ur_gerichte · 2020_OG S 20 1. · 2020-12-07 · de

Strafgesetzbuch. Art. 187, Art. 191 StGB. Schändung, sexuelle Handlungen mit Kindern.Jugendstrafgesetz. Art. 3 Abs. 2 JStG. Persönlicher Geltungsbereich.Strafzumessung. Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 StGB. Bedingte und unbedingte Strafe, Prognose.

Strafgesetzbuch. Art. 187, Art. 191 StGB. Schändung, sexuelle Handlungen mit 
Kindern. Zwischen dem Tatbestand der Schändung und der sexuellen 
Handlung mit Kindern besteht stets Idealkonkurrenz. 
Jugendstrafgesetz. Art. 3 Abs. 2 JStG. Persönlicher Geltungsbereich. Für 
Übergangstäter richtet sich die Verfolgungsverjährung der nach der 
Vollendung 
des 
18. 
Altersjahrs 
begangenen 
Straftaten 
nach 
dem 
Strafgesetzbuch, der vor der Vollendung des 18. Altersjahres gegangenen 
Straftaten nach dem Jugendstrafgesetz. 
Strafzumessung. Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 StGB. Bedingte und unbedingte 
Strafe, Prognose. Eine Verurteilung zu einer bedingten oder teilbedingten 
Strafe verlangt das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Wird eine stationäre 
oder ambulante Massnahme angeordnet, so ist diese Voraussetzung zum 
Vornherein nicht gegeben. Die Anordnung einer Massnahme bedeutet eine 
ungünstige Prognose und schliesst demnach den bedingten oder teilbedingten 
Aufschub einer Strafe aus. Abweisung der Berufung. 
 
Obergericht, 7. Dezember 2020, OG S 20 1 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
6.4.1 Zum Tatbestand der Schändung (Art. 191 StGB): Dieser verlangt, dass eine 
urteilsunfähige oder zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustands zum 
Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht 
wird. 
 
 
6.4.1.1 Zunächst ist somit das Vorliegen eines Beischlafs, einer beischlafsähnlichen 
oder anderen sexuellen Handlung verlangt. Vorliegend liegt weder ein Beischlaf noch eine 
beischlafsähnliche Handlung vor. Hingegen ist unbestritten, dass eine sexuelle Handlung 
erfolgte. Denn der Schuldspruch wegen sexueller Handlungen mit Kindern (Ziff. 1.1.4.2 des 
Dispositivs) wurde nicht angefochten. Die Vorinstanz nahm dann auch zu Recht an, dass 
das Anfassen des Penis‘ über der Hose mit der flachen Hand eine sexuelle Handlung mit 
Kindern darstellt. Hierbei ist auf die Ausführungen in E. 4.2.3.3 des angefochtenen Urteils zu 
verweisen. Der Berufungskläger widerspricht sich selber, wenn er ausführt, dass der 
objektive Tatbestand der Schändung nicht erfüllt sei, da das Berühren des Penis‘ mit der 
Hand keine beischlafsähnliche Handlung darstelle. Denn im gleichen Abschnitt führt er 
korrekterweise aus, dass der objektive Tatbestand das Vorliegen eines Beischlafs, einer 
beischlafsähnlichen Handlung oder einer anderen sexuellen Handlung verlangt. Und 
Letztgenanntes liegt hier vor. 
 
 
6.4.1.2 Ferner ist verlangt, dass das Opfer zum Tatzeitpunkt urteilsunfähig oder zum 
Widerstand unfähig war. Das Bundesgericht verzichtet in seiner Rechtsprechung auf die 
Festlegung einer fixen Altersgrenze. Allerdings erscheine die im Basler Kommentar 
vertretene Altersgrenze von 4 Jahren eindeutig zu tief (BGer 68_1265/2019 E. 3.5.3). 
Vorliegend war das Opfer zum Tatzeitpunkt nicht einmal xx Jahre alt. Es galt somit allein 
altersbedingt als urteilsunfähig. Auch dem Obergericht erscheint es schleierhaft, wie der 
Vertreter des Berufungsklägers darauf kommt, dass ein xx-jähriges Kind tatsächlich die 
sexuelle Bedeutung solcher Handlungen einordnen kann (s. act. 2.2, S. 5). Der 
Berufungsbeklagten ist zuzustimmen, dass ein Kind in diesem Alter eine solche Handlung 
bestenfalls als Spiel einordnen wird. Den sexuellen Aspekt dieser Handlung kann es aber 
sicher nicht einordnen. 
 


 
6.4.1.3 Die Formulierung „missbrauchen“ schliesslich soll zum Ausdruck bringen, dass 
ein vor dem Eintritt der Urteils- und Widerstandsunfähigkeit gegebenes Einverständnis unter 
Umständen die Anwendung des Tatbestands ausschliesst. Vorliegend handelt es sich beim 
Opfer indessen um ein Kleinkind, und ein Kleinkind kann zu keinem Zeitpunkt eine 
tatbestandaufhebende Einwilligung erteilen (Philipp Maier, in Basler Kommentar Strafrecht, 
4. Aufl., 2018 N 14 zu Art. 191 StGB). 
 
 
6.4.1.4 Auf der subjektiven Seite ist vorsätzliches Handeln verlangt, wobei 
Eventualvorsatz genügt. Sodann muss die Tat „in Kenntnis“ des Zustandes des Opfers 
erfolgen. Der Beschuldigte kannte das Alter des Opfers und handelte mit Wissen und Willen. 
 
 
6.4.1.5 Somit ist der objektive und subjektive Tatbestand der Schändung (Art. 191 
StGB) erfüllt. 
 
 
6.4.2 Zur Konkurrenzfrage: Gemäss früherer bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
musste die Urteilsunfähigkeit des Kindes offenkundig missbraucht werden, um den 
Tatbestand der Schändung neben den sexuellen Handlungen mit Kindern anzuwenden 
(BGE 120 IV 194, E. 2c). Mittlerweile geht das Bundesgericht davon aus, dass zwischen Art. 
187 und 191 StGB stets Idealkonkurrenz besteht (vergleiche BGer 6B_17/2016 E. 1.3.1). 
Dem ist zuzustimmen. So schützen die beiden Tatbestände wesentlich verschiedene 
Rechtsgüter: Art. 187 StGB die ungestörte Entwicklung des Kindes (Philipp Maier, a.a.O., N 
1 zu Art. 187 StGB), Art. 191 StGB die sexuelle Freiheit (Philipp Maier, a.a.O., N 1 zu Art. 
191 StGB). Sodann erfasst keiner der Straftatbestände den Unrechtsgehalt der Tat 
vollständig. Aus diesen Gründen stehen die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit 
Kindern und der Schändung in echter Konkurrenz zueinander. 
 
 
7. 
 
Zur sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil von F (Ziff. 1.1.4.7 des 
vorinstanzlichen Urteils): 
 
 
7.3 
Das Obergericht erwägt dazu Folgendes: Es ist zunächst die Frage der 
Verjährung zu klären. Unumstritten ist, dass der Berufungskläger zur Zeit dieser Tat 
minderjährig war. Da diese Tat zusammen mit solchen, die er als Erwachsener begangen 
hat, zu beurteilen ist, gilt der Berufungskläger als sogenannter Übergangstäter. Folglich ist 
hinsichtlich der Strafen das StGB und hinsichtlich des Verfahrens die StPO anwendbar (Art. 
3 Abs. 2 JStG). Unklar ist hingegen, ob für Übergangstäter die Verjährungsbestimmungen 
des JStG oder StGB anwendbar sind. Das Bundesgericht hat diese Frage offengelassen 
(BGE 143 IV 49 E. 1.10). Gemäss Riesen-Kupper richtet sich bei Übergangstätern die 
Verfolgungsverjährung der nach der Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Straftaten 
nach Art. 97 ff. StGB (Marcel Riesen-Kupper, in StGB/JStG Kommentar, 20. Auflage, Zürich 
2018, N 5 zu Art. 39 JStG). E contrario richtet sich die Verfolgungsverjährung der vor der 
Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Straftaten nach Art. 36 JStG. Dies erscheint 
eine sachgerechte Lösung. Denn ein Übergangstäter soll für Taten, die er als Jugendlicher 
begangen hat, nicht schlechter gestellt sein, als ein Täter, bei dem lediglich Taten vor 
Vollendung des 18. Altersjahrs zu beurteilen sind. Umgekehrt soll der Übergangstäter für 
Taten, die er als Erwachsener begangen hat, nicht besser gestellt werden als ein Täter, bei 
welchem lediglich Taten nach Vollendung des 18. Altersjahrs zu beurteilen sind. Gemäss 
Ziff. 1.1.4.7 des vorinstanzlichen Urteils war der Tatzeitpunkt August 2011 oder 2012. Dies 
macht auch die Berufungsbeklagte in Act. 3.3, S. 6 f. geltend. Die Verfolgungsverjährung 
gemäss Art. 36 JStG bemisst sich nach dem Strafrahmen. Der Strafrahmen der sexuellen 
Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahre 
oder Geldstrafe. Gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. a JStG verjährt die Strafverfolgung daher in fünf 
Jahren. Die Strafverfolgung verjährte folglich im August 2016 oder 2017. Das Verfahren ist 
somit in Bezug auf Ziffer 1.1.4.7 des vorinstanzlichen Urteils einzustellen. Der Beschluss 
gemäss dem vorab zugestellten Entscheid im Dispositiv ist insofern zu berichtigen (Art. 83 
Abs. 1 StPO), als Artikel 36 Abs. 1 lit. a JStG und nicht Art. 26 Abs. 1 lit. a JStG der für die 
Verfolgungsverjährung relevante Artikel darstellt.