vd_gerichte · ZQ11.021805 · 2013-06-07 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 73/11 - 89/2013
ZQ11.021805
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 7 juin 2013
__________________
Présidence de M. MERZ
Juges : Mme Dessaux et Mme Rossier, assesseur
Greffier : M. Simon
*****
Cause pendante entre :
G.________ SÀRL, à Rolle, recourante, représentée par Fortuna, Compagnie
d'assurance de protection juridique SA,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 31 al. 1, 32 al. 1 let. a et 33 al. 1 let. a LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. G.________ Sàrl (ci-après: la société ou la recourante) a pour
but social le développement, la fabrication, la commercialisation et le
dépôt d’appareils électriques, électroniques ou de logiciels dans les
domaines médico-dentaires et de la chimie, ainsi que l’exploitation de
brevets y relatifs. Elle est active dans le canton de Vaud où elle emploie
plusieurs personnes. Son capital social se décompose en quatre parts,
dont deux parts de 24'500 fr. en mains de B.________ et K.________,
associés gérants, et deux parts de 25'500 fr. en mains de H.________ SA,
sise aux British West Indies.
Depuis 2003, la société a mis sur le marché un appareil
dentaire destiné à la désinfection bucco-dentale nommé O.________, dont
la vente a permis en 2006 de développer et de financer un nouvel appareil
dentaire, dénommé C.________. En novembre 2009, la production de
l'appareil C.________ a démarré et ce produit a été mis sur le marché par
une première série de 250 pièces. Le prix de vente de cet appareil a été
fixé en euros, étant donné qu'il est commercialisé principalement en
Europe. Ces pièces ayant toutes été vendues et le marché semblant
prometteur, la société a débuté la production d'une seconde série de
1'000 pièces du C.________, en prévision de commandes futures. La société
comptait vendre cet appareil 600 fr. l'unité et escomptait donc un chiffre
d'affaire de 600'000 fr., la disponibilité sur le marché étant prévue pour
mai 2011.
Au début de l'année 2010, la chute de l'euro aurait, selon la
société, mis un frein brutal à la commercialisation de l'appareil C.________.
En raison du manque à gagner, la société n'a pas eu les liquidités
suffisantes pour terminer la production en cours de cet appareil, de sorte
que certains de ses employés se sont retrouvés sans travail.
Dans un "rapport concernant les heures perdues" pour la
période du 1er avril au 30 juin 2011 et dans un tableau des horaires de

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collaborateurs pour avril 2011, la société a indiqué des réductions
d'horaires de travail pour cinq employés. En raison des difficultés
commerciales, la société a licencié deux employés, l'un pour le 30 juin
2011 et l'autre pour le 31 juillet 2011.
B. En mars 2011, la société a requis du Service de l'emploi du
canton de Vaud (ci-après: le Service de l'emploi) l’introduction de mesures
de réduction de l’horaire de travail pour cinq employés et, ainsi, des
indemnités pour la période du 1er avril au 30 septembre 2011.
Par décision du 24 mars 2011, le Service de l'emploi a autorisé
la société à bénéficier des mesures de réduction de l’horaire de travail
pour la période du 1er avril au 30 juin 2011. Dans cette mesure, elle a
déclaré que la Caisse cantonale de chômage pouvait octroyer l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour autant que les autres
conditions du droit soient remplies.
Par acte du 5 mai 2011, le Secrétariat d’Etat à l’économie
(Seco) du Département fédéral de l’économie a formé opposition contre
cette décision, en concluant à son annulation. Il a notamment fait valoir
que les pertes de travail résultant du problème de liquidités de la société
n'étaient pas dues à des motifs économiques dans le sens d'un recul des
commandes et n'étaient pas inévitables. La société aurait pu négocier un
crédit auprès d'une banque afin d'obtenir des liquidités suffisantes à court
terme et ainsi faire redémarrer la production. Dès lors, selon le Seco, le
droit à l'indemnité pour réduction de l’horaire de travail avait été reconnu
à tort.
Dans un courrier du 10 mai 2011, B.________, associé gérant de
la société, a indiqué que l'appareil C.________ avait été présenté à
l'exposition mondiale de la dentisterie à Cologne en mars 2011 et que des
commandes avaient été enregistrées pour une soixantaine d'exemplaires
dans différents pays du monde, ainsi que 20 exemplaires pour la plus
importante société dentaire mondiale. B.________ a relevé que selon sa
banque l'octroi d'un crédit n'était pas possible dans les conditions

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actuelles. La société avait renoncé au licenciement de deux personnes et
payé plus de 200 heures chômées alors que sa trésorerie était déjà
obérée.
Par décision sur opposition du 12 mai 2011, le Service de
l'emploi a admis l'opposition, annulé sa première décision du 24 mars
2011 et déclaré que la société n’était pas autorisée à bénéficier des
mesures de réduction de l’horaire de travail pour la période du 1er avril
2011 au 30 juin 2011. Il a retenu que la perte de travail subie par la
société ne résultait pas de la conjoncture, compte tenu de son carnet de
commandes, et qu'elle ne relevait pas non plus de problèmes structurels,
mais d'un manque de liquidités lié à l'évolution de l'euro. Dès lors, la
société n'avait pas droit à des mesures de réduction de l'horaire de travail.
La question de savoir si la société aurait pu obtenir un crédit bancaire
pouvait demeurer ouverte.
C. Par l’intermédiaire de la compagnie d’assurance de protection
juridique Fortuna, G.________ Sàrl a interjeté le 10 juin 2011 un recours
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle
conclut à l’annulation de la décision sur opposition du 12 mai 2011 et à la
confirmation de la décision du 24 mars 2011 du Service de l'emploi.
Par réponse du 14 juillet 2011, le Service de l'emploi a conclu
au rejet du recours et au maintien de la décision sur opposition.
Par réplique du 5 septembre 2011, la recourante a maintenu
les conclusions de son recours. Elle allègue qu’au cours du mois d’avril
2011, "248.70 heures chômées" avaient dû être comptabilisées. Aux mois
de mai et juin 2011, le nombre d’heures chômées "aurait été le même,
réparti entre les cinq employés si nécessaire. Pour la période visée par la
décision querellée, le nombre de jours chômés aurait ainsi atteint environ
747 heures". La société avait finalement dû licencier au 30 juin 2011,
respectivement au 31 juillet 2011, deux des cinq employés concernés par
la réduction de l’horaire de travail. Les deux emplois auraient pu être
sauvegardés si la société avait pu bénéficier de l’indemnité pour réduction

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de l’horaire de travail. A titre de mesures d'instruction, la société a
demandé la comparution personnelle de B.________ et K.________, tous
deux administrateurs.
Par duplique du 16 septembre 2011, le Service de l'emploi a
confirmé sa position.
Dans la mesure utile, les arguments des parties seront repris
ci-après.
D. Par courrier du 23 octobre 2012, la Cour de céans a
communiqué aux parties que suite au départ à la retraite du juge
instructeur, l’affaire a été reprise par un nouveau juge.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1)
s'appliquent aux contestations relevant de l'assurance-chômage (art. 1
LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a
rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI; art. 128 al. 2 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
L'employeur a qualité pour recourir contre une décision de
refus d'octroi de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(ATF 111 V 387 consid. 1c; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème édition,
2006, p. 523, ch. 6.1.13.1; Thomas Nussbaumer,

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Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer, Soziale Sicherheit, 2ème édition,
2007, n. 455, p. 2313; cf. aussi ci-après consid. 4).
En l'espèce, interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent et respectant pour le surplus les autres conditions de forme
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier
2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art.
93 al. 1 let. a LPA-VD).
Au vu du nombre "d'heures chômées" que la recourante fait
valoir dans le cadre de sa demande d’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail, la valeur litigieuse dépasse probablement 30'000
francs. Il s'ensuit que la cause relève de la compétence de la Cour des
assurances sociales dans une composition ordinaire de trois juges, et non
du juge unique (art. 94 al. 1 let. a et al. 4 LPA-VD).
2. En l'espèce, est litigieux l'octroi de l'indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail en faveur de cinq employés de la
recourante, pour la période du 1er avril au 30 septembre 2011.
3. a) Par un premier moyen, la recourante fait valoir que le Seco
n’était pas autorisé à interjeter une opposition contre la décision initiale du
Service de l’emploi du 24 mars 2011. Selon la recourante, l’art. 102 LACI
ne prévoirait la qualité pour agir du Seco qu’au stade du recours devant
les instances judiciaires cantonales et devant le Tribunal fédéral, mais pas
pour former une opposition contre une décision d’une autorité
administrative cantonale.

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b) Ce grief n’est pas fondé: selon le principe de l’unité de la
procédure et en vertu de l’art. 111 al. 2 LTF (loi fédérale du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), une autorité fédérale qui a qualité
pour recourir devant le Tribunal fédéral (TF) peut recourir devant les
autorités cantonales précédentes (en allemand: "können die Rechtsmittel
des kantonalen Rechts ergreifen"). Cela inclut toute autorité cantonale
précédente et non pas seulement devant celle qui précède
immédiatement le TF, ni uniquement l’introduction de moyen de droit
devant des autorités judiciaires. L’art. 111 al. 1 LTF le précise en retenant
que la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale
précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant
le Tribunal fédéral (ATF 135 II 338 consid. 2.1; Bernard Corboz / Alain
Wurzburger / Pierre Ferrari / Jean-Marie Frésard / Florence Aubry Girardin,
Commentaire de la LTF, 2009, n. 9 et 14 ss ad art. 111 LTF; Bernhard
Ehrenzeller, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2ème édition,
2011, n. 4 ss ad art. 111 LTF). Selon l’art. 102 al. 2 LACI, le Seco a qualité
pour recourir devant le TF, raison pour laquelle il peut aussi former une
opposition devant le Service de l’emploi en vertu de l’art. 111 al. 1 et 2
LTF.
4. a) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail aux conditions posées par l'art. 31 al. 1 LACI. Si le droit
à l'indemnité appartient selon l’art. 31 LACI au travailleur, l'exercice de ce
droit incombe selon l’art. 38 LACI à l'employeur (Boris Rubin, op. cit., n.
455, p. 2313). L'employeur est en outre tenu, selon l'art. 37 let. a LACI,
d'avancer l'indemnité – qui s'élève à 80% de la perte de gain prise en
considération (art. 34 al. 1 LACI) – et de la verser aux travailleurs le jour de
paie habituel; cette avance sera remboursée par la caisse de chômage si
le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est
reconnu, l'employeur faisant valoir auprès de la caisse de chômage
l'ensemble des prétentions à l'indemnité pour les travailleurs de son
entreprise (art. 38 et 39 al. 2 LACI; Rubin, op. cit., p. 524, ch. 6.1.14.1).

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b) Selon l'art. 36 al. 1 LACI, lorsqu'un employeur a l'intention
de prétendre à l'indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en
aviser par écrit l'autorité cantonale dix jours au moins avant le début de la
réduction de l'horaire de travail. Lorsque l'autorité cantonale estime
qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité ne sont
pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité;
dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse de chômage qu'il
a désignée (art. 36 al. 4 LACI).
5. Sur le fond, la recourante est d’avis qu’elle a rempli les
conditions qui lui permettent de pouvoir bénéficier des mesures de
réduction de l'horaire de travail, selon les art. 31 ss LACI, pour la période
du 1er avril 2011 au 30 juin 2011.
Les autorités lui oppose qu’il n’y avait notamment pas de perte
de travail due à des facteurs d’ordre économique. La recourante aurait eu
des augmentations de ses commandes. Les problèmes rencontrés par la
société découlerait uniquement d’un manque de liquidités lié à l’évolution
du cours de l’euro. Le Seco est en outre d’avis que la perte de travail était
évitable; la recourante aurait été en mesure de l’empêcher en négociant
un crédit auprès d’une banque.
6. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 let. b, c et d LACI, les travailleurs
dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont
droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre
autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let.
b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de
travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle
permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
La perte de travail n'est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a
LACI), et si elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32 al. 1
let. b LACI).

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b) Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les
facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le TF refusant de
procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs; pour le reste, il
procède à une interprétation large du terme "ordre économique"; font
partie des facteurs d’ordre économique notamment les baisses de
commande d’un produit que l’employeur vend habituellement (ATF 128 V
305 consid. 3a; Nussbaumer, op. cit., n. 477, p. 2321).
Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces
critères, elle n'est pas prise en considération, notamment lorsqu'elle est
due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation
que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI; TFA C 173/03 du 23
septembre 2003 consid. 2), lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la
profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI).
Le but de cette dernière exception est, avant tout, d'exclure
l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent
régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a; 119 V 357 consid. 1a et les
références citées).
c) Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des
risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de
la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de
toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que
lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de

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l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1; SVR 2003 ALV n° 9 p. 27;
TFA du 10 mars 1994, in DTA 1995 n° 20 p. 117 ss consid. 1b; voir aussi
Nussbaumer, op. cit., n. 483 p. 2323).
De manière générale, la jurisprudence considère que des
variations du taux d'occupation dans une entreprise en raison d'une
situation concurrentielle tendue sont susceptibles de toucher chaque
employeur d'une même branche économique et sont donc inhérentes à de
tels risques (TFA C 113/00 du 13 septembre 2000 consid. 1; TFA du 23
janvier 1998 in DTA 1999 n° 10 p. 48 ss consid. 2 et 4; TFA du 20 janvier
1998 in DTA 1998 n° 50 p. 290 consid. 1 et les références citées; voir
aussi Nussbaumer, op. cit., n. 483 p. 2324 et les références citées).
7. a) Dans le cas présent, le Seco a exposé que les pertes de
travail invoquées par la recourante ne pouvaient être prises en
considération dès lors qu’elles n’étaient pas dues à des motifs
économiques dans le sens d’un recul des commandes et n’étaient pas
inévitables comme l’exige l’art. 32 al. 1 let. a LACI. Il semblait évident que
les dirigeants de la recourante ne redoutaient pas une baisse des
commandes, vu qu’une première production avait compté 250 pièces de
l'appareil C.________ qui avaient été complètement vendues et que la
seconde production comptait 1'000 pièces, soit quatre fois la quantité
créée lors de la première production. La recourante aurait un manque à
gagner dû au fait de la baisse du cours de l’euro. Cependant, la production
reprendrait si la recourante résolvait son problème de liquidités. Par
conséquent, les employés seraient à nouveau au travail. Or, une perte de
liquidités n’équivaudrait pas à une perte de travail. L’indemnité demandée
ne pourrait servir d’apport pour faire redémarrer une production, car ce
faisant, la condition de la perte de travail ne serait plus donnée. De plus, le
problème de liquidités ou cash-flow pourrait être résolu par la recourante
en négociant un crédit auprès d’une banque afin d’obtenir des liquidités à
court terme et ainsi faire redémarrer la production.
Quant au Service de l'emploi, il a retenu dans sa décision sur
opposition que la perte de travail ne résultait pas de la conjoncture,

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preuve en serait l’augmentation des commandes auprès de la recourante.
La perte de travail ne relèverait pas non plus de problèmes structurels, les
problèmes rencontrés découlant uniquement du manque de liquidités lié à
l’évolution du cours de l’euro.
b) La recourante fait valoir que depuis 2003, en sa qualité de
start-up, elle a mis sur le marché un premier appareil appelé O.________.
Les ventes de cet appareil depuis 2006 auraient permis d’initier le
développement d’un second appareil, dénommé C.________, et de
rechercher des investisseurs en vue de sa commercialisation. Le
financement du C.________ aurait été rendu possible par l’entrée dans la
société de H.________ SA en 2008. En novembre 2009, la production de cet
appareil aurait commencé et une première série de 250 pièces aurait été
réalisée. Ces pièces auraient trouvé preneur. Les distributeurs auraient
avisé la société que le retour de marché était excellent et qu’elle pouvait
vraisemblablement compter sur de nombreuses commandes futures. Afin
de pouvoir honorer ces futures commandes estimées, elle aurait débuté la
production d’une seconde série d’appareils C.________, en l’occurrence
1’000 pièces, pour créer le stock nécessaire. Elle ne pouvait réaliser les
appareils au fur et à mesure des commandes, parce que la production
durerait environ 6 mois et que ce délai n’était pas acceptable pour les
acheteurs.
Le prix de vente des appareils aurait été calculé en euros,
puisque les distributeurs dont dépendait la commercialisation se
trouvaient en premier lieu en France, en Italie et en Allemagne. Dans un
premier temps, le prix de vente devait couvrir non seulement les coûts de
production, mais également les frais d’investissement. Ce n’était qu’une
fois ceux-ci compensés que le prix de vente des appareils devait
permettre de couvrir uniquement les coûts de production.
La brusque chute de l'euro par rapport au franc suisse en 2010
aurait mis un frein à la commercialisation de l’appareil C.________. Face à
la répugnance subite des acheteurs potentiels d’engager de fortes
dépenses à ce moment-là, les distributeurs auraient quasiment "gelé" le

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processus de commercialisation. Dans le même temps, la marge qu’elle
aurait calculée sur le prix de vente aurait drastiquement diminué. La
société n’aurait pas pu relever le prix sans perdre sa position
concurrentielle sur un marché déjà très serré.
Les ventes que les distributeurs avaient estimées comme très
probables quelques semaines plus tôt ne s’étaient donc pas réalisées. Les
quelques ventes tout de même effectuées, accompagnées de la
diminution de la marge, ne suffisaient pas à apporter à la société les
liquidités prévues.
Ainsi, la société se serait retrouvée brusquement sans les
moyens nécessaires pour terminer la production en cours. Cette dernière
n’était d’ailleurs pas destinée à honorer des commandes déjà passées,
mais à constituer un stock en vue des commandes futures que les
appréciations des distributeurs permettaient d’espérer. Dès lors, la société
avait dû faire face à un vide imprévisible dans les commandes et partant à
un manque provisoire de liquidités. Elle devait tout de même s’acquitter
des salaires de ses employés qui n’étaient plus occupés normalement.
Pour garder ses employés, elle a demandé l’introduction de mesures de
réduction d’horaires de travail pour cinq employés pour la période du 1er
avril au 30 septembre 2011.
c) Les déclarations de la recourante sur le prix de vente de ses
produits ne sont pas sans quelques contradictions. D’une part, elle
explique que le prix de vente de l’appareil C.________ est calculé en euros
et qu’elle n’avait pas pu relever le prix sans perdre sa position sur le
marché au vu de la concurrence. D’autre part, elle prétend que la brusque
chute de l’euro dès l’année 2010 aurait mis un frein à la commercialisation
de cet appareil, les acheteurs potentiels étant réticents d’engager de
fortes dépenses. Si le prix de vente a été calculé en euros et s'il n'y a pas
eu de modification de prix, le changement du cours de l'euro ne peut pas
avoir eu de grandes répercussions sur la décision d’achat des clients
potentiels qui se trouvaient en premier lieu dans la zone euro. Par la chute
de cette monnaie, se présentait à la recourante toutefois le problème

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qu'en maintenant le même prix calculé en euros, la marge de gain pour
elle, en tant que producteur suisse, diminuait drastiquement. Les
indemnités selon les art. 31 ss LACI ne servent toutefois pas à compenser
ces pertes dues à la chute du cours d’une monnaie. Comme le remarque à
juste titre le Seco, ces indemnités ne servent pas non plus d’apport pour
faire redémarrer une production, ce d’autant plus qu’ainsi il n’y aurait pas
de perte de travail.
d) Il apparaît toutefois que les employés de la recourante ont
effectivement eu des réductions d’horaires de travail (cf. "rapport
concernant les heures perdues" et tableau pour le mois d’avril 2011,
annexes 12 et 13 des pièces de la recourante) et finalement, vu le refus
de mesures par les autorités, la recourante a même licencié deux
employés. Il ressort en plus des déclarations de la recourante qu’elle
aurait procédé aux réductions de l’horaire de travail, contrairement à ce
que laisse entendre le Seco, même si les autorités lui avaient accordé les
indemnités en question selon les art. 31 ss LACI. Elle ne songeait donc pas
à reprendre la production sans réduction d’horaire grâce aux indemnités.
La recourante n’avait par ailleurs pas reçu de commandes
fermes pour 1'000 nouvelles pièces de son appareil C.________ qui, selon
ses indications, devait lui permettre de réaliser un chiffre d’affaire de 600
fr. par appareil. Il s’agissait bien plutôt d’un pronostic suite à la vente
d’une première série de 250 appareils. La recourante comptait produire
dans une seconde série le nombre de 1'000 appareils, parce que, dans un
premier temps, elle s’était attendue à les vendre à court terme.
Cependant, contrairement à ce que les autorités prétendent, la recourante
a dû faire face à un recul des commandes, respectivement elle n’a pas
bénéficié de l’évolution escomptée des ventes suite à l’écoulement sur le
marché de la première série de son appareil C.________; elle ne pouvait
donc plus s’attendre à une vente de 1'000 appareils dans la période
prévue. Déjà à l’origine de sa demande, elle avait exposé que le volume
de ses ventes, qui avaient surtout lieu en Europe, avait baissé, en raison
de la crise économique. Au 10 mai 2011, elle n'a pu obtenir des
commandes que grâce à l’exposition mondiale de la dentisterie à Cologne

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de fin mars 2011, pour environ 80 appareils (cf. lettre de B.________ du 10
mai 2011, annexe 4 des pièces de la recourante). Ces faits, ajoutés à la
baisse du cours de l’euro, ne lui permettaient plus de terminer la
production de la série de 1'000 appareils en cours, ce qui avait pour
conséquence une perte de travail.
Certes, la recourante souffrait aussi d’un manque de liquidités.
Cependant, il n’a jamais été question qu’elle ne puisse pas ou ne voulait
plus honorer des commandes. Ces dernières n’ayant, suite à la crise
économique, pas atteint les chiffres estimés dans un premier temps, la
société ne pouvait plus produire le nombre prévu qui aurait dû être stocké
pour pouvoir être vendu bien plus tard que prévu.
Dans cette mesure, il faudrait effectivement admettre que la
perte de travail est due à des facteurs d’ordre économique, par un
amalgame de facteurs tout autant conjoncturels que structurels.
e) Contrairement à l’avis du Seco, les pertes de travail qui
résultent de problèmes de liquidités sont également inévitables au sens de
l’art. 32 al. 1 let. a LACI. D’une part, il n’est de loin pas sûr que la
recourante en tant que start-up avec des commandes en baisse aurait
obtenu un crédit d’une banque pour produire toute la série d’appareil dans
la période initialement prévue. Contrairement à ce qu’estiment les
autorités, la recourante ne pouvait même pas offrir de garantie effective à
la banque en lui cédant ses prétentions contre les acheteurs, si elle ne
disposait pas de commandes pour les 1'000 appareils C.________.
D’ailleurs, la recourante fait valoir qu’une demande de crédit auprès de sa
banque avait échoué. Pour le reste, un manque de liquidités est
régulièrement inhérent à une demande selon les art. 31 ss LACI,
respectivement à la réduction de l’horaire de travail. L'argument tiré de
l'absence d’un crédit ne paraît approprié que sous des conditions qui ne
sont pas remplies en l’espèce, compte tenu de ce qui précède.
D’autre part et indépendamment de cela, la recourante ne
pouvait pas éviter elle-même l’évolution défavorable des commandes de

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ses appareils, car le volume de commandes dépend dans une large
mesure de la volonté et des moyens à disposition des clients potentiels.
Les autorités ne prétendent d’ailleurs pas que les prix de la recourante
étaient surfaits ni que cette dernière aurait dû procéder à une baisse des
prix afin d’être compétitive et de pouvoir écouler ses appareils.
En fin de compte, le Seco ne peut être suivi lorsqu’il soutient
que la recourante aurait dû bénéficier d'un crédit pour (pré-)financer la
production de la série de 1'000 appareils C.________. Cela reviendrait à
demander à la recourante de fabriquer d’avance des appareils et de les
stocker malgré le fait que les commandes ne suivaient pas à l’époque. Soit
la perte de travail serait alors juste repoussée à plus tard, lorsque la
production de la série d’appareils serait achevée, mais pas encore vendue.
Soit la recourante se trouverait plus tard dans une situation financière
précaire avec un grand nombre d’appareils invendus ainsi qu’un crédit et
des intérêts à rembourser.
f) Cependant, la constitution d'un stock, soit dans le cas
particulier d'appareils C.________ en vue de leur commercialisation mais
sans que ceux-ci ne puissent être finalement vendus comme l'aurait
espéré la société, doit être considérée comme un risque d'exploitation
prévisible. En effet, l'existence d'un stock de produits ou de marchandises,
sans vente simultanée, provoque un fléchissement de la trésorerie qu'une
gestion saine d'entreprise impose d'anticiper. Et les pertes de travail
résultant des variations des cours de change sont en principe assimilées
aux risques normaux d'exploitation (pour un exemple: TF C 283/01 du 8
octobre 2003 consid. 4.3).
Toutefois, il a été reconnu que la force du franc suisse face à
l'euro constatée en 2011 revêt un caractère extraordinaire, tant du fait de
son ampleur que de sa durée, et les pertes de travail qui en résultent
peuvent être prises en compte pour faire valoir l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail (bulletin LACI 2011/34).

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g) Cela étant, les éléments figurant au dossier ne permettent
pas de statuer s'agissant du droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail. En effet, concrètement, il n'y a notamment aucun
document permettant de déterminer l'évolution des commandes de
l'appareil C.________ (par exemple chiffres mois par mois) voire l'existence
des commandes, et d'étayer l'affirmation de la recourante selon laquelle le
marché de cet appareil était prometteur au point d'en fabriquer 1'000
pièces à l'avance. De même, on ignore si l'autofinancement par les ventes
de l'appareil O.________, les commandes effectives de l'appareil C.________
ou d'autres ressources de la société, auraient suffi à combler le manque à
gagner dû à la production anticipée de l'appareil C.________,
indépendamment de la chute extraordinaire de l'euro.
En outre, on ne sait pas dans quelle mesure les employés de la
société étaient impliqués dans la production, respectivement dans la
vente des produits ou dans la recherche, ni dans quelle mesure le
fléchissement de la production se répercutait effectivement sur leur temps
de travail. Les tâches respectives de chaque employé ne sont pas
connues. A cela s'ajoute que l'intimé n'a pas procédé à l'examen de savoir
si les conditions prévues par l'art. 31 al. 1 let. d LACI sont remplies.
En conséquence, il y a lieu de renvoyer la cause au Service de
l'emploi pour complément d'instruction et nouvelle décision sur le droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Vu la demande de
la société, le Service de l'emploi aurait dû instruire lui-même d'office plus
en avant la question (cf. art. 43 LPGA); c'est à lui de demander des
précisions, si les indications de l'employeur ne sont pas suffisantes ou pas
assez précises, ce d'autant plus qu'en l'espèce il s'agit d'une start-up,
d'une première demande d'indemnités et qu'il manquait donc à la société
l'expérience au sujet des exigences à une telle demande.
Dans cette mesure, l'audition des deux administrateurs de la
société B.________ et K.________ par la Cour de céans est superflue. La
question du licenciement de deux employés postérieurement à la date de

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la décision attaquée pourra le cas échéant être prise en compte par
l'intimé.
8. Le recours est donc bien fondé et doit être admis, en ce sens
que la décision sur opposition du Service de l’emploi du 12 mai 2011 est
annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour complément
d'instruction dans le sens des considérants, puis nouvelle décision.
9. La procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA), il
n’y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires.
La recourante, qui obtient gain de cause avec l’assistance d'un
mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA), même
si elle est représentée par une protection juridique (ATF 126 V 11 consid.
2; 122 V 278 consid. 3e/aa; TF 9C_768/2007 du 2 juillet 2008 consid. 3). Il
convient de fixer les dépens à 1'400 fr et de les mettre à la charge du
Service de l’emploi. Le montant est réduit vu qu’il ne s’agit pas de dépens
pour un avocat oeuvrant dans une étude.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 12 mai 2011 par le Service de l'emploi
est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour
complément d'instruction au sens des considérants puis
nouvelle décision.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

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IV. Le Service de l'emploi versera à la recourante G.________ Sàrl
une indemnité de 1'400 fr. (mille quatre cents francs) à titre de
dépens.
Le président : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Fortuna, Compagnie d'assurance de protection juridique SA (pour
G.________ Sàrl)
- Service de l'emploi
- Secrétariat d'état à l'économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :