vd_gerichte · ZQ16.016217 · 2018-08-28 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 81/16 - 159/2018
ZQ16.016217
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 28 août 2018
__________________
Composition : M. NEU, président
Mmes Dormond Béguelin et Pelletier, assesseuses
Greffière : Mme Pellaton
*****
Cause pendante entre :
I.________, à [...], recourant, représenté par Protekta, Assurance de
protection juridique SA, à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne,
intimée.
_______________
Art. 24 LACI
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) I.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1960,
au bénéfice d’un master en « Management Sciences, finance major »,
s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de
placement de [...] (ci-après : l’ORP) le 17 janvier 2014, après avoir travaillé
dans une banque en qualité de « Wealth Management Advisor ». Un délai-
cadre d’indemnisation lui a été ouvert du 9 avril 2014 au 8 avril 2016.
Il ressort du procès-verbal d’entretien de conseil à l’ORP du 16
juillet 2014, que l’assuré avait la possibilité d’effectuer un emploi en gain
intermédiaire en qualité de gérant de fortune auprès de la société
S.________ SA (ci-après : l’employeur). Le salaire s’élevait à 4'000 fr. par
mois. Le conseiller ORP de l’assuré a demandé à ce dernier de faire valider
son contrat par la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou
l’intimée).
L’assuré a débuté son activité auprès de l’employeur le 1er
septembre 2014, en qualité de « Senior Relationship Manager » à temps
complet. Le salaire comprenait une partie fixe de 4'000 fr. brut servie
douze fois l’an et une partie variable, définie en annexe du contrat.
Le 11 septembre 2015, la Caisse a demandé à l’employeur
divers renseignements et documents concernant la rémunération de
l’assuré.
Le 15 septembre 2015, l’employeur a indiqué qu’aucune
rémunération variable n’était versée à l’assuré, les conditions décrites
dans le contrat de travail n’étant pas remplies.
b) Par décision du 12 octobre 2015, la Caisse a considéré que
le salaire de 4'000 fr. n’était pas conforme aux usages professionnels et
locaux et décidé de prendre en compte un gain intermédiaire fictif de
10'150 fr. par mois.

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Le 13 octobre 2015, la Caisse a rendu une décision réclamant
la restitution de la somme 49'467 fr. 10, correspondant aux montants
versés en trop pour les mois de septembre 2014 à août 2015.
Le 2 novembre 2015, l’assuré s’est opposé à la décision du 12
octobre 2015, invoquant d’une part que le salaire de 4'000 fr.
correspondait aux usages professionnels et locaux, d’autre part sa bonne
foi, dès lors qu’il avait rempli chaque mois depuis septembre 2014 le
formulaire de gain intermédiaire, qu’il n’avait pas été informé du fait que
son gain intermédiaire pouvait être revu en conformité des usages
professionnels et qu’il avait soumis son contrat de travail à l’ORP et à la
Caisse avant d’accepter le poste. Il a subsidiairement contesté le montant
du gain intermédiaire fictif à prendre en compte cas échéant en ce sens
qu’il aurait dû se monter à 9'770 francs.
L’assuré s’est opposé le même jour à la décision du 13 octobre
2015, renvoyant d’une part à l’opposition précitée, soulevant d’autre part
la question de la péremption du droit de réclamer la restitution du
montant en question.
Le 4 mars 2016, la Caisse a rendu deux décisions sur
opposition, confirmant les décisions des 12 et 13 octobre 2015.
B. Par acte du 8 avril 2015, I.________ a recouru contre la décision
sur opposition confirmant la décision du 12 octobre 2015, concluant
principalement à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à
l’intimée pour nouvelle décision.
Par réponse du 18 mai 2016, l’intimée a conclu au rejet du
recours.
Le recourant a renoncé à se prononcer plus avant par réplique
du 27 mai 2016.

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Le recourant a également recouru contre la décision sur
opposition confirmant la décision du 13 octobre 2015. Ce recours fait
l’objet d’une procédure séparée.
b) Par courrier du 14 juin 2016, le juge instructeur a sollicité
du recourant qu’il produise ses décomptes de résultats auprès de
l’employeur pour les années 2014 et 2015. Le 22 juin 2016, l’employeur a
expliqué que l’activité du recourant n’avait jamais présenté de solde
suffisant pour justifier le paiement d’un revenu variable. Le recourant a
ensuite produit, le 13 juillet 2016, ses décomptes de résultats de 2014 à
2016, ainsi qu’une description de ses activités. Il avait obtenu des
résultats négatifs de - 48'963, - 55'369, respectivement - 23'075 francs.
Son activité consistait, en résumé, à faire de la prospection commerciale
et du développement de réseau.
Invitée à se prononcer, l’intimée a observé, le 19 août 2016,
que les décomptes produits confirmaient que le recourant n’avait touché
aucune commission durant son activité, ce qui justifiait de prendre en
compte un gain intermédiaire fictif afin de pallier au fait qu’employé et
employeur avaient convenu d’un salaire anormalement bas, dont le
complément serait porté à la charge de l’assurance-chômage.
Le recourant a maintenu sa position par écriture du 9
septembre 2016.
c) Les arguments des parties seront repris dans la mesure
utile dans la partie en droit ci-après.
E n d r o i t :
1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité ;

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RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1
LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du lieu
où l’assuré se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause concerne
l’indemnité de chômage (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à
recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile et respectant
les autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est compétente
pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA‑VD).
2. a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413
consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) En l'espèce, le litige porte sur le droit du recourant à des
indemnités compensatoires au sens de l’art. 24 LACI en sus du salaire
perçu pour son activité auprès de S.________ SA. Il s’agit plus
particulièrement de déterminer si l’intimée était fondée à calculer le droit
à dite indemnité sur la base d’un gain intermédiaire fictif de 10'150 francs.

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3. a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante
durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire
a droit à la compensation de la perte de gain, compte tenu du taux
d'indemnisation fixé par l'art. 22 LACI. La perte de gain correspond à la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux (art. 24 al. 3 première phrase LACI).
En tant qu’il ne prévoit une compensation de la perte de gain
que sur la base d’un gain intermédiaire conforme aux usages, l’art. 24 al.
3 LACI vise à prévenir le dumping salarial (ATF 120 V 515 consid. 4a). Sans
l’art. 24 al. 3 LACI, l’employeur et le salarié pourraient être tentés de
convenir d’un salaire anormalement bas, dans l’espoir de mettre à charge
de l’assurance-chômage le versement complémentaire nécessaire
permettant au salarié d’obtenir un revenu suffisant (DTA 1998 p. 179
consid. 2). Un assuré ne perd pas son droit du seul fait qu’un salaire
annoncé comme gain intermédiaire est inférieur aux usages
professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il aura droit à une
compensation de la différence entre le gain assuré et un salaire fictif
correspondant aux usages professionnels et locaux. Pour le calcul de la
perte de gain, le salaire fictif remplacera le salaire réellement perçu
(TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 1 ; Boris RUBIN, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, p. 269 n° 33 ad art.
24).
b) Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il
convient de prendre en considération les conditions fixées par les
conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, s’il en
existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et sur le
contrat de travail. En l’absence de convention collective de travail ou de
contrat-type de travail, il y a lieu de constater l’usage (la pratique) et de
déterminer si le salaire proposé à un assuré se situe dans la fourchette qui
correspond à ce qui se pratique dans la plupart des cas ou au contraire s’il

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s’écarte de cet usage. L’usage est un fait qui se constate. Les
recommandations professionnelles ne reflètent pas forcément l’usage. Il
ne s’agit donc que d’éléments d’appréciation. Par ailleurs, c’est en
fonction de la nature du poste et non de la formation de l’assuré qu’il
convient de déterminer si le salaire offert correspond à l’usage. Les
salaires prévus dans les conventions collectives de travail et les contrats-
types de travail servent de référence même lorsque ces instruments ne
sont pas de force obligatoire (ATF 127 V 479 consid. 4 ; RUBIN, op. cit. p.
270 n° 35 ad art. 24 et p. 186 n° 21 ad art. 16 al. 2 let. a).
En particulier, les employés rémunérés à la commission
gagnent généralement très peu durant les premiers mois de travail
(formation, constitution de clientèle). C’est en quelque sorte l’usage dans
les professions rémunérées de cette manière. En assurance-chômage, leur
gain intermédiaire est toutefois fixé fictivement au moins à 20 fr. de
l’heure. Le revenu fictif pris en compte doit en réalité être fixé de manière
à ce qu’il soit en rapport avec la prestation et assure ainsi en principe au
moins un revenu minimal permettant de vivre économiquement (RUBIN, op.
cit p. 270 n° 36 ad art. 24 et les références, notamment ATF 139 III 214
consid. 5.2).Une rétribution à la commission ne représente pas un salaire
conforme aux usages professionnels et locaux si le revenu de l’assuré
n’est pas en rapport avec sa prestation de travail (cf. Bulletin LACI-IC du
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), janvier 2013, C134).
Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du
salaire conforme aux usages professionnels et locaux, même si l’assuré ne
réalise aucun gain ou seulement un gain minime (TF 8C_774/2008 du 3
avril 2009 consid. 2 et les références, notamment ATF 129 V 102, 120 V
233 consid. 4b et 120 V 515 consid. 2b).
4. a) Inférieure au montant de l’indemnisation à laquelle le
recourant avait droit, la rémunération mensuelle de 4’000 fr. versée par
l’employeur dès septembre 2014, constitue un gain intermédiaire au sens
de l’art. 24 al. 1 LACI. L’alinéa 3 de cette disposition ne prévoyant une
compensation de la perte de gain que sur la base d’un gain intermédiaire

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conforme aux usages professionnels et locaux, c’est à juste titre que
l’intimée a procédé au contrôle du revenu alloué par l’employeur sous cet
angle.
b) Par la décision litigieuse, l’intimée a estimé que le montant
de 4'000 fr. était anormalement bas et ne correspondait pas aux usages
professionnels et locaux de la branche concernée. Elle a dès lors fixé un
gain intermédiaire fictif de 10’150 fr., sur la base duquel elle a calculé le
droit à l’indemnité du recourant dès le mois de septembre 2014. Le
recourant considère qu’il est d’usage dans la branche de prévoir une part
fixe et une part variable au salaire, que la part fixe de son salaire était
conforme aux usages et que dès lors qu’il n’avait perçu que cette
dernière, seule celle-ci devait être prise en compte, ce d’autant que
l’intimée avait approuvé le contrat de travail.
5. a) L’usage se définit sur la base des salaires constatés
habituellement pour des postes identiques à celui concerné.
Dans la pratique, on se réfère en premier lieu aux conventions
collectives de travail ou aux contrats-type de travail, s’il en existe dans la
branche. En l’absence de tels instruments, comme c’est le cas dans le
domaine de la gestion de fortune, il convient de se baser sur tout autre
élément susceptible de définir quelle est la pratique salariale en matière
d’emplois similaires, quel est le salaire usuellement versé pour l’activité
considérée, selon sa nature particulière. Dans le cas d’espèce, l’intimée a
recouru aux salaires d’usage fournis par le calculateur du Service cantonal
vaudois de recherche et d’informations statistiques (SCRIS). Sur le
principe, le recours à un tel outil n’est pas critiquable, dans la mesure où il
se fonde sur les salaires ressortant de l’Enquête suisse sur la structure des
salaires (ESS) de l’Office fédéral de la statistique (OFS). On peut donc
admettre qu’il reflète valablement la pratique salariale dans un domaine
d’activité précis. L’intimée s’est référée aux salaires usuels dans la
branche d’activité « services financiers et activités auxiliaires » pour une
personne ayant une formation universitaire, des connaissances
professionnelles spécialisées, une position de cadre inférieur, dans le

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domaine d’activité « expertises, conseils, marketing », compte tenu de
l’âge du recourant, d’aucune ancienneté et d’un horaire hebdomadaire de
quarante heures. Ces critères correspondent bien à la situation du
recourant et ne sont pas critiquables. Comme il ressort du dossier, le
calculateur indiquait sur cette base que 75 % des salariés touchaient un
salaire supérieur à 10'150 francs. On relèvera que l’intimée a pris en
compte un salaire favorable au recourant, puisque le calculateur se basait
encore sur les valeurs salariales prévalant pour 2010, alors que le gain
intermédiaire auquel il convient d’attribuer un gain fictif a débuté en 2014
et qu’il aurait justifié un salaire plus élevé.
Procédant à une évaluation sur la base du calculateur
individuel de salaires « Salarium 2014 » de l’OFS, intégrant des critères
plus précis, la Cour de céans parvient à un salaire déterminant supérieur à
celui retenu par l’intimée (12'671 fr.). La Caisse bénéficiant d’un certain
pouvoir d’appréciation dans l’évaluation du caractère conforme aux
usages d’un salaire, pouvoir dont elle n’a en l’espèce pas abusé, il n’y a
pas lieu de s’éloigner du montant de 10'150 fr., favorable au recourant.
Il est certes usuel, dans la branche concernée, de prévoir une
rémunération comportant une part variable. Celle-ci fait toutefois partie
intégrante du salaire et il doit en être tenu compte dans un salaire fictif
lorsqu’elle est prévue mais non versée, si la rémunération fixe ne
constitue pas à elle seule un salaire conforme aux usages professionnels
et locaux. Il suffirait en effet de prévoir une part variable au salaire, que
l’employeur ne verserait pas, pour contourner les règles sur le gain
intermédiaire fictif. Le revenu fictif pris en compte doit être fixé de
manière à ce qu’il soit en rapport avec la prestation. Il est manifeste
qu’une rémunération de 4'000 fr. n’est pas en rapport avec le type de
prestations fournies par le recourant pour son employeur et c’est ainsi à
raison que l’intimée s’est fondée sur les données ressortant du calculateur
de salaires SCRIS pour fixer le gain intermédiaire fictif, au regard de
l’activité concernée.

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Quant au fait que la Caisse a approuvé le contrat de travail,
celle-ci convainct, comme expliqué dans la décision attaquée, que cela fut
fait dans l’idée que le recourant toucherait une part variable de salaire en
sus de la part fixe, rendant la rémunération convenable. Au surplus, cette
question, qui relève du cas d’application du principe de la bonne foi, sera
examinée en relation avec le caractère rétroactif du remboursement
demandé, qui fait l’objet d’une procédure séparée.
En définitive, le revenu fictif de 10'150 fr. pris en compte à
titre de gain intermédiaire par l’intimée ne prête pas flanc à la critique, de
sorte qu’il peut être confirmé.
6. En conclusion, le recours doit être rejeté, en tant qu’il est
recevable, et la décision sur opposition entreprise confirmée.
Il n’y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le
recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 4 mars 2016 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

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Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
- Protekta Assurance de protection juridique SA (pour I.________),
- Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
- Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :