ur_gerichte · OG Z 12 16 · 2014-05-28 · de
2014_OG Z 12 16 und 12 17. Arbeitsvertragsrecht. Art. 322, Art. 322d, Art. 328 und Art. 336 Abs. 1 lit.c OR. Missbräuchliche Kündigung. Pönalentschädigung. Lohnfortzahlungspflicht. Schadenersatz wegen


Arbeitsvertragsrecht. Art. 322, Art. 322d, Art. 328 und Art. 336 Abs. 1 lit.c OR. 
Missbräuchliche Kündigung. Pönalentschädigung. Lohnfortzahlungspflicht. 
Schadenersatz wegen entgangener Überbrückungsrente. Eine Kündigung ist 
missbräuchlich, wenn der Arbeitgeber keine oder nicht genügend Massnahmen 
unternimmt, um die Gesundheit und die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu 
schützen. Dies ist Ausfluss seiner Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR 
gegenüber 
seinen 
Arbeitsnehmern. 
Bei 
einem 
langjährigen, 
loyalen 
Arbeitnehmer in fortgeschrittenem Alter ist diese Fürsorgepflicht erhöht. Das 
bedeutet, der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, vor einer geplanten 
Kündigung informiert und angehört zu werden. Im vorliegenden Fall hat die 
Arbeitgeberin Anstrengungen unternommen, um die Situation zu entschärfen. 
Sie hat ihre Fürsorgepflicht deshalb nur in leichtem Masse verletzt, weshalb die 
Pönalentschädigung auf zwei Monatslöhne festzulegen ist. Ein Bonus zum 
Lohn gilt als Gratifikation, wenn dem Arbeitgeber bei der Festlegung der Höhe 
des Bonus ein Ermessen zusteht, das heisst, wenn der Bonus nicht nur vom 
Geschäftsergebnis sondern auch von der subjektiven Einschätzung der 
persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig ist. In concreto 
waren einerseits die Ergebnisse des Konzern- und Geschäftsbereichs und 
anderseits vier bis sechs individuelle Ziele massgeblich. Damit handelt es sich 
beim Bonus nicht um Lohn sondern um eine Sondervergütung im Sinne von 
Art. 
322d 
Abs. 
1 
OR. 
Aufgrund 
des 
Günstigkeitsprinzips 
hat 
der 
Einzelarbeitsvertrag Vorrang vor dem Firmenreglement und dem GAV 
 
Obergericht, 28. Mai 2014, OG Z 12 16 und 17 
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen abgewiesen, BGE 
4A_384/2014 vom 12.11.2014) 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
 
4. 
Die 
Vorinstanz 
beurteilte 
die 
Kündigung 
als 
missbräuchlich, 
weil 
die 
Berufungsklägerin es versäumt habe, dem Berufungskläger ein letzte Frist zur Verbesserung 
der von ihr kritisierten Mängel und Schwächen zu geben. Sie wäre gehalten gewesen, das 
Gespräch mit dem Berufungskläger zu suchen, ihn zu verwarnen und ihm eine letzte Frist 
einzuräumen, um sich besser im Team zu integrieren und die von ihm erwarteten 
Arbeitsleistungen zu erbringen. Dies stelle eine Verletzung der arbeitgeberischen 
Fürsorgepflicht dar. Die Berufungsklägerin hält dagegen, dass im Schweizerischen 
Privatrecht keine Pflicht bestehe, vor Aussprechen einer Kündigung zuerst eine mildere 
Massnahme (zum Beispiel Verwarnung oder Versetzung) zu prüfen. Die Konsequenz einer 
Verwarnung wäre gewesen, dass sie (die Berufungsklägerin) sich fristlos hätte vom 
Berufungskläger trennen können, sofern er keine Verbesserung der Arbeitsleistung gezeigt 
hätte. Es sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn man sich von einem Arbeitnehmer trenne, der 
seine Leistungen nicht erbracht habe ohne ihm eine letzte Chance zu geben. Die 
Unterlassung einer Anhörung vor der Kündigung stelle allenfalls ein unanständiges Verhalten 
dar. Dies genüge jedoch für eine Missbräuchlichkeit nicht. 
 
 
 
a) Wie bereits die Vorinstanz ausführte, bestehen neben den explizit in Art. 336 OR 
aufgeführten Gründen weitere Tatbestände, welche eine Kündigung missbräuchlich machen. 
Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt jedoch voraus, dass die geltend gemachten Gründe 
eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten 
vergleichbar ist (BGE 132 III 116 f. E. 2.1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. 
Aufl., Zürich 2012, N. 4 zu Art. 336). Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem 
geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers noch nicht, um die 
Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen (BGE 132 III 118 E. 2.3). 


 
 
 
b) Art. 328 OR statuiert die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen 
Arbeitnehmern. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Persönlichkeit des 
Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht 
gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen 
Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Die Fürsorgepflicht 
umfasst auch die Pflicht des Arbeitgebers, sich um Konfliktlösungen zu bemühen. Hat er dies 
nicht oder ungenügend getan, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, 
weshalb sich eine Kündigung als missbräuchlich erweist (BGE 4A_430/2010 vom 
15.11.2010, E. 2.1.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet, dass von einem Arbeitgeber gestützt auf 
die Fürsorgepflicht im Sinne von Art. 328 OR stets zu verlangen ist, dass er beim Vorliegen 
einer Konfliktsituation sämtliche zumutbaren Massnahmen ergreift, bevor er eine Kündigung 
ausspricht (Denis G. Humbert, Die missbräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen 
Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, in 
AJP 2011 S. 1481). 
 
 
 
c) Als geeignete Massnahmen können beispielsweise Befragungen, Aussprachen, 
Teamsitzungen, Beizug von Coaches und Mediatoren, Umorganisation der Arbeitsabläufe, 
Vorsehen von Zielvorgaben, Verwarnungen und interne Versetzungen und Ähnliches in 
Frage kommen (Roger Rudolph, Konflikte am Arbeitsplatz und Kündigung, in ARV 2011 S. 
82). Der Umfang und die Intensität der erfolgten Massnahmen ist stets einzelfallbezogen zu 
prüfen, das heisst, es ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls erforderlich 
(BGE 132 III 118 E. 2.5, 131 III 540 E. 4.2; Denis G. Humbert, a.a.O., S. 1483). 
 
 
 
d) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung spielt das fortgeschrittene Alter 
eines Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit eine massgebliche Rolle. Für diese 
Arbeitnehmerkategorie gilt eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Denis G. Humbert, 
a.a.O., S. 1477, Frank Vischer, Die Betriebstreue des Arbeitnehmers als Schranke der 
Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers, in recht 2006 S.113). Das heisst, der ältere 
Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, rechtzeitig über eine geplante Kündigung informiert und 
angehört zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche 
eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen (Frank Vischer, a.a.O., S. 116). 
 
 
 
e) Nach dem ersten Burn-Out des Berufungsklägers im Jahr 2007 unternahm die 
Berufungsklägerin verschiedene Anstrengungen, um den Berufungskläger wieder am 
Arbeitsplatz zu integrieren. Unter anderem wurde vereinbart, dass er seine Führungsfunktion 
abgab (Befragung des Berufungsklägers, Antworten 10 und 13; Zeugenbefragung Z, Antwort 
15; Beklagtenbeleg [BB] 8). Anlässlich des Führungsgesprächs am 14. Mai 2008 hielt der 
Vorgesetzte des Berufungsklägers fest, dass dieser sich wieder gut am Arbeitsplatz integriert 
habe (Klägerbeilagen [KB] 15). In der Folge kam es dennoch zu Spannungen im Team. 
Diese waren vor allem darauf zurückzuführen, dass der Berufungskläger neu verschiedene 
administrative Aufgaben selber wahrzunehmen hatte, welche vor seinem Burn-Out zwei 
Mitarbeiter für ihn erledigt hatten. Er musste selber Besuchsberichte und Preislisten erstellen 
sowie seine Termine in einem Teamkalender des Outlook eintragen. Diesen Pflichten ist der 
Berufungskläger nicht in genügendem Umfang nachgekommen, da er über schlechte 
Computerkenntnisse verfügte und gemäss eigenen Aussagen auch nicht daran interessiert 
war, sich diese anzueignen (Befragung des Berufungsklägers, Antwort 8). Um den 
Spannungen entgegenzuwirken, traf die Berufungsklägerin verschiedene Massnahmen. 
Gemäss der Zeugenaussage von Z, dem Vorgesetzten des Berufungsklägers, habe er mit 
den Parteien das Gespräch gesucht und anschliessend ein „act of commitment“ vereinbart. 
Er habe zu Teamveranstaltungen, wie ein Grillfest, eingeladen, um wieder ein gutes Klima zu 
schaffen (Antworten 12 und 48; Zeugenaussage Q, Antwort 22). Die Berufungsklägerin 
stellte dem Berufungskläger im Weiteren einen Mitarbeiter zur Seite, damit dieser ihm bei der 
Anwendung des Computers unter die Arme greife (Zeugenaussage Z, Antworten 20 und 37; 
Zeugenaussage Q, Antwort 18; Befragung Y. 


, Antwort 18). Als sich im Januar 2010 ein erneutes Burn-Out abzuzeichnen drohte, richtete 
die Berufungsklägerin auf Empfehlung des behandelnden Arztes dem Berufungskläger ein 
Home-Office ein, da insbesondere die tägliche Konfrontation in einem Grossraumbüro mit 
einem immer vorhandenen Grundpegel an Stress und Lärm in nächster Nähe im Moment 
besonders problematisch für ihn sei (Schreiben von Dr. med. Weissenrieder, Facharzt für 
Psychiatrie FMH, Zug, an Z vom 12.01.2012 [KB 35]). Es kann der Berufungsklägerin 
grundsätzlich nicht vorgeworfen werden, sie sei untätig geblieben. Gerade indem sie ein 
Home-Office 
ermöglichte, 
versuchte 
sie 
den 
gesundheitlichen 
Bedürfnissen 
des 
Berufungsklägers nachzukommen. Dies obwohl die Arbeitsform des Home-Office bei der 
Berufungsklägerin nicht die Regel ist, da dadurch die Kommunikation erschwert werde und 
bestimmte Aufgaben nicht erfüllt werden könnten (Befragung Y, Antworten 12 und 13). Den 
entgegenstehende Ausführungen des Berufungsklägers (Parteivortrag vom 02.04.2014, Ziff. 
2.2 und 2.3.5) kann in diesem Sinne nicht gefolgt werden. 
 
 
 
f) Wie die Vorinstanz jedoch richtigerweise ausführt, hätte die Berufungsklägerin 
vor der Kündigung mit dem Berufungskläger das Gespräch suchen und ihm eine letzte 
Chance bieten müssen, um die vorgeworfenen Mängel zu beheben. Dies ist Ausfluss ihrer 
Fürsorgepflicht gegenüber einem Arbeitnehmer, der während 35 Jahren grundsätzlich gut 
und loyal für sie tätig gewesen ist. Dem Berufungskläger scheint es nicht bewusst gewesen 
zu sein, für wie gravierend die Berufungsklägerin seine Verfehlungen hielt. Sondern er nahm 
an, dass es sich dabei um Nebensächlichkeiten handelte und seine Stärken, der Verkauf, 
wichtiger 
seien 
und 
seine 
Schwächen 
ausgleichen 
würden 
(Befragung 
des 
Berufungsklägers, Antwort 45). Diese Haltung kann ihm nicht vorgeworfen werden. Im 
Führungsgespräch vom 11. März 2009 wurde immerhin unter der Rubrik „Gibt es zwischen 
uns unausgetragene Konflikte oder Probleme, welche jetzt aus dem Weg zu schaffen sind?“ 
ein „Keine!“ vermerkt (KB 14). Die von der Berufungsklägerin ins Recht gelegten E-Mails, in 
welchen der Berufungskläger ermahnt wurde, den Teamkalender im Outlook zu benutzen 
und Preislisten und Besuchsberichte nachzuführen, datieren von April und Mai 2009 (BB 4 - 
6). Ob nach diesen E-Mails weitere Ermahnungen erfolgten, ist nicht ersichtlich. Hingegen 
hat zwischen der Berufungsklägerin und dem Berufungskläger nie ein klärendes Gespräch 
statt gefunden, anlässlich dessen die Berufungsklägerin ihrem Angestellten die 
Ernsthaftigkeit seiner Pflichtverletzungen erläuterte und ihm eine Frist zur Verbesserung 
ansetzte. Dazu wäre sie jedoch wegen des Alters des Berufungsklägers und seiner langen 
Dienstzeit gehalten gewesen. Indem sie dies unterliess, verletzte sie ihre Fürsorgepflicht 
gemäss Art. 328 OR, womit die Kündigung missbräuchlich ist. 
 
 
 
g) Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin stellt ein solch klärendes Gespräch 
mit Fristansetzung zur Verbesserung wohl kaum eine Grundlage dafür dar, den 
Berufungskläger bei Nichterfüllung fristlos entlassen zu können (vgl. dazu beispielsweise Pra 
1999 Nr. 73). Es geht hier nicht um eine Verwarnung im Sinne von Art. 337 OR, wonach für 
den Fall erneuter Vertragsverletzung die fristlose Entlassung angedroht wird. Das klärende 
Gespräch ist vielmehr Ausfluss der erhöhten Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin gegenüber 
ihrem langjährigen Arbeitnehmer. 
 
 
5. 
Die von der Vorinstanz festgelegte Pönalentschädigung von zwei Monatslöhnen 
erscheint angemessen. Der Berufungskläger bringt nichts vor, was eine Erhöhung der 
Strafzahlung rechtfertigen würde. Das vorliegende Verfahren ist auch nur teilweise mit BGE 
132 III 115 vergleichbar, wo das Bundesgericht die höchste Pönale von sechs Monaten 
zugesprochen hatte. In BGE 132 III 115 stand der Arbeitnehmer wenige Monate vor seiner 
ordentlichen Pensionierung, und der Arbeitgeber hatte überhaupt keine Massnahmen 
getroffen, um den Konflikt zwischen seinen Arbeitnehmern zu entschärfen. Hier stand der 
Berufungskläger nach der Kündigung vierzehn Monate vor seiner behaupteten frühzeitigen 
Pensionierung mit 60. Die Berufungsklägerin hat nachweislich verschiedentlich versucht, die 
Spannungen im Team zu lösen. Sie hat dem Berufungskläger im Weiteren einen Mitarbeiter 
zur Seite gestellt, der ihm in Sachen EDV unterstützte und ihm schliesslich entsprechend 
seinen gesundheitlichen Bedürfnissen ein Home-Office eingerichtet. Wie die Vorinstanz 


zutreffend ausführt, hat die Berufungsklägerin ihre Fürsorgepflicht lediglich in einem geringen 
Mass verletzt, als sie den Berufungskläger ohne vorangehendes klärendes Gespräch 
entliess. Damit sind zwei Monatslöhne Entschädigung im Sinne von Art. 336a Abs. 1 und 2 
OR angemessen. 
 
 
6. 
Gemäss Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR sind neben der Pönalentschädigung 
Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel vorbehalten. Der Berufungskläger 
beantragt Schadenersatz wegen entgangener Überbrückungsrente und stützt sich auf Art. 
328 OR, mithin auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Wegen der Missbräuchlichkeit der 
Kündigung alleine können keine zusätzlichen Schadenersatzansprüche geltend gemacht 
werden. Ebenso wenig lässt sich wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung unmittelbar auf 
deren Widerrechtlichkeit schliessen. In diesem Sinne ist die Wendung in Art. 336a Abs. 2 
Satz 2 OR nicht als „aus einem anderen Rechtstitel“ sondern „aus einem anderen Grund“ zu 
verstehen. Demnach darf aus allen anderen Gründen als der missbräuchlichen Kündigung 
Schadenersatz verlangt werden, so zum Beispiel, wenn die Kündigung zusätzlich mit 
unwahren Angaben Dritten mitgeteilt wird und dem Arbeitnehmer damit ein Stellenangebot 
durchkreuzt wird oder der Kündigung eine sexuelle Belästigung vorausgegangen ist 
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 8 zu Art. 336a). Wie oben dargelegt, beruht die 
Kündigung auf einer Verletzung der Fürsorgepflicht der Berufungsklägerin. Weitere 
Ansprüche lassen sich daraus nicht ableiten. Einen anderen Grund als die Verletzung der 
Fürsorgepflicht bringt der Berufungskläger nicht vor. 
 
 
7. 
Der Berufungskläger verlangt Schadenersatz gemäss Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 328 
OR. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der Berufungskläger zuerst das Bestehen 
eines Schadens zu beweisen (Art. 8 ZGB). Der Berufungskläger hält dafür, dass eine 
„gewisse“ Wahrscheinlichkeit genüge um zu belegen, dass ihm ein Schaden in Form von 
entgangenem Gewinn entstanden sei. Es ist nicht ersichtlich, weshalb hier vom 
Regelbeweismass der vollen Überzeugung abgewichen werden soll. Der Beweis gilt als 
erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer 
Sachbehauptung überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 
130 III 324 E. 3.2; Heierli/Schnyder, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., 2011, 
N. 9 zu Art. 42; Peter Guyan, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. 
Aufl., 2013, N. 7 ff. zu Art. 157). Lediglich ein Glaubhaftmachen genügt jedenfalls nicht 
(sogenannte einfache Wahrscheinlichkeit; Peter Guyan, a.a.O.). In diesem Sinne gelingt es 
dem Berufungskläger nicht, mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass 
ihm ein Schaden entstanden ist. Er hat sich zwar über eine mögliche Frühpensionierung 
erkundigt 
(vgl. 
Berechnungen 
der 
Pensionskasse 
vom 
22. 09.2009 
sowie 
die 
Pensionierungsplanung der A vom 27.11.2008) und auch die Berufungsklägerin anlässlich 
des Führungsgesprächs im März 2009 informiert (KB 14). Damit lässt sich aber noch kein 
Schaden beweisen, handelt es sich doch lediglich um eine Information, wie sie viele 
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen Ende Fünfzig einholen dürften. Anderweitige 
Vorkehren hatte er nicht getroffen. Offenbar geht der Berufungskläger inzwischen auch 
wieder einer Arbeit nach (Eingabe der Berufungsklägerin vom 28.03.2014; Plädoyer des 
Berufungsklägers, Ziff. 2.4.4 S. 12). Es ist damit zumindest fraglich, inwieweit sein 
Entschluss gesichert war, sich mit sechzig Jahren frühzeitig pensionieren zu lassen. 
Immerhin führte er in seiner Berufung noch aus, nicht mehr erwerbstätig zu sein und seine 
verdiente Altersrente geniessen zu wollen. Im Weiteren hat das Obergericht des Kantons Uri 
(Verwaltungsrechtliche Abteilung) mit Urteil vom 7. Februar 2014 dem Berufungskläger eine 
IV-Rente zugesprochen. Das Verfahren ist zwar vor Bundesgericht hängig, es ist jedoch 
zumindest möglich, dass der Berufungskläger eine IV-Rente erhält, womit die 
Überbrückungsrenten wegfallen würden (Art. 8.7 Reglement der Pensionskasse vom 
01.01.2010 [KB 43], respektive Art. 9.5 Reglement der Zusatzpensionskasse vom 
01.01.2010 [KB 44]). Wie die Vorinstanz richtig festhält, sind die Verhältnisse des 
Berufungsklägers zu unklar, als dass er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den 
Eintritt eines Schadens – das heisst die Reduktion seiner Aktiven, die er für den Fall des 


Ausbleibens der Kündigung vom 11. Februar 2010 gehabt hätte im Vergleich zu den Aktiven 
nach Aussprache der Kündigung – nachweisen kann. 
 
 
8. 
Ein Erfüllungsanspruch nach Art. 156 OR ist gemäss Lehre nur dann anwendbar, 
wenn die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten ausschliesslich gekündigt hat, um ihm 
die Überbrückungsrenten zu verwehren, das heisst, wenn die Kündigung gemäss Art. 336 
Abs. 1 lit. c OR missbräuchlich ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 8 zu Art. 336a). 
Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, sondern die Kündigung ist missbräuchlich wegen 
der Verletzung der Fürsorgepflicht (oben E. 4). 
 
 
9. 
Betreffend Lohnfortzahlungspflicht ist einerseits strittig, wie der Terminus „volles 
Gehalt“ von Art. 6 Arbeitsvertrag auszulegen ist. Anderseits ist strittig, ob betreffend 
Krankentaggeld die Regelung gemäss Einzelarbeitsvertrag, Gesamtarbeitsvertrag (GAV) 
oder Firmenreglement zur Anwendung kommt. 
 
 
 
a) Der Berufungskläger hält dafür, dass unter den Terminus „volles Gehalt“ von Art. 
6 Arbeitsvertrag auch der Bonus zu subsumieren sei. Der Begriff des Bonus ist im 
Obligationenrecht nicht definiert. Es ist deshalb im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter 
Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes im Sinne von 
Art. 322 OR zu qualifizieren ist. Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn 
dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen 
des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise 
freiwillig ausgerichtet. Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der 
Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu 
bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten 
Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der 
persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird. Überdies darf 
einer Gratifikation neben dem Lohn nur eine zweitrangige Bedeutung zukommen (BGE 139 
III 156 f. E. 3.1 und 3.2). Gemäss Bonusreglement vom Juli 2002 wird der Bonus-Anteil 
anhand eines Zielvereinbarungsprozesses ermittelt. Dabei werden zwei „Muss“-Ziele und 
vier bis sechs individuelle Ziele definiert. Zu den „Muss“-Zielen gehören die 
Konzernbereichs- und Geschäftsbereich/Business Unit (GB/BU)-Ergebnisse. Diese sind 
vorgegeben und durch den Mitarbeiter nur indirekt beeinflussbar. Daneben vereinbart der 
Vorgesetzte mit dem Mitarbeiter persönliche Ziele, die sowohl quantitativer als auch 
qualitativer Natur sein können (Ziff. 2 Bonusreglement). Die Gewichtung der Ziele in der 
Bonusstufe 
1, 
der Bonusstufe 
des 
Berufungsklägers, 
ist 
wie folgt: 
20 Prozent 
Konzernbereich, 30 Prozent GB/BU, 50 Prozent persönliche Ziele. Die Kriterien rangieren 
von verfehlt, -5 Prozent, bis eindeutig übertroffen, 15 Prozent (Ziff. 4 Bonusreglement). Die 
Höhe des Bonus hängt also einerseits zu 50 Prozent vom Geschäftsergebnis und anderseits 
zu 50 Prozent von der individuellen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab. Dies wurde 
gemäss den Zielerreichungsauswertungen auch stets so gehandhabt, so dass der 
Berufungskläger seit der Bonusberechtigung jeweils einen Bonus zwischen 7.58 Prozent (im 
Jahr 2009) und 13 Prozent (in den Jahren 2005 und 2006) erhielt. Dem Bonus kommt im 
Weiteren auch lediglich eine zweitrangige Bedeutung zu. Er beträgt maximal 15 Prozent des 
Fixlohnes und somit maximal Fr. 19‘500.-- (Fixlohn des Berufungsklägers Fr. 130‘000.-- 
inklusive 13. Monatslohn). Damit handelt es sich beim Bonus nicht um Lohn sondern um 
eine Sondervergütung im Sinne von Art. 322d Abs. 1 OR. Wie die Vorinstanz richtig 
ausführte, umfasst das „volle Gehalt“ von Art. 6 Arbeitsvertrag demnach lediglich den Fixlohn 
und nicht auch noch den Bonus oder das Auto. 
 
 
 
b) Die Berufungsklägerin hält dafür, dass für die Lohnfortzahlungspflicht das 
Firmenreglement anwendbar sei und der Regelung im Arbeitsvertrag vorgehe. Der 
Berufungskläger habe im Jahr 2007 anlässlich seines ersten Burn-Outs Krankentaggeld 
gemäss der Regelung im Firmenreglement bezogen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe 
er die Vertragsänderung akzeptiert. Die Abänderung des Arbeitsvertrags sei somit gültig 
erfolgt. Es ist grundsätzlich festzustellen, dass das vorliegende Firmenreglement per 1. 


August 2008 in Kraft trat und die Ausgabe vom 1. Januar 1999 ersetzte. Ob allenfalls 
Änderungen bezüglich der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall im neuen Reglement erfolgten, 
ist nicht bekannt. Es ist auch nicht erstellt, in welchem Umfang der Berufungskläger während 
seines ersten Burn-Outs Krankentaggelder bezog. Anlässlich seiner Befragung am 5. Juli 
2012 sagte er aus, dass er nach ein paar Karenzmonaten eine Taggeldleistung von 80 
Prozent bezogen hatte (Antwort 57). Während wievielen Monaten er 100 Prozent des 
Lohnes erhielt, ist nicht bekannt, vorliegend aber auch nicht ausschlaggebend. Denn wie die 
Vorinstanz zutreffend ausführt, geht der Arbeitsvertrag dem GAV und dem Firmenreglement 
aufgrund des Günstigkeitsprinzips vor und dies, obwohl der Berufungskläger im Jahr 2007 
ein reduziertes Taggeld bezogen hatte. Gestützt auf Art. 57 Abs. 1 GAV können in einer 
Betriebsordnung Abweichungen vom GAV vereinbart werden. Diese Delegationsnorm lässt 
aber nur Abweichungen von Regelungen im GAV zu. Das heisst, wenn in einem 
Arbeitsvertrag eine günstigere Regelung als im GAV festgelegt worden ist, dann geht diese 
günstigere Regelung vor und zwar sowohl dem GAV wie auch einer Betriebsordnung. Die ist 
Ausfluss des Günstigkeitsprinzips, welches zwingend ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., 
N. 7 zu Art. 357). Im Übrigen sei auf Art. 10 Arbeitsvertrag sowie Ziff. 9.1 Firmenreglement 
hingewiesen, 
wo 
festgehalten 
wird, 
dass 
abweichende 
Vereinbarungen 
im 
Einzelarbeitsvertrag zulässig sind.