vd_gerichte · ZQ08.013030 · 2009-12-29 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 56/08 - 104/2009
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 décembre 2009
__________________
Présidence de M. NEU, juge unique
Greffier : M. Greuter
*****
Cause pendante entre :
A.T.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Alain Vuithier,
avocat à Lausanne,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 95 al. 1 LACI; 25 LPGA
403

- 2 -
E n f a i t :
A. Du 1er décembre 1999 au 31 juillet 2004, A.T.________ (ci-
après: l'assuré) a travaillé pour la société H.________ Sàrl, dont il était le
seul associé-gérant avec signature individuelle. S'étant lui-même licencié,
il a émis le souhait de pouvoir être indemnisé par l'assurance-chômage à
compter du 1er août 2004.
Par décision du 16 septembre 2004, la Caisse N.________ (ci-
après: la caisse) lui a nié le droit à l'indemnité journalière à compter du 1er
août 2004, au motif qu'il avait conservé une position similaire à celle de
l'employeur au sein de la société H.________ Sàrl qui l'avait employé.
Par décision rectificative du 15 novembre 2004, la caisse lui a
reconnu le droit à l'indemnité à compter du 29 septembre 2004, date
coïncidant avec celle de sa demande de radiation au registre du
commerce en qualité d'associé-gérant, cette fonction étant depuis lors
reprise par son fils.
B. Il ressort des procès-verbaux des entretiens de contrôle
effectués par l'Office régional de placement (ci-après: l'ORP) en charge du
dossier de l'assuré que celui-ci, tout en affirmant chercher un emploi
salarié, a régulièrement fait part à son conseiller de son projet de créer
une nouvelle société, respectivement de relancer la société H.________
Sàrl. De ces procès-verbaux, on extrait ce qui suit:
"- Rendez-vous du 28 juin 2005:
Ses recherches n'aboutissant nulle part, il aurait une idée de créer
une radio émettant par satellite pour le bassin européen et touchant
plus d'un million d'auditeurs serbo-croate. Doit trouver du
sponsoring avant tout.
- Rendez-vous du 16 août 2005:
Il a la possibilité de reprendre la société A.________ avec qui il est en
pourparler depuis plusieurs mois; mais pour cela, il doit trouver
30'000.- d'ici la fin du mois. Un peu juste, mais il est confiant.
- Rendez-vous du 21 septembre 2005:
A trouvé la solution; par le biais de la société H.________, inscrite au
nom de son fils, possibilité d'accord avec R.________: une
collaboration devrait s'établir en fin d'année. Mais comme il n'est
pas certain, continue de rechercher dans le tourisme; nous lui

- 3 -
faisons remarquer que c'est le marasme complet et que, s'il n'a
apparemment plus de contact avec G.________, en Suisse, c'est
quasiment impossible. A voir au prochain entretien de novembre.
- Rendez-vous du 29 novembre 2005:
Nous apprend que la société A.________, avec qui il était en
pourparler de collaboration a fermé et est en faillite. Il entrevoit le
bout du tunnel et sera très certainement employé de H.________ dès
le 1er janvier 2006. Dans ce cas, annulation probable de son dossier.
- Rendez-vous du 31 janvier 2006:
Appelons l'assuré pour les dernières nouvelles. Nous dit qu'il
commence à être opérationnel; de ce fait demande l'annulation de
son dossier. Exempté de recherches en janvier car travaille dès
février."
L'assuré sera effectivement engagé à 100% par la société
H.________ Sàrl en qualité de chef de vente à compter du 1er février 2006.
C. Dans le cadre d'une procédure annexe impliquant la
société H.________ Sàrl, l'ORP a eu connaissance du fait que, par acte
notarié du 15 septembre 2005, B.T.________, soit le fils de l'assuré, avait
conféré à ce dernier tout pouvoir lui permettant d'agir au nom de dite
société. C'est ainsi que A.T.________ a procédé à l'engagement d'un
employé (M. O.________, ancien directeur de la société A.________) à
compter de cette même date, puis signé, le 5 décembre suivant, un
contrat de bail à loyer pour de nouveaux locaux commerciaux.
L'ORP a dès lors ouvert une procédure d'examen de l'aptitude
au placement, au cours de laquelle l'assuré a été invité à s'exprimer,
faisant notamment valoir qu'il avait eu la volonté de recréer une nouvelle
société durant sa période de chômage, tout en étant disponible pour
reprendre une activité à 100%, respectivement que son fils n'avait jamais
travaillé pour le compte de la société H.________ Sàrl.
Par décision du 31 août 2006, A.T.________ a été déclaré inapte
au placement à compter du 15 septembre 2005, en substance au motif
qu'il avait exercé depuis lors une position dirigeante au sein de la société
H.________ Sàrl, compte tenu des pleins pouvoirs transférés par son fils, de
sorte que l'on pouvait raisonnablement exclure qu'il ait encore eu la réelle
intention de retrouver une activité salariée pour le compte d'un autre
employeur.

- 4 -
Cette décision d'inaptitude au placement étant entrée en
force, la Caisse N.________ a réclamé à l'assuré, par décision du 26 octobre
2006, confirmée sur opposition par décision du 11 avril 2007, la restitution
de 9'388 fr. 55 d'indemnités perçues a tort. Cette décision est également
entrée en force.
D. Par acte de son mandataire du 12 juin 2007, l'assuré a
demandé la remise de l'obligation de restituer les prestations indues ainsi
réclamées, faisant valoir sa bonne foi et sa situation économique difficile.
Par prononcé rendu le 31 août 2007, le Service de l'emploi,
Autorité cantonale compétente en matière de remise, a rejeté la demande
de l'assuré. Ce rejet a été confirmé par décision sur opposition rendue le
27 mars 2008 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage. En
substance, la remise de l'obligation de restituer l'indu a été refusée au
motif que l'intéressé ne pouvait avoir été de bonne foi en bénéficiant des
indemnités de chômage à compter du 15 septembre 2005, alors qu'il
occupait une position dirigeante analogue à celle d'un employeur au sein
de la société H.________ Sàrl – procédant notamment à l'engagement d'un
employé et à la signature d'un bail à loyer pour de nouveaux locaux de la
société –, de sorte qu'il n'avait plus la réelle intention de retrouver une
nouvelle activité salariée pour le compte d'un autre employeur.
E. A.T.________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal
des assurances par acte du 30 avril 2008. Concluant à l'octroi de la remise
sollicitée, il fit en résumé valoir que les quelques tâches administratives
accomplies pour la société en question, sans que l'ORP ait ignoré sa
situation à cet égard, ne l'avaient pas rendu indisponible quant à la
recherche ou l'éventuelle acceptation d'un emploi salarié.
L'autorité intimée a conclu au rejet du recours par réponse du
9 juin 2008, précisant qu'il ne ressortait pas des procès-verbaux
d'entretien entre l'assuré et son conseiller ORP que ce dernier aurait été

- 5 -
avisé des démarches importantes effectuées pour le compte de
l'entreprise en question.
Par réplique du 18 septembre 2008, le recourant fit valoir,
d'une part qu'il avait dûment rapporté la preuve de ses recherches
d'emploi et donc de son employabilité effective, d'autre part qu'il avait
informé son conseiller ORP de l'état de ses démarches dans le cadre de la
reprise de la société en question dès septembre 2005. L'intimé a confirmé
ses conclusions par duplique produite le 3 octobre 2008.
E n d r o i t :
1. a) Interjeté dans le respect du délai, compte tenu des féries
(art. 38 al. 4 let. a LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]), et des autres
conditions prévues aux art. 60 et 61 LPGA, le recours est recevable en la
forme.
b) Aux termes de la disposition transitoire de l’art. 117 al. 1
LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative;
RSV 173.36), en vigueur dès le 1er janvier 2009, les causes pendantes
devant les autorités administratives et de justice administratives à l’entrée
en vigueur de dite loi sont traitées selon cette dernière.
La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93
al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse n'excédant pas 30'000 fr., un
membre de la Cour statue en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-
VD).
2. a) La question de l'obligation de restituer les prestations
indûment perçues, fondée sur un prononcé d'inaptitude au placement
entré en force, a été tranchée de manière définitive par décision sur
opposition rendue le 11 avril 2007. Le litige porte donc uniquement sur les

- 6 -
conditions d'une remise de l'obligation de restituer, singulièrement sur
celle de la bonne foi du recourant.
L'art. 95 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS
837.0) prévoit que la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA,
sous réserve d'éventualités qui n'entrent pas en ligne de compte en
l'occurrence. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées
doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque
l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation
difficile. Les deux conditions matérielles énoncées à l'art. 25 al. 1, seconde
phrase, LPGA sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que
la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48, consid.
3c; DTA 2001 p. 160, C 223/00, consid. 5; Patrice Keller, La restitution des
prestations indûment touchées dans la LPGA, in: Partie générale du droit
des assurances sociales, Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p.
167 ss).
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral des
assurances relative à l'art. 47 al. 1 LAVS (en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002; DTA 1998 p. 70, consid. 4a), applicable par analogie en
matière d'assurance-chômage (ATF 126 V 48, consid. 1b), l'ignorance, par
le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit aux
prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que
l'assuré ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention
malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne
foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les
faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir
d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif
ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa
bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une
violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97,
consid. 2c; 110 V 176, consid. 3c; DTA 2003 p. 258, C 295/02, consid. 1.2,
2002 p. 257, C 368/01, consid. 2a). Il y a négligence grave quand un ayant
droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une

- 7 -
personne capable de discernement dans une situation identique et dans
les mêmes circonstances (ATF 110 V 176, consid. 3d). L'examen de
l'attention exigible d'un ayant droit qui invoque sa bonne foi relève du
droit (ATF 122 V 221, consid. 3; 102 V 245, consid. b).
b) En l'espèce, au grief d'une violation de l'obligation
d'informer retenu par l'autorité intimée pour lui dénier la bonne foi, le
recourant oppose qu'il a toujours informé l'ORP de sa volonté de créer une
nouvelle société d'une part, qu'il a satisfait à son devoir de rechercher
activement une autre activité salariée d'autre part.
Cette argumentation ne saurait être suivie. Le recourant a
certes tenu l'ORP informé de son souhait de reprendre les activités de la
société H.________ Sàrl, mais en qualité d'employé, ce qui en soi ne faisait
pas obstacle à sa condition de demandeur d'emploi. Il a toutefois tu le fait
d'avoir obtenu de son fils les pleins pouvoirs de gérer seul la société
H.________ Sàrl à compter du 15 septembre 2005. Or, il ne pouvait ignorer
que la qualité de personne dirigeante d'une entreprise – de surcroît celle
qui l'avait précédemment licencié et qui entendait le réengager à nouveau
– faisait obstacle à la reconnaissance du droit à l'indemnité. Il avait en
effet été sanctionné pour cette même raison lors de son inscription au
chômage, après son licenciement en juillet 2004, ce qui l'avait
précisément conduit, pour se voir reconnaître le droit à l'indemnité, à
radier son inscription au registre du commerce en qualité de seul associé
gérant avec signature individuelle, pour y substituer celle de son fils.
Dans ces circonstances, il est manifeste qu'en omettant de
signaler aux autorités de chômage compétentes sa qualité
d'administrateur de fait de la société H.________ Sàrl, respectivement
l'ampleur réelle de son activité et de ses pouvoirs à compter du 15
septembre 2005, il a fait preuve d'une négligence grave (dans le même
sens, cf. TFA C 70/03 du 2 juillet 2003; C 232/00 du 12 mars 2001). Il ne
pouvait en effet raisonnablement pas ignorer que ces informations
constituaient des éléments essentiels dans la détermination de son droit
au chômage.

- 8 -
Aussi doit-on admettre avec l'administration que le recourant
n'était pas de bonne foi, ce qui exclut la remise de l'obligation de restituer
la somme réclamée, les deux conditions auxquelles la remise est
subordonnée étant cumulatives.
Il appartiendra le cas échéant au recourant de s'entendre avec
la caisse sur les modalités du remboursement des prestations indûment
perçues dont on lui réclame la restitution.
3. En conclusion, mal fondé, le recours doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée, sans frais, ni allocation de dépens (art. 61
let. a et g LPGA).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 27 mars 2008 par le
Service de l'emploi est confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
Le juge unique: Le greffier:
Du

- 9 -
L'arrêt qui précède est notifié à:
- Me Alain Vuithier (pour A.T.________),
- Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier: