. Il a
précisé qu’il avait reçu une première résiliation de son contrat de travail
de manière ordinaire par courrier du 22 juin 2018 pour le 31 octobre 2018,
annulée ensuite par son employeur, qu’il avait contesté la résiliation du
15 août 2018 auprès du Tribunal d’arrondissement de [...], puis que les
parties étaient parvenues à un accord sur le versement d’une indemnité

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de 30'000 fr. à l’audience de conciliation du 4 février 2019. D’autre part, il
a exposé que le montant de l’indemnité journalière devait être calculé sur
un gain assuré de 10'587 fr. 36, car ses revenus étaient composés de son
salaire de base de 8300 fr. versé treize fois par an, d’un bonus annuel
minimum de 15'000 fr., ainsi que d’une part privée du véhicule de
345 fr. 70 par mois.
A l’appui de cette contestation, il a produit notamment les
éléments suivants :
- un courrier remis à l’assuré le 22 juin 2018 par W.________
SA confirmant la résiliation de son contrat de travail pour le
31 octobre 2018 ;
- un échange de courriers des 24, 30 et 31 juillet 2018 entre
W.________ SA et la mandataire de l’assuré, par lesquels
l’entreprise admettait qu’il n’y avait pas eu d’accord sur le
licenciement le 22 juin 2018 mais que l’assuré était libéré de
son obligation de travailler ;
- un courrier du mandataire de W.________ SA adressé le 15
août 2018 au mandataire de l’assuré, faisant état d’un
courriel reçu par la société dont il ressortait que l’assuré
avait discuté les termes d’un mandat de gestion avec une
potentielle cliente pour le compte d’une autre société ;
- la requête de conciliation adressée le 28 novembre 2018 au
Juge délégué du Tribunal d’arrondissement de [...], par
laquelle le recourant a conclu au versement, par W.________
SA, de 25'200 fr. brut au titre de bonus pour l’année 2018,
de 4'200 fr. brut au titre de bonus pour l’année 2019, de
2'544 fr. 85 brut au titre de part privée de la voiture de
service du 1er août 2018 au 28 février 2019 et de 56'000 fr.
net au titre d’indemnité pour licenciement immédiat
injustifié ;

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- le procès-verbal d’audience du Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de [...] du 4 février 2019, lequel comportait
la convention suivante :
« I. Sans reconnaissance de responsabilité, l’intimée, W.________
SA, versera au requérant, T.________, une indemnité nette de
30'000 fr. (trente mille francs) d’ici au 20 février 2019.
II. Dans le même délai, l’intimée, W.________ SA, délivrera au
requérant, T.________, un certificat de travail, dont le projet
admis et contresigné par les parties, est annexé à la présente
convention pour en faire partie intégrante.
(…) » ;
- le projet de certificat de travail annexé à la convention,
mentionnant notamment que l’assuré avait travaillé pour
W.________ SA du 1er novembre 2009 au 15 août 2018 en
qualité de directeur commercial.
Par courriers de son conseil des 7 août et 12 septembre 2019,
l’assuré a également contesté les décomptes d’indemnités des mois de
juin, juillet et août 2019, en se référant aux motifs développés dans son
courrier du 18 juin 2019.
Par décision du 13 septembre 2019, la Caisse a constaté que
le droit à l’indemnité de chômage de l’assuré débutait le 1er avril 2019
pour un droit maximal de 260 indemnités journalières, sur la base d’une
période soumise à cotisation de seize mois et seize jours. Elle a précisé
que l’indemnité de 30'000 fr. obtenue lors de la conciliation devant le
Tribunal des Prud’hommes ne pouvait être prise en compte pour établir la
durée de cotisation, ni pour calculer le gain assuré, faute d’être soumise à
cotisation.
L’assuré, toujours représenté par Me Natasa Djurdjevac
Heinzer, s’est opposé à cette décision le 2 octobre 2019, concluant à la
reconnaissance d’un droit à 520 indemnités journalières ainsi que d’un
gain assuré d’un montant de 10'605 fr. 55. Reprenant les arguments déjà
développés dans ses courriers des 18 juin, 7 août et 12 septembre 2019, il
a ajouté que le caractère injustifié de la résiliation immédiate était

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démontré par la transaction intervenue par la suite et que le montant de
30'000 fr. convenu comprenait les bonus dus pour les années 2018 et
2019. Outre les pièces déjà produites précédemment, l’assuré a joint
notamment le règlement d’entreprise de W.________ SA.
Par décision sur opposition du 5 décembre 2019, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté
l’opposition et confirmé la décision litigieuse en ce qu’elle fixait le nombre
maximum d’indemnités journalières auquel l’assuré avait droit. Elle a
considéré, en substance, que le délai-cadre de cotisation de l’assuré
s’étendait du 1er avril 2017 au 31 mars 2019 et que dans ce délai, des
cotisations avaient été perçues du 1er avril 2017 au 15 août 2018, date de
la fin des rapports de travail qui était reconnue par le recourant et qui
n’avait pas été expressément modifiée par la transaction judiciaire. Enfin,
elle a exposé que la période du 16 août 2018 (jour suivant le licenciement
immédiat) au 28 février 2019 (date de fin du délai de congé légal) ne
pouvait être admise à titre de période de cotisation, car l’indemnité nette
convenue le 4 février 2019 était « vraisemblablement » une indemnité
pour licenciement immédiat injustifié qui ne pouvait être admise à titre de
période de cotisation, tandis que les indemnités journalières de
l’assurance-maladie perçues par l’assuré du 16 août 2018 au 30 avril 2019
n’étaient par ailleurs pas soumises aux cotisations de l’assurance-
chômage.
Le même jour, l’autorité précitée a rendu une seconde décision
sur opposition, rejetant l’opposition et confirmant la décision litigieuse en
ce qu’elle fixait le gain assuré. Elle a considéré que la période de référence
pour le calcul du gain assuré s’étendait du 17 août 2017 au 15 août 2018
et que seule l’inclusion du bonus annuel était problématique. A cet égard,
elle a retenu que le bonus de 15'000 fr. versé en 2018 concernait l’année
2017, de sorte qu’il avait été réparti sur tous les mois de l’année 2017
entrant dans la période de référence. S’agissant ensuite de l’indemnité
nette de 30'000 fr. versée en vertu du procès-verbal de conciliation du
4 février 2019, elle ne pouvait entrer en considération dans le calcul du

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gain assuré dès lors qu’il n’était pas explicitement mentionné que cette
indemnité correspondait au bonus annuel de l’assuré.
B. Par acte de son conseil du 16 janvier 2020, T.________ a déféré
la première décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à sa réforme, en
ce sens que le droit à la perception de 520 indemnités journalières lui soit
reconnu, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à
l’intimée pour nouvelle instruction et décision. A l’appui de son recours,
reprenant l’argumentation déjà développée dans son opposition, il a
ajouté qu’hormis sa période d’incapacité de travail, il avait cotisé sans
discontinuer en tout cas depuis 2009, de sorte que la décision apparaissait
également contraire au principe de proportionnalité. Il a par ailleurs relevé
que la date du 15 août 2018 figurant dans le projet de certificat de travail
était liée à l’effet ex nunc de la déclaration de résiliation dès sa réception
par son destinataire, indépendamment de l’existence d’un juste motif ou
d’une période de protection du travailleur, ce qui ne pouvait pas être
modifié par jugement.
Ce recours a été enregistré sous la référence ACH 11/20.
Par acte de son conseil du 20 janvier 2020, T.________ a déféré
la seconde décision sur opposition du 5 décembre 2019 précitée devant la
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant
principalement à sa réforme, en ce sens que le gain assuré est de
10'605 fr. 55 par mois, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la
cause à l’intimée pour nouvelle instruction et décision. A l’appui de son
recours, il a fait valoir que l’autorité intimée aurait dû tenir compte de
l’indemnité de 30'000 fr. convenue dans la transaction judiciaire, quand
bien même il s’agissait d’un montant net, car elle incluait tacitement les
bonus revendiqués pour les années 2018 et 2019 dont l’autorité devait
tenir compte prorata temporis au vu du caractère contractuel d’un bonus
annuel minimum de 15'000 francs.

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Ce second recours a été enregistré sous la référence ACH
13/20.
Par déterminations du 21 février 2020, l’intimée a déclaré
maintenir les positions soutenues dans les décisions contestées et proposé
le rejet des recours. Elle a fait valoir en particulier que l’obtention de
l’indemnité nette de 30'000 fr. ne suffisait pas pour reconnaître la nature
injustifiée du licenciement, ce d’autant que le procès-verbal de l’audience
de conciliation du 4 février 2020 mentionnait que la somme était due sans
reconnaissance de responsabilité.
Le 28 février 2020, les deux causes ont été jointes sous la
référence ACH 11/20.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), les recours sont recevables.

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2. Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de
chômage dès le 1er avril 2019, plus précisément sur la période de
cotisation à prendre en compte dans le délai-cadre de cotisation et le
nombre d’indemnités journalières qui en découle, ainsi que sur la
détermination du gain assuré.
3. a) Conformément à l’art. 8 al. 1 let. e LACI, pour avoir droit à
l’indemnité de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions
relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 13 et 14).
Conformément à l’art. 13 al. 1 LACI, remplit les conditions relatives à la
période de cotisation celui qui a exercé durant douze mois au moins une
activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre prévu à cet
effet, soit dans les deux années précédant le premier jour où toutes les
conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 9 al. 1 à 3 LACI).
L’art. 14 al. 1 LACI prévoit que sont libérées des conditions
relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du
délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) et pendant plus de douze mois au total,
n’étaient pas partie à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les
conditions relatives à la période de cotisation en raison, notamment, d’une
maladie alors qu’elles étaient domiciliées en Suisse (let. b). L’art. 14 LACI
est cependant une disposition d’exception, qui est subsidiaire à la règle
principale de la durée minimale d’activité soumise à cotisation de
l’art. 13 LACI et il ne s’applique pas lorsque cette durée est suffisante. En
outre, un cumul ou une compensation entre les deux dispositions est
exclu. Par conséquent, il n’est pas possible de compléter la période de
cotisation manquante avec des périodes pendant lesquelles l’assuré est
libéré des conditions relatives à la période de cotisation et inversement
(TF 8C_750/2010 du 11 mai 2010 consid. 7.2).
b) Selon la jurisprudence relative à l’art. 13 al. 1 LACI, la seule
condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré
ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale
de cotisation. Le paiement effectif d’un salaire n’est donc pas exigé, bien
que la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé reste un indice

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important de l’exercice d’une activité soumise à cotisation (ATF 133 V 515
consid. 2.2 et les références citées).
L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile par ailleurs à des périodes de
cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de
travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA)
ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de
cotisations. Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident
qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a
pris fin (art. 324a CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code
civil suisse (livre cinquième : Droit des obligations) ; RS 220]) ou lorsque la
perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b
CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du
31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). La
jurisprudence a en outre précisé que les jours pendant lesquels le
travailleur n’a plus travaillé, mais pour lesquels l’employeur devait encore
verser le salaire jusqu’à l’échéance du délai de congé déterminant en cas
de résiliation injustifiée du contrat de travail, sont réputés période de
cotisation au sens de l’art. 13 LACI, les prétentions du travailleur à cet
égard empêchant la survenance d’une perte de travail à prendre en
considération conformément à l’art. 11 al. 3 LACI. La jurisprudence
assimile cette période à une période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1
LACI afin que l’assuré dont les rapports de travail ont été résiliés
immédiatement, de manière injustifiée, se trouve, du point de vue des
conditions du droit aux prestations (délai-cadre de cotisation), dans la
même situation que s’il avait travaillé jusqu’à l’échéance du délai ordinaire
de résiliation des rapports de travail (ATF 119 V 494 consid. 3c ; TF
8C_765/2012 du 8 mars 2013 consid. 3.2 ; TFA C 131/01 du 8 août 2001).
c) L’art. 27 al. 1 LACI prévoit ensuite que, dans les limites du
délai-cadre d’indemnisation de l’art. 9 al. 2 LACI, le nombre maximum
d’indemnités journalières est calculé selon l’âge de l’assuré et la période
de cotisation définie à l’art. 9 al. 3 LACI. Selon l’art. 27 al. 2 LACI, l’assuré
a droit à :

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- 260 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période
de cotisation de 12 mois au total (let. a) ;
- 400 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période
de cotisation de 18 mois au total (let. b) ;
- 520 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période
de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une
des conditions suivantes :
1.être âgé de 55 ans ou plus ou
2.toucher une rente d’invalidité correspondant à un taux
d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).
Compte comme mois de cotisation chaque mois civil entier
durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (art. 11 al. 1 OACI [ordonnance
fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Les périodes de cotisation
qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées, trente jours
étant réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI). Il est
possible de cumuler des périodes de cotisation au sens de l’art. 13 al. 1
LACI, des périodes assimilées à des périodes de cotisation au sens de l’art.
13 al. 2 LACI, ainsi que des périodes pour lesquelles l’assuré a touché une
indemnité de vacances (art. 11 al. 3 OACI). Pour la conversion d’une
journée de travail, on utilise le facteur 1,4 (soit cinq jours ouvrables pour
sept jours civils ; cf. ATF 122 V 249 consid. 2c ; TF 8C_645/2015 du 3 juillet
2015 consid. 1.1).
4. a) Dans la mesure où le recourant a sollicité des prestations
de l’assurance-chômage à compter du 1er avril 2019, le délai-cadre de
cotisation a été fixé à juste titre du 1er avril 2017 au 31 mars 2019. Au
demeurant, ces dates ne sont pas contestées.
b) Il est constant qu’au 1er avril 2017, le recourant travaillait
déjà pour W.________ SA depuis plus de sept ans et qu’il a perçu un salaire
soumis à cotisation de cette entreprise jusqu’au 15 août 2018, date à

- 13 -
laquelle son employeur a résilié le contrat de travail avec effet immédiat.
Sur ce dernier point, le recourant admet dans son recours que les rapports
ont pris fin à cette date, compte tenu de l’effet ex nunc de la résiliation.
Ainsi, lorsqu’il a requis des indemnités de chômage, le recourant pouvait
justifier de l’exercice d’une activité soumise à cotisation de douze mois au
moins dans le délai-cadre de cotisation, de sorte que l’art. 13 LACI lui est
applicable à l’exclusion de l’art. 14 LACI, ce qu’il ne conteste d’ailleurs
pas.
Considérant que les rapports de travail avaient pris fin le 15
août 2018 et que les indemnités journalières versées par l’assurance perte
de gain perçues ensuite par l’intéressé n’étaient pas soumises à
cotisation, l’intimée a arrêté la période de cotisation à cette date et
constaté qu’elle avait duré seize mois et seize jours, aucune autre activité
soumise à cotisation n’ayant été enregistrée jusqu’à l’inscription à l’ORP.
Le recourant objecte cependant que la résiliation immédiate de son
contrat de travail était injustifiée, faute d’avoir été donnée en vertu de
justes motifs de résiliation au sens de l’art. 337 CO. Il estime ainsi que la
période de cotisation doit inclure le délai durant lequel l’employeur aurait
été tenu de verser un salaire en cas de licenciement ordinaire, soit
jusqu’au 28 février 2019. Reste ainsi litigieux, à ce stade, le point de
savoir si la période allant du 16 août 2018 au 28 février 2019 constitue
une période assimilable à une période de cotisation, ce qui revient à
examiner les circonstances dans lesquelles le contrat de travail liant le
recourant à W.________ SA a été résilié.
5. a) L’art. 337 CO prévoit que l’employeur et le travailleur
peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes
motifs (al. 1) ; sont notamment considérés comme de justes motifs toutes
les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas
d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de
travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais
en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été
sans sa faute empêché de travailler (al. 3). Aux termes de l’art. 337c CO,
lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le

- 14 -
travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient
pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu
pour une durée déterminée (al. 1). Le juge peut condamner l’employeur à
verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant,
compte tenu de toutes les circonstances ; elle ne peut toutefois pas
dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (al.
3).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes
motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence,
les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la
perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de
travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie
son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut
entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un
avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle
générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais
d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate
(ATF 130 III 28 consid. 4.1). En particulier, un manquement au devoir de
fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé (TF
4A_404/2014 du 17 décembre 2014 consid. 4.1).
La résiliation produit des effets ex nunc immédiats dès sa
réception par son destinataire, sans égard au fait qu’elle soit justifiée ou
non, ou que le travailleur soit ou non dans une période de protection
contre le licenciement en temps inopportun au sens de l’art. 336c CO. Le
licenciement est justifié lorsque l’employeur résilie le contrat sur la base
de soupçons et parvient ensuite à établir les circonstances à raison
desquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré
comme irrémédiablement rompu. En revanche, si les soupçons se révèlent
infondés, l’employeur doit supporter les conséquences de l’absence de
preuve ; le licenciement immédiat sera généralement considéré comme
injustifié, sauf circonstances particulières, notamment lorsque l’employé a
empêché la manifestation de la vérité de façon déloyale. C’est donc en
principe la situation réelle qui prévaut, quand bien même elle n’est établie

- 15 -
que postérieurement à la résiliation des rapports de travail (CACI 28 mai
2020/212 consid. 3.2, et les références citées).
b) En l’espèce, l’employeur a résilié le contrat de travail avec
effet immédiat au motif que le recourant aurait déployé une activité
concurrente pendant son arrêt maladie. Il se fondait sur un courrier
électronique mentionnant que le recourant avait eu un contact
téléphonique avec une potentielle cliente pour le compte d’une autre
entreprise. Le recourant a contesté ce licenciement auprès des instances
judiciaires compétentes, en citant son employeur en procédure de
conciliation. Une transaction judiciaire prévoyant en particulier le
versement par W.________ SA d’un montant de 30'000 fr. au recourant a
mis fin à cette procédure. Cette transaction ne précise certes pas
clairement à quoi correspond le montant que l’employeur s’est engagé à
verser au recourant pour solder le litige. Toutefois, il convient de relever
que, si l’on devait exiger systématiquement, dans le cadre de l’assurance-
chômage, que le caractère injustifié d’une résiliation des rapports de
travail soit constaté dans un jugement civil, les efforts de conciliation
entre les parties dans les procédures concernées en seraient lourdement
impactés, à tel point que cette étape du procès civil en deviendrait
vraisemblablement vaine, voire contre-productive. Il y a lieu, au contraire,
de replacer cette transaction dans son contexte.
En l’occurrence, dans sa requête, l’intéressé a conclu au
paiement d’un montant de près de 32'000 fr. correspondant au bonus qui
aurait dû, selon lui, lui être versé pour l’année 2018 et, prorata temporis,
pour les deux premiers mois de l’année 2019, ainsi qu’à une participation
correspondant à l’utilisation privée qu’il aurait pu faire de son véhicule de
service du 16 août 2018 au 28 février 2019. Le recourant n’a pas
demandé davantage d’indemnisation salariale, dès lors qu’il était en
incapacité de travail totale durant cette période et qu’il percevait à ce titre
des indemnités journalières de l’assurance perte de gain en cas de
maladie. Enfin et surtout, il a demandé un montant de 56'000 fr. à titre
d’indemnité pour résiliation abusive des rapports de travail. Cet élément
du litige tenait ainsi une place prépondérante, puisqu’il représentait près

- 16 -
des deux tiers de la valeur litigieuse totale. A ce propos, à l’appui de sa
requête en conciliation, le recourant a produit divers éléments destinés à
démontrer le caractère injustifié de son licenciement. Parmi ceux-ci,
figurait en particulier un courrier électronique de la cliente avec laquelle le
recourant aurait eu un contact téléphonique le 7 août 2018. Celle-ci y
déclarait qu’aucun appel téléphonique n’avait pu avoir lieu ce jour-là, dès
lors qu’elle était en vacances. Il apparaît au surplus que, malgré une
prétendue rupture des rapports de confiance, l’employeur a tardé à
requérir la radiation de la signature du recourant au Registre du
commerce, dite radiation n’ayant été enregistrée que trois mois plus tard,
en novembre 2018. Enfin, il apparaît que cette résiliation immédiate est
intervenue très peu de temps après que le recourant eût invoqué la nullité
de la résiliation ordinaire notifiée le 22 juin 2018, en raison de la période
de protection liée à son incapacité de travail. Ces faits, en sus de
l’importante indemnité consentie par l’employeur, sont de nature à établir,
au degré de la vraisemblance prépondérante, que les motifs invoqués à
l’appui de la résiliation immédiate des rapports de travail n’existaient pas.
Pour le surplus, le fait que le projet de certificat de travail établi à cette
occasion fasse état de la fin de rapports de travail au 15 août 2018 n’a
rien de contradictoire, dans la mesure où le constat du caractère injustifié
de la résiliation immédiate n’a de toute manière pas pour effet d’en
modifier la date.
c) Compte tenu du caractère injustifié de la résiliation
immédiate des rapports de travail, il apparaît que le recourant disposait
d’un droit au paiement de son salaire jusqu’à la première date à laquelle
une résiliation ordinaire du contrat de travail aurait pu être valablement
donnée.
A teneur de l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai,
l’employeur ne peut pas résilier le contrat, notamment, pendant une
incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un
accident non imputables à la faute du travailleur, et cela durant 30 jours
au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième
à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième

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année de service. Le congé donné pendant l’une de ces périodes est nul
(art. 336c al. 2, 1re phrase, CO). Dès lors, en raison de son incapacité de
travail et de son ancienneté dans l’entreprise, le recourant bénéficiait
d’une période de protection de 180 jours à compter du début de son
incapacité. Celle-ci ayant débuté le 14 juin 2018, aucune résiliation
ordinaire ne pouvait valablement être donnée par l’employeur avant le 11
décembre 2018. Faute d’une disposition plus favorable dans le contrat de
travail, le délai de résiliation ordinaire applicable en l’occurrence était de
deux mois pour la fin d’un mois (art. 335c al. 1 CO, repris à l’art. 2.2 du
règlement d’entreprise), de sorte qu’une résiliation ordinaire donnée le
11 décembre 2018 pouvait prendre effet au plus tôt le 28 février 2019.
Dans cette situation, le recourant aurait dû bénéficier de l’art.
13 al. 2 LACI et voir la période du 15 août 2018 au 28 février 2019
assimilée à une période de cotisation, quand bien même il ne percevait
pas de salaire parce qu’il était malade (art. 3 LPGA). Comme on l’a vu, la
jurisprudence a assimilé à une période de cotisation au sens de l’art. 13 al.
1 LACI celle pendant laquelle l’assuré n’exerce certes plus d’activité
soumise à cotisation, mais a droit au salaire en raison d’une résiliation
immédiate injustifiée des rapports de travail. Il convient de faire de même
pour la période pendant laquelle l’assuré n’est certes plus partie à un
rapport de travail au sens de l’art. 13 al. 2 let. c LACI – mais pour la seule
raison d’une résiliation immédiate injustifiée de son contrat – et pour
laquelle il ne peut pas demander d’indemnisation salariale parce qu’il est
malade (art. 3 LPGA) et perçoit en lieu et place des indemnités
journalières d’une assurance-maladie collective en cas de perte de gain.
Conformément à ce qui précède, il convient d’inclure la
période du 15 août 2018 au 28 février 2019 dans le calcul de la période de
cotisation. Elle s’ajoute aux mois durant lesquels le recourant a
effectivement exercé une activité et perçu un salaire cotisant en vertu du
contrat de travail qui le liait à W.________ SA. La période de cotisation à
prendre en considération est donc de vingt-trois mois. Dans la mesure où
il était âgé de plus de 55 ans au 1er avril 2019, le recourant a droit à
520 indemnités journalières pendant le délai-cadre d’indemnisation (art.

- 18 -
27 al. 2 let. c LACI). Le recours portant sur la décision fixant le nombre
d’indemnités journalières est dès lors bien fondé.
6. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, 1re phrase, LACI, est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) qui est obtenu normalement au
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de
référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues
contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
b) Le salaire pris en compte comme gain assuré au sens de
l’assurance-chômage se rapproche de la notion de salaire déterminant de
l’art. 5 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
et survivants ; RS 831.10), mais ne se recouvre pas exactement avec
celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » utilisé à l'art. 23
al. 1 LACI (TF 8C_290/2014 du 20 mars 2015 consid. 2.1 ; cf. également
Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 8 ad art. 23). Certains montants perçus par
le salarié, certes soumis à cotisation, n'entrent pas dans la fixation du gain
assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires
(ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (ATF
130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (ATF 126 V 207 consid.
3a ; 125 V 475 consid. 5b) ou encore d’un bonus versé une seule fois dans
des circonstances particulières (TF C 155/06 du 3 août 2007 consid. 5.1 et
la référence citée). En revanche, aux termes de la jurisprudence fédérale,
les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes
de fidélité et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même si
l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire
aucun droit en justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les références citées ;
TFA C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1 ; C 51/02 du 20 juin 2002 consid.
2a ; C 45/01 et C 69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5a).
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré
au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure ou à la

- 19 -
tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie,
d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le treizième salaire
et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté
une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues
crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non
l’objet d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement,
fidélité), pour autant qu’elles aient été versées normalement et
régulièrement (cf. Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 23).
c) Par gratification incluse dans le gain assuré, il faut
entendre, selon l'art. 322d CO, une rétribution spéciale accordée en sus du
salaire par l'employeur à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de
l'exercice annuel. L’engagement de l’employeur de verser une
gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant
les rapports de travail, d’actes concluants, comme le versement régulier
et sans réserve d’une gratification. Les parties peuvent également
soumettre, expressément ou tacitement, le versement de la gratification à
des conditions, notamment la réalisation d’objectifs fixés au travailleur par
l’employeur (TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 2a et les références
citées).
d) Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des
six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre
d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire
moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à
l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence
à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce
jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
En cas de prise en compte de périodes assimilées à des
périodes de cotisation selon l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire

- 20 -
déterminant est celui que l’intéressé aurait normalement obtenu (art. 39
OACI) et non pas d’éventuelles indemnités journalières qu’il obtiendrait en
vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO (TF 8C_821/2017 et 8C_825/2017
du 4 juin 2018 consid. 4.2 et les références citées).
S’agissant des gratifications ainsi que les primes de fidélité et
au rendement, celles-ci doivent être imputées proportionnellement sur
tous les mois de l’année pendant lesquels l’assuré a travaillé, de la même
manière qu’un treizième salaire (ATF 122 V 363 consid. 3 ; C 45/01 et
69/01 du 14 novembre 2001 consid. 5). Elles doivent en outre être
imputées conformément au principe selon lequel un revenu est réputé
avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de
travail rémunératoire (ATF 122 V 367 consid. 5b ; TFA C 51/02 du 20 juin
2002 consid. 3).
7. En l’espèce, la période de référence pour le calcul du gain
assuré est celle qui s’étend du 1er septembre 2018 au 28 février 2019, la
période du 1er mars 2018 au 31 août 2018 devant également être prise en
compte si cela est plus favorable à l’assuré. Compte tenu du caractère
injustifié de la résiliation anticipée du contrat de travail par W.________ SA,
ainsi que du versement d’indemnités journalières en cas de maladie en
lieu et place du salaire dès le 16 août 2018, le gain assuré doit être
calculé, à compter de cette date, sur la base du salaire que le recourant
aurait normalement dû percevoir de la part de W.________ SA en vertu du
contrat de travail qui le liait à cette entreprise. Le gain assuré doit ainsi
tenir compte également de l’ensemble des prestations prévues par le
contrat durant toute la période considérée, cas échéant réparties
proportionnellement sur les mois pour lesquels ces prestations étaient
dues, et non des gains réellement perçus par le recourant.
A cet égard, l’intimée conteste devoir prendre en considération
un bonus annuel de 15'000 fr., au motif qu’il n’a pas été perçu
effectivement par le recourant durant la période de référence pour le
calcul, de même que l’indemnité de 30'000 fr. consentie par W.________ SA
dans la transaction passée devant la juridiction prud’homale parce qu’elle

- 21 -
ne précise pas le motif de ce versement et qu’il n’a pas été soumis à
cotisation. Comme déjà vu, cette indemnité a été consentie selon toute
vraisemblance en raison du caractère injustifié de la résiliation immédiate
du contrat de travail. Elle pouvait donc inclure tant l’indemnisation de
revenus non couverts par l’assurance perte de gain qu’une indemnité au
sens de l’art. 337c al. 3 CO, dans une proportion qui n’est cependant pas
connue. Dans un cas comme dans l’autre, ce montant ne saurait être pris
en compte en tant que tel dans le calcul, d’une part, parce que l’indemnité
de l’art. 337c al. 3 CO ne constitue pas un revenu normal et, d’autre part,
parce que le gain assuré doit de toute manière être calculé sur la base du
revenu que le recourant aurait dû recevoir s’il n’avait pas été licencié, et
non sur la base des indemnités journalières qu’il a réellement reçues de
l’assurance perte de gain.
En revanche, s’agissant du bonus de 15'000 fr. litigieux, il
ressort clairement du contrat de travail que l’employeur s’engageait à
verser, en plus du salaire mensuel et d’un treizième salaire, un bonus
annuel « minimum » de 15'000 francs. Le versement de ce montant n’était
soumis à aucune condition particulière par le contrat, seul le versement
d’un supplément pouvant atteindre le même chiffre étant lié au chiffre
d’affaires de l’entreprise. Par conséquent, le montant inconditionnel de
15'000 fr. par an constitue un élément de salaire contractuellement dû et
doit être pris en compte à ce titre dans le calcul du gain assuré, de la
même manière que le treizième salaire. Les différents relevés fournis par
le recourant montrent par ailleurs que des bonus de 15'000 fr. au moins
ont bien été versés avec les salaires de mars 2016, mars 2017 et mars
2018, respectivement pour les exercices 2015, 2016 et 2017. Le fait que
l’employeur ait refusé de verser le bonus après avoir résilié le contrat en
août 2018, sous réserve de la transaction signée ensuite par les parties,
est ainsi sans pertinence.
Dès lors, il y a lieu de retenir que l’intimée aurait dû tenir
compte d’un bonus annuel de 15'000 fr. dans le calcul du gain assuré,
réparti sur les douze mois de l’année, le recours étant bien fondé à cet
égard. Il n’appartient cependant pas à l’autorité de céans d’établir le gain

- 22 -
assuré ni, sur cette base, de déterminer l’indemnité journalière
correspondante, en lieu et place de l’intimée. La cause sera ainsi renvoyée
à cette dernière afin qu’elle procède à la correction du gain assuré et des
indemnités journalières correspondantes conformément aux remarques
qui précèdent.
8. a) Les recours sont par conséquent admis. Il convient, d’une
part, de réformer la décision sur opposition portant sur le nombre
maximum d’indemnités journalières, en ce sens que le recourant a droit à
520 indemnités journalières au maximum pendant le délai-cadre
d’indemnisation. D’autre part, il y a lieu d’annuler la décision sur
opposition relative au gain assuré et de renvoyer la cause à l’intimée pour
instruction complémentaire et nouvelle décision.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. fbis LPGA).
c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de
participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il
convient d’arrêter à 4000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA
[tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de
l’intimée qui succombe.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Les recours sont admis.
II. La décision rendue le 5 décembre 2019 par la Caisse cantonale
de chômage, Division juridique, relative au nombre maximum
d’indemnités journalières est réformée, en ce sens que

- 23 -
T.________ a droit à 520 (cinq cent vingt) indemnités
journalières au maximum pendant le délai-cadre
d’indemnisation.
III. La décision rendue le 5 décembre 2019 par la Caisse cantonale
de chômage, Division juridique, relative au gain assuré est
annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision au
sens des considérants.
IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique versera à
T.________ une indemnité de 4000 fr. (quatre mille francs) à
titre de dépens.
V. Il n’est pas perçu de frais de justice.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Djurdjevac Heinzer (pour T.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.

- 24 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :