ur_gerichte · OG Z 12 18 · 2013-03-15 · de
2013_OG Z 12 18_ZPO. Art. 158 Abs. 1 lit. b, Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO.


Zivilprozessordnung. Art. 158 Abs. 1 lit. b, Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO. 
Vorsorgliche Beweisführung. Art. 158 ZPO regelt die Beweisabnahme vor 
Rechtshängigkeit des Verfahrens. Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von 
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist gegeben, wenn die vorsorgliche Beweisabnahme 
beantragt wird, um die Prozesschancen besser einschätzen zu können 
beziehungsweise einen aussichtslosen Prozess zu vermeiden. Übersieht die 
Vorinstanz, dass sie in Nachachtung von Art. 158 Abs. 1 ZPO die beantragten 
Beweise abzunehmen gehabt hätte und entscheidet sie lediglich über ein 
Akteneinsichtsrecht, wurde über die beantragte vorsorgliche Beweisführung 
nicht entschieden. Da somit ein wesentlicher Teil des Gesuches nicht beurteilt 
wurde, Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese die vorsorgliche 
Beweisführung durchführt und die Beweise abnimmt. 
 
Obergericht, 15. März 2013, OG Z 12 18 
 
Aus den Erwägungen: 
 
in Erwägung, dass 
 
- das an die Vorinstanz gerichtete Gesuch der Berufungsklägerin (damals 
Gesuchstellerin) 
vom 
25. 
September 
2012 
mit 
"Gesuch 
um 
vorsorgliche 
Beweisführung/Massnahmen" überschrieben war; 
 
- gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO das Gericht jederzeit Beweise abnimmt, wenn das 
Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende 
Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht 
(lit. b); 
 
- Art. 158 ZPO unter anderem die vorliegend interessierende Beweisabnahme vor 
Rechtshängigkeit des Verfahrens regelt (Nicolas Passadelis, in Baker & McKenzie [Hrsg.], 
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 158 N. 1); 
 
- die Berufungsklägerin im Wesentlichen ausführt, dass sie zur Einschätzung der 
Prozesschancen die vorsorgliche Beweisführung anbegehrt (VI-act. 02.01 S. 10 Ziff. 3.9.1 
und OG-act. 2.1 S. 6 Ziff. 2.9.2); 
 
- die Berufungsklägerin damit ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 
Abs. 1 lit. b 2. Satzteil ZPO geltend macht; 
 
- gemäss der bundesrätlichen Botschaft ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist, 
wenn die vorsorgliche Beweisabnahme beantragt wird, um die Prozesschancen besser 
einschätzen zu können beziehungsweise einen aussichtslosen Prozess zu vermeiden 
(Nicolas Passadelis, a.a.O., Art. 158 N. 6); 
 
- damit das von der ZPO verlangte schutzwürdige Interesse der Berufungsklägerin 
erfüllt ist; 
 
- die Glaubhaftmachung als weitere Voraussetzung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b in 
fine ZPO ebenfalls vorliegt, dies denn auch schon die Vorinstanz zutreffend festhält 
(angefochtener Entscheid: E. 2.1, 1. Abschnitt in fine, S. 6); 
 
- gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen von 
Art. 158 Abs. 1 lit. a oder lit. b ZPO die Beweise abzunehmen hat; 
 


- die Vorinstanz übersehen hat, dass sie in Nachachtung von Art. 158 Abs. 1 ZPO 
die beantragten Beweise abzunehmen gehabt hätte, es nicht genügt, lediglich Akteneinsicht 
nach Art. 541 OR zu gewähren; 
 
- Gesagtes erhellt, dass sich damit die Berufung als begründet erweist und unter 
Aufhebung des angefochtenen Entscheides gutzuheissen ist; 
 
- die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen kann, wenn 
ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO); 
 
- die vorsorgliche Beweisabnahme durch das Gericht wesentlicher Teil des vor 
Vorinstanz eingereichten Gesuches vom 25. September 2012 war, daran die in der 
Begründung des Gesuches unter Buchstabe D Ziff. 3.9.5 gewählte etwas missverständliche 
Formulierung ("Die Gesuchstellerin ist lediglich daran interessiert und hat gestützt auf Art. 
541 OR auch ein Recht darauf, bereits vorgängig der Klageerhebung Einsicht nehmen zu 
können in alle Beweisurkunden, über welche die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf den 
Geschäftsgang des RFS-Konsortiums verfügt.") nichts ändert, die Vorinstanz in der Folge 
aber lediglich über ein Akteneinsichtsrecht entschied, sie dabei eine Einreichung der Akten 
beim Gericht zwecks Einsichtnahme als wenig zweckmässig erachtete (angefochtener 
Entscheid: E. 2.2, 1. Abschnitt, S. 10), über die beantragte vorsorgliche Beweisführung nicht 
entschieden wurde (angefochtener Entscheid: Dispositiv-Ziff. 1); 
 
- daher eine Rückweisung an die Vorinstanz angezeigt ist; 
 
- kommt hinzu, dass aus Sicht der Parteien ein Interesse an der Rückweisung 
bestehen kann, damit sie nicht einer Instanz verlustig gehen (Beat Mathys, in Baker & 
McKenzie [Hrsg.], a.a.O., Art. 318 N. 12; Alexander Brunner, in Paul Oberhammer [Hrsg.], 
Kurzkommentar zur Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 318 N. 3); 
 
- die Vorinstanz die vorsorgliche Beweisführung durchzuführen und die Beweise 
abzunehmen 
hat, 
indem 
sie 
die 
Berufungsbeklagte 
verpflichtet, 
die 
von 
der 
Berufungsklägerin anbegehrten Beweise beim Gericht einzureichen und in der Folge der 
Berufungsklägerin Einsicht in die eingereichten Akten zu gewähren; 
 
- die Vorinstanz gleichzeitig die Berufungsbeklagte auf ihre Mitwirkungspflichten 
(und das Verweigerungsrecht) gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO hinzuweisen hat (Art. 161 
ZPO); 
 
- die Vorinstanz überdies die Berufungsbeklagte auf die Säumnisfolgen und die 
entsprechenden Vollstreckungsmassnahmen aufmerksam zu machen hat, welche auf Antrag 
der obsiegenden Berufungsklägerin (Art. 236 Abs. 3 ZPO) bei Nichtmitwirkung im Falle einer 
Säumnis anzuordnen sind (Art. 343 Abs. 1 ZPO; s. zum Ganzen: Georg Naegeli, in Paul 
Oberhammer [Hrsg.], a.a.O., Art. 236 N. 17);