vd_gerichte · ZQ21.020625 · 2021-08-23 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 98/21 – 154/2021
ZQ21.020625
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 23 août 2021
__________________
Composition : M. PIGUET, président
Mmes Dessaux et Pasche, juges
Greffière : Mme Monod
*****
Cause pendante entre :
B.________, à [...], recourante, représentée par Me Gilles Robert-Nicoud,
avocat, à Lausanne
et
SERVICE DE L'EMPLOI, à Lausanne, intimé.
_______________
Art. 52 LPGA ; art. 12 OPGA.
402

- 2 -
E n f a i t :
A. a) La société en nom collectif B.________ (ci-après : la société
en nom collectif B.________ ou la recourante) exploite un bar-restaurant à
[...]. En date du 2 décembre 2020, elle a transmis au Service de l’emploi
(ci-après : le SDE ou l’intimé) un préavis par lequel elle a requis
l’introduction de mesures de réduction de l’horaire de travail pour
cinquante-quatre de ses employés pour la période du 1er décembre 2020
au 30 juin 2021. La demande était motivée par la fermeture de
l’établissement ordonnée pour la période du 4 novembre au 10 décembre
2020, puis une réouverture possible avec une capacité d’accueil limitée à
soixante places au lieu de deux cents.
b) Par décision du 6 janvier 2021, le SDE a préavisé
favorablement l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail pour la période du 12 décembre 2020 au 11 mars 2021, compte
tenu du délai de préavis applicable de dix jours et du fait que la demande
n’était valable que pour une durée de trois mois.
c) La société en nom collectif B.________ s’est opposée le
5 février 2021 à cette décision, concluant à l’octroi de l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail dès le 1er décembre 2020.
d) Par décision du 3 mars 2021, la Police cantonale du
commerce a ordonné « le retrait de la licence et la fermeture du café-
restaurant B.________, sis [...], à [...], pour une durée de quatre mois à
compter du 17 février 2021, soit jusqu’au 16 juin 2021, la réouverture de
l’établissement étant soumise au dépôt d’une nouvelle demande
d’autorisation d’exercer et à l’octroi, par notre autorité, d’une nouvelle
licence d’établissement ». La sanction était motivée par le fait que
l’établissement avait été le théâtre de violations graves et répétées des
dispositions légales fédérales et cantonales en matière de lutte contre le
COVID-19. Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours et est entrée en
force.

- 3 -
e) Par décision sur opposition du 29 avril 2021, le SDE a,
compte tenu à la fois de l’adoption de l’art. 17b Loi COVID-19 (loi fédérale
du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil
fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 ; RS 818.102 ; RO 2021
153) et de la décision du 3 mars 2021 de la Police cantonale du
commerce, réformé sa décision initiale, en ce sens que l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail était accordée à la recourante pour la
période du 2 décembre 2020 au 16 février 2021, cette prestation devant
être refusée pour la période du 17 février au 1er juin 2021. De l’avis du
SDE, la société en nom collectif B.________ était responsable du motif qui
avait entraîné la fermeture administrative de son établissement. Ce fait
primait toute autre considération, soit notamment les mesures sanitaires
ordonnées par les autorités fédérales en lien avec la pandémie de COVID-
19, dans la mesure où, en cas d’un assouplissement des règles sanitaires
avant le 16 juin 2021, elle ne pourrait malgré tout pas ouvrir son
établissement compte tenu de la mesure administrative.
B. a) Par acte du 12 mai 2021, la société en nom collectif
B.________ a, par l’intermédiaire de Me Gilles Robert-Nicoud, avocat à
Lausanne, déféré la décision sur opposition rendue le 29 avril 2021 par le
SDE à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de
Vaud. Il a conclu principalement à sa réforme, en ce sens que l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail soit accordée pour la période du
17 février au 1er juin 2021, et subsidiairement à son annulation et au
renvoi de l’affaire au SDE pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. A titre de mesure d’instruction, elle a requis qu’ordre soit
donné au SDE d’indiquer dans quelles circonstances il avait été informé de
la décision de la Police cantonale du commerce du 3 mars 2021.
En substance, elle estimait que le SDE n’était pas autorisé à
prendre unilatéralement la décision de réexaminer la décision du 6 janvier
2021. Au moment où la Police cantonale du commerce avait fixé la
sanction, elle bénéficiait d’un préavis positif de la part du SDE jusqu’au 11
mars 2021 et n’avait pas à redouter une modification de cette décision. Si
tel était le cas, le SDE aurait dû attirer son attention sur le fait que la

- 4 -
décision de la Police cantonale du commerce pouvait conduire à un nouvel
examen de la décision du 6 janvier 2021, ce qu’il n’avait pas fait. Pour
cette raison, elle devait être protégée dans sa bonne foi.
Elle était par ailleurs d’avis qu’une fermeture administrative
n’impliquait pas nécessairement un refus de l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail. Elle rappelait que l’établissement qu’elle
gère avait été fermé pour des raisons sanitaires à la suite d’une décision
des autorités. Pour ce motif, elle avait le droit d’être soutenue dans le
paiement de ses charges fixes salariales aux mêmes conditions que ses
concurrents. Dans ce contexte, le fait que la Police cantonale du
commerce avait fixé la date de début de la sanction avec effet rétroactif
au 17 février 2021 constituait un assouplissement de la sanction, dans la
mesure où l’établissement était de toute façon fermé. Il était par
conséquent faux de prétendre que l’établissement était fermé en raison
d’une décision de la Police cantonale du commerce. Enfin, ce n’était pas
parce qu’un établissement faisait l’objet d’une fermeture administrative
que son personnel était obligatoirement désœuvré, celui-ci pouvant être
affecté à divers travaux de nettoyage, à du marketing ou à des travaux
comptables.
b) Dans sa réponse du 11 juin 2021, le SDE a conclu au rejet
du recours.
Il a rappelé que la décision litigieuse avait été rendue dans le
cadre du traitement de l’opposition formée par la société en nom collectif
B.________. Dans ce contexte, il avait fait application de la législation en
vigueur au moment de statuer et pris en considération les faits nouveaux
survenus après la décision initiale du 6 janvier 2021, soit la décision du 3
mars 2021 de la Police cantonale du commerce. En conséquence, la
décision sur opposition du 29 avril 2021 n’avait nullement révisé ou
réexaminé une décision entrée en force, comme tendait à le laisser penser
la société en nom collectif B.________.

- 5 -
Par ailleurs, il convenait, dans le cadre de l’examen du droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, de vérifier que la
perte de travail était due à des facteurs d’ordre économique et était
inévitable. La décision administrative rendue le 3 mars 2021 par la Police
cantonale du commerce constatait que les conditions d’octroi de
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n’étaient pas
remplies depuis le 17 février 2021. En raison de cette décision, la société
en nom collectif B.________ n’était pas en mesure d’ouvrir son
établissement malgré l’assouplissement des mesures sanitaires pour les
cafés-restaurants, telles que l’ouverture des terrasses à compter du 19
avril 2021 et l’ouverture de l’intérieur des établissements dès le 31 mai
2021.

- 6 -
E n d r o i t :
1. a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la
LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage
obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont
sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et
58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la
notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès
du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respecte
pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de
sorte qu'il est recevable.
2. Le litige porte exclusivement sur le droit de la recourante à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du
17 février au 1er juin 2021, le droit pour la période du 2 décembre 2020 au
16 février 2021 n’étant pas contesté.
3. a) Selon l’art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être
attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur
qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la
procédure. Aux termes de l'art. 12 al. 1 OPGA (ordonnance du 11
septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ;
RS 830.11), l'assureur n'est pas lié par les conclusions de l'opposant. Il
peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment de l'opposant. L'art.
12 al. 2 OPGA précise toutefois que si l'assureur envisage de modifier la
décision au détriment de l'opposant, il donne à ce dernier l'occasion de
retirer son opposition.

- 7 -
b) L'art. 12 al. 2 OPGA, dont le but découle directement des
principes des garanties constitutionnelles du droit d'être entendu et du
droit à un procès équitable (art. 29 al. 2 Cst [Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101]), impose à l'assureur qui
envisage de modifier une décision au détriment de l'opposant (reformatio
in peius) d'en avertir ce dernier et de lui donner l'occasion de retirer son
opposition. Selon la jurisprudence, cette disposition fonde un double
devoir d'information : l'assureur doit non seulement avertir l'opposant du
risque de se retrouver dans une position plus défavorable (reformatio in
peius), mais également de la possibilité de retirer son opposition (ATF 131
V 414 consid. 1 et référence citée ; TF C 200/06 du 3 août 2007 consid. 3).
c) Lorsque l'assureur a procédé conformément à l'art. 12 al. 2
OPGA et que l'assuré retire son opposition, la décision initialement rendue
entre en force. L'assureur conserve toutefois la possibilité de revenir sur
cette décision – sur laquelle aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée
quant au fond – au détriment de l'assuré, mais ne dispose pour ce faire
que des moyens prévus à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA, concernant
respectivement la révision procédurale et la reconsidération des décisions
formellement entrées en force (cf. dans ce sens : ATF 131 V 414
consid. 2 ; VALÉRIE DÉFAGO GAUDIN, in : Commentaire romand, Loi sur la
partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n. 32 ad art. 52 LPGA).
4. a) En l’occurrence, il y a lieu de constater que la décision du
6 janvier 2021 accordait à la recourante le droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail pour la période du 12 décembre 2020 au
11 mars 2021. A la suite de l’opposition formée par la recourante, le
service intimé a, compte tenu à la fois de l’adoption de l’art. 17b Loi
COVID-19 et de la décision du 3 mars 2021 de la Police cantonale du
commerce ordonnant le retrait de la licence et de l’autorisation d’exploiter
ainsi que la fermeture du café-restaurant de la recourante pour une durée
de quatre mois, soit du 17 février au 16 juin 2021, réformé sa décision
initiale, en ce sens que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail était accordée à la recourante pour la période du 2 décembre 2020

- 8 -
au 16 février 2021, cette prestation devant être refusée pour la période du
17 février au 1er juin 2021.
b) Dans son résultat, la décision sur opposition du 29 avril
2021 place la recourante dans une situation qui est moins favorable que
celle qui prévalait dans la décision du 6 janvier 2021, dans la mesure où,
malgré une période d’examen plus large (du 2 décembre 2020 au 1er juin
2021 ; art. 17b al. 1 Loi COVID-19), la durée totale du droit à l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail a été réduite. Dans la mesure
où il entendait réformer cette dernière décision au détriment de la
recourante, il incombait au service intimé non seulement de l’en informer
préalablement – le courriel adressé le 8 avril 2021 par la cheffe de service
du SDE au représentant de la recourante peut être considéré comme un
avertissement suffisant –, mais également de lui donner la possibilité de
retirer son opposition du 5 février 2021. En rendant une décision sur
opposition sans offrir la possibilité à la recourante de retirer son
opposition, le service intimé n’a pas respecté les exigences posées par
l’art. 12 al. 2 OPGA. A cet égard, il importe peu que la décision du
3 mars 2021 de la Police cantonale du commerce constituât un fait
nouveau apparu au cours de la procédure d’opposition.
c) Dans ces conditions, la Cour de céans ne peut que constater
que la décision sur opposition du 29 avril 2021 a été rendue en violation
des garanties procédurales conférées par la loi et qu’elle doit par
conséquent être annulée, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs
soulevés dans le cadre du présent recours.
5. a) Aussi, le recours doit être admis, la décision sur opposition
litigieuse annulée et la cause renvoyée au service intimé pour qu’il
procède conformément à l’art. 12 al. 2 OPGA.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi
spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA).

- 9 -
c) La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours
d’un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens à
charge du service intimé qu’il convient, compte tenu de la complexité du
litige et des opérations effectuées, d’arrêter à 1’500 fr. (cf. art. 61 let. g
LPGA ; art. 55 LPA-VD ; art. 11 al. 1 et 2 TFJDA [tarif des frais judiciaires et
des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 BLV 173.36.5.1]).

- 10 -
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 29 avril 2021 par le
Service de l’emploi est annulée, la cause étant renvoyée au
Service de l’emploi pour qu’il procède au sens des
considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. Le Service de l’emploi versera à B.________ une indemnité de
1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
- Me Gilles Robert-Nicoud, à Lausanne (pour B.________,
- Service de l’emploi, à Lausanne,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).

- 11 -
La greffière :