ur_gerichte · 2021_OG S 20 · 2021-06-17 · de

9. Strafgesetzbuch. Art. 70 Abs. 1 und 5, Art. 71 Abs. 1 StGB.

Strafgesetzbuch. Art. 70 Abs. 1 und 5, Art. 71 Abs. 1 StGB. Einziehung und 
Ersatzforderung. Vorliegend fehlt es am hinreichenden Kausalzusammenhang 
zwischen der Anlasstat, hier die unlauteren Gewinnversprechen (Widerhandlung 
gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nach Art. 3 Abs. 1 lit. t 
i.V.m. Art. 23 Abs. 1 UWG), und dem Erlös aus den an den Verkaufsveranstaltungen 
und Werbefahrten verkauften Produkten. Die Einziehung des Verkaufsgewinn 
beziehungsweise die Festlegung einer Ersatzforderung ist damit nicht möglich. 
Selbst wenn der Kausalzusammenhang bejaht würde, müsste von einer 
Ersatzforderung abgesehen werden. Denn anhand der vorhandenen Beweismittel 
lässt sich der erzielte Umsatz oder Gewinn nicht zuverlässig schätzen. 
 
Obergericht, 17. Juni 2021, OG S 20 9 
 
Aus den Erwägungen: 
 
6.1 Rechtliche Grundlagen 
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt 
worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, 
sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 
ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden 
Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das 
Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden 
Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung 
des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer 
Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich 
wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 
2 StGB). Die sogenannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden 
sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 139 IV 
209 E. 5.3; 137 IV 305 E. 3.1, je mit Hinweisen). 
 
Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die 
Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern 
auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt 
worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den 
Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang 
besteht (BGE 141 IV 305 E. 6.3.2). Es braucht eine Anlasstat und einen 
Kausalzusammenhang zwischen der tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Anlasstat und 
dem erlangten Vermögenswert (sogenannter Deliktskonnex). Gemäss Bundesgericht ist 
unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt 
durch die strafbare Handlung erlangt worden ist (BGE 125 IV 4 E. 2.a/bb). Probleme stellen 
sich, wenn neben der Anlasstat weitere Faktoren das Erlangen des Vermögenswertes 
verursacht haben. Um den natürlichen Kausalzusammenhang zu bejahen, muss es so sein, 
dass der Vermögensvorteil nicht erlangt worden wäre, wenn die Anlasstat nicht begangen 
worden wäre («condicio sine qua non»; Marcel Scholl, in Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 
Kommentar Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisation, Band I, Zürich 2018, § 4 N. 134). 
Die natürliche Kausalität kann auch in Fällen bejaht werden, in denen durch die Anlasstat 
direkt kein Vermögenswert erlangt wird, sondern nur die Grundlage dafür geschaffen wird, 
dass durch eine nachfolgende legale Handlung Vermögenswerte erlangt werden. Bei 
solchen Fällen wird in der Lehre diskutiert, ob alle durch die Anlasstat auf natürlich kausale 
Weise erlangten Vermögenswerte abgeschöpft werden sollen, oder ob der Umfang der 
abzuschöpfenden Vermögenswerte einzuschränken sei (siehe dazu Scholl, a.a.O., § 4 N. 
163 ff.). Scholl spricht sich dafür aus, dass das sogenannte Nettoprinzip zur Anwendung 
gelangt, wonach die Aufwendungen, welche für das Erlangen des Vermögenswertes getätigt 
wurden, vom kausal erlangten Betrag abzuziehen sind (Scholl, a.a.O., § 5 N. 111). Das 
Bundesgericht hält bis heute daran fest, dass grundsätzlich das sogenannte Bruttoprinzip 


gelte und bei der Berechnung der Ersatzforderung keine Aufwendungen in Abzug gebracht 
werden können (BGE 119 IV 17 E. 2a). Gemäss Bundesgericht ist jedoch bei der Höhe der 
Ersatzforderung die Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 124 IV I 6 E. 4, sogenanntes 
«gemässigtes Bruttoprinzip»). 
 
Die Voraussetzungen der Einziehung sind grundsätzlich – unter dem Vorbehalt der 
Schätzung nach Art. 70 Abs. 5 StGB – nach den üblichen strafprozessualen Grund- 
sätzen zu beweisen (BGer 6B_474/2016 vom 06.02.2017 E. 3.1). Es gibt grundsätzlich kein 
abweichendes Beweismass im Einziehungsrecht. Sämtliche Grundlagen für die Einziehung 
sind von der Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde mit Beweisen zu belegen, welche dazu 
führen, dass das Gericht keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel daran hegt 
(Scholl, a.a.O., § 4 N. 540). Gemäss Scholl unterliegen der Schätzung alle Faktoren, deren 
Höhe oder Wert einen Einfluss auf die Höhe der Ersatzforderung haben (zum Beispiel auch 
Aufwendungen bei Anwendung des Nettoprinzips). Er ist auch der Meinung, dass bei 
Ursachenmehrheiten der Anteil, der Vermögenswerte, welche kausal durch die Anlasstat 
erlangt wurden (und nicht durch die legalen Ursachen) ebenfalls geschätzt werden dürfe (§ 5 
N. 120). Letztere Auffassung widerspricht einem Entscheid des Bundesgerichts (BGer 
6B_887/2016 vom 06.10.2016 E. 4.4.3.) In anderen Entscheiden hat das Bundesgericht die 
Möglichkeit der Schätzung der kausal erlangten Vermögenswerte jedoch bejaht (BGer 
6B_56/2010 vom 29.06.2010 E. 3.4; BGer 6B_1099/2014 vom 19.08.2015 E. 2.2). 
 
6.3 Prüfung 
Vorliegend hat der Beschuldigte Personen mit unzulässigen Methoden an Werbefahrten und 
Verkaufsveranstaltungen gelockt, was die Anlasstat darstellt. Allerdings ist zu bemerken, 
dass nicht bei allen Personen, die in der Folge an einer solchen Veranstaltung teilnahmen, 
das unlautere Gewinnversprechen der Grund für die Teilnahme war (vergleiche oben E. 
4.9.2). Es erhöhte lediglich die Wahrscheinlichkeit, dass Personen teilnehmen würden. 
Anlässlich dieser Veranstaltungen wurde dann durch Anwendung von bestimmten 
Verkaufsmethoden, die keine Anlasstat darstellen, Produkte verkauft, womit der 
Beschuldigte Umsatz erzielte. Das Verkaufsgeschäft stellt ein legales Rechtsgeschäft dar 
und die verkauften Produkte waren in keiner Weise Gegenstand der Anlasstat. Der 
Beschuldigte erlangte seinen Gewinn nicht direkt aus der strafbaren Handlung. Zudem lässt 
sich nicht eruieren, ob die Personen, die an den Veranstaltungen Gegenstände kauften, dies 
wegen des unlauteren Gewinnversprechens taten oder vielmehr aufgrund der angewandten 
Verkaufsmethoden oder einfach aus freien Stücken. Das unlautere Gewinnversprechen war 
somit höchstens eine Mitursache für den erlangten Gewinn. Nach Auffassung des 
Obergerichts kann die Anlasstat des unlauteren Gewinnversprechens gar weggedacht 
werden und es wäre dem Beschuldigten dennoch gelungen, an den Veranstaltungen 
Produkte zu verkaufen. Dies zeigt sich daran, dass es nachweislich Personen gab, die nichts 
von einem versprochenen Preis wussten und dennoch an einer Veranstaltung teilnahmen 
und dort einen Kaufvertrag abschlossen (vergleiche zum Beispiel act. 13.41.3.0935 ff.). So 
kann die Anlasstat gar weggedacht werden, ohne dass der Vermögensvorteil entfällt. Es fehlt 
damit der notwendige Kausalzusammenhang zwischen der Anlasstat und dem erzielten 
Gewinn. Eine Einziehung dieses Gewinns beziehungsweise die Festlegung einer 
Ersatzforderung ist damit nicht möglich. 
 
Aber selbst wenn der Kausalzusammenhang bejaht würde, müsste vorliegend von einer 
Ersatzforderung abgesehen werden. Denn anhand der vorhandenen Beweismittel lässt sich 
der erzielte Umsatz oder Gewinn im Zusammenhang mit den Anlasstaten nicht zuverlässig 
schätzen. Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz stützten sich für die Festlegung der 
Höhe der Ersatzforderung auf eine von der Staatsanwaltschaft vor der Vorinstanz 
eingereichte Zusammenstellung (Anhang 1 zu Plädoyer, Akten Vorinstanz act. 00.00). Die 
Staatsanwaltschaft hat aus aktenkundigen Kaufverträgen von Personen, die an 
Veranstaltungen des Beschuldigten Gegenstände erworben haben, die bekannten 
Kaufpreise aufgelistet. Der Gesamtbetrag aus diesen Kaufverträgen, soweit sie nicht 
nachträglich storniert wurden, ergab CHF 160'855.00. Ansonsten wurden in der 


Strafuntersuchung keine Erhebungen zu den konkreten durch den Beschuldigten erzielten 
Umsätzen und Gewinnen mit seinen Werbefahrten und Verkaufsveranstaltungen gemacht. 
So fehlt es an Beweismitteln auf die sich das Obergericht zur Abschöpfung eines 
Vermögensvorteils als Grundlage für eine Schätzung stützen könnte. Ausserdem betreffen 
nur acht Positionen in der Aufstellung Sachverhaltskomplexe, in denen tatsächlich ein 
Schuldspruch erfolgte. Alle anderen Positionen beziehen sich auf den Sachverhaltskomplex 
«übrige, sich nicht zuordnen lassende Verkaufsveranstaltungen und Werbefahrten». Da in 
diesem Sachverhaltskomplex ein Freispruch erfolgt, fehlt es in diesen Fällen bereits an einer 
tatbestandsmässigen Anlasstat. Das Obergericht folgt sodann der Ansicht der Vorinstanz, 
dass nur der vom Beschuldigten tatsächlich erzielte Vermögensvorteil abzuschöpfen wäre 
(sogenanntes Nettoprinzip). Dabei kann es jedoch nicht reichen, lediglich den Ankaufspreis 
der verkauften Produkte in Abzug zu bringen, zumal zahlreiche weitere Aufwendungen wie 
beispielsweise Personalkosten, Saalmiete et cetera anfielen. Eine nachvollziehbare 
Schätzung dieser Kosten erscheint aufgrund der vorhandenen Beweismittel nicht möglich. 
Es mag zwar unbefriedigend erscheinen, dass der Beschuldigte mit unlauteren 
Geschäftsmethoden Geld verdiente und dieser Verdienst nicht abgeschöpft werden kann. 
Deshalb können die massgebende Voraussetzung des Deliktskonnexes und das geltende 
Beweismass jedoch nicht ausser Acht gelassen werden.