vd_gerichte · PE20.007173 · 2021-08-27 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
668
PE20.007173-FDA
CHAMBRE DE S RECO URS PEN ALE
__________________________________________
Arrêt du 27 août 2021
__________________
Composition : M. P E R R O T, président
MM. Meylan et Oulevey, juges
Greffier : M. Ritter
*****
Art. 138 ch. 1, 146 al. 1 CP; 310 CPP
Statuant sur le recours interjeté le 8 février 2021 par
H.________ contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 28
janvier 2021 par le Ministère public central, division criminalité
économique, dans la cause n° PE20.007173-FDA, la Chambre des
recours pénale considère :
En fait :
A. a) H.________ ([...]; ci-après : [...]) est une société sise à
Genève, dont le but social est l’ « exploitation d’une gérance immobilière
incluant courtage, achat, vente et toute opérations mobilières et
immobilières » (P. 5/1). [...] en est l’administrateur unique. Le capital-
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actions de la société est détenu à 100 % par [...] ([...]), sise à Fribourg,
dont [...] est également l’administrateur unique. De fait, [...] est cependant
gérée par [...] (PV aud. 1, l. 55-56 et l. 76-77); [...] n’est impliqué dans
cette société que par le biais de la Fiduciaire [...] ([...]), dont il est
l’administrateur-président et qui établit le bilan de [...] (PV aud. 1, l. 77-
78).
[...] ([...], anciennement : [...]) est une société sise à Nyon,
active dans la promotion immobilière; R.________, avocat, en est
l’administrateur unique.
[...] et R.________ se connaissent depuis 1988. Le premier a fait
appel à plusieurs reprises aux services du second, tant en sa qualité
d’avocat que pour des activités de promotion immobilière (P. 4, ch. 11 et
12, p. 2).
b) Le 5 mai 2020, [...], sous la signature de [...], a déposé
plainte pénale contre R.________ pour abus de confiance et escroquerie,
ainsi que pour toute autre infraction qui serait tenue pour réalisée (P. 4).
La plainte a été contresignée le 29 mai 2020 par le conseil de [...] (P. 8),
au bénéfice d’une procuration délivrée la veille par [...] (P. 8/1). La
plaignante faisait grief à R.________ de diverses malversations en relation
avec une opération de promotion immobilière, décrite ci-après.
En 2012, R.________ a procédé à l’acquisition, par le biais d’[...],
d’un appartement sis [...] et d’un box sis [...], à Genève, pour le prix de
1'006'175 fr. 40 (frais de mutation, de cédule et de notaire, par 61'175 fr.
40, compris). Dans ce contexte, le 10 janvier 2013, [...], par [...], a versé la
somme de 133'587 fr. 70 sur le compte bancaire d’R.________, après que
celui-là en avait été requis par celui-ci par lettre du 7 janvier 2013 (P.
5/14). Le motif du paiement était libellé comme il suit dans l’avis de débit
bancaire du 10 janvier 2013 : « ACHAT PAR [...] DE 50% DU CAPITAL
ACTIONS DE LA SOCIETE [...] » (P. 13/2).

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Ni l’administrateur [...], ni la fiduciaire n’ont eu initialement
connaissance de ce versement. Ce n’est que lors de l’établissement du
bilan de la société, en fin d’année 2013, que la fiduciaire a constaté le
virement litigieux du 10 janvier 2013.
Interpellé par la fiduciaire, R.________ a, par courriel du 23
octobre 2013, relevé ce qui suit : « [i]l ne s’agit que d’une participation
financière et rien d’autre qui sera liquidée à la vente de [...] qui a été
financée à 100 % par mes soins » (P. 5/16). Par courriel du 14 décembre
2016 à la fiduciaire, il a soutenu qu’il ne s’agissait que d’un prêt en vue de
l’acquisition des biens immobiliers susmentionnés (P. 5/18). Dans un
échange de correspondances ultérieur avec le mandataire de [...], il a
soutenu que cette société n’était pas et n’avait jamais été actionnaire
d’[...] (P. 20). Le courrier du 7 janvier 2013 adressé par R.________ à [...] (à
l’adresse de sa case postale) se réfère à [...] et à l’immeuble « [...] » (P.
5/14).
Pour sa part, [...] a soutenu que, par son versement, elle avait
acquis 50 % du capital-actions d’ [...]. Dans sa plainte, elle a ajouté qu’elle
ignorait « [à] ce jour » l’utilisation concrète faite par R.________ du montant
qui lui avait été versé le 10 janvier 2013 (P. 4, ch. 44, p. 6). Elle lui a fait
grief d’avoir utilisé les fonds contrairement à leur destination, voire de se
les être appropriés (P. 4, p. 7), en soutenant que le montant de 133'587 fr.
70, constituait « la moitié du solde dû pour que la société [...] acquière
l’appartement et le box » (P. 4, ch. 20, p. 3), déduction faite de 20'000 fr.
en lien avec une compensation.
c) Avant toute ouverture d’instruction, le Ministère public a,
par mandat du 9 juin 2020, cité [...] à une audience fixée au 19 août 2020.
Par acte du 17 août 2020 intitulé « extension de plainte pénale
c. R.________ (…) », la plaignante, agissant sous la signature de [...], a
formulé de nouveaux griefs à l’encontre d’R.________, en relation avec
d’autres opérations immobilières, qu’elle tenait pour constitutifs d’abus de
confiance, voire d’escroquerie, respectivement d’escroquerie par métier

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(P. 10). Ce mémoire a été reçu par le Procureur en charge le matin même
de l’audition prévue, laquelle a été annulée séance tenante.
Par acte du 26 août 2020, [...], agissant par son conseil, a
déclaré retirer « purement et simplement cette extension de plainte » (P.
11).
d) Entendu le 12 octobre 2020 en qualité de personne appelée
à donner des renseignements, [...] a notamment indiqué qu’il ignorait si le
versement du 10 janvier 2013 avait été effectué pour [...] ou pour le
compte de [...] (PV aud. 1, l. 143-145), mais qu’il considérait que celle-là
s’était portée acquéreuse « de la moitié de la société [...] » (PV aud. 1, l.
151-152). A la question de savoir ce que reprochait, précisément, [...] à
R.________ sur le plan pénal, [...] a répondu ce qui suit : « Simplement
d’avoir encaissé de l’argent, de ne pas avoir donné d’information quant à
l’usage fait, ni d’avoir procédé au remboursement demandé » (PV aud. 1,
l. 228-229). Ni [...], ni R.________ n’ont produit à la fiduciaire de documents
attestant leurs versions respectives de la finalité du versement litigieux
(PV aud. 1, l. 105-111).
B. Par ordonnance du 28 janvier 2021, le Ministère public a refusé
d’entrer en matière sur la plainte pénale de [...] (I) et a laissé les frais à la
charge de l’Etat (II).
Le Procureur a estimé que les éléments constitutifs d’aucune
infraction pénale n’étaient réunis. Le magistrat a considéré notamment ce
qui suit :
« (…) La question de l’évaluation de la « participation » dans
[...] apparaît pour la première fois dans un échange de courriels datant
d’octobre 2013. On relèvera qu’il était alors question d’une participation
de [...] et non de [...]; [...] aurait à l’époque indiqué à la fiduciaire de [...]
que celle-ci détenait 100% d’[...] pour une valeur de CHF 100'000.- (P. 16,
p. 2, courriel du 22.10.2013 à 17h48). Tant la société détentrice de ces
parts ([...]) que le pourcentage évoqué (100%) paraissent en contradiction
avec les autres éléments du dossier. R.________ avait alors répondu que le
versement litigieux correspondait à une participation financière pour
l’appartement [...], qui serait remboursée en cas de vente de ce bien
immobilier (P. 16 et 17).

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Trois ans plus tard, soit le 14 décembre 2016, cette même
fiduciaire demandait encore à R.________ de « confirmer que la
signification du mot "participation" employé correspond[ait] à un prêt et
non pas à une prise de capital » (P. 18). R.________ a alors répondu qu’il
s’agissait effectivement d’un simple prêt (P. 18).
Ce n’est que le 29 mars 2018, soit cinq ans après le versement
litigieux, que les échanges d’écritures mentionnent pour la première fois
des demandes de remises des titres d’[...], représentant 50% de son
capital-actions, à la plaignante (P. 19). R.________ a alors réitéré que le
versement effectué par [...] représentait une simple prise de participation
financière à l’acquisition de l’appartement (P. 20).
De même, l’analyse sommaire des comptes de [...] produits à
la suite de l’audition du représentant de la plaignante démontre que la
participation dans [...] n’apparaît en tant que telle que dans les exercices
2018 et 2019 (P. 13 et P. 13/1). Auparavant, soit entre 2013 et 2017, la
prétention de [...] a été comptabilisée comme un simple « prêt » (P. 13 et
P. 13/1).
Au vu de ce qui précède, il est évident que la plaignante elle-
même ne sait pas quel est le fondement de son versement. (…) ».
Le Procureur a ajouté que, surtout, à ce jour, aucune action
civile n’avait été entreprise par la plaignante dans le but d’obtenir la
délivrance des titres ou même la simple mise à jour du registre des
actionnaires d’[...]. Il a précisé que seule une poursuite, pour 155'587 fr.
50, avait été intentée par [...] contre R.________ et que celle-ci avait fait
l’objet d’une opposition totale, sans autres suites civiles (P. 8 et P. 8/2). De
même, l’exercice d’aucun droit social n’avait été revendiqué. Le Procureur
en a déduit que ces éléments soutenaient également qu’il n’y avait « pas
lieu de considérer qu’il y aurait eu prise de participation dans dite
société ». Enfin, le magistrat a constaté que la plaignante n’alléguait pas
qu’un éventuel prêt aurait été effectué sur une base frauduleuse.
C. Par acte du 8 février 2021, H.________, agissant par son conseil,
a recouru contre cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et
dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour
qu’il ouvre une instruction pénale contre R.________ pour abus de
confiance et escroquerie.

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Invité à se déterminer sur le recours, le Ministère public a, par
mémoire du 25 août 2021, indiqué qu’il renonçait à procéder.
En d roit :
1. Interjeté en temps utile (art. 310 al. 2 et 322 al. 2 CPP), contre
une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public
(art. 393 al. 1 let. a CPP), par la partie plaignante qui a qualité pour
recourir (art. 382 al. 1 CPP) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1
CPP), le recours est recevable.
2.
2.1 Conformément à l’art. 310 al. 1 CPP, le Ministère public rend
immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de
la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de
l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont
manifestement pas réunis (let. a), qu’il existe des empêchements de
procéder (let. b) ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent
de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c).
Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, il importe que les éléments
constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. Cette
disposition doit être appliquée conformément à l'adage « in dubio pro
duriore », qui découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.
[Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101]
et art. 2 al. 2 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2; TF 6B_510/2020 du 15
septembre 2020 consid. 3.2) et signifie qu'en principe un classement ou
une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le Ministère
public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas
punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas
remplies (ATF 146 IV 68 consid. 2.1). En d'autres termes, il faut être
certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction. Une ordonnance
de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du

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point de vue des faits, mais également du droit; s'il est nécessaire de
clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique
approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière
n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il
convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; ATF
138 IV 86 précité consid. 4.1.2; ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les
références citées, JdT 2012 IV 160; TF 6B_207/2020 du 14 septembre 2020
consid. 2.1). En revanche, le Ministère public doit pouvoir rendre une
ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît d’emblée
qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la
charge d’une personne déterminée (TF 6B_541/2017 du 20 décembre
2017 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, le Ministère public peut procéder à
certaines vérifications avant de refuser d'entrer en matière. Il peut
demander des compléments d'enquête à la police, non seulement lorsqu'il
s'agit de compléter un précédent rapport au sens de l'art. 307 CPP, mais
aussi lorsque la dénonciation elle-même apparaît insuffisante (art. 309 al.
2 CPP). Il ressort également de l'art. 309 al. 1 let. a CPP, précité, que le
Ministère public peut procéder à ses propres constatations. Cela comprend
le droit de consulter les fichiers, dossiers et renseignements disponibles. Il
en va de même lorsque le Ministère public demande à la personne mise en
cause une simple prise de position (TF 6B_1096/2018 du 25 janvier 2019;
TF 6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.3 et les références citées;
Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire du Code de procédure
pénale, 2e éd., Bâle 2016, n. 4 ad art. 310 CPP). Avant l'ouverture d'une
instruction, le droit de participer à l'administration des preuves ne
s'applique en principe pas (art. 147 al. 1 CPP a contrario), et ce y compris
en cas d'investigations policières diligentées à titre de complément
d'enquête requis par le Ministère public en vertu de l'art. 309 al. 2 CPP.
2.2 Avant toute autre considération, il doit être précisé que
l’audition de l’administrateur de la plaignante, à laquelle il a été procédé
le 12 octobre 2020, n’empêchait pas le Ministère public de rendre une
ordonnance de non-entrée en matière, s’agissant uniquement de

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circonscrire l’objet de la plainte, comme le relève à bon droit l’ordonnance
entreprise (ch. 3, p. 5). La recourante n’en tire du reste aucun moyen.
3.
3.1 La recourante fait valoir que les éléments constitutifs de l’abus
de confiance et de l’escroquerie seraient réalisés et qu’une instruction
pénale devrait être ouverte.
3.2
3.2.1 A teneur de l'art. 138 ch. 1 CP, celui qui, pour se procurer ou
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une
chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée, celui qui,
sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs
patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2), sera puni d’une peine
privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 3).
L’abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne
sera poursuivi que sur plainte (al. 4).
Sur le plan objectif, cette infraction suppose qu'une valeur ait
été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en
disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un
autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en
d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré
d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF
133 IV 21 consid. 6.2 p. 27; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I,
3e éd., Berne 2010, n° 4 ad art. 138 CP). Le comportement délictueux
consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions
reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1
et les références citées). L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la
propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce
que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux
instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de
confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur
démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui

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lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1; ATF 121 IV 23 consid. 1c;
TF 6B 819/2018 du 25 janvier 2019 consid. 3.4).
Du point de vue subjectif, l'auteur doit agir intentionnellement
et dans un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 118 IV 32 consid. 2a;
TF 6B_918/2019 du 28 novembre 2019 consid. 4.1). Celui qui dispose à
son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est
engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit
illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer
immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à ne tenir le bien
confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à
l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit illégitimement que s'il n'a
pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (ATF 133
IV 21 consid. 6.1.2; ATF 118 IV 27 consid. 3a; TF 6B_54/2019 du 3 mai
2019 consid. 2.1). Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche
défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur
en paie la contre-valeur, s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la
date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire («
Ersatzbereitschaft »; ATF 118 IV 32 consid. 2a; TF 6B_1429/2019 du 5
février 2020 consid. 2.2; TF 6B_972/2018 du 20 novembre 2018 consid.
2.4.1).
3.2.2 Se rend coupable d’escroquerie, au sens de l’art. 146 al. 1 CP,
celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une
personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits
vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la
sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts
pécuniaires ou à ceux d’un tiers. L’infraction est dite qualifiée si l’auteur
fait métier de l’escroquerie (al. 2).
Lorsque l'auteur, par une tromperie astucieuse, s'est fait
confier une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales, la jurisprudence
considère que les faits sont constitutifs d'escroquerie et d'abus de
confiance (TF 6B_473/2016 du 22 juin 2017 consid. 3.1, avec les

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références suivantes : TF 6B_507/2015 du 25 février 2016 consid. 6.1; TF
6B_569/2014 du 24 novembre 2014 consid. 3.1; TF 6B_91/2007 du 8 juillet
2007 consid. 6.2; TF 6B_393_2007 du 2 novembre 2007 consid. 3.6; cf.
ATF 117 IV 429 consid. 3 p. 436; ATF 133 IV 21 consid. 6 et 7 p. 27 ss;
Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éd.], Petit commentaire
CP, 2e éd., Bâle 2017, n. 55 ad art. 138 CP).
3.3 La recourante fait grief à R.________ d’une attitude
contradictoire et rénitente en relation avec la finalité, soit l’affectation, du
montant versé par elle le 10 janvier 2013. Elle se prévaut en particulier
d’échanges de courriers électroniques intervenus entre sa fiduciaire et
R.________ les 22-23 octobre 2013 et le 14 décembre 2016 (P. 5/16 et 5/18,
déjà citées), ainsi que d’une lettre de cet avocat du 7 janvier 2013 (P.
5/14).
D’office, la Cour relève que les faits ne sont pas prescrits. En
effet, les agissements incriminés, continus, n’ont, en l’état du dossier, pris
fin qu’en juin 2018, moment auquel R.________ a confirmé sa position à
l’intention du Bâtonnier, en précisant que des négociations étaient en
cours (cf. lettre du 11 juin 2018 sous P. 28).
3.4
3.4.1 La question à trancher est celle de savoir si le dossier permet,
en l’état,
de retenir que les éléments constitutifs de l’infraction ou que les
conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas
réunis au sens de l’art. 310 al. 1 let. a CPP, seul mentionné par
l’ordonnance. Les hypothèses prévues par l’art. 310 al. 1 let. b et c CPP ne
sont en effet pas en cause.
3.4.2 Il est constant qu’R.________ était le seul ayant droit
économique d’[...]. C’est ainsi, notamment, que, par courriel du 23 octobre
2013 à la fiduciaire, il a indiqué avoir « constitué cette SA avec [s]es
deniers et l’a[voir] administrée en réalisant d’autres opérations » (P. 5/16).

- 11 -
La société anonyme à actionnaire unique
(Einmanngesellschaft) – notamment lorsqu'elle a pour but l'exploitation
d'un immeuble – ne correspond pas à la société anonyme type, telle que la
voulait le législateur, c'est-à-dire « une grande société de caractère
capitaliste et collectiviste qui exerce une activité commerciale ou
industrielle » (cf. Schlaepfer, La vente du capital-actions d'une société
anonyme immobilière, thèse, Genève 1948, p. 38, cité par TF 1E.5/2002
du 5 septembre 2002 consid. 2.4). Ce genre de société anonyme, création
de la pratique, est néanmoins toléré en droit suisse et, malgré l'identité
économique entre la société et l'actionnaire, on les traite en principe
comme des sujets de droit distincts, avec des patrimoines séparés (cf.
notamment ATF 92 II 160 consid. 1 p. 164; ATF 85 I 91 consid. 2 p. 97).
Cependant, la jurisprudence tient parfois compte de l'identité économique
entre la société et son actionnaire lorsque, dans les rapports de la société
avec des tiers, le principe de la bonne foi en affaires exige qu'il soit fait
abstraction de son indépendance formelle; on évite ainsi, le cas échéant,
de consacrer un abus de droit (principe de la transparence [Durchgriff],
déduit de l'art. 2 CC; cf. ATF 144 III 541; ATF 132 III 489 consid. 3.2; ATF
113 II 31 consid. 2c p. 36; ATF 112 II 503 consid. 3b p. 506; TF
4A_379/2018 du 3 avril 2019 consid. 4.1; TF 4C.335/1999, in : SJ 2001 I
186 consid. 5c).
3.4.3 Un premier élément pouvant, en l’état, être tenu pour
déterminant quant à l’appréciation de la volonté des parties est le fait
qu’R.________ n’a pas réagi à la réception du versement litigieux, dont le
motif était libellé comme il suit : « ACHAT PAR [...] DE 50% DU CAPITAL
ACTIONS DE LA SOCIETE [...] » (P. 13/2, déjà citée) et qui devait
évidemment figurer sur l’avis de crédit à l’identique de la mention
assortissant l’avis de débit. Quoi qu’il en soit, la production de l’avis de
crédit est de nature à l’établir. On comprend d’autant moins ce silence
que, s’agissant d’une Einmanngesellschaft, la réaction à laquelle on aurait
pu s’attendre de la part d’un avocat rompu aux affaires, confronté à un
partenaire prétendant acquérir la moitié du capital-actions de sa société,
aurait été d’opposer une fin de non-recevoir en retournant le versement
ou, à tout le moins, de contester expressément le motif du virement en

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indiquant l’affectation qu’il entendait donner aux fonds versés, tout en
impartissant à l’autre partie un délai pour se manifester. En l’état, ce
silence semble d’autant plus insolite qu’R.________ avait lui-même – qui
plus est en référence à [...] – requis le paiement trois jours avant le
versement seulement, soit par lettre du 7 janvier 2013 (P. 5/14).
Un autre élément pouvant, en l’état, être tenu pour
déterminant est la lettre du 9 décembre 2016 à [...], par laquelle
R.________ fait état d’« une participation de CHF 133'587,70 sans intérêts »
(P. 5/17). Or, en matière de commerce, l’intérêt est dû même sans
convention (art. 313 al. 2 CO). Outre que le prêt dont se prévaut R.________
dans certaines écritures ne saurait être présumé gratuit, l’existence d’un
tel contrat semble infirmée par le terme « participation », également
utilisé dans le courriel du 23 octobre 2013 déjà mentionné (P. 5/16), ainsi
que dans un message du 22 octobre 2013 (ibid.). En effet, un homme
d’affaires ne peut ignorer la différence entre un prêt et un apport de
capital (cf., quant à cette distinction, ATF 90 I 153, JdT 1965 I 162). Or,
c’est précisément cette confusion que semble, du moins en l’état,
entretenir R.________ dans son courriel du 23 octobre 2013, en relevant qu’
« [i]l ne s’agit que d’une participation financière et rien d’autre qui sera
liquidée à la vente de [...] qui a été financée à 100 % par mes soins » (P.
5/16 précitée). On peine, en l’état, à comprendre quelle place aurait une
« participation financière » de source tierce, dans un projet déjà
entièrement financé par l’investisseur, au moyen de fonds propres et d’un
emprunt bancaire.
Un troisième élément pouvant, en l’état, être tenu pour
déterminant est la déposition de [...], lequel a sans autre considéré que
H.________ s’était portée acquéreuse « de la moitié de la société [...] » (PV
aud. 1, l. 151-152, déjà cité).
En présence de tels éléments convergents, il apparaît, toujours
en l’état, de peu de poids que, dans un message du 14 décembre 2016,
R.________ ait indiqué qu’il s’agissait « d’un simple prêt sur intérêt lié
parallèlement aux déboirs (sic) de [...] » (P. 4/18). D’abord, cette assertion

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est dans l’intérêt de son auteur. Ensuite, un contrat oral ne pouvant être
présumé entre commerçants, il lui aurait été loisible de produire le contrat
de prêt mentionné, respectivement – si cet accord éventuel devait
contenir des secrets d’affaires – d’en faire état par les seules mentions de
sa date et de ses dispositions déterminantes (montant et modalités de
remboursement, notamment).
Le rapprochement de ces éléments commande, en l’état, de
tenir pour vraisemblable que le montant litigieux a été versé à titre de
participation au capital plutôt que de prêt. A tout le moins, le dossier ne
permet pas, toujours en l’état, d’exclure la participation au capital en la
tenant pour moins vraisemblable que le prêt.
3.4.4 Bien qu’elle relève du droit privé, cette distinction n’est pas
dépourvue de portée quant à la suite à donner à la plainte pénale de la
recourante. En effet, lorsque la destination du prêt n'a pas été précisée,
l'emprunteur peut utiliser les fonds comme bon lui semble (TF
6B_1010/2018 du 22 janvier 2019 consid. 3.2.1 in fine et la référence
doctrinale citée). Tel n’est en revanche pas le cas d’une société anonyme
à l’égard de ses actionnaires. Or, il ne saurait être exclu qu’R.________ ait
obtenu le versement de fonds dont il aurait disposé à sa guise en laissant
accroire à H.________ qu’elle était entrée dans le capital d’[...]. Il aurait
ainsi, par des indications fallacieuses dont il n’est pas à exclure qu’elles
aient été astucieuses au sens légal, obtenu un prêt à bon compte de la
part d’une partenaire d’affaires convaincue d’être entrée dans le capital
social et dont il ne peut, en l’état, être présumé qu’elle lui aurait alloué
des fonds à d’autres conditions. Le temps écoulé depuis le versement
litigieux et les apparentes réticences de la plaignante à saisir le juge civil
(singulièrement pour demander la délivrance des actions à la hauteur de
sa prétendue participation au capital-actions, respectivement son
inscription au registre des actionnaires) n’y changent rien, vu les rapports
personnels et les liens de confiance entre R.________ et [...], révélés
notamment par le tutoiement utilisé dans leur correspondance et par
l’ancienneté de leurs relations d’affaires (P. 4, ch. 11, p. 2, et ch. 33, p. 4).
Il en va de même du retrait du complément de plainte du 17 août 2020.

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4. Il y a donc matière à ouvrir une instruction pénale. Il incombe
en particulier au Ministère public de faire produire l’avis de crédit du
versement de 133'587 fr. 70 effectué par la recourante le 10 janvier 2013
en faveur d’R.________. En outre, il conviendra d’inviter R.________ à
produire tout contrat de prêt éventuel qu’il aurait conclu avec H.________,
ainsi que les bilans annuels d’[...] depuis l’exercice 2013. Il est loisible au
Procureur de procéder à toute autre mesure d’instruction qu’il tiendra pour
indiquée.
5. En définitive, le recours doit être admis et l’ordonnance de
non-entrée en matière attaquée annulée. Le dossier de la cause sera
renvoyé au Ministère public central, division criminalité économique, pour
qu’il procède dans le sens des considérants (art. 397 al. 2 CPP).
Les frais de la procédure de recours, par 1'540 fr. (art. 20 al. 1
TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28
septembre 2010; BLV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (art.
423 al. 1 CPP).
La recourante, qui a procédé avec l’assistance d’un conseil de
choix et qui a obtenu gain de cause, a droit, à la charge de l’Etat, à une
pleine indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la
procédure de recours (art. 433 al. 1 let. a CPP, applicable par renvoi de
l’art. 436 al. 1 CPP).
Il convient de retenir une activité raisonnable de quatre heures
d’avocat au total. Le tarif horaire sera fixé à 300 fr. pour tenir compte du
degré de complexité de la cause (art. 26a al. 4 TFIP). A ces honoraires
doivent être ajoutés des débours forfaitaires à concurrence de 2 % (art. 19
al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; BLV
270.11.6], applicable par analogie par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP) par
24 fr., plus un montant correspondant à la TVA par 94 fr. 25. La pleine
indemnité s’élève ainsi à 1'319 fr. en chiffres arrondis.

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Par ces motifs,
la Chambre des recours pénale
prononce :
I. Le recours est admis.
II. L’ordonnance du 28 janvier 2021 est annulée.
III. Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère public central,
division criminalité économique, pour qu’il procède dans le
sens des considérants.
IV. Les frais d’arrêt, par 1'540 fr. (mille cinq cent quarante francs),
sont laissés à la charge de l’Etat.
V. Une indemnité de 1'319 fr. (mille trois cent dix-neuf francs) est
allouée à H.________ pour la procédure de recours, à la charge
de l’Etat.
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Me Emmeline Bonnard, avocate (pour H.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- M. le Procureur général adjoint,
par l’envoi de photocopies.

- 16 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :