ur_gerichte · OG V 17 6 · 2017-05-19 · de
2017_OG V 17 6. Arbeitslosenversicherung. Art. 8 Abs. 1 lit. a und lit. b, Art. 10 Abs. 1, Art. 11 AVIG.


Arbeitslosenversicherung. Art. 8 Abs.1 lit. a und lit. b, Art. 10 Abs. 1, Art. 11 
AVIG. Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung hat nur wer ganz oder teilweise arbeitslos ist oder 
wer einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. Der Beschwerdeführer 
arbeitet 
auf 
Abruf. 
Das 
Arbeitsverhältnis 
ist 
ungekündigt. 
Bei 
der 
Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen 
bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung, sodass 
die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, 
keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies 
deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, 
wenn 
zwischen 
Arbeitgeber 
und 
Arbeitnehmer 
eine 
wöchentliche 
Normalarbeitszeit vereinbart wird. Wird die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung 
des Arbeitgebers aufgenommen und besteht auch keine Pflicht, die Angebote 
anzunehmen, so gilt die auf dieser Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als 
normal, sodass während der Zeit in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung 
besteht. 
Von 
diesem 
Grundsatz 
kann 
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen 
im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleitsteten Arbeitsstunden 
höchstens 20 Prozent nach unten oder nach oben ausscheren. In concreto 
waren die Beschäftigungsschwankungen höher als die maximal 20 Prozent. Da 
diese 
mehr 
als 
20 
Prozent 
betragen, 
kann nicht 
mehr 
von einer 
Normalarbeitszeit gesprochen werden, sodass zufolge dieser Schwankungen 
die Anrechenbarkeit des Arbeits- und Verdienstausfalls zu verneinen ist. 
 
Obergericht, 19. Mai 2017, OG V 17 6 
 
 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
 
2. 
Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wurde von 
der Vorinstanz ab dem 2. Dezember 2016 abgelehnt, da der vom Beschwerdeführer geltend 
gemachte Arbeitsausfall nicht anrechenbar beziehungsweise sein Arbeitsverhältnis 
ungekündigt sei. 
 
 
 
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG hat der Versicherte Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist oder, wenn er einen 
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem 
Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Der 
Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens 
zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). 
 
 
3. 
Die Sachverhaltsermittlung hat von Amtes zu erfolgen. Die betroffenen Parteien 
haben jedoch eine Mitwirkungspflicht und haben die für die Beurteilung des Sachverhalts 
notwendigen Beweise im Rahmen des ihnen Zumutbaren zu erbringen, andernfalls sie die 
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des 
Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 385; Thomas Locher, Grundriss des 
Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 451). Im Sozialversicherungsrecht hat das 
Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem 
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines 
bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die 
Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sich von allen 


möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 E. 5b; 
Thomas Locher, a.a.O., S. 451 f.). Überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsache, sofern für 
sie deutlich stärkere Indizien sprechen als gegen sie. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet 
im Sozialversicherungsrecht keine Anwendung (Barbara Kupfer Bucher, a.a.O., S. 383). 
 
 
4. 
Der Beschwerdeführer machte vor Vorinstanz und sinngemäss auch vor 
Obergericht im Wesentlichen geltend, dass er nicht gewusst habe, dass er in einem 
ungekündigten Arbeitsverhältnis stehe, er habe doch 2014 eine schriftliche Kündigung der X 
AG, in Y, erhalten, er sei davon ausgegangen, dass er sich in einem Zwischenverdienst in 
einem gekündigten Verhältnis befinde. 
 
 
 
 
Gemäss Art 24 Abs. 1 AVIG gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder 
selbstständiger Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst, welches der Arbeitslose innerhalb 
der Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat dabei Anspruch auf Ersatz des 
Verdienstausfalls. Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls besteht bei Versicherten, 
die über 45 Jahre alt sind längstens bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
(Art. 24 Abs. 4 AVIG). 
 
 
 
Nachdem die X AG dem Beschwerdeführer am 28. Oktober 2014 per 28. November 
2014 gekündigt hatte, beantragte der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung ab dem 
2. Dezember 2014. Die Arbeitslosenkasse eröffnete in der Folge die zweijährige Rahmenfrist 
(siehe Art. 9 Abs. 1 i.V. m. Art. 24 Abs. 4 AVIG) für die Zeit vom 2. Dezember 2014 - 1. 
Dezember 2016. 
 
 
 
Aktenmässig steht fest (act 4.2 Beil. 1), dass der Beschwerdeführer seit Februar 
2015 bei der X AG als Chauffeur auf Abruf angestellt ist. Das Arbeitsverhältnis dauert noch 
an und wurde unbestrittenermassen bisher weder vom Arbeitnehmer noch von der 
Arbeitgeberin gekündigt. Aufgrund der vom 2. Dezember 2014 - 1. Dezember 2016 
laufenden Rahmenfrist glich die Arbeitslosenkasse die Lohnschwankungen im Sinne des 
Zwischenverdienstes aus. Mit dem Ablauf der Rahmenfrist per 1. Dezember 2016 erlosch 
aber gleichzeitig auch der Ersatz auf Verdienstausfall im Sinne von Art. 24 Abs. 4 AVIG. 
 
 
 
Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf wird vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach 
dem jeweiligen Arbeitsanfall richtet, das heisst die Beschäftigung von Fall zu Fall nach 
Bedarf und ohne Anspruch auf Arbeitszuweisung erfolgt. Eine vertragliche Mindestarbeitszeit 
ist nicht vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine 
Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung, so 
dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen 
Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet (BGE 107 V 61). Dies 
deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen 
Arbeitgeber und arbeitnehmender Person eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart 
war. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers 
aufgenommen und besteht auch keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen, so gilt die 
auf dieser besonderen Vereinbarung beruhenden Arbeitszeit als normal, so dass während 
der Zeit in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht 
(AVIG-Praxis ALE B95 Stand Oktober 2012). 
 
 
 
Nach der Rechtsprechung kann von vorerwähntem Grundsatz dann abgewichen 
werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während 
längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war. Für die Ermittlung der 
Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungsraum der letzten 12 Monate des 
Arbeitsverhältnisses abzustellen (AVIG-Praxis ALE B96 Stand Oktober 2012). Damit von 
einer 
Normalarbeitszeit 
ausgegangen 
werden 
kann, 
dürfen 
die 
Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im 
Beobachtungszeitraum 
im 
Verhältnis 
zu 
den 
im 
Monatsdurchschnitt 
geleisteten 
Arbeitsstunden höchstens 20 Prozent nach unten oder nach oben ausmachen. Übersteigen 


die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige 
Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der 
Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis B97 Stand 
Oktober 2012). 
 
 
 
 
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit seinen Einsätzen bei der 
X AG im Beobachtungszeitraum vom 1. Dezember 2015 - 30. November 2016 im 
Durchschnitt monatlich ein Einkommen von Fr. 3'358.-- erzielte (act. 4.1 Beil. 4). In diesem 
Beobachtungszeitraum betrug die tiefste Auszahlung Fr. 1'472.-- (Januar 2016) und die 
höchste Fr. 4'864.-- (September 2016). Die Beschäftigungsschwankungen waren demnach 
höher als die vorerwähnten maximal 20 Prozent. Da die Abweichung mehr als 20 Prozent 
beträgt, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit im Sinne des AVIG gesprochen 
werden, sodass zufolge dieser Schwankungen die Anrechenbarkeit des Arbeits- und 
Verdienstausfalls zu verneinen ist. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weder 
arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG) noch einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat 
(Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), so dass sich vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde als 
unbegründet erweist und demzufolge abzuweisen ist.