vd_gerichte · ZQ09.012339 · 2009-12-09 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 25/09 - 98/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 9 décembre 2009
__________________
Présidence de M. ABRECHT
Juges : Mme Dormond Béguelin et M. Berthoud, assesseurs
Greffier : Mme Vuagniaux
*****
Cause pendante entre :
N.________, à Morges, recourant,
et
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 13 al. 3 LACI, 12 al. 1 et 2 OACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. N.________ (ci-après: l’assuré), né le [...], a été employé par
E.________, (ci-après : E.________) dès le 15 février 2002 en qualité d' [...].
Son dernier salaire mensuel s'élevait à 13'330 francs.
Par demande manuscrite du 11 novembre 2008 à l'adresse de
la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de E.________ (ci-
après : la Fondation de prévoyance), l’assuré a demandé à pouvoir
bénéficier d’une retraite anticipée à partir du 1er décembre 2008.
Le 11 novembre 2008, E.________ a envoyé à l’assuré un
courrier recommandé dont la teneur était la suivante :
« Nous accédons à votre demande de ce jour, et avons pris bonne
note qu’au 30 novembre 2008, vous souhaitez cesser votre activité
professionnelle et bénéficier d’une retraite anticipée.
Les détails de votre rente vous seront communiqués par lettre
séparée de la Fondation de Prévoyance. Nous attirons votre
attention sur le fait qu’après la date précitée, vous devrez demander
une extension "accidents" à votre assurance maladie.
Par ailleurs, nous saisissons cette opportunité pour vous remercier
chaleureusement de toutes ces années durant lesquelles vous avez
oeuvré avec engagement et fidélité au sein de notre établissement
et nous vous souhaitons d’ores et déjà une agréable et fructueuse
retraite.
Vous trouverez ci-dessous, les conditions auxquelles votre départ
est soumis :
- Votre dernier jour de travail sera le mardi 11 novembre 2008.
Nos relations contractuelles se termineront de fait et de droit le
30 novembre 2008, date à laquelle vous partirez en pré-
retraite.
(…)
- Vous toucherez également avec votre salaire de novembre
2008, à bien plaire, une indemnité de CHF 20'000.--.
- Il a également été décidé de vous offrir un outplacement ».
Par lettre du 14 novembre 2008, la Fondation de prévoyance a
confirmé la retraite anticipée de l'assuré dès le 1er décembre 2008, la
rente s'élevant dès cette date à 67'632 fr. par année.

- 3 -
B. L’assuré a revendiqué l’allocation d’indemnités de l’assurance-
chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse) à
partir du 1er décembre 2008.
Par décision du 18 décembre 2008, en application de l’art. 13
al. 3 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0) et de l’art. 12 OACI
(ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02), la Caisse a refusé de donner
suite à la demande d’indemnités de chômage de l’assuré, au motif que ce
dernier avait volontairement donné sa démission pour se mettre à la
retraite.
C. L'assuré s’est opposé à cette décision par courrier du 23
décembre 2008, en exposant ce qui suit :
« Le 11 novembre 2008 j’ai été appelé dans le bureau du Directeur
informatique pour m’entendre dire qu’il n’avait plus de place pour
moi et que j’avais le choix entre être licencié ou au bénéfice d’une
rente de 2ème pilier. Il m’a été vivement conseillé par une personne
du service du personnel de choisir l’option préretraite car il me
suffirait de trouver un 70 % pour arriver à mon salaire que j’avais à
la banque. Cela devrait me faciliter la recherche de poste puisque je
pourrai prendre des postes moins bien payés en tenant compte de
cette préretraite.
J’ai donc choisi l’option préretraite. Je n’ai absolument pas choisi de
quitter mon emploi. Cette démarche a été faite par mon employeur
et la déclaration faite par celui-ci est complètement fausse. Je répète
je n’ai pas choisi de quitter mon emploi, j’ai uniquement choisi la
façon de partir.
Si j’avais opté pour la première option, vous en seriez à
m’indemniser totalement alors qu’avec cette option il ne vous reste
que la différence entre la somme plafonnée et ma préretraite. C’est
donc un gain pour la caisse.
La préretraite que je touche ne représente que 33 % de mon salaire
annuel. Cela ne me permet de vivre sachant que j’ai déjà un loyer de
2000FS et que je paie 2500FS par mois pour mon fils handicapé
moteur cérébral sur une préretraite de 5600FS par mois ».
D. Suite à une demande d’informations complémentaires de la
Caisse qui désirait savoir si c'était E.________ qui avait mis fin au contrat de
travail, comme l'affirmait l'assuré, ou si c'était ce dernier qui avait choisi

- 4 -
de partir en retraite anticipée, E.________ a produit le 5 février 2009 les
deux documents du 11 novembre 2008 précités.
Constatant que E.________ n'avait pas véritablement répondu à
sa question, la Caisse lui a demandé, le 12 février 2009, si elle aurait
licencié l'assuré si celui-ci avait refusé la proposition de retraite anticipée.
Par courrier du 19 février 2009, E.________ a répondu comme suit :
« Vous n’êtes pas sans savoir que si le volume de nos activités se
contractait E.________ adapterait son outil et pourrait prendre des
mesures organisationnelles.
Dans ce contexte, nous ne pouvons pas affirmer que Monsieur
N.________ n’aurait pas perdu son emploi. Cependant, vous avez en
mains la lettre rédigée par Monsieur N.________ le 11 novembre 2008
demandant sa mise à la retraite anticipée et notre accusé de
réception ».
E. Par décision sur opposition du 10 mars 2009, la Caisse a rejeté
l'opposition de l'assuré et confirmé la décision du 18 décembre 2008, en
considérant que celui-ci n'avait pas pu démontrer qu'il avait été contraint
de demander une mise à la retraite anticipée.
F. N.________ a recouru contre cette décision sur opposition par
acte du 25 mars 2009. Il a fait valoir qu'une préretraite était accordée à
trois conditions : le demandeur devait avoir au minimum 58 ans, ce qui
était son cas; le demandeur devait avoir dix ans d'ancienneté et donner un
préavis de six mois pour le passage à une préretraite, conditions non
remplies en l'espèce puisqu'il avait été engagé le 15 février 2002 et qu'il
avait déposé sa demande le 11 novembre 2008 pour le 1er décembre
2008. A son avis, dès lors que seule la première de ces trois conditions
était remplie, cela prouvait que c'était son employeur qui avait voulu de
séparer de lui et non l'inverse. Il a conclu ainsi à la « révision du jugement
qui a été établi ».
Dans sa réponse du 24 avril 2009, la Caisse a maintenu sa
décision sur opposition en considérant que l'on n'était pas en présence
d'une retraite anticipée involontaire, car il n'avait pas pu être prouvé que

- 5 -
le recourant aurait été licencié s'il n'avait pas demandé à pouvoir
bénéficier d'une retraite anticipée.
Le 18 mai 2009, le recourant a répliqué que son employeur
n'aurait pas décidé de lui offrir les services d'une société d'outplacement
s'il était parti volontairement en préretraite. Il a en outre fourni les noms
et numéros de téléphones de cinq de ses anciens collègues auxquels le
tribunal de céans pouvait demander si sa mise à la retraite anticipée était
volontaire ou non.
Dans sa duplique du 16 juin 2009, la Caisse a indiqué qu'elle
n'avait aucune observation complémentaire à formuler.
Par courrier du 9 juillet 2009, le recourant a adressé au
tribunal de céans une déclaration écrite d'un ancien collègue, M. [...], dont
la teneur est la suivante :
« A qui de droit
Je certifie par la présente que mon ancien collègue de E.________,
Monsieur N.________, n'était absolument pas désireux de prendre sa
retraite mais qu'il y a été poussé par son employeur – à savoir
E.________.
Je soussigné, [...], responsable fonctionnel mais non hiérarchique de
N.________ au moment de la cessation de son activité à E.________,
produit ce certificat à la demande de l'intéressé afin qu'il puisse faire
valoir ses droits au chômage ».
N.________ a également produit un courriel de son ancien
supérieur hiérarchique, M. [...], dans lequel celui-ci lui a écrit « Je suis
désolé que tu n'aies toujours rien retrouvé depuis ton départ à la retraite
anticipée », ce qui selon le recourant prouve bien qu'il ne désirait pas
prendre sa retraite et qu'il y a été forcé.
E n d r o i t :

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1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1)
s’appliquent à la LACI (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et
celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont
sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58
LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En
l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent,
est donc recevable.
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action
dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La
cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour
statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la cour
composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique
(cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD); en effet, la valeur litigieuse est susceptible
de dépasser 30'000 fr. au vu du gain assuré (art. 23 LACI), de l'indemnité
de chômage à laquelle le recourant pourrait le cas échéant prétendre sur
la base du gain assuré (art. 22 LACI) et du nombre maximum d'indemnités
journalières auxquelles le recourant pourrait le cas échéant avoir droit
(art. 27 LACI).
2. a) A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage :
a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 11);
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore
atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche
pas de rente de vieillesse de l’AVS;

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e. s’il remplit les conditions relatives à la période de
cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
f. s’il est apte au placement (art. 15) et
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage
énumérées par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non
alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre
l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215 consid. 2; TFA C_113/02
du 13 août 2003, consid. 2 et la référence; Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungs-gesetz, vol. I, n° 2 ad art. 8, p. 111).
b) En l’espèce, est litigieuse la question de savoir si le
recourant remplit les conditions relatives à la période de cotisation au
sens de l’art. 13 LACI.
L'art. 13 al. 1 LACI dispose que celui qui, dans les limites du
délai-cadre prévu à cet effet (cf. art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze
mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions
relatives à la période de cotisation. L’art. 13 al. 3 LACI prévoit cependant
qu'afin d’empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la
prévoyance professionnelle et de l’indemnité de chômage, le Conseil
fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des
périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d’avoir
atteint l’âge de la retraite selon l’art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent
continuer à exercer une activité salariée.
Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de
compétence en prévoyant à l'art. 12 al. 1 OACI que pour ces personnes,
seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise
à cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite. Il s'agit, par
cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de
vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage,
voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être
réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 134 V 418

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consid. 3.2.1; 129 V 327 consid. 4 p. 329; 126 V 393 consid. 3b/bb;
Thomas Nussbaumer, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV,
Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, n. 225 p. 2245).
En dérogation à l'art. 12 al. 1 OACI, l'al. 2 de cette disposition
prévoit toutefois que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des
raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives
entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les
prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à
laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b), les périodes de
cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération
par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'art. 12 al. 2 let. a et
b OACI doivent être remplies cumulativement (ATF 134 V 418 consid.
3.2.1; 129 V 327 consid. 3.1; 123 V 142 consid. 4b).
L'application de l'art. 12 al. 2 OACI, qui déroge au principe
posé à l'art. 12 al. 1 OACI, suppose que l'assuré a été mis à la retraite
anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de
réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance
professionnelle. Tel est le cas de personnes qui souhaiteraient continuer à
exercer leur activité, mais qui ne le peuvent pas, parce qu'elles sont
licenciées pour des raisons économiques ou atteignent l'âge réglementaire
ordinaire de la retraite – qui est inférieur dans de nombreuses professions
à l'âge de la retraite selon l'assurance-vieillesse et survivants –, et doivent
dès lors se retirer; lorsqu'un travailleur résilie les rapports de travail au
moment d'atteindre l'âge à partir duquel le règlement de l'institution de
prévoyance lui permet de demander sa mise à la retraite anticipée, il
s'agit en revanche d'une mise à la retraite volontaire qui ne tombe pas
sous le coup de l'exception prévue à l'art. 12 al. 2 OACI; il en va de même
en ce qui concerne une personne licenciée par son employeur pour un
autre motif que ceux qui sont prévus à l'art. 12 al. 2 let. a OACI (ATF 126 V
393 consid. 3b/bb p. 398; TFA C_12/05 du 13 avril 2006, consid. 3.1).
Il convient de relever que d'autres dispositions ont été
édictées pour éviter un cumul injustifié de prestations de vieillesse de la

- 9 -
prévoyance professionnelle et de l'assurance-chômage. L'art. 18c al. 1
LACI prévoit ainsi que les prestations de vieillesse de la prévoyance
professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage. Cette
disposition vise à empêcher le versement de montants globalement
supérieurs à ceux qui sont nécessaires à une simple compensation
« convenable » du manque à gagner au sens de l'art. 1a al. 1 LACI; en
effet, du point de vue du législateur, un cumul de prestations entraînant
une indemnisation supérieure à cette compensation « convenable » ne
serait pas justifié et entraînerait une inégalité entre les personnes
préretraitées et les autres assurés (ATF 134 V 418 consid. 3.2.2 et les
références citées).
c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent
un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait
puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la
vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des
motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que
d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent
raisonnablement en considération (ATF 135 V 39 consid. 6.1; 126 V 353
consid. 5b et les références; voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 et
les références).
d) En l'espèce, le recourant expose qu'il a été appelé le
11 novembre 2008 dans le bureau du directeur informatique pour
s'entendre dire qu'il n'y avait plus de place pour lui et qu'il avait le choix
entre être licencié ou être mis au bénéfice d’une rente de deuxième pilier;
il n'avait dès lors pas volontairement quitté son emploi, mais uniquement
choisit la façon de partir.
Il est tout d'abord surprenant de constater que la demande de
préretraite formulée par le recourant à la Fondation de prévoyance, datée
du 11 novembre 2008, tient en une seule phrase manuscrite, et que
E.________ lui a répondu positivement par lettre du même jour. A cela

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s'ajoute que les conditions de départ décrites dans cette dernière lettre –
en particulier, le dernier jour de travail fixé au 11 novembre 2008 (soit le
même jour que la correspondance précitée échangée entre le recourant et
son employeur), la fin des relations contractuelles prévue au 30 novembre
2008 (soit sans respecter le délai de six mois prévu par l'institution de
prévoyance pour le passage à une retraite anticipée) et la décision de
l'employeur d'offrir à son employé les services d'une société de placement
– démontrent qu'il ne s'agissait pas d'une décision volontaire d'être mis en
retraite anticipée. C'est ce que confirme d'ailleurs par écrit [...],
responsable fonctionnel mais non hiérarchique du recourant au moment
de la cessation de son activité auprès de E.________. Les déclarations
sibyllines de l'employeur E.________ ensuite des demandes de
renseignements de la Caisse, en particulier celles faites par courrier du 19
février 2009, ne font que conforter la thèse d'un départ non volontaire. En
effet, tout en se retranchant derrière les deux lettres du 11 novembre
2008 échangées entre elle et le recourant, E.________ concède par une
litote que dans le contexte de contraction du volume des activités – la
crise financière de l'automne 2008 et ses répercussions sur le volume
d'activités des banques étant d'ailleurs un fait notoire –, elle ne pouvait
« pas affirmer que Monsieur N.________ n'aurait pas perdu son emploi ».
Dans ces conditions, force est de retenir, au degré de la
vraisemblance prépondérante, que le recourant a été contraint de quitter
son emploi sans volonté de prendre sa retraite – son employeur l'ayant
d'ailleurs mis au bénéfice d'un outplacement – et qu'il a été mis à la
retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique, au sens de l'art.
12 al. 2 let. a OACI. Le fait que, formellement, l'intéressé ait écrit une
demande de mise à la retraite anticipée ne fait pas obstacle à l'application
de cette disposition. En effet, dès lors qu'il appert que le recourant a été
placé devant l'alternative d'accepter la mise à la retraite anticipée ou un
licenciement économique, cette situation correspond précisément à la
première des hypothèses visées par l'art. 12 al. 2 let. a OACI. Le fait que le
recourant a pu « choisir » entre les deux options susmentionnées ne
permet pas de considérer qu'il a pris une retraite anticipée volontaire
puisque ce choix, avec la possibilité d'accepter une préretraite, a

- 11 -
précisément été imposé par l'employeur pour des motifs économiques
(TFA C_12/05 du 13 avril 2006, consid. 3.2; voir aussi dans le même sens
TFA C_345/01 du 17 mars 2003). En conséquence, la première condition
prévue à l'art. 12 al. 2 let. a OACI est réalisée.
e) En application de la seconde exigence posée par l'art. 12 al.
2 let. b OACI, il faut encore que les prestations de retraite soient
inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle l'assuré a droit en vertu de
l'art. 22 LACI. En l'occurrence, la Fondation de prévoyance verse une rente
annuelle de retraite anticipée de 67'632 fr., soit 5'636 fr. par mois. Cette
prestation est donc inférieure au montant maximum du gain mensuel
assuré de 10'500 fr. (cf. art. 23 al. 1 LACI et 22 al. 1 OLAA [ordonnance du
20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents, RS 832.202]) auquel le
recourant pourrait prétendre, puisque son salaire mensuel réalisé au
moment de la résiliation des rapports de travail était de 13'300 francs. La
seconde condition posée par l'art. 12 al. 2 let. b OACI est donc également
remplie.
f) En conséquence de ce qui précède, dès lors que l'exception
prévue à l'art. 12 al. 1 OACI n'est pas applicable dans le cas particulier,
l'activité soumise à cotisation accomplie par le recourant avant la retraite
anticipée involontaire peut être prise en considération. Il satisfait ainsi à la
condition relative à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI), puisqu'il
justifie d'une période de cotisation de douze mois dans les limites du délai-
cadre.
3. a) En définitive, le recours doit être admis, la décision sur
opposition rendue le 10 mars 2009 par la Caisse annulée et le dossier
renvoyé à celle-ci pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir
examiné si les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage selon
l'art. 8 al. 1 LACI sont remplies.
b) La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA). Le recourant ayant procédé sans
l'assistance d'un mandataire et n'ayant donc pas dû engager de frais pour

- 12 -
défendre ses intérêts, il n'est pas alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA et
art. 55 al. 1 LPA-VD).

- 13 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 10 mars 2009 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée et le dossier
renvoyé à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens
des considérants du présent arrêt.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- N.________
- Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent

- 14 -
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :