vd_gerichte · TU10.039456 · 2011-10-10 · fr
Divorce sur demande unilatérale
Divorce sur demande unilatérale


TRIBUNAL CANTONAL
TU10.039456-111689
299
JUGE DEL EGUÉ D E LA COUR D’ APPEL CI VILE
_________________________________________________________
Arrêt du 10 octobre 2011
____________________
Présidence de M. CREUX, juge délégué
Greffier : M. Elsig
*****
Art. 273 al. 1 CC; 268 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.O.________, à
Lausanne, défendeur, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 26 août 2011 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d’avec
B.O.________, à Lausanne, demanderesse, le juge délégué de la Cour
d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 août 2011,
le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les
conclusions provisionnelles du défendeur A.O.________ (I), maintenu dans
son entier la convention du 14 janvier 2011 (II), fixé les frais judiciaires de
la procédure provisionnelle du défendeur à 200 fr. et ceux de la
demanderesse B.O.________ à 200 fr. (III), alloué à la défenderesse des
dépens, par 2'000 fr. (IV), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(V) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel
(VI).
En droit, le premier juge a relevé en substance qu'il ne
convenait pas d'aggraver les craintes de l'enfant par le changement
brusque des modalités du droit de visite, que la limitation était de portée
limitée, mais que cette situation ne saurait durer à long terme, ce d'autant
que les démarches médicales étaient approuvées par les parents et que
l'expertise sur le point d'être mise en œuvre.
B. A.O.________ a interjeté appel le 8 septembre 2011 contre cette
ordonnance en concluant, avec dépens, à sa réforme en ce sens qu'il
bénéficie d'un libre et large droit de visite sur l'enfant, à exercer d'entente
avec la mère et, à défaut d'entente un week-end sur deux, du vendredi
soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, durant les repas de midi
des lundis et vendredis, et durant la moitié des vacances scolaires
comprenant alternativement Noël et Nouvel An, et Pâques ou Pentecôte,
ainsi que durant la moitié des jours fériés.
L'intimée B.O.________ n'a pas été invitée à se déterminer.
C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :

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Le défendeur A.O.________, né le [...] 1955, et la demanderesse
B.O.________, née le [...] 1961 se sont mariés le [...] 1996. Une enfant est
issue de cette union : C.O.________, née le [...] 1999.
Par convention signée à l'audience de mesures protectrices de
l'union conjugale du 24 juin 2008, les parties sont notamment convenues
de se séparer pour une durée indéterminée, d'attribuer au défendeur le
logement conjugal, d'attribuer à la mère la garde sur l'enfant, le droit de
visite du père étant fixé, à défaut d'entente, à un week-end sur deux, du
vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, avec perspective
d'élargissement à deux jours supplémentaires par mois. Dite convention a
été ratifiée par le juge pour valoir ordonnance de mesures protectrices de
l'union conjugale.
Par requête du 30 novembre 2010, le défendeur a requis du
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne notamment
qu'il soit mis au bénéfice d'un libre droit de visite sur l'enfant, fixé à défaut
d'entente à un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche
à 19 heures, une fin d'après-midi par semaine, en principe le mercredi
jusqu'au lendemain matin, et durant quatre semaines de vacances durant
l'année, moyennant préavis d'un mois donné à la mère. Le défendeur a
allégué les difficultés rencontrées dans l'exercice du droit de visite,
entravé selon lui par la demanderesse.
La demanderesse a conclu au maintien de la convention du 24
juin 2008, justifiant la limitation unilatérale du droit de visite par les
problèmes de santé du défendeur qui aurait vécu alors un état dépressif
récurrent, assorti de phases d'alcoolisation excessive.
Le 16 décembre 2010, la demanderesse a ouvert action en
divorce par le dépôt d'une requête de conciliation auprès du Juge de paix
du district de Lausanne.

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A l'audience du 14 janvier 2011, les parties sont notamment
convenues que le droit de visite litigieux s'exercerait à raison d'un week-
end sur deux, du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures,
moyennant que le défendeur s'engage à ce qu'un membre de sa famille
soit présent durant la nuit, et durant les repas de midi des lundis et
vendredis. Les parties se sont également engagées à suivre une thérapie
de famille moyennant un partage des frais. Dite convention a été ratifiée
par le juge pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.
L'enfant C.O.________ a été auditionnée par la Présidente du
Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne le 16 février 2011. Il ressort
du compte rendu de cette audition que le droit de visite se déroule à
satisfaction de l'enfant dès lors qu'un membre de la famille de son père
est présent pour la nuit et que le défendeur ne consomme pas d'alcool.
Par requête de mesures d'extrême urgence adressée le 26 mai
2011 au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, le
défendeur a conclu, avec dépens, à ce qu'il soit autorisé à prendre sa fille
auprès de lui les 28 et 29 mai 2011 sans présence d'un tiers, requête
rejetée le 27 mai 2011. A titre provisionnel, le défendeur a conclu, avec
dépens, à ce que son droit de visite s'exerce de manière ordinaire un
week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, pour les repas de
midi des mercredis et vendredis, ainsi que durant deux semaines durant
l'été 2011, une semaine en octobre et une semaine à Noël.
Le 28 juin 2011, la demanderesse a conclu, avec dépens, au
rejet de ces conclusions.
Le 28 juin 2011, le psychiatre traitant du défendeur a attesté
qu'il n'avait fait aucune constatation l'amenant à considérer que l'état de
santé du défendeur l'empêcherait d'exercer un plein droit de visite sur sa
fille et que, sur la base de ses observations, son bon état de santé actuel
devait permettre de lever les restrictions apportées à ce droit de visite.

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A l'audience de mesures provisionnelles du 30 juin 2011, les
parties sont convenues de confier un mandat d'évaluation à la Dresse
V.________, la thérapie de famille n'ayant pu être mise en œuvre, faute de
prise en charge par les assurances. Par courrier du même jour, le
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a invité la
Dresse V.________ à se prononcer sur la réglementation du droit de visite,
les liens entre parents et enfant et, d'une manière générale de faire toute
proposition sur la prise en charge de l'enfant.
Au cours de cette audience, le défendeur a conclu, à titre
provisionnel, à ce que son droit de visite s'exerce sans tiers pour la nuit et,
à titre superprovisionnel, à ce qu'il puisse avoir sa fille auprès de lui du 11
au 17 juillet 2011, puis du 8 au 14 août 2011 pour se rendre à l'étranger
avec elle. La demanderesse a conclu au rejet de ces conclusions et requis
l'audition de l'enfant, requête à laquelle s'est opposé le défendeur.
Par ordonnance du 7 juillet 2011, le Président du Tribunal civil
de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions
superprovisionnelles du défendeur.
Il ressort de l'audition de l'enfant C.O.________, effectuée le 20
juillet 2011, que celle-ci est encore angoissée par les visites chez son
père, même si elle ne remet pas en cause son amour pour lui. Par le
passé, elle a dû faire face à des épisodes douloureux chez lui, dus à des
alcoolisations de celui-ci ou la tenue de propos dénigrants envers la mère
ou la famille maternelle. La situation s'est améliorée, le défendeur ayant
parfaitement respecté le cadre du droit de visite tel que fixé
conventionnellement, qui se déroule de manière satisfaisante avec la
présence d'un membre de la famille du demandeur. Le demandeur a
toutefois laissé "traîner" un certificat médical établi par son psychiatre,
tombé malencontreusement ou volontairement entre les mains de
l'enfant, ce qui l'a mise mal à l'aise.
Il est apparu à l'audience du 30 juin 2011 que le caractère du
défendeur présente des traits impulsifs.

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Dans l'ouvrage "L'enfant surdoué, l'aider à grandir, l'aider à
réussir, éd. Odile Jacob, p. 20", Jeanne Siaud-Facchin relève que les
enfants à haut potentiel sont par définition dotés d'une sensibilité extrême
sur le plan affectif, capables de percevoir et d'analyser avec une acuité
exceptionnelle toutes les informations en provenance de l'environnement
et disposant de la capacité de ressentir l'état émotionnel des autres. En
page 34 de cet ouvrage, l'auteur observe encore que l'enfant surdoué
peut avoir des peurs diverses et souvent intenses, notamment des peurs
internes qui proviennent de toutes les expériences sensorielles vécues
depuis sa naissance, qu'il peut avoir des souvenirs précis et, surtout, en
garde la charge émotionnelle, le poids affectif et qu'il a en outre une
compréhension aiguisée et approfondie du monde, une hypervigilance
émotionnelle et une tension constante.
En d roit :
1. L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies
par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271
CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le
délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
L'appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence
d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01]).
Interjeté en temps utile, l'appel, qui porte sur une cause non
patrimoniale, est recevable.
2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut

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revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit
ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (ibidem, p. 136).
3. L'appelant requiert la levée de l'obligation de présence d'un
tiers lors de l'exercice de son droit de visite et son extension durant les
week-ends et les vacances scolaires.
a) Selon la jurisprudence antérieure au CPC, une modification
des mesures provisionnelles en matière matrimoniale peut être demandée
en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances
de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en
matière de revenus, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures dont la
modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal
apprécié les circonstances (TF 5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 2). Cette
jurisprudence conserve sa portée sous l'égide du CPC (CACI 24 février
2011/6 c. 3; Kobel, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2010, nn. 34 et 35 ad art.
276 CPC, p. 1612).
b) L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne
détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont
réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées
par les circonstances. Le droit aux relations personnelles vise à
sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit
suisse de la filiation, 4ème éd., 1998, n° 19.20, p. 116). Le maintien et le
développement de ce lien sont évidemment bénéfiques pour l'enfant. Les

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relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de
l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles
doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement
compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le
facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c. 4a). Le juge
devra tenir compte de l’intérêt de l’enfant, de son âge, de sa santé
physique et psychique, et de la relation que celui-ci entretient avec l’ayant
droit. La mise en danger concrète du bien de l’enfant est nécessaire non
seulement pour justifier un refus ou un retrait du droit aux relations
personnelles, mais aussi pour lui imposer de se soumettre à des modalités
particulières, notamment par rapport aux vacances (ATF 122 III 404, JT
1998 I 46; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4ème éd., 2009, n. 700, p.
407, et n. 714 ss, pp. 417 ss). Il faut en outre prendre en considération la
situation et les intérêts de l'ayant droit : sa relation avec l'enfant, sa
personnalité, son lieu d'habitation, son temps libre, son environnement.
Enfin, il faut tenir compte de la situation des personnes chez qui l'enfant
vit (Hegnauer, op. cit., n° 19.09, p. 111). Des conditions particulières pour
l'exercice du droit de visite peuvent être imposées (Hegnauer, op. cit., n°
19.16, p. 114). Toutefois, la limitation du droit de visite doit être prévue
avec une certaine retenue dès lors que cette mesure de surveillance,
généralement ordonnée contre la volonté du parent ayant droit, risque de
générer chez lui une certaine amertume qui compromet le bon
déroulement du droit de visite (ATF 122 III 404 c. 3c, JT 1998 I 46).
La jurisprudence a posé le principe que la réglementation du
droit de visite ne saurait dépendre uniquement de la volonté de l'enfant; il
faut déterminer, dans chaque cas particulier, pourquoi celui-ci adopte une
attitude défensive à l'endroit du parent qui n'a pas la garde et si l'exercice
du droit de visite risque réellement de porter préjudice à son intérêt (ATF
127 III 295 c. 4a; TF 5A_107/2007 du 16 novembre 2007 c. 3.2). On ne
peut, pour autant, faire abstraction de cette volonté. Le Tribunal fédéral a
jugé qu'il fallait prendre en considération les vœux exprimés par un enfant
sur son attribution, au père ou à la mère, lorsqu'il s'agit d'une résolution

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ferme et qu'elle est prise par un enfant dont l'âge et le développement –
en règle générale à partir de l'âge de douze ans révolus – permettent d'en
tenir compte. Ce principe vaut pour la réglementation du droit de visite
(TF 5A_107/2007 précité, c. 3.2 et références citées). Certes, le Tribunal
fédéral a constamment souligné que le rapport de l'enfant avec ses deux
parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa
recherche d'identité. Cependant, dans le cas d'un enfant âgé de douze ans
et demi à la date de l'arrêt cantonal et disposant dès lors de la capacité de
discernement nécessaire pour donner son avis quant à la réglementation
du droit de visite, ce droit ne saurait être fixé alors que l'enfant a
manifesté une volonté très ferme à réitérées reprises pour refuser ce droit
de visite. La fixation d'un droit de visite au mépris du refus de l'enfant
contreviendrait sinon tant à la finalité du droit aux relations personnelles
qu'au droit de la personnalité de l'enfant (TF 5A_107/2007 précité, c. 3.3).
c/aa) L'appelant fait grief au premier juge d'avoir prorogé une
situation qui lui aurait été imposée conventionnellement au mois de
janvier 2011, afin qu'il puisse continuer à exercer son droit de visite, et de
s'être fondé exclusivement sur des éléments de faits très anciens, sans
prendre en compte l'évolution importante de la situation depuis le mois de
janvier 2011.
Toutefois, aucun élément au dossier n'indique que la
convention passée lors de l'audience du 14 janvier 2011 ait été imposée à
l'appelant, alors que celui-ci était assisté d'un avocat. A cela s'ajoute que
ledit accord consacrait une reprise du droit de visite faisant suite à des
difficultés rencontrées auparavant. D'ailleurs, le premier juge a tenu
compte de l'amélioration de la situation intervenue depuis lors,
notamment de l'exercice satisfaisant du droit de visite, mais l'a jugée trop
récente et potentiellement trop fragile. Dans ce contexte, il a évoqué les
épisodes douloureux auxquels l'enfant avait dû faire face par le passé
chez l'appelant, le comportement impulsif de ce dernier à l'audience, de
même que sa propension à mêler, même inconsciemment, l'enfant au
conflit conjugal, ainsi que l'attestait l'épisode du certificat médical qui était
parvenu entre les mains de celui-ci, ce qui pouvait s'avérer angoissant. Le

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premier juge a en outre constaté que le conflit de loyauté chez l'enfant
était patent et qu'une solution ne résultant pas de l'accord des deux
parties serait également de nature à l'angoisser.
Cette appréciation prend en compte les critères posés par la
jurisprudence et peut être confirmée, étant précisé que si les attitudes de
l'appelant qui ont amené l'introduction de l'obligation de présence d'un
tiers lors de l'exercice du droit de visite les week-ends ont pris fin après la
mise en œuvre de la convention du 14 janvier 2011, elles continuaient
d'inquiéter l'enfant à la date de son audition au mois du juillet 2011, étant
relevé que ses capacités intellectuelles le rendent particulièrement
sensible et sujet à des peurs internes résultant d'événements du passé. A
cet égard, l'attestation du psychiatre traitant de l'appelant du 28 juin 2011
n'est pas déterminante dès lors que l'examen de ce médecin n'a pas porté
sur l'enfant.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
bb) L'appelant fait grief au premier juge d'avoir donné trop de
poids à l'avis de l'enfant. Il fait valoir qu'il n'y a aucun élément concret de
mise en danger de l'enfant dans le cadre d'un exercice libre du droit de
visite et que les déclarations de l'enfant doivent être appréciées avec
retenue, vu la relation quasi-symbiotique qu'elle entretient avec sa mère.
Le premier juge a pris en considération les vœux exprimés par
l'enfant, dont l'âge et le développement permettait de tenir compte. Il
s'est en outre attaché à démontrer que, compte tenu de la personnalité de
l'enfant, surdouée et très sensible émotionnellement, elle pouvait
éprouver des peurs diverses et souvent intenses provenant d'expériences
vécues depuis sa naissance, et qu'il convenait de ne pas aggraver ces
craintes par un changement ne résultant pas de l'accord des parties d'un
régime ayant abouti à une évolution favorable de la situation.
Cette appréciation, conforme à la jurisprudence
susmentionnée, peut être confirmée. Il y a en outre lieu de relever que,

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dès lors que le droit de visite avait été réglementé par convention ratifiée
par le juge, il appartenait à l'appelant d'établir une modification sensible
et durable de la situation pour obtenir une nouvelle appréciation de la
mise en danger concrète de l'enfant. Or, le premier juge a considéré
l'amélioration comme trop récente et fragile. Quant aux relations de
l'enfant avec sa mère, l'appelant procède par de simples affirmations pour
prétendre que celui-ci serait sous l'emprise de sa mère au point de ne pas
être apte à défendre son propre point de vue. Rien de tel ne transparaît du
procès-verbal d'audition du premier juge, même si l'enfant a dû prendre
quelques notes ou des mails pour se souvenir de ce qui s'était passé chez
l'appelant.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
cc) L'appelant fait valoir le fort attachement avec l'enfant et
soutient qu'il devrait pouvoir s'épanouir en toute liberté.
Toutefois, cet élément n'a pas été méconnu par le premier
juge, qui souligne que la limitation du droit de visite reste légère
puisqu'elle est circonscrite aux nuits et qu'elle n'empêche nullement les
contacts fréquents entre l'appelant et l'enfant, notamment dans la
semaine pour partager les repas.
dd) L'appelant fait grief au premier juge de s'être déchargé de
sa responsabilité de statuer en attendant le résultat de l'expertise à
intervenir.
Il résulte toutefois que les parties sont convenues lors de
l'audience du 14 janvier 2011 de mettre en place une thérapie de famille.
Cette thérapie n'avait pas été entreprise au moment de l'audience du 30
juin 2011, en raison de l'absence de prise en charge par les assurances. A
l'audience du 30 juin 2011, les parties ont donné leur accord à
l'établissement par la Dresse V.________ d'une évaluation portant
notamment sur les liens entre chaque parent et l'enfant, ainsi que sur la
question ici litigieuse de la présence d'un tiers la nuit, lors de l'exercice du

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droit de visite le week-end. Le mandat d'évaluation ordonné par le premier
juge a donc obtenu l'accord de l'appelant.
En outre le premier juge a examiné les éléments qui
ressortaient du dossier à sa disposition et a considéré sur la base de ceux-
ci qu'une modification du droit de visite ne se justifiait pas en l'état,
relevant toutefois que le maintien des restrictions à ce droit ne pouvaient
être maintenues à long terme, ce d'autant que les démarches médicales
étaient approuvées par les parties et que l'expertise était sur le point
d'être mise en œuvre. Il a donc bel et bien statué sur les conclusions du
requérant et ne s'est pas défaussé sur un avis médical à intervenir, mais a
annoncé une réévaluation de la situation après réalisation du mandat
d'évaluation.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
4. En conclusion, l'appel doit être rejeté en application de l'art.
312 al. 1 CPC et l'ordonnance confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art.
65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5), sont mis à la
charge de l'appelant vu le rejet de l'appel (art. 106 al. 1 CPC)

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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant A.O.________.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 14 octobre 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :

- 14 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Alain Dubuis (pour A.O.________),
- Me Catherine Jaccottet Tissot (pour B.O.________).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :