ur_gerichte · 2020_V 19 62. · 2020-05-15 · de

Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 38 Abs. 1 SubV.

Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 38 Abs. 1 SubV. Betrieblicher Unterhalt 
Nationalstrasse: Reinigung von Leitungen und Schächten. Eignungskriterium 
«Verfügbarkeit von geeigneten Fahrzeugen». Auslegung. Die Vorgaben in den 
Ausschreibungsunterlagen sind nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie 
von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden durften und mussten. Im 
konkreten Fall war durch Auslegung zu ermitteln, wie viele Fahrzeuge von welchem 
Typ die Vergabebehörde gefordert hatte. Die Auslegung ergab, dass mindestens 
zwei Fahrzeuge der Kategorie «grosses Saugfahrzeug» gefordert waren. Da die 
Zuschlagsempfängerin bloss ein Fahrzeug vorzuweisen hatte und ein zweites zum 
Zeitpunkt der Vergabe erst bestellt war, erfüllte sie das Eignungskriterium nicht. Das 
vorhandene Fahrzeug gehörte zudem nicht der Zuschlagsempfängerin selber, 
sondern wurde durch eine Drittunternehmung mittels vertraglicher Vereinbarung zur 
Verfügung 
gestellt. 
Die 
Drittunternehmung 
war 
als 
Subunternehmerin 
zu 
qualifizieren. Gemäss Ausschreibungsunterlagen durften Subunternehmer bei der 
Beurteilung der Eignung der Bieterin nicht berücksichtigt werden. Weil die 
Zuschlagsempfängerin zum Vergabezeitpunkt über kein eigenes geeignetes 
Fahrzeug verfügte und die Leistungsfähigkeit der Subunternehmerin nicht 
berücksichtigt werden durfte, mangelte es der Zuschlagsempfängerin auch insofern 
an der Eignung. Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der unterlegenen 
Bieterin und Zuschlagserteilung an diese, weil nach dem Ausschluss der 
ursprünglichen Zuschlagsempfängerin das (grundsätzlich valable) Angebot der 
unterlegenen Bieterin als einziges übrig blieb. 
 
Obergericht, 15. Mai 2020, OG V 19 62 
 
Aus den Erwägungen: 
 
4. 
a) Die Vergabestelle legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur 
Beurteilung der Eignung der Anbietenden fest (Eignungskriterien, Art. 38 Abs. 1 SubV). Die 
Eignungskriterien 
betreffen 
insbesondere 
die 
fachliche, 
finanzielle, 
wirtschaftliche, 
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Art. 38 Abs. 2 SubV). 
Die Eignungskriterien und die zu erbringenden Nachweise müssen in der Ausschreibung 
enthalten 
sein 
(Art. 
29 
lit. 
f 
SubV). 
Bei 
der 
inhaltlichen 
Ausgestaltung 
der 
Ausschreibungsunterlagen 
respektive 
der 
Formulierung 
und 
Anwendung 
der 
Eignungskriterien steht der Vergabestelle ein erheblicher Ermessenspielraum zu (BGE 
2C_916/2018 vom 11.06.2019 E. 6.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts – eine Systematische Darstellung der Rechtssprechung des Bundes und 
Kantone, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 401). Es steht beispielsweise grundsätzlich in ihrem 
Ermessen, ob und wie die Leistungsfähigkeit von Subunternehmern bei der Eignungsprüfung 
zu berücksichtigen ist und inwiefern Anbietergemeinschaften zuzulassen sind (vergleiche 
Art. 10, Art. 11, Art. 44 SubV; BVR 2011 S. 232 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Die Vergabestelle 
muss aber das Transparenzgebot sowie das Gebot der Nichtdiskriminierung und 
Gleichbehandlung der Anbietenden einhalten (Art. 1 Abs. 3 lit. c und Art. 11 lit. a IVöB; Art. 1 
Abs. 2 lit. d und Art. 14 lit. a SubV). Die Vergabebehörde ist daher an die einmal 
ausgeschriebenen Eignungskriterien und deren Beurteilungsmodalitäten gebunden. Es ist 
unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen Eignungskriterien abzustellen oder die 
ausgeschriebenen 
in 
einer 
ausschreibungsfremden 
Reihenfolge 
zu 
gewichten 
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 628). Die in den Ausschreibungsunterlagen 
formulierten Eignungskriterien respektive die in den Ausschreibungsunterlagen formulierten 
Beurteilungsmodalitäten sind dabei nach Wortlaut und Sinn auszulegen (vergleiche BGE 
2C_634/2008 vom 11.03.2009 E. 3.4; BVR 2011 S. 230 E. 4.1). Die Vorgaben in den 
Ausschreibungsunterlagen sind nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie von den 
Anbietenden in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 141 II 35 f. E. 
7.1; Entscheid Obergericht des Kantons Schaffhausen vom 22.10.2019, OGE 60/2019/17, E. 
3.1, online einsehbar). 
 
b) Im Bereich des Beschaffungsrechts ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich im 
Zeitpunkt des Vergabeentscheides präsentiert. Stellte man hingegen darauf ab, wie sich der 
Sachverhalt im Zeitpunkt des Entscheids über eine allfällige Beschwerde gegen den 
Vergabeentscheid präsentiert, würde das auf Transparenz und Gleichbehandlung 
basierende System umgangen: Ein Bieter, welcher Beschwerde ergreift, könnte sein 
Angebot nach Ablauf des Eingabetermins in Kenntnis sämtlicher Details aller Angebote, die 
mit dem Vergabeentscheid eröffnet worden sind, nachträglich bis zum Entscheid über seine 
Beschwerde ändern und ergänzen. Eine solche Verfahrensgestaltung würde die Grundsätze 
des Submissionsverfahrens aushebeln und ist nicht angebracht (BGE 143 I 184 E. 2.5.1). 
Ein Eignungskriterium, welches erst im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides und somit 
verspätet erfüllt ist, muss deshalb unberücksichtigt bleiben (BGE 143 I 185 E. 2.5.3). 
 
5. 
a) Die Vorinstanz als Vergabebehörde formulierte als Eignungskriterium unter dem 
Titel «Technische Leistungsfähigkeit» die Verfügbarkeit von geeigneten Fahrzeugen. Im 
Formular «Fahrzeugnachweis» in den Angebotsunterlagen ist vermerkt, dass bei 
Fahrzeugen, welche nicht im Eigentum der Anbieterin sind, nachgewiesen werden müsse, 
dass diese im Auftragsfalle zur Leistungserbringung uneingeschränkt zur Verfügung stehen. 
Eignung bestehe, wenn die Fahrzeuge den Mindestanforderungen der Fahrzeuge gemäss 
Anhang 1 zum Vertrag für die Reinigung von Leitungen und Schächten entsprechen würden. 
Der 
betreffende 
Anhang 
spricht 
von 
einem 
«Saugfahrzeug 
mit 
integrierter 
Abwasservorbehandlungsanlage für Schachtentleerung». Es folgt unter dem Titel 
«Mindestanforderungen» eine Auflistung von technischen Spezifikationen, die erfüllt sein 
müssen. Im Anhang findet sich sodann der Vermerk «Ausnahmen siehe Vertrag Punkt 4.2». 
Unter Ziff. 4.2 des genannten Vertrages ist festgehalten, dass die Firma bei der 
Leistungserbringung zu beachten habe, dass im Abschnitt Mitte für die Zufahrt beim 
Waldweg Bauen-Huttegg eine Gewichtsbeschränkung von 12 Tonnen (und damit die Zufahrt 
nur mit einem 2 Achs LKW) möglich sei und bei der Strassenabwasserbehandlungsanlage 
und dem Ölabscheider Wildried eine Höhenbeschränkung von 3.5 Metern bestehe. 
 
b) Aufgrund der Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz erscheint vorab 
klärungsbedürftig, welche Anzahl Fahrzeuge von welchem Typ die Vorinstanz als 
Vergabebehörde überhaupt gefordert hat. Aus den aktenkundigen Vergabeunterlagen lässt 
sich bei objektiver Betrachtung die Anzahl der Fahrzeuge, welche von der Vergabestelle 
gefordert wurden, nicht ohne Weiteres erkennen. Die Vorinstanz versteht die Ausschreibung 
so, dass ein Fahrzeug gefordert worden sei, welches die «Mindestanforderungen» erfüllen 
müsse und eines, welches für die Ausnahmen gemäss Ziff. 4.2 des Vertrages geeignet sein 
müsse; insgesamt also zwei Fahrzeuge. Dass bloss ein Fahrzeug, welches die 
«Mindestanforderungen» erfüllen muss, ausreicht, ergibt sich aus dem Anhang 1 zum 
Vertrag in dieser Weise aber nicht. Zwar ist das Wort «Saugfahrzeug» im Singular 
geschrieben. Darin kann indessen ebenso gut eine blosse Typenumschreibung gesehen 
werden, ohne dass zur Anzahl der zur Verfügung zu stellenden Fahrzeuge eine verbindliche 
Aussage gemacht würde, zumal der Vertrag für die Reinigung von Leitungen und Schächten, 
welcher Teil der Ausschreibungsunterlagen war, sowie das Formular «Fahrzeugnachweis», 
welches Teil der Angebotsunterlagen war, den Plural verwenden (vergleiche E. 5d hernach 
sowie E. 5a hievor). Auch die Vorinstanz führt im Übrigen vernehmlassungsweise in 
gewissem Widerspruch aus, es sei keine bestimmte Anzahl Fahrzeuge verlangt worden, es 
seien einfach zwei Fahrzeugtypen zu bringen gewesen. Dass sich Letzteres aus den 
Ausschreibungsunterlagen ergibt, erachtet auch das Gericht als zutreffend. So ergibt sich 
aus den Unterlagen, dass es die Kategorie «grosses Saugfahrzeug» (Saugfahrzeug gemäss 
Mindestanforderungen) und die Kategorie «kleines Saugfahrzeug» (Saugfahrzeug für die 
Ausnahmen gemäss Ziff. 4.2 des Vertrags) gibt. Der daraus gezogene Schluss, es seien 
anzahlmässig zwei Fahrzeuge bereit zu stellen, ist aber keineswegs zwingend. Wäre von 
einer blossen Typenumschreibung auszugehen, wäre auch denkbar, dass zwei Fahrzeuge 
aus der Kategorie «grosses Saugfahrzeug» gefordert waren. Zusammen mit dem Fahrzeug 
der Kategorie «kleines Saugfahrzeug» wären dann drei Fahrzeuge nachgefragt gewesen. 
Aus dem Wortlaut der formulierten Eignungskriterien ergibt sich die Anzahl der geforderten 
Fahrzeuge somit nicht mit hinreichender Klarheit. Klar erscheint nur, dass ein einziges 
Fahrzeug nicht ausreicht. Denn das oder die Fahrzeug/e der Kategorie «grosses 
Saugfahrzeug» vermag respektive vermögen die Aufgaben der Kategorie «kleines 
Saugfahrzeug» nicht abzudecken und umgekehrt. 
 
c) 
Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben zur Anzahl der Fahrzeuge 
ist nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen 
verstanden werden durften und mussten (oben E. 3a). Bei technisch geprägten Begriffen ist 
dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet oder im 
Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 
141 II 36 E. 7.1). Die Vorgaben sind schliesslich nicht isoliert, sondern im Lichte des 
nachgefragten Auftrags auszulegen. Auch hier ist auf das in der Fachwelt verbreitete 
Verständnis oder das im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt vorliegende Verständnis 
der Beteiligten einzubeziehen. 
 
d) Aus dem Vertrag für die Reinigung von Leitungen und Schächten, welcher Teil der 
Ausschreibungsunterlagen war, ergibt sich (Ziff. 3.1), dass die Auftragnehmerin Schächte 
und Leitungen gründlich zu reinigen hat. Sie hat insbesondere Reinigungsarbeiten an 
Ölabscheider, 
Rohrleitungen, 
Kanälen, 
Rinnen, 
Entwässerungsgräben, 
Dückern, 
Einlaufschächten, Sammelbecken, Durchlässen von einem Durchmesser grösser als 100 cm 
auszuführen. 
Diese 
Reinigungsarbeiten 
sind 
mit 
Reinigungsfahrzeugen, 
die 
den 
Mindestanforderungen von Anhang 1 entsprechen, auszuführen. Der Vertrag verwendet hier 
den Plural, was ein Indiz sein kann, dass mehr als eines dieser Fahrzeuge verlangt war. Wie 
die Verwendung des Singulars im Anhang 1 zum Vertrag (siehe E. 5b hievor) kann dies 
alleine aber nicht ausschlaggebend sein. Welche Anzahl Fahrzeuge nach dem 
Vertrauensprinzip verlangt wurde, ist aufgrund weiterer Indizien zu ermitteln. In Ziff. 3.3 des 
Vertrags wird festgehalten, dass die Auftragnehmerin für nicht planbare Ereignisse wie 
Unfälle, Überschwemmungen, Verstopfungen oder ähnliches einen Pikettdienst während 365 
Tagen pro Jahr und 24 Stunden täglich unterhält, um kurzfristig für die Auftraggeberin Saug- 
und Spülarbeiten ausführen zu können. Der Pikettdienst sei so zu gestalten, dass das 
erforderliche Fahrzeug innert einer Stunde im jeweiligen Werkhof (Ingenbohl, Flüelen oder 
Göschenen) sein könne. Aus dem Vertrag zu den nachgefragten Dienstleistungen kann 
somit abgeleitet werden, dass die Saug- und Spülarbeiten gemäss Ziff. 3.1 des Vertrags, 
welche mit dem «grossen» Saugfahrzeug vorzunehmen sind, mitunter innert kürzester Zeit 
auszuführen sind. In ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 2. Dezember 2019 führte 
die Beteiligte selber aus, die eigene Risikobeurteilung und langjährige Erfahrung habe 
gezeigt, dass ein Zweitfahrzeug sicherheitshalber verfügbar sein müsse. Aus diesem Zweck 
sei mit der namentlich genannten Drittunternehmung eine vertragliche Vereinbarung über die 
Nutzung 
eines 
entsprechenden 
Fahrzeugs 
abgeschlossen 
worden. 
Auch 
die 
Beschwerdeführerin führt aus, dass der ausgeschriebene Auftrag mehr als ein Saugfahrzeug 
der Kategorie «gross» erfordere (Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20.12.2019 S. 4 in 
fine). Es haben somit beide beteiligten Fachunternehmen übereinstimmend festgehalten, 
dass aus fachlicher Sicht mehr als bloss ein Fahrzeug der Kategorie «gross» vorhanden sein 
muss, um den ausgeschriebenen Auftrag lege artis durchführen zu können. Diese 
Einschätzung erscheint dem Gericht mit Blick auf die mitunter kurzfristig nachgefragte 
Dienstleistung und dem gerichtsnotorisch vorhandenen Risiko, dass ein Fahrzeug ausfallen 
könnte, plausibel und nachvollziehbar (siehe hierzu auch die «Risikoanalyse bezüglich 
Termineinhaltung» im Register «Leistungsplanung» des Offertdossiers der Beteiligten). 
Haben 
somit 
die 
beiden 
beteiligten 
Fachunternehmen 
übereinstimmend 
das 
Eignungskriterium so verstanden, dass mindestens zwei Fahrzeuge der Kategorie «gross» 
zu stellen sind, ist diesem Umstand bei der Auslegung grosses Gewicht beizumessen. In 
Anbetracht dessen, dass die Vergabebehörde verschiedentlich selber den Plural verwendete 
und von entsprechenden Fahrzeugen und nicht bloss von einem Fahrzeug sprach, und dass 
mit Blick auf den nachgefragten Auftrag mindestens zwei Fahrzeuge der Kategorie «gross» 
nötig erscheinen, ist das Eignungskriterium «Verfügbarkeit von geeigneten Fahrzeugen», 
was die Anzahl betrifft, so auszulegen, dass mindestens zwei Fahrzeuge, die den 
Mindestanforderungen von Anhang 1 entsprechen, gefordert wurden. Ob allenfalls sogar 
mehr Fahrzeuge gefordert wurden (die Beschwerdeführerin spricht von bis zu drei 
Fahrzeugen, die nötig seien), kann mit Blick auf die weiteren Erwägungen offenbleiben. 
 
e) Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beteiligte im Zeitpunkt der Vergabe kein 
Fahrzeug, das den Mindestanforderungen der Fahrzeuge gemäss Anhang 1 zum Vertrag für 
die Reinigung von Leitungen und Schächten, in ihrem eigenen Fuhrpark hatte. Die Beteiligte 
hat das entsprechende Fahrzeug bestellt und die Lieferung des Fahrzeugs wird per März 
2020 erwartet. Gestützt auf die vertragliche Vereinbarung mit einer Drittunternehmung stand 
der Beteiligten somit nur ein geeignetes Fahrzeug der Kategorie «grosses Saugfahrzeug» 
zur Verfügung. Ungeachtet dessen, ob dieses Fahrzeug für die Beurteilung der Eignung 
überhaupt berücksichtigt werden darf, konnte die Beteiligte zum Zeitpunkt des 
Vergabeentscheids bloss ein Fahrzeug der nachgefragten Kategorie stellen. Gemäss 
Ausschreibung waren aber mindestens zwei Fahrzeuge der entsprechenden Kategorie zu 
stellen. Die Beteiligte erfüllte damit zum massgebenden Zeitpunkt das Eignungskriterium 
«Verfügbarkeit von geeigneten Fahrzeugen» nicht, weshalb der Zuschlag nicht an sie hätte 
erfolgen dürfen. 
 
6. 
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beteiligte habe mit der vertraglich 
vereinbarten Nutzung eines Saugfahrzeugs der Kategorie «gross» eine Drittunternehmung 
als Subunternehmerin beigezogen. Da die Beteiligte zum Vergabezeitpunkt selber nicht über 
ein geeignetes Fahrzeug verfügt habe, sei die Subunternehmerin, welche als einzige über 
ein geeignetes Fahrzeug verfügt habe, in einer dominierenden Rolle. Dies sei gemäss 
Ausschreibungsunterlagen nicht zulässig. 
 
b) Die Vorinstanz und die Beteiligte stellen in Abrede, dass die von der Beteiligten 
beigezogene 
Drittunternehmung 
eine 
Subunternehmerin 
gewesen 
sei. 
Die 
Drittunternehmung stelle lediglich Material und Mittel zur Auftragserfüllung zur Verfügung. 
Sie sei daher Lieferantin und nicht Subunternehmerin. Als Subunternehmer gelte, wer die 
vom Bieter versprochene Leistung direkt ausführe (Stellungnahme der Beteiligten an das 
Gericht vom 31.01.2020 S. 9 in fine). 
 
c) 
Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass die Beteiligte die Drittunternehmung in 
ihrer Offerte praktisch durchgehend als Subunternehmerin bezeichnet hat und den 
Leistungsanteil der Drittunternehmung mit 10 Prozent bezifferte, wobei der Anteil an selber 
zu erbringenden Leistungen auf 90 Prozent beziffert wurde. In ihrer Stellungnahme an das 
Gericht vom 31. Januar 2020 führte die Beteiligte zudem aus (S. 9), es sei die 
Drittunternehmung vorsichtshalber als Subunternehmerin mit einem Leistungsanteil von 10 
Prozent offengelegt und die Referenzunterlagen seien für diese ebenfalls eingereicht 
worden. Dies, weil Einsätze von Mitarbeitern der Drittunternehmung nicht vollkommen hätten 
ausgeschlossen werden können. Es ist somit gestützt auf die eigenen Angaben der 
Beteiligten widerlegt, dass die Drittunternehmung im Sinne einer Lieferantin bloss Material 
und Mittel zur Auftragsausführung zur Verfügung gestellt hätte. Vielmehr sollte sie zumindest 
teilweise die von der Beteiligten versprochene Leistung durch Einsatz des vertraglich 
vereinbarten Fahrzeugs mit Beizug von Mitarbeitern der Drittunternehmung direkt ausführen. 
Dafür, dass es zu solchen Einsätzen auch tatsächlich kommen würde und sie nicht bloss 
theoretisch möglich erscheinen, spricht auch, dass die Mitarbeiter der Beteiligten seit 
September 2019 im professionellen Einsatz am entsprechenden Fahrzeug erst noch 
geschult werden (Stellungnahme der Beteiligten an das Gericht vom 20.01.2020 S. 4). Zum 
massgebenden Zeitpunkt der Vergabe am 12. November 2019 konnte daher nicht damit 
gerechnet werden, dass die Auftragsausführung vollständig durch die Beteiligte selber 
erfolgen und die Drittunternehmung ausschliesslich Material und Mittel zur Verfügung stellen 
würde. In der SubV und den Ausschreibungsunterlagen wird nicht näher ausgeführt, was 
unter Subunternehmenden zu verstehen ist (vergleiche Art. 11 SubV). In der Lehre wird 
ausgeführt, es sei als Subunternehmer zu bezeichnen, wer mehr oder minder direkt das 
ausführt, was der Leistungserbringer dem Auftraggeber schuldet. Der Subunternehmer sei 
auf die eine oder andere Weise ins Projekt der Leistungserbringung eingeflochten, 
währenddem der Lieferant vergleichsweise unabhängig daneben stehe oder seine Leistung 
schon erbracht habe, wenn der Bieter seine Erfüllung erst aufnimmt (Martin Beyeler, Der 
Geltungsanspruch 
des 
Vergaberechts 
– 
Probleme 
und 
Lösungsansätze 
um 
Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, Rz. 1366 f.). Es ist 
somit der Grad der Involvierung in die Erfüllung entscheidend (Martin Beyeler, a.a.O. Titel zu 
Rz. 1365 ff.). Die Drittunternehmung ist im vorliegenden Fall zu stark in die 
Leistungserbringung eingeflochten, als dass sie als blosse Lieferantin bezeichnet werden 
könnte. Nebst dem bereits Dargelegten spricht dafür auch die von der Beteiligten 
eingereichte Leistungsplanung. In der „Risikoanalyse bezüglich Termineinhaltung“ wird 
verschiedentlich festgehalten, dass auf die Partnerfirma zurückgegriffen werden könne, so 
etwa bei Notfalleinsätzen unter dem Titel „Engpässe wegen zu vieler Aufträge“ oder wenn 
das nötige Fahrzeug zu ersetzen wäre. Zwar wird hier nicht direkt der Einsatz von 
Mitarbeitern der Drittunternehmung erwähnt. Allerdings erscheint naheliegend, dass das 
„Zurückgreifen“ auf Partnerfirmen bei Engpässen auch das Beiziehen von Mitarbeitern der 
Partnerfirma beinhaltet, zumal dies von der Beteiligten ja als Möglichkeit auch explizit 
erwähnt wird. Wenn die Drittunternehmung gegebenenfalls Fahrzeug und Mitarbeiter für die 
Saug- und Spülarbeiten stellt, ist sie in die Leistungserbringung mehr oder minder direkt 
involviert. Die Drittunternehmung im konkreten Fall erscheint vor diesem Hintergrund 
deshalb als Subunternehmerin der Beteiligten und nicht als deren blosse Lieferantin. 
Schliesslich ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beteiligte selber die 
Drittunternehmung in ihrer Offerte praktisch durchgehend als Subunternehmerin bezeichnet 
hat. Es erscheint unter dem Aspekt des Transparenzgebots problematisch, wenn im 
Beschwerdeverfahren vorgebracht wird, es liege kein Subunternehmerverhältnis vor, wenn 
zuvor praktisch durchgehend das Gegenteil deklariert wurde. Zwar ist nicht schlechterdings 
ausgeschlossen, dass eine falsche Bezeichnung als Subunternehmerin für die Beurteilung 
der Subunternehmereigenschaft nicht ausschlaggebend wäre. Diesfalls müssten die übrigen 
Umstände aber genügend klar und die falsche Bezeichnung im Vergleich dazu 
untergeordnet erscheinen. So liegen die Verhältnisse hier nicht. Die Bezeichnung als 
Subunternehmerin erfolgte nicht gestützt auf ein Versehen oder bloss vereinzelt. Auch 
können die übrigen Umstände nicht als so klar bezeichnet werden, dass ein 
Subunternehmerverhältnis bei objektiver Betrachtung ausscheiden müsste. Vielmehr weist 
im vorliegenden Fall die konkrete Bezeichnung durch die Bieterin im Verbund mit den 
übrigen Indizien darauf hin, dass die Drittunternehmung tatsächlich als Subunternehmerin 
und nicht als blosse Lieferantin beigezogen wurde. Im Übrigen unstrittig und mit Blick auf die 
Akten erstellt ist, dass die Beteiligte und die Drittunternehmung keine Arbeitsgemeinschaft im 
Sinne von Art. 10 und Art. 44 SubV bilden (vergleiche hierzu: Submissionsanweisungen Ziff. 
3.4; Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 1353). 
 
d) Den Submissionsanweisungen lässt sich entnehmen (Ziff. 3.4), dass Mitglieder einer 
Arbeitsgemeinschaft im Unterschied zu Subunternehmenden bei der Bewertung der 
Eignungs- und Zuschlagskriterien auch berücksichtigt würden. Im Umkehrschluss ergibt sich 
daraus, dass Subunternehmende bei der Bewertung der entsprechenden Kriterien nicht zu 
berücksichtigen 
sind. 
Aus 
dieser 
Restriktion 
ergibt 
sich, 
dass 
die 
technische 
Leistungsfähigkeit der Subunternehmerin für die Bewertung der Eignung der Bieterin 
unbeachtlich zu bleiben hat. Es steht grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde, ob 
und wie die Leistungsfähigkeit von Subunternehmern bei der Eignungsprüfung zu 
berücksichtigen ist (E. 4a hievor). An selbst auferlegte Restriktionen ist die Vergabebehörde 
aber gebunden. Sie kann davon grundsätzlich nicht abweichen. Im konkreten Fall konnte die 
Beteiligte als Bieterin im massgebenden Zeitpunkt nur auf die Leistungsfähigkeit der 
beigezogenen Drittunternehmung abstellen. Nur diese verfügte über ein geeignetes 
Fahrzeug gemäss den Anforderungen im Anhang 1 zum Vertrag für die Reinigung von 
Leitungen und Schächten. Die Beteiligte verfügte selber über kein solches Fahrzeug. Die 
Drittunternehmung 
ist 
aufgrund 
der 
vorstehenden 
Erwägungen 
indessen 
als 
Subunternehmerin der Beteiligten zu bezeichnen und als solche bei der Beurteilung der 
Eignung der Beteiligten ausser Acht zu lassen (vergleiche Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 1588 
f.). Weil die Beteiligte zum massgebenden Zeitpunkt nicht über ein geeignetes Fahrzeug 
verfügte und die Leistungsfähigkeit der Subunternehmerin nicht berücksichtigt werden kann, 
mangelt es der Beteiligten zum Vergabezeitpunkt an der Eignung. Auch aus diesem Grund 
hätte der Zuschlag nicht an die Beteiligte erfolgen dürfen. 
 
e) Nichts anderes ergibt sich, wenn in Betracht gezogen würde, die Beteiligte und die 
Drittunternehmung könnten konzernartig verbunden sein. Eine solche Betrachtung scheitert 
schon daran, dass eine konzernartige Verbindung zum massgebenden Zeitpunkt der 
Vergabe nicht hinreichend nachgewiesen ist. Denn abgesehen davon, dass die 
Drittunternehmung vereinzelt als «Tochtergesellschaft» bezeichnet wird, deutet nichts auf 
eine konzernartig-enge Verbundenheit zwischen der Beteiligten und der Drittunternehmung 
hin. Die vertragliche Vereinbarung über die Fahrzeugnutzung spricht mindestens ebenso gut 
für ein (blosses) Subunternehmerverhältnis. Sie ist kein genügender Hinweis auf eine 
konzernartige Struktur. Selbst wenn aber eine konzernartige Struktur in Betracht fiele, würde 
dies am Ergebnis nichts ändern. Nach einer Lehrmeinung geniessen Konzerngesellschaften 
keinen speziellen vergaberechtlichen Status. Sie bilden mithin keine eigene Kategorie, 
sondern sind entweder Partnerinnen einer Anbietergemeinschaft, Subunternehmerinnen 
oder Lieferantinnen (Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 1379). Die Rechtsprechung des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich scheint zwar davon auszugehen, dass im Falle 
einer konzernrechtlichen Verbindung zweier oder mehrerer Gesellschaften die so 
verbundenen Konzerngesellschaften vergaberechtlich unter Umständen eine Einheit bilden 
und so als eine Bieterin betrachtet werden könnten (vergleiche Entscheid Verwaltungsgericht 
des Kantons Zürich vom 16.01.2013, VB.2012.00584, insbesondere E. 5.2.2 sowie E. 5.2.4). 
Im betreffenden Entscheid musste dieser Frage allerdings nicht vertieft nachgegangen 
werden, weil die dortige Bieterin und die Drittunternehmungen tatsächlich keine 
konzernrechtliche Verbindung aufwiesen. Anderenorts hält das Verwaltungsgericht des 
Kantons Zürich fest, die Berücksichtigung von Konzerngesellschaften und Subunternehmer 
sei unter dem Überbegriff «externe Nachweise» zusammenzufassen, was auch analoge 
Schlüsse hinsichtlich ihrer Berücksichtigung nahelege (Entscheid Verwaltungsgericht des 
Kantons Zürich vom 08.04.2009, VB.2008.00194, E. 3.4). Nach dieser Auffassung sind 
Konzerngesellschaften analog den Subunternehmern zu behandeln. Sie können somit wie 
Subunternehmer nach Ermessen der Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung der Bieterin 
berücksichtigt werden, sofern sichergestellt ist, dass der Bieterin die Mittel der 
Konzerngesellschaft – wie das auch bei Subunternehmern gefordert wird – auch tatsächlich 
zur Verfügung stehen (vergleiche Entscheid Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 
08.04.2009, a.a.O., E. 3.4 in fine). Die Berücksichtigung der Konzerngesellschaft steht dann 
allerdings auch unter der (wie für Subunternehmer geltenden) Bedingung, dass in der 
Ausschreibung bezüglich Berücksichtigung keine Restriktionen vorgesehen sind (vergleiche 
Entscheid Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 08.04.2009, a.a.O., E. 3.6.1). Der 
zuletzt zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sowie der 
zitierten Lehrmeinung ist zu folgen. Konzerngesellschaften ist vergaberechtlich nicht ein 
spezieller Status zuzuerkennen. Eine konzernrechtliche Verbindung mehrerer Gesellschaften 
ist vergaberechtlich auch nicht zu einer Einheit zu verschmelzen. Läge eine konsequent 
konzernbezogen abgefasste Offerte vor (vergleiche hierzu Entscheid Verwaltungsgericht des 
Kantons Zürich vom 21.09.2012, VB.2012.00243, E. 2.5.1), wäre allenfalls zu diskutieren, ob 
aus diesem Umstand gegebenenfalls auf eine Anbietergemeinschaft geschlossen werden 
müsste. Im hier zu beurteilenden Fall scheidet das Vorliegen einer Anbietergemeinschaft 
aber ohnehin aus (E. 5c in fine hievor). Somit verbleiben für die hier von der Beteiligten 
beigezogene Drittunternehmung nur die Rechtsfolgen, welche sich aus dem Status einer 
Subunternehmerin ergeben; dies entweder, weil die Drittunternehmung direkt als 
Subunternehmerin gilt, oder weil für sie, sofern sie als Konzerngesellschaft gelten müsste, 
das für Subunternehmer Geltende analog gilt. Ist die Drittunternehmung Subunternehmerin 
der Beteiligten oder gilt für sie das für Subunternehmen Geltende analog, so kommt 
hinsichtlich der Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit die in der Ausschreibung 
vorgesehene Restriktion zum Zug. Dies mit der Folge, dass die Leistungsfähigkeit der 
Drittunternehmung für die Eignung der Beteiligten (Bieterin) ausser Acht zu lassen ist 
(vergleiche E. 6d hievor). 
 
7. 
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich nach dem Gesagten als begründet. 
Die Beteiligte ist vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag ist demnach aufzuheben. 
Das Angebot der Beschwerdeführerin bleibt nach dem Ausschluss der Beteiligten als 
einziges übrig. Sodann wurde gegen das Angebot der Beschwerdeführerin nichts 
vorgebracht. Vielmehr bewertete die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin mit 
dem Maximum. Ausschlaggebendes Kriterium für die Nichtberücksichtigung war einzig der 
etwas höhere Preis im Vergleich zum Angebot der Beteiligten (siehe Stellungnahme der 
Vorinstanz vom 09.01.2020 S. 4 in fine). Die Preisdifferenz ist in Relation zum 
Auftragsvolumen indessen gering. Durch den Zuschlag an die Beschwerdeführerin ist somit 
nicht zu befürchten, dass dem Gebot des wirtschaftlich günstigsten Angebots (Art. 53 Abs. 1 
SubV) zuwidergehandelt würde. Da keine weiteren Abklärungen zu treffen sind und die 
Vorinstanz als Vergabestelle keine Wahlmöglichkeit mehr hat und das Gebot des 
wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht gefährdet erscheint, ist der Beschwerdeführerin in 
Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Zuschlag zu erteilen (Art. 67 Abs. 1 
SubV).