vd_gerichte · KC11.030792 · 2012-06-21 · fr
Mainlevée 80 ss LP
Mainlevée 80 ss LP


TRIBUNAL CANTONAL
KC11.030792-120083
193
CO UR DE S P OURSUITES ET FAILL ITES
________________________________________________
Arrêt du 21 juin 2012
__________________
Présidence de M. HACK, président
Juges : Mme Carlsson et M. Vallat
Greffier : Mme van Ouwenaller
*****
Art. 82 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par N.________, à
Yvonand, contre le prononcé rendu le 21 octobre 2011, à la suite de
l’audience du 11 octobre 2011, par le Juge de paix du district du Jura –
Nord vaudois, dans la cause qui l'oppose à T.________ SA, à Crissier.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
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En fait :
1. Le 10 février 2011, à la requête de T.________ SA, l'Office des
poursuites du district du Jura – Nord vaudois a notifié à N.________, dans la
poursuite n° 5'682'784, un commandement de payer la somme de
200'041 fr. 60 sans intérêt mentionnant comme titre de la créance ou
cause de l'obligation : "Factures selon production faillite U.________ SA et
facture du 22.12.2010, selon copies et récapitulatifs déposés au bureau de
l'office". La poursuivie a fait opposition totale.
Par acte du 23 mars 2011, la poursuivante a requis du Juge de
paix du district du Jura – Nord vaudois, qu'il prononce la mainlevée
provisoire de l'opposition à hauteur de 175'051 fr. 50. A l'appui de sa
requête, elle a notamment produit, outre l'original du commandement de
payer précité, les pièces suivantes:
- un extrait du Registre du commerce du canton de Vaud la concernant,
dont il ressort que R.________, administrateur, a la signature individuelle;
- un extrait du Registre du commerce du canton de Genève relatif à la
société U.________ SA, indiquant que la société a été dissoute par suite de
faillite prononcée avec effet au 14 juin 2010 à 14 heures 50; cette société
dont le but à compter du 13 février 2008 était notamment le commerce
d'installations aquatiques a eu comme administrateurs N.________ du 13
février 2008 au 9 avril 2008 et M.________ depuis le 13 février 2008, tous
deux avec signature collective à deux;
- un contrat de concession de vente exclusive conclu entre T.________ SA
en qualité de concédant et U.________ SA, "en formation représentée par
ses administrateurs, et solidairement par Madame N.________ et Monsieur
M.________ qui l’engage valablement par leurs signatures", en qualité de
concessionnaire, signé le 4 décembre 2007 par R.________, pour T.________
SA, et deux fois par M.________ et N.________, la première pour U.________
SA et la seconde, sous la mention : "individuellement"; selon le contrat

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T.________ SA, propriétaire de la marque T.________, a autorisé U.________
SA à "vendre en son nom et pour son compte l’ensemble des produits
distribués sous la marque T.________, ainsi que tous les produits présentés
dans les catalogues annuels, et ce à l’exclusion de tous autres produits"
(art. 1) sur le territoire du canton de Genève (art. 2) ; en échange de cette
concession, U.________ SA s’est engagée à acquitter annuellement pendant
les deux premières années des droits de licence d’un montant
correspondant à 2% du chiffre d’affaires, puis de 3% dès la troisième
année, ce montant ne pouvant toutefois être inférieur à 20'000 fr. par an ;
l’achat de la concession pour le canton de Genève correspondait à une
valeur de 140'000 fr., montant payable en trois ans comme il suit : 20'000
fr. le 1er janvier 2008, 20'000 fr. le 30 juin 2008, 50'000 fr. le 1er juillet
2009, et le solde de 50'000 fr. le 1er juillet 2010, un intérêt de 8% étant
perçu en cas de retard sur les montants échus (art. 4) ; l’art. 18 du contrat
prévoit comme cause de résiliation immédiate du contrat la faillite du
concessionnaire;
- un récapitulatif émanant de T.________ SA des créances qu'elle a
produites dans la faillite d’U.________ SA pour un total de 117'065 fr. 20,
avec trois factures du 30 novembre 2009 correspondantes, soit une
facture de 20'000 fr. relative au droit de licence 2009, une facture de
10'733 fr. 35 relative au droit de licence 2008, avec mention "selon
contrat – prix spécial de 1ere année", plus intérêts de retard à 8%, une
facture de 51'666 fr. 70 relative à la tranche d’achat de la concession
échue le 1er juillet 2009, plus intérêt de retard à 8% du 1er juillet au
30 novembre 2009 et un relevé des factures de matériel ascendant à
34’665 fr. 50;
- l'avis de l’Office des faillites du canton de Genève du 2 février 2011,
annonçant le dépôt de l’état de collocation de la faillite d’U.________ SA et
l’admission en troisième classe de la créance de 117'065 fr. 20, avec la
précision que N.________ et M.________ sont codébiteurs de la créance (art.
60 al. 3 OAOF [ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des
offices de faillite; RS 281.32]) et que le dividende estimé pour les créances
de troisième classe est de 9%;

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- un avis du Tribunal de première instance du canton de Genève du 18
août 2010 selon lequel la faillite d'U.________ SA est définitive depuis le 14
juin 2010.
2. Par décision du 21 octobre 2011, le Juge de paix du district du
Jura – Nord vaudois a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à
concurrence de 176'051 fr. 50 sans intérêt (I), arrêté à 660 fr. les frais
judiciaires (II) mis à la charge de la poursuivie (III), dit qu'en conséquence
celle-ci rembourserait à la poursuivante son avance de frais à concurrence
de 660 fr. et lui verserait la somme de 950 fr. à titre de dépens, à savoir
50 fr. en remboursement de ses débours nécessaires et 900 fr. à titre de
défraiement de son mandataire professionnel.
Par acte du 24 octobre 2011, la poursuivie a requis la
motivation du prononcé. Les motifs de la décision ont été adressés pour
notification aux parties le 21 décembre 2011.
Le premier juge a considéré en bref que le contrat du 4
décembre 2007 valait titre de mainlevée provisoire à l'encontre de la
poursuivie, engagée solidairement, que la société U.________ SA n'était pas
en formation lors de la signature mais avait seulement changé de nom le
13 février 2008, que la reprise d'U.________ SA par une société [...], plaidée
en audience, n'avait pas été rendue vraisemblable, que le contrat du 4
décembre 2007 avait couru jusqu'à la date du jugement de faillite, le 14
juin 2010, que le montant exigible s'élevait à 178'987 francs 20 (140'000
+ 38'987 fr. 20), que ce montant était supérieur aux conclusions de la
requête de mainlevée, soit 176'051 fr. 50, de sorte que la mainlevée
provisoire devait être prononcée à concurrence de ce dernier montant.
3. Par acte du 13 janvier 2012, la poursuivie a recouru contre la
décision, concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que son opposition
au commandement de payer soit maintenue. Elle a en outre requis l'effet

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suspensif. Par décision du 16 janvier 2012, le président de la cour de
céans a accordé l'effet suspensif.
L'intimée s'est déterminée le 17 février 2012, concluant, avec
suite de frais et dépens, au rejet du recours.
En d roit :
I. Le recours a été déposé dans le délai de dix jours qui a suivi la
notification de la décision motivée, conformément à l'art. 321 al. 2 CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Il est motivé et
contient des conclusions (art. 321 al. 1 CPC). Il est dès lors recevable.
La réponse de l'intimée est également recevable, ayant été
déposée dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC.
II. a) Conformément à l’art. 82 LP (loi sur la poursuite pour dettes
et la faillite du 11 avril 1889; RS 281.1), le créancier au bénéfice d’une
reconnaissance de dette peut requérir du juge la mainlevée provisoire de
l’opposition. Le juge la prononce si le poursuivi ne rend pas
immédiatement vraisemblable sa libération ; ce dernier peut invoquer tous
moyens libératoires pris de l’existence ou de l’exigibilité de la prétention
déduite en poursuite (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, n. 81 ad art. 82 LP).
La procédure de mainlevée est une procédure sur pièces
(Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la
créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire : le créancier
ne peut motiver sa requête qu'en produisant le titre et la production de
cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses
caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la

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mainlevée soit prononcée si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas
immédiatement vraisemblables des moyens libératoires (ATF 132 III 140
c. 4.1.1, rés. in JT 2006 II 187; art. 82 al. 2 LP).
Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou
sous seing privé signé par le poursuivi, ou son représentant, d’où résulte
sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme
d’argent déterminée ou déterminable (Panchaud/Caprez, La mainlevée
d’opposition, § 1 ; ATF 122 III 126).
Un contrat bilatéral vaut reconnaissance de dette si le
poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles
exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement ou au
moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a lui-même exécuté ou offert
d'exécuter ses propres prestations en rapport d'échange
(Panchaud/Caprez, op. cit., § 69; Gilliéron, op. cit., nn. 44 et 45 ad art. 82
LP).
b) En l'espèce, la convention du 4 décembre 2007 vaut
reconnaissance de dette, en faveur de l’intimée T.________ SA, pour le
montant des droits de licence et pour le prix d’achat de la concession.
III. La recourante, qui est recherchée comme codébitrice solidaire
de la société U.________ SA, conteste avoir cette qualité. Elle considère que
l’utilisation du terme solidairement dans la convention est insuffisant pour
établir la solidarité et doit être compris comme signifiant conjointement
avec la société. Elle ajoute que les circonstances postérieures à l’acte
démontrent que l’intimée au recours a toujours considéré qu’elle n’avait
qu’un seul cocontractant, savoir U.________ SA. Subsidiairement, la
recourante fait valoir que son engagement devrait être interprété comme
un cautionnement, nul pour vice de forme.
a) Selon l’art. 143 CO (Code des obligations; RS 220), il y a
solidarité entre plusieurs débiteurs lorsque ceux-ci déclarent s’obliger de

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manière qu’à l’égard du créancier, chacun d’eux soit tenu pour le tout (al.
1). A défaut d’une telle déclaration, la solidarité n’existe que dans les cas
prévus par la loi (al. 2).
En l’espèce, la convention du 4 décembre 2007 mentionne
comme partie la société U.________ SA "en formation", ce qui pourrait
laisser supposer l’existence d’un cas de solidarité légale fondé sur l’art.
645 al. 1 CO. Toutefois, comme l’a relevé à juste titre le premier juge, il
résulte de l’extrait du registre du commerce que la société U.________ SA
existait sous un autre nom depuis le 23 juillet 2002 et qu’elle a changé de
raison sociale le 13 février 2008. Elle n’était donc pas "en formation" à la
date de la conclusion du contrat, de sorte que l’intimée n’a pas établi un
cas de solidarité légale.
La mention "en formation" suggère une erreur des parties sur
ce point. Cela peut s'expliquer de deux manières. D'une part, lors de la
signature du contrat, le 4 décembre 2007, il est possible que la société
U.________ SA ait réellement été en formation ou que les parties
envisageaient d'entreprendre les démarches nécessaires mais qu'avant le
13 février 2008, elles aient changé d'avis et préféré reprendre l'ancienne
[...]. D'autre part, les parties ont pu croire, par erreur, que leurs
démarches pour modifier l'ancienne [...] avaient conféré à la future
U.________ SA le statut de société en formation. Aucune pièce au dossier
ne permet de rendre plus vraisemblable l'une ou l'autre hypothèse. Reste
que la recourante n'invoque pas l'erreur et que les raisons pour lesquelles
elle a signé sous la mention "individuellement" relèvent des motifs (art. 24
al. 2 CO).
b) Une solidarité conventionnelle au sens de l’art. 143 al. 1 CO
est parfois difficile à distinguer d’autres formes de sûretés personnelles,
comme le porte-fort ou le cautionnement.
L’engagement solidaire, qui est dit reprise cumulative de dette
si l’engagement est pris alors que le débiteur s’est déjà engagé –
hypothèse qui n'est pas réalisée ici –, naît lorsque le garant déclare au

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créancier qu’il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes
prestations que le débiteur. Le contrat sur lequel repose la solidarité
passive n’est soumis à aucune forme (TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 c.
5 ; ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535).
En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le
créancier à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le
débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose
l'existence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue
une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son
existence et son objet; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du
débiteur ou l'exécution d'un contrat (ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535;
ATF 113 II 434 c. 2a, JT 1988 I 185; ATF 111 II 276 c. 2b, rés. in JT 1986 I
255). Lorsque la caution est une personne physique et que le
cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr., la déclaration de
cautionnement doit revêtir la forme authentique (art. 493 al. 2 CO).
Celui qui se porte fort promet au bénéficiaire (ou stipulant) le
fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne
s'exécute pas
(art. 111 CO). Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement,
le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le
stipulant
(TF 4A_290 et 292/2007 du 10 décembre 2007 c. 6.1; ATF 125 III 305 c.
2b, JT 2000 I 635 et les réf. citées). Dans tous les cas, celui qui se porte
fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le
tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou
invalidée (TF 4A_290 et 292/2007 du 10 décembre 2007 c. 6.1; ATF 125 III
305 c. 2b, JT 2000 I 635). En l’espèce, on peut écarter cette forme de
garantie, faute d’engagement indépendant de la part de la recourante.
La différence entre cautionnement solidaire et engagement
solidaire, ou reprise cumulative de dette, réside en ceci que la dette issue
du cautionnement et la dette principale diffèrent par leur objet et leur
cause, tandis que celui qui s’engage solidairement s’oblige comme le

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débiteur primitif, se range à ses côtés en tant que débiteur solidaire. Dans
le premier cas, l’obligation a pour cause la garantie que le débiteur
principal est solvable, tandis que dans le second, la cause réside dans le
désintéressement du créancier indépendamment du débiteur.
Contrairement à ce qui se passe dans le cautionnement, la sûreté ne
constitue pas l’élément essentiel de la cause de l’obligation découlant de
la reprise cumulative de la dette, ou de l’engagement solidaire, même si
une telle reprise a toujours un certain effet de garantie (ATF 129 III 702, JT
2004 I 535, c. 2.2).
Déterminer si l'on est en présence d'un engagement solidaire
ou d'un cautionnement dépend de l'interprétation du contrat. Pour
qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit recourir en
premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la
"réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement,
sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 606 c. 4.1, rés. in JT 2006
I 126; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635). Si la volonté réelle des parties
ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit
interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la
confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude
pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des
circonstances (interprétation dite objective; ATF 131 III 606, c. 4.1 rés in JT
2006 I 126 ; ATF 129 III 702, c. 2.4, JT 2004 I 535). Toutefois, vu le
caractère sommaire de la procédure de poursuite, le juge s’en tiendra au
texte littéral de la reconnaissance de dette lorsque celui-ci est clair. A
moins de circonstances particulières résultant du dossier, le juge de la
mainlevée n’a pas à se demander si les parties ne l’entendaient pas dans
un sens différent (Panchaud & Caprez, op. cit., § 1, n.12).
En cas de doute sur la nature de l'engagement, le
cautionnement a la préférence, compte tenu du but de protection dévolu
aux art. 492 ss CO (ATF 129 III 702 c. 2.5, JT 2004 I 535; TF 4C.274/2001
du 9 avril 2002 c. 3 et les réf. citées, publié in SJ 2002 I 574; ATF 113 II
434 c. 2c, JT 1988 I 185).

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Lorsqu’une personne physique promet explicitement un
engagement solidaire, elle n’assume l’obligation correspondante que si
une condition supplémentaire est réalisée. Il faut que par suite de sa
formation ou de ses activités, cette personne soit rompue aux contrats de
sûretés et connaisse le vocabulaire juridique suisse usité dans ce domaine.
Sinon, l’accord des parties doit attester que le garant connaissait
réellement la portée de son engagement et l’accord doit aussi révéler les
motifs qui ont détourné les parties de conclure un contrat de
cautionnement. Outre ces hypothèses, l’engagement solidaire est encore
admis, à l’exclusion du cautionnement lorsque le garant a un intérêt direct
et matériel dans l’affaire à conclure entre le débiteur et le créancier, et
que ce dernier a connaissance de cet intérêt et qu’il peut donc apercevoir
le motif pour lequel le garant se déclare prêt à assumer une obligation
identique à celle du débiteur. Il en va ainsi, notamment, lorsque le
débiteur est lié au garant par un contrat de société et que l’affaire
concourt à la réalisation de leur but commun (TF 4C. 24/2007 du 26 avril
2007 c. 5 et les arrêts cités).
c) En l’espèce, la réelle et commune volonté des parties
n’ayant pas été établie, il convient de s’en tenir à une interprétation
objective. Le texte de la convention est clair. La recourante est
mentionnée dans l’entête du contrat comme partie contractante,
s’engageant "solidairement" avec U.________ SA et M.________, sous la
mention "le concessionnaire". Elle a signé le contrat à deux endroits, une
première fois au nom de la société U.________ SA et une seconde fois sous
la mention "individuellement". Le contrat du 4 décembre 2007 contribuait
à la réalisation du nouveau but de la société U.________ SA, inscrit au
journal le 13 février 2008 et qui était notamment "le commerce
d’installations aquatiques". La recourante, qui n’était certes pas encore
administratrice de cette société au moment de la signature du contrat, a
été inscrite en cette qualité deux mois plus tard. L’affaire concourait à la
réalisation du but commun de la société, de sa future administratrice et de
son administrateur. Tous ces éléments permettent dès lors de conclure à
l’existence d’un engagement solidaire.

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d) La recourante entend tirer argument du fait que le contrat
prenait fin à la faillite de la société, ce qui démontrerait qu’elle n’était elle-
même pas partie contractante. L’art. 18 al. 3 du contrat introduit une
cause de résiliation anticipée du contrat dont tous les codébiteurs peuvent
se prévaloir, mais qui ne s’oppose pas à l’existence d’un engagement
solidaire de la part de la recourante. La recourante ne saurait non plus
tirer argument du fait qu’elle n’est restée que quelques mois
administratrice de la société. Cette circonstance ne peut en effet pas
influencer la nature de son engagement au moment où elle l’a pris.
La recourante fait encore valoir que l’intimée n’a pas
entretenu de relations contractuelles avec elle et ne l’a pas recherchée
jusqu’à la clôture de la faillite d’U.________ SA. C’est en effet le propre de
l’engagement solidaire de conférer au créancier le droit de s’adresser à un
seul de ses débiteurs. Cela étant, force est d’admettre que la requérante
n’a pas rendu vraisemblable l’existence d’un cautionnement déguisé.
e) Quant au montant à concurrence duquel la mainlevée
provisoire peut être prononcée, le calcul a été correctement effectué par
le premier juge (140'000 fr. (achat de la concession exclusive) + 10'000
(royalties de la licence 2008) + 20'000 fr. (royalties de la licence 2009) +
8'987 fr. 20 (royalties de la licence 2010 jusqu'à la faillite soit 20'000/365
x 164 jours) = 178'987 fr. 20) et n'a pas été remis en question par la
recourante.
IV. Le recours doit donc être rejeté et le prononcé confirmé.
Les frais de deuxième instance de la recourante doivent être
arrêtés à 900 francs. Celle-ci doit verser à l'intimée la somme de 2'000 fr.
à titre de dépens de seconde instance (art. 8 TDC [Tarif des dépens en
matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).

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Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites,
prononce :
I. Le recours est rejeté
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr.
(neuf cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. La recourante N.________ doit verser à l'intimée T.________ SA la
somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L'arrêt est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 21 juin 2012
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, prend date de ce jour.
Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Gilles Robert-Nicoud, avocat (pour N.________),
- Me Franck Ammann, avocat (pour T.________ SA).

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La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur
litigieuse est de 176'051 fr. 50.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins
que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74
LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué à :
- M. le Juge de paix du district du Jura – Nord vaudois.
La greffière :