ur_gerichte · 2014_OG V 13 · 2014-01-10 · de

46. Fremdenpolizei. Art. 76 Abs. 1 lit. b AuG. Verlängerung Ausschaffungshaft.

Fremdenpolizei. Art. 76 Abs. 1 lit. b AuG. Verlängerung Ausschaffungshaft. Die 
Haftprüfung hat grundsätzlich im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu 
erfolgen. Die inhaftierte Person ist von der Haftkontrollbehörde zwingend 
mündlich anzuhören. Das Erfordernis der Haftprüfung in einem mündlichen 
Verfahren gilt nicht nur für die erstmalige Haftanordnung, sondern auch für 
den Entscheid über ein Haftentlassungsgesuch, sowie für die Genehmigung 
der Haftverlängerung. 
 
Obergericht, 10. Januar 2014, OG V 13 46 
(Das Bundesgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlichrechtlichen 
Angelegenheiten nicht ein, BGE 2C_119/2014 vom 06.02.2014) 
 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
 
2. 
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die 
zuständige 
Behörde die 
betroffene 
Person 
zur 
Sicherstellung 
des 
Vollzugs 
in 
Ausschaffungshaft nehmen, wenn ein Haftgrund vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b AuG). Ein 
solcher liegt vor, wenn die betroffene Person Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und 
Leben erheblich gefährdet hat und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden 
ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG). Ebenso stellt die 
ʺUntertauchensgefahrʺ ein Ausschaffungshaftgrund dar. Diese ist gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b 
AuG dann gegeben, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene 
Person sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht 
nach Art. 90 AuG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG nicht nachkommt (Ziff. 3); oder 
ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen 
widersetzt (Ziff. 4). Die Haft darf höchstens sechs Monate dauern (Art. 79 Abs. 1 AuG). Die 
maximale Haftdauer kann aber gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen 
richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate 
verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert 
(lit. a); oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen 
Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b). Die für den Vollzug der Weg- oder 
Ausweisung notwendigen Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG; 
Beschleunigungsgebot). Für die Anordnung der Ausschaffungshaft ist also erforderlich, dass 
ein 
erstinstanzlicher, 
nicht 
notwendigerweise 
auch 
rechtskräftiger 
Weg- 
oder 
Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug zurzeit noch nicht möglich, jedoch absehbar 
ist. Nebst Bestehen eines Haftgrundes muss die Haft weiter verhältnismässig und die 
Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein. Zudem muss der Vollzug der 
Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (BGE 130 II 57 f. E. 1, 127 II 171 
E. 2b, 125 II 374 f. E. 3a, 122 II 150 f. E. 1; Andreas Zünd, in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, 
Kommentar Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, N. 1 zu Art. 76). 
 
 
3. 
Vorliegend setzt sich der Beschwerdeführer gegen die neuerliche Haftverlängerung 
zur Wehr. Zumindest verlangt er, sich vor Gericht äussern zu können. Was die 
Haftverlängerungen (LGP 13 93 vom 19.04.2013 und angefochtener Entscheid) anbelangt, 
hat die Vorinstanz davon abgesehen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen. 
Stattdessen wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, jeweils schriftlich 
Stellung zu nehmen. Davon machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch. Die Vorinstanz 
rechtfertigte ihr Vorgehen im Wesentlichen damit, dass aus gesetzgeberischer Sicht auf eine 
mündliche Verhandlung verzichtet werden könne. Grund dafür sei die klare Regelung von 
Art. 227 Abs. 6 StPO, wonach die Untersuchungshaft in aller Regel in einem schriftlichen 
Verfahren verlängert werden könne. Ausserdem hätte der Gesetzgeber auch bei der per 1. 
Januar 2011 in Kraft getretenen Neufassung von Art. 79 AuG darauf verzichtet, ausdrücklich 
eine mündliche Verhandlung vorzuschreiben. So könne im Zusammenhang mit der 


Verlängerung der Ausschaffungshaft zumindest in Fällen von klarer, unstrittiger Rechtslage, 
bei welcher sich bezüglich des Haftgrundes keine neuen Tatsachen ergeben hätten und die 
Durchführung einer mündlichen Verhandlung lediglich einen Verfahrensleerlauf darstellen 
würde, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und das rechtliche 
Gehör auf schriftlichem Wege gewährt werden. Ob tatsächlich eine mündliche Verhandlung 
nicht stattfinden musste, ist folgend zu prüfen. 
 
 
 
a) Die Haftprüfung hat grundsätzlich im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu 
erfolgen. Die inhaftierte Person ist also von der Haftkontrollbehörde zwingend mündlich 
anzuhören. Das Erfordernis der Haftprüfung in einem mündlichen Verfahren gilt nicht nur für 
die 
erstmalige 
Haftanordnung, 
sondern 
auch 
für 
den 
Entscheid 
über 
ein 
Haftentlassungsgesuch (Art. 80 Abs. 5 AuG) sowie für die Genehmigung der 
Haftverlängerung (BGE 128 II 245 E. 3.5, 124 II 3 E. 1, 121 II 112 f. E. 1c; Weisungen BFM 
zur Ausschaffung und zu den Zwangsmassnahmen vom 25.10.2013 Ziff. 9.11; Tarkan 
Gösku, in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und 
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 80 N. 10; Andreas Zünd, a.a.O., N. 4 zu Art. 80). Ein 
Verzicht 
auf 
prozessuale 
Rechte 
im 
Zusammenhang 
mit 
ausländerrechtlicher 
Administrativhaft darf freilich nicht ohne weiteres angenommen werden. Haft bedeutet doch 
einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des Ausländers (BGE 128 II 246 E. 3.6). 
 
 
 
b) Wie die Vorinstanz indessen zutreffend festhält, äussert sich Art. 79 Abs. 2 AuG 
nicht dazu, ob eine Verlängerung der Ausschaffungshaft anlässlich einer mündlichen 
Verhandlung zu überprüfen ist oder auch auf schriftlichem Weg erfolgen kann. Auch anhand 
dem Wortlaut der übrigen Bestimmungen über die Zwangsmassnahmen (Art. 73 ff. AuG) 
lässt sich nicht erhellen, in welcher Form die Verlängerung der Ausschaffungshaft zu 
erfolgen hat. In Bezug auf die Durchsetzungshaft ergibt sich immerhin aus Art. 78 Abs. 4 
AuG, dass die Haftverlängerung in einem schriftlichen Verfahren stattfinden kann, soweit der 
Betroffene keine mündliche Verhandlung verlangt. Hierbei handelt es sich indes um eine 
verfahrensrechtliche Sonderregel (Thomas Hugi Yar, in Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser 
[Hrsg.], 
Ausländerrecht, 
Eine 
umfassende 
Darstellung 
der 
Rechtsstellung 
von 
Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 10.125). 
 
 
 
c) 
Mit der Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG), 
welche eine Schengen-Weiterentwicklung darstellt, wurden das AuG und das AsylG per 1. 
Januar 2011 angepasst. Die Zwangsmassnahmen waren neben den Entfernungs- und 
Fernhaltemassnahmen am meisten von den Änderungen betroffen. Die maximale 
Obergrenze für die Administrativhaft beträgt nun 18 Monate (Art. 79 Abs. 2 AuG). Für 
Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren beträgt die absolute Obergrenze 12 Monate 
(sowohl für die Ausschaffungs- wie auch für die Durchsetzungshaft). Die Ausschaffungshaft 
kann im Rahmen der erstmaligen Haftanordnung für bis zu sechs Monate angeordnet 
werden. Die Obergrenze ist für sämtliche im nationalen Recht vorgesehenen Haftarten und 
die Kombinationen dieser Haftarten verbindlich. Die Gründe, die eine Haftverlängerung oder 
Haftanordnung über sechs Monate ermöglichen, gelten für alle Haftarten. Die 
Haftverlängerungsgründe sind daher für alle Haftarten in Artikel 79 AuG geregelt (Weisungen 
BFM zur Ausschaffung und zu den Zwangsmassnahmen vom 25.10.2013 Ziff. 9.3; BBl 2009 
S. 8899 ff.). Hingegen bedurfte die Umsetzung der EG-Rückführungsrichtlinie keinerlei 
Überlegungen hinsichtlich der Frage nach der Mündlich- oder Schriftlichkeit eines 
Haftverlängerungsverfahrens. Aus dem neugefassten Art. 79 AuG ergeben sich also keine 
entsprechenden Antworten. 
 
 
 
d) Der hier besprochene Freiheitsentzug zwecks Sicherstellung der Wegweisung 
stellt eine rein verwaltungsrechtliche, sogenannte administrative, Massnahme dar und hat 
mit den Zwecken der strafrechtlichen Untersuchungshaft und Freiheitsstrafe nichts gemein. 
Der Unterschied zwischen den ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen und den 
strafrechtlichen Haftarten ist in Bezug auf die Rechte des Inhaftierten von fundamentaler 
Bedeutung (Spescha/Kerland/Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2010, S. 252). 


Es verbietet sich also, gewisse gesetzgeberische Überlegungen im Zusammenhang mit der 
strafprozessualen Haft bei der Handhabung der Administrativhaft zulasten der betroffenen 
Person miteinfliessen zu lassen. 
 
 
 
e) Schliesslich geht es der Vorinstanz darum, Verfahrensleerläufe zu vermeiden. 
Dafür besteht ein gewisses Verständnis. So kann im Zeitpunkt der Haftverlängerung eine 
unveränderte Sachlage bestehen. Zudem ist es möglich, dass nur über Rechtsfragen zu 
entscheiden ist (AGVE 2009 S. 361 f.). Das vorinstanzliche Interesse hat aber hinter den 
Anspruch der betroffenen Person auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung 
zurückzustehen. Dieser ist gänzlich unverzichtbar und stellt die zentrale prozessuale 
Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll (BGE 128 II 245 E. 
3.5). Die Vorinstanz durfte also auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht 
verzichten. Darin liegt ein gewichtiger Verfahrensfehler, der zur Aufhebung des 
angefochtenen Entscheids führt (Thomas Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10.44). Im Übrigen ist darauf 
hinzuweisen, dass ein Verzicht auf die Durchführung eines mündlichen Verfahrens nur 
denkbar erscheint, wenn die betroffene Person mit ihren Verfahrensrechten vertraut ist (vgl. 
dazu BGE 128 II 246 E. 3.6). 
 
 
4. 
Die Verletzung von Verfahrensvorschriften kann zur unverzüglichen Haftentlassung 
führen 
(Tarkan 
Gösku, 
a.a.O., 
Art. 
80 
N. 
25). 
Nicht 
jede 
Verletzung 
von 
Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung führt indessen auch zur Haftentlassung. Es 
kommt darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten Vorschriften für die Wahrung 
der Rechte des Betroffenen und andererseits dem Interesse an einer reibungslosen 
Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Wenn etwa der Ausländer die öffentliche 
Sicherheit gefährden könnte, besteht die Sanktion allein in einer Wiederholung der 
Haftrichterverhandlung (BGE 122 II 158 E. 3a; BGE 2C_334/2008 vom 30.05.2008 E. 4.3). 
Anlässlich der Haftanordnung wurde der Beschwerdeführer noch angehört. Danach wurde 
zweimal die Zustimmung zur Haftverlängerung unter Verzicht auf die Durchführung einer 
mündlichen Verhandlung erteilt. Der Beschwerdeführer wurde also seit Anfang Januar 2013 
nicht mehr vor Gericht angehört. Damit wurden die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers 
massiv missachtet. Auf der anderen Seite ist der Beschwerdeführer als gewalttätig 
einzuschätzen. Aktenkundig ist, dass es am 23. Juli 2012 zwischen dem Beschwerdeführer 
und einem anderen Asylbewerber in der Asylunterkunft Altdorf zu einer tätlichen 
Auseinandersetzung gekommen ist, woraufhin die Polizei ausrücken musste. Des Weiteren 
wurde der Beschwerdeführer am 7. November 2012 gegenüber der Polizei ausfällig. Mit 
Strafbefehl vom 25. März 2013 wurde der Beschwerdeführer wegen einfacher 
Körperverletzung, Drohung und Erwerb einer Waffe ohne Waffenerwerbsschein schuldig 
befunden. 
Dem 
Schuldspruch 
wegen 
ersterem 
Delikt 
ging 
wiederum 
eine 
Auseinandersetzung mit einem anderen Asylbewerber vom 7. Januar 2013 voraus. Im 
Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 22. Januar 2013 gibt der Beschwerdeführer zu 
Protokoll, dass er jeden Tag zehn Dosen Bier getrunken und Marihuana konsumiert habe. 
Dabei hätte er die Kontrolle verloren. Auch nach seiner Verhaftung zeigte sich der 
Beschwerdeführer gewaltbereit. Vor diesem Hintergrund bestehen erhebliche Indizien, dass 
der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet. Demnach kommt 
eine sofortige Haftentlassung aus der Ausschaffungshaft nicht in Frage, mithin diese 
Begehren abzuweisen ist.