vd_gerichte · ZQ18.023597 · 2019-07-16 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 92/18 - 120/2019
ZQ18.023597
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 16 juillet 2019
__________________
Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD, présidente
M. Neu et Mme Di Ferro Demierre, juges
Greffière : Mme Chaboudez
*****
Cause pendante entre :
S.________, à [...], recourante, représentée par Me Patrick Mangold, avocat à
Lausanne,
et
I.________, à [...], intimée.
_______________
Art. 25 LPGA ; 23 al. 1 LACI
403

- 2 -
E n f a i t :
A. S.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) s’est inscrite
au chômage le 1er décembre 2014 auprès de l’Office régional de
placement de [...] (ci-après : l’ORP). Elle a mentionné dans son formulaire
de demande d’indemnités de chômage qu’elle travaillait « par
intermittence, sur appel » pour la F.________ (ci-après : F.________) et pour
la société H.________. Selon les attestations remplies par la F.________ le 15
décembre 2014, l’assurée travaillait comme comédienne depuis le 18
décembre 2012 et comme traductrice depuis le 1er janvier 2013 dans le
cadre de contrats de mission. L’entreprise H.________ a indiqué avoir
employé l’assurée sur appel depuis novembre 2014 comme traductrice.
Par la lettre du 6 janvier 2015, I.________ (ci-après : I.________,
la Caisse ou l’intimée) a informé l’assurée qu’elle avait droit à des
indemnités de chômage dès le 1er décembre 2014 sur la base d’un gain
assuré de 6'225 francs. Il ressort de la fiche d’examen datée du même jour
que l’assurée avait travaillé dans le cadre d’un contrat de durée
déterminée et que son gain assuré a été calculé sur la base de la moyenne
des six derniers mois.
De décembre 2014 à novembre 2016, l’assurée a réalisé les
gains intermédiaires suivants auprès de la F.________ :
- en décembre 2014 : 0 fr.
- en janvier 2015 : 0 fr.
- en février 2015 : 2'725 fr.
- en mars 2015 : 2'750 fr.
- en avril 2015 : 3'825 fr.
- en mai 2015 : 0 fr.
- en juin 2015 : 6'675 fr.
- en juillet 2015 : 1'100 fr.
- en août 2015 : 2'750 fr.
- en septembre 2015 : 0 fr.
- en octobre 2015 : 400 fr.

- 3 -
- en novembre 2015 : 2'750 fr.
- en décembre 2015 : 0 fr.
- en janvier 2016 : 2'750 fr.
- en février 2016 : 7'150 fr.
- en mars 2016 : 2'750 fr.
- en avril 2016 : 2'750 fr.
- en mai 2016 : 8'800 fr.
- en juin 2016 : 6'600 fr.
- en juillet 2016 : 0 fr.
- en août 2016 : 0 fr.
- en septembre 2016 : 2'200 fr.
- en octobre 2016 : 7'837 fr.
- en novembre 2016 : 6'600 fr.
L’assurée a également perçu les revenus suivants :
- en mai 2015 : 550 fr. dans le cadre d’un contrat de durée
déterminée auprès de la N.________,
- en août 2015 : 1'100 fr. pour une traduction effectuée pour la
T.________,
- en août 2016 : 3'400 fr. dans le cadre d’un contrat de durée
déterminée avec la Fondation C.________,
- en novembre 2016 : 500 fr. dans le cadre d’un contrat avec la
N.________.
Le 28 novembre 2016, l’assurée a adressé à I.________ un
nouveau formulaire de demande d’indemnités de chômage pour la période
à compter du 1er décembre 2016. Sous la rubrique « motif de la
résiliation », elle a indiqué « Salariée sur appel, intermittente ».
Par courrier du 6 décembre 2016, I.________ a informé l’assurée
qu’elle avait droit à l’indemnité de chômage dès le 1er décembre 2016, sur
la base d’un gain assuré de 12'350 francs. Il ressort de la fiche d’examen
du même jour et du tableau de calcul que ce gain assuré a été fixé sur la
base de la moyenne des six derniers mois de cotisation, compte tenu des
jours travaillés.

- 4 -
L’assurée a été indemnisée sur la base d’un gain assuré de
12'350 fr. de décembre 2016 à juillet 2017. Dès le mois d’août 2017, les
décomptes d’indemnités d’I.________ se basaient sur un gain assuré de
6’341 francs.
Dans le cadre d’un contrôle, le Secrétariat d’Etat à l’économie
(SECO) a relevé que l’assurée exerçait principalement une activité de
traductrice sur appel pour la F.________ qui l’occupait presque toute
l’année. Il a constaté qu’I.________ avait calculé le gain assuré de l’assurée
en prenant en considération les revenus qu’elle avait perçus de février
2015 à novembre 2016 et en les divisant par les jours travaillés, à savoir
un total de 6,018 mois, au lieu de s’en tenir à une période de cotisation
continue. Le SECO a déterminé que le gain assuré le plus favorable à
l’assurée était celui calculé sur les six derniers mois, à savoir 6'341 francs.
Pour la période de cotisation, il a estimé qu’il n’y avait pas lieu de
considérer l’emploi exercé par l’assurée comme un engagement à durée
limitée. Il en résultait que les indemnités de chômage auxquelles l’assurée
avait droit pour la période de décembre 2016 à juillet 2017 étaient
inférieures de 30'200 fr. 40 (montant brut) par rapport à celles calculées
et versées par I.________.
Par décision du 6 février 2018, I.________ a demandé à
l’assurée la restitution de la somme de 27'188 fr. 15, correspondant aux
indemnités (montant net) qui lui avaient été versées en trop de décembre
2016 à juillet 2017. La caisse de chômage a considéré que l’assurée avait
effectué des missions de manière irrégulière dans le cadre d’un seul et
même contrat de travail et non dans le cadre d’engagements à durée
limitée, de sorte que son gain assuré était de 6'341 fr. et sa période de
cotisation de 16,14 mois.
L’assurée s’est opposée à cette décision en date du 26 février
2018, invoquant que ses activités de comédienne-traductrice à la
F.________ se fondaient sur une série de contrats de durée déterminée,
c’est-à-dire des contrats de mission, et que les changements de place ou

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les engagements de durée limitée étaient usuels dans son domaine. Elle
s’est en outre prévalue de sa bonne foi. Elle a produit une attestation
rédigée le 20 février 2018 par la F.________ en ces termes :
« A la demande de Mme S.________, nous produisons cette
attestation dans le cadre de son opposition à la décision de la caisse
I.________ qui considère que le contrat qui nous lierait serait un
contrat sur appel.
La mention « travail sur appel » ne correspond pas à ce type de
mission : un contrat sur appel est un contrat où le salarié promet
d’être disponible si l’employeur le lui demande. Ce type de contrat
empêche le salarié d’accepter d’autres missions puisqu’il a convenu
d’être à la disposition de son employeur. La F.________ ne pratique
pas ce type de contrat.
Les salariés avec qui nous collaborons comme Mme S.________ ont
périodiquement d’autres engagements et sont libres à tout moment
d’honorer un autre engagement.
Pour notre part nous sommes libres de proposer ou pas de nouveaux
contrats à Mme S.________ et ne sommes en aucune façon liés avec
Mme S.________ entre deux contrats. Nous n’avons aucun
engagement par rapport à Mme S.________ en dehors des périodes
où elle est sous contrat de mission avec nous.
Chaque engagement comme comédienne-traductrice de Mme
S.________ pour la F.________ est donc à considérer comme une
mission individuelle. Nous n’établissons pas de contrat écrit pour
chaque mission, et ce pour ne pas surcharger de travail le secteur
administratif. »
Le SECO a pris position sur l’opposition de l’assurée en date du
29 mars 2018. Il a considéré que l’activité exercée par l’assurée auprès de
la F.________ était du travail sur appel improprement dit, dans lequel le
salarié n’avait aucune obligation d’engagement et l’employeur aucune
obligation d’occupation. Vu que les relations contractuelles en tant que
traductrice duraient depuis des années, elles ne correspondaient pas à
une durée limitée, mais s’entretenaient de fait sur une durée
indéterminée. Confirmant le gain assuré retenu, le SECO a relevé que la
caisse aurait dû également tenir compte, pour la période de cotisation,
des périodes de travail autres que celles comme traductrice ou
comédienne-traductrice.
Dans un courrier du 2 mai 2018, l’assurée a insisté sur le fait
qu’aucun contrat de travail durable n’avait jamais été établi avec la

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F.________, mais qu’elle était engagée à chaque fois par des contrats de
durée déterminée, passés oralement et discutés de cas en cas avec de
très nombreux responsables d’émissions à la F.________. Elle a précisé
avoir toujours mentionné la dimension intermittente de ses engagements,
à savoir « sans contrat de travail ni lettre de résiliation ». Elle a invoqué
que la décision initiale n’était dans tous les cas pas manifestement
erronée et ne permettait donc pas à la Caisse de demander une restitution
des prestations supposées indues. Elle a finalement fait valoir sa bonne foi
et ne pas disposer du montant qui lui était réclamé.
Par décision sur opposition du 3 mai 2018, I.________ a rejeté
l’opposition formée par l’assurée, confirmé sa décision de restitution et
annoncé que le courrier du 26 février 2018 (sic) serait, dès l’entrée en
force de la décision sur opposition, transmis en tant que demande de
remise à l’autorité cantonale pour décision. La Caisse a précisé, après
s’être référée à l’art. 8 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) que
les périodes de travail en tant que comédienne exercées auprès de la
F.________, de la N.________ et d’un festival devaient être doublées, alors
que l’activité déployée en tant que traductrice devait être considérée
comme du travail sur appel improprement dit. La période de cotisation se
montait dès lors à 16,606 mois et le gain assuré, calculé sur la moyenne
des six derniers mois, s’élevait à 6'341 fr., ce montant étant plus
avantageux que le revenu moyen des douze derniers mois.
B. Par acte de son mandataire du 1er juin 2018, S.________ a
recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa modification en
ce sens que la décision de restitution du 6 février 2018 est annulée.
Renonçant à contester en tant que telle la qualification juridique des
contrats conclus avec la F.________ comme traductrice, elle a fait valoir que
cette qualification était tout sauf claire au regard de la jurisprudence et de
la doctrine en droit du travail. Elle a dès lors invoqué qu’on ne pouvait
considérer l’interprétation initiale faite par la Caisse comme erronée ou
manifestement erronée, puisqu’il s’agissait d’une problématique complexe

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non seulement en droit, mais également quant à l’appréciation des
circonstances de fait. Elle a soutenu que le SECO avait voulu la révision de
la décision initiale de la caisse de chômage I.________ en raison d’une
appréciation différente de sa situation et aucunement parce que la Caisse
aurait commis une erreur.
I.________ a proposé le rejet du recours dans sa réponse du 19
juin 2018.
La recourante n’a pas fait valoir d’éléments nouveaux, dans
son courrier du 18 juillet 2018.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI),
dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
2. Le présent litige porte sur la question de savoir si l’intimée est
fondée à demander à la recourante la restitution d’un montant de 27'188
fr. 15, correspondant aux indemnités de chômage qui lui ont été versées

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en trop, calculées sur la base d’un gain assuré de 12'350 fr. au lieu de
6'341 francs.
3. a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie
par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis al. 4
LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. Aux termes de
l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les prestations indûment touchées
doivent être restituées. Les prestations allouées sur la base d’une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne
s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peuvent toutefois être
répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2
LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies
(ATF 142 V 259 consid. 3.2).
Les décisions et les décisions sur opposition formellement
passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur
découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des
nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant
(révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions
mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que
leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53
al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une
décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été
contestée dans un délai raisonnable (ATF 134 V 145 consid. 5.3.1; 132 V
412 consid. 5; 129 V 110).
Pour juger s’il est admissible de reconsidérer une décision, au
motif qu’elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation
juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu
de la pratique en vigueur à l’époque (ATF 140 V 77 consid. 3.1; 138 V 147;
119 V 475 consid. 5b/cc).
Pour des motifs de sécurité juridique, l'irrégularité doit être
manifeste, de manière à éviter que la reconsidération devienne un

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instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des
conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les
organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle
appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits.
Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de
la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un
pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs
éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la
situation antérieure de fait et de droit. Autrement dit, pour pouvoir
qualifier une décision de manifestement erronée, il ne suffit pas que
l'assureur social ou le juge, en réexaminant l'un ou l'autre aspect du droit
à la prestation d'assurance, procède simplement à une appréciation
différente de celle qui avait été effectuée à l'époque et qui était, en soi,
soutenable ; le caractère inexact de l'appréciation doit bien plutôt résulter
de l'ignorance ou de l'absence – à l'époque – de preuves de fait essentiels.
S'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision
initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (cf. TF
9C_308/2018 du 17 août 2018 consid. 2.2 et les références citées).
b) Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports
de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où
elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du
travail.
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation
(art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à
l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence
à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage ; à ce

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jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
c) Selon l’art. 11 OACI, compte comme mois de cotisation,
chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser (al. 1).
Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont
additionnées ; 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (al.
2). Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art. 13 al. 2 LACI)
et celles pour lesquelles l'assuré a touché une indemnité de vacances
comptent de même (al. 3). La période de cotisation des personnes
occupées à temps partiel est calculée d'après les règles applicables aux
travailleurs occupés à plein temps ; lorsque l'assuré exerce simultanément
plusieurs activités à temps partiel, la période de cotisation ne compte
qu'une seule fois (al. 4).
Le Tribunal fédéral a précisé que c’est la durée formelle de la
relation de travail qui est déterminante pour fixer les mois de cotisation.
Dans le cas de missions temporellement distinctes les unes des autres
auprès du même employeur, ce qui est décisif pour la détermination du
nombre de mois de cotisation, c’est si la prestation de travail a été
réalisée dans le cadre d’un seul et même contrat de travail (à temps
partiel) ou de missions uniques avec chaque fois un nouveau contrat de
travail (TF 8C_ 127/2017 du 13 juin 2017 consid. 2.2 et références citées).
aa) Dans les cas où l’assuré effectue des missions irrégulières
dans le cadre d’un seul et même contrat de travail (par ex. pour le travail
sur appel), il convient de considérer tous les mois comportant une période
de travail comme un mois entier de cotisation. Ceci vaut également pour
les mois durant lesquels l’assuré n’a travaillé que quelques jours, voire
seulement un jour, et qu’il n’a pas travaillé au cours du mois précédent ou
suivant. Les mois durant lesquels l’assuré n’a pas du tout travaillé ne sont
pas considérés comme période de cotisation (TF 8C_ 127/2017 précité ;
ch. B150a Bulletin LACI-IC du SECO).

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Le calcul de la période de cotisation court à partir du début des
rapports de travail jusqu’à la fin de ceux-ci uniquement lorsque le travail a
débuté, respectivement s’est terminé, en cours de mois conformément à
l’art. 11 al. 2 OACI (calcul au prorata ; ch. B150a Bulletin LACI).
bb) A l’inverse, lorsque des missions sont effectuées auprès
du même employeur mais toujours dans le cadre de contrats de travail
distincts les uns des autres (par ex. contrats de mission pour du travail
temporaire), elles doivent être considérées comme des contrats de travail
indépendants. Le calcul de la période de cotisation se base, dans ce cas,
sur un découpage au prorata des mois civils sur lesquels porte la mission,
du début à la fin de celle-ci.
Dans les professions où les changements fréquents
d'employeur ou les contrats de durée limitée sont usuels (art. 8 OACI), la
période de cotisation déterminée selon l'art. 13 al. 1 LACI est multipliée
par deux pour les 60 premiers jours du contrat de durée déterminée (art.
12a OACI ; ch. B153 Bulletin LACI). Cette réglementation concerne
notamment les musiciens, les acteurs, les artistes, les collaborateurs
artistiques de la télévision, de la radio ou de cinéma, les techniciens du
film et les journalistes (art. 8 OACI). Le doublement de la période de
cotisation n’a toutefois aucune incidence sur le mode de calcul du gain
assuré fixé à l’art. 37 al. 1 à 3 OACI : le gain assuré est divisé par la
période de cotisation effective (ch. B156 Bulletin LACI). Si les conditions
relatives à la période minimale de cotisation de douze mois sont remplies
parce que les périodes de cotisation ont été multipliées par deux en vertu
de l'art. 12a OACI, le gain assuré sera déterminé sur la base de la période
de référence la plus avantageuse pour la personne assurée, soit six mois,
soit la période de cotisation intégrale effectivement accomplie (ch. C16a
Bulletin LACI).
4. a) En l’occurrence, la recourante a sollicité l’ouverture d’un
nouveau délai-cadre d’indemnisation à partir du 1er décembre 2016.

- 12 -
Pour établir le gain assuré, la Caisse a estimé que les emplois
exercés par la recourante pour la F.________ avaient à chaque fois été
réalisés dans la cadre d’un nouveau contrat de travail de durée
déterminée. Elle a dès lors calculé la période de cotisation en additionnant
les jours travaillés au cours du délai-cadre de cotisation, après les avoir
convertis en jours civils (ch. B150 Bulletin LACI), ce qui donnait un total de
6,018 mois. Dans la mesure où la recourante exerce des professions
visées à l’art. 8 OACI et que tous les emplois réalisés l’ont été dans le
cadre de contrats de durée déterminée inférieurs à 60 jours, la Caisse a
doublé la période de cotisation accomplie, ce qui a permis d’atteindre les
douze mois de cotisation nécessaires à l’ouverture d’un délai-cadre
d’indemnisation (art. 13 al. 1 LACI). Pour calculer le gain assuré, I.________
a divisé le montant total des revenus réalisés pendant cette période par
6,018, ce qui donnait un gain assuré supérieur au plafond prévu par la loi,
fixé à 12'350 francs (art. 23 al. 1 LACI en lien avec l’art. 22 al. 1 OLAA
[ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents ; RS
832.202]).
Dans le cadre du contrôle qu’il a effectué, le SECO a estimé
qu’il fallait, au contraire, considérer que l’activité de la recourante pour la
F.________ avait été réalisée dans le cadre d’une seule et même relation de
travail. Cela étant, chaque mois où elle avait travaillé au moins un jour
pour cet employeur constituait un mois entier de cotisation. S’y ajoutaient
les jours travaillés pour la N.________ et la Fondation C.________ durant des
mois où aucune prestation de travail n’avait été effectuée pour la
F.________, à savoir mai 2015 et août 2016. Le SECO a ainsi déterminé que
la période de cotisation de la recourante s’élevait au total à 16,14 mois et
son gain assuré, calculé sur la base des six derniers mois de cotisation, à
6'341 francs. I.________ a par la suite, dans la décision sur opposition,
estimé qu’il fallait distinguer l’engagement de la recourante auprès de la
F.________ selon qu’il s’agisse d’une activité de comédienne ou de
traductrice, ce qui avait pour conséquence de faire monter la période de
cotisation à 16,606 mois, mais restait sans influence sur le gain assuré de
6'314 francs.

- 13 -
b) Dans son recours, la recourante ne conteste pas le gain
assuré déterminé par le SECO. Elle estime cependant que le SECO a
seulement procédé à une appréciation différente de celle de la Caisse et
que, compte tenu de la complexité à qualifier des rapports de travail, on
ne saurait admettre que l’interprétation faite par la Caisse était erronée ou
manifestement erronée au sens de l’art. 53 al. 2 LPGA.
Il s’agit dès lors de déterminer si le fait pour la Caisse d’avoir
initialement retenu un gain assuré de 12'350 fr. calculé sur la base des
jours travaillés par la recourante, à savoir en considérant chaque mission
de manière distincte, est manifestement erroné au sens de l’art. 53 al. 2
LPGA.
En l’occurrence, le calcul du gain assuré est en effet différent
selon qu’on considère l’occupation de la recourante pour la F.________
comme une relation de travail de longue durée ou comme un
enchaînement de missions distinctes. Les autres emplois, qui n’ont été
exercés que ponctuellement, constituent à l’évidence des contrats de
durée déterminées distincts. Le dossier transmis par la Caisse ne contient
aucun contrat de travail au sujet de l’activité déployée pour la F.________.
Dans son formulaire de demande d’indemnités du 5 décembre 2014, la
recourante expose qu’elle travaille par intermittence, sur appel, sans
contrat de travail ni lettre de licenciement, dans le cadre d’emplois de
durée déterminée. Dans les attestations d’employeur établies par la
F.________ le 15 décembre 2014 tant pour l’activité de comédienne que
celle de traductrice, il est indiqué sous motif de la résiliation : « Pas de
résiliation, contrat de mission ». Il ressort des fiches de salaires produites
que la rémunération de la recourante se fait sous forme de forfait, ce que
confirment les attestations de gain intermédiaire ainsi que les décomptes
de salaires de février 2015 à novembre 2016. Dans le formulaire de
demande d’indemnités du 28 novembre 2016, la recourante a indiqué
qu’elle était « salariée sur appel, intermittente ». Dans l’attestation
rédigée le 20 février 2018, la F.________ a précisé que les rapports de
travail avec la recourante n’étaient pas un contrat de travail sur appel et
qu’au contraire, chaque engagement comme comédienne-traductrice

- 14 -
devait être considéré comme une mission individuelle. Dans son
opposition du 26 février 2018 et sa prise de position du 2 mai 2018, la
recourante a expliqué qu’elle travaillait pour la F.________ dans le cadre de
contrats de durée déterminée, qui portaient chaque fois sur une mission
particulière dont la nature variait, et qui étaient conclus avec des
personnes différentes. Chaque contrat faisait l’objet d’une négociation
portant à la fois sur le forfait et le temps nécessaire à la réalisation de la
mission.
Il faut constater, en lien avec la demande d’indemnités du
5 décembre 2014, que la Caisse avait alors calculé la période de cotisation
et le gain assuré de la recourante en partant du principe que les missions
effectuées pour la F.________ s’inscrivaient dans le cadre d’un travail de
longue durée, jusqu’en juillet 2014 (cf. tableau de calcul annexé à la fiche
d’examen du 6 janvier 2015). La Caisse a par la suite calculé différemment
la période de cotisation et le gain assuré relatifs à la demande
d’indemnités du 28 novembre 2016, considérant tout à coup que les
missions effectuées par la recourante pour la F.________ étaient des
contrats de durée déterminée distincts. La Caisse a ainsi procédé sans
explication à une autre analyse de la situation, pourtant demeurée la
même.
Cela étant, au vu des éléments précités, il faut constater qu’on
se trouve plutôt dans une situation comportant des contrats distincts
auprès du même employeur puisque la recourante travaille pour la
F.________ dans le cadre de missions pour lesquelles elle touche une
rémunération forfaitaire, qui est à chaque fois discutée. C’est également à
cette conclusion qu’on parvient à la lecture de l’attestation de la F.________
du 20 février 2018, dans laquelle elle précise que chaque engagement de
la recourante comme comédienne-traductrice est à considérer comme une
mission individuelle.
Cependant, le fait de conclure que la recourante a travaillé
dans le cadre de contrats de durée déterminée distincts ne suffit pas, en
l’occurrence, à considérer la décision initiale de la Caisse comme

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admissible, respectivement à conclure que le gain assuré fixé à 12'350 fr.
n’était pas manifestement erroné.
Dans un cas similaire, à savoir en présence de relations de
travail caractérisées par des missions sporadiques de courte durée et des
lacunes d’occupation, le Tribunal fédéral a en effet jugé que lorsque le
calcul du gain assuré aboutit à une rémunération que l’assuré n’a jamais
atteinte ni même approchée pendant le délai-cadre de cotisation, le gain
assuré en question ne peut être considéré comme une compensation
convenable du manque à gagner causé par le chômage (art. 1a al. 1 LACI),
respectivement une compensation appropriée de la perte du revenu,
comme cela devrait être le but de l’assurance-chômage (art. 114 al. 2 let.
a Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ;
RS 101], auparavant art. 34novies al. 3 Constitution du 29 mai 1874). Le
Tribunal fédéral a dès lors retenu que, dans la mesure où on aboutissait à
un résultat non conforme à la Constitution, l’on devait admettre
l’existence d’une lacune improprement dite, que le juge était appelé à
combler. Il a dès lors estimé qu’il y avait lieu d’appliquer le système prévu
par l’art. 37 al. 3bis OACI (dans sa version en vigueur du 1er janvier 1992
au 31 mars 2011), c’est-à-dire calculer le gain assuré sur la base de la
rémunération moyenne obtenue par l’assuré durant les douze derniers
mois civils, sans tenir compte des mois au cours desquels l’assuré n’a pas
exercé d’activité (ATF 121 V 165). Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal
fédéral a mentionné que la période de référence pour le calcul du gain
assuré fixée dans cette disposition visait tout spécialement les personnes
mentionnées à l’art. 8 al. 1 OACI, soit celles qui exercent des professions
avec des changements de place fréquents ou des engagements de durée
limitée. La Haute Cour a également précisé que le fait de prendre en
compte pour le calcul du gain assuré de ces personnes le mois entier,
même si l’assuré n’a travaillé que quelques jours, ne violait ni le principe
de l’égalité ni celui de la légalité (TF C 168/04 du 27 septembre 2005
consid. 4, in DTA 2006 p. 65).
Compte tenu de cette jurisprudence, il faut considérer que la
décision de la Caisse n’était pas admissible en tant qu’elle fixait le gain

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assuré de la recourante à 12'350 francs. Celle-ci n’a en effet jamais perçu
une telle rémunération, ni n’a touché des montants avoisinant cette
somme durant son délai-cadre de cotisation, ayant tout au plus atteint un
salaire de 8'800 fr. en mai 2016. Le gain assuré retenu initialement par la
Caisse est ainsi contraire au but même de l’assurance-chômage et doit par
conséquent être qualifié de manifestement erroné.
c) Dans son recours, la recourante admet le gain assuré tel
que déterminé par le SECO, de sorte qu’il n’y a pas lieu de remettre en
question le montant de 6'341 fr. retenu, ni a fortiori la manière dont le
SECO l’a calculé.
C’est donc de manière manifestement erronée que la Caisse
avait retenu initialement un gain assuré de 12'350 fr. au lieu de 6'341
francs. La recourante ayant été indemnisé sur la base d’un gain assuré
trop élevé, la Caisse est légitimée à lui demander la restitution des
prestations versées en trop. Cette demande est intervenue en temps
opportun (art. 25 al. 2 LPGA) et le montant à restituer, contre lequel aucun
grief n’a été formulé, n’apparaît pas critiquable.
5. a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision
litigieuse confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que la recourante n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,

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la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 3 mai 2018 par I.________
est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Me Patrick Mangold (pour la recourante),
- I.________,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :

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