vd_gerichte · PE21.013149 · 2021-12-03 · fr


TRIBUNAL CANTONAL
119
PE21.013149-MYO/CMD
CO UR D’APPEL PENALE
______________________________
Séance du 23 février 2022
__________________
Composition : Mme ROULEAU, présidente
MM. Sauterel et Pellet, juges
Greffier : M. Valentino
*****
Parties à la présente cause :
K.________, prévenu, représenté par Me Manon Joseph, défenseur d’office à
Lausanne, appelant,
et
MINISTERE PUBLIC, représenté par la Procureure de l’arrondissement de
l’Est vaudois, intimé.
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La Cour d’appel pénale statue à huis clos sur l’appel formé par
K.________ contre le jugement rendu le 3 décembre 2021 par le Tribunal de
police de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause le concernant.
Elle considère :
En fait :
A. Par jugement du 3 décembre 2021, le Tribunal de police de
l’arrondissement de l’Est vaudois a condamné K.________ pour rupture de
ban à une peine privative de liberté de 120 jours, sous déduction de 20
jours de détention provisoire (I), a constaté qu’il a subi 7 jours de
détention provisoire dans des conditions illicites et a ordonné que 4 jours
de détention soient déduits de la peine fixée au chiffre I ci-dessus, à titre
de réparation du tort moral (II), a fixé l’indemnité allouée au défenseur
d’office de K.________, Me Manon Joseph, à 4'146 fr. 60, débours et
vacations compris (III), a mis les frais de la cause par 8'418 fr. 10 à la
charge de K.________, y compris l’indemnité de son défenseur d’office
selon chiffre III ci-dessus (IV), et a dit que le remboursement à l’Etat de
l’indemnité de son défenseur d’office ne sera exigé du prénommé que si
sa situation financière le permet (V).
B. Par annonce du 16 décembre 2021 puis déclaration motivée
du 11 janvier 2022, K.________ a interjeté appel contre ce jugement, en
concluant, sous suite de frais « et dépens », principalement à sa réforme
en ce sens qu’il est condamné à une peine pécuniaire ne dépassant pas 30
jours-amende à 10 fr. et que le chiffre II du dispositif est purement et
simplement supprimé et subsidiairement à sa réforme en ce sens qu’il est
condamné à une peine privative de liberté ne dépassant pas 30 jours, sous
déduction de 20 jours de détention provisoire, qu’il est constaté qu’il a
subi 7 jours de détention dans des conditions illicites et qu’il est ordonné
que 7 jours soient déduits de la peine privative de liberté à titre de
réparation morale ; il a conclu plus subsidiairement à l’annulation du

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jugement précité et au renvoi de la cause en première instance pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par courrier du 17 janvier 2022, soit dans le délai imparti à cet
effet, le Ministère public a indiqué ne pas déposer de demande de non-
entrée en matière ni déclarer d’appel joint.
La Présidente de la Cour de céans a proposé aux parties de
traiter l’appel, avec leur accord, en procédure écrite (art. 406 al. 2 CPP).
Par courriers des 27 janvier et 1er février 2022, le Ministère
public et K.________ ont donné leur accord au traitement de la cause en
procédure écrite.
Le 17 février 2022, l’appelant a indiqué qu’il se référait à sa
déclaration d’appel et a confirmé ses conclusions.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1.
1.1 K.________ est né en 1982 à Alger, en Algérie, pays dont il est
ressortissant. Cadet d’une fratrie de 5 enfants, il a suivi l’école jusqu’à
l’âge de 16 ans, avant de partir pour l’Italie, où il aurait séjourné environ
deux ans auprès d’un cousin, puis pour la Suisse, où il a rejoint son frère. Il
aurait exercé diverses activités au noir, en tant que déménageur, peintre
ou dans la sécurité, accumulant par ailleurs diverses condamnations. Il
aurait rencontré sa compagne en 2005, également de nationalité
algérienne, et l’aurait épousée religieusement en 2006. Le couple a eu
deux filles nées en 2014 et 2019. Une demande de regroupement familial
a été définitivement rejetée en 2015 par le Tribunal fédéral. Toutefois, le
prévenu a indiqué ne pas envisager de se conformer aux décisions de
renvoi et d’expulsion rendues à son encontre, souhaitant demeurer auprès
de sa famille, bien installée en Suisse, et évoquant le prochain dépôt d’une

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nouvelle demande d’autorisation de séjour. En Algérie, il ne lui resterait
que sa mère.
1.2 Le casier judiciaire du prévenu, lequel est connu sous plusieurs
alias ([...] [né le [...] 1990 ou [...] 1991], [...]), comporte, à la date du 23
novembre 2021, les inscriptions suivantes :
- 06.01.2012 : Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne, peine privative de liberté de 60 jours, pour vol et séjour illégal ;
- 21.05.2013 : Ministère public du canton de Fribourg, peine
privative de liberté de 30 jours, pour vol et séjour illégal ;
- 19.11.2013 : Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne, peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de 3 jours
de détention préventive, pour vol et séjour illégal ;
- 22.11.2013 : Ministère public cantonal Strada à Lausanne,
peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de 2 jours de
détention préventive, (peine partiellement complémentaire au jugement
du 19.11.2013), pour tentative de vol et séjour illégal ;
- 20.06.2014 : Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne, peine privative de liberté de 60 jours, pour séjour illégal ;
- 26.06.2015 : Ministère public cantonal Strada à Lausanne,
peine privative de liberté de 150 jours, sous déduction de 2 jours de
détention préventive, pour vol et séjour illégal ;
- 08.11.2015 : Ministère public de l’arrondissement de La Côte,
peine privative de liberté de 3 mois, sous déduction d’un jour de détention
préventive, pour vol et séjour illégal ;
- 27.05.2016 : Ministère public de l’arrondissement de La Côte,
peine privative de liberté de 150 jours et peine pécuniaire de 30 jours-
amende à 30 fr., pour injure, violation grave des règles de la circulation
routière, conduite d’un véhicule automobile en état d’incapacité (taux
d’alcool qualifié), opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer
l’incapacité de conduire, vol d’usage d’un véhicule automobile, conduite
d’un véhicule automobile sans le permis de conduire requis et séjour
illégal ;
- 21.02.2017 : Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne, peine privative de liberté de 80 jours (peine partiellement

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complémentaire au jugement du 27.05.2016), pour vol, faux dans les
certificats et séjour illégal ;
- 05.07.2019 : Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal
vaudois, peine privative de liberté de 1 an, sous déduction de 210 jours de
détention préventive (peine partiellement complémentaire aux jugements
rendus entre le 21.05.2013 et le 21.02.2017), et expulsion pour une durée
de 10 ans, pour vol par métier, séjour illégal et exercice d’une activité
lucrative sans autorisation ; date de l’expulsion « pour départ volontaire »
fixée au 13.09.2020 ;
- 02.03.2020 : Tribunal de police de Genève, peine privative de
liberté de 9 mois, sous déduction de 80 jours de détention préventive,
pour rupture de ban et vol.
1.3 Il ressort du dossier du Service de la population (ci-après :
SPOP ; P. 15) qu’en 2007, le Consul général d’Algérie a confirmé à l’Office
fédéral des migrations (ci-après : ODM) la possibilité, dès communication
d’une date de départ et de références d’un vol, de délivrer un laisser-
passer permettant le refoulement de K.________. Dès 2008, le SPOP a
imparti au prévenu plusieurs délais pour quitter la Suisse, sans effet,
l’intéressé étant resté dans notre pays et ce, malgré diverses interdictions
d’entrer en Suisse. Condamné plusieurs fois pour diverses infractions (cf.
consid. 1.2 supra), K.________ a tenté en vain d’obtenir une autorisation de
séjour en vue de son mariage (cf. consid. 1.1 supra). En 2016, il a été
convoqué par le SPOP pour fixer une date pour un vol de retour mais il ne
s’est pas présenté. Un vol de retour a été organisé pour février 2018 mais
a dû être annulé, en raison du nombre de places restreint et de la
priorisation d’autres cas. Le 23 juillet 2018, K.________ a été arrêté à
Genève par les gardes-frontières, n’étant en possession d’aucun document
valable attestant de son identité. Lors de son audition, il a expliqué qu’il
était en Suisse depuis l’année 2000 tout en affirmant qu’il y avait
« grandi », qu’il savait qu’il faisait l’objet d’une interdiction d’entrer dans
notre pays, mais que sa fille et la mère de cette dernière habitaient en
Suisse et qu’il « a[vait] encore des recours à faire », raisons pour
lesquelles il s’opposait à son expulsion. Le 3 septembre 2018, K.________ a
derechef été arrêté puis mis en détention pour des vols notamment, ce qui

- 6 -
a conduit au jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de
Lausanne du 1er avril 2019 – confirmé par jugement de la Cour de céans
du 5 juillet 2019 (cf. consid. 1.2 supra) – prononçant son expulsion du
territoire suisse pour une durée de 10 ans. Il ressort de ses auditions que
le prévenu logeait tantôt chez la mère de ses enfants, tantôt chez sa
sœur, tantôt chez un ami.
Par courrier du 22 janvier 2020, intitulé « fixation du délai de
départ de Suisse », le SPOP a imparti au prévenu, qui se trouvait en
prison, « un délai immédiat pour quitter notre pays » dès sa libération,
conditionnelle ou définitive, précisant qu’en cas de non-observation de ce
délai, l’autorité cantonale était susceptible de requérir l’application des
mesures de contrainte impliquant une détention administrative. Le procès-
verbal de notification de ce document, daté du 14 février 2020, précisait,
sous « signature de l’intéressé », ce qui suit : « refuse de signer ».
Le 12 mai 2020, les autorités genevoises se sont inquiétées de
savoir ce qu’elles devaient faire du prévenu à sa prochaine sortie de
prison. Il était précisé qu’il était attendu de l’intéressé qu’il quitte la Suisse
« le jour de son départ » mais que « reconnu par les autorités algériennes,
un LP (ndr : laisser-passer) sera[it] demandé en temps voulu », que le
renvoi pourrait être organisé vers l’Algérie mais qu’un délai de 2-3 mois
était demandé pour obtenir un vol accompagné, qu’actuellement, en
raison du Covid-19, aucun vol n’était possible, et que dans l’hypothèse
d’une absence de collaboration au renvoi, il n’y avait pas la possibilité
d’organiser un vol spécial ou de requérir des mesures de contraintes.
Finalement, les autorités genevoises s’avisaient que l’intéressé devrait
être transféré aux autorités vaudoises dès sa fin de peine, vu l’expulsion
pénale.
K.________ a été libéré (définitivement) de prison le 13
septembre 2020. Par avis du 15 septembre 2020, le SPOP a informé le
SEM (Secrétariat d’Etat aux migrations) de la libération du prévenu
expulsé pour 10 ans avec départ « immédiat » et a, par lettre du même
jour, adressé à la police cantonale une demande d’inscription au RIPOL.

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Le 25 juillet 2021, K.________, qui faisait l’objet d’un mandat
d’arrêt pour rupture de ban, a été arrêté au domicile de la mère de ses
enfants, sis [...], à Lausanne ; à l’époque, l’intéressé ne vivait pas à cette
adresse, mais à la [...], à Genève, chez [...] (P. 4).
Lors de son audition d’arrestation (PV aud. 1), K.________ a en
substance déclaré que lorsqu’il était sorti de prison, en septembre 2020, il
n’avait pas été informé qu’il devait quitter la Suisse. Rendu attentif au fait
qu’il faisait l’objet d’une expulsion du territoire suisse pour une durée de
10 ans selon jugement de la Cour d’appel pénale vaudoise, il a affirmé que
s’il est vrai qu’il n’avait fait aucune démarche pour quitter notre pays,
« cette fois (…) [il allait] faire en sorte de partir », tout en précisant qu’il
envisageait de se marier civilement avec la mère de ses enfants, laquelle
était au bénéfice d’un permis C et avait demandé la naturalisation (lignes
34 ss). Il a ensuite indiqué n’avoir connaissance d’aucune démarche
concrète entreprise par les autorités suisses en vue de son départ,
ajoutant qu’il n’avait plus eu de nouvelles depuis plusieurs années alors
que son adresse était connue d’elles (lignes 78 ss).
Par courriel du 26 juillet 2021, ayant pour objet « K.________
urgent », le Ministère public a demandé au SPOP quelles mesures
concrètes avaient été prises en vue de l’expulsion de K.________. Par
courriel du lendemain, le SPOP a répondu ce qui suit : « (…) les démarches
en vue du renvoi de Suisse de cette personne ont été initiées il y a
plusieurs années déjà, mais son renvoi n’a pas pu être exécuté à ce jour
en raison notamment du fait que la personne refuse de collaborer dans ce
sens. Avec le soutien du Secrétariat aux Migrations, cette personne a pu
être identifiée par les autorités algériennes (…) et un laissez-passer pourra
être obtenu. Toutefois, en raison du fait que la personne n’a jamais
accepté de collaborer pour partir en Algérie, mais également des
restrictions posées par les autorités de ce pays pour les départs non-
volontaires, ce renvoi n’a pas pu être exécuté à l’issue des nombreuses
détentions pénales de ces dernières années. En outre, il faut savoir que
depuis le début de la pandémie mondiale liée à la Covid-19, l’Algérie

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refuse les renvois sous contrainte, mais il existe la possibilité de retour
volontaires/autonomes (sic) pour les personnes qui sont en possession
d’un passeport original valable ».
Par jugement du 4 août 2021, le Tribunal de police de Genève
a condamné K.________, sous l’alias [...], à une peine privative de liberté de
120 jours et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 10 fr., pour
violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et injure, et a
ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 3 ans (P. 8).
Le prévenu a interjeté appel contre ce jugement (P. 17 et 22/1 ; jugt, p. 4).
Interpellé le 4 novembre 2021 au sujet des démarches de
renvoi entreprises, à la suite de l’expulsion prononcée le 5 juillet 2019 par
la Cour d’appel pénale, le SPOP a, dans un courrier du 8 novembre 2021
ayant la même teneur que le courriel du 27 juillet 2021 précité, indiqué
que les démarches en vue de l’identification et du renvoi de Suisse de
K.________ avaient été initiées il y a plusieurs années, mais qu’en raison du
refus catégorique du prénommé de quitter le pays, ce renvoi n’avait pas
pu être exécuté à ce jour. Il a précisé qu’avec le soutien du SEM, le
prévenu avait pu être identifié par les autorités algériennes et qu’un
laisser-passer pouvait être obtenu, mais qu’en raison de la situation
sanitaire actuelle, un renvoi non-volontaire n’était pas réalisable,
l’intéressé n’étant pour le surplus pas disposé à collaborer en vue de son
départ (P. 20).
2. Les faits reprochés au prévenu – et non contestés – sont les
suivants :
Entre le 13 septembre 2020, date de sa sortie de prison où il
purgeait une peine pour, notamment, rupture de ban, et le 25 juillet 2021,
date de son arrestation, K.________ a persisté à séjourner en Suisse, en
dépit d’une mesure d’expulsion judiciaire de 10 ans prononcée le 5 juillet
2019 par la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal vaudois.

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En d roit :
1.
1.1 Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 385 al. 1 et 399
CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d'un
tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP),
l'appel de K.________ est recevable.
1.2 L’appel est traité en procédure écrite, dès lors qu’il est dirigé
contre un jugement rendu par un juge unique, que la présence du prévenu
aux débats d’appel n’est pas indispensable et que les parties y ont
consenti (art. 406 al. 2 CPP).
2. Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un
plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus
du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a),
pour constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) et pour
inopportunité (let. c) (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in :
Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozess-ordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1
ad art. 398 CPP).
3.

- 10 -
3.1 L’appelant invoque tout d’abord une constatation incomplète
et erronée des faits, en ce qui concerne les démarches de renvoi
effectuées par les autorités depuis le 5 juillet 2019. Il cite plusieurs pièces
et ses déclarations.
3.2 La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398
al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens
de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par
le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis
d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée
le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa
décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par
exemple (Kistler Vianin, in : Jeanneret et al. [éd.], Commentaire romand,
Code de procédure pénale suisse, 2e éd., Bâle 2019, n. 19 ad art. 398
CPP).
3.3 L’appelant reproche au Tribunal de police d’avoir omis de tenir
compte, dans l’état de fait, des éléments suivants, ressortant du dossier
du SPOP (P. 15) ainsi que du dossier pénal :
- la mention figurant au casier judiciaire selon laquelle son
départ, fixée à la date du 13 septembre 2020, se ferait sur une base
volontaire uniquement ;
- le courrier du SPOP du 22 janvier 2020 lui impartissant un
« délai immédiat pour quitter » le pays, dès sa libération de prison (P. 15) ;
- le courriel des autorités genevoises du 12 mai 2020 indiquant
qu’il « devra[it] être transféré aux autorités vaudoises dès sa fin de
peine » (P. 15) ;
- l’avis du SPOP au SEM du 15 septembre 2020 concernant sa
libération à la date du 13 septembre 2020 et la demande d’inscription au
RIPOL adressée par le SPOP à la police cantonale le même jour (P. 15) ;
- son arrestation du 25 juillet 2021 (P. 4) et ses déclarations
lors de son audition d’arrestation du 27 juillet 2021 (PV aud. 1) ;
- le courriel du SPOP du 27 juillet 2021 informant la Procureure
des démarches entreprises en vue de son expulsion (P. 5).

- 11 -
Ces éléments sont désormais intégrés à l’état de fait retenu
dans le présent jugement (cf. supra consid. 1.2 [casier judiciaire] et 1.3
dans la partie « En fait »).
4.
4.1 L’appelant, se prévalant de ATF 147 IV 232, soutient que les
démarches effectuées étaient insuffisantes pour qu’une peine privative de
liberté puisse être prononcée. Il estime que seules les démarches
effectuées depuis le 5 juillet 2019 doivent être prises en considération,
mais fait subsidiairement valoir que même si on tient compte de celles qui
ont précédé, cela serait insuffisant au regard de cette jurisprudence.
4.2
4.2.1 A teneur de l'art. 291 al. 1 CP, celui qui aura contrevenu à une
décision d'expulsion du territoire de la Confédération ou d'un canton
prononcée par une autorité compétente sera puni d'une peine privative de
liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Les art. 66a et 66a bis CP régissent l'expulsion pénale
(respectivement obligatoire ou facultative) du ressortissant étranger
condamné pour un crime ou un délit (cf. notamment catalogue
d'infractions de l'art. 66a al. 1 CP). La rupture de ban suppose la réunion
de trois conditions : une décision d'expulsion, la transgression de celle-ci
et l'intention. L'infraction est consommée si l'auteur reste en Suisse après
l'entrée en force de la décision, alors qu'il a le devoir de partir ou s'il y
entre pendant la durée de validité de l'expulsion (TF 6B_1191/2019 du 4
décembre 2019 consid. 5.1; TF 6B_559/2008 du 12 septembre 2008
consid. 2.2; ATF 70 IV 174, qui conserve sa pertinence pour les étrangers
expulsés). La rupture de ban est un délit continu qui est réalisé aussi
longtemps que dure le séjour illicite (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9; ATF 104
IV 186 consid. 1b; TF 6B_559/2008 du 12 septembre 2008 consid. 2.2).
Celui qui commet une rupture de ban en demeurant en Suisse
malgré une décision d'expulsion réalise également les éléments

- 12 -
constitutifs du séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEI, disposition
qui a un caractère subsidiaire par rapport à l'art. 291 CP (cf. Mignoli, in
StGB Annotierter Kommentar, 2020, n° 9 ad art. 291 CP; Bichovsky, in
Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 26 ad art. 291 CP; Corboz,
Les infractions en droit suisse, vol. Il, 3e éd. 2010, n° 32 ad art. 291 CP; cf.
sous l'ancien droit : ATF 104 IV 186 consid. 5b p. 191).
4.2.2 La Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil
du 16 septembre 2008 relative aux normes et procédures communes
applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays
tiers en séjour irrégulier (ci-après: Directive 2008/115; Directive sur le
retour) a été reprise par la Suisse, par arrêté fédéral du 18 juin 2010
(Arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de
notes du 30 janvier 2009 entre la Suisse et la Communauté européenne
concernant la reprise de la Directive CE 2008/ 115/CE sur le retour; RS
0.362.380.042; JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98; RO 2010 5925). La
LEI (intitulée, jusqu'au 31 décembre 2018, loi fédérale sur les étrangers
[LEtr]; RO 2017 6521) a été adaptée en conséquence (cf. TF
6B_1365/2019 du 11 mars 2020 consid. 2.3.3; ATF 143 IV 249 consid.
1.8.1 p. 260). Les juridictions suisses doivent faire leur possible pour
mettre en œuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive
(ATF 143 IV 264 consid. 2.1 p. 266).
La Directive 2008/115 pose le principe de la priorité des
mesures de refoulement sur le prononcé d'une peine privative de liberté
du ressortissant d'un pays tiers qui est en séjour illégal (cf. ATF 143 IV 249
consid. 1.4.3 p. 254, consid. 1.5 p. 256 et consid. 1.9 p. 261; TF
6B_1365/2019 du 11 mars 2020 consid. 2.3.1 et 2.3.4). Un tel genre de
peine ne peut entrer en ligne de compte que lorsque toutes les mesures
raisonnables pour l'exécution de la décision de retour ont été entreprises
(cf. art. 6, 7, 8, 15 et 16 de la Directive 2008/115; ATF 143 IV 249 consid.
1.9 p. 260).
4.2.3 Compte tenu des objectifs visés par la Directive 2008/115
(notamment fixer des règles communes applicables au retour et à

- 13 -
l'éloignement des ressortissants d'Etats tiers en séjour irrégulier), le
Tribunal fédéral a considéré que le non-respect d'une interdiction de
pénétrer dans une région déterminée, prononcée en lien avec la mise en
œuvre du renvoi ou de l'expulsion (art. 119 al. 1 cum art. 74 al. 1 let. b et
c LEI [anciennement LEtr]), ne pouvait faire l'objet d'une peine privative de
liberté que si les mesures en vue du refoulement avaient été prises
conformément à la directive (cf. ATF 143 IV 264 consid. 2.6.2 p. 269).
Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la Directive sur le
retour ne s'opposait pas à la condamnation à une peine privative de
liberté pour non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région
déterminée, prononcée en raison du comportement de l'intéressé
troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre publics (art. 119 al. 1 cum art.
74 al. 1 let. a LEI [anciennement LEtr]) commis en concours avec un séjour
illégal, indépendamment des mesures mises en œuvre pour le renvoi
effectif de l'intéressé ( ATF 143 IV 264 consid. 2 et 3; cf. TF 6B_1189/2015
du 13 octobre 2016 consid. 2.1 et TF 6B_320/ 2013 du 29 août 2013
consid. 3; cf. également Zünd, in Migrationsrecht, Kommentar, 5e éd.
2019, n° 12 ad art. 115 LEI et n° 2 ad art. 119 LEI). Cette approche a été
suivie dans d'autres cas de séjour illégal commis en concours avec le non-
respect d'une interdiction de périmètre fondée sur l'art. 74 al. 1 let. a LEI
(art. 115 al. 1 let. b cum 119 al. 1 LEI [anciennement LEtr]; TF
6B_912/2017 du 4 octobre 2017 consid. 1.2; TF 6B_1078/2016 du 29 août
2017 consid. 2) ou avec l'exercice d'une activité lucrative sans
autorisation (art. 115 al. 1 let. b cum 115 al. 1 let. c LEI [anciennement
LEtr]; TF 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 4.4; TF 6B_196/2012 du
24 janvier 2013 consid. 2.2).
4.2.4 Selon la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), la
Directive sur le retour s'oppose à l'emprisonnement d'un ressortissant
étranger en séjour irrégulier pour la seule raison qu'il continue de se
trouver de manière irrégulière sur le territoire de l'Etat après qu'un ordre
de quitter le territoire national lui a été notifié et que le délai imparti dans
cet ordre a expiré. Selon la CJUE, une telle peine risque de compromettre
la réalisation de l'objectif poursuivi par ladite directive, à savoir

- 14 -
l'instauration d'une politique efficace d'éloignement et de rapatriement
des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, notamment parce que
le fait de condamner quelqu'un à une peine d'emprisonnement
relativement longue a nécessairement pour conséquence de retarder
l'exécution de la décision de retour prise à son encontre. Selon la
jurisprudence européenne, une peine d'emprisonnement pour séjour
illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure
administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le
ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-
retour (cf. arrêts CJUE du 7 juin 2016 C-47/15 Affum, points 52 ss, 62 ss et
93; du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian, Rec. 2011 I-12709
points 36 ss, 46 ss, 50; du 28 avril 2011 C-61/11 El Dridi, Rec. 2011 I-3017
points 52 ss, 58 ss, 62).
Dans une affaire récente, la CJUE a traité de la conformité
d'une disposition pénale nationale incriminant le "séjour irrégulier
qualifié", avec la Directive 2008/115 (arrêt CJUE du 17 septembre 2020 C-
806/18 JZ). La disposition examinée (art. 197 du Code pénal néerlandais)
prévoit en substance que le ressortissant étranger qui séjourne sur le
territoire national alors qu'il sait ou a des raisons sérieuses de croire qu'il a
été déclaré indésirable ou qu'il a fait l'objet d'une interdiction d'entrée en
application de la loi sur les étrangers (cf. art. 66 a par. 7 de la loi
néerlandaise sur les étrangers) est puni d'une peine d'emprisonnement
d'une durée maximale de six mois. La CJUE a rappelé que la Directive
2008/115 n'exclut pas l'application de dispositions pénales, réglant, dans
le respect des principes de la directive et de son objectif, la situation dans
laquelle les mesures coercitives n'ont pas permis de parvenir à
l'éloignement d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. Par
conséquent, cette directive ne s'oppose pas à une réglementation
nationale permettant l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers
auquel la procédure de retour établie par ladite directive a été appliquée
et qui séjourne irrégulièrement sur le territoire de l'Etat membre concerné
sans motif justifié (arrêt C-806/18 JZ précité, points 28 et 38 en lien avec
l'arrêt C-329/11 Achughbabian précité). Sur la base de cette considération,
la CJUE a jugé qu'il était loisible aux États membres de prévoir une telle

- 15 -
peine à l'égard de ceux, parmi ces ressortissants, qui par exemple ont des
antécédents pénaux ou représentent un danger pour l'ordre public ou la
sécurité nationale (arrêt C-806/18 JZ précité, point 38).
4.3 En l’espèce, K.________ a fait l’objet d’une expulsion par un
juge pénal, en raison des vols qu’il avait commis. Vu son casier judiciaire,
qui fait état de onze condamnations en huit ans, notamment pour vol par
métier, faux dans les certificats et diverses infractions à la loi sur la
circulation routière, il représente à l’évidence un danger pour la sécurité et
l’ordre publics.
En ce qui concerne les démarches de renvoi, le premier juge a
d’abord rappelé qu’en 2007, le consul d’Algérie avait confirmé à l’ODM la
possibilité, dès communication d’une date de départ et de références d’un
vol, de délivrer un laisser-passer permettant le refoulement du prénommé.
Dès 2008, le SPOP avait imparti au prévenu plusieurs délais pour quitter le
payer, sans effet. Le prévenu était resté dans notre pays malgré cela et
malgré des interdictions d’entrer en Suisse. Condamné plusieurs fois pour
diverses infractions, il avait tenté en vain d’obtenir une autorisation de
séjour en vue de mariage. En 2016, il avait été convoqué par le SPOP pour
fixer une date pour un vol de retour mais il ne s’était pas présenté. Un vol
de retour avait été organisé pour février 2018 mais avait dû être annulé
en raison du nombre de places restreint et de la priorisation d’autres cas.
Puis, par courrier du 22 janvier 2020 notifié au prévenu le 14 février 2020,
le SPOP avait derechef imparti à ce dernier un délai immédiat pour quitter
la Suisse à sa libération de prison. Dite libération était intervenue le 13
septembre 2020 et K.________ avait été réinscrit au RIPOL. Sur la base de
ces faits, le Tribunal de police a considéré que de nombreuses démarches
avaient ainsi été entreprises en vue du renvoi du prévenu, depuis plus de
dix ans, que le SPOP s’était assuré que ce dernier avait été identifié par
son pays et qu’un laisser-passer pourrait être obtenu et un vol réservé une
fois résolu le problème de la pandémie, et qu’en l’état, un retour non
volontaire n’était pas possible, mais que l’intéressé avait toute liberté
d’organiser avec l’aide des autorités un retour volontaire, « possibilité
dont il a[vait] encore confirmé aux débats n’avoir aucune intention de

- 16 -
faire usage » (jugt, p. 15). On ne voyait donc pas, selon le premier juge,
quelles autres mesures pouvaient être attendues des services
compétents, la situation sanitaire et l’opposition du prévenu faisant
obstacle à leur concrétisation. Si le SPOP n’avait pas multiplié les
démarches dès 2019, cela s’expliquait par le fait que le nécessaire avait
été fait en amont et de longue date. Le prévenu ne saurait tirer avantage
de son opiniâtreté.
Ces considérants doivent être suivis. Avant 2019, les
démarches entreprises ont consisté en l’identification du prévenu par les
autorités algériennes, la fixation de multiples délais de départ volontaire,
la convocation pour convenir d’une date de retour, puis l’organisation d’un
vol de retour forcé. A partir de l’automne 2018, le prévenu était à nouveau
en prison pour des vols. Il n’a été libéré qu’à l’automne 2020, alors que la
pandémie de Covid-19 avait déjà débuté et que les Algériens refusaient
les renvois forcés. Dans ces conditions, le SPOP ne pouvait rien faire de
plus à partir du 5 juillet 2019, si ce n’est impartir un nouveau délai de
départ volontaire, ce qui a été fait par avis communiqué en février 2020.
L’appelant fait valoir qu’aucune mesure de contrainte en vue
d’assurer le renvoi n’a par exemple été ordonnée. Certes, mais il semble
oublier que le renvoi n’était alors pas possible. De telles mesures auraient
été considérées comme illicites dans ces circonstances. L’appelant
soutient en outre qu’on ne lui a pas dit de quitter la Suisse à sa sortie de
prison. Peu importe, puisqu’il avait été informé auparavant qu’il devrait le
faire à sa sortie.
Le moyen est donc mal fondé et doit être rejeté.
5.
5.1 Invoquant une violation des art. 47, 48 et 48a CP, l’appelant
estime la peine excessive. Il fait valoir qu’il s’agit d’une première
infraction de rupture de ban, sa condamnation du 2 mars 2020 faisant
l’objet d’un appel et n’étant donc pas définitive. Il estime que la peine ne

- 17 -
doit pas dépasser 30 jours, qu’elle prenne la forme d’une peine pécuniaire
ou d’une peine privative de liberté. Si une peine privative de liberté est
prononcée, il fait valoir que la jurisprudence a jugé contraires au but de la
Directive européenne sur le retour des peines dépassant 60 jours, dans la
mesure où elles empêchent le renvoi. En cas de peine pécuniaire, il
déclare renoncer à une réparation pour la détention dans des conditions
illicites. En cas de peine privative de liberté, il soutient qu’il a été détenu 9
jours en zone carcérale et que, une fois déduites les 48 premières heures,
il restait 7 jours à déduire de la peine prononcée.
5.2 Le juge fixe la quotité de la peine d'après la culpabilité de
l'auteur (art. 47 CP). Elle doit être évaluée en fonction de tous les
éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte
l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de
l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs
liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la
situation personnelle, la vulnérabilité face à la peine et le comportement
après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid.
6.1.1).
5.3 L’appelant n’indique pas quelle circonstance atténuante de
l’art. 48 CP devrait être prise en considération.
S’il n’y a pas d’antécédent définitif en matière de rupture de
ban, il en existe dans d’autres domaines et notamment en matière de
séjour illégal. C’est donc en vain que l’appelant plaide qu’il s’agit d’une
première infraction vu son casier judiciaire qui comporte dix autres
inscriptions.
L’opiniâtreté dont fait preuve l’intéressé, pour reprendre le
terme utilisé par le premier juge, ainsi que son mépris des règles en tous
genres commandent une peine qui ne soit pas que symbolique. On se
trouve dans un cas où une peine privative de liberté entre en ligne de

- 18 -
compte, la procédure administrative de renvoi ayant été menée à terme
sans succès, l’intéressé ayant persisté à demeurer sur le territoire suisse
sans motif justifié de non-retour et ce, malgré les condamnations
précédentes et plusieurs mois de détention. Une peine pécuniaire
n’exercerait à l’évidence aucun effet dissuasif sur le prévenu, en situation
illégale et sans ressources licites en Suisse. La culpabilité de K.________ est
importante. Ainsi qu’on l’a vu, il ne peut pas soutenir qu’il n’avait pas
compris la décision d’expulsion. Compte tenu de son comportement
délictueux répété, d'une volonté délictuelle importante consistant à
transgresser la décision d’expulsion judiciaire prononcée à son encontre et
dont il avait parfaitement conscience, du défaut de collaboration avec les
autorités administratives (étant précisé que l’intéressé avait plusieurs
identités et qu’il a fallu un certain temps pour l’identifier) et de son
absence de prise de conscience quant à la nécessité d’envisager son
avenir dans un pays où il est autorisé à vivre légalement (cf. jugt. p. 6 : «
je refuse de quitter la Suisse »), une peine privative de liberté de 120 jours
est adéquate. Comme le renvoi n’est de toute façon pas possible en l’état,
une telle peine ne constitue pas un obstacle au but de la Directive sur le
retour.
La peine fixée ne peut qu'être ferme. Au vu des éléments qui
précèdent, le pronostic est en effet manifestement défavorable, ce que
l'appelant, qui n'a pas conclu à l'octroi du sursis, ne conteste d'ailleurs
pas.
En ce qui concerne la détention dans des conditions illicites,
l’appelant se méprend. La déduction n’est pas d’un jour par jour passé en
zone carcérale, mais d’un jour pour deux, après déduction des premières
48 heures (ATF 140 I 246 consid. 2.4.2 ; ATF 139 IV 41 consid. 3.3 ; CAPE
29 octobre 2019/431 consid. 3.3.2 ; CAPE 28 mars 2019/92 consid. 5.2 et
les références citées, notamment CAPE 18 août 2016/357 consid. 4.2). Il
s’agissait donc en l’occurrence de déduire 3,5 jours sur les 7 restants, une
fois déduites les premières 48 heures. Dans cette hypothèse, le chiffre est
arrondi à la hausse, soit à 4 jours. Le jugement est donc également bien
fondé sur ce point.

- 19 -
6. Au vu de ce qui précède, l’appel de K.________ doit être
intégralement rejeté et le jugement entrepris confirmé.
Me Manon Joseph, défenseur d’office, a droit à une indemnité
pour la procédure d’appel (art. 422 al. 1 et al. 2 let. a CPP). Elle a produit
une liste des opérations faisant état de 11,4 heures d’activité d’avocat, ce
qui peut être admis, sous réserve des débours forfaitaires qui seront
alloués à concurrence de 2% et non de 5% (cf. art. 3bis al. 1 RAJ
[règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre
2010 ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi de l’art. 26b TFIP [tarif des
frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre
2010 ; BLV 312.03.1]). Ainsi, le montant des honoraires s'élève à 2'052 fr.
(11,4 x 180), auxquels s’ajoutent 41 fr. 05 de débours et la TVA au taux de
7,7 % sur le tout par 161 fr. 15, de sorte que c'est une indemnité totale de
2'254 fr. 20 qui sera allouée à Me Joseph.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, soit
l’émolument de jugement par 1'980 fr. (art. 21 al. 1 TFIP) et l'indemnité du
défenseur d'office de l'appelant, par 2'254 fr. 20, seront mis à la charge de
K.________ qui succombe (art. 428 al. 1, 1re phrase, CPP).
Le remboursement à l’Etat de l’indemnité de défenseur
d’office mentionnée ci-dessus sera exigé de K.________ dès que sa situation
financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).

- 20 -
Par ces motifs,
la Cour d’appel pénale,
en application des art. 40, 41, 47, 50, 51, 291 CP, 398 ss CPP,
statuant à huis clos,
prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement rendu le 3 décembre 2021 par le Tribunal de
police de l’arrondissement de l’Est vaudois est confirmé selon
le dispositif suivant :
« I. condamne K.________, pour rupture de ban, à une peine
privative de liberté de 120 (cent vingt) jours, sous déduction
de 20 (vingt) jours de détention provisoire ;
II. constate que K.________ a subi 7 (sept) jours de détention
provisoire dans des conditions illicites et ordonne que 4
(quatre) jours de détention soient déduits de la peine fixée au
chiffre I ci-dessus, à titre de réparation du tort moral ;
III. fixe l’indemnité allouée au défenseur d’office de
K.________, Me Manon Joseph, à 4'146 fr. 60, débours et
vacations compris ;
IV. met les frais de la cause par 8'418.10 fr. à la charge de
K.________, y compris l’indemnité de son défenseur d’office
selon chiffre III ci-dessus ;
V. dit que le remboursement à l’Etat de l’indemnité de son
défenseur d’office ne sera exigé de K.________ que si sa
situation financière le permet. »
III. Une indemnité de défenseur d’office pour la procédure d’appel
d’un montant de 2'254 fr. 20 (deux mille deux cent cinquante-
quatre francs et vingt centimes), TVA et débours compris, est
allouée à Me Manon Joseph.

- 21 -
IV. Les frais d’appel, par 4'234 fr. 20 (quatre mille deux cent
trente-quatre francs et vingt centimes), y compris l’indemnité
d’office prévue au chiffre III ci-dessus, sont mis à la charge de
K.________.
V. K.________ sera tenu de rembourser à l’Etat de Vaud le
montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office
prévue au chiffre III ci-dessus dès que sa situation financière le
permettra.
La présidente : Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
- Me Manon Joseph, avocate (pour K.________),
- Ministère public central,
et communiqué à :
- Mme la Présidente du Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est
vaudois,
- Mme la Procureure de l’arrondissement de l’Est vaudois,
- Service de la population,
- Office d’exécution des peines,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé

- 22 -
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification
de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement
peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours
au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1
et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des
autorités pénales ; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le
Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de
l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).
Le greffier :