vd_gerichte · ZQ08.002171 · 2009-04-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 7/08 - 37/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
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Arrêt du 28 avril 2009
__________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE
Juges : MmesThalmann et Lanz Pleines
Greffière : Mme Trachsel
*****
Cause pendante entre :
J.________, à Yverdon-les-Bains, recourant, représenté par Fortuna,
Compagnie d'Assurance de Protection juridique, à Nyon,
et
Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse), à Lausanne, intimée.
_______________
Art. 24 LACI, 25 LPGA et 29 al. 2 Cst.

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E n f a i t :
A. J.________, né le 24 mai 1970, a travaillé du 21 août 2000 au 30
novembre 2002 en tant qu'informaticien auprès de la société [...] SA, à
Lausanne. Son contrat de travail a été résilié le 17 septembre 2002 à la
suite de problèmes de santé dus, selon lui, à ses conditions de travail. Un
important litige civil et pénal s'est développé avec son ancien employeur à
la suite de cette résiliation. Le 1er décembre 2002, l'assuré s'est inscrit en
tant que demandeur d'emploi à 100 % et a requis l'allocation d'indemnités
de chômage dès cette date. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert à
cette fin par la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) du 2
décembre 2002 au 1er décembre 2004. Du 18 octobre 2004 au 18 janvier
2005, il a travaillé pour la société [...] SA et a été désinscrit en tant que
demandeur d'emploi.
Au mois d'août 2004, la caisse a appris que l'assuré avait
débuté une activité indépendante au sein de [...] Sàrl et était inscrit au
Registre du commerce depuis le 24 novembre 2003. Par décision du 1er
juillet 2005, le SDE, a reconnu l'aptitude au placement de l'assuré et a
renvoyé le dossier à la caisse afin que celle-ci détermine le montant du
gain intermédiaire, son activité auprès de [...] Sàrl devant être prise en
compte comme gain intermédiaire.
B. Par décision du 24 octobre 2005, la caisse, tenant compte du
fait que l'assuré avait travaillé en tant que chef de projet auprès de son
ancien employeur, que son gain mensuel assuré était fixé à 7'500 fr. et
qu'il avait été engagé, à plein temps, à partir du 24 novembre 2003,
auprès de cette dernière société, a déclaré qu'elle prenait en compte en
tant que gain intermédiaire, un salaire hypothétique correspondant aux
usages professionnels et locaux de 3'500 fr. pour son activité auprès de
celle-ci. Par décision du même jour, la caisse, prenant en compte l'activité
intermédiaire précitée, a demandé la restitution des indemnités versées à
tort à l'assuré entre le mois de novembre 2003 et le mois de juillet 2004,
soit un montant de 27'154 fr. 20.

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Par arrêt rendu le 22 mars 2007, le Tribunal administratif (ci-
après : TA) a admis partiellement le recours de l’assuré, en ce sens qu’il
confirme la prise en compte d’un gain intermédiaire de 3'500 fr. dès le 24
novembre 2003, mais qu’il constate qu’un montant en gain intermédiaire
de 10'000 fr. ne peut pas être retenu pour le mois de décembre 2003 et
que la caisse doit donc recalculer le montant de la restitution. Il ressort
des considérants du TA notamment ce qui suit :
- « par une seconde décision du 24 octobre 2005, « la caisse a
demandé à l’assuré la restitution de la somme de 27'154 fr. 20
correspondant aux indemnités perçues à tort du 1er novembre 2003 au 31
juillet 2004, en tenant compte de l’activité en gain intermédiaire précitée.
La réalisation d’un gain intermédiaire fictif de 3'500 fr. dès le 24 novembre
2003 étant établie, au degré de vraisemblance prépondérante, la caisse
était en droit de demander la restitution, au sens de l’art. 25 LPGA (loi
fédérale de 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.1), des indemnités versées à tort au recourant entre le
mois de novembre 2003 et le mois de juillet 2004.
S’agissant du montant de la restitution, le recourant fait valoir
que la caisse ne pouvait prendre en compte la réalisation d’un gain
intermédiaire durant les mois où il suivait une formation à plein temps
auprès de l’Institut […], dont les cours se déroulaient les lundis, mardis et
jeudis à raison d’environ 6 h 30 par jour. Cependant, en l’absence de
collaboration de l’assuré qui persiste à soutenir qu’il n’exerçait aucune
activité pour la société [...] Sàrl, la caisse est dans l'impossibilité de
contrôler l'activité réelle du recourant et ignore notamment ses horaires
de travail et le temps consacré à cette activité. La caisse pouvait donc
admettre que le recourant exerçait son activité indépendante également
pendant les mois de décembre 2003 à avril 2004, un gain intermédiaire
hypothétique de 3'500 francs pouvant être pris en compte également
durant cette période. Les arguments du recourant doivent ainsi également
être rejetés sur ce point. Il ressort également dudit arrêt que le recourant
s'oppose également à ce qu'un montant de 10'000 francs soit retenu,
selon les décomptes de la caisse, à titre de gain intermédiaire pour le mois
de décembre 2003. Selon les explications de la caisse de chômage, ce
montant a été fixé sur la base d'un document faisant état d'un ordre
d'achat pour dix licences relatives à un système informatique conclu entre
[...] aux Etats-Unis et [...] Sàrl et l'assuré, pour un montant total de 50'000
USD. Il ressort toutefois du dossier que le document sur lequel s'est basé
la caisse est une lettre émanant du président de la société [...] adressée à
l'ancien employeur du recourant. Or, comme le relève à juste titre le
recourant, cette pièce ne constitue pas un élément probant suffisant au vu
du caractère de celle-ci et des circonstances particulières du cas d'espèce.
Un montant en gain intermédiaire de 10'000 francs ne peut ainsi être
retenu pour le mois de décembre 2003 et la caisse doit ainsi corriger son
décompte sur ce point et recalculer le montant de la restitution pour les

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indemnités perçues à tort par l'assuré durant les mois de novembre 2003
à juillet 2004. Le recours doit dès lors être admis sur ce point."
C. Par décision du 25 avril 2007, notifiée au conseil de l’assuré en
date du 21 mai 2007, annulant et remplaçant la décision sur opposition du
16 mars 2006, qui confirmait alors sa première décision, la caisse
demande la restitution de la somme de 23'921 fr. 20, versée à tort, ceci en
application des art. 94 et 95 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS
837.0), ainsi que de l’art. 25 LPGA. La caisse précise que cette décision
fait suite à l’arrêt du TA du 22 mars 2007.
Par courrier du 25 mai 2007, l'assuré a demandé le détail du
calcul du montant dont la caisse demande restitution et a relevé que les
indemnités de chômage pour les mois d'août à octobre 2004 lui
demeuraient dues suite à la décision d'aptitude au placement. Il sollicitait
dès lors un nouveau calcul et une compensation.
Par courrier du 31 mai 2007, la caisse a précisé que, suite à
l'arrêt du TA du 22 mars précédent, elle a rectifié la période
d'indemnisation du mois de décembre 2003 en tenant compte d'un revenu
intermédiaire mensuel fixé à 3'500 fr. (en lieu et place de 10'000 fr.), ce
qui a entraîné un montant compensatoire de 3'233 fr. en faveur de
l'assuré. Dès lors, une décision rectificative annulant celle du 16 mars
2006 a été établie le 25 avril 2007, le montant réclamé à l'assuré ne
s’élevant plus qu'à 23'921 fr. 20 (27'154 fr. 20 ./. 3'233 fr.). Par ailleurs,
elle a indiqué indemniser le jour même la période courant du 1er août
2004 au 17 octobre 2004, une reprise d'activité ayant eu lieu le 18 octobre
2004 auprès de [...] SA, en tenant toujours compte du revenu
intermédiaire fixé mensuellement à 3'500 francs. Un montant total de
7'388 fr. 20 a donc été versé sur le compte du Centre social régional (CSR)
d’Yverdon-Grandson, au vu de la cession signée le 7 septembre 2004 par
l'assuré.
Par acte du 7 juin 2007, l’assuré s’est, par le biais de son
mandant, opposé à la décision de la caisse. Il demande des informations

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détaillées sur le calcul de cette dernière, un décompte précis des
montants qui lui sont dus et un décompte pour les mois litigieux, soit le
mois de décembre 2003, et les mois d’août, septembre et octobre 2004.
Finalement, l’assuré estime que le gain assuré n’a pas été fixé de manière
correcte, la caisse n’ayant pas tenu compte d'un treizième salaire.
Par décision sur opposition du 29 novembre 2007, la caisse
s’est référée à sa précédente décision, rappelant avoir fait application de
l’arrêt du TA précité, rendu le 22 mars 2007, et que, partant, le montant
exigé était correct. Elle constate, au demeurant, que le contrat de travail
chez [...] SA, son dernier employeur, ne prévoyait pas de versement du
treizième salaire, la revendication de l’assuré n’étant ainsi pas fondée.
D. L’assuré, représenté par son mandataire, a recouru le 21
janvier 2008, concluant en substance à l'annulation de la décision de la
caisse du 25 avril 2007 le condamnant à restituer un montant de
23'921.20 francs. Il demande à ce que la caisse établisse des décomptes
pour le mois de décembre 2003, et les mois d’août, septembre et octobre
2004 et qu'il soit constaté que les indemnités de chômage dues pour les
mois d'août à octobre 2004 soient compensées avec le montant dont
restitution est réclamée. Il fait valoir que la décision de restitution et la
décision sur opposition, qui ne fait que la confirmer, ne sont pas motivées,
qu’elles ne lui permettent pas d'exercer valablement son droit d'être
entendu et qu’à ce titre, la décision sur opposition doit être annulée et des
décomptes précis doivent lui être adressés pour qu’il se détermine. En
outre, le recourant ne comprend notamment pas comment le montant de
7'388.20 fr. a été fixé, dès lors qu’aucun décompte ne lui a été remis. Par
ailleurs et en tout état de cause, il soutient qu’en application de l’art. 94
LACI, il y a lieu de faire une compensation entre les montants qui lui
demeurent dus par l’assurance-chômage pour les mois d’août à octobre
2004, avec le montant dont on lui réclame restitution. Enfin, il relève que
son gain n’a pas été déterminé de manière exacte comme le prouvent les
certificats de salaire pour les années 2001 et 2002.

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La caisse, comme le SDE se sont déterminés, respectivement
les 13 février et 7 mars 2008, maintenant leurs positions ; l’assuré, quant
à lui, a renoncé à répliquer.
La caisse a produit tous les décomptes notifiés au recourant à
partir du 3 décembre 2003.
E n d r o i t :
1. a) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) entrée en vigueur le 1er
janvier 2009 et qui s’applique aux recours et contestations par voie
d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. a LPA-
VD) est immédiatement applicable dans la présente cause (art. 117 al. 1
LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93
al. 1 litt. a LPA-VD).
b) Le recours, interjeté le 21 janvier 2008, dans le délai légal
de trente jours dès la notification de la décision attaquée datée du 29
novembre 2007 mais notifiée le 7 décembre suivant, est recevable en la
forme (art. 60 LPGA), laquelle loi est applicable en vertu de l’art. 1 al. 1
LACI et compte tenu des féries de fin d’année (art. 38 al. 4 let. c LPGA).
2. a) A teneur de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution
est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les
prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition
est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à l’entrée
en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319, consid. 5.2 et les références). Selon
cette jurisprudence, l’obligation de restituer suppose que soient remplies
les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la
décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (arrêt TFA C
11/05 non publié du 16 août 2005). La reconsidération et la révision sont
désormais explicitement réglées à l’art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la

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jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe
général du droit des assurances sociales, l’administration peut
reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée
sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à
condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des
décisions rendues par les autorités judiciaires, l’administration est tenue
de procéder à la révision d’une décision entrée en force formelle, lorsque
sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves
susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (arrêt C
11/05 du 16 août 2005, précité).
En l’occurrence, le principe de restitution n'est pas contesté
par le recourant. Son opposition porte sur le montant à restituer.
b) La réglementation sur la compensation de la différence
entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme
de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (ATF 121
V 339 consid. 2b et 2c). Pour la détermination du gain intermédiaire,
comme pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le
principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où
l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (ATF 122 V 371
consid. 5b ; DTA 2003 n° 24 p. 246 consid. 2). Aux termes de l'art. 24 al. 1
LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré
qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de
gain. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al.
3 LACI).
Selon l’art. 41a al. 1 OACI (Ordonnance du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS
837.02), lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à l'indemnité de

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chômage à laquelle il peut prétendre, il a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation.
3. En l’espèce, le recourant reproche en premier lieu à la caisse
de ne pas avoir pu exercer valablement son droit d’être entendu, la
décision de restitution et la décision sur opposition n’étant selon lui pas
motivées.
a) Le droit d'être entendu, objet de l'art. 29 al. 2 Cst.
(Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS
101), également inscrit en matière d'assurances sociales à l'art. 42 LPGA,
fait partie des garanties générales de procédure ; s'agissant d'un droit de
nature formelle, sa violation a un caractère cassatoire.
Le droit d’être entendu donne en substance aux administrés et
aux justiciables, à certaines conditions, la faculté d’être entendus
(« rechtliches Gehör ») avant qu’une décision qui les touche ne soit prise.
Cette faculté doit leur permettre de donner leur avis sur les différents
points de fait ou de droit de nature à influencer la décision ; elle soit donc
leur permettre d’exposer leurs thèses et de s’expliquer sur les thèses
adverses. Le droit d’être entendu est satisfait lorsque le justiciable ou
l’administré a eu l’occasion de s’exprimer oralement ou par écrit sur tous
les points déterminants (Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse,
tome II, Neuchâtel 1967, ch. 1808).
La Constitution du 18 avril 1999 n’a pas apporté d’innovations
matérielles concernant le droit d’être entendu, de sorte que la
jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 de l’ancienne Cst. demeure
applicable (ATF I 392/03 du 25 août 2003, consid. 2 ; VSI 2001 p. 114). Le
droit d’être entendu comprend le droit pour le justiciable de s’expliquer
avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, le droit de fournir des
preuves quand aux faits de nature à influencer sur le sort de la décision,
le droit d’avoir accès au dossier, le droit de participer à l’administration
des preuves et celui d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur

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propos (ATF 132 V 368, consid. 3.1 ; ATF I 507/03 du 15 janvier 2004,
consid. 2.2 et les références).
b) En l'espèce, la décision de la caisse du 25 avril 2007 fait
application d’un arrêt du TA rendu le 22 mars 2007, confirmant la prise en
compte d’un montant de 3'500 fr. comme gain intermédiaire, dès le mois
de novembre 2003, et, constatant qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte
de la somme de 10’000 fr. au mois de décembre 2003. C’est donc à juste
titre que la caisse a procédé à la correction de ce dernier élément ;
l’explication fournie dans son courrier du 31 mai 2007 en ce qui concerne
le calcul, ainsi que le décompte du mois de décembre 2003, corrigé en
date du 27 avril 2007, étant suffisants, il convient de s’y référer. Le
montant de 23'921 fr. 20 réclamé dans la décision du 25 avril 2007 est
correct et peut être confirmé.
En effet, la manière dont la caisse a calculé les indemnités
compensatoires est conforme au chiffre C135 IC (circulaire du Secrétariat
d'Etat à l'économie [SECO] relative à l'indemnité de chômage [éd. janvier
2007]). Cette circulaire est publiée et est conforme à la jurisprudence (DTA
1995, n° 17, p. 98ss ; arrêts du TA, PS.2000.066 et PS.2001.0029).
L'indemnité compensatoire pour le mois de décembre 2003 se calcule
comme il suit:
« L'assuré touche une indemnité compensatoire se montant à 80% de
la perte de gain selon le taux d'indemnisation auquel il a droit. Gain
assuré de 7'500 francs; mois de 23 jours indemnisables; taux
d'indemnisation de 80%; gain intermédiaire de 3'500 francs.
Gain assuré fr. 7'500.-
Gain déterminant fr. 7'949.30.- (fr. 7'500 : 21,7 x 23)
Gain intermédiaire fr. 3'500.-
Perte de gain fr. 4'449.30.-
Indemnité compensatoire (fr. 4'449.30 x 80%) = fr. 3'559.45.-»
3'559.45 / 276.50 (indemnité journalière) = 12.87, arrondi à 12.9
Des décomptes clairs ont été établis et communiqués au
recourant pour chaque mois litigieux. On y lit que le gain intermédiaire
brut est de 3'500 francs. Même sans prendre connaissance des directives

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du SECO et en appliquant une règle de trois, le calcul de la caisse reste
compréhensible : 7'500 fr. = 21.7 donc 3'500 fr. = 10.12 jours de travail.
Ainsi, pour le mois de décembre 2003, il faut tenir compte de 23 jours de
travail moins 10.12 jours de gain intermédiaire = 12.88 jours de travail
(arrondi à 12.9).
c) Force est ainsi d’admettre que les décomptes de la caisse
étaient suffisamment complets et détaillés pour permettre au recourant de
se déterminer, de sorte qu'il n'y a pas de violation du droit d'être entendu.
4. Le recourant fait valoir en outre que son gain assuré n’a pas
été fixé de manière correcte, la caisse n’ayant pas tenu compte du
treizième salaire versé par [...] SA et du salaire variable.
En l’espèce, le contrat de travail ne prévoyait pas le versement
d’un treizième salaire. Par ailleurs, la dernière fiche de salaire de l’assuré,
soit celle du mois de novembre 2002, ne fait aucune mention du
versement d’un treizième salaire. Finalement, l’employeur n’a pas coché
la case « treizième mois de salaire » sur l’attestation de l’employeur et
seul un bonus de 1'000 fr. pour l’année 2001 a été versé. Ce bonus n’a
donc pas été pris en compte par la caisse dans le calcul du gain assuré
puisqu’il ne se rapporte pas à l’année 2002. Le moyen du recourant se
révèle ainsi mal fondé.
5. Finalement, le recourant demande des explications concernant
le versement des indemnités du mois d’août à octobre 2004 (reprise d'une
activité auprès de [...] SA).
Il ressort des décomptes de la caisse pour les mois mentionnés
que celle-ci a tenu compte d'un revenu de 3'500 fr. admis par le TA pour
fixer le montant des indemnités de chômage dû à l’assuré. Vérifié d'office,
le calcul de la caisse est correct : 2'980 fr. 75 [août 2004] + 2'980 fr. 75
[septembre 2004] + 1'426 fr. 70 [octobre 2004] = 7'388 fr. 20. Ce dernier
montant a été versé sur le compte du CSR Yverdon-Grandson en raison de

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la cession signée par le recourant. Il ne peut donc être compensé avec le
montant dont restitution est réclamée.
6. Au vu de ces éléments, le recours, mal fondé, doit être rejeté,
ce qui entraîne le maintien de la décision attaquée.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 61 let. a
LPGA). En outre, le recourant qui succombe, comme en l’espèce, n’a pas
droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice, ni d’allouer des
dépens.
La présidente : La greffière :

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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Fortuna, Protection juridique, à Lausanne (pour J.________) ;
- Caisse cantonale de chômage, à Lausanne ;
- SECO, à Berne ;
et communiqué au :
- Service de l'emploi, à Lausanne ;
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :