vd_gerichte · CS21.039674 · 2021-11-23 · fr
Réclamation pécuniaire
Réclamation pécuniaire


TRIBUNAL CANTONAL
CS21.039674
25/2021/JMN

COU R CIVILE
_________________
Jugement rendu par le juge délégué dans la cause divisant P.________, à
[...], d'avec Z.________, à [...].
Du 23 novembre 2021
___________________
Présidence de M. MEYLAN, juge délégué
Greffier : Mme Bron
*****
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1. a) La requérante P.________ (ci-après la requérante) est une
société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Vaud
depuis le 30 juin 2017. Elle peut être valablement représentée par [...] et
[...], qui sont administrateurs, tout comme K.________.
La requérante a son siège social dans la commune de [...]. Elle
a pour but le développement et la commercialisation de programmes
informatiques, d’applications ou d’interfaces, en particulier dans le
domaine de la gestion d’assurances sociales.
Elle est une société commune détenue à parts égales par les
institutions suivantes : (i) [...] ([...]) ; (ii) [...], [...] ; (iii) [...] et (iv) [...]. Les

quatre institutions sont des caisses de compensation au sens de la LAVS et
des autres législations en matière d’assurances sociales.
b) L’intimée Z.________ (ci-après l’intimée) est une société
anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9
janvier 2017. Son siège se trouve à [...]. Son but est la mise à disposition
et la maintenance d’une plateforme informatique de gestion des
assurances sociales, la gestion de projets dans ce domaine et la prestation
de tous services y relatifs.
Son capital-actions se monte 100'000 fr., soit 4'000 actions
nominatives de 10 fr. de type A, privilégiées quant aux dividendes, et
6'000 actions nominatives de 10 fr. de type B, privilégiées quant aux
dividendes de liquidation. La requérante est propriétaire des 4'000 actions
« A », soit de 40% de la valeur nominale totale du capital-actions (40'000
fr. sur un total de 100'000 fr.) ainsi que de 40% des droits de vote à
l’assemblée générale (4'000 actions sur un total de 10'000 actions), et la
société [...] est propriétaire des 6'000 actions « B », soit de 60% de la
valeur nominale totale du capital-actions (60'000 fr. sur un total de
100'000 fr.) ainsi que de 60% des droits de vote à l’assemblée générale
(6'000 actions sur un total de 10'000 actions).
Au jour du dépôt de la requête, le conseil d’administration de
l’intimée se composait de [...] et de [...]. [...], ancien administrateur, a
cessé ses activités pour l’intimée depuis le mois de juillet 2020 – date
depuis laquelle il n’a plus été convoqué aux conseils d’administration qui
se tenaient une fois par année - et ne s’est pas représenté comme
administrateur de la société lors de l’assemblée générale du mois de juin
2021.
c) La société [...] est une société anonyme inscrite au registre
du commerce du canton de Vaud qui a son siège à [...], à la même adresse
que l’intimée. Elle est une des entités composant le groupe [...], actif dans

les solutions et services informatiques, qui se compose de plusieurs
sociétés en Suisse et à l’étranger.
[...] et [...] sont respectivement Chief Executive Officer, inscrit
au registre du commerce comme administrateur-président, et Chief
Operating Officer, inscrit comme administrateur.
2. Au 26 septembre 2017, date de la modification des statuts de
l’intimée, ceux-ci comprenaient notamment les articles suivants :
« (…)
Article 12. Attributions
L’assemblée générale des actionnaires a le droit intransmissible :
1. d’adopter ou de modifier les statuts,
2. de nommer et révoquer les membres du conseil d’administration et
l’organe de révision,
3. d’approuver le rapport annuel et les comptes consolidés,
4. d’approuver les comptes annuels et de déterminer l’emploi du
bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende et les
tantièmes,
5. de donner décharge aux membres du conseil d’administration,
6. de prendre toutes les décisions qui lui sont réservées par la loi ou les
statuts.
(…)
Article 22. Composition
La société est administrée par un conseil d’administration composé d’un
ou plusieurs membres, nommés par l’assemblée générale.
Les détenteurs des actions privilégiées de type « A » d’une part et les
détenteurs des actions privilégiées de type « B » d’autre part ont chacun
le droit d’élire au moins un représentant au conseil d’administration.
(…)
Article 27. Pouvoirs
Le conseil d’administration a les pouvoirs les plus étendus pour la gestion
de la société et représente la société à l’égard des tiers. Il peut prendre
des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à
l’assemblée générale ou aux autres organes sociaux.
Il gère les affaires de la société dans la mesure où il n’en a pas délégué la
gestion.

Il a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes :
1. exercer la haute direction de la société et établir les instructions
nécessaires,
2. fixer l’organisation,
3. fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que
le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion
de la société,
4. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion pour
s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les
règlements et les instructions données,
5. établir le rapport de gestion, préparer l’assemblée générale et
exécuter ses décisions,
6. informer le juge en cas de surendettement.
En outre, il prend les décisions concernant l’appel ultérieur d’apports
relatifs à des actions non entièrement libérées ainsi que les décisions
relatives à la constatation d’augmentations de capital et aux
modifications des statuts qui en résultent.
Il peut déléguer à certains de ses membres, pris individuellement ou
groupés en comités, la charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou
de surveiller certaines affaires.
Article 28. Délégation de la gestion
Le conseil d’administration peut déléguer tout ou partie de la gestion à un
ou plusieurs de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs)
conformément au règlement d’organisation qu’il établit.
(…)
Article 33. Attributions
En cas de contrôle ordinaire, l’organe de révision vérifie :
1. Si les comptes annuels, le cas échéant, les comptes consolidés sont
conformes aux dispositions légales, aux statuts et au cadre de
référence choisi.
2. Si la proposition du conseil d’administration à l’assemblée générale
concernant l’emploi du bénéfice est conforme aux dispositions légales
et aux statuts.
3. S’il existe un système de contrôle interne.
Il établit à l’intention du conseil d’administration un rapport détaillé
conformément à l’article 728b, alinéa 1er du Code des Obligations.
Il établit à l’intention de l’assemblée générale, conformément à l’art.
728b, alinéa 2, du Code des Obligations, un rapport écrit sur le résultat de
sa vérification et il recommande l’approbation des comptes annuels avec
ou sans réserves ou leur refus.
Si l’organe de révision constate des violations de la loi ou des statuts ou
d’un éventuel règlement d’organisation, il en avertit par écrit le conseil

d’administration. En cas de violation grave de la loi ou des statuts et en
cas d’omission du conseil à prendre des mesures adéquates, après un
avertissement écrit, l’organe de révision avertit l’assemblée générale.
En cas de surendettement manifeste, il avise le juge, si le conseil
d’administration omet de le faire.
L’organe de révision, en cas de contrôle ordinaire, doit être présent à
l’assemblée générale ordinaire sauf si celle-ci l’en dispense par une
décision unanime.
En cas de contrôle restreint, l’organe de révision vérifie s’il existe des
faits dont il résulte que :
1. les comptes annuels ne sont pas conformes aux dispositions légales et
aux statuts ;
2. la proposition du Conseil d’administration à l’Assemblée générale
concernant l’emploi du bénéfice n’est pas conforme aux dispositions
légales et aux statuts.
Il établit à l’attention de l’Assemblée générale un rapport écrit qui résume
le résultat de la révision conformément à l’article 729b du Code des
Obligations.
(…)
Article 38. Privilège quant aux dividendes
Lorsque l’assemblée générale décide de distribuer tout ou partie du
bénéfice au bilan sous forme de dividendes, le versement interviendra
selon les modalités suivantes :
- en premier lieu, la société effectuera un versement prioritaire
(privilégié) aux détenteurs des actions privilégiées de type « A » à
hauteur d’un montant de CHF 0.01 par action, et
- le solde du dividende décidé par l’assemblée générale sera versé en
totalité aux détenteurs des actions privilégiées de type « B »
proportionnellement au nombre d’actions détenues par chacun d’eux.
(…)
Article 40. Privilège de liquidation
Le produit dégagé par la liquidation est réparti entre les actionnaires dans
l’ordre de priorité qui suit :
- en premier lieu, la société effectuera un versement prioritaire
(privilégié) aux détenteurs des actions privilégiées de type « B »
correspondant à tous les investissements effectués par les détenteurs
des actions privilégiées de type « B » qui excèdent le montant des
investissements effectués par les détenteurs des actions privilégiées
de type « A » plus les éventuels dividendes approuvés mais non
encore versés en relation avec chaque action privilégiée de type « B »,
et

- le solde sera versé aux détenteurs des actions privilégiées de type
« A » et aux détenteurs des actions privilégiées de type « B »
proportionnellement à la valeur nominale de chaque action.
(…). »
3. Le 20 octobre 2017, par convention intitulée « Contrat Cadre
de collaboration "[...]" », la requérante (désignée comme P.________ dans
le contrat) et l’intimée (désignée comme Z.________ dans le contrat) ont
posé les bases contractuelles d’un projet visant en substance au
développement d’une plateforme informatique de gestion des besoins du
premier pilier, basé sur une solution existante développée par la société
[...] pour les besoins des deuxième et troisième piliers (produit « [...] »
commercialisé par [...]).
Ce contrat prévoyait notamment ce qui suit :
« (…)
PREAMBULE
Depuis 2002, [...] (désignée ci-après comme [...]) a développé
spécifiquement pour le compte de [...] une plate-forme informatique de
gestion de la prévoyance couvrant les besoins des 2ème et 3ème piliers.
Cette plate-forme est commercialisée par [...] sous la marque « [...] ».
En 2015, [...] (désignée ci-après comme [...]), [...] (désignée ci-après
comme [...]) et [...] (désignée ci-après comme [...]) ont mandaté la
société [...] afin d’analyser la faisabilité de l’intégration des besoins du 1er
pilier des caisses de compensation cantonales, professionnelles et
interprofessionnelles dans la plate-forme « [...] ».
Dans le cadre de l’étude de faisabilité ainsi effectuée, [...] a validé la
faisabilité du concept, sous forme du document [Etude [...]]. [...], [...], [...]
et [...], avec le concours de [...], ont alors décidé de réaliser la solution
« [...]» (désignée ci-après comme [...]) couvrant les besoins du 1er pilier
et intégrable dans la plate-forme « [...]».
Les Parties ont alors démarré ce projet de réalisation de la Solution
(désigné ci-après comme Projet) au mois de juin 2016.
[...], [...] et [...] ont décidé de créer une nouvelle structure sous la forme
juridique de société anonyme au nom de P.________ afin de respecter les
dispositions légales en lien avec les appels d’offres pour les marchés
publics.

[...], pour sa part, a également décidé de créer une nouvelle filiale sous la
forme juridique de société anonyme au nom de Z.________.
En juillet 2017, [...] (désignée ci-après comme [...]) a décidé de rejoindre
P.________ en tant qu’Actionnaire investisseur de P.________ et d’investir
également dans le Projet.
(…)
1. LA SOLUTION ET LE PROJET
1.1. La Solution
La Solution est un nouveau système d’information couvrant les besoins
du 1er pilier, qui s’intégrera dans la plate-forme « [...]».
(…)
1.2 Les relations entre les Parties
1. P.________ et Z.________ investissent financièrement dans le Projet de
développement de la Solution.
2. Z.________, avec le support de P.________, sera en charge de la
commercialisation, du marketing, de la vente et distribution des
licences, de l’intégration et de la maintenance de la Solution auprès
des clients qui vont utiliser la Solution pour la gestion de leurs
activités dans le domaine du 1er pilier (désignés ci-après comme
Clients Finaux).
3. Le « [...]» assurera la représentation de P.________ et de Z.________
auprès des autorités de surveillance et de l’association [...] et
favorisera leurs intérêts dans le cadre des activités à réaliser.
4. P.________ devra assumer la gestion du « [...]» vis-à-vis des autorités
de surveillance et de l’association [...] en sa qualité de coordinateur
« métier » des organes d’exécution Clients Finaux de la Solution.
Z.________ sera impliqué sur les aspects techniques en sa qualité de
coordinateur « informatique » des Clients Finaux de la Solution.
5. [...], [...], [...] et [...] (désignés ci-après comme Actionnaires
investisseurs de P.________ et individuellement comme Actionnaire
investisseur de P.________) investissent financièrement dans le
Projet au travers de P.________ et utiliseront la Solution comme Clients
Finaux.
1.3. Investissement de P.________ dans Z.________
P.________ souhaite investir dans le capital de Z.________ à hauteur de
40%, mais ne souhaite pas bénéficier de ses éventuels dividendes.

P.________ bénéficie dès lors d’une option pour acquérir à leur valeur
nominale, soit
CHF 10.- chacune, les 4'000 actions de Z.________ « privilégiées quant au
dividende » dite de type A, soit une participation de CHF 40'000.-. Le
privilège attaché aux actions dite de type A consiste à bénéficier d’un
droit prioritaire au paiement d’un dividende d’au maximum un centime
par action à l’exclusion de tout autre versement. (…)
Le solde du bénéfice disponible de Z.________ sera réparti
proportionnellement entre les détenteurs d’actions privilégiées quant au
bénéfice de liquidation dite de type B et détenues par [...].
(…)
En qualité de détentrice d’actions privilégiées de type A de Z.________,
P.________ aura droit à un siège au conseil d’administration de Z.________.
Inversement, Z.________ bénéficiera également d’un siège consultatif au
sein du conseil d’administration de P.________.
(…)
1.4. Le Projet
P.________ confie à Z.________ la réalisation de l’intégration des besoins
cœur métier du
1er pilier des caisses de compensation cantonales, professionnelles et
interprofessionnelles dans la plate-forme « [...]».
Le Projet a pour but de développer la Solution.
(…)
4.2. Obligations / Prestations de P.________
P.________ s’engage à fournir, respectivement à faire en sorte que les
Actionnaires investisseurs de P.________ fournissent, tous les éléments
nécessaires à la bonne marche de la collaboration, dans les délais utiles.
En particulier :
￿ le financement défini à l’article 8 ;
￿ la mise en place d’une organisation interne concernant le Projet,
selon l’article 6 ci-dessous ;
￿ la participation aux ateliers de spécifications des besoins et aux
tests de la Solution ;
￿ la remise de tous les documents et informations nécessaires à
Z.________ pour exécuter ses obligations dans le cadre du Projet ;
￿ la vérification et l’acceptation des concepts, résultats et livraisons
intermédiaires, rapports et autres documents, élaborés par
Z.________.
(…)
5. PRESTATIONS EFFECTUEES PAR DES TIERS

Z.________ est autorisée à faire appel à des sous-traitants pour fournir des
prestations contractuelles. Z.________ reste responsable de la fourniture
de ces prestations comme pour ses propres prestations.
(…)
6.2 Organes
Pour assurer la bonne conduite du Projet, les Parties constitueront les
organes suivants :
• Comité de pilotage ; et
• Comité de coordination.
6.3. Comité de pilotage
(…)
Le rôle du Comité de pilotage est de fixer les objectifs et la stratégie, de
contrôler l’avancement des travaux, et de valider les décisions du Comité
de coordination.
Les principales attributions du Comité de pilotage sont :
￿ Décider des orientations stratégiques ;
￿ Planifier les principaux jalons du Projet ;
￿ Analyser les options proposées par le Comité de coordination ;
￿ Gérer les demandes de modifications importantes liées au projet ;
￿ Prononcer officiellement l’acceptation des livraisons de la Solution.
(…)
6.4. Décisions
P.________ est représentée au comité de pilotage par 4 de ses membres et
possède 3 voix de vote. Z.________ est représentée par 2 de ses membres
et possède 1 voix de vote.
Le quorum est atteint lorsqu’au moins 2 représentants de P.________ et 1
représentant de Z.________ sont présents.
En cas d’égalité de voix, le vote de Z.________ sera décisif.
(…)
6.5. Comité de coordination
(…)
Le rôle du Comité de coordination est d’assurer le bon déroulement du
Projet dans ses aspects concrets (affectation et suivi des tâches, suivi du
respect de l’agenda des séances et de la planification, prises de décisions
opérationnelles qui ne sont pas attribuées au Comité de pilotage) (…).
7. PLANIFICATION ET JALONS

Z.________ a entamé les travaux dès janvier 2016.
8. COUTS ET FINANCEMENTS
Tous les prix indiqués sont nets, hors taxes. Ils sont majorés de la TVA au
taux légal en vigueur.
8.1 Financement du Projet
Le coût de développement total pour la réalisation de la Solution est fixé
à un montant forfaitaire de CHF 27'000'000, sous réserve (i) d’une
modification du périmètre défini dans les documents [Etude [...]] et
[Cartographie [...]] et (ii) du respect par P.________ de ses responsabilités
dans le cadre du Projet. Le financement initial est assuré par les Parties
sur la base de la répartition suivante :
Parties Montant de
financement
P.________ CHF 18'000'000.-
Z.________ (y compris paiement des droits de CHF
9'000'000.-
propriété de [...] SHARED)
Total du financement des prestations de Z.________ CHF
27'000'000.-
Prix de la licence d’utilisation et frais de développement
Les Parties conviennent d’un investissement de CHF 18 millions qui
comprend la licence d’utilisation de la Solution en faveur de P.________,
avec le droit d’accorder des sous-licences uniquement aux Actionnaires
investisseurs de P.________. P.________ s’engage à verser ce montant à
Z.________ au titre de frais de développement, selon le plan de paiement
détaillé à l’article 8.4. Les montants payés par P.________ à Z.________ au
titre de frais de développement seront entièrement portés en déduction
du prix de la licence d’utilisation.
Afin de permettre la réalisation du Projet, Z.________ s’engage à compléter
le financement pour un montant maximum de CHF 9 millions. Ce
financement sera progressivement amorti par la vente de licences
subséquentes à de nouveaux clients, directement par Z.________ ou au
travers de P.________.
Ristourne sur le prix de la licence d’utilisation
P.________ bénéficiera d’une ristourne sur le prix de sa licence,
conditionnée par le succès commercial de la Solution (…).

(…)
Commission d’apporteur d’affaires
Si P.________ participe activement à l’acquisition de nouveaux clients qui
acquerront des licences d’utilisation de la Solution, une commission
d’apporteur d’affaire de 5% sera payée par Z.________ à P.________ lors de
l’encaissement du prix des licences auprès des tiers concernés.
Valorisation du temps investi par P.________
P.________ s’engage à mettre à disposition les ressources nécessaires à la
réalisation du Projet, pendant toute sa durée. Ces ressources seront
facturées par P.________ à Z.________ en fin de Projet, suite à la
constatation formelle de l’acceptation finale par le Comité de pilotage,
aux coûts forfaitaires de CHF 1.2 million pour toute la durée du Projet.
L’exigibilité des montants facturés à ce titre par P.________ est
conditionnée à la réalisation par Z.________ de revenus suffisants par la
vente de licences d’utilisation de la Solution, selon les conditions
précisées ci-dessus.
(…)
8.3. Maintenance
(…)
Les services de maintenance de base de la Solution débuteront après la
phase de garantie d’une année qui, quant à elle, aura démarré dès la
première réception partielle de la Solution.
P.________ s’engage à payer les frais annuels de maintenance de base qui
sont fixés à un montant forfaitaire de CHF 1.91 millions par an dès la
réception de la phase 2 de réalisation du Projet prononcée.
(…)
9. PROPRIETE INTELLECTUELLE, LICENCES ET ESCROW
Tous les droits sur les résultats de travail accompli dans le cadre du Projet
et sur la Solution (le code et la documentation, mais également le savoir-
faire, les secrets d’affaire et toute autre forme de propriété intellectuelle),
en particulier les droits d’auteur, reviennent exclusivement à Z.________.
Z.________ va être et va rester propriétaire de tous les droits de propriété
intellectuelle liés à la Solution, y compris toutes ses mises à jour /
évolutions et de la documentation y relative et pourra en disposer
librement, dans les limites des licences octroyées à P.________. Aucun
droit de propriété intellectuelle n’est cédé ou transféré à P.________.
Z.________ s’engage à accorder à P.________ sur la Solution, y compris ses
mises à jour et évolutions, et sur la documentation y relative une licence
d’utilisation non-exclusive et non-cessible pour une durée indéterminée,

qui comprendra notamment le droit d’accorder des sous-licences aux
Actionnaires investisseurs de P.________. (…)
Z.________ s’engage à déposer les codes de la Solution, y compris de ses
mises à jour et évolutions, ainsi que les informations nécessaires à
l’utilisation et à la maintenance de ces codes, à l’Agence pour la
Protection des Programmes (APP) à [...] ou un autre organisme similaire.
Les détails concernant l’accès de P.________ aux éléments ainsi déposés
feront l’objet d’un contrat de dépôt de logiciel (Escrow Agreement).
(…) ».
La requérante est ainsi un véhicule directement géré et
contrôlé par les caisses, qui représente leurs intérêts auprès des tiers et
des partenaires commerciaux, dont l’intimée. Elle a été constituée par les
caisses pour fournir les prestations prévues dans le contrat-cadre en
recourant aux ressources des caisses mais sans engagement de
ressources propres. Elle ne compte qu’un seul employé, à savoir son
directeur, inscrit au registre du commerce depuis le 23 février 2021, tout
en pouvant recourir aux services d’un personnel dédié auprès des caisses
qui a suivi l’évolution du projet. Par sa participation au sein des comités de
pilotage et de coordination, ainsi que les autres interventions de ses
représentants dans le cadre du processus, la requérante est directement
et pleinement impliquée dans toute l’évolution du Projet et participe à la
définition des paramètres de la Solution, à la planification et à
l’organisation des tâches ainsi qu’au contrôle de l’avancement des travaux
liés à la Solution. Elle a en tout temps une visibilité sur la gestion du
projet.
Le contrat-cadre prévoyait que l’actionnariat au sein de
l’intimée, soit les relations d’actionnaires entre la société [...](majoritaire)
et la requérante (minoritaire), était régi par la loi et les statuts, sans
convention d’actionnaires. En revanche, au moment de la création de la
requérante, les caisses ont conclu une convention d’actionnaires afin de
fixer les modalités de leurs relations en tant qu’actionnaires de la société.
Lors de la signature du contrat, des acomptes avaient déjà été
versés par les actionnaires investisseurs via la requérante pour un

montant total de 4'512'962 fr. 95, le solde de 13'487'037 fr. 05 devant
être versé selon un échéancier courant entre les mois de juin 2017 et
décembre 2018. Quant à la réalisation du projet, elle devait se faire sur
une durée globale de trente mois (entre 2016 et la fin de l’année 2018).
A la même date, les caisses se sont portées garantes, au sens
de l’art. 111 CO, vis-à-vis de l’intimée pour les engagements de la
requérante.
4. Au début de l’année 2021, la requérante a suspendu sa
participation au projet.
Il y avait des blocages dans les rapports entre les parties, le
principal problème résultant de la facturation par l’intimée dans le cadre
modifié du périmètre du projet. En outre, les différents changements
d’administrateurs au sein de la requérante ont entraîné des difficultés
organisationnelles.
5. Le rapport de gestion de l’exercice 2020, remis aux
actionnaires en début d’année 2021, relevait notamment ce qui suit :
« (…)
Revue de l’année écoulée
En résumé
Le résultat de l’année est une perte de l’ordre de CHF 0.6 million et une
détérioration de la situation financière de Z.________ qui reflètent le
développement très insatisfaisant du partenariat avec P.________ au cours
de l’année et les blocages ainsi rencontrés au niveau du développement
de la plateforme [...].
La société a pu bénéficier du support de son actionnaire majoritaire, le
groupe [...], pour poursuivre le développement de la plateforme durant
l’année 2020 en dépit des manquements du partenaire P.________. Un
préfinancement significatif de l’ordre de CHF 28.1 millions HT à fin avril
2021 a ainsi été fourni par [...], dont la prise en charge par les différentes
parties sera un sujet très important pour l’année 2021.

Partenariat avec P.________ (P.________)
En synthèse, le partenariat avec P.________ n’a pas atteint les objectifs
attendus :
1. La vision de la [...][...] a divergé en cours de projet, P.________
préférant in fine se limiter au composant [...] et intégrer des
composants développés par [...]. Il s’agit là d’une approche contraire à
une stratégie d’une suite logicielle parfaitement intégrée, soutenant
des processus métiers de bout en bout (end to end) en partageant une
même homogénéité de conception, telle que celle offerte par la
plateforme logicielle développée par Z.________.
2. Des investissements n’adressant pas les besoins :
i. Besoins financiers : à l’investissement initial sont venus s’ajouter
des besoins non exprimés au lancement du programme
(augmentation de la complexité et « change requests »), dont
P.________ n’a pas encore accepté de supporter le surcoût.
ii.Besoins humains : P.________ devait accompagner Z.________ de
façon étroite dans le cadre de ses développements, la méthode
choisie conjointement requérant un accompagnement de tous les
jours. Dans les faits, il s’est avéré que P.________ n’est pas en
mesure d’offrir cette exigence.
3. Une démarche commerciale conjointe de laquelle P.________ s’est
retirée progressivement.
4. Une gouvernance et un fonctionnement entre P.________ et Z.________
qui n’ont jamais trouvé leur place :
i.Des contrats remis en cause régulièrement par P.________ ;
ii. Des propositions de gouvernance non prises en compte par
P.________ et ce malgré la mise en place d’une task-force ;
iii.Des business cases contradictoires des sociétés actionnaires de
P.________ ; la position de P.________ semble aujourd’hui se confondre
avec le business case d’[...] sans que cela ne soit nécessairement la
position des autres actionnaires de P.________.
Plus particulièrement, l’activité 2020 de la Société a subi de plein fouet
les errements de notre partenaire. P.________ a vu durant l’exercice
écoulé :
- Encore un nouveau changement de Président du Conseil ; (…)
- Un changement majeur des membres du conseil d’administration (…)
- Un changement de Directeur de projet (…)
- Un abandon de sa raison d’être initiale (société au service de la
prévoyance suisse) pour un positionnement minimaliste dans
l’accompagnement métier au strict périmètre de l’AVS. Ainsi,
P.________ a abandonné de manière unilatérale son partenaire
Z.________, (…).
- Une vive querelle interne des différents actionnaires composant
P.________ (…)
- Un arrêt de la fonction administrative de P.________ (…), P.________ a
pour ainsi dire cessé de fonctionner administrativement durant une

bonne partie de 2020. Les conséquences pour Z.________ ont été
importantes avec notamment :
￿ Le non-paiement par P.________ des factures ouvertes à fin 2019
et de celles émises en 2020,
￿ La non-signature des contrats de licences, maintenance et de
distribution, les contrats préparés par Z.________ étant restés en
suspens depuis maintenant plus de 18 mois chez le partenaire.
Le cadre de travail reste aujourd’hui encore le contrat-cadre de
collaboration.
Démarche commerciale
- L’inexistence de P.________ en 2020 sur le plan commercial également
a eu des conséquences graves pour Z.________ qui n’est pas parvenue
à décrocher le moindre nouveau lead durant l’année. La relation de
P.________ avec la plupart de ses clients-investisseurs a été très
mauvaise, avec le désengagement opérationnel de la plupart de ces
derniers ([...], [...], [...] notamment). P.________ n’a pas été en mesure
de proposer une offre de services avenante aux caisses de
compensation souhaitant acquérir la solution [...]. Cette absence de
gouvernance opérationnelle couplée à celle d’une gouvernance
d’entreprise rend l’acquisition de nouveaux clients très délicate. (…)
- La Direction de projet de P.________ n’a pas été en mesure de fédérer
les sociétés actionnaires de P.________ et ainsi de définir le périmètre
fonctionnel de l’application [...]. Cela a conduit à une planification trop
imprévisible des développements de la plateforme informatique. Ces
retards dans la livraison du produit [...] consécutifs au non-respect
grave des engagements de P.________ (notamment devoir d’amener la
connaissance métier dans le logiciel [...] en apportant les
compétences indispensables) n’ont pas contribué à rassurer le
marché, malgré le fait que ce logiciel remporte un franc succès lors de
chacune des démonstrations effectuées.
- La demande de P.________ d’aligner le développement de [...] au
planning d’intégration de [...] a contraint Z.________ d’accroître d’une
année le retard dans le développement de [...] ainsi que le coût
inhérent du projet. (…)
- Par ailleurs, les offres relatives aux évolutions expressément
demandées par P.________ ne sont toujours pas signées malgré le fait
que les documents aient été envoyés de longue date au partenaire
(…).
Développement logiciel et facturation/comptabilisation de celui-ci
- Dans un contexte de collaboration des plus difficiles avec P.________, le
sous-traitant [...] a poursuivi le développement logiciel du module de
base ([...]). La définition du scope ayant été mal estimée au
démarrage du projet, Z.________ a dû re-designer le périmètre
fonctionnel de [...] et abandonner des choix techniques initialement
validés par P.________. [...] a financé les surcoûts liés à cette
redéfinition et devra les facturer à Z.________ en 2021. Le montant des
prestations réalisées par [...] à Z.________ et non encore facturées

s’élève à
CHF 19 millions HT.
- De plus, l’évolution du module Billing & Payment (anciennement FEP)
est proposée par Z.________ à P.________ pour un montant de CHF 3.2
millions (hors fonctionnalités dites « non-must »). Ce montant est
aujourd’hui encore une fois financé par [...]. De plus, au-delà de ces
CHF 3.2 millions, il reste encore CHF 8.2 millions HT de « change
requests » (évolutions additionnelles) demandés par P.________. Cette
dernière somme devra être financée par [...] pour permettre à
Z.________ de disposer d’une plateforme répondant de manière
exhaustive aux exigences de l’AVS (Caisses de compensation
professionnelles et caisses de compensation cantonales).
- P.________ a pris la décision unilatérale de ne pas valider le contenu
métier de la solution [...] une fois développé. Ce manquement
important de P.________ a contraint dernièrement Z.________ à devoir
créer une équipe ad hoc d’experts métier, par recrutement externe
principalement, ce qui a engendré un coût additionnel de CHF 1.5
millions HT pour le projet, une nouvelle fois financé par [...].
- Dans les comptes 2020, ces montants n’apparaissent pas encore ; en
effet, Z.________ prévoit de capitaliser ces factures en fin d’année 2021
selon accord passé entre Z.________ et [...]. Toutefois, selon nos
dernières informations, P.________ n’a actuellement pas la volonté ni la
capacité financière d’honorer des factures supplémentaires, ce qui
impliquera des discussions délicates en 2021 sur les questions de
prise en charge des frais supplémentaires.
Ainsi, le Groupe [...] au travers d’[...] se retrouve avec une position de
préfinancement du projet à hauteur de CHF 28.1 millions HT à fin avril
2021, du fait de l’incapacité du partenaire P.________ à honorer ses
engagements.
Perspectives 2021
Les perspectives 2021 pour Z.________ sont dépendantes de la capacité
de P.________ à pouvoir se redresser et honorer ses engagements tant
financiers (paiement des factures et des évolutions) qu’opérationnels
(mise à disposition du personnel pour spécifier et valider le projet).
Dans ce contexte, le sous-traitant [...] ne pourra plus retenir la facturation
de ses prestations ouvertes, facturation qui sera réalisée durant le
2ème semestre en espérant que la situation de P.________ s’éclaircisse.
Z.________ prévoit de capitaliser ces factures au bilan, car malgré les
difficultés actuelles découlant de P.________, le logiciel [...] est bien né et
répond parfaitement aux enjeux de la prévoyance du premier pilier (AVS)
pour les décennies à venir. La rentabilité de l’activité devrait ainsi se
confirmer si P.________ honore ses engagements. »
Le rapport de gestion de l’intimée comprenait notamment les
comptes annuels et le rapport de révision de l’auditeur [...] du 10 mars
2021. Ce document relevait notamment ce qui suit :

« (…)
In our opinion, the financial statements for the year ended 31 December
2020 comply with Swiss law and the company’s articles of incorporation.
(…)
We recommend that the financial statements submitted to you be
approved.
Furthermore, we draw attention to the fact that Z.________ is over-
indebted as per article 725 paragraph 2 CO. Due to the fact that the
company’s creditors subordinated their claims amounting to CHF
362'600, the Board of Directors has refrained from notifying the court.
(…). »
S’agissant des comptes, le bilan au 31 décembre 2020 ne
mentionne pas de montants correspondants aux prestations qui auraient
été effectuées par [...] ou par une des sociétés du groupe [...] en faveur de
l’intimée à hauteur de 19'000'000 fr. mais qui n’auraient pas encore été
facturées, ni d’actifs immobilisés tels que des droits de propriété
intellectuelle. L’annexe aux comptes annuels ne contient aucune
information sur ces éléments. Le bilan présente en revanche un
surendettement de 181'676 francs.
6. Par courrier du 20 mai 2021, la requérante a écrit ce qui suit à
l’intimée :
« (…)
Nous avons bien reçu les comptes 2020 audités.
Le contenu du document soulève plusieurs questions :
1. Le contrat-cadre du 20 octobre 2017 entre P.________ (P.________) et
Z.________ prévoit que les droits de propriété intellectuelle reviennent
exclusivement à Z.________. Or, nous ne trouvons pas trace de cette
propriété intellectuelle dans le bilan.
2. Toujours selon le contrat-cadre, P.________ confie à Z.________ la
réalisation et l’intégration des besoins cœur métier du 1er pilier dans la
plateforme « [...] ». Certes, Z.________ est autorisée à faire appel à des
sous-traitants pour fournir ses prestations, mais nous ne trouvons
dans le compte d’exploitation aucune trace de frais de développement
supérieurs au forfait conclu entre les parties au contrat-cadre.

3. Dans votre mail du 10 mai 2021, vous nous écrivez « Détermination
par les caisses de leur contribution à l’écart budgétaire c’est-à-dire
aux 19 millions prêtés par [...] à Z.________». Or, nous ne trouvons pas
trace de ce prêt dans le bilan.
Nous attendons des explications détaillées de votre part, ainsi que la
confirmation de la date de la prochaine assemblée générale et son ordre
du jour.
(…). »
7. Par courrier du 27 mai 2021, le conseil d’administration de
l’intimée a convoqué les actionnaires de la société, soit la société [...] et la
requérante, à l’assemblée générale ordinaire de la société pour le 17 juin
2021.
8. Le 10 juin 2021, l’intimée a répondu ce qui suit au courrier du
20 mai 2021 de la requérante :
« (…)
Nous faisons suite à votre courrier du 20 mai 2021 et à la convocation en
vue de l’assemblée générale ordinaire de Z.________ du 17 juin 2021, à
l’occasion de laquelle les diverses questions soulevées dans votre
courrier pourront le cas échéant également être abordées.
Nous pouvons d’ores et déjà apporter les réponses suivantes à vos
questions :
1. (…) Il est exact (…) que le bilan ne fait pas mention des droits de
propriété intellectuelle, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une
information requise (notamment dans l’annexe) selon le Code des
Obligations. L’absence de valorisation des droits de propriété
intellectuelle au 31 décembre 2020 découle du principe de prudence
adopté par la société dans la présentation de ses comptes, qui justifie
pleinement, à tout le moins pendant la période de développement de
la plateforme, de ne pas prendre le risque de présenter une situation
financière qui pourrait le cas échéant être considérée comme
artificiellement trop favorable avant que la plateforme ne soit
pleinement opérationnelle et de nature à générer des redevances de
licences auprès de tiers.
2. Votre observation est exacte. L’absence de « l’excédent » de frais de
développement dans le compte d’exploitation 2020 découle du fait
que l’actionnaire majoritaire et principal sous-traitant de Z.________, à
savoir [...], a accepté de surseoir à la facturation à Z.________ de ses
prestations complémentaires pour le développement de la plateforme,
pendant la phase de développement excédant le cadre initialement
prévu, pour éviter de surcharger massivement les comptes de charges

de Z.________ tant que (i) Z.________ ne génère pas de revenus au titre
de la vente de licences et/ou d’autres prestations ou services à des
clients tiers et que (ii) les contributions des différentes parties à la
prise en charge des coûts complémentaires n’ont pas été formalisées.
Cet effort très important d’[...] au titre de la facturation de ses
services à Z.________ en 2020 ne signifie évidemment pas, cependant,
qu’[...] aurait renoncé à facturer ses prestations, le report de
facturation ayant été consenti à bien plaire pour soulager
temporairement la situation financière de Z.________ mais n’étant pas
assimilable à une renonciation à facturer.
3. Il découle logiquement de la décision d’[...] de surseoir provisoirement
à la facturation à Z.________ de ses prestations (pendant la phase
encore en cours de finalisation du développement de la plateforme
[...]) que ces prestations ne se retrouvent au 31 décembre 2020 ni
dans les comptes de charges (comme indiqué au chiffre 2 ci-dessus),
ni au passif du bilan de Z.________ (que ce soit sous la forme d’un prêt,
d’un poste de régularisation ou à un autre titre). Cela étant, il ne fait
pas de doute que c’est bien [...] qui a « avancé » le montant des coûts
supplémentaires de développement en couvrant elle-même les
salaires et autres frais de toutes les personnes engagées dans le
projet (en supplément de l’enveloppe budgétaire initiale) et que ces
coûts supplémentaires de développement de la plateforme [...]
devront bien être couverts par les parties impliquées dans le projet,
sous la forme des contributions à fixer des différentes caisses et d’[...].
Nous partons de l’idée que ces explications répondront à vos
interrogations et permettront aux actionnaires d’approuver les comptes
annuels 2020 de Z.________ qui leur ont été présentés.
(…). »
9. L’assemblée générale s’est tenue le 17 juin 2021 dès 13h30
dans les locaux de la succursale [...] de la société [...], à [...]. K.________,
membre du conseil d’administration de la requérante, y est intervenu
comme représentant de cette dernière.
Le procès-verbal de l’assemblée générale mentionne
notamment ce qui suit :
« (…)
III Discussion
1. Approbation du rapport de gestion, ainsi que des comptes
annuels de l’exercice se terminant le 31 décembre 2020
(…)

K.________ rappelle que P.________ a fait parvenir à la Société trois
questions en amont de l’assemblée générale, par courrier du 20 mai
2021, soit :
• Le contrat-cadre du 20 octobre 2017 entre P.________ et
Z.________ prévoit que les droits de propriété intellectuelle
reviennent exclusivement à Z.________. Or, nous ne trouvons
pas trace de cette propriété intellectuelle dans le bilan.
Comment et où ces droits sont-ils comptabilisés ?
• Toujours selon le contrat-cadre, P.________ confie à Z.________ la
réalisation et l’intégration des besoins cœur métier du 1er pilier
dans la plateforme « [...]». Certes, Z.________ est autorisée à
faire appel à des sous-traitants pour fournir ses prestations,
mais nous ne trouvons dans le compte d’exploitation aucune
trace de frais de développement supérieurs au forfait conclu
entre les parties au contrat-cadre. Comment cela s’explique-t-
il ?
• Dans votre e-mail du 10 mai 2021, vous nous écrivez
« Détermination par les caisses de leur contribution à l’écart
budgétaire c’est-à-dire aux 19 millions prêtés par [...] à
Z.________». Or, nous ne trouvons pas trace de ce prêt dans le
bilan. Comment cela s’explique-t-il ?
K.________ estime que les réponses qu’il a reçues par écrit avant
l’assemblée générale ne sont pas satisfaisantes. Il demande en particulier
en quoi l’état d’avancement des travaux jouerait un rôle sur l’absence de
valeur de la propriété intellectuelle, pourquoi l’absence de
commercialisation du produit empêcherait qu’il soit valorisé et comment
la société peut expliquer le fait que des frais de maintenance soient
facturés sur un produit sans valeur d’après les remarques précédentes.
K.________ sollicite l’avis de l’organe de révision sur ces questions.
Mme [...] explique qu’elle peut répondre à des questions relatives au
processus de révision, mais que ces questions concernant le contenu des
comptes ne relèvent pas de la compétence de l’organe de révision. Elle
renvoie donc au conseil d’administration et/ou au directeur financier pour
répondre aux questions de K.________.
M. [...] renvoie aux réponses données dans le courrier du 10 juin 2021, et
explique pour le surplus que l’absence de valorisation de la propriété
intellectuelle dans le bilan relève d’une décision de prudence destinée à
éviter de surestimer le bilan de la Société.
K.________ s’étonne du fait que la prudence comptable appliquée au
premier point n’ait à l’inverse pas été appliquée aux points deux et trois,
puisque le montant conséquent « prêté » par [...], soit les CHF 19 millions
mentionnés dans un email par M. [...], ne figure ni sous « Créanciers », ni
sous « Contributions à fonds perdu ».
M. [...] explique que ces montants portent sur un travail encore en cours,
et que les factures ne sont dès lors pas finales. Il explique également que

ces montants, s’ils avaient été facturés, auraient mis la Société en
situation de surendettement.
En réponse à une demande de K.________ de clarification de ce dernier
point, M. [...] explique que l’approche n’a pas été adoptée pour éviter le
surendettement, mais parce que les accords entre Z.________ et [...]
permettent de retenir les factures chez [...].
K.________ relève que les accords entre Z.________ et [...] ne prévoient
certainement pas que les montants ne seront jamais facturés, et
demande ainsi pourquoi, si ces prétentions existent aujourd’hui et s’il est
d’ores et déjà connu qu’[...] les fera valoir un jour, les montants ne sont
pas provisionnés.
M. [...] confirme qu’[...] n’a effectivement pas fait valoir ces factures, qui
auraient surchargé le bilan de Z.________, et rappelle que les accords
entre Z.________ et [...] permettent de facturer des travaux non encore
finalisés seulement au moment de la finalisation du travail, de sorte qu’il
n’y a pas de raison de provisionner les montants à ce stade.
K.________ réitère qu’il n’est pas satisfait de la réponse et qu’il estime que
la méthode adoptée n’est pas correcte.
Le Président prend note du constat de K.________, qu’il ne partage pas.
K.________ annonce que, faute de réponses satisfaisantes obtenues à ses
questions, il demande que l’assemblée générale se prononce sur
l’instauration d’un contrôle spécial.
Sur question du Président, Me [...] confirme que cette demande peut être
traitée sans qu’elle soit à l’ordre du jour. En revanche, la question posée
doit être précise et pouvoir faire l’objet d’un contrôle spécial. Il rappelle
que le contrôle spécial doit porter sur une question de clarification de
faits. En l’espèce, la demande de K.________ semble porter sur un résultat
qui ne lui convient pas, plutôt que sur des informations manquantes. En
effet, ses questions, soit (i) pourquoi les droits de propriété intellectuelle
ne sont-ils pas mentionnés au bilan et (ii) pourquoi les factures d’[...] ne
sont-elles pas mentionnées au bilan, relèvent de l’interprétation de faits
clairs, de sorte que même un tribunal refuserait probablement de mettre
en place un contrôle spécial.
K.________ est d’avis que les faits ne sont justement pas clairs, les
explications données n’étant pas crédibles et n’expliquant pas les causes
de la méthode employée.
Sur question du Président, Me [...] explique que dès lors que les questions
à soumettre à un éventuel contrôle spécial sont clairement formulées, le
conseil d’administration peut les soumettre au vote de l’assemblée
générale. Il suggère cependant que, même si le Conseil d’administration
accepte de soumettre la demande d’instauration d’un contrôle spécial sur
ces questions au vote de l’assemblée générale, le Conseil
d’administration le fasse en réservant néanmoins son appréciation quant
à la question de savoir si ces questions devraient effectivement pouvoir
faire l’objet d’un contrôle spécial.

Le Président soumet dès lors au vote – dans le but de laisser la possibilité
à l’actionnaire minoritaire de s’exprimer et en réservant le droit du
Conseil d’administration de déterminer si les questions peuvent faire
l’objet d’un contrôle spécial – l’instauration d’un contrôle spécial sur les
questions suivantes :
(i) Pourquoi les droits de propriété intellectuelle ne sont-ils pas
mentionnés au bilan ?
(ii) Pourquoi les factures d’[...] ne sont-elles pas mentionnées au bilan ?
La proposition d’instaurer un contrôle spécial sur ces deux questions est
rejetée avec 60% des voix « contre », 40% de votes « pour » et aucune
abstention.
(…) ».
Il n’est pas établi que, lors des assemblées générales relatives
aux exercices 2018 et 2019, le mode de fonctionnement de l’intimée, le
principe comptable adopté par la société et les comptes aient été
désapprouvés par le représentant de la requérante au sein du conseil
d’administration auquel les comptes étaient remis avant les assemblées
générales. La requérante avait, quant à elle, indiqué une valeur de
9'000'000 fr. au titre de « licence [...]» à l’actif de son bilan 2018, de
8'100'000 fr. à l’actif de son bilan 2019 et de 1 fr. à l’actif de son bilan
2020.
10. Au mois de juillet 2021, la société [...], mandatée par la [...], a
rendu un rapport intitulé « Revue du projet [...], Revue de gouvernance et
de gestion de projet » dont il ressort notamment ce qui suit :
« (…)
P.________ (…) a décidé de geler le développement de la solution [...],
initié en 2015, avec le partenaire Z.________. Ce blocage fait suite à une
demande de besoins d’évolution complémentaires évalués à hauteur de
MCHF 13.1.
(…)
Malgré le blocage du projet par P.________, le partenaire informatique
Z.________ a poursuivi le développement de la solution afin d’aboutir à
une livraison et une mise en production, planifiée en juillet 2022, pour
d’autres clients, non intégrés à P.________.

Une reprise des activités de développement de la solution [...] avec
P.________ exige une revue de la gouvernance interne de la structure
P.________ et des modalités de fonctionnement précisées dans le contrat
cadre de collaboration. En effet, la structure actuelle, le processus
décisionnel et les modalités contractuelles ne sont pas adaptés au mode
de fonctionnement nécessaire pour le développement d’une telle
solution. En outre, des recommandations en matière de gestion de projet
sont également préconisées afin de renforcer la maîtrise et le pilotage du
projet.
(…)
Le développement de [...] se situe à 78% fin juin (…).
Nous relevons néanmoins, les risques majeurs d’écart avec le budget et
la planification concernent principalement les besoins d’évolution
complémentaires (…).
(…)
Nous recommandons que les caisses membres de P.________ (…) revoient
et changent éventuellement les représentants des caisses au conseil
d’administration, afin que ce dernier soit doté de personnes disposant de
compétences spécifiques en termes de surveillance de grands projets et
de l’autorité nécessaire pour pouvoir prendre les décisions sans avoir à
en référer à leur propre caisse.
(…)
(…) P.________ a reçu 2 factures de maintenance de la part de Z.________
qui ont toutes les deux fait l’objet d’une demande d’annulation :
• 20 décembre 2019 pour un montant de CHF 1'017'765.00,
correspondant à 50% de la maintenance de la solution [...] et ;
• 17 décembre 2020 pour un montant de CHF 1'885'647.50,
correspondant à 100% de la maintenance de la solution [...].
(…)
De notre point de vue, et selon le contrat cadre de collaboration, nous
considérons que ces factures ne sont pas légitimes (…).
(…)
Constats et recommandations à court terme
Gouvernance
(…)
• P.________ ne prend pas de décisions sans que les représentants des
caisses (au sein de P.________) ne réfèrent les décisions à l’interne de
leur caisse. Cette latence dans le processus décisionnel de P.________
est source de délais, de contradictions dans le temps, et parfois
d’absence de décision.

(…)
• Aucun organe ne valide les spécifications fonctionnelles ou très
tardivement, ce qui n’est pas en ligne avec les responsabilités des
métiers dans le projet.
(…). »
11. Le 17 août 2021, la requérante a déposé une requête de
conciliation dans le cadre d’une action en annulation d’une décision de
l’assemblée générale (refus de l’élection de K.________ au conseil
d’administration de l’intimée) devant le Juge délégué de la Chambre
patrimoniale cantonale vaudoise.
12. Le 9 septembre 2021, [...] a publié un communiqué de presse
indiquant qu’elle confiait au Contrôle cantonal des finances un mandat
d’audit relatif à la gouvernance et au suivi du projet [...].
Par courrier du 21 octobre 2021, [...] a écrit ce qui suit à
l’intimée :
« (…)
Nous sommes en mesure de vous confirmer, à votre demande, que les
dysfonctionnements identifiés par le Contrôle cantonal des finances et
ayant fait l’objet d’une dénonciation au Ministère public ne concernent
pas, à notre meilleure connaissance, des actions de Z.________ dans le
cadre du projet de développement du logiciel « [...]».
(…). »
Par courrier du 3 novembre 2021 adressé à [...], l’intimée a
reproduit les questions posées par la requérante dans le cadre de la
présente procédure et y a répondu comme suit, avec copie au conseil de
la requérante :
« (…)
Réponses aux questions posées par P.________
a.Pourquoi les droits de propriété intellectuelle en lien avec
le développement de la solution [...], selon les termes du
Contrat Cadre de collaboration « [...]» ne sont-ils pas

comptabilisés au bilan de Z.________ ? Le cas échéant, à
combien doivent être valorisés ces droits ? (…)
A titre liminaire, il sied de relever que P.________ confond,
délibérément ou non, la suite de logiciels « [...]» et le logiciel
« [...]» dans ses questions a et b. Or, seul le dernier logiciel cité, à
savoir [...], fait l’objet de la relation contractuelle entre Z.________
et P.________ régie par le Contrat Cadre de collaboration du 20
octobre 2017 (« CCC »).
S’agissant de la non-comptabilisation au bilan de Z.________ des
droits de propriété intellectuelle relatifs au logiciel [...], comme
déjà expliqué à réitérées reprises à P.________, le Conseil
d’administration de Z.________ a jugé qu’il n’était pas nécessaire
ni opportun d’en activer la valeur au bilan, en se fondant sur le
principe de prudence en matière comptable, et ce pour les
principales raisons suivantes :
• le projet de développement du logiciel [...] n’est pas finalisé,
en l’absence d’une solution commerciale raisonnable avec les
partenaires de Z.________ pour le financement de la
finalisation du projet ;
• le logiciel [...] n’a pas été mis sur le marché dans sa totalité à
ce jour, même si certaines composantes du logiciel
fonctionnent déjà ;
• la non-comptabilisation au bilan n’a pas d’impact sur la
propriété de Z.________ sur le logiciel [...];
• le principe de prudence est un principe reconnu du droit
comptable suisse (art. 958c CO).
Quant à la valorisation des droits de propriété intellectuelle,
Z.________ se garde justement de tenter de les estimer à ce stade,
dans la perspective de prudence comptable évoquée. Il est
toutefois clair que ces droits ont – ou, plus précisément, auront –
une valeur potentiellement significative une fois que les accords
nécessaires auront été mis en place pour permettre de finaliser le
développement du logiciel [...].
b. Quelles sont les mesures qui ont été prises par Z.________
pour protéger les droits de propriété intellectuelle en lien
avec le développement de la solution [...], selon les
termes du Contrat Cadre de collaboration « [...]» du 20
octobre 2017 ? (…)
Par l’application de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit
d’auteur et les droits voisins (« LDA ») qui confère à l’auteur un
droit exclusif sur l’œuvre dès sa création, Z.________ n’a pas
besoin de prendre des mesures particulières pour protéger ses
droits de propriété intellectuelle sur le logiciel [...].
(…)
Ainsi, [...] bénéficie de la protection accordée par le droit exclusif
dont est titulaire Z.________, sans qu’il soit nécessaire

d’entreprendre une quelconque autre formalité et même sans
possibilité d’enregistrement dans un quelconque registre.
c. Pourquoi des prestations de sous-traitance (déjà facturées
ou à facturer) confiées par Z.________ à et réalisées par la
ou des société(s) du groupe [...] ne sont-elles pas
comptabilisées au bilan de Z.________, respectivement
pourquoi ne font-elles pas l’objet d’une provision dans le
bilan de Z.________ ? (…)
Avant tout, il sied de rappeler que P.________ a donné son accord
dans le CCC pour que la réalisation du logiciel [...] soit sous-traitée
à [...]. P.________ a par la suite suivi toute l’activité déployée par
[...] et l’évolution du projet en participant aux Comités de Pilotage
et de Coordination depuis 2017. P.________ a également eu accès
au bilan de Z.________ au cours des assemblées générales
organisées annuellement, et n’a jamais remis en cause jusqu’à ce
jour la tenue de la comptabilité.
Sur le fond, le Conseil d’administration de Z.________ n’a pas jugé
nécessaire d’inscrire au bilan de la société une dette envers [...]
au titre des travaux de développement accomplis par [...] dans la
mesure où [...] a décidé de surseoir à la facturation de ses
services de développement tant que les contributions des
différentes parties à la prise en charge de ces coûts n’ont pas été
clarifiées et formalisées dans le cadre des discussions pourtant
initiées depuis plusieurs années par Z.________ et [...] avec leurs
partenaires P.________ et [...].
Ce report de facturation accepté par [...] (pour l’aligner sur la
facturation qui serait effectuée par Z.________ auprès de ses
propres clients) offre à Z.________ une flexibilité accrue quant à
l’inscription au bilan des factures et est propre à favoriser
Z.________ (et indirectement son actionnaire P.________) durant la
phase de développement du logiciel [...]. Le but visé par cette
solution est en effet d’éviter que Z.________ se trouve confrontée à
des factures à honorer en faveur d’[...] sans avoir facturé elle-
même ses clients.
Z.________ comprend que P.________ aurait apparemment souhaité
que les prestations de développement d’[...] soient comptabilisées
au bilan de Z.________, le cas échéant sous la forme d’une
provision, et en prend note. Cela dit, le Conseil d’administration
de Z.________ a pris une décision différente, qui ne lèse
aucunement Z.________ ou P.________, et ne comprend pas en quoi
un contrôle spécial, exclusivement destiné en droit suisse à
clarifier des faits (et non à émettre des appréciations sur tel ou tel
fait), présenterait la moindre utilité ou pertinence par rapport à
cette question.
d. Les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus
correspondent-elles à des prestations effectivement
effectuées ? (…)

L’ensemble des prestations réalisées par [...] en faveur de
Z.________ pour le développement d’[...] ont été effectivement
réalisées et sont toutes justifiées par les timesheets des
personnes actives sur le projet durant la période pertinente et les
autres documents pertinents.
A cet égard, le Rapport [...] demandé par la [...] a situé à 78% à
fin juin 2021 le taux de réalisation d’[...], ce qui démontre en tant
que de besoin qu’[...] a effectivement fourni ses prestations dans
le cadre du développement du projet.
Il s’ensuit qu’aucun élément figurant dans la relation entre
Z.________, [...] et P.________ ne laisse envisager que des
prestations fictives auraient été facturées par [...].
e.Le montant des prestations mentionnées sous ch. 5 let. c
ci-dessus est-il conforme au montant facturé pour des
prestations similaires effectuées par des acteurs
indépendants du marché ? Le cas échéant, quel montant
des prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus
doit être comptabilisé ? (…)
De manière générale, les projets informatiques de ce type sont
coûteux et connaissent souvent des retards ainsi que des
augmentations de coûts par rapport au budget initialement prévu.
Cela étant, dans le cas particulier, [...] n’ayant pas encore émis de
factures pour toutes ses prestations de développement excédant
le cadre initialement fixé dans le CCC, il n’est pas possible de
répondre à la question posée.
En revanche, Z.________ peut confirmer que le montant des
prestations sera, une fois facturé, tout à fait conforme au montant
qui serait facturé entre acteurs indépendants, dans la mesure où
il se basera sur la multiplication d’un nombre d’heures de travail
vérifiable dans les timesheets des employés concernés par des
taux horaires transparents et validés entre les parties. Il n’existe
ainsi pas de risque d’application d’une marge ou d’une prime
indue qui pénaliserait Z.________ par rapport à un client tiers du
groupe [...]. Au contraire, les risques financiers considérables pris
par [...] pour avancer dans le développement du projet [...] en
dépit de l’absence d’accord formel avec P.________ sur les
modalités de prise en charge des coûts de développement
supplémentaires démontrent que Z.________ bénéficie d’un
traitement largement plus favorable de la part d’[...] qu’un acteur
indépendant du marché.
f. En lien avec les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c
ci-dessus, quelle est la ou les société(s) du groupe [...]
bénéficiaire des factures y relatives, actuelles et à
intervenir ? (…)
La société bénéficiaire des factures est [...].

g. Quelles sont les mesures qui ont été prises – en lien avec
les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus –
pour éviter les éventuels conflits d’intérêts entre (i) les
intérêts de la ou des société(s) du groupe [...] ayant
réalisé les prestations précitées et (ii) les intérêts de la
société Z.________, étant entendu que Z.________ est détenue
à 60% par [...] et à 40% par P.________ ? (…)
A titre liminaire, il convient de rappeler la genèse du projet [...] et
le rôle respectif de chaque entité. Ce rappel de l’historique du
projet permettra de simplifier la grille de lecture, et dissiper tout
doute quant à d’éventuels conflits d’intérêts entre [...] et
Z.________.
Initialement, [...] et les Caisses ([...], [...], suivi par [...] et ensuite
[...]) avaient décidé de créer conjointement en 2016 la société
Z.________ (…) afin de développer [...]. Pour des raisons
indépendantes de la volonté d’[...], les Caisses ont abandonné
l’idée de détenir directement des parts dans Z.________, et ont
créé P.________ (dont elles sont actionnaires uniques), dont la
raison d’être est de détenir les 40% dans Z.________ et de
représenter les intérêts des Caisses. Autrement dit, Z.________
n’est pas une entité « [...] » comme le prétend Monsieur
K.________, mais représente aujourd’hui le véhicule commun de la
collaboration entre [...] et les Caisses.
Dans ce contexte, les risques d’abus et de conflit d’intérêts
demeurent marginaux, ce d’autant plus que les Caisses/P.________
sont totalement intégrées au processus d’élaboration et de
réalisation d’[...]. En particulier, les informations relatives à
l’avancement du projet sont partagées dans le cadre des Comités
de pilotage et de coordination, mis sur pied dans le cadre du CCC
et composés majoritairement par des représentants des
Caisses/P.________. Ces comités ont pour objet de décider des
orientations stratégiques, gérer les demandes de modifications
importantes liées au projet et assurer le bon déroulement du
projet [...] dans ses aspects concrets, notamment le suivi des
tâches. Des séances de groupes de travail ont ainsi été
régulièrement tenues entre les représentants d’[...], Z.________ et
P.________, permettant ainsi à P.________ d’avoir en tout temps une
parfaite visibilité sur la gestion du projet.
En outre, par sa participation dans Z.________, P.________ a
toujours été titulaire des droits d’information ainsi que des droits
de veto pour les décisions nécessitant la majorité qualifiée
propres à un actionnaire à 40%. Les Caisses/P.________ ont ainsi
pu participer aux assemblées générales organisées par Z.________
annuellement depuis 2018, disposer d’un accès aux livres de la
société (le bilan, le rapport de gestion ainsi que le compte de
pertes et profits pour les exercices correspondants) et poser les
questions jugées utiles lors des assemblées générales. D’ailleurs,
avant le développement du contentieux entre Monsieur K.________
et Z.________, P.________ n’a jamais remis en cause le mode de
fonctionnement adopté par Z.________ ni sa manière de

comptabiliser les droits de propriété intellectuelle sur le logiciel
[...] ou la facturation des services de développement d’[...].
(…) ».
13. a) Par requête du 17 septembre 2021, la requérante a pris,
avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« Préalablement
I. Déclarer recevable la présente requête en contrôle spécial.
II. Délivrer à la requérante P.________ l’attestation de l’acte introductif
d’instance.
Principalement
III. Admettre la requête.
IV. Nommer un ou plusieurs expert(s) indépendant(s), dont la/les
personne(s) sera/seront définie(s) en cours d’instance, et le/les
charger d’exécuter un contrôle spécial au sein de la citée Z.________
concernant l’élucidation des faits suivants : (i) l’absence de
comptabilisation des droits de propriété intellectuelle au bilan de la
citée Z.________ et (ii) l’absence de comptabilisation des factures
correspondant aux prestations effectuées par une ou des société(s)
du groupe [...] au bilan de la citée Z.________.
V. Charger le ou les expert(s) indépendant(s) de répondre aux
questions suivantes :
a. Pourquoi les droits de propriété intellectuelle en lien avec le
développement de la solution [...], selon les termes du Contrat
Cadre de collaboration « [...]» ne sont-ils pas comptabilisés au
bilan de Z.________ ? Le cas échéant, à combien doivent être
valorisés ces droits ?
b. Quelles sont les mesures qui ont été prises par Z.________ pour
protéger les droits de propriété intellectuelle en lien avec le
développement de la solution [...], selon les termes du Contrat
Cadre de collaboration « [...]» du 20 octobre 2017 ?
c. Pourquoi des prestations de sous-traitance (déjà facturées ou à
facturer) confiées par Z.________ à et réalisées par la ou des
société(s) du groupe [...] ne sont-elles pas comptabilisées au
bilan de Z.________, respectivement pourquoi ne font-elles pas
l’objet d’une provision dans le bilan de Z.________ ?
d. Les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus
correspondent-elles à des prestations effectivement effectuées ?

e. Le montant des prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-
dessus est-il conforme au montant facturé pour des prestations
similaires effectuées par des acteurs indépendants du marché ?
Le cas échéant, quel montant des prestations mentionnées sous
ch. 5 let. c ci-dessus doit être comptabilisé ?
f. En lien avec les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-
dessus, quelle est la ou les société(s) du groupe [...] bénéficiaire
des factures y relatives, actuelles et à intervenir ?
g. Quelles sont les mesures qui ont été prises – en lien avec les
prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus – pour éviter
les éventuels conflits d’intérêts entre (i) les intérêts de la ou des
société(s) du groupe [...] ayant réalisé les prestations précitées et
(ii) les intérêts de la société Z.________, étant entendu que
Z.________ est détenue à 60% par [...] et à 40% par P.________ ?
VI. Fixer le délai dans lequel le contrôle spécial devra être effectué par
l’expert indépendant.
VII. Fixer le délai dans lequel l’expert indépendant devra remettre son
rapport au Juge délégué de la Cour civile du Tribunal cantonal du
canton de Vaud.
VIII. Réserver à la requérante P.________ le droit de prendre position sur
le rapport de l’expert indépendant et de poser des questions
supplémentaires.
IX. Mettre à charge de la citée Z.________ toutes les avances et frais liés
à l’exécution du contrôle spécial par l’expert indépendant.
X. Avec suite de frais judiciaires et dépens. »
Par réponse du 10 novembre 2021, l'intimée a pris les
conclusions suivantes :
« I A la forme
1. Déclarer recevable le présent mémoire de réponse.
II Au fond
Principalement
2. Débouter P.________ de toutes ses conclusions.
Subsidiairement
3. Acheminer Z.________ à prouver par toutes voies de droit les faits
allégués dans la présente écriture.
En tout état

4. Condamner P.________ en tous les frais judiciaires, y compris une
équitable indemnité de dépens. »
b) Les parties et le témoin [...] ont été entendus lors de
l’audience du 23 novembre 2021.
A cette occasion, la requérante a déposé la conclusion V
complémentaire suivante :
« V. Charger le ou les expert(s) indépendant(s) de répondre aux
questions suivantes :
a. Pourquoi les droits de propriété intellectuelle en lien avec le
développement de la solution [...], selon les termes du Contrat
Cadre de collaboration « [...]» ne sont-ils pas comptabilisés au
bilan de Z.________ ? Le cas échéant, à combien doivent être
valorisés ces droits ? Quel est l’état de développement du
logiciel ? Y a-t-il des développements partiels terminés et/ou
commercialisés ou utilisés ?
b. Quelles sont les mesures qui ont été prises par Z.________ pour
protéger les droits de propriété intellectuelle en lien avec le
développement de la solution [...], selon les termes du Contrat
Cadre de collaboration « [...]» du 20 octobre 2017 ?
c. Pourquoi des prestations de sous-traitance (déjà facturées ou à
facturer) confiées par Z.________ à et réalisées par la ou des
société(s) du groupe [...] ne sont-elles pas comptabilisées au
bilan de Z.________, respectivement pourquoi ne font-elles pas
l’objet d’une provision dans le bilan de Z.________ ? Ont-ils été
déposés auprès de l’agence pour la protection des programmes à
Genève ? Dans l’affirmative, quand et avec quel contenu ? Des
droits directs de P.________ ont-ils été réservés auprès de
l’agence précitée ?
d. Les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus
correspondent-elles à des prestations effectivement effectuées ?
De quelles prestations s’agit-il effectivement ? Quel est le
fondement de ces prestations ? Y a-t-il des droits associés en
faveur de [...] ? Sont-elles dans le cadre du budget et du
programme initial ?
e. Le montant des prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-
dessus est-il conforme au montant facturé pour des prestations
similaires effectuées par des acteurs indépendants du marché ?
Le cas échéant, quel montant des prestations mentionnées sous
ch. 5 let. c ci-dessus doit être comptabilisé ?

f. En lien avec les prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-
dessus, quelle est la ou les société(s) du groupe [...] bénéficiaire
des factures y relatives, actuelles et à intervenir ?
g. Quelles sont les mesures qui ont été prises – en lien avec les
prestations mentionnées sous ch. 5 let. c ci-dessus – pour éviter
les éventuels conflits d’intérêts entre (i) les intérêts de la ou des
société(s) du groupe [...] ayant réalisé les prestations précitées et
(ii) les intérêts de la société Z.________, étant entendu que
Z.________ est détenue à 60% par [...] et à 40% par P.________ ? »
E n d r o i t :
I. a) L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont
compétents pour connaître de la requête du 17 septembre 2021 (art. 10
al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
b) En vertu de l’art. 5 al. 1 let. g CPC, le droit cantonal institue
une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur
la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code
suisse des obligations du
30 mars 1911 ; RS 220).
Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la
Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le
juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires
soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit
privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique
notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme
(art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour
statuer sur la requête du 17 septembre 2021.

II. La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle
spécial afin de savoir principalement pourquoi la propriété intellectuelle
liée à la plateforme « [...]» et le montant des prestations commandées à
[...] à hauteur de 19'000'000 fr. ne sont pas portés en compte par
l’intimée. Elle admet avoir obtenu des réponses de la part de cette
dernière aux questions qu’elle a posées à ce sujet par courrier du 20 mai
2021 et lors de l’assemblée générale du
17 juin 2021, mais elle considère que ces réponses sont insatisfaisantes,
voire fausses et non plausibles.
III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut
proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin
d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses
droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les
pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des
actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions
d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois
mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b
al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial
lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont
violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société
ou aux actionnaires
(art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution
d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le
montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions.
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à
l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas
nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le
conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote
de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de

l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid. 3.2).
b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 17
juin 2021, la requérante a demandé qu'il soit répondu aux questions
relatives à l’absence de valorisation des droits de propriété intellectuelle
et à l’absence de comptabilisation de créances de la société [...] envers
l’intimée alors qu’elles s’élèveraient à plusieurs millions de francs. La
requérante avait déjà posé ces questions par courrier du 20 mai 2021 en
vue de l’assemblée générale du 17 juin 2021. Il lui a alors été répondu,
tant par courrier du 10 juin 2021 que lors de l’assemblée générale, que
l’absence de valorisation des droits de propriété intellectuelle découlait du
principe de prudence adopté par la société dans la présentation de ses
comptes, qui justifiait de ne pas prendre le risque de présenter une
situation financière pouvant le cas échéant être considérée comme
artificiellement trop favorable avant que la plateforme ne soit pleinement
opérationnelle et de nature à générer des redevances de licences auprès
de tiers. S’agissant de l’absence de comptabilisation des prestations de la
société [...], il lui a été répondu qu’elle découlait du fait que cette dernière
avait accepté de surseoir à la facturation de ses prestations afin d’éviter
de surcharger les comptes de charges de l’intimée tant que celle-ci ne
générait pas de revenus au titre de la vente de licences et/ou d’autres
prestations ou services à des clients tiers et que tant que les contributions
des différentes parties à la prise en charge des coûts complémentaires
n’avaient pas été formalisées. La requérante, insatisfaite par les réponses
obtenues, a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial. Soumise au
vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.
c) La requérante détient 40 % du capital-actions de l’intimée.
Elle a ouvert action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de
l'issue de l'assemblée générale du 17 juin 2021 lors de laquelle elle
prétend ne pas avoir obtenu de réponses satisfaisantes à ses questions.

Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées,
ce qui n’est par ailleurs pas contesté par l’intimée.
IV. a) Le droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de
l’actionnaire. Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en
premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de
révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la
société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un
contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de
l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de
procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés,
l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus
ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de
l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action
en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation
de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de
connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute
direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en
responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire
s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale :
l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard
vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au
cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements
sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial.
L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se
révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un
investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le
Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement
favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant
sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en
particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat
minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est

pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort
détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit
ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in
REPRAX 1/2020, pp. 30 ss).
b) Tout comme la demande de renseignements et de
consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour
obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur
permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ
2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393
consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire
doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son
droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la
correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout
d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser
au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions
posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles
pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas
de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de
demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III
261 consid. 3a ; CCiv CS18.041425 du 29 janvier 2019).
Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art.
697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des
fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des
actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour

l’introduction d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits
sociaux. La violation des statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il
appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être en
relation avec les faits objets de la requête de contrôle spécial. Une preuve
stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se
contenter de simples affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage
concret. La motivation de la requête de contrôle spécial doit être dotée de
chances de succès raisonnables (einigermassen aussichtsreich) ou
apparaître au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire
(Philippin, 1. Sociétés commerciales (sauf responsabilité des organes), in
Not@lex 2014, pp. 132 ss).
Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il
doit présenter comme vraisemblable au juge ce qu’il ne peut
généralement que supposer et qu’il ne sait précisément pas. Cette
vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure de
contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber,
Grundriss des Aktienrechts, 3e éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des
exigences trop élevées à l’égard de la plausibilité d’un préjudice, le but et
la finalité du contrôle spécial restent lettre morte ; si elles sont trop
faibles, l’intention du législateur est contournée (Von der Crone,
Aktienrecht, 2014, § 8
n. 133). Ainsi, en exigeant du demandeur qu’il rende vraisemblable une
violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d’abord qu’il
n’exigeait pas que l’actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait
excessivement les possibilités d’obtenir une telle mesure et paraîtrait
même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à
fournir des preuves ; d’un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant
qu’une vraisemblance soit établie, qu’il ne suffit pas que l’actionnaire ne
fasse qu’affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner
une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de
méfiance à l’intérieur de la société (ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; ATF 120 II
393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ

2010 I 554)
Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel
et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà
connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à
l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en
responsabilité contre les organes sociaux
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial
doit tendre à établir des faits déterminés; il n'est pas admissible de
demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de
découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252
consid. 3.1 et les références citées). La limitation à l’examen des faits
interdit au contrôle spécial de porter une appréciation sur les objets
examinés. D’une part, cette limitation implique que le contrôleur ne peut
pas définir la portée juridique de faits examinés. Notamment, il ne lui est
pas possible de déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts
ont été commis. Afin de distinguer entre des questions de fait et de droit, il
y a lieu de se référer à la distinction opérée en procédure civile. D’autre
part, le contrôleur ne peut formuler des jugements de valeur. Il en découle
qu’il ne peut pas émettre des hypothèses, sur des faits passés, actuels ou
futurs, ou interpréter les questions posées par les actionnaires. De même,
il ne saurait examiner l’opportunité de la gestion en général ou de certains
actes des organes de la société. En pratique, il en découle par exemple
que la comptabilité peut faire l’objet d’un contrôle spécial tant que ce
dernier concerne des faits précis, alors qu’une vérification générale de
toute la comptabilité n'est pas possible (Pedrazzini, Commentaire romand,
Code des obligations II, 2ème éd., nn. 9-10 ad art. 697a CO). Le contrôle
spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen
complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III
453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider
dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations
communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et
digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial

sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil
d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le
conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de
l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des
doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil
d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge
un ou des experts indépendants de l’exécution du contrôle et définit
l’objet de celui-ci dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les
fondateurs, les organes, les mandataires, les travailleurs, les curateurs et
les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial sur les faits
importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle
spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle
de manière détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et
présente son rapport au juge. Celui-ci transmet le rapport à la société qui,
le cas échéant, lui indique les passages du rapport qui portent atteinte au
secret des affaires ou à d’autres intérêts sociaux dignes de protection; il
décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits à la consultation
des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société et aux
requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des
questions supplémentaires (art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil
d’administration soumet le rapport et les prises de position à l’assemblée
générale suivante. Tout actionnaire peut alors, dans l’année qui suit
l’assemblée générale, exiger de la société un exemplaire du rapport et des
prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle spécial, si le
juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial, il met
l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des
circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des
frais à la charge des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a
consenti au contrôle spécial, la société en supporte les frais (art. 697g
CO).

En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial,
le requérant doit solliciter une information qui n’est pas contenue dans les
rapports de gestion et/ou de révision, respectivement rendre
vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée
ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas
couverte par le secret d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec
suffisamment de précision pour exclure une action exploratoire. Enfin, il
doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection à l’obtention de
l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait que l’information
se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits d’actionnaire et d’autre
part par l’exclusion d’une éventuelle volonté de nuire à la société.
c) aa) En l'espèce, deux des questions posées dans le cadre
de la requête du 17 septembre 2021 correspondent aux questions posées
lors de l’assemblée générale du 17 juin 2021 (la conclusion 5a. de la
requête relative à la valorisation des droits de propriété intellectuelle
correspond à la question 1 soumise à l’assemblée générale et la
conclusion 5c. de la requête relative à la comptabilisation des prestations
de la société sous-traitante correspond à la question 2 soumise à
l’assemblée générale) et au sujet desquelles le contrôle spécial a alors été
refusé. En revanche, les conclusions 5b. (relative aux mesures de
protection des droits de propriété intellectuelle), 5d. (relative à l’existence
des prestations effectuées par la société sous-traitante), 5e. (relative à la
conformité des montants facturés pour des prestations similaires
effectuées par des acteurs indépendants sur le marché), 5f. (relative au
bénéficiaire des factures concernées par dites prestations) et 5g. (relative
aux mesures prises afin d’éviter les éventuels conflits d’intérêts entre la
société sous-traitante et l’intimée), dont certaines ont encore été
complétées lors de l’audience du 23 novembre 2021, ne figuraient pas
dans le courrier de la requérante du 20 mai 2021 et n’ont pas été
soumises à l’assemblée générale du 17 juin 2021.
La requérante soutient qu’il faut avoir la réponse à ces

questions (conclusions 5b. et 5d. à 5g.) pour pouvoir répondre de manière
appropriée aux deux questions de base (conclusions 5a. et 5c.). En effet,
selon elle, l’absence de protection des droits de propriété intellectuelle
implique que tout tiers pourrait librement les utiliser, ce qui influe sur la
valeur de dite propriété intellectuelle ainsi que sur sa comptabilisation.
Elle prétend également que l’existence de prestations effectivement
réalisées influe sur le montant effectivement dû et sa comptabilisation. En
outre, elle relève qu’au vu de la proximité entre l’intimée et la société
sous-traitante, il faut savoir si les prestations en cause et leur montant
sont conformes au marché et quelles mesures ont été prises pour prévenir
et remédier à tout risque de conflits d’intérêts, ce qui permettrait de
déterminer si des prestations inutiles ont été commandées ou
surfacturées, et qui pourrait également avoir un impact sur la comptabilité
de l’intimée.
Il apparaît toutefois que ces questions complémentaires
excèdent la portée de la demande de renseignements et de la demande
d’institution d’un contrôle spécial soumise à l’assemblée générale. On ne
saurait considérer qu’elles correspondent, même dans les grandes lignes,
aux questions précises posées lors de l’assemblée générale et pour
lesquelles le contrôle spécial a été refusé. La requérante s’appuie bien
plutôt sur les réponses données alors par l’intimée pour obtenir des
informations supplémentaires par digression. Ces questions ne peuvent
être introduites ici dans le cadre de la présente procédure et doivent dès
lors être écartées. Seules les questions correspondant aux conclusions 5a.
et 5c. de la requête seront donc examinées ci-dessous.
Avant de procéder à cette analyse, il convient de relever que
l’intimée a quand même repris chacune des questions posées par la
requérante au pied de sa requête du 17 septembre 2021 et y a répondu
dans un courrier du
3 novembre 2021 adressé à [...], avec copie au conseil de la requérante.
Cette dernière a donc obtenu des réponses à ces questions

complémentaires après le dépôt de la requête en instauration d’un
contrôle spécial.
bb) Il convient d'examiner, pour les deux questions posées
lors de l'assemblée générale du 17 juin 2021 et reprises dans les
conclusions de la requête du 17 septembre 2021, si les conditions légales
pour l’instauration d’un contrôle spécial sont réalisées.
Concernant la question relative à l’absence de valorisation des
droits de propriété intellectuelle, la requérante considère que la réponse
donnée (le principe de prudence aurait été appliqué par l’intimée dans la
présentation de ses comptes afin de ne pas prendre le risque de présenter
une situation financière comme artificiellement trop favorable avant que la
plateforme ne soit pleinement opérationnelle et de nature à générer des
redevances de licences auprès de tiers) est incomplète, insatisfaisante et
fausse, puisqu’elle omettrait de prendre en considération le principe
d’intégralité qui commande une présentation complète des comptes (art.
958c CO). Selon elle, ce principe implique que la propriété intellectuelle
soit comptabilisée à l’actif (art. 959a al. 1 ch. 2 let. d CO) à un montant
pouvant être estimé à 27'000'000 francs.
Concernant la question relative à l’absence de
comptabilisation des créances de la société sous-traitante envers
l’intimée, la requérante considère que la réponse donnée (la société sous-
traitante a accepté de surseoir à la facturation de ses prestations afin
d’éviter de surcharger les comptes de charges de l’intimée tant que celle-
ci ne générait pas de revenus au titre de la vente de licences et/ou
d’autres prestations ou services à des clients tiers et tant que les
contributions des différentes parties à la prise en charge des coûts
complémentaires n’avaient pas été formalisées) est insatisfaisante,
incomplète et fausse, puisque le principe d’intégralité commande que les
biens et prestations déjà reçus soient inscrits dans les comptes même s’ils
ne sont pas encore facturés. Selon elle, ce principe implique que ces

prestations soient comptabilisées dans les passifs de régularisation (art.
959a al. 2 ch. a let. d CO) à un montant de 19'000'000 francs.
Il apparaît que la raison de l’absence de ces éléments au bilan
de l’intimée a été soumise à cette dernière, laquelle a justifié sa prise de
position. D’après la requérante, cette justification est insatisfaisante,
incomplète et fausse pour des motifs juridiques, puisque l’inscription de
ces éléments devrait figurer dans les comptes selon les dispositions
applicables du Code suisse des obligations.
Même s’il est possible de soumettre au contrôle spécial
certains points de comptabilité précis tels que des listes de
créanciers/débiteurs ou des montants de factures par exemple, il n’est en
revanche pas envisageable de le faire procéder à une vérification générale
de toute la comptabilité, ni de lui demander de se substituer à l'organe de
révision - qui a en l’occurrence examiné les comptes sans émettre de
réserve à ce sujet -, ni de lui demander de se prononcer sur la pertinence
d’une décision de ne pas porter un élément au bilan. Cela reviendrait alors
à lui demander de vérifier la conformité juridique de cette décision et d’en
apprécier l’opportunité, alors que ce n’est pas son rôle. Il ne peut en effet
pas définir la portée juridique de faits examinés, ni déterminer si des actes
contraires à la loi ou aux statuts ont été commis par des organes de la
société.
Les deux questions objet de la présente procédure sortent
donc du champ du contrôle spécial. Compte tenu de l’absence de
réalisation de cette conditions d’application des dispositions relatives à
l'instauration d'un contrôle spécial, il n’y a pas lieu d’examiner les
conditions de vraisemblance d’une violation légale ou statutaire et de
l’existence d’un dommage.
En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle
spécial ne sont pas réunies. La requête du 17 septembre 2021 doit par

conséquent être rejetée.
V. a) En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais,
qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont
mis à la charge de la partie succombante.
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le
défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de
déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf
élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et
s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du
13 novembre 2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
b) En l’espèce, les frais judiciaires, arrêtés à 3’100 fr. (art. 28,
87 et 88 TFJC – tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre
2010; BLV 270.11.5), doivent être mis à la charge de la requérante qui
succombe. En outre, celle-ci versera des dépens à l'intimée, qu'il convient
d'arrêter à 5’000 fr., débours en sus par 350 fr. (art. 3, 6 et 19 TDC).
* * * * *
Par ces motifs,
le Juge délégué de la Cour civile,
statuant à huis clos,
pro no nce :
I. Les conclusions prises par la requérante P.________ dans sa
requête déposée le 17 septembre 2021, sont rejetées.
II. Les frais de la procédure sont arrêtés à 3’100 fr. (trois mille
cent francs) pour la requérante.

III. La requérante versera à l'intimée Z.________ le montant de
5’350 fr. (cinq mille trois cent cinquante francs) à titre de
dépens.
Le juge délégué : La greffière :
J.-F. Meylan M. Bron
Du
Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est
notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui
suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
M. Bron