vd_gerichte · KC11.045464 · 2012-07-16 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC11.045464-120478
235
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 16 juillet 2012
__________________
Présidence deM. H A C K, président
Juges : Mme Carlsson et M. Muller
Greffier : Mme Diserens, ad hoc
*****
Art. 82 LP, 143, 150 al. 1 et 492 CO
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par Z.________, à
Echandens, contre le prononcé rendu le 10 février 2012, à la suite de
l’audience du 9 février 2012, par la Juge de paix du district de Morges,
dans la cause opposant le recourant à W.________ SA, à Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
109

- 2 -
En fait :
1. Le 14 octobre 2011, à la réquisition d’W.________ SA, l’Office
des poursuites du district de Morges a notifié à Z.________, dans le cadre
de la poursuite n° 5'930'579, un commandement de payer les sommes
de :
1)96'840 fr. plus intérêt à 5 % dès le 30 août 2009;
2)10'760 fr. plus intérêt à 5 % dès le 30 août 2009;
3)1'638 fr. 20 plus intérêt à 5 % dès le 11 décembre 2009;
4)217 fr. 20 plus intérêt à 5 % dès le 22 décembre 2009;
5)96'840 fr. plus intérêt à 5 % dès le 31 décembre 2009;
6)96'840 fr. plus intérêt à 5 % dès le 31 mars 2010;
7)96'840 fr. plus intérêt à 5 % dès le 1er juillet 2010.
La cause de l’obligation invoquée était la suivante : « Poursuite
conjointe et solidaire avec Mme N.________, même adresse. Solidairement
responsable avec la société G.________ Sàrl.
1)Facture no 309'060 du 30 juin 2009;
2)Facture no 309'061 du 30 juin 2009;
3)Facture no 309'165 du 10 novembre 2009;
4)Facture no 309'160 du 22 octobre 2009;
5)Facture no 309'095 du 30 novembre 2009;
6)Facture no 310'001 du 28 février 2010;
7)Facture no 310'002 du 31 mai 2010 ».
Le poursuivi a formé opposition totale.
2. Le 17 octobre 2011, la poursuivante a requis la mainlevée
provisoire de l’opposition à concurrence des montants en poursuite. A
l’appui de sa requête, elle a produit, outre l’original du commandement de
payer précité, notamment les pièces suivantes :

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- un extrait du Registre du commerce de la société G.________ Sàrl, à
Lausanne, inscrite le 16 mai 2008, dont le poursuivi est l’associé gérant
président et N.________ l’associée gérante;
- une copie d’une « Convention honoraires d’architecte » du 30 juin 2009
aux termes de laquelle « Mme et M. N.________ et Z.________, G.________
Sàrl », d’une part, et « M. H.________, W.________ SA », d’autre part, sont
convenus d’un montant définitif d’honoraires de 360'000 fr. HT, soit
387'360 fr. TVA comprise, payable en quatre acomptes de 90'000 fr. HT,
ou 96'840 fr. TVA comprise, échus les 30 juin 2009, 30 novembre 2009, 28
février 2010 et 31 mai 2010 et dus à soixante jours, respectivement trente
jours, soit au plus tard les 31 août 2009, 31 décembre 2009, 31 mars 2010
et 30 juin 2010. La convention stipule que « de plus, les factures frais
débours et émoluments sont émises comme suit : Frais de reprographie :
Forfait CHF 10'000.- HT / CHF 10'760.- TTC le 30 juin 2009, payable à 60
jours, soit au plus tard le 31 août 2009; Remboursement émoluments :
Permis de construire : CHF 1'277.-, le 30 juin 2009 payable à 60 jours, soit
au plus tard le 31 août 2009 ». La convention porte les signatures de
N.________ sous la mention « N.________ et Z.________ », celle de Z.________
sous la mention « G.________ Sàrl », et celle de H.________ sous la mention
« H.________ » et sous la mention « W.________ SA »;
- un lot de factures adressées à G.________ Sàrl, soit deux factures du 30
juin 2009, de 96'840 fr. et 10'760 fr., une facture de 217 fr. 20 du 22
octobre 2009, une facture de 1'638 fr. 20 du 10 novembre 2009 et trois
factures de 96'840 fr. des 30 novembre 2009, 28 février 2010 et 31 mai
2010;
- un courriel de rappel adressé à N.________ le 25 septembre 2009 pour les
montants de 96'840 fr., de 10'760 fr. et de 1'277 fr., payables au 31 août
2009;
- un courriel de rappel adressé aux époux Z.________ le 14 octobre 2009
pour les montants échus le 31 août 2009;

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- un courrier de rappel adressé le 12 janvier 2010 à la société G.________
Sàrl, par Madame N.________, pour les montants échus et exigibles au
30 novembre 2009 représentant un total, TVA comprise, de 206'295 fr. 40;
- une copie d’un avenant du 11 mai 2010 à la convention précitée, conclu
entre, d’une part, « Mme et M. N.________ et Z.________, agissant en leurs
noms personnels et en qualité de gérants de la société G.________ Sàrl »
et, d’autre part, « M. H.________, agissant à titre personnel et en qualité
d’administrateur unique de la société W.________ SA »; le chiffre 3 de cet
avenant intitulé « Nouvelles conditions » prévoit ce qui suit :
« A ce jour et suite aux problèmes financiers rencontrés par les époux
Z.________, ainsi que par G.________ Sàrl, ces derniers ont demandé à
H.________ et W.________ SA de revoir l’échéancier prévu pour les
paiements, dans la mesure où aucun acompte ne pourra être versé avant
le 30 juin 2010 alors que la totalité devait être payée à cette date.
De nouvelles solutions financières sont à l’étude suite à la vente de la
Pharmacie [...], et un nouveau crédit devrait être accordé pour régler
l’ensemble des créanciers.
Fort des assurances bancaires données à ce jour, Z.________ a
communiqué de nouvelles possibilités de paiement à H.________ que l’on
peut résumer ainsi :
La totalité de la créance à savoir CHF 371'277.20 HT (CHF 398'120.- TTC)
sera refacturée le 30 juin 2010 pour un paiement à 10 jours.
Un délai supplémentaire pour le paiement jusqu’à 90 jours au total, soit au
plus tard au 30 septembre 2010, est d’ores et déjà accordé au cas où la
mise en place du nouveau crédit devait prendre un peu plus de temps.
Ces nouvelles conditions de paiement sont accordées sans intérêt et
portent ainsi le délai d’attente pour le paiement des honoraires à environ
4 ans (prestations fournies principalement de 2006 et jusqu’à l’été 2008).
Le montant de la créance sera entièrement exigible à partir du 1er octobre
2010 et portera les intérêts à hauteur de 5 % depuis cette date, auxquels
se rajouteront tous frais éventuels nécessaire à l’encaissement. A ce titre,
il est rappelé que le présent document vaut reconnaissance de dette au
sens de la Loi sur les Poursuites (LP) ».
L’avenant porte les signatures de Z.________ et de N.________, sous la
mention de leur nom et sous celle de la société dont ils sont les gérants;
H.________ a également signé sous son nom et celui de la société qu’il
représente.

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3. Par prononcé du 10 février 2012, le Juge de paix du district de
Morges a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence
des montants réclamés en capital mais avec un intérêt au taux de 5 %
alloué dès le 1er octobre 2010 et arrêté à 660 fr. les frais judiciaires mis à
la charge de la partie poursuivie.
Le poursuivi a requis la motivation de ce prononcé par lettre
de son conseil du 15 février 2012. La décision motivée a été adressée aux
parties le 23 février 2012 et notifiée au conseil du poursuivi le lendemain.
Le premier juge a considéré en substance que, par avenant du 11 mai
2010, les époux Z.________ s’étaient engagés en leur qualité de
représentants de la société G.________ Sàrl mais aussi à titre personnel. En
particulier, le poursuivi s’était engagé solidairement avec la société et rien
n’indiquait un engagement en qualité de caution.
Le poursuivi a recouru par acte du 5 mars 2012, concluant,
avec suite de frais et dépens, à la réforme du prononcé en ce sens que la
mainlevée de l’opposition est rejetée.
L’intimée a déposé un mémoire responsif le 2 avril 2012,
concluant avec suite de frais et dépens au rejet du recours. Elle a produit
quatre pièces sous bordereau.
En d roit :
I. a) Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix
jours de l’art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272). Il est écrit et motivé. Il est ainsi recevable à la forme. Il
contient des conclusions en réforme.
b) L’art. 326 CPC prohibe les preuves nouvelles dans la
procédure de recours, les dispositions spéciales de la loi étant réservées.

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La procédure sommaire applicable en matière de poursuite ne contient
pas d’exception à ce principe, pas plus que la loi sur la poursuite pour
dettes et la faillite (LP; RS 281.1) s’agissant de la procédure de mainlevée
d’opposition, contrairement notamment à la procédure de faillite (art. 174
LP; Jeandin, CPC commenté, n. 3 ad art 326 CPC).
Dès lors, les pièces produites par l’intimée à l’appui de sa
réponse au recours sont irrecevables, sous réserve de l’extrait internet du
Registre du commerce de la société G.________ Sàrl, qui figure déjà au
dossier de première instance et qui de surcroît n’est pas concerné par
l’interdiction de l’art. 326 al. 1 CPC puisqu’il s’agit d’un fait notoire (TF
4A_645/2011 du 27 janvier 2012 c. 3.4.2; TF 5A_62/2009 du 2 juillet 2009
c. 1.2; ATF 135 III 88 c. 4.1 et les réf. citées).
II. Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition peut,
s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la
mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur
ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP).
Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou
sous seing privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au
poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée, ou
aisément déterminable, et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée
d’opposition, § 1; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 82 LP; ATF 136 III 627 c. 2; ATF 136
III 624 c. 4.2.2; ATF 132 III 480 c. 4.9, JT 2007 II 75; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT
2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT 1998 II 82). Pour qu’un écrit public,
authentique ou privé ou qu’un ensemble d’écrits vaille reconnaissance de
dette, il doit en ressortir, sur la base d’un examen sommaire, que le
poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir des sûretés,
donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si la
reconnaissance de dette n’est pas pure et simple, le poursuivant, pour
obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter la preuve littérale que les
conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40

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ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et
titre à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de
l’opposition que si le montant de la prétention déduite en poursuite est
chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé
auquel la reconnaissance se rapporte; cette indication chiffrée doit
permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs
compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).
La procédure de mainlevée est une procédure sur pièces
(Urkundenprozess), dont le but n’est pas de constater la réalité de la
créance en poursuite, mais l’existence d’un titre exécutoire : le créancier
ne peut motiver sa requête qu’en produisant le titre et la production de
cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses
caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la
mainlevée soit prononcée si le débiteur n’oppose pas et ne rend pas
immédiatement vraisemblables des moyens libératoires (ATF 132 III 140
c. 4.1.1, rés. in JT 2006 II 187; art. 82 al. 2 LP).
III. Le recourant, qui est recherché comme codébiteur solidaire,
conteste cette qualité. Il soutient que son engagement doit être interprété
comme un cautionnement, nul pour vice de forme. Il fait en outre valoir
qu’il y a un doute sur l’identité du créancier et celle du débiteur.
a) Le juge de la mainlevée doit examiner d’office les trois
identités, soit celle entre le poursuivant et le créancier, celle entre le
poursuivi et le débiteur et celle entre la prétention déduite en poursuite et
la dette reconnue (Gilliéron, op. cit., n. 74 ad art. 82 LP). Lorsqu’elle crée
un doute quant à l’une des identités nécessaires, l’irrégularité de la
poursuite peut entraîner le refus de la mainlevée (Panchaud/Caprez, op.
cit., § 17, n. 27).
b) La reconnaissance de dette justifie la mainlevée contre
celui que le titre désigne comme débiteur (Panchaud/Caprez, op. cit., §
20). En l’espèce, la convention du 30 juin 2009 et son avenant du 11 mai

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2010 désignent trois débiteurs : Z.________, N.________ et la société
G.________ Sàrl. La poursuivante ne poursuit que le premier en invoquant
sa qualité de codébiteur solidaire.
Selon l’art. 143 CO, il y a solidarité entre plusieurs débiteurs
lorsque ceux-ci déclarent s’obliger de manière qu’à l’égard du créancier,
chacun d’eux soit tenu pour le tout (al. 1er). A défaut d’une telle
déclaration, la solidarité n’existe que dans les cas prévus par la loi (al. 2).
En l’espèce, la convention et son avenant ont été signés alors
que la société G.________ Sàrl était déjà constituée et inscrite au registre
du commerce. On ne se trouve donc pas dans un cas de solidarité légale
au sens de l’art. 779a al. 1 CO.
Une solidarité conventionnelle au sens de l’art. 143 al. 1 CO
est parfois difficile à distinguer d’autres formes de sûretés personnelles,
en particulier du cautionnement.
L’engagement solidaire, qui est dit reprise cumulative de dette
si l’engagement est pris alors que le débiteur s’est déjà engagé –
hypothèse non réalisée ici –, naît lorsque le garant déclare au créancier
qu’il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations
que le débiteur.
En cas de cautionnement, la caution s’engage envers le
créancier à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le
débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose
l’existence d’un autre engagement (celui qui doit être garanti). Il constitue
une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son
existence et son objet; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du
débiteur ou l’exécution d’un contrat (ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535;
ATF 113 II 434 c. 2a, JT 1988 I 185; ATF 111 II 276 c. 2b, rés. in JT 1986 I
255). Lorsque la caution est une personne physique et que le
cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr., la déclaration de

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cautionnement doit revêtir la forme authentique (art. 493 al. 2 CO), ce qui
n'est pas le cas en l'espèce.
c) La question est donc de savoir s'il y a un engagement
solidaire du poursuivi. Le contrat sur lequel repose la solidarité passive
n’est soumis à aucune forme (TF 4C.24/2007 c. 5; ATF 129 III 702 c. 2.1, JT
2004 I 535). Un engagement solidaire peut se former par actes concluants
ou tacitement. Un engagement tacite ne sera toutefois retenu qu’en
présence d’un comportement univoque, qui ne suscite raisonnablement
aucun doute, tel qu’il résulte des circonstances ou du contexte du contrat
interprété conformément au principe de la confiance. D’une manière
générale, un comportement purement passif ne saurait être tenu pour la
manifestation d’une volonté de s’engager, en particulier pour l’acceptation
d’une offre. Le seul fait qu’un engagement ait été pris en commun ne fait
pas non plus naître la solidarité (ATF 123 III 53 c. 5, rés. in JT 1999 I 179;
Romy, Commentaire romand, n. 7 ad art. 143 CO).
Bien que le Code des obligations ne le mentionne pas
expressément, la division de l’obligation est la règle. L’un de ses effets est
que chaque débiteur n’est tenu que de sa part, la division ayant lieu, sauf
convention contraire, par tête (Engel, Traité des obligations en droit
suisse, 2ème éd., 1997, pp. 829-830).
En l’espèce, ni la convention du 30 juin 2009, ni son avenant
du 11 mai 2010 ne mentionnent expressément l’existence d’un rapport de
solidarité passive. Ces deux actes, et les autres pièces produites en
première instance, ne donnent aucune indication sur le contenu de la
relation contractuelle des parties qui permette de conclure à l’existence
d’un engagement solidaire. Le contrat d’architecte n’a en particulier pas
été produit.
La mainlevée ne pourrait donc le cas échéant être accordée
dans le cadre de la présente poursuite qu’à concurrence du tiers de la
créance.

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La mainlevée doit toutefois être refusée pour un autre motif.
IV. Celui à qui la reconnaissance de dette confère le pouvoir de
disposer de la prestation est en principe qualifié pour obtenir la mainlevée.
Celle-ci peut aussi être accordée au cessionnaire et à l’héritier
(Panchaud/Caprez, op. cit., § 17). Deux ou plusieurs créanciers peuvent
faire valoir leur créance commune par une même poursuite. En cas de
créance solidaire, chacun des créanciers a qualité pour poursuivre en
paiement de la totalité de la créance, le poursuivi se libérant en payant le
seul ou le premier poursuivant. En revanche, la mainlevée doit être
refusée en faveur de l’un des deux bénéficiaires non solidaires d’une
reconnaissance de dette (Panchaud/Caprez, op. cit., § 17, nn. 14, 15 et
17).
En vertu de l’art. 150 al. 1er CO, il y a solidarité entre plusieurs
créanciers lorsque le débiteur déclare conférer à chacun d’eux le droit de
demander le paiement intégral de la créance et lorsque cette solidarité est
prévue par la loi. Aucun cas de solidarité légale n’est réalisé en l’espèce.
Quant à la solidarité conventionnelle, elle ne découle pas du simple fait
que plusieurs créanciers concluent un contrat avec un débiteur. Elle ne
prend naissance que lorsque le débiteur déclare être tenu pour le tout
envers chacun des créanciers et confère à chacun d’eux le droit de
réclamer le paiement intégral de la créance. Cette déclaration de volonté
peut être expresse ou tacite et découler alors des circonstances (Romy,
op. cit., n. 3 ad art. 150 CO).
En l’espèce, la convention du 30 juin 2009 et son avenant du
11 mai 2010 désignent comme créanciers H.________ et la société
W.________ SA. Il ne résulte pas de ces actes que le poursuivi et les autres
débiteurs ont conféré à chacun des créanciers le droit de réclamer le
paiement intégral de la créance. La solidarité des créanciers n’est
mentionnée nulle part dans ces actes. Pour le surplus, comme indiqué
précédemment, on ignore tout des circonstances ayant entouré les
relations des parties. Le contrat d’architecte n’a en particulier pas été

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produit. Il n’est donc pas possible, sur la base des pièces produites, de
conclure à l’existence d’un accord tacite.
La mainlevée à la seule poursuivante doit donc être refusée.
V. Le recours doit dès lors être admis et le prononcé réformé en
ce sens que l’opposition formée par Z.________ au commandement de
payer n° 5'930'579 de l’Office des poursuites du district de Morges est
maintenue.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr.,
sont mis à la charge de la poursuivante. Celle-ci doit en outre verser au
poursuivi la somme de 4'000 fr. à titre de dépens de première instance.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'050 fr.,
sont mis à la charge de l’intimée. Celle-ci doit verser au recourant la
somme de 5'050 fr. à titre de dépens et de restitution d’avance de frais de
deuxième instance.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est admis.
II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée
par Z.________ au commandement de payer n° 5'930'579 de
l’Office des poursuites du district de Morges, notifié à la
réquisition d’W.________ SA, est maintenue.

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Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr. (six
cent soixante francs), sont mis à la charge de la poursuivante.
La poursuivante W.________ SA doit verser au poursuivi
Z.________ la somme de 4'000 fr. (quatre mille francs) à titre de
dépens de première instance.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'050 fr.
(mille cinquante francs), sont mis à la charge de l’intimée.
IV. L’intimée W.________ SA doit verser au recourant Z.________ la
somme de 5'050 fr. (cinq mille cinquante francs) à titre de
dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième
instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 16 juillet 2012
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.
Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Pierre-Xavier Luciani, avocat (pour Z.________),
- Me Claude-Alain Dumont, avocat (pour W.________ SA).
La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 399'975 fr. 40.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- Mme la Juge de paix du district de Morges.
La greffière :