vd_gerichte · ZQ18.048220 · 2019-01-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 197/18 - 11/2019
ZQ18.048220
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 janvier 2019
__________________
Composition : M. MÉTRAL, juge unique
Greffière : Mme Guardia
*****
Cause pendante entre :
A.C.________, [...], recourant,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé,
_______________
Art. 15 LACI
403

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E n f a i t :
A. A.C.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) s’est inscrit le
5 décembre 2016 en tant que demandeur d’emploi à 100 % auprès de
l’Office régional de placement (ORP) [...]. Il a été mis au bénéfice d’un
délai-cadre d’indemnisation du 15 décembre 2016 au 14 décembre 2018.
Le 24 mars 2017, l’assuré s’est inscrit au Registre du
commerce du canton de Vaud comme titulaire, avec son épouse, de
l’entreprise individuelle « N.________ », sise [...], dont le but est
l’exploitation d’une roulotte food-truck.
Le 4 avril 2017, à l’occasion d’un entretien de conseil, l’assuré
a déclaré avoir repris une activité saisonnière de maçon. En conséquence,
par lettre du 4 avril 2017, l’ORP lui a confirmé l’annulation de son
inscription comme demandeur d’emploi.
Le 16 octobre 2017, l’assuré s’est réinscrit en tant que
demandeur d’emploi à 100 %. Il a transmis à l’ORP quatre formulaires
« Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un
emploi » décrivant les démarches entreprises avant son inscription au
chômage et a, par la suite, régulièrement remis à son conseiller d’autres
formulaires attestant de ses recherches. Ces différentes formules rendent
compte de nombreuses offres d’emploi pour des postes variés tels que,
notamment, manœuvre dans le bâtiment, logisticien, vendeur ou aide de
cuisine.
A la saison d’hiver 2017/2018, l’assuré a pris une activité
saisonnière en tant que [...], période pendant laquelle il a réalisé un gain
intermédiaire.
Lors d’un entretien du 3 avril 2018, l’assuré a informé son
conseiller ORP de son intention de reprendre un établissement
(buvette/restaurant) [...], en qualité d’indépendant, idéalement dès le 1er

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mai 2018, voire dès le 1er juin 2018, « selon organisation de reprise et
contacts bancaires ». Il ressort du procès-verbal tenu à l’occasion de cet
entretien que le conseiller ORP a en conséquence donné pour consigne à
l’assuré, dans le cas où une reprise pourrait effectivement être opérée au
1er juin 2018, de focaliser ses recherches sur d’éventuelles missions
temporaires.
Le formulaire « Preuves des recherches personnelles
effectuées en vue de trouver un emploi » remis par l’assuré à l’ORP pour
le mois d’avril 2018 atteste de quatorze postulations, comme maçon, aide
abatteur dans une boucherie, monteur en échafaudages, serveur ou
plongeur.
Le 4 mai 2018, l’assuré a procédé à l’inscription de l’entreprise
individuelle « B.C.________ » au Registre du commerce du canton de Vaud,
entreprise sise [...] et ayant pour but l’exploitation d’un café, restaurant et
bar.
Interpellé à ce sujet par son conseiller ORP lors d’un entretien
du 18 mai 2018, l’assuré a expliqué qu’il n’avait pas été en mesure de
commencer son activité d’indépendant dès lors qu’il ne s’était pas encore
vu délivrer de licence par la police du commerce et qu’il s’était inscrit au
registre du commerce par anticipation, dans le cadre du processus d’octroi
de sa licence. L’assuré a encore précisé que la licence avait été demandée
pour son épouse alors que l’établissement avait été mis à son nom et qu’il
espérait pouvoir démarrer son activité le 1er juin 2018. Le procès-verbal
d’entretien mentionnait, comme « objectifs pour prochain entretien » :
« Dans l’attente de la confirmation de son démarrage d’activité afin de
pouvoir procéder à la fermeture de son dossier ».
A l’occasion d’un entretien téléphonique du 5 juin 2018 avec
son conseiller ORP, l’assuré a confirmé « qu’il n’a[vait] pas encore reçu la
décision d’ouvrir son établissement du service de l’hygiène via la police du
commerce » et qu’il pensait pouvoir ouvrir aux alentours du 15 juin 2018.

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L’assuré a ouvert son restaurant le 21 juin 2018.
En conséquence, l’ORP l’a informé, par lettre du 26 juin 2018,
de l’annulation de son inscription comme demandeur d’emploi.
Le 23 juillet 2018, la [...] a demandé au Service de l’emploi,
Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) d’examiner
l’aptitude au placement de l’assuré pour la période courant dès le 16
octobre 2017 et pour celle courant dès le 4 mai 2018, au vu de son
inscription sous les raisons individuelles « N.________» et « B.C.________ ».
Le 30 juillet 2018, la division juridique des ORP a demandé à
l’assuré des informations sur son activité au sein des entreprises
individuelles susmentionnées.
Le 14 août 2018, l’assuré a répondu en indiquant notamment
que « N.________ » était une société gérée par son épouse uniquement,
sous la forme d’une petite buvette ouverte sur les pistes de ski pendant
les périodes durant lesquelles il travaillait à [...]. Quant à l’entreprise
individuelle « B.C.________ », l’assuré a expliqué qu’il avait décidé de se
lancer dans une activité indépendante en début d’année 2018 et qu’il
s’était inscrit au registre du commerce dès le mois de mai 2018 pour faire
avancer les démarches en vue de l’ouverture d’un restaurant. Il a ajouté
que l’ouverture n’avait pu être opérée que le 21 juin 2018, le service de
l’hygiène ayant exigé certaines remises aux normes.
Par décision du 20 août 2018, la Division juridique des ORP a
déclaré l’intéressé inapte au placement à compter du 4 mai 2018. En
substance, elle a considéré que dès cette date l’assuré s’était engagé
dans une dynamique d’activité indépendante à caractère durable. Elle a
estimé que le but de l’assuré était de déployer et de développer une
activité indépendante à caractère durable à laquelle il n’était pas disposé
à renoncer et qu’il n’était pas en mesure d’offrir à un potentiel employeur
la disponibilité normalement exigible, même dans le cadre restreint d’un
emploi à temps partiel.

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Par courriel du 29 août 2018 adressé à son conseiller ORP,
l’assuré s’est plaint de la décision du 20 août 2018, indiquant notamment
qu’elle était contraire aux informations qui lui avaient été données par le
SDE.
Le 6 septembre 2018, l’assuré a formé opposition contre la
décision de la Division juridique des ORP. Il a indiqué qu’il avait informé
son conseiller ORP de son intention de se lancer en qualité d’indépendant
et qu’il avait, pendant toute la période ayant précédé l’ouverture du
restaurant, été disponible pour la prise d’un emploi et effectué plusieurs
recherches. Il a précisé encore avoir pris contact avec le SDE pour
expliquer les raisons de son inscription au registre du commerce comme
titulaire de l’entreprise individuelle « B.C.________ » et qu’il lui avait été
répondu que, dans la mesure où les recherches d’emploi étaient faites et
les rendez-vous avec le conseiller ORP honorés, cette situation
n’entraînerait pas de conséquences.
Par décision sur opposition du 10 octobre 2018, le SDE a rejeté
l’opposition et confirmé la décision contestée. Pour l’essentiel, il a estimé
que dès le moment où l’assuré s’était inscrit au registre du commerce, il
n’avait plus eu la volonté ni n’était disponible pour exercer une activité
salariée et que, au vu des nombreuses démarches substantielles
accomplies du point de vue financier, administratif et juridique en vue de
l’ouverture d’un restaurant, l’assuré n’était pas prêt à renoncer à son
activité indépendante.
B. Par acte du 8 novembre 2018, A.C.________ a recouru auprès
de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la
décision sur opposition susmentionnée, concluant implicitement à son
annulation. En substance, il a repris les griefs développés dans son
opposition du 6 septembre 2018, affirmant qu’il aurait été disponible pour
travailler pendant la période litigieuse. Il a précisé qu’à cette époque il
avait imaginé que, dans le cas où il trouverait un travail intéressant en

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qualité de représentant, il l’aurait gardé après l’ouverture du restaurant,
pour s’assurer un revenu fixe.
Dans sa réponse du 6 décembre 2018, l’intimé a conclu au
rejet du recours.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-maladie (art. 1 al. 1 LAMal
[loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie ; RS 832.10]). Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des
assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant
leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2. Est en l’occurrence litigieux le point de savoir si le recourant
était apte au placement entre le 4 mai et le 21 juin 2018.
3. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte
au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le
chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire
(art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux

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éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de
fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative
salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à
sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la
volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168
consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et réf. cit.).
b) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une
activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être
trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au
placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est
exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de
l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi
salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement,
l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des
personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme
vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014,
n° 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5).
Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement l'assuré
qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité
salariée, parce qu'il a entrepris ou envisage d'entreprendre une activité
lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé
comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326
consid. 1a et réf. cit. ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2 ;
TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Il faut tenir compte des
circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice
d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité
de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136

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consid. 3b ; TFA C 166/02 du 2 avril 2003). Dès qu’un assuré décide de se
lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-
dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant
l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au
placement doit être niée (TF 8C_619/2009 du 23 juin 2010 consid. 3.3.2).
c) Lorsque l’activité indépendante commence après le début
du chômage, l’aptitude au placement doit être admise si cette activité a
été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l’assurance (c’est-à-
dire en réaction face au chômage), après une phase de recherches
d’emploi sérieuses, et ne correspond pas à un objectif poursuivi de toute
façon et décidé déjà bien avant le début du chômage (ATF 111 V 38
consid. 2b ; Rubin, op. cit., n° 44 ad art. 15 LACI). Dans une telle situation,
un chômeur doit encore – pour être réputé apte au placement – être
disponible pour prendre un emploi temporaire avant le commencement de
son activité indépendante (TF 8C_130/2010 du 20 septembre 2010 consid.
5).
4. a) En l’espèce, l’intimé considère qu’entre le 4 mai et le 21
juin 2018, le recourant était inapte au placement en raison des
investissements importants qu’il aurait consentis afin de préparer son
activité indépendante.
b) Il y a lieu de signaler à cet égard que l’activité
indépendante développée par le recourant ne visait pas la réalisation d’un
gain intermédiaire. Au contraire, comme il en a informé son conseiller
ORP, son objectif tendait à la reprise d’un restaurant en vue de mettre un
terme à son chômage, sans plus prétendre à la moindre indemnité
journalière de chômage. Une telle situation se rapproche de celle d’un
assuré qui aurait retrouvé un emploi salarié mais qui se trouverait encore
au chômage pendant la période précédant le début de sa nouvelle activité
salariée (cf. Rubin, op. cit., n° 59 ad art. 15 LACI et les réf. citées).

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c) Il faut donc déterminer si, avant le commencement de son
activité indépendante, le recourant était disponible pour prendre un
emploi temporaire (cf. consid. 3c supra).
aa) A ce propos, le recourant a fait valoir que, jusqu’à
l’ouverture de son restaurant, il avait effectué des recherches d’emploi et
s’était présenté à tous les rendez-vous avec son conseiller ORP. Il a
affirmé qu’il était disponible, pendant cette période, pour accepter une
activité salariée.
Se fondant uniquement sur les démarches entreprises dès le 4
mai 2018, l’intimé a pour sa part considéré que le recourant n’était pas
prêt à renoncer à son activité indépendante. Dans sa décision du 10
octobre 2018, il a en particulier relevé que dès moment où l’assuré s’était
inscrit au registre du commerce, il n’avait plus la volonté et n’était plus
disponible pour exercer une activité salariée.
bb) La seule inscription au registre du commerce ne constitue
pas une démarche substantielle, d’une ampleur telle qu’elle s’avère
incompatible avec l’exercice d’une activité lucrative à plein temps. Les
« nombreuses démarches substantielles accomplies tant du point de vue
financier, qu’administratif et juridique » que mentionne également l’intimé
dans sa décision du 10 octobre 2018 ne résultent quant à elles d’aucune
pièce au dossier.
L’intimé n’a, au demeurant, pas déterminé si le recourant était
disposé à rechercher et accepter une activité de courte durée avant la
reprise d’une activité lucrative indépendante, ni vérifié s’il disposait du
temps nécessaire – avant l’obtention de sa licence et l’ouverture du
restaurant – pour travailler à plein temps dans une activité temporaire. Or,
il lui appartenait d’instruire cette question.
C’est le lieu de relever qu’à l’issue de l’entretien du 3 avril
2018 lors duquel le recourant a, pour la première fois, évoqué la possibilité
de se lancer comme indépendant, il avait été convenu que, si cette

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nouvelle activité débutait bien au 1er juin 2018, il focaliserait ses
recherches d’emploi sur des missions temporaires. C’est donc qu’à cette
époque, il était admis que le recourant recherchait et aurait accepté un
emploi temporaire. Les formulaires « Preuves des recherches personnelles
effectuées en vue de trouver un emploi » afférant aux mois de mai et juin
2018 ne figurent pas dans le dossier remis par l’intimé mais celui du mois
d’avril atteste de quatorze postulations à des postes variés (maçon, aide
dans une boucherie, etc.), ce qui tend à montrer que le recourant n’a pas
limité ses recherches de manière à rendre illusoires ses chances d’être
engagé, même temporairement. Enfin, le fait que le recourant ait affirmé
qu’il aurait gardé un emploi de représentant même après le
commencement de son activité indépendante ne saurait signifier qu’il
n’était pas disposé à accepter, avant l’ouverture du restaurant, un autre
emploi temporaire.
d) Il ressort des considérants qui précèdent que l’instruction
menée par l’intimé est lacunaire et ne permet pas de se prononcer sur la
question de la disponibilité du recourant pour la période ayant précédé
son activité indépendante. Il convient par conséquent de renvoyer la
cause à cette autorité, dès lors que c’est à elle qu’il incombe en premier
lieu d’instruire, conformément au principe inquisitoire qui régit la
procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 al. 1 LPGA).
Notons à cet égard que la question de savoir si les indemnités
journalières litigieuses auraient pu être versées au titre de soutien aux
assurés qui entreprennent une activité indépendante (art. 71a LACI) peut
se poser.
Au demeurant, il y a lieu de relever que si, à l’issue de son
instruction, l’intimé devait confirmer l’inaptitude au placement du
recourant – dès le 4 mai 2018 ou dès une date ultérieure –, la restitution
des prestations versées ne pourra être exigée que dans la mesure où le
principe de la bonne foi ne s’y opposerait pas (Rubin, op. cit., n° 8 ad art.
95 LACI).

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6. a) En conclusion, le recours, bien fondé, doit être admis et la
décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l’intimé pour
complément d’instruction au sens des considérants et nouvelle décision.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, le
recourant ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ;
ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs,
le juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 10 octobre 2018 par le
Service de l’emploi, Instance juridique chômage est annulée et
la cause est renvoyée à celui-ci pour nouvelle décision, dans le
sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- A.C.________
- Service de l'emploi, Instance juridique chômage

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- Secrétariat d’Etat à l’économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :