ur_gerichte · 2016_OG BI 16 6. · 2016-08-29 · de

Strafprozessordnung. Art. 52 SDÜ. Art. IIIA lit. b ZV-D/EUeR. Art. 85 Abs. 2, 3 und 4 lit. a, Art. 90 Abs. 1, Art. 354 Abs. 1 StPO.

Strafprozessordnung. Art. 52 SDÜ. Art. IIIA lit. b ZV-D/EUeR. Art. 85 Abs. 2, 3 
und 4 lit. a, Art. 90 Abs. 1, Art. 354 Abs. 1 StPO. Einsprachefrist gegen einen 
Strafbefehl. Beschwerde gegen die Feststellung der Ungültigkeit der 
Einsprache 
infolge 
Verspätung. 
Umstritten war 
die 
Zustellung eines 
Strafbefehls an einen Empfänger in Deutschland. Zustellungen erfolgen durch 
eingeschriebene 
Postsendung. 
Sofern 
entsprechende 
internationale 
Abkommen – wie im konkreten Fall mit Deutschland – abgeschlossen wurden, 
kann die Zustellung an den Empfänger wie im Inland direkt postalisch erfolgen. 
Die Zustellfiktion kann auch bei Strafverfahren mit Auslandsbezug zur 
Anwendung kommen. Die Beweislast für die Zustellung trägt die Behörde. Bei 
eingeschriebenen Sendungen, welche nicht direkt übergeben werden können, 
gilt die widerlegbare Vermutung, dass der Postangestellte den Avis 
ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers 
gelegt hat und das Zustelldatum korrekt registriert worden ist. Die immer 
bestehende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle genügt 
nicht, um die Vermutung zu widerlegen, solange nicht konkrete Anzeichen für 
einen derartigen Fehler vorhanden sind. Es darf auf das Suchsystem „Track 
und Trace“ der Post abgestellt werden. Bei Vorhandensein des Vermerks „zur 
Abholung gemeldet“ darf vermutungsweise gefolgert werden, dass eine 
Abholungseinladung im Briefkasten deponiert wurde. Umgekehrt drängt sich 
bei Fehlen dieses Vermerks der Schluss auf, dass keine Abholungseinladung 
hinterlegt wurde. Im konkreten Fall war der Track und Trace Auszug lückenhaft 
und es bestanden konkrete Anzeichen, dass in der Zustellung ein Fehler bei 
der Post vorlag. Gutheissung der Beschwerde. 
 
Obergericht, 29. August 2016, OG BI 16 6 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2. 
In der Sache strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer gegen den 
Strafbefehl vom 29. September 2015 gültig Einsprache erhoben hat. Namentlich ist 
umstritten, wann der fragliche Strafbefehl als zugestellt zu gelten und ab wann 
dementsprechend die Einsprachefrist zu laufen begonnen hat. Nur wenn eine rechtzeitige 
und 
damit 
gültige 
Einsprache 
vorläge, 
könnte 
das 
Strafverfahren 
gegen 
den 
Beschwerdeführer – wie von diesem verlangt – fortgesetzt werden, anderenfalls würde der 
Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO). 
 
 
a) Die Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, dass bei der Zustellung von 
Entscheiden grundsätzlich die Behörde die Beweislast trage. Bei eingeschriebenen 
Sendungen finde aber eine Umkehr der Beweislast statt, indem die widerlegbare Vermutung 
greife, dass der Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des 
Empfängers gelegt und das Zustelldatum korrekt registriert worden sei. Diese Vermutung 
greife auch dann, wenn die Sendung im elektronischen Suchsystem der Post (Track & 
Trace) erfasst sei. Die Vermutung könne der Adressat nur umstossen, indem er den 
Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringe. 
Aus den Akten gehe hervor, dass der Strafbefehl vom 29. September 2015 gleichentags per 
eingeschriebener Postsendung an den Beschwerdeführer versandt und von diesem in der 
Folge nicht abgeholt worden sei. Die Sendung sei am 11. November 2015 an die 
Beschwerdegegnerin zurückgeschickt worden, nachdem die Sendung während einer 
siebentägigen Frist nicht abgeholt worden sei. Da der Beschwerdeführer mit einer Zustellung 
habe rechnen müssen, greife die Zustellfiktion nach Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO. Der 
Strafbefehl habe am 11. November 2015 als zugestellt zu gelten und die Einsprachefrist 
habe somit am 12. November 2015 zu laufen begonnen und am 23. November 2015 
geendet. Die Einsprache vom 24. November 2015 sei deshalb verspätet erfolgt. 
 
 
 
b) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass der Strafbefehl vom 29. 
September 2015 überhaupt von der Beschwerdegegnerin an ihn versendet wurde. Die 
Sendeverfolgung (Track & Trace) der Post genüge nicht, den Nachweis dafür zu erbringen. 
Vielmehr bedürfe es zumindest einer unterschriftlichen Bestätigung der Post. Des Weiteren 
macht der Beschwerdeführer geltend, die für die Zustellfiktion vorausgesetzte siebentägige 
Abholfrist sei überhaupt nicht abgewartet, sondern die Postsendung sei am 11. November 
2015 gleich wieder zurück an die Beschwerdegegnerin retourniert worden. Es sei ihm nie 
eine Abholungseinladung für eine eingeschriebene Sendung der Beschwerdegegnerin 
zugegangen. Ausserdem sei die Zustellfiktion im innerdeutschen Verkehr überhaupt nicht 
gebräuchlich, weshalb die innerschweizerischen Mechanismen nicht ohne Weiteres auf 
deutsche Verhältnisse übertragen werden könnten. 
 
 
 
c) 
Die Beschwerdegegnerin führt im Wesentlichen aus, der Track & Trace Auszug 
der Post bedürfe keiner unterschriftlichen Bestätigung der Post. Die Zustellfiktion gelte 
überdies auch für Sendungen ins Ausland. 
 
 
3. 
Gegen einen Strafbefehl kann innerhalb von 10 Tagen bei der Staatsanwaltschaft 
schriftlich Einsprache erhoben werden (Art. 354 Abs. 1 StPO). Die Einsprachefrist beginnt 
am Tag nach der erfolgten Zustellung zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO). Zustellungen durch 
die Strafbehörden erfolgen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise 
gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Art. 85 Abs. 2 StPO). Sofern 
entsprechende internationale Abkommen – wie hier mit Deutschland – abgeschlossen 
wurden, kann die Zustellung an den Empfänger wie im Inland direkt postalisch erfolgen (BGE 
6B_541/2014 vom 23.09.2014 E. 1.3; Art. 52 Abs. 1 SDÜ, Art. IIIA lit. b ZV-D/EUeR). Die 
Zustellung ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von 
einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person 
entgegengenommen wurde (Art. 85 Abs. 3 StPO). Sie gilt bei eingeschriebener 
Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, zudem am siebten Tag nach dem erfolglosen 
Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 
85 Abs. 4 lit. a StPO, sogenannte „Zustellfiktion“). Die kantonalen Strafverfolgungsbehörden 
wenden auf die von ihnen geführten Strafverfahren die Schweizerische Strafprozessordnung 
an (vergleiche Art. 1 Abs. 1 StPO). Die Zustellfiktion kann daher entgegen der Auffassung 
des Beschwerdeführers auch bei Strafverfahren mit Auslandsbezug zur Anwendung 
kommen (vergleiche BGE 6B_541/2014 a.a.O. E. 1.3). Wie es sich vorliegend mit der 
Zustellfiktion im Einzelnen verhält, kann mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen indes 
offen bleiben. 
 
 
4. 
a) Das Gesetz äussert sich nicht dazu, wem die Beweislast für die Zustellung 
obliegt. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung trägt die Beweislast für die 
Zustellung von Entscheiden die Behörde. Entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung 
gilt bei eingeschriebenen Sendungen, welche nicht direkt übergeben werden können, eine 
widerlegbare Vermutung, dass der Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den 
Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum 
korrekt registriert worden ist. Dies gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im 
elektronischen Suchsystem "Track & Trace" der Post erfasst ist, mit welchem es möglich ist, 
die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Es findet in diesem 
Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Falle der Beweislosigkeit der 
Entscheid zuungunsten des Empfängers ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung 
bestreitet. Diese Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so 
lange, als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von 
Fehlern bei der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine 
negative Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. 
Die immer bestehende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle genügt 
nicht, um die Vermutung zu widerlegen, solange nicht konkrete Anzeichen für einen 
derartigen Fehler vorhanden sind (zum Ganzen: BGE 6B_940/2013 vom 31.03.2014 E. 2.1.1 
mit zahlreichen Hinweisen). 
 
 
 
b) Im vorliegenden Fall liegt ein Sendungsprotokoll („Track & Trace“) der 
Schweizerischen Post bei den Akten (act. 21). In Kombination mit der von der 
Beschwerdegegnerin eingereichten Barcodeliste lässt sich daraus ersehen, dass die 
Beschwerdegegnerin am 29. September 2015 den hier fraglichen Strafbefehl an den 
Beschwerdeführer adressiert der Post übergeben hat. Soweit der Beschwerdeführer 
Gegenteiliges ausführt, ist ihm nicht zu folgen. Entgegen der Auffassung des 
Beschwerdeführers darf sodann auf das Sendungsprotokoll abgestellt werden und eine 
unterschriftliche Bestätigung der Post ist nicht erforderlich (E. 4a hievor; vergleiche auch 
Entscheid Bundesverwaltungsgericht vom 28.07.2015, B-4294/2014, E. 1.4.2). Aus dem 
Sendungsprotokoll lässt sich entnehmen, dass die Sendung am 30. September 2015 in den 
Machtbereich der Deutschen Post gelangte (Eintrag „Abgang Grenzstelle Aufgabeland“). Der 
nächste Eintrag datiert vom 11. November 2015 und ist mit „Zustellversuch“ betitelt. Am 13. 
November 2015 gelangte die Sendung wiederum in die Schweiz (Eintrag „Übergabe an 
Inlandsortierung“). Über das Schicksal der Sendung zwischen dem 30. September 2015 und 
dem 11. November 2015 gibt das Sendungsprotokoll keinen Aufschluss. Neben dem 
Sendungsprotokoll befindet sich in den Akten das Sendecouvert des Strafbefehls (act. 16). 
Darauf ist ein Aufkleber der DHL Deutschen Post mit dem Titel „Benachrichtigungslabel“ 
angebracht. Auf dem Aufkleber ist das Datum „05.10.“ vermerkt. Daraus könnte sich 
schliessen lassen, dass am 5. Oktober 2015 womöglich versucht wurde, die Sendung dem 
Beschwerdeführer zuzustellen, er aber (wohl) nicht angetroffen werden konnte. Zusätzlich 
befindet sich auf dem Sendecouvert ein weiterer Aufkleber der Deutschen Post mit dem Titel 
„Zurück/Retour“. Darauf ist das Feld „nicht abgeholt“ angekreuzt und handschriftlich „15/10“ 
notiert, was darauf schliessen lassen könnte, dass die Postsendung am 15. Oktober 2015 in 
die Schweiz zurückgesendet wurde oder dass eine allfällige Abholungsfrist an diesem Datum 
unbenutzt abgelaufen war. Hingegen lässt sich, wie dargelegt, dem Sendungsprotokoll der 
Schweizerischen Post weder ein Zustellversuch am 5. Oktober 2015 noch eine 
Retournierung in die Schweiz am 15. Oktober 2015 noch ein sonstiger Eintrag zwischen dem 
30. September 2015 und dem 11. November 2015 entnehmen. Vielmehr erfolgte gemäss 
Sendungsprotokoll erst am 11. November 2015 ein Zustellversuch und in unmittelbarem 
Anschluss dazu die Retournierung in die Schweiz. 
 
 
 
c) 
Vorliegendem Fall liegt eine eingeschriebene Postsendung zugrunde und es 
wird unter anderem bestritten, dass von der Deutschen Post eine Abholungseinladung im 
Briefkasten 
des 
Beschwerdeführers 
deponiert 
wurde. 
Für 
die 
Frage, 
ob 
eine 
Abholungseinladung deponiert wurde, darf grundsätzlich auf die Vermerke in der 
Sendungsverfolgung abgestellt werden (E. 4a f. hievor). Bei Vorhandensein des Vermerks 
„zur 
Abholung 
gemeldet“ 
darf 
vermutungsweise 
gefolgert 
werden, 
dass 
eine 
Abholungseinladung im Briefkasten deponiert wurde. Umgekehrt drängt sich bei Fehlen 
dieses Vermerks der Schluss auf, dass keine Abholungseinladung hinterlegt wurde (BGE 
2C_780/2010 vom 21.03.2011 E. 2.7; Entscheid Bundesverwaltungsgericht a.a.O., E. 1.4.2). 
Denn wenn die Post für die Zustellung von eingeschriebenen Sendungen schon über ein 
solches Nachweissystem verfügt und im konkreten Fall auch angewendet hat, darf 
grundsätzlich auf diese Vermerke abgestellt werden (BGE 2C_780/2010 a.a.O. E. 2.7). 
 
 
 
d) Wenn die Vorinstanz erwägt, die Sendung sei am 11. November 2015 an die 
Beschwerdegegnerin 
retourniert 
worden, 
nachdem 
die 
Sendung 
während 
einer 
siebentägigen Frist nicht abgeholt worden sei, nimmt sie implizit an, es habe vor dem 11. 
November 2015 einen Zustellversuch gegeben und der Beschwerdeführer sei mittels Avis 
zur Abholung eingeladen worden. Aus dem Sendungsprotokoll ist Derartiges aber gerade 
nicht ersichtlich. Das Fehlen des Vermerks „zur Abholung gemeldet“ und überhaupt jeglichen 
Vermerks zwischen dem 30. September 2015 und dem 11. November 2015 legt umgekehrt 
nahe, dass für die eingeschriebene Sendung keine Abholungseinladung in den Briefkasten 
gelegt wurde (E. 4c hievor). Damit erscheint zweifelhaft, ob vor dem 11. November 2015 
tatsächlich ein Zustellversuch stattgefunden hat, der den Anforderungen der StPO genügt. 
Mit den Aufklebern auf dem Sendecouvert lässt sich ein Zustellversuch vor dem 11. 
November 2015 ebenfalls nicht rechtsgenüglich nachweisen. Die Angaben auf den 
Aufklebern weisen erhebliche Unklarheiten auf. Zwar ist auf dem Aufkleber der Deutschen 
Post auf dem Sendungscouvert das Feld „nicht abgeholt“ angekreuzt. Doch ist nirgends 
ersichtlich, ob und allenfalls wann eine Abholungseinladung im Briefkasten deponiert wurde. 
Die Angaben lassen unterschiedliche Schlüsse zu (E. 4b hievor). Ausserdem datiert sowohl 
der Vermerk auf dem Aufkleber der Deutschen Post wie auf dem Aufkleber von DHL 
(15.10.2015 beziehungsweise 05.10.2015) vor dem Zustellversuch, welcher aus der 
Sendeverfolgung der Schweizerischen Post ersichtlich ist (11.11.2015). Der (impliziten) 
Auffassung der Vorinstanz kann aus diesen Gründen nicht gefolgt werden. Ob und wann 
eine korrekte Zustellung (inklusive Abholungseinladung) an den Beschwerdeführer im 
Zeitraum 30. September 2015 bis 11. November 2015 versucht wurde, lässt sich den Akten 
nicht rechtsgenüglich entnehmen. Es ist damit schon fraglich, ob vorliegend überhaupt eine 
Umkehr der Beweislast erfolgt oder ob nicht vielmehr die Beschwerdegegnerin die Folgen 
der Beweislosigkeit zu tragen hat (E. 4a hievor). Auf jeden Fall bestehen hinsichtlich des 
genauen Datums des Zustellversuches durch die Deutsche Post beziehungsweise DHL 
sowie bezüglich des Deponierens einer Abholungseinladung im Briefkasten des 
Beschwerdeführers insgesamt aber ohnehin Unregelmässigkeiten und Unklarheiten. Es 
sprechen konkrete Anzeichen dafür, dass tatsächlich keine Abholungseinladung im 
Briefkasten des Beschwerdeführers hinterlegt wurde und insofern ein Fehler in der 
Zustellung erfolgte, zumal das Vorgehen der Post offenbar nicht dem Üblichen entsprach 
(vergleiche E. 4f hernach). Ob eine korrekte Zustellung (inklusive Abholungseinladung) an 
den Beschwerdeführer im Zeitraum 30. September 2015 bis 11. November 2015 versucht 
wurde, könnte somit, selbst wenn eine Umkehr der Beweislast zu erfolgen hätte, mit Fug 
bezweifelt werden. In Anbetracht des herabgesetzten Beweismasses der überwiegenden 
Wahrscheinlichkeit müsste vorliegend die Vermutung der erfolgten Zustellung als widerlegt 
gelten (E. 4a hievor). 
 
 
 
e) Ob schliesslich am 11. November 2015 tatsächlich, wie im Sendungsprotokoll 
vermerkt, ein Zustellversuch an den Beschwerdeführer stattgefunden hat, kann ebenfalls 
bezweifelt, letztlich aber offen gelassen werden, da die Einsprache so oder anders als 
rechtzeitig betrachtet werden muss. Würde nämlich, dem Sendungsprotokoll folgend, davon 
ausgegangen, dass am 11. November 2015 ein Zustellversuch an den Beschwerdeführer 
erfolgte, so würde die zehntägige Einsprachefrist erst am siebten Tag nach diesem Datum 
zu laufen beginnen (Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO). Die Einsprache vom 24. November 2015 
wäre diesfalls rechtzeitig erfolgt. Würde davon ausgegangen, dass am 11. November 2015 
kein Zustellversuch an den Beschwerdeführer, sondern vielmehr nur eine Retournierung in 
die Schweiz stattfand, so müsste für den Fristenlauf auf den vom Beschwerdeführer geltend 
gemachten Zeitpunkt des Erhalts des Strafbefehls abgestellt werden (BGE 124 V 402 E. 2a). 
Die Einsprache wäre auch dann und erst recht als rechtzeitig zu werten. 
 
 
 
f) 
Am dargelegten Ergebnis ändert auch die von der Beschwerdegegnerin zu 
Recht erfolgte Abklärung nichts (act. 22). Die Abklärung ergab, dass bezüglich 
Zustellversuchs und Deponierens einer Abholungseinladung von der Deutschen Post keine 
weiteren Informationen erhältlich sind. Gemäss Auskunft der Deutschen Post wurde die 
Sendung am 11. November 2015 in die Schweiz retourniert. Was mit der Sendung zwischen 
dem 30. September 2015 und 11. November 2015 geschah, konnte nicht rekonstruiert 
werden. Die Auskunft, dass nach einem Zustellversuch eine Frist von sieben Tagen 
abgewartet werde, ist allgemeiner Natur und belegt nicht, dass im konkreten Fall ein 
korrekter Zustellversuch (inklusive Abholungseinladung) erfolgt ist. Zudem ist es offenbar 
unüblich, dass DHL für die Verteilung von Briefen eingesetzt wird. Wie der Aufkleber von 
DHL auf das Sendecouvert gelangte, konnte die Deutsche Post jedenfalls nicht erklären, da 
gemäss ihren Angaben DHL eigentlich nur für den Paket- nicht aber für den Briefversand 
eingesetzt werde. 
 
 
5. 
Die Beschwerde ist begründet. Die Einsprache vom 24. November 2015 erfolgte 
nach dem Gesagten rechtzeitig. Da das Strafverfahren der Vorinstanz überwiesen wurde, 
wird diese über den weiteren Gang des Verfahrens zu entscheiden haben (Art. 328 Abs. 2 
StPO). Die Sache ist in Aufhebung der angefochtenen Verfügung entsprechend an die 
Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückzuweisen.