vd_gerichte · ZQ18.007873 · 2019-08-29 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 38/18 - 146/2019
ZQ18.007873
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 29 août 2019
__________________
Composition : Mme DESSAUX, présidente
Mme Berberat et M. Piguet, juges
Greffière : Mme Rochat
*****
Cause pendante entre :
T.________, à […], recourant, représenté par Me Yves Hofstetter, avocat à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 8 et 13 LACI
402

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E n f a i t :
A. T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est
inscrit le 2 octobre 2017 en tant que demandeur d’emploi à 100% auprès
de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) de [...] et a sollicité
l’octroi de l’indemnité de chômage auprès de la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) dès le 1er octobre 2017.
A l’appui de sa demande, l’assuré a indiqué avoir travaillé en
qualité de gérant du restaurant C.________, exploité par la société
L.________, du 1er septembre 2016 au 30 juin 2017. Il avait également été
employé par A.________ du 1er juillet au 30 septembre 2017.
Par décision du 16 novembre 2017, la Caisse a refusé de
donner suite à la demande d’indemnisation de l’assuré, au motif que
durant le délai-cadre de cotisation courant du 2 octobre 2015 au 1er
octobre 2017, l’assuré n’avait pas été en mesure de prouver la perception
effective de son salaire en ce qui concerne l’activité auprès de L.________,
dont il avait été associé-gérant, et auprès d’A.________.
L’assuré a formé opposition à cette décision par courrier du
13 décembre 2017, en concluant à son annulation. Il a fait valoir que, sur
la base des documents produits, il était en mesure de prouver qu’il avait
exercé une activité salariée durant treize mois au cours de son délai-cadre
d’indemnisation. Il a notamment exposé que dès le 5 octobre 2017, date
de la vente de sa société L.________, il n’occupait plus une position
comparable à celle d’un employeur. Par ailleurs, durant la période du
1er septembre 2016 au 30 juin 2017, il avait exercé une activité réelle,
avec versement de dix mois de salaire, comme cela résultait de son relevé
de compte. Enfin, durant les trois mois pendant lesquels il avait travaillé
pour A.________, ses salaires avaient été versés comptant par son
employeur. L’assuré a encore expliqué qu’il avait exploité le restaurant
C.________ sous la forme d’une raison individuelle du 1er décembre 2007 au
31 août 2016 et par la suite sous la forme de la société L.________ jusqu’au

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30 juin 2017. Il avait cédé le restaurant à [...] qui l’avait engagé comme
gérant aux mêmes conditions contractuelles que L.________.
Par décision sur opposition du 23 janvier 2018, la Caisse a
rejeté l’opposition et confirmé la décision du 16 novembre 2017,
considérant que l’assuré ne remplissait pas les conditions relatives à la
période de cotisation. En particulier, il n’avait pas rendu vraisemblable son
activité en tant que salarié auprès de la société L.________, dont il était
également associé-gérant. Par ailleurs, l’activité dont il se prévalait auprès
de l’entreprise A.________, ne résultait pas de l'extrait de son compte
individuel AVS.
B. Le 22 février 2018, par l’entremise de son conseil Me Yves
Hofstetter, T.________ a recouru contre la décision sur opposition du 23
janvier 2018, concluant à son annulation et aux versements des
indemnités de chômage, respectivement au renvoi de la cause à l’autorité
intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Selon lui,
les documents produits dans le cadre de l’instruction de son dossier
(savoir notamment un certificat de salaire, des bulletins et quittances de
salaire, une attestation de salaires AVS, un extrait de compte établi par la
Caisse cantonale de compensation AVS et des justificatifs bancaires)
étaient suffisants pour démontrer qu’il avait effectivement exercé une
activité soumise à cotisation durant dix mois (septembre 2016 à juin 2017)
alors qu’il était employé de la société L.________. Il avait également produit
les documents nécessaires (savoir des décomptes de salaire, des
justificatifs bancaires, une attestation d’assurance AVS et une déclaration
des salaires versés par l’employeur à son personnel) pour prouver son
activité salariée auprès de A.________ du 1er juillet au 30 septembre 2017.
Au total, dans les limites du délai-cadre de deux ans fixé par l’intimé, il
avait exercé une activité soumise à cotisation durant treize mois, de sorte
que les conditions relatives à la période de cotisation étaient remplies.
Dans sa réponse du 20 avril 2018, la Caisse a proposé le rejet
du recours. L'assuré avait omis de renseigner l'intimée au moment de sa
demande, notamment sur sa qualité d'associé-gérant des sociétés

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L.________ et [...], ainsi que sur son statut d'administrateur de la société
[...] depuis 2010. Par ailleurs, les documents produits ne prouvaient pas
que l'assuré avait accompli une activité salariée au sein de L.________. En
particulier, les extraits de compte bancaires ne permettaient pas
d'identifier la source des versements mensuels crédités. D'autre part, le
montant du revenu indiqué dans l'extrait de compte individuel AVS
différait du montant global des salaires versés selon les fiches de salaire
établies par L.________. Enfin, la raison individuelle A.________, par laquelle
l'assuré prétendait avoir accompli ses trois derniers mois de travail,
disposait d'une adresse au même endroit que le restaurant C.________. En
définitive, l'assuré était loin d'avoir rendu vraisemblable son activité en
tant que salarié auprès de sa société L.________. Dans ce contexte, il était
inutile d'analyser s'il avait rendu vraisemblable la deuxième période de
cotisation alléguée, auprès de A.________.
Le 29 mai 2018, la juge instructrice en charge du dossier a
requis du recourant qu'il produise les statuts de la société, le relevé des
comptes bancaires et/ou postaux, y compris celui de la caisse de
L.________ de juillet 2016 au 4 octobre 2017, ainsi que le bilan et les
comptes de résultat pour les années 2016 et 2017.
Dans ses déterminations du 11 juin 2018, l'assuré a expliqué
que l'intimée s'était méprise sur le titulaire des sociétés [...] et [...],
lesquelles étaient détenues par [...], de [...] (VD), et non par lui-même,
T.________, d'[...] (VD). Il a également indiqué que le restaurant C.________
avait changé de nom et était devenu A.________, ce qui expliquait que les
locaux soient au même endroit.
Le recourant a produit les pièces requises le 29 mai 2018, par
plis des 10 et 20 septembre 2018.
Le 12 octobre 2018, l'intimée a indiqué n'avoir aucune
détermination à ajouter à sa réponse.
E n d r o i t :

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1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent
(art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance
du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification
(art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le litige porte sur la question de savoir si l’intéressé peut se
prévaloir d’une période de cotisation suffisante pour prétendre à des
prestations de l’assurance-chômage.
3. a) Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage si, entre autres conditions, il remplit celles relatives à la
période de cotisation (art. 13 LACI) ou en est libéré (art. 14 LACI).
Aux termes de l’art 13 al. 1 LACI, l’assuré doit exercer durant
douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans un délai-cadre
de deux ans (art. 9 al. 3 LACI) pour remplir les conditions relatives à la
période de cotisation. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité
salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les
références citées) et le fait que l’activité en question soit destinée à
l’obtention d’un revenu (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur

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l’assurance-chômage Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 17 ad. art. 13 LACI, p.
123).
b) La jurisprudence considérait initialement que parmi les
conditions relatives à la période de cotisation, l'art. 13 al. 1 LACI
présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une
activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé
réellement un salaire pour cette activité (DTA 2001 p. 225 ss [TFA C
279/00 du 9 mai 2001]). Cette jurisprudence a ultérieurement été précisée
en ce sens que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est,
en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation
pendant la période minimale de cotisation. Le paiement effectif d'un
salaire n’est donc pas exigé, bien que la preuve qu’un salaire a bel et bien
été payé reste un indice important de l'exercice d'une activité soumise à
cotisations (ATF 131 V 444 consid. 3.3 ; Rubin, op. cit, n. 18 ad. art. 13
LACI, p. 123 s.). Lorsque l’assuré ne parvient pas à prouver qu’il a
effectivement perçu un salaire, notamment en l’absence de virement
périodique d’une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son
nom, la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation ne
peut être niée que s’il est établi que l’intéressé a totalement renoncé à la
rémunération pour le travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être
admise à la légère. Cela s’explique en particulier par le fait qu’il n’existe
pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est
habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte
bancaire ou postal, dont le titulaire n’est pas nécessairement l’employé
(ATF 131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid.
5, C 183/2006 du 16 juillet 2007 consid. 3 et C 72/2006 du 16 avril 2007
consid. 5.2).
L’exercice d’une activité doit être prouvé ou au moins être
établi au degré de la vraisemblance prépondérante. L’existence d’un
contrat de travail formel, d’une lettre de résiliation, de fiches de paie, ainsi
que la preuve du versement de cotisations sociales ou d’impôts ne sont
pas à eux seuls de nature à établir la réalité du versement de salaire (TF
8C_765/2009 du 2 août 2010 consid. 2.5 ; Rubin, op. cit., n. 19 ad art. 13

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LACI, p. 124). Il en va de même de créances produites dans une faillite (TF
C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 3.2) Si l’établissement du versement
d’un salaire est un indice important pour établir l’exercice effectif de
l’activité salariée, le versement déclaré comme salaire par un employeur
ne fonde cependant pas à lui seul la présomption de fait qu’une activité
salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3 ; TF
8C_453/2007 du 17 mars 2008 consid. 3.1).
Dans le cas où le travailleur n’a pas de lien de parenté avec
son employeur et n’occupe pas une position assimilable à celle d’un
employeur, l’attestation d’employeur, ainsi que les décomptes de salaire,
suffisent en règle générale à prouver l’existence d’une activité soumise à
cotisation. Les exigences sont plus strictes lorsque la relation de travail
implique des parents ou a pour cadre une entreprise au sein de laquelle
l’employé occupe une position assimilable à celle d’un employeur (ATF
131 V 444 ; Rubin, op. cit., n. 19 ad art. 13 LACI, p. 124). Lorsque le
rapport de travail a lieu dans un cadre familial, il existe un risque de
délivrance d’une attestation de complaisance. Il en va de même lorsqu’un
employé a été au service d’une entité dans laquelle il occupait une
position assimilable à celle d’un employeur (gérant, directeur, actionnaire
important, titulaire d’une raison individuelle). Pour ces personnes,
l’attestation d’employeur doit être vérifiée de façon stricte (TFA C 263/04
du 30 mars 2006 consid. 2.2 ; Rubin, op. cit., n. 21 ad art. 13 LACI, p. 125).
c) Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est
régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d’office par l’autorité. Mais ce principe n’est
pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir de collaborer à
l’instruction de l’affaire. Celui-ci comprend en particulier l’obligation des
parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement
exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits
invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les
conséquences de l’absence de preuve (DTA 1996/1997 p. 79 consid. 2a). Il
appartient donc à la personne qui revendique l’indemnité de chômage
d’indiquer clairement quelles étaient ses activités et de tenter d’obtenir

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auprès de son ex-employeur les documents nécessaires permettant de
rendre l’exercice de l’activité alléguée vraisemblable (TF 8C_765/2009 du
2 août 2010 consid. 2.6 ; Rubin, op. cit., n. 19 ad art. 13 LACI, p. 124).
4. Il est constant que le délai-cadre de cotisation court, en
l’occurrence, du 2 octobre 2015 au 1er octobre 2017. Est en revanche
controversée la question de savoir si le recourant comptabilise une
période de cotisation d’au moins douze mois à l’intérieur de ce délai.
Aux termes de la décision litigieuse du 23 janvier 2018,
l’intimée a estimé que tel n’était pas le cas. Elle a plus précisément retenu
que l’assuré n'avait pas été en mesure d’établir la perception effective
d’un salaire pour les activités lucratives annoncées du 1er septembre 2016
au 30 juin 2017 auprès de la société L.________, puis du 1er juillet au 30
septembre 2017 auprès de l'entreprise [...]. Le recourant, pour sa part, se
prévaut d’une période de cotisation de treize mois satisfaisant aux
exigences légales en la matière.
5. a) L'assuré a expliqué qu'il avait exploité l'établissement
public à l'enseigne C.________ sous la forme d'une raison individuelle
depuis le 1er décembre 2007 jusqu'au 31 août 2016. Cette gestion
indépendante ressort de son extrait de compte individuel et n'est
contestée par aucune des parties. Il a par la suite exploité ce restaurant
par le biais de sa société L.________, inscrite au Registre du commerce le
28 juillet 2016, et dont il était l'unique associé, propriétaire de l'ensemble
des parts sociales. On comprend effectivement de l'acte constitutif de la
société L.________, notamment du contrat d'apport en nature et de reprise
de biens, que le restaurant C.________ est passé d'une gestion
indépendante vers une gestion salariée, sous couvert d'une nouvelle
entité juridique. L'intimée conteste en particulier le statut de salarié du
recourant au sein de sa propre société.
L’examen des pièces comptables de L.________ révèle des
différences dans les montants comptabilisés au titre de salaires,
significatives en l’occurrence d’une comptabilité peu fiable. Le recourant

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est en effet présumé percevoir un salaire brut mensuel de 6'500 fr., part
au 13ème salaire comprise, soit pour 2016 un revenu brut de 26'000 fr.,
lequel figure au demeurant sur le certificat de salaire de l’assuré établi le
12 décembre 2017 par la fiduciaire [...]. Cependant, il ressort du compte
intitulé Traitements et salaires nets 2016 que le recourant a perçu un
salaire net de 6'216 fr. 35 en septembre 2016 et de 5'591 fr. 40 en
octobre 2016 alors que les bulletins de salaire quittancés par l’intéressé
pour ces deux mois attestent tous deux d’un salaire brut de 6'500 fr. et
d’un versement net de 5'671 fr. 50. Par ailleurs, le revenu brut annoncé à
la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS pour 2016, toujours
par [...], s’élève à 20'163 fr. et ne correspond donc pas au salaire
contractuel.
A cela s’ajoute que J.________, associé-gérant avec signature
individuelle de S.________ mandatée pour la tenue de la comptabilité de
L.________, apparait comme salarié de celle-ci de septembre 2016 à juin
2017. L’indépendance de la fiduciaire à l’égard de sa mandante L.________,
partant à l’égard du recourant, ne saurait donc être présumée, tout
comme la fiabilité de la comptabilité.
Pour justifier du versement effectif d’un salaire par L.________,
le recourant a produit un relevé de son compte bancaire en soutenant que
les versements au guichet automatique comptabilisés entre le 10
septembre 2016 et le 31 mai 2017, de même que le versement cash à la
banque du 27 juin 2017, prouvent le versement initial de son salaire en
mains propres par L.________. Cette société disposait de liquidités en
caisse ainsi que sur un unique compte bancaire, lequel ne comprend
manifestement pas d’opérations relatives au versement des salaires.
Quant à l’extrait du compte caisse, il révèle que les recettes de
l’établissement font l’objet d’une unique écriture mensuelle tout comme le
versement des salaires comptabilisés en bloc, également le dernier jour du
mois. La mensualisation de ces opérations ne permet pas de vérifier si
L.________ disposait effectivement des liquidités permettant le service du
salaire du recourant aux dates figurant sur les quittances de salaire,
présumées coïncider avec la date effective de son paiement, plus

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particulièrement s’agissant des versements de salaire intervenus les
10 octobre 2016 et 19 décembre 2016.
Enfin, si les salaires du recourant étaient certes versés sur son
compte privé, l'intéressé procédait peu de temps après à des
prélèvements de montants similaires, ce qui laisse penser à un montage.
En de telles circonstances, l’exercice effectif d’une activité
soumise à cotisations pour le compte de L.________ ne peut pas être
contrôlé avec le degré d’exigence posé par la jurisprudence, avec pour
corollaire que l’existence de dix mois de cotisations entre septembre 2016
et juin 2017 ne saurait être retenu au degré de la vraisemblance
prépondérante.
b) L'assuré a exposé avoir encore cotisé trois mois
supplémentaires, du 1er juillet au 30 septembre 2017, alors qu'il était
employé par l'entreprise individuelle A.________, en qualité de gérant du
restaurant C.________.
A l’instar de l’intimée, il peut être renoncé à l'examen de
l'exercice effectif d'une activité salariée du recourant auprès de A.________.
En effet, compte tenu de sa durée, l’admission d’une telle activité ne
suffirait pas à remplir la condition relative à la période de cotisation totale
de douze mois (art. 13 al. 1 LACI).
c) Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, c’est à juste
titre que l’intimée a refusé au recourant le droit à des indemnités de
chômage dès le 2 octobre 2017.
d) Enfin, même dans l’hypothèse où l’exercice effectif d’une
activité soumise à cotisation pendant douze mois était prouvé, le gain
assuré ne pourrait être déterminé, ce qui pourrait entraîner la négation du
droit (Rubin, op. cit., n. 22 ad art. 13 LACI, p. 125).

- 11 -
6. a) Il suit de là que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision entreprise confirmée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 al. a LPGA), ni d'allouer de dépens, le
recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 al. g LPGA et 55 al. 1 LPA-
VD).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 23 janvier 2018 par la
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est
confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Yves Hofstetter, à Lausanne, pour T.________,
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne,
- Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

- 12 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :