ur_gerichte · OG V 16 14 · 2016-07-01 · de
2016_OG V 16 14. Fremdenpolizei. Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV, Art. 36 Abs. 2 VRPV.


Fremdenpolizei. Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV, Art. 36 Abs. 2 VRPV. Beiordnung 
eines 
unentgeltlichen 
Rechtsbeistandes 
im 
Einspracheverfahren. 
Das 
verfassungsmässig garantierte und in der VRPV konkretisierte Recht auf 
unentgeltliche 
Rechtspflege 
und 
Rechtsverbeiständung 
gilt 
auch 
im 
(nichtstreitigen) Verwaltungsverfahren. Anspruch auf einen unentgeltlichen 
Rechtsbeistand haben natürliche Personen, sofern sie nicht über genügend 
finanzielle Mittel verfügen, ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos oder 
mutwillig erscheinen und eine anwaltliche Vertretung erforderlich ist. Die 
Untersuchungsmaxime lässt eine anwaltliche Vertretung nicht ohne Weiteres 
als unnötig erscheinen. Es darf aber an die Voraussetzungen, unter denen eine 
anwaltliche Vertretung sachlich geboten erscheint, ein strenger Massstab 
angelegt werden. Je schwerer das Verfahren in die Rechtsstellung der 
betroffenen Partei eingreift, umso eher ist die Bestellung eines unentgeltlichen 
Rechtsbeistandes sachlich geboten. Das vorliegende ausländerrechtliche 
Verfahren betraf die Interessen des Beschwerdeführers in schwerwiegender 
Weise. Aufgrund der sich stellenden Rechtsfragen und der Überforderung des 
Beschwerdeführers 
war 
eine 
anwaltliche 
Vertretung 
notwendig. 
Die 
Bedürftigkeit und fehlende Aussichtlosigkeit oder Mutwilligkeit waren 
unbestritten. Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 
 
Obergericht, 1. Juli 2016, OG V 16 14 
 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2. 
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche 
Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren. 
 
 
 
a) Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, dass im Verfahren vor 
erstinstanzlichen Behörden keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. Dies gelte 
auch für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, weshalb diese zu verweigern sei 
(angefochtener Entscheid, Bst. B. E. 2). 
 
 
 
b) Der Beschwerdeführer führt dagegen aus, die Bedingungen für die Gewährung 
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung seien erfüllt. Der Beschwerdeführer sei mittellos, 
die Begehren des Beschwerdeführers seien nicht aussichtslos gewesen und er sei auf 
anwaltlichen Beistand angewiesen gewesen (Beschwerdeschrift vom 10.05.2016, S. 5 Ziff. 
6.2). 
 
 
3. 
a) Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV und Art. 36 Abs. 
2 VRPV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter 
bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint (BGE 130 I 182 E. 2.2, 
2C_282/2016 vom 18.05.2016 E. 3). Dieser Anspruch gilt als verfassungsmässige 
Minimalgarantie auch in (nichtstreitigen) Verwaltungsverfahren (BGE 125 V 34 f. E. 4a, 122 I 
271 E. 2a, 2P.177/2000 vom 10.10.2000 E. 1b; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum 
bernischen VRPG, Bern 1997, N. 20 zu 111 Abs. 2 VRPG). Namentlich die im 
vorinstanzlichen Verfahren geltende Untersuchungsmaxime (Art. 10 Abs. 3 Regl. i.V.m. Art. 
14 Abs. 1 VRPV) lässt eine anwaltliche Vertretung der am Verfahren Beteiligten nicht ohne 
weiteres als unnötig erscheinen (BGE 130 I 183 E. 3.2, 125 V 35 E. 4a; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 19 zu Art. 111 Abs. 2 VRPG). Anderseits darf aber in 
solchen Verfahren an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Vertretung 
sachlich geboten erscheint, ein strenger Massstab angelegt werden (BGE 125 V 34 ff. E. 2 
und E. 4b; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 20 zu 111 Abs. 2 VRPG). Die 
Notwendigkeit für die Rechtswahrung ist in aller Regel erfüllt, wenn die Interessen der 


bedürftigen Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und die Angelegenheit Tat- und 
Rechtsfragen aufwirft, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Als 
Grundsatz gilt dabei, dass je schwerer ein Verfahren in die Rechtsstellung einer Person 
einzugreifen droht, umso eher die Gebotenheit einer Bestellung eines unentgeltlichen 
Rechtsvertreters zu bejahen ist (BGE 130 I 182 E. 2.2, 2C_282/2016 vom 18.05.2016 E. 3). 
Weitere Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sind 
die Bedürftigkeit des Gesuchstellers und die fehlende Aussichtslosigkeit oder Mutwilligkeit 
des Verfahrens (Art. 36 Abs. 1 VRPV). 
 
 
 
b) Vorliegend sind die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers und die fehlende 
Aussichtslosigkeit oder Mutwilligkeit des vorinstanzlichen Verfahrens unbestritten. Jedenfalls 
legt die Vorinstanz nicht dar, dass Gegenteiliges der Fall wäre und solches ist auch nicht 
ersichtlich. Die Vorinstanz verweigert die unentgeltliche Rechtspflege einzig mit dem Hinweis 
auf Art. 37 Abs. 1 VRPV, wonach im Verfahren vor den erstinstanzlichen Behörden keine 
Parteientschädigungen zugesprochen werden. 
 
 
 
c) 
Der Anspruch auf Parteientschädigung nach Art. 37 Abs. 2 VRPV 
beziehungsweise der fehlende Anspruch gemäss Art. 37 Abs. 1 VRPV ist vom Anspruch auf 
unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach Art. 36 Abs. 1 und 2 VRPV zu unterscheiden. 
Ersterer entsteht, wenn eine Partei in einem Rechtsmittelverfahren obsiegt. Letzterer 
entsteht, sofern die Beiordnung eines Anwalts erforderlich ist und die übrigen Bedingungen 
(Bedürftigkeit, Nicht-Aussichtslosigkeit oder Nicht-Mutwilligkeit) erfüllt sind. Der Anspruch auf 
Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gilt demzufolge grundsätzlich auch im 
(nichtstreitigen) Verwaltungsverfahren (vergleiche E. 3a hievor). Der Anspruch auf eine 
unentgeltliche anwaltliche Vertretung hängt somit nicht davon ab, ob im interessierenden 
Verfahrensabschnitt 
ein 
Anspruch 
auf 
Parteikostenersatz 
besteht 
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 20 zu 111 Abs. 2 VRPG). Zu prüfen wäre daher 
vorliegend 
gewesen, 
ob 
die 
Beiordnung 
eines 
Rechtsvertreters 
im 
konkreten 
Einspracheverfahren sachlich geboten gewesen ist. Dies unter Beachtung, dass im hier 
interessierenden Verfahren der Untersuchungsgrundsatz und insofern ein strengerer 
Massstab gilt (vergleiche E. 3a hievor). Die Vorinstanz hat dies unterlassen. Es ist daher 
nachfolgend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beiordnung eines unentgeltlichen 
Rechtsbeistands im vorinstanzlichen Verfahren erfüllt gewesen sind, nachdem das Gericht 
die Beschwerde immer noch abweisen könnte, sollte sich der Entscheid der Vorinstanz im 
Ergebnis als korrekt erweisen (Rechtsanwendung von Amtes wegen, Art. 18 VRPV). Dabei 
geht es nur noch um die Frage, ob die Beiordnung einer anwaltlichen Vertretung sachlich 
geboten war (vergleiche E. 3b hievor). 
 
 
4. 
Vorliegend 
verfügte 
die 
Vorinstanz 
am 
29. 
Oktober 
2015, 
dass 
die 
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers erloschen sei (Akten Vorinstanz 
[nachfolgend act.] 127). In der Folge wurde der Beschwerdeführer gestützt darauf von der 
Luzerner Polizei vorläufig festgenommen und einvernommen (act. 82). Es folgte ein 
Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz (act. 77). Seitens des 
Staatssekretariats für Migration (SEM) wurde ein – inzwischen widerrufenes – Einreiseverbot 
erlassen (act. 108). Schliesslich musste die Ausreise des Beschwerdeführers erfolgen. Das 
vorliegende ausländerrechtliche Verfahren betraf die Interessen des Beschwerdeführers 
fraglos in schwerwiegender Weise. Der doch erhebliche Eingriff in die Rechtsstellung des 
Beschwerdeführers spricht dafür, dass die Beiordnung eines Rechtsanwalts geboten 
erschien (vergleiche E. 3a hievor). Aufgrund der sich stellenden Rechtsfragen (Zustellung 
und Rechtskraft der Verfügung vom 29.10.2015) und dem erheblichen Ungleichgewicht der 
staatlichen Behörden gegenüber dem mit der Tragweite der Angelegenheit offensichtlich 
überforderten Beschwerdeführer sprechen dafür, dass eine anwaltliche Vertretung notwendig 
war. Damit hätte die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechstverbeiständung 
unabhängig von einem allfälligen Parteikostenersatz (Art. 37 Abs. 2 VRPV) bewilligen und 
den Rechtsvertreter entsprechend entschädigen müssen. Die Beschwerde erweist sich 
insoweit als begründet und ist gutzuheissen. Ob im vorinstanzlichen Einspracheverfahren 


daneben ein Anspruch auf Parteikostenersatz nach Art. 37 Abs. 2 VRPV bestünde und Art. 
37 Abs. 1 VRPV insofern nicht einschlägig wäre, kann bei diesem Ausgang des Verfahrens 
offen bleiben.