vd_gerichte · ZQ22.035313 · 2022-11-23 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 127/22 - 177/2022
ZQ22.035313
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 novembre 2022
__________________
Composition :Mme PASCHE, juge unique
Greffière : Mme Monod
*****
Cause pendante entre :
B.________SÀRL, à [...], recourante,
et
DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à
Lausanne, intimée.
_______________
Art. 31, 32, 33 LACI ; art. 51 et 51a OACI.
403

- 2 -
E n f a i t :
A. B.________Sàrl (ci-après : la société ou la recourante) a pour but
l’organisation de voyages.
Le 10 février 2022, la société a adressé au Service de l’emploi
(ci-après : le SDE ou l’intimé ; depuis le 1er juillet 2022 : la Direction
générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]) un préavis de
réduction de l’horaire de travail, annonçant qu’un de ses employés était
concerné par une perte de travail probable de 48 % pour la période du 1er
janvier au 31 mars 2022. Elle a indiqué qu’en raison de la crise sanitaire,
sa clientèle était réticente à partir en vacances à l’étranger et à parcourir
de longues distances, en précisant que la clientèle privilégiait les courtes
distances et la plupart du temps, pouvait effectuer l’organisation de ses
voyages sans une agence, ce qui expliquait la baisse de son activité.
Dans un courriel du 24 février 2022, la société a répondu aux
questions du SDE, en relevant en particulier que son préavis de réduction
de l’horaire de travail était motivé par une perte de travail, car il n’y avait
pas assez de réservations pour une occupation à 100 %, d’où une perte de
chiffre d’affaires. A la question de savoir si elle devait faire face à des
annulations ou des reports de voyage, la société a indiqué « A ce jour, 278
annulations et reports de voyages », en spécifiant que le temps
d’annulation et de gestion du dossier était en moyenne d’une heure par
dossier environ. Le chiffre 7 du questionnaire a par ailleurs la teneur
suivante :
« 7. Combien avez-vous de réservations de nouveaux voyages
actuellement et combien d’annulations à traiter (en ce moment), au
même moment de l’année dernière ET au même moment il y a deux
ans (les données chiffrées peuvent être remises dans un document
séparé) ?
Votre réponse :
Nombre de nouvelles Nombre d’annulations à
réservations traiter
2019 264 7
2020 262 11

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2021 77 25
Quant à la question 8 et sa réponse, elles étaient libellées
comme il suit :
« 8. Quel est votre carnet de réservations et le nombre d’annulations
à traiter pour les trois prochains mois, (en ce moment), au même
moment au cours des trois années précédentes (les données chiffrées
peuvent être remises dans un document séparé) ?
Nombre de nouvelles Nombre d’annulations à
réservations traiter
Janvier à mars 264 7
2019
Janvier à mars 262 11
2020
Janvier à mars 77 25
2021
Janvier à mars 136 278
2022
Par téléphone du 28 février 2022, le SDE a demandé à la
société si le nombre de réservations indiquées pour les mois de janvier à
mars 2022 correspondaient à celles effectuées à ce jour, ou jusqu’à la fin
du mois de mars. Elle a répondu que le nombre indiqué l’était jusqu’au 24
février 2022, date de sa réponse au questionnaire du SDE.
Par décision du 11 mars 2022, le SDE a rejeté la demande du
10 février 2022, au motif que l’examen des informations remises par la
société ne suffisait pas à justifier la perte de travail conséquente annoncée
pour une collaboratrice (recte : un collaborateur), la perte de travail
alléguée n’étant ni démontrée, ni rendue vraisemblable. Dans la mesure
où la société avait enregistré 278 annulations en date du 28 février 2022,
et étant donné que le temps nécessaire au traitement d’une annulation
était d’une heure en moyenne, cela représentait 69 heures, soit 34 heures
par semaine par employé. En tenant compte d’éventuelles annulations à
traiter d’ici fin mars 2022, et du temps à consacré à de nouvelles
réservations ou aux tâches annexes, il n’était pas démontré que deux
employés de l’entreprise devaient faire face à une diminution
extraordinaire ou exceptionnelle des heures travaillées à hauteur de 50 %.

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La société a formé opposition contre cette décision le 8 avril
2022, en invoquant une chute vertigineuse de son chiffre d’affaires, qui ne
pouvait pas être imputée à une fluctuation habituelle du carnet de
commandes et était directement liée à la crise sanitaire. Si la situation
s’améliorait, un retour à celle prévalant avant la crise n’était pas encore
d’actualité, certains pays étant encore fermés, d’autres exigeant un
certificat de vaccination et/ou un test PCR négatif, et certains exigeant
une quarantaine à l’arrivée, à quoi s’ajoutait des restrictions sur place
telles le port du masque, dans le contexte de la guerre en Ukraine qui
empirait les choses. Le collaborateur pour lequel des indemnités pour
réduction de l’horaire de travail étaient demandées ne parlait pas [...]
alors qu’il s’agissait du secteur de niche essentiel de l’agence. En outre, la
société réfutait l’argument selon lequel il fallait retenir que
278 annulations représentaient 34 heures sur huit semaines (278/8
semaines) car les annulations ne survenaient pas de manière régulière, et
ne pouvaient être affectées à un seul collaborateur, car les dossiers
demandaient la connaissance de la destination et de la clientèle.
Le 22 juin 2022, lors d’un entretien téléphonique avec
l’associée gérante de la société, cette dernière a expliqué au SDE,
s’agissant des horaires d’ouverture, qu’ils avaient été de 10h à 12h00 et
de 14h à 17h de janvier à avril 2022, les horaires d’avant la pandémie
ayant été réintroduits dès le 1er mai 2022. Quant à ses deux
collaborateurs, ils étaient présents durant les horaires précités. S’agissant
de l’état du personnel, [...] mentionnée dans le préavis précédent avait
été licenciée au 31 décembre 2021. [...] avait été engagé le 1er janvier
2022 par contrat de durée indéterminée à 100 %, et [...] travaillait à 50 %
dès le 1er mai 2022 (modification du contrat de travail). En ce qui
concernait le chiffre d’affaires, il avait été de 240'661 fr. en mars 2022 et
de 192'024 fr. en avril 2022.
Par décision sur opposition du 4 juillet 2022, la DGEM a rejeté
l’opposition formée par la société, au motif, notamment, que la perte de
travail invoquée n’était pas inévitable, et ne pouvait plus être qualifiée

- 5 -
d’exceptionnelle, d’extraordinaire, ni de temporaire au moment du dépôt
du préavis.
B. Par acte du 3 septembre 2022, B.________Sàrl a recouru à
l’encontre de la décision sur opposition du 4 juillet 2022 devant la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à ce que sa
demande de préavis pour la période du 10 février (date de dépôt de la
demande) au 31 mars 2022 soit admise. Elle a fait valoir qu’avant
l’épidémie, son chiffre d’affaires était de 3 millions de francs par an. Il
avait chuté à 267'525 fr. en 2020, et à 905'862 fr. 06 en 2021. Au premier
trimestre 2022, il était de 571'462 fr. 49. S’il y avait certes une reprise, les
ventes stagnaient à la moitié du chiffre d’affaires d’avant la pandémie.
Selon la société, la perte de travail était due à l’épidémie de Covid, et non
pas à l’adaptation des horaires d’ouverture, puisqu’elle restait atteignable
via son site Internet et par téléphone. La perte de travail était ainsi bien
due au fait que les clients avaient été empêchés de voyager ou avaient
renoncé à planifier des vacances. Elle a répété que ses deux
collaborateurs n’étaient pas interchangeables, l’un parlant le [...] et étant
tour-opérateur, et l’autre étant agent de voyages et ne parlant pas cette
langue. Elle a rappelé qu’en fin d’année 2021, le variant Omicron déferlait
sur le monde, si bien que plusieurs pays s’étaient reconfinés, ce qui
n’avait pas encouragé la clientèle à réserver ses vacances suivantes. Dans
la mesure où, de son point de vue, la perte de travail enregistrée depuis
deux ans était strictement liée à la pandémie, la société considérait avoir
fourni toutes les informations démontrant une perte de travail inévitable
et exceptionnelle. Avec son écriture, elle a produit un lot de pièces du
dossier, ainsi que des articles du journal « Le Temps » relatifs à la
pandémie (reconfinement à la fin de l’année 2021, annulation de vols,
etc).
Dans sa réponse du 28 septembre 2022, la DGEM a conclu au
rejet du recours.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI
[ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les
trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) Déposé en temps utile – compte tenu du féries estivales –
auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et
respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b
LPGA notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1, let. a, LPA-VD).
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail pour la période du 10 février au 31
mars 2022, au vu des conclusions du recours.
3. a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de
cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de
l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit
être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et
si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et
que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en
question (let. d).

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Une réduction de l’horaire de travail peut consister non
seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou
mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une
certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234
consid. 7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013, consid. 4.1).
La perte de travail n’est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1, let.
a, LACI), et si elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (art. 32 al. 1
let. b LACI).
L’exigence du caractère inévitable de la perte de travail rejoint
l’obligation, à charge de l’employeur, de diminuer le dommage à
l’assurance. Seules les pertes de travail que l’employeur ne pouvait éviter
en prenant les mesures de gestion et d’organisation nécessaires sont
indemnisables (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 10 ad art. 32 LACI).
Sous la rubrique « perte de travail inévitable », le Bulletin LACI RHT
(valable dès le 1er janvier 2022), édicté par le Secrétariat d’Etat à
l’économie (SECO) rappelle que la perte de travail imputable à des
facteurs d’ordre économique doit aussi être inévitable. L’employeur doit
entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter
ou réduire les pertes de travail. Il s’agit là d’une obligation légale de
diminuer et de prévenir le dommage (ch. C3).
Le chiffre C6a du Bulletin LACI RHT précise encore que
l’obligation de diminuer le dommage n’est pas compatible avec la création
de postes qui ne répondent pas à un besoin ou lorsque l’entreprise
enregistre toujours une perte de travail. L’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail vise à maintenir les postes existants et non à en
financer de nouveaux. Avant la création de nouveaux postes ou
d’augmenter les taux d’activité, l’entreprise qui perçoit des indemnités en
cas de réduction de l’horaire de travail, doit déterminer si le personnel
existant n’est pas à même d’accomplir les tâches confiées aux personnes

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qu’elle envisage de recruter, ce qui permettrait d’éviter ou d’atténuer la
perte de travail. Il peut être justifié d’engager du personnel malgré la
réduction de l’horaire de travail, p. ex. si les activités de vente doivent
être stimulées (afin de recevoir davantage de commandes et donc de
mieux occuper les travailleurs à la production) et donc si le service
externe ou de marketing doit être renforcé. Les personnes nouvellement
recrutées ne peuvent toutefois pas subir de perte de travail, aussi elles
n’ont pas droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail.
L’engagement de remplaçants est autorisé pour les spécialistes qui
quittent leurs fonctions (p. ex. en cas de départ à la retraite), dont les
responsabilités ne peuvent être assumées par le personnel existant (soit
les personnes-clés) et qui sont indispensables au bon fonctionnement de
l’entreprise. Si ces personnes subissent une perte de travail par la suite,
elles ne peuvent prétendre à des indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail.
Par ailleurs, une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à
entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par
une diminution des heures travaillées. L’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail n’indemnise que des pertes de travail (Rubin, op. cit.,
n° 4 ad art. 32 LACI).
b) Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet
d’accorder l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des
motifs autres qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du
système d’indemnisation, qui veut que seules les pertes de travail causées
par des motifs économiques puissent être prises en considération. Ces
« cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation suffisamment
inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont
regroupés en trois catégories :
• ceux qui ont pour origine une mesure prise par l’autorité
(art. 51 OACI),

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• ceux qui sont dus à des causes indépendantes de la volonté
de l’employeur (art. 51 OACI), et
• ceux qui sont dus au manque de clientèle en raison des
conditions météorologiques (art. 51a OACI).
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être
prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des
mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut
faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).
c) Une perte de travail n’est pas prise en considération
lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise,
tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres
interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que
l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1, let. a, LACI).
Doivent être considérés comme des risques normaux
d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI les pertes de travail
habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie,
surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet
de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher
chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que
lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de
l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du
8 octobre 2003 consid. 3 et C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2.1).
Les risques économiques ordinaires comme notamment le risque de
baisse de compétitivité par rapport à celle de la concurrence ne sont pas
indemnisables. En ce qui concerne les risques qualifiés de « plus ou moins

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ordinaires », les solutions sont plus nuancées. L’évolution normale et
régulière de la conjoncture est un phénomène ordinaire qui ne peut
justifier l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail.
En cas de crise économique soudaine et d’une certaine ampleur, les
acteurs économiques sont généralement surpris et leur capacité
d’adaptation est mise à l’épreuve. Toutefois, même en cas de crise
économique soudaine et de grande ampleur, l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail ne peut être versée lorsque des indices
clairs montrent que la perte de travail est surtout influencée par le fait que
l’entreprise n’est plus adaptée à la demande et que cette tendance est
nette et marquée, du moins à court et moyen terme. Les tendances
générales et irréversibles à court et moyen terme, sous forme par
exemple de modifications de la demande, des modes de consommation et
des habitudes, imposent des restructurations (Rubin, op. cit., nos 13 à 15
ad art. 33 LACI et les références citées).
4. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs
importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent
raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les
références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à
l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de
doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).
b) La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon
lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le
juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par
le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V
193 consid. 2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier

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l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et
les références citées).
5. a) En l’occurrence, l’intimée a refusé d’octroyer à la
recourante une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour
la période du 1er janvier au 31 mars 2022, la perte de travail n’étant
qualifiée ni d’inévitable, ni d’exceptionnelle. La recourante conteste cette
appréciation.
b) Dans ses différentes écritures, la recourante invoque que la
baisse de son chiffre d’affaires à laquelle elle est confrontée depuis le
début de la pandémie de Covid-19 démontre qu’elle fait face à une perte
de travail. Si elle constate une certaine reprise de son activité, elle relève
que son chiffre d’affaires au premier trimestre 2022 était de 571'462 fr.
49, alors qu’il était (annuellement) de 3 millions de francs en 2019. Or,
comme l’a rappelé l’autorité intimée, le maintien de la rentabilité
économique ou le manque de financement n’est pas pertinent dans la
fixation de la perte de travail supportable pour l’entreprise. En revanche,
ce sont les facteurs économiques (conjoncturels ou structurels) ou en lien
avec des mesures des autorités qui déterminent la perte de travail
effective. Il n’appartient pas à l’assurance-chômage d’intervenir en
l’absence de perte de travail inévitable et dûment attestée, l’indemnité en
cas de réduction de l’horaire de travail n’ayant pas pour vocation d’être
une source de financement pour les employeurs.
c) A cela s’ajoute que la société recourante a engagé par
contrat de durée indéterminée un collaborateur à 100 % à compter du 1er
janvier 2022, avec une entrée en fonction à cette date, sans que l’on ne
discerne les motifs ayant conduit à un tel engagement. Certes, le
collaborateur en question parle le [...], et les destinations que propose la
recourante sont majoritairement [...]. Toutefois, l’obligation de diminuer le
dommage n’est pas compatible avec la création de postes qui ne

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répondent pas à un besoin ou lorsque l’entreprise enregistre toujours une
perte de travail, l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
visant à maintenir les postes existants et non à en financer de nouveaux
(cf. consid. 3a).
d) Pour le surplus, les difficultés rencontrées par la recourante
résultent de manière prépondérante d’une modification des habitudes de
la clientèle, et ne surviennent pas abruptement. Elles n’ont en outre plus
de lien direct avec les mesures prises par le Conseil fédéral dans la lutte
contre la pandémie de Covid-19, puisque celles-ci ont pris fin dès le 17
février 2022. Il ressort plutôt des explications de la recourante qu’elle fait
face à un phénomène structurel, qui impacte défavorablement et
durablement sa branche d’activité. Or, dans la mesure où l’évolution de
l’environnement économique fait partie des circonstances inhérentes aux
risques d’exploitation qui doivent généralement être assumés par une
entreprise au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI, la recourante ne saurait
prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail afin de
compenser la perte de travail subie par son employé (cf. également : arrêt
de la Cour de céans en la cause ACH 40/22 du 3 octobre 2022, consid. 3b
et 5).
e) Sur le vu de ce qui précède, il convient de retenir que les
conditions d’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail ne sont pas réalisées.
6. a) Le recours doit ainsi être rejeté.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let.
fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante – au demeurant non
représentée – qui n’obtient de toute façon pas gain de cause (art. 61 let. g
LPGA a contrario).
Par ces motifs,
la juge unique

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p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 4 juillet 2022 par La
Direction générale de l’emploi et du marché du travail est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- B.________Sàrl, à [...],
- Direction générale de l’emploi et du marché du travail, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :