vd_gerichte · ZQ12.020976 · 2013-03-04 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 100/12 - 36/2013
ZQ12.020976
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 4 mars 2013
__________________
Présidence de Mme RÖTHENBACHER
Juges : Mme Rossier et M. Berthoud, assesseurs
Greffière : Mme Barman Ionta
*****
Cause pendante entre :
A.J.________, à […], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 31 al. 3 let. c LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. A.J.________ (ci-après: l'assuré), né en 1949, s'est inscrit
comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de
[...] (ci-après: l'ORP) le 10 janvier 2012 et a revendiqué des indemnités de
chômage dès cette date. Il avait travaillé dès le 1er juin 1991 auprès de
L.________ SA, société inscrite au registre du commerce le 28 mai 1991,
avec pour but la gérance commerciale d'affaires maritimes pour toute
société s'occupant de commerce maritime en Suisse et à l'étranger. Il en
était l'unique administrateur avec signature individuelle.
Selon le formulaire "Demande d'indemnité de chômage", le
contrat de travail a été résilié le 31 décembre 2011, avec effet immédiat,
pour le motif suivant:
"Mon fils est décédé le […]/09. Je suis le seul employé de la société.
Après le décès de mon fils, j'essayais de reprendre mon travail mais
malheureusement j'avais des grandes difficultés et finalement mes
clients sont allés ailleurs. J'ai encore essayé de faire redémarrer les
affaires mais sans réussir. La société sera mise en liquidation fin
janvier."
Selon décision de l'assemble générale extraordinaire du […]
2012, la société L.________ SA a prononcé sa dissolution et son entrée en
liquidation. L'assuré n'était plus administrateur et sa signature était
radiée. B.J.________, épouse de l'assuré, a été désigné liquidatrice avec
signature individuelle (cf. procès-verbal du […] 2012 établi par le notaire
[...] et publication dans la FOSC du […] 2012).
B. Par décision du 22 février 2012, la Caisse cantonale de
chômage, Agence de [...], a refusé à l'assuré le droit à des indemnités de
chômage au motif qu'il ne justifiait d'aucune activité soumise à cotisations
durant les deux ans qui avaient précédé son inscription au chômage
(délai-cadre de cotisation du 10 janvier 2010 au 9 janvier 2012).

- 3 -
Le 8 mars 2012, l'assuré s'est opposé à la décision précitée. Il
expliquait avoir travaillé à plein temps pour la société L.________ SA durant
les années 2010 et 2011, mais en l'absence de revenu entrant dans la
société, il n'avait pas perçu de salaire et, de ce fait, n'avait pas cotisé à
l'assurance-chômage. Il ajoutait que des circonstances personnelles,
notamment le décès de son fils, s'étaient additionnées aux difficultés
économiques existant dans le secteur des affaires maritimes depuis 2008.
Il demandait finalement de pouvoir bénéficier d'indemnités de chômage
eu égard à son âge avancé et aux cotisations qu'il avait payées pendant
trente ans.
Le 9 avril 2012, l'assuré a fait savoir à la Caisse cantonale de
chômage, division juridique (ci-après: la Caisse), qu'il avait cotisé à
l'assurance-chômage pour l'année 2010, dans la mesure où il était
administrateur de la société L.________ SA et recevait des honoraires pour
ce travail. Il joignait à son courrier une facture de la Caisse AVS de la
Fédération patronale vaudoise, établie le 5 avril 2012 à la suite d'un
contrôle d'employeur, et adressée à la liquidatrice. Cette facture faisait
état d'un montant de cotisations impayées pour l'année 2010, sur la base
d'un salaire de 12'772 francs.
Par décision sur opposition du 16 mai 2012, la Caisse a rejeté
l'opposition et confirmé la décision du 22 février 2012, dans le sens de la
négation du droit de l'intéressé à l'indemnité de chômage à compter du 13
janvier 2012. La Caisse retenait que l'assuré avait exercé, selon le registre
du commerce, une fonction dirigeante jusqu'au 23 février 2012, en étant
l'unique administrateur avec signature individuelle de L.________ SA, et que
son épouse, dès le 24 février 2012, avait à son tour exercé une fonction
dirigeante de par sa nomination de liquidatrice de cette société. Elle
soulignait également, s'agissant de la facture de la Fédération patronale
vaudoise, que l'assuré avait affirmé ne pas avoir perçu de salaire en 2010
et qu'il serait dès lors malvenu de soutenir désormais le contraire.
C. Par acte du 31 mai 2012, A.J.________ a recouru contre la
décision sur opposition du 16 mai 2012. En substance, il mentionne avoir

- 4 -
cotisé à l'assurance-chômage, de par son statut de travailleur dépendant,
pendant son activité au sein de L.________ SA, excepté en 2010 et 2011 où
il n'avait pas perçu de salaire. Il explique en outre que le choix de son
épouse en qualité de liquidatrice de la société tendait, d'une part, à
montrer qu'il n'avait plus aucune fonction dans la société et, d'autre part,
à éviter de payer une tierce personne pour cette fonction. Finalement, il
indique ne pas comprendre les raisons qui l'empêchent de bénéficier des
prestations de l'assurance-chômage alors qu'il a cotisé pendant trente
ans, concluant ainsi implicitement à l'annulation de la décision et à l'octroi
d'indemnités de chômage.
Dans sa réponse du 20 juin 2012, la Caisse déclare maintenir
sa position et propose le rejet du recours.
Par réplique du 9 juillet 2012, le recourant réitère les
allégations de son recours et insiste sur le fait de ne pas avoir perçu de
salaire en 2010 et 2011 mais des honoraires d'administrateur sur la base
desquels des cotisations ont été versées à l'assurance-chômage.
Invitée à dupliquer, la Caisse confirme sa position le 22 août
2012.
E n d r o i t :
1. a) Conformément à l'art. 56 al. 1 LPGA (loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS
830.1) applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0), les décisions sur opposition rendues par les
autorités compétentes en matière d'assurance-chômage sont sujettes à
recours auprès du tribunal cantonal des assurances (art. 57 LPGA)
compétent selon l'art. 58 LPGA. Le recours doit être déposé dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).

- 5 -
En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile, est au surplus
recevable quant à la forme (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b) Selon l'art. 93 let. a LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer
dans le présent cas. La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser
30'000 fr., compte tenu du montant des indemnités journalières et du
nombre maximum d'indemnités journalières auxquelles le recourant
pourrait, le cas échéant, avoir droit (cf. art. 27 LACI), la présente cause
doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 94 al. 4
LPA-VD et art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale vaudoise d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
2. Le litige porte sur le refus du droit du recourant à l'indemnité
chômage, au motif qu'il était inscrit au registre du commerce en tant
qu'administrateur unique de la société L.________ SA jusqu'à sa dissolution,
et qu'ensuite, son épouse en est devenue liquidatrice.
a) En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de
chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à
l'alinéa 1 de cette disposition.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 31 al. 3 let. c
LACI s'applique par analogie à l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234).
Cette disposition prévoit que les personnes qui fixent les décisions que
prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en
qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou
encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise, n'ont pas
le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail; il en va de
même des conjoints de ces personnes qui sont occupées dans l'entreprise
(cf. consid. 2b infra). En matière d'indemnité de chômage, cette
disposition signifie que le travailleur – ou son conjoint – qui jouit d'une

- 6 -
situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas le
droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI), lorsque bien que licencié
formellement par l'entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'entreprise ou de pouvoir les influencer de manière déterminante (ATF
123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2 et
8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2).
Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de
chômage repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un
pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment,
décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est
comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un
risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant
d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le
gain assuré (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; Boris Rubin, Assurance-
chômage, 2e éd., 2006, p. 122).
b) La jurisprudence étend clairement l'exclusion du droit à
l'indemnité de chômage au conjoint des personnes qui fixent les décisions
que prend l'employeur et occupent une fonction dirigeante au sein de
l'entreprise. En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la
perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement
contrôlable; aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une
possibilité de réengagement (cf. notamment TF 8C_155/2011 du 25 janvier
2012 consid. 3.3 et TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 4.3, avec les
références citées). Ces principes sont également applicables lorsqu'il s'agit
d'un assuré travaillant dans l'entreprise individuelle de son époux au sens
de l'art. 31 al. 3 let. b LACI (cf. TFA C 61/00 du 24 décembre 2003 consid.
1 in fine et C 199/00 du 30 avril 2001 consid. 2 in fine, avec la
jurisprudence citée).

- 7 -
c) La jurisprudence précise qu'il n'est pas admissible de
refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité au seul motif que
l'employé peut engager l'entreprise par sa signature et qu'il est inscrit au
registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur
la position formelle de l'organe à considérer, mais bien plutôt établir
l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante,
car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à
combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l'entreprise (TFA C 45/04 du 27 janvier
2005 consid. 3.1).
La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal
fédéral concerne les personnes dont le pouvoir décisionnel résulte de la
loi. En effet, c'est parce qu'elle considère que le risque d'abus est
d'emblée réalisé en ce qui concerne les membres des conseils
d'administration disposant ex lege (art. 716 à 716b CO [Code des
obligations du 30 mars 1911, RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens
de l'art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit aux
prestations sans qu'il ne soit nécessaire de procéder à l'examen concret
des responsabilités matérielles qu'ils exercent au sein de la société, fut-ce
en ne disposant que d'une signature collective (ATF 122 V 270 consid. 3;
TF 8C_140/2010 précité, consid. 4.2). Aussi, n'y a-t-il pas lieu de
considérer que le risque d'abus est écarté du simple fait que le contrat de
travail a été résilié et que le membre du conseil d'administration n'exerce
plus une activité salariée au service de la société. On doit bien plutôt
admettre que, malgré son licenciement formel, l'intéressé est toujours en
mesure de fixer les décisions de l'employeur ou, du moins, de les
influencer de manière déterminante en sa qualité de membre du conseil
d'administration (cf. TF 8C_140/2010 précité, consid. 4.3.2 et les
références citées).

- 8 -
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration d'une
société anonyme ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée,
l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère
de délimitation décisif (cf. TF 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 1 et
les références citées).
d) La faillite d'une entreprise met normalement fin à la
position assimilable à celle d'un employeur. Cependant, les personnes qui,
en vertu de la décision de liquidation, continuent à travailler pour
l'entreprise en liquidation en tant que liquidateurs, c'est-à-dire fixent les
décisions de l'employeur ou les influencent de manière déterminante,
n'ont en principe pas droit à l'indemnité de chômage. La procédure de
liquidation prend fin avec la radiation de l'entreprise au registre du
commerce (cf. arrêt C 175/04 du 20 novembre 2005 consid. 3.1 et les
références citées; Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) 2007,
B29).
3. En l'occurrence, le recourant a travaillé dès le 1er juin 1991
auprès de la société L.________ SA et en était l'unique administrateur avec
signature individuelle. En février 2012, les actionnaires réunis en
assemblée générale extraordinaire ont prononcé la dissolution de la
société, la radiation de l'administrateur et la nomination d'un liquidateur
en la personne d'B.J.________. Dans ce contexte, le recourant a requis des
indemnités de chômage dès le 10 janvier 2012, lesquelles lui ont été
refusées par l'intimée compte tenu de la position dirigeante dans la
société assumée successivement par lui-même et son épouse.
a) Le recourant a disposé ex lege d'un pouvoir déterminant sur
les décisions de l'employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la
jurisprudence y relative aussi longtemps qu'il était administrateur de la
société L.________ SA.
En effet, avant sa radiation au registre du commerce, le
recourant, en tant qu'administrateur, avait non seulement le droit, mais
l'obligation de participer à la gestion de la société, conformément à l'art.

- 9 -
716a al. 1 CO qui énumère les attributions "intransmissibles et
inaliénables" des administrateurs de la société anonyme. Sa qualité
d'administrateur était ainsi suffisante pour considérer qu'il disposait ex
lege d'un pouvoir sur la prise de décision de l'employeur, à tout le moins
pouvait l'influencer de manière considérable. On ne peut dès lors exclure
que le recourant pouvait exercer une influence sur sa perte de travail
aussi longtemps que sa qualité d'administrateur subsistait, ce qui rendait
son chômage difficilement contrôlable.
A l'aune de ce qui précède, il y a lieu d'exclure le droit à
l'indemnité de chômage à la suite du dépôt de la demande du 10 janvier
2012, la position assimilée à celle de l'employeur du recourant n'ayant pris
fin qu'à compter de sa radiation au registre du commerce, le 24 février
2012. Le droit litigieux doit donc être nié, à tout le moins jusqu'à cette
date.
b) Selon décision de l'assemble générale extraordinaire du […]
2012, la société Beltomar SA est entrée en liquidation le 24 février 2012 et
B.J.________, épouse du recourant, a été désignée liquidatrice avec
signature individuelle. De par sa fonction, B.J.________ était chargée de la
gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec pouvoir
d'accomplir tous les actes qui entraient dans le but de la liquidation. Cette
situation a perduré jusqu'à la radiation de la société le 8 novembre 2012
(avec publication dans la FOSC le […] 2012), soit au-delà de la date à
laquelle la décision sur opposition a été rendue (l16 mai 2012).
Ainsi, le statut de liquidatrice de la société " L.________ SA – en
liquidation" a eu pour effet de placer l'épouse du recourant dans le cercle
des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les
influencent de manière déterminante. Elle disposait donc d'une position
privilégiée assimilée à un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Cette circonstance permet à elle seule d'exclure le droit aux indemnités de
chômage.

- 10 -
Compte tenu de la fonction exercée par son conjoint, le droit
aux prestations du recourant devait également être exclu à compter du 24
février 2012.
c) Au vu de ce qui précède, fondée sur la jurisprudence
restrictive du Tribunal fédéral résumée ci-avant et applicable en l'espèce,
c'est à juste titre que la caisse intimée, par décision sur opposition du 16
mai 2012, a dénié au recourant le droit à l'indemnité journalière de
chômage. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, de sorte que la
décision attaquée doit être confirmée.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si le recourant
justifiait d'une activité soumise à cotisations durant les deux ans qui ont
précédé son inscription au chômage.
4. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens dès lors que le
recourant, au demeurant non assisté, n'obtient pas gain de cause (art. 55
LPA-VD; cf. art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours déposé le 31 mai 2012 par A.J.________ est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 16 mai 2012 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :

- 11 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- A.J.________
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique
- Secrétariat d'Etat à l'économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :