ur_gerichte · 2016_OG V 15 17. · 2016-06-10 · de

Personalrecht. Abs. 1 lit. d OR.

Personalrecht. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Art. 14 lit. a, Art. 15 Abs. 1, Art. 16 Abs. 
1, Art. 16 Abs. 2 lit. d und e PV. Kündigung des öffentlichrechtlichen 
Arbeitsverhältnisses durch den Kanton. Die Kündigung durch den Kanton setzt 
einen sachlich zureichenden Grund voraus. Dieser muss nicht die Intensität 
eines 
„wichtigen“ 
Grundes 
erreichen, 
welcher 
die 
Fortsetzung 
des 
Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Grundsätzlich ist eine Kündigung 
dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden 
Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut 
funktionierenden Verwaltung, widerspricht. Eine Kündigung gilt auf jeden Fall 
als unsachlich, wenn sie missbräuchlich im Sinne des OR ist. Kündigungen 
wegen „Whistleblowings“ können unter Art. 336 Abs. 1 lit. d OR fallen und 
missbräuchlich sein. Begriff des Whistleblowings. Für ein schützenswertes 
Whistleblowing ist das Vorliegen eines Missstandes alleine nicht ausreichend. 
Insbesondere muss das Vorgehen des Whistleblowers von uneigennützigen 
Motiven getragen und verhältnismässig sein. In casu erfolgte das Hinweisen 
auf einen Missstand im Rahmen eines Arbeitskonfliktes als Angriffsmittel. Das 
Vorgehen des betroffenen Mitarbeiters war zudem nicht verhältnismässig. 
Verneinung eines schützenswerten Whistleblowings im Rechtssinne und damit 
Verneinung der Missbräuchlichkeit der Kündigung. Prüfung und Bejahung 
eines 
sachlich 
zureichenden 
Grundes 
für 
die 
Kündigung. 
Die 
Weiterbeschäftigung des betroffenen Mitarbeiters hätte dem öffentlichen 
Interesse an einer gut funktionierenden Verwaltung widersprochen. Die 
Kündigung war weder ungerechtfertigt noch nichtig. Abweisung der 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten war. 
 
Obergericht, 10. Juni 2016, OG V 15 17 
(Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlichrechtlichen 
Angelegenheiten ab, BGE 8C_484/2016 vom 17.11.2016) 
 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
6. 
a) Kantonale Angestellte unterstehen den Bestimmungen des kantonalen 
Personalrechts, namentlich der Personalverordnung und des Personalreglements (RB 
2.4213) (Art. 1 Abs. 1 PV). Die Beendigung des kantonalen Arbeitsverhältnisses ist in den 
Art. 14 ff. PV geregelt. Danach endigt das Arbeitsverhältnis beim unbefristeten 
Arbeitsverhältnis unter anderem durch Kündigung (Art. 14 lit. a und Art. 15 Abs. 1 PV). Die 
Kündigung durch den Kanton setzt dabei nach Art. 16 Abs. 1 PV einen sachlich 
zureichenden Grund voraus. Ein sachlich zureichender Grund liegt unter anderem dann vor, 
wenn durch das Verhalten der angestellten Person die Aufgabenerfüllung der vorgesetzten 
Person oder anderer Angestellten erheblich erschwert wird (Art. 16 Abs. 2 lit. d PV) und 
wenn 
die 
angestellte 
Person 
ihre 
wesentlichen 
Verpflichtungen 
nach 
der 
Personalverordnung verletzt hat (Art. 16 Abs. 2 lit. e PV). Der „sachlich zureichende“ Grund 
muss dabei nicht die Intensität eines „wichtigen“ Grundes erreichen, welcher die Fortsetzung 
des Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Grundsätzlich ist eine Kündigung dann sachlich 
begründet, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden Angestellten dem öffentlichen 
Interesse, insbesondere demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht 
(BGE 8C_995/2012 vom 27.05.2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf jeden Fall als unsachlich 
gelten Kündigungen, welche im Sinne des Obligationenrechts missbräuchlich sind (Art. 16 
Abs. 1 PV; BGE 8C_995/2012 a.a.O., E. 3.1). 
 
 
 
b) Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist eine Kündigung unter anderem dann 
missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und 
Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Unter diese Bestimmung kann 


auch die Entlassung von Mitarbeitern fallen, die zunächst intern gegen illegale Praktiken im 
Betrieb ankämpfen und danach allenfalls zu einer Anzeige bei externen Stellen schreiten 
(sogenanntes 
„Whistleblowing“; 
Streiff/von 
Kaenel/Rudolph, 
Arbeitsvertrag, 
Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N. 8 zu Art. 336). Dies, wenn 
sie ihre Schritte in guten Treuen unternahmen hinsichtlich des Wahrheitsgehalts ihrer 
Beanstandung, der Wahrung richtig verstandener Interessen des Arbeitgebers oder 
überwiegender Interessen Dritter und bei externer Bekanntgabe hinsichtlich der 
Verhältnismässigkeit ihres Vorgehens (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 8 zu Art. 336). 
Weil die Bediensteten der öffentlichen Verwaltung eine Pflicht zu Loyalität im Amt sowie zu 
Zurückhaltung und Diskretion haben, wird vom Whistleblower erwartet, dass er nicht aus 
subjektiven Gründen (wie Frustration, Rachsucht, kommerzielle Verwertung der Weitergabe 
von Informationen), sondern im Interesse notwendiger oder jedenfalls wünschenswerter 
Reformen, also im öffentlichen Interesse, handelt (Yvo Hangartner, Whistleblowing in der 
öffentlichen Verwaltung, in Adrian von Kaenel [Hrsg.], Whistleblowing – Multidisziplinäre 
Aspekte, Bern 2012, S. 127 f.). 
 
 
7. 
c) 
Für ein schützenswertes Whistleblowing ist das Vorliegen eines Missstandes 
alleine nicht ausreichend. Insbesondere muss das Vorgehen des Whistleblowers den 
genannten Anforderungen hinsichtlich des Motivs und der Verhältnismässigkeit entsprechen 
(vergleiche E. 6b hievor). Das Vorgehen des Beschwerdeführers im konkreten Fall genügt 
diesen Anforderungen nicht. Wäre es dem Beschwerdeführer nämlich tatsächlich um die 
uneigennützige Behebung eines Missstandes gegangen, dann hätte er bereits zum Zeitpunkt 
des E-Mails an den Amtsleiter im Oktober 2011, mithin dann, als er feststellte, dass das 
Gesuch X/Y unvollständig war, auf diesen Umstand aufmerksam machen können. Auch 
waren zu diesem Zeitpunkt noch keine Spannungen zwischen dem Amtsleiter und dem 
Beschwerdeführer vorhanden, welche Letzteren von Beanstandungen hätten abhalten 
können. Offenbar befand es der Beschwerdeführer damals aber nicht für nötig, die geltende 
Praxis im Amt und konkret das Gesuch X/Y zu beanstanden. So aber erweckt Bedenken, 
dass der Beschwerdeführer erst im Oktober 2014, nota bene als sich die Auflösung seines 
Arbeitsverhältnisses abzeichnete und er mit Vorwürfen bezüglich Verbindungen zu Akteuren 
der Wasserkraftwirtschaft konfrontiert war, mit den Beanstandungen an den Baudirektor 
gelangte. Das Gericht kann sich nicht des Eindrucks erwehren, dass das Vorgehen des 
Beschwerdeführers mehr eine „Retourkutsche“ für die sich abzeichnende Kündigung 
darstellte, denn ein Uneigennütziges Melden von Missständen. Deutlich wird dies im Übrigen 
auch dadurch, dass der Beschwerdeführer durch seine Beanstandungen darauf hinweisen 
wollte, dass auch der Baudirektor Unterschriften leistet, ohne das Vorgehen vorgängig im 
Detail geprüft zu haben (vergleiche E. 5n Ziff. 11 hievor, Stellungnahme des 
Beschwerdeführers vom 21.01.2016, S. 15). Dies quasi als Antwort auf den Vorwurf der 
geleisteten Unterschrift durch den Beschwerdeführer für die AG (vergleiche E. 5e hievor). 
Die Vorwürfe sollten damit offenbar dem Baudirektor den Spiegel vorhalten und nehmen so 
den Charakter von „Erziehungsmassnahmen“ an. Aus diesen Gründen erscheint auch das 
spätere Vorgehen des Beschwerdeführers nicht als ein in Wahrung wohlverstandener 
Interessen des Arbeitgebers oder überwiegender Interessen Dritter erfolgtes Hinweisen auf 
oder Melden von Missständen, sondern als ein im Arbeitskonflikt eingebrachtes, aus 
subjektiven 
Gründen 
eingesetztes 
Angriffsmittel. 
Entgegen 
der 
Auffassung 
des 
Beschwerdeführers liegt damit aber kein schützenswertes „Whistleblowing“ vor (vergleiche 
E. 6b hievor), womit begriffsnotwendig auch keine missbräuchliche Kündigung wegen 
Whistleblowings vorliegen kann (vergleiche E. 6b hievor). Gleichwohl ist nachfolgend das 
weitere Verhalten des Beschwerdeführers und des Arbeitgebers zu würdigen. 
 
 
 
d) Nachdem der Beschwerdeführer dem Baudirektor die Praxis im Amt und die 
Umstände des Gesuchs X/Y zur Kenntnis gebracht hatte, beauftragte dieser umgehend den 
Direktionssekretär mit der Abklärung der Vorwürfe (vergleiche E. 5m hievor). Diese 
Abklärungen brachten die problematische Praxis im Amt hinsichtlich der Beurteilung von 
Gesuchen um Förderbeiträge zutage. Diesen Abklärungen folgte eine Weisung des 
Baudirektors, welcher die Praxis mit den Leergesuchen strikte untersagte. Anlässlich des 


Gesprächs vom 22. Dezember 2014 wurden den Mitarbeitenden im Amt und insbesondere 
auch dem Beschwerdeführer die Ergebnisse des Untersuchungsberichts vom 27. November 
2014 mitgeteilt und erläutert und auch von der Weisung wurden sie unterrichtet. Es ist mit 
anderen Worten nicht so, dass der Arbeitgeber nach Bekanntwerden der Vorwürfe bezüglich 
Bewilligungspraxis 
tatenlos 
geblieben 
wäre. 
Vielmehr 
wurden 
die 
Vorwürfe 
entgegengenommen und abgeklärt und es wurde eine Weisung erlassen, die darauf abzielte, 
die mangelhafte Praxis zu unterbinden. Hätte der Beschwerdeführer diese Massnahmen aus 
irgendwelchen Gründen für die Behebung der fehlerhaften Praxis für unzureichend gehalten, 
hätte es nahegelegen, dass er zu den mit der Ausarbeitung der Massnahmen befassten 
Personen Kontakt aufgenommen hätte (vergleiche BGE 6B_305/2011 vom 12.12.2011 E. 
4.3). Der Beschwerdeführer gelangte indessen mit Schreiben vom 5. Januar 2015 an eine 
externe Stelle und stellte teilweise seine Sicht der Dinge als Fakten dar, im Wissen darum, 
dass 
die 
von 
ihm 
geschilderten 
tatsächlichen 
Umstände 
zumindest 
unsicher 
beziehungsweise zweifelhaft waren. So schreibt der Beschwerdeführer im nämlichen 
Schreiben etwa, der Amtsleiter habe für seine Tochter ein Fördergesuch gestellt, obwohl der 
Beschwerdeführer wusste, dass diesbezüglich unterschiedliche Angaben gemacht wurden 
und seine, des Beschwerdeführers, Ansicht eine Version war, welche letztlich auf 
Mutmassungen gründete (vergleiche E. 7b hievor). Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer 
noch bevor der Arbeitgeber überhaupt Gelegenheit hatte, die Vorwürfe rund um die 
Bewilligungspraxis im Amt zu untersuchen, bei der Staatsanwaltschaft Anzeige erstattet hat. 
Das Vorgehen des Beschwerdeführers kann unter diesen Umständen nicht mehr als 
angemessen und verhältnismässig beurteilt werden, sodass sein Verhalten auch unter 
diesem Aspekt nicht als schützenswertes Whistleblowing bezeichnet werden kann. 
Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Beschwerdeführer sich mit 
seinem Schreiben an die oPl vom 5. Januar 2015 zuerst an eine externe Stelle gewandt hat, 
um erst dann an eine weitere interne Stelle, nämlich an die Frau Landammann 
beziehungsweise den Gesamtregierungsrat, zu gelangen.