vd_gerichte · ZQ18.055304 · 2019-10-24 · fr
Assurance chômage
Assurance chômage


TRIBUNAL CANTONAL ACH 226/18 - 183/2019
ZQ18.055304
CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES
_____________________________________________
Arrêt du 24 octobre 2019
____________________
Composition : Mme DURUSSEL, juge unique
Greffière : Mme Berseth
*****
Cause pendante entre :
W.________, à [...], recourant, représenté par Dextra Protection Juridique SA,
à Zürich,
et
U.________, à Genève, intimée.
_______________
Art. 24 LACI ; art. 41a al. 1 OACI
403

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E n f a i t :
A. W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a
été engagé comme chauffeur poids lourd dès le 2 octobre 2017 par la
société L.________ pour un salaire mensuel de 4'500 fr., versé treize fois
l’an. A la suite de son licenciement le 30 janvier 2018 et d’une incapacité
de travail survenue durant son délai de congé, son contrat a pris fin le 31
mars 2018.
L’assuré a revendiqué les indemnités de chômage auprès
A.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée), qui l’a mis au bénéfice d’un
délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du 2 avril 2018 au 1er
avril 2020.
Le 22 mars 2018, L.________ a indiqué à la Caisse que l’assuré
avait perçu un salaire mensuel brut de 4'500 fr., ainsi qu’un 13ème salaire
au prorata temporis de 375 fr. brut par mois et une gratification de 213 fr.
30.
Par courrier du 26 avril 2018, la Caisse a informé l’assuré que
son gain assuré avait été fixé à 4'910 fr. et son indemnité journalière à
181 fr. brut.
Le 29 août 2018, l’assuré a conclu avec la société O.________
un contrat de mission portant sur une activité de chauffeur poids lourd
auprès de la société K.________, dès le 3 septembre 2019, en moyenne
42 heures par semaine, pour un salaire horaire de 27 fr. brut (indemnité
de vacances [8,33% ; 1 fr. 92], jours fériés [ 3,2% ; 0 fr. 71] et
13ème salaire [8,33% ; 2 fr. 08] compris).
A teneur de l’attestation de gain intermédiaire établie par
O.________ pour le mois de septembre 2018, l’assuré a travaillé 157 heures
25 au salaire horaire de 27 fr. 27, soit pour un salaire brut de 4'288 fr. 05,
comprenant une indemnité de vacances (8,51%) de 301 fr. 93, une

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indemnité pour jours fériés (3,15%) de 111 fr. 64 et un 13ème salaire de
327 fr. 07.
Par décision du 10 octobre 2018, la Caisse a refusé
d’indemniser l’assuré pour le mois de septembre 2018 au motif qu’il avait
occupé un emploi convenable et n’avait de ce fait pas subi de perte de
travail à prendre en considération. Expliquant qu’un droit à des indemnités
compensatoires n’est donné que lorsque le revenu réalisé en gain
intermédiaire est inférieur au montant de l’indemnité de chômage à
laquelle l’assuré aurait eu droit, la Caisse a retenu que l’intéressé avait
réalisé un gain intermédiaire journalier déterminant de 195 fr. 85 (compte
tenu d’un gain mensuel brut sans l’indemnité de vacances de 3'917 fr.
10), supérieur à son indemnité journalière de chômage d’un montant de
181 francs.
L’assuré, représenté par Dextra Protection Juridique SA, s’est
opposé à la décision précitée dont il a conclu à la réforme en ce sens
qu’un droit à des indemnités compensatoires lui soit reconnu à hauteur de
608 fr. 25 pour la période de contrôle de septembre 2018.
Par décision sur opposition du 3 décembre 2018, la Caisse a
confirmé son refus de prester pour le mois de septembre 2018, précisant
qu’en prenant comme référence 42 heures de travail par semaine, tel que
le prévoit le contrat et la Convention collective de la branche du travail
temporaire, l’assuré aurait dû effectuer 168 heures durant le mois de
septembre, ce qui aurait abouti à un revenu journalier déterminant de 209
fr. 29, d’autant supérieur à l’indemnité journalière de chômage de 181
francs.
B. Par acte du 20 décembre 2018, W.________, toujours
représenté par Dextra Protection juridique SA, a recouru auprès de la Cour
des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la
décision sur opposition du 3 décembre 2018, dont il a implicitement
conclu à la réforme en ce sens que lui soit reconnu le droit à une
indemnité compensatoire de 608 fr. 25 pour le mois de septembre 2018.

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Dans une réponse du 11 janvier 2019, l’intimée a conclu au
rejet du recours et au maintien de la décision entreprise, faisant valoir que
même en prenant en compte le revenu effectivement réalisé par le
recourant en septembre 2018, le revenu journalier réalisé, de 195 fr. 90,
n’ouvrirait pas le droit à une indemnisation compensatoire.
Par réplique du 7 février 2019 et duplique du 5 mars 2019, les
parties ont maintenu leurs conclusions.
E n d r o i t :
1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les
autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), le recours est recevable.
c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de
la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

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2. Est en l’espèce litigieux le droit du recourant à des indemnités
compensatoires au sens de l’art. 24 LACI durant le mois de septembre
2018.
3. a) A teneur de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Constitue un
gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée
ou indépendante durant une période de contrôle (al. 1). Est réputée perte
de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce
dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages
professionnels et locaux (al. 2). Selon l’art. 41a al. 1 OACI, dont la
conformité à la loi a été reconnue par le Tribunal fédéral (ATF 127 V 479
consid. 2), l’assuré a droit à des indemnités compensatoires au sens de
l’art. 24 LACI lorsqu’il réalise un revenu inférieur à son indemnité de
chômage.
b) La notion de gain intermédiaire doit être mise en relation
avec celle d’emploi convenable. Lorsqu’un assuré accepte un emploi
convenable eu égard au salaire offert au sens de l’art. 16 al. 2 let. i LACI (à
savoir un emploi dont la rémunération n’est pas inférieure à 70% du gain
assuré), cette prise d’emploi met fin au chômage et ne laisse plus de place
pour l’application des règles sur le gain intermédiaire et le versement
d’indemnités compensatoires. La définition d’emploi convenable permet
ainsi de délimiter les emplois dont le revenu peut être pris en compte à
titre de gain intermédiaire et ceux considérés comme convenables et qui
mettent par conséquent purement et simplement fin au chômage. Le seuil
de rémunération mettant fin au chômage correspond à l’indemnité de
chômage. Pour déterminer si le gain réalisé par un assuré est un gain
intermédiaire ou un gain convenable, il convient de comparer le gain
journalier brut et l’indemnité journalière brute (ATF 127 V 479 consid. 2 et
4 ; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerischen
Bundesverwaltungsrecht (SBVR) 2016, ch. 336 p. 2386 ss et les références
citées ; RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess
2015, no 46 ad art. 16 et no 10 ad art. 24 et les références citées).

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c) Il découle des considérations qui précèdent que toute perte
de gain par rapport au gain assuré ne peut pas donner lieu à une
indemnisation compensatoire au sens de l’art. 24 al. 1 LACI. Seul un
revenu inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle l’assuré aurait droit
durant la période de contrôle concernée est susceptible d’ouvrir le droit à
une telle indemnisation. Un revenu qui est supérieur à ce seuil est réputé
convenable et met fin au chômage, excluant de plein droit une
indemnisation en gain intermédiaire. L’examen du droit à l’indemnité au
sens de l’art. 24 al. 1 LACI implique ainsi deux étapes successives
distinctes : dans un premier temps, il s’agit de déterminer si le seuil de
rémunération mettant fin au chômage est atteint. Dans un second temps,
et uniquement s’il a été répondu par la négative à la première question
précitée, il conviendra de procéder au calcul de l’indemnité
compensatoire.
Si le mode de calcul sur lequel le recourant fonde ses
conclusions n’est pas erroné dans l’absolu, il n’est toutefois pas utilisé à
bon escient. Préconisé par le Secrétariat d’Etat à l’économie (Bulletin LACI
IC chiffre C135) et confirmé par le Tribunal fédéral dans l’arrêt cité par
l’assuré dans son acte de recours (TF 8C_1027/2008 du 8 septembre
2009), il permet de calculer l’indemnité compensatoire à laquelle a droit
un assuré qui réalise un gain intermédiaire. Cependant, avant de procéder
à un tel calcul, encore faut-il avoir vérifié, en amont, que le gain réalisé
durant la période de contrôle concernée constitue bel et bien un gain
intermédiaire, à savoir un gain inférieur à l’indemnité de chômage à
laquelle l’assuré aurait droit s’il n’avait pas travaillé. Il s’agit-là de la
condition sine qua non d’une indemnisation compensatoire au sens de
l’art. 24 LACI. Or le recourant a occulté cette première étape de l’examen.
Il a directement procédé au calcul de l’indemnité à laquelle il prétendait
avoir droit, sans s’être au préalable assuré que le gain réalisé durant le
mois de septembre 2018 ne constituait pas un gain convenable qui
mettrait fin au chômage et exclurait le droit à des indemnités
compensatoires. Procéder de la sorte revient à accorder une
indemnisation compensatoire à tous les assurés qui réalisent un revenu
même très largement supérieur à leur indemnité de chômage, pourvu qu’il

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soit inférieur à leur gain assuré, ce qui n’est assurément pas le but
poursuivi par la loi. Il ne suffit en effet pas que l’assuré réalise un revenu
inférieur à son gain assuré pour qu’il puisse prétendre à une indemnité en
gain intermédiaire, l’art. 41a al. 1 OACI spécifiant que l’assuré a droit à
des indemnités compensatoires lorsqu’il réalise un revenu non seulement
inférieur à son gain assuré, mais également à son indemnité de chômage.
Le mode de calcul appliqué par l’intimée pour déterminer si le
revenu réalisé par le recourant en septembre 2018 constitue un gain
intermédiaire permettant une indemnisation, ou si au contraire il dépasse
le seuil du travail réputé convenable, n’est pas critiquable. En comparant
l’indemnité journalière à laquelle l’assuré a droit depuis l’ouverture de son
délai-cadre d’indemnisation au gain journalier réalisé durant le mois de
septembre 2018, la caisse a fait une correcte application des principes
admis par la jurisprudence et la doctrine (cf. consid. 3b supra). Elle a plus
spécifiquement fait application des directives données à cet égard par le
Secrétariat d’Etat à l’économie (Bulletin LACI IC chiffre B299), dont le
tribunal n’a pas de motif de s’écarter en l’espèce (ATF 144 V 195 consid.
4.2). Compte tenu des éléments au dossier (rapports de travail de 6 mois,
salaire mensuel brut de 4'500 fr., prorata mensuel du 13ème salaire de 375
fr., gratification de 213 fr. 30), c’est à juste titre que l’intimée a arrêté le
gain assuré à 4'910 francs ([([4'500 fr. + 375 fr.] x 6) + 213 fr. 30] : 6) et
l’indemnité journalière à 181 francs ([4'910 fr. x 80%] : 21,7 ; art. 22 al. 1
LACI et 40a OACI). Il existe par contre un certain flou quant au salaire de
base à prendre en considération pour déterminer le gain journalier réalisé
par l’assuré en septembre 2018. Dans sa décision initiale du
10 octobre 2018, l’intimée a retenu que l’intéressé avait gagné 3'917 fr.
10, après déduction de l’indemnité de vacances (déduction jugée
conforme par le Tribunal fédéral ; ATF 125 V 47 consid. 5 ; TFA 330/05 du
11 avril 2016 consid. 5.2). Dans sa décision sur opposition du 3 décembre
2018, elle a retenu un gain de 4'185 fr. 87, en partant du postulat que
l’assuré aurait réalisé ce salaire s’il avait travaillé à concurrence des 42
heures hebdomadaires prévues par la Convention collective de la branche
du travail temporaire. Le contrat de mission du 29 août 2018 prévoit quant
à lui un salaire brut de 27 fr. 00 l’heure, dont à déduire 1 fr. 92

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d’indemnité de vacances (soit 8,33%), ce qui aboutit, compte tenu des
157 heures 25 travaillées en septembre 2018, à un revenu brut sans
indemnité de vacances de 3'943 fr. 80. Enfin, l’attestation de gain
intermédiaire de septembre 2018 fait état d’un salaire horaire brut de 27
fr. 27, dont une indemnité de vacances de 8,51%, ce qui revient à un
revenu brut sans indemnité de vacances de 3'986 fr. 27. Ces différences
restent cependant sans incidence sur l’issue de la cause, puisque même à
prendre le revenu le plus favorable au recourant, soit 3'917 fr. 10, le gain
journalier réalisé durant le mois de septembre 2018, compte tenu des 20
jours contrôlés qu’il comprenait, équivaut à 195 fr. 85 (3'917 fr. 10 : 20),
qui dépasse l’indemnité journalière de 181 fr. à laquelle le recourant aurait
eu droit. Pour préciser le raisonnement, on observera encore que, compte
tenu des 20 jours contrôlés du mois en question, à raison d’une indemnité
journalière de 181 fr., l’assuré aurait perçu une indemnisation brute de
chômage de 3'620 fr. (181 fr. x 20) s’il n’avait pas travaillé, ce qui, on le
voit, aurait été inférieur à ce qu’il a gagné durant le mois. Le revenu
réalisé par le recourant en septembre 2018, supérieur à son indemnité de
chômage, n’est donc pas un gain intermédiaire au sens des art. 24 LACI et
41a al. 1 OACI. Il s’agit au contraire d’un gain convenable qui met fin au
chômage, au moins durant la période de contrôle concernée, et qui ne
permet pas une indemnisation compensatoire.
d) En définitive, c’est à juste titre que l’intimée a refusé
d’allouer au recourant des indemnités compensatoires au sens de l’art. 24
LACI pour le mois de septembre 2018.
4. a) Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être
rejeté et la décision entreprise confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

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Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 3 décembre 2018 par
A.________ est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
La juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
- Dextra Protection juridique SA (pour le recourant), à Zürich,
- A.________, à Genève,
- Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.

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Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :