vd_gerichte · ZQ11.017186 · 2011-11-21 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 59/11 - 135/2011
ZQ11.017186
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 21 novembre 2011
__________________
Présidence de Mme DI FERRO DEMIERRE
Juges : M. Neu et Mme Pasche
Greffière : Mme Donoso Moreta
*****
Cause pendante entre :
H.________, à […], recourant, représenté par Me Xavier Pétremand, avocat à
Lausanne
et
CAISSE F.________ DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée
_______________
402

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Art. 25 LPGA ; 8 al. 1 let. f, 15 al. 1, 85 al. 1 let. d, 85b al. 1 et 95
al. 1 LACI

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E n f a i t :
A. H.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), ressortissant
britannique né en 1953, économiste de profession, s'est inscrit au
chômage le 1er décembre 2005, suite à son licenciement par la société
Y.________ SA. Il a été mis au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation
jusqu'au 30 novembre 2007 et a perçu du 1er décembre 2005 au 28 février
2007 des indemnités qui lui ont été versées par la Caisse F.________ de
chômage, division juridique (ci-après : la Caisse ou l'intimée).
Le […] 2000, l'assuré a créé sa propre entreprise sous la raison
sociale V.________ Sàrl, sise à son propre domicile, et s'est inscrit au
Registre du commerce en qualité d'associé gérant avec signature
individuelle. En parallèle, il exerçait également des activités en qualité
d'indépendant. L'assuré n'a toutefois jamais mentionné l'existence d'une
société au conseiller en charge de son dossier auprès de l'Office régional
de placement de [...] (ci-après : l'ORP).
Le 5 avril 2006, après avoir racheté l'unique part de 1'000 fr.
détenue par son épouse, H.________ est devenu l'unique actionnaire de la
société V.________ Sàrl. Pour les mois de janvier, février, mars, avril et juin
2006, il a travaillé pour le compte de sa société en percevant des
montants respectifs de 12'000 fr., 12'500 fr., 500 fr., 2'000 fr. et 1'000
francs. Or les attestations de gain intermédiaire correspondantes remises
à la Caisse ne comportaient pas le timbre humide de la société ou une
quelconque mention permettant d'établir clairement si, au moment des
faits, l'assuré était occupé pour le compte de sa propre société. L'assuré a
toutefois répondu positivement, sur toutes ces attestations, à la question
suivante : « la personne assurée ou son conjoint a-t-elle une participation
financière à l'entreprise ou une fonction dirigeante (par ex. actionnaire,
membre du conseil d'administration d'une SA ou associé gérant d'une Sàrl,
etc.)? ». Pour les mois d'octobre/novembre 2006 et janvier 2007, l'assuré a
remis à la Caisse des attestations de gain intermédiaire pour des montants
respectifs de 2'416 fr. et 3'600 francs, en répondant par la négative cette

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fois à la même question. Le 1er avril 2007, il est sorti du chômage en
reprenant une activité indépendante.
Ayant constaté que l'assuré avait effectué plusieurs gains
intermédiaires en qualité d'indépendant et qu'il était associé gérant avec
signature individuelle de la société V.________ Sàrl, l'ORP a examiné son
aptitude au placement. Invité par deux fois à s'expliquer, l'assuré a
indiqué avoir déclaré toutes ses activités à la Caisse, ainsi qu'à son
conseiller. Il a en outre exposé que ses gains n'étaient pas importants,
mais qu'il voulait essayer de sortir de sa situation aussi vite que possible.
Considérant qu'il n'était pas possible d'estimer les jours et les
horaires précis durant lesquels l'assuré était disponible pour un emploi
salarié à 100%, l'ORP a déclaré ce dernier inapte au placement dès la date
de son inscription au chômage, par décision du 7 juin 2007. Saisi d'une
opposition de l'assuré, le Service de l'emploi, instance juridique chômage,
l'a rejetée par décision sur opposition du 14 mars 2008. Cette décision sur
opposition a ensuite été confirmée par la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal puis par le Tribunal fédéral qui, dans un arrêt du 25
janvier 2011, a retenu que le recourant n'avait jamais cessé son activité
indépendante depuis son inscription au chômage et qu'il n'avait jamais
présenté une disponibilité suffisante quant au temps qu'il pouvait
consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels, tout
ce qui avait été entrepris par le recourant ayant toujours été en relation
étroite avec l'activité de sa société. L'aptitude au placement du recourant
devait par conséquent être niée dès la date de son inscription au
chômage.
B. Ayant été informé par l'ORP de la décision rendue le 7 juin
2007, la Caisse a rendu à son tour une décision, datée du 9 juillet 2007,
par laquelle elle a demandé à l'assuré la restitution des indemnités de
chômage versées à tort du 1er décembre 2005 au 28 février 2007, pour un
montant total de 67'687 fr. 30.

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Le 3 août 2007, l'assuré s'est opposé à cette décision. Se
référant à l'opposition déposée le 9 juillet 2007 contre la décision de l'ORP
du 7 juin 2007 lui niant son aptitude au placement, il a demandé que la
procédure soit suspendue dans l'attente de la décision sur opposition à
venir. Subsidiairement, l'assuré a demandé que la Caisse renonce à
demander la restitution des prestations hypothétiquement versées à tort,
compte tenu du fait qu'il était de bonne foi et qu'il se trouvait dans une
situation financière précaire.
Le 8 août 2007, la Caisse a accusé réception de l'opposition.
Elle a ensuite attendu l'issue de la procédure initiée par l'assuré contre la
décision de l'ORP du 7 juin 2009, confirmée sur opposition par le Service
de l'emploi le 14 mars 2008. Par courrier du 10 décembre 2009, l'assuré a
indiqué à la Caisse qu'il invoquait en tout état de cause la prescription du
droit de demander la restitution des prestations hypothétiquement
touchées à tort. Se référant au chiffre B33 de la Circulaire relative à
l'indemnité de chômage du SECO (Secrétariat d'Etat à l'économie), édition
janvier 2007, il a invoqué l'effet de publicité du Registre du commerce, qui
aurait pour conséquence que, la Caisse ayant dû savoir dès le début qu'il
occupait une position dirigeante dans sa société, le délai de prescription
d'une année de l'art. 25 LPGA avait commencé à courir, dans son cas, dès
le versement des indemnités indues et était donc échu concernant la
plupart des indemnités perçues.
Après avoir été informée de l'arrêt rendu par le Tribunal
fédéral, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assuré par décision sur
opposition du 8 avril 2011.
C. Par acte du 9 mai 2011, H.________, par l'intermédiaire de son
conseil, Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne, a interjeté recours
contre la décision sur opposition du 8 avril 2011, concluant avec suite de
frais et dépens principalement à son annulation, le droit de la Caisse
d'exiger la restitution des indemnités de chômage étant prescrit, et
subsidiairement à l'inexigibilité de la restitution. A l'appui de son recours, il

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fait valoir que la décision de l'ORP, confirmée le 25 janvier 2011 par le
Tribunal fédéral, l'a reconnu inapte au placement du fait de sa position
dirigeante au sein de V.________ Sàrl (associé gérant avec signature
individuelle). Or il a indiqué à plusieurs reprises, dans les attestations de
gain intermédiaire remises à la Caisse, qu'il avait une telle fonction
dirigeante. De plus, le Registre du commerce est public. Le délai de
prescription d'une année de l'art. 25 al. 2 LPGA doit donc s'appliquer dans
son cas à compter du paiement des indemnités, de sorte que la décision
de restitution ne peut viser que les indemnités versées au cours des douze
mois qui ont précédé cette date. De plus, l'inactivité de la Caisse durant
plus de trois ans après sa décision du 9 juillet 2007 doit lui être opposable
en ce sens que, faute d'avoir procédé à un quelconque acte susceptible
d'avoir interrompu la prescription durant tout ce temps, la Caisse n'a plus
le droit de réclamer la restitution des indemnités. Subsidiairement, le
recourant fait valoir qu'il faudrait dans tous les cas renoncer à exiger la
restitution, en tenant compte du fait qu'il était de bonne foi et que le
remboursement le mettrait dans une situation très difficile.
Par réponse du 9 juin 2011, la Caisse a conclu au rejet du
recours, au motif que c'est uniquement sous l'angle de l'inaptitude au
placement que le droit du recourant aux indemnités peut lui être nié. La
décision de l'ORP étant survenue le 7 juin 2007, la demande de restitution
du 9 juillet 2007 n'est ainsi pas tardive.
Par réplique du 6 juillet 2011, le recourant a maintenu sa
position.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent à l’assurance-chômage, sous réserve de dérogations
expresses (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-

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chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition
n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 LPGA). Le tribunal des
assurances compétent est celui du canton de domicile de l’assuré ou
d’une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA). Le
recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
c) En l'espèce, le recourant est domicilié dans le canton de
Vaud ; son recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent et il satisfait aux autres conditions de forme (art. 61 let. b
LPGA). Il est donc recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la Caisse F.________ de chômage,
division juridique d'exiger du recourant la restitution des indemnités de
chômage qui lui ont été versées du 1er décembre 2005 au 28 février 2007,
pour un montant total de 67'687 fr. 30.
3. a) Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à
l’indemnité de chômage pour autant qu'il remplisse les conditions
suivantes :
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10) ;
b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 11) ;
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12) ;

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d. s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore
atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de
vieillesse de l'AVS ;
e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
ou en est libéré (art. 13 et 14) ;
f. s'il est apte au placement (art. 15) ;
g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le
chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail,
d'une part, et la disposition à accepter un travail convenable au sens de
l'art. 16 LACI, d'autre part. Ce deuxième aspect de l'aptitude au placement
implique la volonté de prendre un tel travail s'il se présente (ATF 125 V 51,
consid. 6a ; 123 V 214, consid. 3). Selon la jurisprudence, un assuré qui
exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au
placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité
lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée
toute activité salariée parallèle (TF 8C_435/2010 du 25 janvier 2011 ; TFA
C 160/94 du 13 février 1995, consid. 3 in DTA 1996 n° 36 p. 199). La
vérification de l'aptitude au placement incombe à l'autorité cantonale (art.
85 al. 1 let. d LACI). Dans le canton de Vaud, cette tâche a été déléguée
aux ORP (art. 13 al. 2 LEmp [loi cantonale vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l'emploi ; RSV 822.11]), conformément à la possibilité offerte par l'art. 85b
al. 1 LACI.
b) En l'occurrence, par décision du 7 juin 2007, l'ORP de [...] a
déclaré le recourant inapte au placement dès son inscription au chômage,
au motif qu'il n'était pas possible d'estimer les jours et les horaires précis
durant lesquels l'assuré était disponible pour un emploi salarié à 100%, du
fait de l'activité déployée par ce dernier pour le compte de sa propre
société. Cette décision a été confirmée sur opposition le 14 mars 2008 par
le Service de l'emploi, instance juridique chômage, puis par la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal et enfin par le Tribunal fédéral,

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qui a retenu dans un arrêt du 25 janvier 2011 que le recourant, qui ne
présentait pas une disponibilité suffisante quant au temps qu'il pouvait
consacrer à un emploi, devait bien être considéré comme inapte au
placement. La décision sur opposition du 14 mars 2008 étant par
conséquent devenue définitive et exécutoire, il reste à déterminer si la
Caisse intimée était légitimée à demander au recourant la restitution des
indemnités de chômage versées à tort, du fait de son inaptitude au
placement, du 1er décembre 2005 au 28 février 2007.
4. a) Selon l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution de
prestations touchées indûment est régie, sauf exceptions inapplicables en
l'espèce, par l'art. 25 LPGA, qui prévoit à l'al. 2, 1ère phrase, que le droit de
demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution
d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Selon la jurisprudence, le délai de péremption
d'une année commence à courir dès le moment où la caisse aurait dû se
rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise.
Lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration, on ne
saurait considérer comme point de départ du délai d'une année le moment
où l'erreur a été commise par l'administration, mais le moment auquel
celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un
contrôle), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention
requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du
dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la
possibilité pour l'administration de réclamer le remboursement de
prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF 124 V 380,
consid. 1 ; TF 8C_762/2009 du 5 juillet 2010, consid. 4.3).
b) Le recourant soutient que le délai de prescription d'une
année de l'art. 25 al. 2 LPGA a commencé à courir au moment du
versement par la Caisse des indemnités indues. Selon lui, le Registre du
commerce étant public, la Caisse aurait dès le début dû se rendre compte,
si elle avait fait preuve de l'attention requise, qu'il n'avait pas droit aux
indemnités, du fait qu'il était associé gérant de la société V.________ Sàrl,

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ce d'autant plus qu'il avait mentionné à plusieurs reprises, dans les
attestations de gain intermédiaire remises à la Caisse, qu'il exerçait une
fonction dirigeante auprès d'une entreprise. Le recourant cite à ce propos
le chiffre B33 de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO,
édition janvier 2007, dont la teneur est la suivante :
« Si la caisse constate, alors que l’assuré a déjà commencé à
toucher des prestations, qu’il occupe toujours une position
assimilable à celle d’un employeur, elle doit lui demander la
restitution des IC perçues à tort.
Aux termes de l'art. 25 LPGA, le droit de demander la restitution est
prescrit un an après le moment où la caisse de chômage a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement
de la prestation. Le délai d'un an commence à courir en règle
générale au moment où l'on est en droit de présumer que la caisse a
eu connaissance du motif de restitution.
Toutefois, vu l'effet de publicité du registre du commerce, la caisse
doit, en dérogation à cette règle de base, savoir dès le début qu'un
collaborateur est membre du conseil d'administration d'une SA ou
qu'il occupe une position dirigeante dans une SARL. Dans de tels
cas, le délai d'une année commence à courir au moment du
versement des indemnités qui n'étaient pas dues puisque la position
de l'intéressé en tant que conseiller d'administration dans une SA ou
sa fonction dirigeante dans une SARL ressort du registre du
commerce. »
Cette argumentation ne saurait toutefois être suivie. En effet,
si les personnes qui se retrouvent totalement ou partiellement au
chômage parce qu’elles ont perdu l’emploi qu’elles occupaient dans une
entreprise où elles continuent néanmoins à occuper une position
assimilable à celle d’un employeur n’ont, selon la jurisprudence et en
application par analogie de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, pas droit à l’indemnité
de chômage, puisqu’elles conservent leur pouvoir d’influence sur les
processus de décision de l’entreprise, les personnes qui, comme le
recourant, demandent l'indemnité de chômage parce qu'elles ont perdu un
emploi dans lequel elles n'avaient pas une position assimilable à celle d'un
employeur mais qui occupent une telle position dans une autre entreprise
ne tombent pas quant à elles sous le coup de cet article. Dans ce dernier
cas, la caisse doit plutôt examiner si leur activité dans cette autre
entreprise remet en cause leur aptitude au placement (TFA C 32/04 du 23
mai 2005 ; TFA C 180/04 du 22 mars 2005 ; ATF 123 V 234 ; Circulaire

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SECO précitée, ch. B14). En l'occurrence, ce n'est donc pas la fonction
dirigeante du recourant auprès de la société V.________ Sàrl qui a conduit à
lui nier le droit aux indemnités de chômage, mais bien son inaptitude au
placement, déterminée suite à une analyse approfondie de son cas par
l'ORP, qui a conclu à son manque de disponibilité pour un travail salarié. A
cet égard, l'ORP a notamment dû examiner si l'exercice effectif d'une
activité lucrative indépendante de l'assuré était d'une ampleur telle qu'elle
excluait une activité salariée parallèle. Quant à la connaissance supposée
de l'intimée du fait qu'il était associé gérant de la société V.________ Sàrl,
au motif qu'il aurait indiqué dans ses attestations de gain intermédiaire
qu'il exerçait une fonction dirigeante auprès d'une société, on relèvera
que les attestations remises à la Caisse de chômage ne comportaient pas
le timbre humide de la société ou la mention permettant d'établir
clairement si, au moment des faits, il était occupé pour le compte de sa
propre société. De plus, pour les mois d'octobre/novembre 2006 et janvier
2007, le recourant a remis des attestations de gain intermédiaire
répondant cette fois par la négative à la question de savoir s'il exerçait
une fonction dirigeante auprès d'une entreprise. Il en résulte que l'intimée
n'a pu se rendre compte qu'elle avait versé des prestations à tort au
recourant qu'au moment de la réception de la décision de l'ORP du 7 juin
2007. Dès cette date, la Caisse avait donc une année pour demander la
restitution des prestations, ce qu'elle a fait le 9 juillet 2007.
Les premières indemnités avaient par ailleurs été versées le
1er décembre 2005, de sorte que la décision de restitution est intervenue
en temps utile, soit moins d'un an après la connaissance de l'erreur et
moins de cinq ans après le versement des prestations litigieuses. Enfin, le
recourant ne saurait faire grief à la Caisse d'avoir trop tardé à rendre sa
décision sur opposition, étant donné qu'il a lui-même requis que la
procédure soit suspendue jusqu'à l'entrée en force de la décision
concernant son aptitude au placement, sur laquelle se base la décision
litigieuse, qui ne l'a d'ailleurs suivie que de moins de trois mois.
c) A titre subsidiaire, le recourant soutient qu'il faudrait dans
tous les cas renoncer à exiger de sa part la restitution des indemnités

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perçues à tort, en tenant compte du fait qu'il était de bonne foi et que le
remboursement le mettrait dans une situation très difficile.
A teneur de l'art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA, la restitution des
prestations perçues à tort ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de
bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. La remise de
l'obligation de restituer fait toutefois l'objet d'une décision distincte de
celle portant sur l'étendue de l'obligation de restituer (art. 3 al. 1 et 4 al. 5
OPGA [ordonnance fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale
du droit des assurances sociales ; RS 830.11]). Dans le cas d'espèce,
s'agissant de cette remise, il appartiendra donc à l'intimée d'examiner si
les conditions en sont réunies. La décision à intervenir (art. 56 al. 1 LPGA)
pourra, le cas échéant, faire l'objet d'un recours.
5. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté
et la décision attaquée confirmée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le
recourant n'obtient pas gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-VD ; 61 let. g
LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision attaquée est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.

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La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Xavier Pétremand, avocat (pour H.________),
- Caisse F.________ de chômage, division juridique,
- Secrétariat d'Etat à l'économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :