tg_obergericht · RBOG 1998 Nr. 28 · 1998-01-14 · de

Durch Zuwarten mit der Stellung eines Massnahmebegehrens kann der Kläger den einstweiligen Rechtsschutz verwirken, soweit er mit dem Zuwarten manifestiert, dass keine akute Gefährdung vorliegt (Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 141; RBOG 1970 Nr. Ungenügend ist eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit eines rechtswidrigen Verhaltens (Frank/ Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 5; Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4.A...

Thurgau Obergericht Rechenschaftsbericht 14.01.1998 RBOG 1998 Nr. 28 (ZR 97 130)
Thurgovie Obergericht Rechenschaftsbericht 14.01.1998 RBOG 1998 Nr. 28 (ZR 97 130)
Turgovia Obergericht Rechenschaftsbericht 14.01.1998 RBOG 1998 Nr. 28 (ZR 97 130)

RBOG 1998 Nr. 28
RBOG 1998 Nr. 28
Vorsorgliche Massnahmen in hängigen Prozessen: Zulässigkeit, Voraussetzungen
(§
176  ZPO)
1.    Der
Gerichtspräsident trifft in hängigen Prozessen die
geeigneten  vorsorglichen Massnahmen, sofern glaubhaft
gemacht wird, einer Partei drohe ein nicht leicht
gutzumachender Nachteil, besonders durch Veränderung der
bestehenden tatsächlichen  Verhältnisse (§
176 Abs. 1 ZPO).
2.
a)    Bei Klagen auf Beseitigung eines
rechtswidrigen Zustands bzw. auf  Unterlassung laufen
vorsorgliche Massnahmen auf eine vorläufige Vollstreckung
des  eingeklagten Anspruchs hinaus. Solche vorsorglichen
Massnahmen sind zulässig, auch wenn sie  im
Bundesrecht nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie dienen
insbesondere dazu, drohenden  Schaden zu verhüten
oder bereits eingetretenen Schaden möglichst
einzudämmen (Frank/Sträuli/  Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 110 N
32). Ist jemand von  einer schädigenden Handlung
bedroht, die als unrechtmässig erscheint, kann zu seinem
Schutz  der Unterlassungsanspruch einstweilen vollstreckt
werden. Massgebend ist dabei indessen  weniger die
Überlegung, dass dieser Anspruch vorzeitig vollstreckt,
sondern vielmehr, dass  ein bestehender, präsumtiv
rechtsgemässer Zustand nicht eigenmächtig
gestört werden soll  (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3.A., S. 576 Anm. N 8). Droht ein
Nachteil,  der mit Geld vollwertig ersetzt werden kann,
und steht nicht die Sicherung der  Rechtsverfolgung zur
Diskussion, ist nach Lehre und Rechtsprechung nur eine
Massnahme zu  erlassen, falls der Schaden schwer
nachweisbar oder die Solvenz der Gegenpartei zweifelhaft
ist. Durch Zuwarten mit der Stellung eines Massnahmebegehrens
kann der Kläger den  einstweiligen Rechtsschutz
verwirken, soweit er mit dem Zuwarten manifestiert, dass
keine  akute Gefährdung vorliegt (Meier, Grundlagen
des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983,  S.
141; RBOG 1970 Nr. 29).
b)    Voraussetzung für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen ist die  Rechtshängigkeit
der Klage (vgl. RBOG 1989 Nr. 28). Weil damit die
Vollstreckbarkeit eines  die Klage gutheissenden Urteils
gesichert werden soll, ist für eine solche Massnahme
kein  Raum, solange der Kläger nicht wenigstens
glaubhaft gemacht hat, dass ihm der eingeklagte  Anspruch
gegenüber dem Beklagten zusteht, d.h. dass seine Klage
Aussicht auf Erfolg hat.  Ebenfalls glaubhaft zu machen
hat der Antragsteller des weitern, dass ihm ein nicht
leicht  gutzumachender Nachteil materieller oder
immaterieller Natur (Staehelin/Sutter,  Zivilprozessrecht,
Zürich 1992, § 23 N 10) droht, der nur durch eine
vorsorgliche Massnahme  abgewendet werden kann
(Frank/Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 15 f.). Gemeint
ist ein Nachteil,  der durch einen dem Kläger
günstigen Endentscheid nicht mehr oder nicht mehr
vollständig  behoben werden kann
(Frank/Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 17, § 282
ZPO N 5). Das Erfordernis  der Dringlichkeit findet sich
zwar in der ZPO nicht ausdrücklich erwähnt, folgt
aber ohne  weiteres aus dem Umstand, dass der dem
Gesuchsteller drohende Nachteil nicht leicht  ersetzbar
sein muss. Die Ersetzbarkeit des Nachteils durch Geld
ändert nichts an der  Dringlichkeit, wenn der
Anspruch des Gesuchstellers auf Realerfüllung gerichtet
ist; lässt  sich das gleiche Ziel jedoch durch das
richterliche Endurteil erreichen, fehlt es an der
erforderlichen Dringlichkeit (Staehelin/Sutter, § 23 N
11).
Glaubhaftmachen bedeutet nicht, dass der Richter von der
Richtigkeit der  aufgestellten tatsächlichen
Behauptungen überzeugt zu sein braucht; vielmehr
genügt es, dass  aufgrund objektiver Anhaltspunkte
eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fraglichen
Tatsachen spricht. Ungenügend ist eine bloss unbestimmte
oder entfernte Möglichkeit eines  rechtswidrigen
Verhaltens (Frank/ Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 5;
Leuch/Marbach/Kellerhals,  Die Zivilprozessordnung
für den Kanton Bern, 4.A., Art. 326 N 3a, 8b).
Rekurskommission, 14. Januar 1998, ZR 97
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