vd_gerichte · CO04.026700 · 2009-12-02 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CO04.026700
177/2009/PHC
COUR CIVILE
_________________
Séance du 2 décembre 2009
_______________________________
Présidence de M. BOSSHARD, président
Juges : M. Hack et Mme Saillen, juge suppléante
Greffière : Mme Maradan
*****
Cause pendante entre :
U.________ (Me N.
Mattenberger)
et
I.________ SA (Me P.-D. Schupp)

- 2 -
- Du même jour -
Délibérant à huis clos, la Cour civile considère :
En fait :
1. La défenderesse, I.________ SA, est une société anonyme active
dans le domaine des assurances de toutes branches. Son service externe
comprend des agents généraux qui dirigent un pool de conseillers en
assurances. Ces derniers sont liés contractuellement à la défenderesse. Il
comprend également des agents professionnels qui dirigent eux aussi un
pool de conseillers en assurances. Dans ce cas, le contrat lie les
conseillers à l'agent.
Actuellement, la défenderesse dispose dans la région de [...]
d'une agence générale et de cinq agences professionnelles (E.________,
X.________, W.________, B.________ et H.________). Cette configuration a été
mise en place en 2004, à la suite d'une restructuration importante de ses
agences et de son personnel, qui a vu, dans la région de Lausanne, la
fermeture des agences de J.________, de G.________, du P.________ et de
R.________.
La diminution du nombre d'agences a entraîné la diminution
du nombre des agents et la réorganisation des agences restantes. Ainsi,
l'agence du P.________ a fusionné avec celle de Q.________. Les
responsables de ces agences ont soit repris une autre agence, soit intégré
une autre agence en tant que conseillers en assurances. Le responsable
de l'agence de R.________ a repris l'agence de Q.________. Le responsable
de l'agence du P.________ a intégré l'agence de Q.________ en tant que
conseiller en assurance, avant de prendre sa retraite à la fin de l'année
2005. Le responsable de l'agence de J.________ a été transféré à l'agence
d'T.________, dont il est devenu le titulaire. Le responsable de l'agence de
G.________ est devenu conseiller en assurances auprès de l'agence de
B.________. Sur le plan de la rémunération, il n'a pas été perdant. De plus,

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il n'a plus eu le souci et les frais liés à la gestion et à l'administration d'une
agence.
Les responsables des agences d'E.________, W.________,
B.________ et du P.________ sont restés en place.
L'agence de H.________, initialement rattachée à l'agence
générale de Z.________, a été transférée auprès de l'agence générale de
V.________. C'est la seule agence qui a vu son responsable ne pas
conserver son poste. Ce poste a été repris par le responsable de l'agence
de Q.________. Celui-ci a été suivi par son équipe d'agents.
2. Le demandeur, U.________, a débuté son activité
professionnelle auprès de la défenderesse le 1er mars 1989 en tant que
conseiller en assurances. Les rapports entre les parties étaient régis par
un contrat de travail.
Le 1er janvier 1995, U.________ a été nommé responsable de
l'agence de la défenderesse de H.________. Les parties ont conclu un
contrat d'agence. Afin de faire face à ses nouvelles responsabilités,
U.________ a loué des locaux commerciaux à son nom à H.________ pour y
installer des bureaux à l'enseigne de la défenderesse. Il a également dû
engager des collaborateurs.
En 1999, les parties ont conclu un nouveau contrat d'agence,
entré en vigueur le 1er janvier 2000. Selon ce contrat, le demandeur
occupait la fonction d'agent au sein de la société défenderesse. A ce titre,
un territoire lui a été attribué pour la prospection du marché et un
portefeuille de clients lui a été confié. Ce portefeuille comprenait les
contrats d’assurance que la société lui avait attribués, ceux qu’il avait lui-
même obtenus depuis 1989 ainsi que ceux que son agence avait acquis
par ses employés.
La mission du demandeur consistait à acquérir de nouveaux
clients, à entretenir et à développer des relations avec la clientèle

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existante, à mettre sur pied et à suivre un réseau d’intermédiaires, à
procéder au cross-selling au sein du [...], à participer au programme de
formation et à y exercer une activité de formateur.
Il était rémunéré par le versement de commissions
d’acquisition et de portefeuille ainsi que par un complément de
prestations. La commission d’acquisition représentait 18,7 % des primes
d’acquisition donnant droit à une commission. La commission de
portefeuille représentait quant à elle 4,6 % des primes de portefeuille
donnant droit à une commission. Enfin, le complément de prestations, de
24 % au maximum (soit 4/5 du bonus maximal possible), était fixé
conformément au règlement relatif au commissionnement et au
complément de prestations. Il était versé sous la forme d'un bonus sur le
total des commissions d'acquisition et de portefeuille des affaires non-vie
qui avaient été libérées au cours de l'année civile en faveur du
collaborateur sous contrat de travail ou d'agence.
De plus, à certaines conditions très strictes, l'agent pouvait
prétendre à une indemnité de clientèle. Il en allait notamment ainsi
lorsqu'il avait augmenté sensiblement le nombre de clients du mandant.
Le contrat d'agence contenait les dispositions suivantes :
"4. Portefeuille
La société confie pour traitement à l’agent, ceci pour la durée de ce
contrat, un portefeuille de clients.
Contenu
Le portefeuille de l'agent comprend les contrats d'assurance que la
société lui a attribués ainsi que ceux qu'il a lui-même et que son
agence a acquis.
Transferts
La société peut à tout moment procéder à des transferts de contrats
d’assurance en particulier lorsque :
- les preneurs d’assurance ne sont pas ou ne sont plus domiciliés
dans le territoire de l’agent,
- les polices concernent un groupe cible de clients non traité par
l’agent,
- le portefeuille de l’agent a atteint une certaine taille,

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- des réorganisations l’exigent,
- le client en fait la demande expresse.
L'agent ne peut pas faire valoir de dommages-intérêts en cas de
transfert.
Les règles relatives au transfert de contrats d’assurance font l’objet
d’un règlement spécial détaillé, les polices déjà résiliées faisant
l’objet de dispositions spéciales.
(…)
10.1 Commissions calculées sur la base de l’activité pour la
société et la WAPJ
a) Commission d’acquisition
L’agent touche une commission d’acquisition qui se monte à 18.70 %
des primes d’acquisition donnant droit à une commission.
b) Commission de portefeuille
L’agent touche une commission de portefeuille qui se monte à 4.60 %
des primes de portefeuille donnant droit à une commission.
Si l’agent est engagé en cours d’année, la société lui verse une
commission de portefeuille mensuelle fixe pour la première année.
Ensuite, c’est la procédure habituelle de rémunération figurant dans
le règlement relatif au commissionnement et au complément de
prestations qui s’applique.
c) Complément de prestations
L’agent fait partie des bénéficiaires potentiels d’un complément de
prestations. Le montant de ce complément figure dans le règlement
relatif au commissionnement et au complément de prestations.
d) Tableau des facteurs de valeur et règlement relatif au
commissionnement et au complément de prestations
Les dernières versions en vigueur du tableau des facteurs de valeur
et du règlement relatif au commissionnement et au complément de
prestations contiennent d’autres dispositions sur la commission
d’acquisition, la commission de portefeuille et le complément de
prestations. La société peut en tout temps modifier ces dispositions
sans que l’agent puisse faire valoir des dommages-intérêts.
(…)
14. Assurances
L’agent est tenu d’adhérer lui-même et ses collaborateurs aux
institutions de prévoyance de la société (caisse de pension; assurance
indemnité journalière).
(…)
19.4 Rémunération après la fin du contrat
a) Commission d’acquisition

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Le décompte des commissions d’acquisition se poursuit pendant les
trois premiers mois qui suivent le départ de l’agent.
Passé ce délai, l’agent renonce à faire valoir des droits sur des
commissions d’acquisition. De son côté, la société renonce à faire
valoir d’éventuelles ristournes.
b) Commission de portefeuille
Les commissions de portefeuille effectives de l’année précédente sont
prises en compte pour calculer la commission de portefeuille de
l’année de départ, même si celui-ci intervient au 31 décembre. L'avoir
de l'agent pour la période allant jusqu‘à la date de départ est calculé
au prorata des commissions de portefeuille de l’année précédente et
confronté aux commissions de portefeuille effectives. Le solde
éventuel est décompté.
L’année de départ à la retraite, un montant égal à 1/12 des
indemnités de l’année précédente est versé pour chaque mois
d’activité en lieu et place de la commission de portefeuille.
c) Complément de prestations
L’agent ne peut obtenir un complément de prestations que s’il a
travaillé toute l’année au poste qu’il occupe et s’il dispose au 31
décembre d’un contrat non encore résilié.
Lors du départ à la retraite, le droit à un complément de prestations
est calculé au prorata."
Le règlement relatif au commissionnement et au complément
de prestations auquel il est fait référence à l'art. 10.1 du contrat prévoit
notamment ce qui suit :
"Article 27 Prime déterminante
Les primes comptabilisées Ce principe s’applique aussi
effectives servent de base au bien au paiement des primes à
calcul des commissions de la société qu’aux
portefeuille octroyées sur les remboursements de primes
premières primes et les effectués par cette dernière.
suivantes.
(…)
Article 40 Commission de portefeuille nivelée
Pour les conseillers des AG, la établi en décembre. Un
commission de portefeuille excédent éventuel par rapport
libérée est versée de janvier à aux acomptes déjà servis est
novembre en montants fixes (8% alors versé, ou, inversement,
des commissions de portefeuille les montants payés en trop
de l’année précédente). Un doivent être restitués à la
décompte définitif est société.(…)"

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De 1999 à 2003, l'agence principale dont le demandeur était
responsable a réalisé un bénéfice chaque année : en 1999, de 153'012 fr.
75 ; en 2000, de 151'332 fr. 70 ; en 2001, de 148'056 fr 70; en 2002, de
221'008 fr. 85 et en 2003, de 139'674 fr. 15. Au cours de cette dernière
année, l'agence a dépassé de 35 % les objectifs qui lui avaient été fixés,
malgré une baisse de 1,5 % des primes facturées.
Entre 2000 et 2003, la clientèle de l'agence a diminué, passant
de 3'483 à 3'007 clients. Pendant la même période, l'agence de W.________
a augmenté sa clientèle de 22,88 %, passant de 3'042 à 3'738 clients,
celle de Q.________ de 29,88 %, passant de 2'940 à 3'234 clients et celle
de R.________ a vu sa clientèle diminuer de 2,63 %, passant de 3'199 à
3'155 clients.
3. Le demandeur a engagé S.________ le 4 février 1999 en qualité
de conseiller à la clientèle au sein de l'agence de H.________. Ce dernier
percevait un salaire fixe complété par des bonus.
Dès le 1er janvier 2003, S.________ est devenu conseiller en
assurances. Sa rémunération a alors été basée essentiellement sur les
commissions perçues sur un portefeuille de primes. Ce portefeuille devait
lui être transféré par le responsable de l'agence, U.________, selon une
pratique courante. Un tel transfert de portefeuille conduit à une diminution
des charges pour l'agent qui n'a plus à verser de salaire fixe, ni de
participation aux frais, ni de charges sociales.
Au début de l'année 2003, un portefeuille d'assurances a ainsi
été transféré à S.________. Concernant la valeur du portefeuille, le témoin
K.________, agent général de l'agence de Z.________ au moment des faits, a
indiqué qu'elle avait été discutée entre le demandeur et lui, mais qu'il
avait également eu des discussions à ce sujet avec S.________. K.________
avait établi une note manuscrite relative aux divers transferts de
portefeuilles auxquels il allait être procédé sur son territoire. Le code de
gestion de S.________ était le numéro 489. A ce nom et sous ce numéro, la

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note faisait état d'un montant de 1'200'000 fr. sous la rubrique
"portefeuille".
La défenderesse allègue que seul un portefeuille d'environ
780'000 francs aurait été transféré à S.________ par le demandeur.
L'instruction n'a pas permis de déterminer le montant exact du portefeuille
transféré. En revanche, il est établi que le nouveau système de
rémunération ne satisfaisait pas S.________, et qu'un climat de tension
régnait entre celui-ci et le demandeur. Leur relation s'est dégradée à tel
point que S.________ a sollicité un entretien avec ses supérieurs.
Un premier entretien a eu lieu le 25 août 2003 avec D.________,
responsable de l'agence générale de V.________-Ouest. Ce dernier a
informé M.________, chef des ventes de la direction de V.________, des
problèmes rencontrés au sein de l'agence du demandeur dans un courriel
du 25 août 2003, libellé comme suit :
"Vincent,
Ce jour, lundi 25 août 2003, j’ai reçu dans mon bureau M. S.________,
suite à divers appels téléphoniques de ce week-end et concernant ses
problèmes au sein de l’AP H.________.
La semaine dernière, M. S.________ est tombé malade suite à
l’ambiance très difficile entre lui et M. U.________, maladie, selon son
médecin, due au stress, à l'inquiétude et qui a tourné en angine.
Vendredi dernier, le 22 août, ces deux messieurs ont eu une
discussion assez animée et qui a failli tourner au «vinaigre».
La situation est la suivante (selon M. S.________) :
Suite à ton intervention au printemps dernier, M. U.________ a quelque
peu changé; d’abord en bien car il a eu peur, puis est redevenu le
même, en plus arrogant, car étant toujours en place, il croit avoir
gagné son « bras de fer » contre toi. Par contre il n’a pas supporté la
façon dont il a été traité et cherche une autre voix que la I.________
SA. Il pense à se mettre à son compte comme courtier indépendant.
Suite à cette réflexion, M. U.________ propose à M. S.________ de le
suivre dans cette démarche, proposition refusée par M. S.________.
Depuis, les choses s’enveniment chaque jour.
Nous devons trouver une solution et ceci de manière très rapide si
nous ne voulons pas perdre M. S.________. M. S.________ ne va pas
tenir longtemps dans cette situation, la preuve est là avec ses
problèmes médicaux de la semaine dernière.
Pouvons-nous entrevoir la possibilité de faire un transfert entre une
AP et une autre AP ? Je n’ai posé la question à personne, mais si j’ai le
OK, je suis certain de trouver une solution. Naturellement le transfert
se fait avec le Pf de M. S.________.

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Nous devons également trouver une solution afin qu’aucun transfert
ne se fasse à l’intérieur de l’AP H.________.
M. U.________ veut également me rencontrer aujourd’hui, je le reçois
dans mon bureau et te tiens informé de notre entrevue.
Amicalement.
Philippe Lang".
Un deuxième entretien a été fixé le 27 août 2003, en présence
de M.________, D.________, et S.________. Le contenu de cet entretien a fait
l'objet du courriel suivant, adressé par D.________ à M.________ le même
jour :
"Compte rendu de l’entretien du mercredi 27 août 2003 avec
M. S.________ de AP H.________
Participants : M. M.________, Chef Vente Direction V.________
M. D.________, AG V.________-Ouest et Z.________ a.i.
M. S.________, Cass AP H.________
Préambule
Suite aux divers problèmes rencontrés entre M. U.________, AP
H.________ et M. S.________, Cass à H.________, ces deux collaborateurs
demandent un entretien avec le soussigné pour le lundi 25 août
dernier.
M. S.________ communique ses problèmes qui seront repris lors de
l’entretien de ce jour et expliqué ci-dessous.
M. U.________ confie que le climat de confiance entre lui et M.
S.________ est rompu et qu’il ne peut continuer à collaborer avec un
collègue où il ne croit plus en la loyauté et envisage de le licencier
sur-le-champ. Après discussion, je propose à M. U.________ d’attendre
deux jours afin que je puisse en référer à ma direction, ce qui donne
l’entretien de ce jour.
Entretien
M. S.________ nous explique qu’au début de cette année il a déjà eu
un contact avec M. M.________ sur les premiers problèmes internes à
l’AP H.________. Le statut de S.________ a été changé à la fin 2002 de
CCL à CASS sans en avoir été averti et c’est par hasard qu’il découvre
cette modification. Il en résulte une diminution substantielle de son
salaire ; de plus, malgré ce changement, M. S.________ n’a toujours
pas reçu de nouveau contrat de travail. M. K.________, ancien AG de
Z.________ était au courant de cette transformation et semble avoir
donné son aval à M. U.________.
Suite à une intervention énergique de la Direction à l’encontre de M.
U.________ (sans relation avec M. S.________), entre mars et mai de
cette année, la relation au sein de H.________ est devenue encore plus
tendue. M. U.________ propose alors de créer une agence de courtier.

- 10 -
M. [...], collaborateur, accepte, mais M. S.________ ne sent pas prêt à
faire ce saut, surtout que ce dernier n’a rien contre la I.________ SA.
Dès ce moment, la relation est devenue impossible.
A cette même période, MM U.________ et [...] ont « printé » tout leur
Pf, ceci en préparation d’un départ précipité !
M. U.________ n’étant pas des plus serein a, toujours dans cette même
période, vendu sa ou ses sociétés dont il était propriétaire (pressing à
R.________ par exemple).
Depuis cette période, tous les appels téléphoniques pour M. S.________
sont filtrés, quelques dossiers ont même été « transférés » sur les
codes de M. [...] ou U.________. De plus, depuis environ 3 mois, M.
S.________ n’a pas reçu ses statistiques et n’a toujours pas reçu ses
objectifs pour l’année.
Monsieur S.________ se sent prêt et motivé pour continuer son travail
au sein de la I.________ SA, mais pas dans ce genre de conditions où
même sa santé se dégrade.
La proposition que nous lui faisons le satisfait pleinement et il garde
une très grande confiance en l’avenir.
L’idée est de garder un collaborateur précieux, qui apporte une bonne
production et connaît « par coeur » son rayon d’activité.
Suite
Ce jour encore, un téléphone avec M. U.________ doit avoir lieu.
Nous lui demanderons expressément quels sont les griefs à l’encontre
de M. S.________ qui seront protocolés et lui communiquerons que
nous sommes formellement opposés à la situation de licenciement de
M. S.________.
Une place de travail est d’ores et déjà programmée, ceci en accord
avec le nouveau chef direct de M. S.________.
D.________ AG Z.________ a.i."
Informé le jour même, le demandeur a écrit à D.________ par
courriel notamment ce qui suit :
"(…) je prends note que sur la demande de M. S.________ et à votre
acceptation, ce dernier est transféré à votre agence [de Q.________
ndr] à dater du 1er septembre 2003".
S.________ a ainsi quitté l'agence de H.________ pour celle de
Q.________ à la fin du mois d'août 2003. Son portefeuille a été transféré à
la même date. Ce transfert a été fait en faveur de l'agence de Q.________-
P.________, et au détriment de l'agence de H.________. Les commissions de
portefeuille étant payées en fonction des échéances de primes, il fallait
tenir compte du transfert intervenu et prélever sur le compte de l'agence
du demandeur la part pro rata temporis des commissions 2003

- 11 -
correspondant aux mois au cours desquels S.________ ne faisait plus partie
de son agence. A ce titre, une somme de 19'872 fr. a été débitée du
compte du demandeur. Ce montant a été calculé sur la base d'une
estimation des primes facturées de 1'200'000 fr.(soit un portefeuille d'une
valeur de 1'296'000 francs), à un taux de 4,6 %, pour une période de
quatre mois. Par courriel du 15 septembre 2003, le demandeur a contesté
ce calcul, expliquant notamment que le montant des primes facturées
générées par le portefeuille de S.________ s'élevait à 780'000 fr., et non à
1'200'000 francs.
4. Par lettre du 28 avril 2004, le conseil du demandeur, a écrit
notamment ce qui suit au directeur de la défenderesse:
"Monsieur,
(…) Depuis plusieurs mois, mon mandant fait l'objet de la part de
l'agent général de W.________, M. M.________, de critiques infondées
et de pressions psychologiques sur son lieu de travail.
(…) En effet, profitant des restructurations que connaît actuellement
votre entreprise, M. M.________ a décidé de tout mettre en œuvre
pour écarter mon client de son poste de responsable de l'agence de
H.________, ce alors même que ce dernier ne possède pour ce faire
aucun motif objectif et légitime, si ce n'est celui de placer à ce poste
l'une de ses connaissances.
Il va de soi que mon client ne peut pas, après quinze années de bons
et loyaux services pour le compte de votre compagnie, accepter
cette manière de procéder qui s'apparente à du chantage(…)"
Par courrier du 25 mai 2004, O.________ et M.________ ont écrit
au demandeur notamment ce qui suit :
"Monsieur,
Nous référant aux différents entretiens que vous avez eus avec M.
M.________, nous vous confirmons la résiliation de votre contrat
d'agence pour le 31 août 2004. Cette décision s'impose
malheureusement dans le cadre de la réalisation de la nouvelle
organisation de la Distribution de l'Unité de Marché Suisse.
Vous recevrez prochainement par courrier séparé un nouveau
contrat de conseiller en assurances, effet au 1er septembre 2004
avec pour lieu de travail l'agence de H.________(…)"

- 12 -
Par lettre du 2 juin 2004, O.________ s'est déterminé sur le
courrier du conseil du demandeur du 28 avril 2004 notamment par les
lignes suivantes :
"(…) La décision de proposer à Monsieur U.________ un changement
de statut de collaboration avec I.________ SA n'est pas du seul ressort
de Monsieur M.________. Elle dépend d'un processus de
réorganisation qui touche l'ensemble du territoire suisse. Elle a été
prise par rapport à une étude de marché faite au niveau global.
Monsieur U.________ n'est pas le seul agent qui se voit proposer une
nouvelle orientation professionnelle. Dans ce cadre-là, il n'a pas été
exercé par M. M.________ une quelconque pression.(…)"
Le 10 juin 2004, le conseil du demandeur a répondu au
courrier du 25 mai 2004 adressé à son client en ces termes :
Monsieur,
"(…) En préambule, je tiens à vous indiquer que mon client a reçu ce
courrier daté du 25 mai 2004, posté le 28 mai 2004, le 1er juin 2004.
En conséquence, la résiliation de son contrat prendra effet non le
31 août 2004, mais le 30 septembre 2004.
Cela étant dit, je constate que cette résiliation est l'aboutissement
du mobbing et du harcèlement dont a été victime ces derniers mois
mon client, preuve en est que vous ne vous gênez pas, de manière
quelque peu ironique, de proposer à ce dernier d'occuper à l'avenir
au sein de votre Entreprise une fonction directement subordonnée à
celle qu'il occupe actuellement.
Dans ces conditions, vous comprendrez aisément que mon client ne
peut en aucun cas accepter votre proposition.
De plus, les raisons que vous exposez dans votre courrier du 2 juin
2004 à l'appui de cette décision ne m'apparaissent guère
convaincantes, ce notamment au regard du fait que mon client a
réalisé, au cours de ces dernières années, les meilleurs chiffres
d'affaires de l'agence de Z.________ et a continuellement dépassé les
objectifs qui lui étaient fixés annuellement.
Dès lors, il ne fait aucun doute que mon mandant est en droit de
vous réclamer une indemnité de clientèle, ce conformément à ce
que lui permet de manière impérative l'art. 418u du Code des
obligations. Je ne manquerai pas de vous préciser ultérieurement le

- 13 -
montant des prétentions auxquelles a le droit mon client en raison
de la résiliation injustifiée de son contrat.
Enfin, je vous informe qu'en raison des actes de pression subis, mon
client se trouve actuellement dans l'incapacité d'exercer son activité
professionnelle."
Le demandeur s'est aussi vu proposer un poste de conseiller
en assurances à l'agence générale de V.________, qu'il a également refusé ,
alors que plusieurs autres agents dans sa situation ont accepté le
changement de statut.
Par lettre du 23 juin 2004, le conseil du demandeur a précisé
les prétentions de son mandant, chiffrant l'indemnité pour clientèle
requise à 169'130 francs et expliquant, en rapport avec la commission de
gestion de S.________, ce qui suit :
"(…)Lors du transfert de M. S.________ à l’agence de Q.________, vous
avez débité du compte de mon client la somme de Frs. 19’872 en
deux fois sur les mois de septembre et octobre 2003. Or, en date du
15 septembre 2003, mon client vous a envoyé un email afin de
contester les faits de la situation, email dont il n’a jamais reçu de
réponse.
Pour rappel des faits, vous aviez calculé une commission de gestion
(4,6%) au prorata de 4 mois sur la base d’une estimation des primes
facturées de Frs. 1'200’000, ce qui équivalait à la somme de Frs.
19’872. Il semble ressortir de votre email du 11 septembre 2003 que
ces montants devaient être crédités sur les comptes de MM. et
S.________.
Mon client conteste la base de calcul, qu’il affirme être de Frs.
780’000.-- et non de Frs. 1’200’000.--. Il réclame en outre Frs. 1'054.--
à son ancien collaborateur (M. S.________), puisqu’il lui a avancé un
total de Frs. 11'200.-- sur lequel les commissions de gestion de M.
S.________ lui ont remboursé à hauteur de Frs. 10’146.--.
De plus, il paraît difficilement soutenable d’affirmer que mon client
devait prendre à sa charge le transfert de son ancien collaborateur,
vu que c’est ce dernier qui a désiré et demandé son changement
d’agence. Mon client conteste donc devoir le moindre centime à
raison de ce transfert et demande le remboursement de la somme de
Frs 19’872.--.
(…) "
Le 29 juillet 2004, poursuivant l'échange de courriers,
O.________ a écrit au conseil du demandeur notamment ce qui suit :

- 14 -
"(…)Nous vous informons que nous ne pouvons nullement nous rallier
à la teneur de vos correspondances pour les raisons suivantes :
• Tout d’abord à propos du moment de la communication de la
résiliation, il convient de mentionner que M. [...] avait d'ores
et déjà informé M. U.________ oralement lors d’un entretien, ce
qui ressort d’ailleurs clairement de l’email du 28 mai 2004
que notre chef de vente a adressé à votre client (copie en
annexe).
Partant, nous estimons que le contrat a bien été valablement
résilié avant fin mai, étant souligné qu’il n’y a pas d’obligation
d’utiliser la forme écrite pour une résiliation d’un contrat
d’agence. La lettre signature a été envoyée pour le bon ordre
de notre dossier.
• Quant à l’indemnité pour la clientèle, nous n’acceptons pas
non plus d’entrer en matière dès lors que, selon l’art. 418u al.
3 CO, aucune indemnité n’est due lorsque le contrat a été
résilié pour un motif imputable à l’agent."
Dans ce courrier, O.________ a fait référence à un blâme reçu
par le demandeur le 13 mai 2003, que ce dernier avait contesté. En outre,
O.________ a soulevé, au nom de la défenderesse, la compensation entre
les prestations de prévoyance qu'elle a versées en faveur du demandeur
et le paiement d'une indemnité pour clientèle.
Par lettre du 7 septembre 2004, O.________ a finalement admis
que le contrat d'agence entre les parties prenait fin au 30 septembre 2004
et chiffré à 38'178 fr. 60 le montant des commissions dues au demandeur,
soit :
- 21'967 fr. à titre de commissions d'acquisition ouvertes au 31 août 2004,
- 1'350 fr. pour les commissions de renouvellement ouvertes à la même
date, et encore
- 14'860 fr. 70 représentant le solde des commissions portefeuille au
30 septembre 2004.
Le montant de 38'176 fr. 60 a été versé au demandeur le 9
septembre 2004.
Par courrier du même jour, U.________ a contesté le calcul du
solde des commissions de portefeuille au 31 août 2004, celui-ci s'élevant à
son sens à 21'144 fr.50, au lieu de 14'860 fr. 70.

- 15 -
La défenderesse a maintenu sa position sur ce point
expliquant, par fax du même jour, que :
"(…)le décompte des commissions de portefeuille à la fin du contrat
est réglé par l’article 19.4 lettre du b) du contrat d’agent qui stipule :
« Les commissions de portefeuille effectives de l’année précédente
sont prises en compte pour calculer la commission de portefeuille de
l’année de départ, même si celui-ci intervient au 31 décembre. L'avoir
de l'agent pour la période allant jusqu’à la date de départ est calculé
au prorata des commissions de portefeuille de l'année précédente et
confronté aux commissions de portefeuille effectives. Le solde
éventuel est décompté.»
Dans le cas qui nous occupe, le montant 2003 des commissions de
portefeuille est de Fr.178’328.10. Avec une fin de contrat au
30.09.2004, l’agent a droit au 9/12ème de cette somme soit
Fr.133'746.1 sous déduction des avances déjà payées depuis le début
de l’année de Fr. 118'885.40. Reste un solde en faveur de M.
U.________ de Fr. 14'860.70.
Le montant issu de l’extrait du compte courant service externe de M.
U.________ n’est pas représentatif du calcul décrit ci-dessus, étant
donné qu’en vertu des échéances des contrats d’assurances; en
gestion dans nos agences, plus du 90 % des commissions de
portefeuille sont déjà calculées et comptabilisées au 31.08.2004,
alors qu’il reste encore quatre mois sur l’année civile."
5. Le demandeur allègue qu'il s'est trouvé en incapacité
d'exercer son activité professionnelle en raison d'un "burn-out" résultant
du harcèlement subi, de la pression de la direction et des conditions de
travail rendues exécrables par cette dernière.
Entendue en qualité de témoin, la Dresse [...], médecin
psychiatre, a partiellement confirmé ces faits, déclarant qu'elle avait posé
comme diagnostic une réaction dépressive due à un stress aigu qui inclut
le "burn-out", soit un état d'épuisement dans un contexte de difficultés
professionnelles, notamment de restructuration. Elle a précisé que des
changements au niveau hiérarchique avaient été pénibles pour le
demandeur et qu'il lui avait parlé d'un conflit extrêmement pénible avec
une personne qui était à la fois un collègue et un ami. Le demandeur lui
aurait également confié qu'il avait de plus en plus de difficulté à trouver sa
place et que tout ce qu'il avait construit au sein de la défenderesse depuis
une quinzaine d'années s'effondrait .

- 16 -
Le témoin [...], ami, dentiste et client du demandeur, a quant à
lui indiqué que le demandeur lui avait fait part de ses inquiétudes et que
les évènements de la fin de l'année 2003, en particulier l'incertitude quant
à son avenir professionnel, constituaient pour lui une pression difficile à
vivre. En dépit de la relation d'amitié liant ce témoin au demandeur, son
témoignage peut être retenu dans la mesure où il est corroboré par celui
de la psychiatre du demandeur . En revanche, le témoignage de [...], ami
du demandeur, qui a déclaré que le demandeur lui avait confié que
quelqu'un, parmi ses supérieurs, lui cherchait "la petite bête" et le
témoignage d' [...], neveu et ancien employé du demandeur, qui a déclaré
que le demandeur avait subi des pressions psychologiques de la part de
M.________ et qu'il s'était senti moralement très mal ne peuvent être
retenus, n'étant corroborés par aucun autre élément du dossier.
6. Le décompte de sortie au 30 septembre 2004 établi par la
caisse de pension à laquelle le demandeur était affilié, fait état d'un total
de cotisations de l'employeur de 294'192 fr. et d'un montant de 134'649
fr. à titre de cotisations de l'employé. Il ressort également de ce document
que la prestation de libre passage du demandeur s'élève à 428'841 fr. à
cette date.
7. a) En cours d'instance, une expertise a été confiée à l'expert
comptable Jean-Frédéric Braillard. Celui-ci a rendu son rapport le 21 février
2007.
L'expert a considéré que l'agence dirigée par le demandeur
avait dépassé, en termes de production, les objectifs qui lui avaient été
fixés, qu'elle avait atteint les objectifs de primes facturées notamment
entre 1996 et 2001 et qu'entre 2002 et 2003, elle avait réalisé des
résultats supérieurs à ceux enregistrés dans plusieurs autres agences
principales de la région. L'expert a conclu que le demandeur avait
contribué, en tous les cas durant l'année 2003, à une augmentation
supérieure à la moyenne des chiffres de la production et du nombre
d'affaires nouvelles. Il n'a toutefois pas qualifié cette progression de

- 17 -
spectaculaire, dès lors que plusieurs autres agences avaient obtenu de
meilleurs résultats.
L'évolution constatée entre 2003 et 2004 n'a pas été jugée
représentative par l'expert, en raison de la réorganisation intervenue
pendant cette période.
L'expert a encore précisé que l'agence principale de H.________
n'était pas dotée d'un nombre de collaborateurs inférieur à celui des
autres agences principales de la région.
Concernant le montant du portefeuille de primes facturées dû
à S.________ et le décompte de la commission de gestion, l'expert a
confirmé que le décompte avait bien été calculé sur la base d'un montant
de primes facturées estimé à 1'200'000 fr., à un taux de 4,6 % et pour une
période de quatre mois. Il a précisé que le taux retenu était conforme aux
dispositions contractuelles qui liaient les parties et qu'un portefeuille de
primes facturées de 1'200'000 fr. permettait d'assurer à un conseiller en
assurances un revenu de 125'000 fr. par année, comparable à celui des
conseillers en assurances de la région concernée.
Faute d'éléments probants – la défenderesse n'ayant pas été
en mesure de produire la liste de l'ensemble du portefeuille transféré de
l'agence principale de H.________ à celle de Q.________ – l'expert a
considéré qu'il y avait lieu de retenir un montant de 780'000 fr. comme
base de calcul pour le décompte des commissions de portefeuille. Ce
montant correspond à une estimation de la valeur du portefeuille
effectivement confié à S.________ lors de son changement de statut, de
conseiller clientèle à conseiller en assurances rattaché au service externe.
Cette estimation est fondée sur une liste des polices transférées par le
demandeur dans le portefeuille n° 489, datée du 9 septembre 2003 et
produite par la défenderesse.
L'expert a ensuite conclu qu'aucun solde de commission de
portefeuille n'était dû au demandeur sur la base de l'art. 19.4 du contrat,

- 18 -
précisant que le décompte de commissions de portefeuille effectué par la
défenderesse dans son courrier du 7 septembre 2004 était exact.
Pour ce qui est du tableau comparatif de l'évolution des primes
facturées et de l'évolution du nombre de clients entre 1996 et 2003
produit par la défenderesse, l'expert a d'abord relevé que les agences
principales retenues par la défenderesse pour établir sa comparaison
comptaient parmi celles qui avaient réalisé les meilleures performances en
termes d'acquisition. Il a également constaté les faits suivants :
"- en 2003, l'Agence principale de Q.________ a réalisé une
production de CHF 569'844.10 alors que le montant des primes
facturées a augmenté de CHF 1'056'939.- par rapport à 2002,
- en 2003, l'Agence principale de H.________ a réalisé une
production de CHF 674'876.90 alors que les primes facturées ont
diminué de CHF 5'546.-."
De manière générale, l'expert a considéré qu'il était nécessaire
de pondérer les conclusions relatives à l'évolution des primes présentées
par la défenderesse, afin de tenir compte de l'incidence des
réorganisations et des transferts de portefeuille qui ont été opérés. Il a
également confirmé qu'entre l'année 2000 et l'année 2003 l'agence
principale de H.________ avait perdu de l'importance et que la cause
principale de la diminution du nombre de ses clients en 2003 était le
départ de M. S.________ à l'agence principale de Q.________, puisque 302
clients avaient été transférés à cette agence à cette occasion.
Interpellé sur la question du maintien du revenu des agents
principaux devenus conseillers en assurances lors de la réorganisation de
la défenderesse, l'expert a considéré que, dans le cas précis du
demandeur, le statut de conseiller en assurances n'aurait à l'évidence pas
permis de maintenir la source de ses revenus au même niveau que
lorsqu'il était agent principal.
L'expert a ensuite chiffré l'incidence financière d'un transfert
de portefeuille de 1'150'000 fr. pour un agent principal comme suit :

- 19 -
"a) Diminution des revenus
- Commissions d’acquisition (CHF 340’000.-- à 12'700
18.7%, dont 20% pour l’agent principal) .-
- Commissions de renouvellement (CHF 34’000.-- à
18.7%, dont 20% pour l’agent principal) 1'270.-
- Commissions de portefeuille (CHF 1'150’000.-- à 38'800
4.45%, dont 20% pour l’agent principal) .-
Total 52'770.-
Arrondi à 53'000.-
b) Diminution des charges
- Salaire fixe 14'688
.-
- Frais 11'400
.-
- Indemnité pour perte de commissions 7'700.-
- Charges sociales 12'500.-
Total 46'288.-
Arrondi à 46'000.-
(…)"
Il a considéré que, dans la situation décrite, la diminution nette
des revenus de l'agent principal était de l'ordre de 7'000 fr. et que ce
montant pouvait être compensé par une diminution des charges fixes de
l'agence principale. L'expert en a conclu que, de manière générale, la
diminution des charges de l'agent principal compensait la perte de
revenus liée au départ d'un conseiller en assurances muni d'un
portefeuille.
b) L'expert a rendu un rapport complémentaire d'expertise le
3 novembre 2008.
Invité à étendre la période d'analyse de la productivité du
demandeur aux année 1999 à 2001, il est parvenu aux conclusions
suivantes :

- 20 -
"- Le demandeur a déployé une activité d'acquisition (nouvelles
affaires) qui a produit des effets largement supérieurs à la
moyenne régionale. Cette évolution ne saurait toutefois être
qualifiée de "spectaculaire", plusieurs autres agences ayant
réalisé des résultats nettement supérieurs;
- la croissance du chiffre d'affaires (primes facturées) est cependant
comparable à la moyenne régionale (entre 2000 et 2002), sous
réserve des éventuels transferts de portefeuilles."
Concernant l'appréciation du tableau comparatif de l'évolution
des primes facturées et de l'évolution du nombre de clients entre 1996 et
2003 produit par la défenderesse, l'expert a émis l'hypothèse, en présence
d'une production importante en 2002 et compte tenu de l'évolution du
montant des primes facturées entre 2001 et 2002, qu'un portefeuille de
polices d'assurances de l'agence de H.________ avait été transféré à une
autre agence.
Il a ensuite confirmé qu'aussi bien l'agence de H.________ que
celle de Q.________ comptait deux collaborateurs rattachés au service
externe, précisant qu'avec le même effectif, à savoir avec deux postes
rattachés au service externe, l'agence de H.________ avait géré un
portefeuille d'assurances plus important que celui de l'agence de
Q.________ durant les années 2000 à 2002 et que la production de l'agence
de H.________ s'était révélée systématiquement meilleure que celle de
Q.________ durant les années 1999 à 2003.
Enfin, concernant l'incidence financière d'un transfert de
portefeuille, l'expert a été invité à refaire le calcul pour un montant de
780'000 francs. Il a confirmé que la diminution des charges de l'agent
principal compensait la perte de revenus liée au départ d'un conseiller en
assurances, précisant toutefois que, dans ce cas, le transfert de
portefeuille constituait même une bonne affaire pour l'agent d'assurance
concerné qui voyait ses charges diminuer plus fortement que ses revenus,
le "point-mort" étant atteint lorsque la valeur du portefeuille transféré
atteignait 960'000 francs.

- 21 -
8. Par demande du 22 novembre 2004, U.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, au paiement par I.________ SA des somme de
169'130 fr. avec intérêt à 5 %, de 19'872 fr. et de 6'283 fr. 80.
Par réponse du 15 avril 2005, I.________ SA a conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par U.________.
Le 18 juin 2009, le conseil de la défenderesse a annoncé que
le nom de la raison sociale de sa cliente était désormais I.________ SA,
selon un extrait du registre du commerce qu'il a produit en annexe.
En d roit :
I. Le demandeur requiert le paiement de 169’130 fr. à titre
d’indemnité pour la clientèle, au sens de l’art. 418u CO, de 19’872 fr. à
titre de remboursement du montant prélevé par la défenderesse sur le
compte du demandeur dans le cadre du transfert de S.________ et de
6’283.80 fr. à titre de solde de commissions de portefeuille.
La défenderesse considère que ces prétentions ne sont pas
fondées et qu'elle n'est plus la débitrice d'aucun montant envers le
demandeur.
II. a) Le contrat d’agence se définit comme la convention par
laquelle une personne - l’agent - est chargée à titre permanent par un ou
plusieurs mandants de négocier la conclusion d’affaires ou d’en conclure à
leur nom et pour leur compte, sans être liée envers eux par un contrat de
travail. Sur le plan juridique, l’agent dispose d’une indépendance qui le
distingue du travailleur, soumis à l’employeur par une relation de
subordination (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 c. 3; Dreyer, Commentaire
romand, n. 1 ad art. 418a CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., nn.
5136/5137, p. 744). L'agent est en principe libre d’organiser son travail et
de disposer de son temps comme il l’entend; il n’est pas non plus lié par
des instructions de son mandant et peut engager son propre personnel.

- 22 -
L’autonomie de l’agent peut aussi se manifester dans le fait qu’il tient sa
propre comptabilité et qu’il est locataire de l’agence (TF 4C.218/2005 du 3
avril 2006 précité c. 3, Wettenschwiler, Basler Kommentar, n. 3 ad art.
418a CO).
L’art. 418a CO ne mentionne pas la rémunération de l’agent. Le
législateur est parti de l’idée que la contrepartie due par le mandant
consistait en règle générale en une provision calculée en fonction du
résultat de l’activité de l’agent (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c.
3).
b) En l'espèce, la mission du demandeur consistait pour
l'essentiel à acquérir de nouveaux clients, à entretenir et à développer des
relations avec la clientèle existante et à mettre sur pied et à suivre un
réseau d'intermédiaires. Toujours selon ce contrat, le demandeur devait
être rémunéré par le biais de commissions perçues sur les affaires
conclues. Il est également établi que le demandeur avait pris à bail à son
nom des locaux commerciaux afin d'y installer les bureaux de son agence
et qu'il avait engagé du personnel. Ces élément permettent de qualifier le
contrat liant les parties de contrat d'agence, au sens des art. 418a ss CO,
ce que les parties ne contestent pas.
III. a) L'indemnité pour la clientèle due à l'agent à la fin du contrat
est réglée à l'art. 418u CO. Cette disposition prévoit que l'agent a droit à
une indemnité convenable, qui ne peut pas être supprimée par
convention, lorsqu'il a augmenté sensiblement le nombre de clients du
mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses
relations d’affaires avec ces clients même après la fin du contrat, à moins
que cela ne soit inéquitable.
Les trois conditions à la réalisation desquelles la loi subordonne
l'octroi d'une indemnité pour la clientèle - augmentation sensible du
nombre de clients, profit effectif en résultant pour le mandant ou son
ayant cause et caractère non inéquitable d'une telle attribution - sont
cumulatives (ATF 134 III 497 c. 4.1, rés. in JT 2009 I 94; TF 4C.218/2005 du

- 23 -
3 avril 2006 c. 4.2; TF 4C.236/1993 du 23 août 1994, c. 2 et réf.). Il
appartient à l'agent d'établir la réalisation des deux premières. En
revanche, c'est au mandant qu'il incombe de prouver que l'indemnité est
inéquitable ou qu'elle doit être réduite par rapport au gain annuel de
l'agent (ATF 134 III 497 précité, c. 4.1 rés. in JT 2009 I 94).
L’augmentation de la clientèle doit être due à l’activité de
l’agent. Elle peut résulter du fait que l’agent apporte une clientèle qui lui
est attachée, qu’il acquiert de nouveaux clients pendant la durée du
contrat ou qu’il amène des clients existants à conclure de nouvelles
affaires. Pratiquement, c’est le chiffre d’affaires obtenu par l’agent qui est
déterminant (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 4.2, et réf.).
L’augmentation de la clientèle d’un agent d’assurances s’appréciera en
fonction de la production que l’agent a réalisée lui-même ou que ses
collaborateurs du service externe ont réalisée pour son compte; cette
production ne doit pas comporter une proportion inhabituelle de mauvais
risques. Cette augmentation doit encore être sensible. Selon certains
auteurs, tel est le cas d’une hausse de plus de 15 % par année (TF
4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 4.2 et réf.). Dans un arrêt ancien, le
Tribunal fédéral a considéré comme sensible une augmentation du
nombre de clients de 85 à 120 sur dix-sept mois, soit plus de 25 % par an
(ATF 84 Il 164 c. 4, rés. in JT 1959 I 191). Plus récemment, dans un arrêt
daté du 3 avril 2006, le Tribunal fédéral s'est demandé si une
augmentation d’un peu plus de 5 % par année en moyenne du volume des
primes et de 3 % par année du nombre de polices pouvait être qualifiée de
sensible, laissant toutefois la question indécise (TF 4C.218/2005 du 3 avril
2006 précité c. 4.3).
Un profit, au sens de l’art. 418u al. 1 CO, n’existe que lorsque
les clients acquis par l’agent resteront fidèles au mandant et continueront
à s’adresser à lui pour couvrir leurs besoins. Le profit doit au surplus être
effectif, ce qui est le cas lorsqu’il joue un rôle sur le plan. La fidélité de la
clientèle qui continue à se pourvoir auprès du mandant concerne avant
tout les marchandises répondant à des besoins qui se renouvellent. Ce
principe vaut toutefois aussi dans le domaine de l’assurance. Il s’agira

- 24 -
alors d’examiner si, dans le délai utile, l’assureur peut, sans autre
investissement, conclure de nouvelles affaires avec la clientèle acquise
par l’agent ou modifier les contrats de manière profitable. Les exigences
quant à l’existence d’un profit effectif ne doivent pas être trop sévères, ce
qui ne dispense pas le juge d’analyser les circonstances et d’expliquer
pourquoi un tel profit doit être admis ou nié dans le cas particulier
(TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 5.2 et réf.). A cet égard, la
présomption de fait, fondée sur l’expérience générale de la vie, selon
laquelle l’augmentation du nombre de polices et du chiffre d’affaires
durant les rapports contractuels implique que, après la fin du contrat
d’agence, les clients resteront fidèles à la compagnie d’assurances et que
celle-ci en retirera un profit, ne saurait renverser le fardeau de la preuve; il
appartient toujours à l’agent d’établir l’existence d’un profit effectif au
sens de l’art. 418u al. 1 CO (TF 4C.218/2005 3 avril 2006 précité c. 5.3 et
réf.).
L’examen de l’inéquité de l’indemnité intervient déjà lorsqu’il
s’agit de se prononcer sur le principe de son octroi et non seulement sur
son étendue (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 6.1). Les critères
pertinents pour déterminer si une indemnité de clientèle est équitable ou
non dans un cas donné ne figurent pas dans la loi. Il convient dès lors de
se référer à la définition de cette indemnité. Selon une jurisprudence
constante, elle ne consiste pas en une rémunération supplémentaire pour
des prestations fournies par l’agent pendant la durée du contrat, mais en
une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut profiter
après la fin des relations contractuelles. Il ne s’agit pas de réparer un
éventuel préjudice subi par l’agent, mais d’allouer à celui-ci une contre-
prestation pour la plus-value que son activité continue d’apporter au
mandant après la fin du contrat (ATF 134 III 497 précité, c. 4.1 rés. in JT
2009 I 94; TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 6.2 et réf.). L’octroi
d’une indemnité de clientèle apparaît ainsi inéquitable si l’agent a déjà été
suffisamment rémunéré pour ses prestations. Tel peut être le cas lorsque
l’agent a touché des provisions particulièrement élevées ou bénéficie
d’avantages comme l’affiliation à une caisse de prévoyance. Le Tribunal
fédéral a ainsi refusé une indemnité de clientèle à un agent parce que la

- 25 -
valeur capitalisée de la rente de vieillesse financée essentiellement par le
mandant dépassait le montant réclamé sur la base de l’art. 418u CO (TF
4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 6.2 et réf.). Ainsi, le montant de la
prestation de libre passage n’a pas à être considéré dans l’absolu mais par
rapport à l’indemnité de clientèle réclamée (TF 4C.218/2005 du 3 avril
2006 précité c. 6.3 et réf.).
b) aa) En l'espèce, le demandeur soutient que l'agence
principale de H.________, dont il était responsable, a régulièrement
dépassé les objectifs qui lui étaient fixés en terme de production, plus
particulièrement au cours des exercices 1999, 2001 et 2002, les objectifs
ayant alors été dépassés de plus de 60%. Il ajoute que les résultats de
l'exercice 2003 ont été particulièrement bons, dépassant en pourcentage
des objectifs fixés les autres agences rattachées à l'agence générale de
Z.________. Il considère qu'il a sensiblement augmenté la clientèle de la
défenderesse, bien que l'augmentation de son chiffre d'affaire soit resté
dans la moyenne des agences de la région concernée.
Le rapport d'expertise confirme que le demandeur a dépassé les
objectifs de primes facturées qui lui avaient été fixés entre 1999 et 2003.
Il ressort également de ce rapport qu'entre 2002 et 2003, l'agence
principale de H.________ est parvenue à augmenter les chiffres de la
production de l'ordre de 15 % (6ème meilleur résultat de la région en
valeurs relatives), contre une moyenne de 7 % environ pour la région
V.________-Z.________). Pendant cette période, cette même agence a en
outre généré un augmentation du nombre de nouvelles affaires de l'ordre
de 4,5 % (6ème meilleur résultat de la région en chiffres relatifs) contre une
moyenne de 1,5 % environ pour les agences principales des régions
J.________ et Z.________. L'expert a ainsi considéré que le demandeur avait
contribué, en tous les cas durant l'année 2003, à une augmentation
supérieure à la moyenne des chiffres de la production et du nombre
d'affaires nouvelles, sans que cette progression ne puisse être qualifiée de
spectaculaire. La défenderesse a d'ailleurs elle-même qualifié ces résultats
de très bons, et ceci en dépit du départ de S.________ pour l'agence de
Q.________ dès le mois de septembre 2003.

- 26 -
L'expert a été invité à étendre la période d'analyse de la
productivité du demandeur aux années 1999 à 2001 dans son rapport
complémentaire. Il n'a pas pu analyser l'année 1999 faute de documents.
En revanche, il a précisé que l'augmentation des chiffres de la production
de l'agence de H.________ était également de 15 % entre 2000 et 2001
(soit une augmentation plus importante que celle des autres agences de la
région Z.________- V.________, qui était de l'ordre de 6 % à 7 % par année),
alors que le volume des primes facturées avait augmenté de 5 % entre
2000 et 2002 (évolution qui se situe dans la moyenne des régions
concernées). L'expert a conclu que le demandeur avait déployé, sur
l'ensemble de la période analysée, une activité d'acquisition (nouvelles
affaires) qui avait produit des effets largement supérieurs à la moyenne
régionale, la croissance du chiffre d'affaire (primes facturées) étant
cependant comparable à la moyenne régionale. Il a en outre émis
l'hypothèse, plausible selon lui, qu'un portefeuille de polices d'assurances
de l'agence de H.________ ait été transféré à une autre agence, ce qui
expliquerait l'évolution du montant des primes facturées entre 2001 et
2002.
L'expert a encore relevé que l'évolution des années 2002 à
2004 était affectée par des facteurs exceptionnels, faisant référence
notamment à la restructuration intervenue au sein de la défenderesse.
Concernant l'évolution du nombre de clients de l'agence de
H.________, l'expert a constaté une baisse entre fin 2000 (3'483 clients) et
fin 2003 (3'007 clients). Il a toutefois précisé que cette baisse était
principalement due au transfert de S.________ de l'agence de H.________ à
celle de Q.________.
Il est ainsi établi qu'entre 2000 et 2003, le demandeur a généré
une augmentation de la production de l'ordre de 15 % par année et qu'au
cours de cette période, il a déployé une activité d'acquisition de nouvelles
affaires dont les résultats sont largement supérieurs à la moyenne
régionale. En revanche, pendant la même période, le nombre de clients de

- 27 -
l'agence qu'il dirigeait a diminué et la croissance du chiffre d'affaires est
restée dans la moyenne régionale. Ces derniers résultats doivent toutefois
être nuancées en raison des facteurs exceptionnels mentionnés par
l'expert, soit la restructuration importante intervenue au sein de la
défenderesse ainsi que le transfert de S.________, et de son portefeuille,
dans une autre agence.
Au vu de ce qui précède, et compte tenu de la jurisprudence
selon laquelle l'augmentation de la clientèle doit être appréciée
notamment en fonction de la production réalisée par l'agent ou ses
collaborateurs du service externe, la première condition d'application de
l'art. 418u CO, soit l'augmentation sensible de la clientèle du mandant, est
réalisée.
bb) Pour ce qui est du profit effectif que la défenderesse
retirerait de l'activité passée du demandeur, le demandeur soutient qu’il
est évident que les clients acquis à une compagnie d’assurance lui restent
fidèles un certain nombre d’années et que les assurés d'une compagnie
souscriront de nouveaux contrats auprès de leur assureur au fur et à
mesure de l'évolution de leurs besoins. Il prend l’exemple d’un jeune père
de famille qui, quelques années après avoir signé sa première proposition
pour un contrat RC véhicule à moteur, sera amené à conclure une
assurance-ménage ou encore une assurance-vie.
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la
présomption de fait invoquée par le demandeur, fondée sur l'expérience
générale de la vie, ne renverse pas le fardeau de la preuve et qu'il
appartient à l'agent d'établir l'existence d'un profit effectif pour son
mandant (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 précité c. 5.2 et réf.). Or, en
l'espèce, un tel profit n'a pas été établi. En effet, l'instruction n'a pas
permis de définir quel type de police le demandeur détenait dans son
portefeuille, ni quel était le profil de sa clientèle. De même, elle n'a pas
permis de préciser si l’augmentation sensible de la production avait été le
fruit de contrats conclus avec de nouveaux clients, de nouveaux contrats
conclus avec des clients existants ou de modifications de contrats. En

- 28 -
particulier, le demandeur n'a pas allégué, ni a fortiori prouvé, que la
défenderesse pourrait, dans un délai utile et sans autre investissement,
conclure de nouvelles affaires avec la clientèle qu'il avait acquise et en
tirer un profit effectif. Dans ces circonstances, même en se gardant d’être
trop rigoureux quant à la preuve de l’existence d’un tel profit, force est de
constater que la deuxième condition d'application de l’art. 418u CO, n’est
pas remplie.
La troisième condition, à savoir que l’indemnité ne doit pas être
inéquitable quant au principe et quant au montant, n’est
vraisemblablement pas davantage remplie. L'indemnité requise par le
demandeur s'élève à 169’130 fr., soit le montant maximal admissible au
regard de l'art. 418u al. 2 CO. Par ailleurs, il est constant que la
défenderesse a contribué à raison de 294’192 fr. et le demandeur à raison
de 134’649 fr. à la fondation de prévoyance, soit une prestation de sortie
de 428’841 fr. Ainsi, les prestations de prévoyance versées par la
défenderesse en faveur du demandeur ont été importantes, probablement
proches du montant réclamé par ce dernier à titre d'indemnité pour la
clientèle. L'instruction n'a certes pas permis de déterminer le montant
versé par la défenderesse au fonds de prévoyance du demandeur alors
qu'il était agent. En effet, le demandeur a d'abord été lié à la
défenderesse par un contrat de travail, de 1989 à fin 1994, puis dès
janvier 1995 par un contrat d'agence. Même si la preuve de l'inéquité de
l'indemnité incombe au mandant, la question de la réalisation de cette
troisième condition peut demeurer indécise, puisque la seconde condition
n'est pas remplie.
Au vu de ce qui précède, aucune indemnité ne doit être allouée
au demandeur en application de l'art. 418u CO.
IV. Le demandeur réclame encore le paiement de 19’872 francs. Ce
montant a été prélevé sur le compte du demandeur à la suite du transfert
de S.________ à l'agence de Q.________. Il correspond, selon la
défenderesse, à la part de commissions de portefeuille de S.________
relative aux mois de septembre à décembre 2003. Le demandeur

- 29 -
considère que la défenderesse n'était pas en droit de transférer le
portefeuille de S.________. De son côté, la défenderesse oppose que
l'allègement des charges dues au départ de S.________ compenserait la
part qui reviendrait éventuellement encore au demandeur.
S.________ était lié au demandeur par un contrat de travail. En
raison de difficultés qui l'opposaient au demandeur, qui envisageait
d'ailleurs de le licencier, S.________ a été transféré à l'agence de Q.________
dès le 1er septembre 2003. Il est ainsi établi que le transfert de S.________
a donc eu lieu dans le cadre d'une réorganisation.
L’art. 4 du contrat d’agence qui liait le demandeur à la
défenderesse permettait à cette dernière de procéder, à tout moment, à
des transferts de contrats d’assurance, en particulier lorsque des
réorganisations l’exigeaient. Ainsi, le transfert du portefeuille de S.________
à l'agence de Q.________, intervenu dans le cadre d'une réorganisation,
était conforme aux dispositions contractuelles qui liaient les parties.
Le demandeur touchait une commission de 4,6 % sur son
portefeuille d'agent, soit sur les contrats d'assurances que la société lui
avait attribués, ainsi que sur ceux qu'il avait lui-même et que son agence,
en particulier S.________, avait acquis (art. 4 et 10.1 du contrat qui liait les
parties). Dès lors que S.________ a quitté l’agence de H.________ le 1er
septembre 2003, il y avait lieu de décompter la part de commissions du
portefeuille de S.________ pro rata temporis qui devait être soustraite au
demandeur pour les mois de septembre à décembre 2003. Pour opérer
son calcul, la défenderesse s’est fondée sur une estimation de primes
facturées de 1'200'000 fr, soit un portefeuille d'une valeur de 1'296'000
francs. En effet, au moment au moment du changement de statut de M.
S.________ de conseiller à la clientèle à conseiller en assurances, avec une
rémunération calculée sur les affaires conclues, des discussions avaient eu
lieu entre M. K.________, agent général de Z.________ dont dépendait
l’agence de H.________ et le demandeur. Il avait alors été question du
transfert d'un portefeuille de primes facturées d'une valeur de 1’200’000
francs en faveur de S.________. Il ressort du rapport de l'expert que, par

- 30 -
mesure de simplification, la défenderesse s’est fondée sur ce chiffre de
1’200’000 fr. (soit une valeur de portefeuille de 1'296'000 fr.) pour calculer
la part de commissions du portefeuille de S.________ que le demandeur
allait devoir rétrocéder. Or, il est constant que le demandeur a transmis à
S.________ un portefeuille de primes facturées d’une valeur inférieure à
1'200'000 francs.
Le calcul de la défenderesse doit donc être corrigé. Le montant
précis du portefeuille transféré n'a pas pu être établi, notamment parce
que la défenderesse n’a pas été en mesure de produire la liste de
l’ensemble du portefeuille transféré de l’agence de H.________ à celle de
Q.________. L’expert s'est ainsi fondé sur une liste des polices transférées
par le demandeur dans le portefeuille de S.________, datée du 9 septembre
2003 et produite par la défenderesse. Il est arrivé à la conclusion qu'un
montant de 780’000 fr. pouvait être retenu, ce montant étant très proche
du montant de 792’806 fr. 70 figurant dans cette liste. Cette estimation
doit être suivie dans la mesure où le principe de l'erreur sur la valeur du
portefeuille pris en compte est établi et la défenderesse n'a pas été en
mesure de produire les documents qui auraient permis un calcul plus
précis.
Quant à l'argument tiré du principe du remboursement du trop
perçu, il est vrai que, dans son rapport, l'expert a estimé qu'un transfert
de portefeuille de 780’000 fr. engendrerait une diminution des revenus de
l’agent d'environ 40’000 francs pour une diminution des charges de l'ordre
de 46’000 fr. Dans ce contexte, le départ d’un conseiller en assurance
constitue plutôt une bonne affaire pour l’agent concerné. Toutefois, la
diminution des charges du demandeur n'engendre pas, en tant que telle,
de prétention de la défenderesse envers ce dernier. Le contrat d'agence
prévoit à son chiffre 10.1 que l'agent touche une commission de
portefeuille qui se monte à 4,6 % des primes du portefeuille donnant droit
à une commission. Le demandeur y a donc droit. Dans ces circonstances,
aucun remboursement n'est dû et aucune compensation ne peut être
invoquée.

- 31 -
La défenderesse a prélevé 19’872 fr. (soit 4 mois de
commissions à un taux de 4.6 % pour un portefeuille estimé à 1‘296’000
fr.). C’est une somme de 11’960 fr. (soit 4 mois de commissions à un taux
de 4.6 % pour un portefeuille estimé à 780'000 fr.) qu’elle aurait dû
prélever. Le solde en faveur du demandeur est donc de 7’912 francs.
V. Le demandeur réclame encore 6’283 fr. 80 à titre de solde de
commissions de portefeuille restant dû au 31 août 2004. Pour le calcul de
ces commissions, la défenderesse s’est fondée sur la valeur du portefeuille
du demandeur de l'année 2003 alors que, selon le demandeur, elle aurait
dû prendre en compte la valeur effective du portefeuille pour l'année
2004.
L’art. 19.4 lettre b du contrat d’agence portant sur la
rémunération après la fin du contrat dispose que les commissions
effectives de l’année précédente sont prises en compte pour calculer la
commission de portefeuille de l’année de départ, même si celui-ci
intervient au 31 décembre. L’avoir de l’agent pour la période allant jusqu’à
la date de départ est calculé au prorata des commissions de portefeuille
de l’année précédente et confronté aux commissions de portefeuille
effectives. Le solde éventuel est décompté.
L’art. 10.1 lettre b dispose que si l’agent est engagé en cours
d’année, la société lui verse une commission de portefeuille mensuelle fixe
pour la première année. Ensuite, c’est la procédure habituelle de
rémunération figurant dans le règlement relatif au commissionnement et
au complément de prestations qui s’applique. Ce règlement prévoit, à son
article 27, que les primes comptabilisées effectives servent de base de
calcul des commissions de portefeuille octroyées sur les premières primes
et les suivantes. Ce principe s’applique aussi bien au paiement des primes
à la société qu’aux remboursements de primes effectués par cette
dernière. L'article 40 de ce même règlement dispose encore que pour les
conseillers des agences générales la commission de portefeuille libérée
est versée de janvier à novembre en montants fixes (8% des commissions
de portefeuille de l’année précédente). Un décompte définitif est établi en

- 32 -
décembre. Un excédent éventuel par rapport aux acomptes déjà servis est
alors versé, ou inversement, les montants payés en trop doivent être
restitués à la société.
Cette dernière disposition ne s’appliquait pas au demandeur
puisqu’il était responsable d’agence et non conseiller d’agence. Dans cette
mesure, il ne bénéficiait pas de versements de montants fixes pour le
commissionnement du portefeuille de l’agence. En relation avec l'art. 27,
l'art. 40 du règlement indique toutefois que les primes comptabilisées
effectives servent de base au calcul des commissions de portefeuille et
que les versements ou prélèvements définitifs n'ont lieu qu'une fois ces
primes établies. On comprend ainsi le système prévu par l’art. 19.4 lettre
b du contrat d’agence, soit le calcul sur la base de l’année précédente. Ce
système s’explique par le fait qu’à la date de départ de l’agent, il n’est pas
possible de connaître toutes les primes comptabilisées effectives du
portefeuille, certaines devant être comptabilisées après le départ de
l’agent. Le calcul effectué sur les primes effectives de l’année précédente
permet donc une première fixation de la commission due. L’avoir de
l’agent, à la date de son départ, est ainsi calculé sur la base des
commissions de l’année précédente avant d'être confronté aux
commissions de portefeuille effectives, soit aux commissions de l’année
en cours. Le solde éventuel est décompté, ce qui signifie que le montant
dû à l’agent sera augmenté ou diminué de ce solde.
Dans son rapport, l'expert se contente de se référer à l’art. 19.4
du contrat d’agence pour justifier le calcul de la défenderesse fondé
uniquement sur les commissions d’acquisition dans le secteur non-vie de
l’année 2003. Cette analyse n'est pas convaincante, dans la mesure où les
autres dispositions contractuelles applicables n'ont pas été prises en
compte.
Toutefois, le demandeur n'a pas produit de pièces permettant
de calculer le solde qui serait dû sur la base des primes facturées en 2004.
Il produit pour la première fois une copie d'un extrait de compte dans son
mémoire de droit. Cette production est tardive. De plus, en tout état de

- 33 -
cause, le document en question n'aurait pas permis de déterminer le
montant du solde requis.
Au vu de ce qui précède, aucun montant ne peut être alloué au
demandeur à titre de solde de commissions de portefeuille pour l'année
2004.
En définitive, le demandeur doit se voir allouer 7’912 francs.

- 34 -
VI. En vertu de l'article 92 CPC (code de procédure civile vaudoise
du 14 décembre 1966; RSV 270.11), les dépens sont alloués à la partie qui
a obtenu l'adjudication de ses conclusions (al. 1). Lorsqu'aucune des
parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les
dépens ou les compenser (al. 2). Ces dépens comprennent principalement
les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son
avocat (art. 91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument
de justice ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires
d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de
dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les débours consistent dans le
paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée
(timbres, taxes, estampilles).
A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs
gagne le procès sur le principe et lui allouer une certaine somme en
remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant, et non
répartir les dépens proportionnellement aux montants alloués
(Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., Lausanne 2002,
n. 3 ad art. 92 CPC).
En l'espèce, le demandeur obtient gain de cause pour une
seule de ses prétentions. De plus, cette prétention est considérablement
réduite. Il a donc droit à des dépens réduits de 9/10èmes, à la charge de la
défenderesse, qu'il convient d'arrêter à 3'836 fr. 75, savoir :
a 1'600 fr à titre de participation aux honoraires de
) . son conseil;
b 80 fr pour les débours de celui-ci;
) .
c) 2'156 fr 75 en remboursement de 1/10ème son
. coupon de justice.

- 35 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos
en application de l'art. 318a CPC,
pro no nce :
I. La défenderesse I.________ SA doit payer au demandeur
U.________ la somme de 7'912 fr. (sept mille neuf cent douze
francs).
II. Les frais de justice sont arrêtés à 21'567 fr. 60 (vingt et un
mille cinq cent soixante-sept francs et soixante centimes) pour
le demandeur et à 7'224 fr. 30 (sept mille deux cent vingt-
quatre francs et trente centimes) pour la défenderesse.
III. La défenderesse versera au demandeur le montant de
3'836 fr. 75 (trois mille huit cent trente-six francs et septante-
cinq centimes) à titre de dépens.
IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le président : La greffière :
P. - Y. Bosshard C. Maradan
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 8 décembre 2009, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par
l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.

- 36 -
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix
jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la
Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement
attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en
réforme dans les cas prévus par la loi.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss et 90 ss LTF (loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6
LTF est réservé.
La greffière :
C. Maradan