ur_gerichte · 2020_OG BI 20 4. · 2020-08-17 · de

Strafprozessordnung. Art. 56 lit. f StPO. Ausstand eines Staatsanwalts.

Strafprozessordnung. Art. 56 lit. f StPO. Ausstand eines Staatsanwalts. Der 
fallführende Staatsanwalt kann bei ergänzend durchzuführenden Beweiserhebungen 
nach Anklageerhebung nicht allein durch diesen Umstand als befangen gelten. Es ist 
zu prüfen, ob Äusserungen, die vor Gericht in der Eigenschaft als Partei gemacht 
wurden, geeignet sind, die ergänzende Untersuchung als nicht mehr offen 
erscheinen zu lassen. Dazu reicht nicht jede pointierte Aussage vor Gericht aus. 
Solange die Ausführungen der Staatsanwaltschaft insgesamt sachbezogen 
erscheinen und sie nicht unnötig herabsetzend, entgleisend oder präjudizierend sind, 
sind sie nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Fehlerhafte 
Verfügungen und Verfahrenshandlungen des Staatsanwalts begründen schliesslich 
für sich keinen Anschein der Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn 
besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung 
der Amtspflichten darstellen. Im konkreten Fall konnte im Umstand allein, dass der 
fallführende Staatsanwalt Beweisergänzungen nach Anklageerhebung durchführen 
musste, kein Ausstandsgrund erblickt werden. Besonders krasse Verfahrensfehler 
waren nicht vorhanden, auch wenn die Beweisergänzung eine nicht unerhebliche 
Anzahl von Einvernahmen betraf. Die Äusserungen des Staatsanwalts vor Gericht 
waren insgesamt ausreichend sachbezogen. Abweisung des Ausstandsgesuchs. 
 
Obergericht, 17. August 2020, OG BI 20 4 
 
(Das Bundesgericht schrieb die dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen als 
gegenstandslos geworden ab, BGer 1B_498/2020 vom 18.05.2021) 
 
Aus den Erwägungen: 
 
2. 
Strittig und zu prüfen ist, ob beim Gesuchsgegner als fallführendem Staatsanwalt ein 
Ausstandsgrund vorliegt. 
 
a) Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, 
wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit 
einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung 
handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 
lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 
Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem 
unparteiischen, 
unvoreingenommenen 
und 
unbefangenen 
Richter 
ohne 
Einwirken 
sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit 
und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet 
sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können 
namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf 
das 
subjektive 
Empfinden 
einer 
Partei 
abzustellen. 
Das 
Misstrauen 
in 
die 
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es 
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der 
Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, 
dass der Richter tatsächlich befangen ist (zum Ganzen: BGE 141 IV 179 E. 3.2.1). 
 
b) Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Staatsanwalts 
nur anwendbar, wenn er ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig wird, wie das bei 
Erlass eines Strafbefehls zutrifft. Amtet er jedoch als Strafuntersuchungsbehörde, beurteilt 
sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV. Wohl darf der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV 
nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden beziehungsweise auf Art. 29 Abs. 1 BV 
übertragen werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinne von 
Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 
1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Auch ein Staatsanwalt kann abgelehnt 
werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der 
Befangenheit zu erwecken. Das gilt allerdings nur für das Vorverfahren. Gemäss Art. 61 lit. a 
StPO leitet die Staatsanwaltschaft das Verfahren bis zur Anklageerhebung. Die 
Staatsanwaltschaft gewährleistet insoweit eine gesetzmässige und geordnete Durchführung 
des Verfahrens (Art. 62 Abs. 1 StPO). Sie untersucht die belastenden und entlastenden 
Umstände mit gleicher Sorgfalt (Art. 6 Abs. 2 StPO). Zwar verfügt sie bei ihren Ermittlungen 
über eine gewisse Freiheit. Sie ist jedoch zu Zurückhaltung verpflichtet. Sie hat sich jeden 
unlauteren Vorgehens zu enthalten und sowohl die belastenden als auch die entlastenden 
Umstände zu untersuchen. Sie darf keine Partei zum Nachteil einer anderen bevorteilen. 
Nach Erhebung der Anklage wird die Staatsanwaltschaft dagegen wie die beschuldigte 
Person und die Privatklägerschaft zur Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO). In diesem 
Verfahrensstadium 
ist 
die 
Staatsanwaltschaft 
definitionsgemäss 
nicht 
mehr 
zur 
Unparteilichkeit verpflichtet und hat sie grundsätzlich die Anklage zu vertreten (Art. 16 Abs. 2 
StPO). Insoweit gewähren weder Art. 29 Abs. 1 noch Art. 30 Abs. 1 BV noch Art. 6 Ziff. 1 
EMRK dem Beschuldigten einen besonderen Schutz, der es ihm erlauben würde, sich über 
die Haltung des Staatsanwalts und dessen Äusserungen in den Verhandlungen zu 
beschweren (zum Ganzen: BGE 141 IV 179 f. E. 3.2.2). 
 
c) 
Gemäss Art. 339 Abs. 5 StPO kann das Gericht bei der Behandlung von Vor- oder 
Zwischenfragen die Hauptverhandlung jederzeit vertagen, um die Akten oder die Beweise zu 
ergänzen oder durch die Staatsanwaltschaft ergänzen zu lassen. Die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung hält fest, das Gesetz gehe davon aus, dass der Staatsanwalt bei derartigen 
Beweiserhebungen nach Anklageerhebung nicht befangen sei. Diese Wertung des Gesetzes 
sei verbindlich und im Übrigen nachvollziehbar. Auch als Prozesspartei bleibe die 
Staatsanwaltschaft der Objektivität verpflichtet. Sie dürfe somit keine Verurteilung um jeden 
Preis anstreben. Vielmehr habe sie für eine gerechte Anwendung des Strafgesetzes 
einzutreten. Auch als Partei dürfe die Staatsanwaltschaft daher nicht bewusst wesentliche 
Punkte weglassen oder wissentlich unwahre Tatsachen vorbringen (BGE 1B_139/2018 vom 
26.11.2018 E. 4.3). 
 
d) Der 
Staatsanwaltschaft 
kommt 
nach 
der 
Konzeption 
der 
Schweizerischen 
Strafprozessordnung (StPO) eine zweigeteilte Funktion zu: Einerseits führt sie das 
Vorverfahren und erhebt Anklage. Hat sie Anklage erhoben, so nimmt sie andererseits im 
damit eingeleiteten Hauptverfahren die Stellung einer Partei ein (Niklaus Schmid, StPO 
Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 104 N. 5). Im Strafbefehlsverfahren nimmt die 
Staatsanwaltschaft richterähnliche Funktionen wahr (vergleiche E. 2b hievor), muss nach 
erfolgter Einsprache aber wieder in die Rolle der Untersuchungsbehörde wechseln 
(vergleiche Art. 355 StPO). Ähnliches gilt für Anklagerückweisungen gemäss Art. 329 Abs. 2 
StPO. Hier findet ein Rollenwechsel von der Partei im gerichtlichen Hauptverfahren zurück in 
die Untersuchungsfunktion statt (Niklaus Schmid, StPO Praxiskommentar, a.a.O., Art. 104 N. 
6; vergleiche auch Franz Riklin, StPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 329 N. 9; Viktor 
Lieber, 
in 
Donatsch/Hansjakob/Lieber 
[Hrsg.], 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen 
Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 104 N. 10). Solche Rollenwechsel gehen 
letztlich zurück auf das Staatsanwaltsmodell II, auf welchem die StPO basiert und wonach 
die Staatsanwaltschaft die Leiterin des eingliedrigen Vorverfahrens ist, also dem polizeilichen 
Ermittlungsverfahren vorsteht, die Untersuchung führt, die Anklage erhebt und diese vor den 
Gerichten vertritt. Damit soll die Effizienz in der Strafverfolgung gesteigert werden (Botschaft 
zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006 1085, 1105). Eine 
stringente und strikte Trennung zwischen zu objektiver Untersuchungsführung verpflichteter 
Untersuchungsbehörde auf der einen Seite und „parteiischer“ Staatsanwaltschaft auf der 
anderen Seite im Sinne des Untersuchungsrichtermodells I besteht gerade nicht (Botschaft 
a.a.O., 1104). Rollenwechsel, wie die oben beschriebenen, sind insofern systemimmanent 
und zu einem gewissen Grade hinzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigten, dass die 
Staatsanwaltschaft selbst als Partei im Hauptverfahren nicht uneingeschränkt parteiisch sein 
kann. Sie hat zwar die Anklage zu vertreten und darf den Parteistandpunkt konsequent 
wahren, muss dies jedoch in objektiv vertretbarer Weise tun (Andreas J. Keller, in 
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], a.a.O., Art. 16 N. 10). Sie bleibt somit nach wie vor der 
Objektivität verpflichtet und muss den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a 
StPO) wahren. Sie darf nicht bewusst wesentliche Punkte weglassen oder wissentlich 
unwahre Tatsachen vorbringen (E. 2c hievor). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte 
Steigerung der Effizienz würde ferner nicht verwirklicht, wenn bei Beweisergänzungen nach 
Anklageerhebung 
stets 
auch 
eine 
Befangenheit 
des 
fallführenden 
Staatsanwalts 
angenommen werden müsste. Das Obergericht teilt aus diesen Gründen die Auffassung des 
Bundesgerichts und der Lehre, dass der Staatsanwalt bei Beweiserhebungen nach 
Anklageerhebung allein durch diesen Umstand nicht als befangen gelten kann (vergleiche E. 
2c hievor). 
 
3. 
Der Gesuchsteller begründet den Ausstand des Gesuchsgegners einerseits damit, dass 
dieser die Anklage vor dem erstinstanzlichen Gericht vertrete und damit die vom Gericht 
angeordneten Beweisergänzungen gemäss Dispositiv-Ziff. 4.1 und 4.2 des Beschlusses vom 
18. Juni 2020 nicht unbefangen durchführen könne. Nach dem Ausgeführten vermag allein 
der Umstand der Anklagevertretung den Ausstand des Gesuchstellers jedoch nicht zu 
begründen. Diese Rügen des Gesuchstellers gehen insofern fehl. Andererseits begründet 
der Gesuchsteller den Ausstand des Gesuchsgegners mit Verfahrensfehlern, die zwar nicht 
er selber, sondern sein Vorgänger zu verantworten habe, die aber der Gesuchsgegner sich 
zu eigen gemacht habe, indem er die Verfahrensfehler nicht geheilt und diese anlässlich der 
Hauptverhandlung vehement und mit teils unsachlichen Ausführungen verteidigt habe. Wie 
es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. 
 
4. 
a) Fehlerhafte Verfügungen und Verfahrenshandlungen des Staatsanwalts begründen 
für sich keinen Anschein der Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn besonders 
krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten 
darstellen. Sodann kann eine unangebrachte Äusserung des Staatsanwalts den Anschein 
der Befangenheit erwecken, wenn sie eine schwere Verfehlung darstellt (BGE 141 IV 180 E. 
3.2.3). 
 
b) Bezüglich Äusserungen des Staatsanwalts ist zu berücksichtigen, dass die 
Staatsanwaltschaft vor Gericht Partei ist und der Ausstand grundsätzlich nicht mit der 
Haltung des Staatsanwalts und dessen Äusserungen in den Verhandlungen begründet 
werden kann (vergleiche E. 2b in fine hievor). Eine Ausnahme hiervon kann gegeben sein, 
wenn die Staatsanwaltschaft – wie vorliegend – aufgrund einer Rückweisung des Gerichts in 
die Untersuchungsfunktion wechselt. Es ist diesfalls zu prüfen, ob Äusserungen, die in der 
Eigenschaft als Partei gemacht wurden, geeignet sind, die ergänzende Untersuchung als 
nicht mehr offen erscheinen zu lassen. Hierbei ist indessen zu berücksichtigen, dass nicht 
unbesehen von einer pointierten Aussage vor Gericht auf eine Befangenheit im weiteren 
Verfahren geschlossen werden darf. Die Staatsanwaltschaft darf im gerichtlichen Verfahren 
den Parteistandpunkt konsequent wahren. Dies beinhaltet auch, dass sie ihren Standpunkt 
bisweilen pointiert vorträgt. Solange die Ausführungen der Staatsanwaltschaft insgesamt 
sachbezogen erscheinen und sie nicht unnötig herabsetzend, entgleisend oder 
präjudizierend sind, sind sie nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. 
 
5. 
a) Im hängigen Hauptverfahren verpflichtete das erstinstanzliche Gericht die 
Staatsanwaltschaft zur Vornahme von insgesamt 14 Einvernahmen von Auskunftspersonen 
und zur Vornahme von allfälligen weiteren notwendig gewordenen beziehungsweise sich 
aufdrängenden 
Beweis- 
beziehungsweise 
Untersuchungsergänzungen. 
Zu 
diesen 
Beweisergänzungen ist zu sagen, dass das erstinstanzliche Gericht in seiner vorläufigen 
Begründung (siehe separates Schreiben Landgericht Uri [Strafrechtliche Abteilung] vom 
10.07.2020) ausführte, dass es fünf der bereits durchgeführten Einvernahmen nicht als 
unverwertbar 
erachte. 
Die 
betreffenden 
Aussagen 
seien 
im 
polizeilichen 
Ermittlungsverfahren erhoben worden, in welchem kein Anspruch auf Teilnahme bestehe. 
Dass der Gesuchsteller nicht teilgenommen habe, schade daher nicht. Allerdings habe es 
der vormalige Verteidiger des Gesuchstellers unterlassen, die nachträgliche Konfrontation 
mit den Auskunftspersonen zu verlangen. Indem die Einvernahmen zu wiederholen seien, 
könne nachträglich eine Konfrontation stattfinden und die bisher mangelnde Konfrontation 
insofern geheilt werden. Die neun weiteren Einvernahmen seien delegierte Einvernahmen 
nach Eröffnung der Untersuchung gewesen. Hier habe der damalige Verteidiger – 
pflichtwidrig – auf eine Teilnahme verzichtet. Da auch hier keine Konfrontation stattgefunden 
habe, seien die betreffenden Einvernahmen zu wiederholen. Das erstinstanzliche Gericht 
erachtet die Einvernahmen somit grundsätzlich als verwertbar, wobei es aber die 
unterlassene Konfrontation bemängelt und diese in erster Linie auf Versäumnisse der 
vormaligen Verteidigung zurückführt. Inwiefern die betreffenden Beweismittel tatsächlich 
verwertbar sind, kann nicht Gegenstand des vorliegenden Ausstandsverfahrens sein. Diese 
Beurteilung ist der sachrichterlichen Prüfung vorbehalten. Insofern ist hier auch nicht, wie 
das allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren der Fall wäre, die landgerichtliche Begründung 
zur Beweisergänzung zu prüfen. Vielmehr ist der Beurteilung, ob besonders krasse 
Verfahrensfehler vorliegen, die landgerichtliche Begründung zugrunde zu legen. Dieser kann 
entnommen werden, dass nicht alle Einvernahmen gestützt auf Verfahrensfehler der 
Staatsanwaltschaft als schlichtweg unverwertbar erachtet werden. Gestützt auf die 
Ausführungen des Landgerichts ist daher davon auszugehen, dass der Staatsanwaltschaft in 
diesem Zusammenhang keine besonders krassen Verfahrensfehler vorzuwerfen sind, 
obwohl die landgerichtliche Anordnung die Wiederholung einer nicht unerheblichen Anzahl 
von Einvernahmen betrifft. 
 
 
b) Das Landgericht wertete ferner die erste Einvernahme des Gesuchstellers als 
beschuldigte Person vom 23. August 2017 als unverwertbar, weil die Einvernahme trotz 
erkennbar notwendiger Verteidigung ohne Verteidigung durchgeführt worden sei. Die 
Durchführung einer Einvernahme der beschuldigten Person ohne Verteidigung in einem Fall 
notwendiger Verteidigung ist ein Mangel, der nicht leicht wiegt. Indessen kann im Umstand 
allein, dass eine Einvernahme an einem nicht leichten Mangel leidet und als unverwertbar 
bezeichnet wird noch kein Ausstandsgrund gesehen werden. Ein besonders krasser 
Verstoss, der das Ausmass einer wesentlichen Amtspflichtsverletzung erreicht, ist im 
konkreten Fall jedenfalls nicht ersichtlich und wird vom Gesuchsteller auch nicht näher 
substantiiert. 
 
 
c) 
In der Gesamtbetrachtung kann zwar nicht gesagt werden, die Strafuntersuchung 
habe keine Verfahrensfehler aufgewiesen. Besonders krasse oder wiederholte Fehler, die 
einen Ausstand des Gesuchsgegners als fallführenden Staatsanwalt begründen würden, 
sind aber ebenso wenig auszumachen. Damit kann offenbleiben, inwiefern der 
Gesuchsgegner sich dadurch befangen gemacht haben könnte, indem er die Strafsache von 
seinem Vorgänger übernommen und sich dessen Fehler zu eigen gemacht hat. Inwiefern 
schliesslich die erhobenen Beweismittel aufgrund von Verfahrensfehlern verwertbar oder 
unverwertbar sind, wird das Sachgericht abschliessend zu prüfen haben und ist nicht 
Gegenstand des vorliegenden Ausstandsverfahrens. 
 
6. 
a) Zu prüfen ist noch, ob der Gesuchsgegner anlässlich der Hauptverhandlung vor 
dem 
erstinstanzlichen 
Gericht 
Äusserungen 
getätigt 
hat, 
die 
ihn 
für 
das 
Beweisergänzungsverfahren disqualifizieren. Der Gesuchsteller stört sich namentlich daran, 
dass der Gesuchsgegner ihm vorgeworfen habe, er würde „tatsachenwidrige“ und „absurde“ 
Behauptungen aufstellen. 
 
 
b) Die Rüge überzeugt nicht. Den Plädoyernotizen des Gesuchsgegners kann 
entnommen werden, dass seine Ausführungen in der Hauptverhandlung nicht als sachfremd, 
unnötig herabsetzend, präjudizierend oder gar entgleisend bezeichnet werden können. Die 
Ausführungen sind in der Gesamtheit ausreichend sachbezogen. Dass bisweilen markige 
Ausdrücke verwendet werden, ist nicht ungewöhnlich und die konkret verwendeten 
Ausdrücke verlassen – eingebettet in den jeweiligen Kontext – nicht den Rahmen des 
Üblichen (beispielsweise „an den Haaren herbeigezogen“ [Plädoyernotizen, S. 5], „Keule 
ausgepackt“ [Plädoyernotizen, S. 1]). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die 
Äusserungen im Rahmen der Hauptverhandlung vor Gericht und somit in einem 
Verfahrensstadium 
gemacht 
wurden, 
in 
welchem 
der 
Gesuchsgegner 
nicht 
zu 
Unparteilichkeit verpflichtet ist, kann insgesamt in den gemachten Äusserungen kein 
Ausstandsgrund erblickt werden. 
 
7. 
Insgesamt vermag der Gesuchsteller nicht glaubhaft aufzuzeigen, dass das Verfahren 
nicht mehr als offen erscheinen würde, wenn der Gesuchsgegner die Beweisergänzungen 
gemäss Dispositiv-Ziff. 4.1 und 4.2 des landgerichtlichen Beschlusses vom 18. Juni 2020 
durchführen würde. Ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. f StPO liegt nicht vor. 
Sonstige Ausstandsgründe sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Damit erweist sich 
das Ausstandsgesuch als unbegründet und ist als Folge davon abzuweisen.