tg_obergericht · RBOG 1999 Nr. 7 · 1999-11-08 · de

3. Die angefochtene Rechtsöffnungsverfügung stützt sich auf das zufolge des Rückzugs der Berufung rechtskräftig gewordene Abänderungsurteil des Bezirksgerichts, wonach die Rekursgegnerin verpflichtet wurde, dem Rekursgegner für den Unterhalt der Tochter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. d) Diese Umstände, insbesondere der vom Rekursgegner selbst zugestandene Zweck seines rechtlichen Vorgehens gegen die Rekursgegnerin und die Tatsache, dass er - vor allem mangels ...

Thurgau Obergericht Rechenschaftsbericht 08.11.1999 RBOG 1999 Nr. 7 (BR.1999.115)
Thurgovie Obergericht Rechenschaftsbericht 08.11.1999 RBOG 1999 Nr. 7 (BR.1999.115)
Turgovia Obergericht Rechenschaftsbericht 08.11.1999 RBOG 1999 Nr. 7 (BR.1999.115)

RBOG 1999 Nr. 7
RBOG 1999 Nr. 7
Rechtsmissbräuchliche Berufung des Unterhaltsberechtigten auf ein rechtskräftiges  Urteil; Berücksichtigung im zweitinstanzlichen Verfahren trotz Säumnis vor Vorinstanz
(Art.  80
SchKG; Art. 2 Abs. 2 ZGB; §§ 146 Abs. 2 Ziff. 4, 240
ZPO)
1.
a)    Die Ehe der Parteien wurde 1994
geschieden, die gemeinsame Tochter  unter die elterliche
Gewalt der Mutter gestellt und der Vater zur Bezahlung
eines  monatlichen Kinderunterhaltsbeitrags von Fr. 500.--
verpflichtet. Seit April 1995 lebt die  Tochter bei ihren
Grosseltern mütterlicherseits in Bosnien. Auf Klage des
Vaters hin wurde  die Tochter in Abänderung des
Scheidungsurteils unter seine elterliche Gewalt gestellt
und  die Mutter verpflichtet, ihm einen monatlichen
Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 250.-- zu  bezahlen. Die
Mutter focht die Unterhaltsverpflichtung mit Berufung an,
worauf das  Obergerichtspräsidium einen Vergleich in
dem Sinn vorschlug, dass die Verpflichtung der  Mutter,
dem Vater Kinderalimente zu bezahlen, zu bestätigen, aber
mit der Einschränkung zu  versehen sei, dass die
entsprechende Zahlungspflicht erst in jenem Zeitpunkt beginne,
in  welchem die Tochter in die Schweiz komme. Nachdem sich
die Parteien nicht einigen konnten,  zog die Mutter die
Berufung zurück, womit das Abänderungsurteil des
Bezirksgerichts im Juni  1998 in Rechtskraft erwuchs.
b)    Das Gerichtspräsidium bewilligte
für die vom Vater in Betreibung  gesetzten
Kinderunterhaltsbeiträge ab Juni 1998 die definitive
Rechtsöffnung. Die Mutter  hatte sich im
erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen, erhob
indessen Rekurs und  beantragte Verweigerung der
Rechtsöffnung.
2.
a)    Gemäss § 240 i.V.m. § 230
Abs. 2 ZPO kann sich eine Partei, die sich  vor erster
Instanz nicht geäussert hat, auf das Novenrecht nicht
berufen. Unter den  Voraussetzungen von § 146 Abs. 2
ZPO sind neue Vorbringen indessen in allen Fällen
zulässig.  Zulässig sind demgemäss
insbesondere Behauptungen, Bestreitungen und Einreden,
deren  Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder
die durch neu eingereichte Urkunden sofort  bewiesen
werden können (§ 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO), oder
Tatsachen, die das Gericht von Amtes  wegen zu beachten
hat (§ 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO).
b)    § 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO betrifft
Tatsachen, die sich auf  wesentliche
Verfahrensgrundsätze beziehen, deren Verletzung mit
Rechtsmitteln gerügt werden  kann, sowie Tatsachen
und Beweismittel, die nach der Offizialmaxime zu
berücksichtigen sind  (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,
§ 115 N 11).  Gemeint sind mithin Tatbestände,
bei denen die Feststellung des Sachverhalts von Amtes
wegen  vorgesehen ist, der Richter somit neue Tatsachen,
sei es gestützt auf Parteibehauptungen,  sei es
gestützt auf das Ergebnis von Parteibefragungen, in jedem
Stadium des Verfahrens zu  berücksichtigen hat, wobei
im Einzelfall zu prüfen ist, wie weit der Offizial-
oder  Untersuchungsgrundsatz geht (RBOG 1991 Nr. 12).
Die Rekurrentin macht Rechtsmissbrauch seitens des
Rekursgegners geltend und  beruft sich damit auf Art. 2
ZGB. Diese Bestimmung ist nach ständiger Praxis in
jeder  Instanz von Amtes wegen zu beachten (BGE 86 II 232;
Merz, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N 99;  Kummer, Berner
Kommentar, Art. 8 ZGB N 18; Mayer-Maly, Basler Kommentar, Art.
2 ZGB N 58).  Sobald Sachumstände behauptet werden,
die unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ZGB einen  Anspruch
zu begründen oder zu vernichten geeignet sind, hat der
Richter die Norm in ihrem  ganzen Funktionsbereich
anzuwenden, gleichgültig, ob die Partei sie anrufe (Merz,
Art. 2 ZGB  N 99). Damit ist die Voraussetzung von §
146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO erfüllt: Der Richter hat der
Einrede des Rechtsmissbrauchs im zweitinstanzlichen Verfahren
auch dann nachzugehen, wenn  sich eine Partei vor erster
Instanz nicht geäussert hat.
3.    Die
angefochtene Rechtsöffnungsverfügung stützt sich
auf das zufolge des  Rückzugs der Berufung
rechtskräftig gewordene Abänderungsurteil des
Bezirksgerichts, wonach  die Rekursgegnerin verpflichtet
wurde, dem Rekursgegner für den Unterhalt der
Tochter  monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen. Dass dieses Urteil einen Titel für  die
definitive Rechtsöffnung darstellt, ist im Licht von Art.
81 SchKG zwischen den Parteien  ebenso unbestritten wie
die Tatsache, dass ein Beweis der Tilgung der in Frage
stehenden  Unterhaltszahlungen im
Rechtsöffnungsverfahren gar nicht erbracht werden kann.
Die  Rekurrentin beruft sich im Rekursverfahren aber auf
Rechtsmissbrauch.
a)    Jedermann hat in der Ausübung seiner
Rechte und mit der Erfüllung  seiner Pflichten nach
Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der
offenbare  Missbrauch eines Rechts findet keinen
Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Das Verbot des
Rechtsmissbrauchs ist eine zu den die einzelnen
Rechtsverhältnisse betreffenden Normen
hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung
mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung  geschöpfte
Grundregel und findet auch ausserhalb des Privatrechts
Anwendung (BGE 83 II 349).  Die Geltung des
Rechtsmissbrauchsverbots im Zivilprozessrecht ist heute
allgemein anerkannt  (Merz, Art. 2 ZGB N 69 mit Hinweisen;
Frank/Sträuli/Messmer, § 50 ZPO N 3 ff.).
Missbräuchlich kann insbesondere auch die Ausnutzung der
Rechtskraft eines Urteils sein  (Merz, Art. 2 ZGB N 70).
Ein solcher Urteilsmissbrauch kann darin liegen, dass eine
Partei  das Urteil oder seine Rechtskraft durch eine
rechts- oder sittenwidrige Handlung im  Bewusstsein der
Unrichtigkeit herbeigeführt hat, oder dass die Ausnutzung
des zwar nicht  erschlichenen, aber als (auch
nachträglich) unrichtig erkannten Urteils in hohem
Masse  unbillig oder geradezu unerträglich erscheint
(Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 52.A., §  826
BGB N 46). In besonderen Fällen kann demnach auch der
Ausnutzung eines nicht  erschlichenen, dem wirklichen
Sachverhalt jedoch nicht gerecht werdenden
rechtskräftigen  Urteils aufgrund von § 826 BGB
entgegengetreten werden, da es letztlich auch darum geht,
die  sittenwidrige Ausübung einer formalen Befugnis
zu verhindern; es ist daher nicht anzunehmen,  dass die
besonderen, der Beseitigung rechtskräftiger Urteile
dienenden prozessualen  Vorschriften die Anwendung einer
so grundlegenden Bestimmung ausnahmslos ausschliessen,
wenn  die sittenwidrige Schadenszufügung in der
Ausnützung eines rechtskräftigen Erkenntnisses
liegt (BGHZ 26 396 mit Hinweisen; Rosenberg/Schwab/Gottwald,
Zivilprozessrecht, 15.A., S.  982; Thomas/ Putzo,
Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 17.A.,
§ 322 DZPO N  9; Zöller, Zivilprozessordnung,
15.A., vor § 322 DZPO N 71 ff.; kritisch zu dieser
Praxis  Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
Zivilprozessordnung, 47.A., Einf vor §§ 322-327 N
6).
b)    Rechtsmissbrauch wird nach thurgauischer
Praxis nicht leichthin  angenommen, wenn es um die
Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen geht. Gegen
das  Rechtsöffnungsbegehren einer Kindesmutter
für Kinderunterhaltsbeiträge kann nicht die
Einrede des Rechtsmissbrauchs erhoben werden, wenn ihr die
elterliche Gewalt und Obhut über  die Kinder
rechtskräftig zugewiesen ist, sich der Kindesvater aber
weigert, die Kinder  herauszugeben (nicht publizierter
Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts,
BR.1993.60, vom 9. Juli/6. August 1993; RBOG 1963 Nr. 13; Merz,
Art. 2 ZGB N 553). Alle  diese Entscheide beruhen aber auf
dem Grundsatz, dass niemand aus eigenem rechtswidrigem
Verhalten Ansprüche ableiten darf (Merz, Art. 2 ZGB N
550).
c)    Im vorliegenden Fall war klar, dass das
Kind bei seinen Grosseltern  bleiben würde, falls es
dem Rekursgegner nicht - unerwarteterweise - gelänge, es
in die  Schweiz zu holen; der Rekurrentin kann damit ein
rechtswidriges Verhalten nicht angelastet  werden.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass sich die Tochter
seit April  1995 bei ihren Grosseltern
mütterlicherseits in Bosnien aufhielt. Dies bildete denn
auch den  wesentlichen Grund dafür, dass das
Bezirksgericht 1997 in seinem Abänderungsurteil die
elterliche Gewalt auf den Kindesvater übertrug: Im
damaligen Zeitpunkt wollte der  Rekursgegner, der nach wie
vor in der Schweiz wohnte, die elterliche Gewalt über
seine  Tocher erlangen und sie in die Schweiz holen,
während sich die Kindesmutter damals erneut in
Scheidung befand, ein zweites Kind zu versorgen hatte und
daneben für sich selber den  Lebensunterhalt
bestreiten musste. Von vornherein unterlag es aber erheblichem
Zweifel, ob  die zuständigen bosnischen Behörden
das Abänderungsurteil des Bezirksgerichts jemals
anerkennen und vollstrecken würden; ebenso war völlig
unklar, ob die Grosseltern des Kindes  diesem
Urteilsspruch freiwillig jemals nachkommen würden. Bei den
Akten des  Berufungsverfahrens liegt denn auch ein
Schreiben der Grosseltern, wonach sie das Kind  niemandem
geben würden, vor allem nicht dem Vater. Der Rekursgegner
legt in der  Rekursantwort dar, trotz aller
Bemühungen sei es ihm nicht gelungen, die Tochter in
Bosnien  zu holen. Dass die Grosseltern des Kindes dessen
Herausgabe von der Bezahlung eines Betrags  von mehreren
tausend Franken abhängig machen - als Entschädigung
für die während der letzten  Jahre erbrachten
Leistungen gegenüber dem Kind -, war schon im
Abänderungsprozess  aktenkundig; allerdings ist
aufgrund der Vorbringen des Rekursgegners nicht ersichtlich,
ob  und inwieweit er sich bei den bosnischen Behörden
um eine Vollstreckbarerklärung des
rechtskräftigen Abänderungsurteils bemüht
hätte. So oder so beruft sich der Rekursgegner auf
ein Urteil, dessen Vollstreckung mehr als nur zweifelhaft
war.
Umgekehrt macht die Rekurrentin geltend, sie habe ihren Eltern
für das Kind  monatlich zwischen Fr. 200.-- und Fr.
250.-- direkt überwiesen. Weil dies postalisch oder
über Bankanweisungen zufolge der Wirren im fraglichen
Gebiet nicht möglich gewesen sei, habe  sie das Geld
über ein mit Bosnien verbundenes Transportunternehmen
jeweils nach Bosnien  transportieren lassen. Die
Rekurrentin legt diesbezüglich ein Schreiben dieses
Unternehmens  vor, wo bestätigt wird, dass die
Rekurrentin "über unsere Firma Geld nach Bosnien
regelmässig geschickt hat (ca. Fr. 200.-- bis Fr. 300.--
monatlich)". Gleichzeitig legt die  Rekurrentin
entsprechende Quittungen bei, die allerdings nur einen Betrag
von ca. Fr.  1'500.-- beschlagen, zusammen mit
Postempfangsscheinen, mit denen eingeschriebene
Briefpostsendungen an dieses Transportunternehmen belegt
werden. Diese Zahlungen, die die  Rekurrentin geleistet
haben will, werden seitens des Rekursgegners nicht
bestritten.
Der Rekursgegner fordert rückständige
Unterhaltsbeiträge, die gemäss dem
zugrundeliegenden Abänderungsurteil für den Unterhalt
des Kindes bestimmt sind, obwohl er  selber nicht einmal
behauptet, er habe seinerseits während dieser Zeit an den
Unterhalt der  Tochter beigetragen; vielmehr ist
völlig unbestritten, dass der Lebensunterhalt des Kindes
-  abgesehen von Zahlungen der Rekurrentin - von den
Grosseltern finanziert wurde. Umgekehrt  stellt die
Rekurrentin die Behauptung auf, Zahlungen ungefähr in
Höhe der im massgebenden  Urteil festgesetzten
Unterhaltsverpflichtung geleistet zu haben, was der
Rekursgegner in  diesem Verfahren nicht bestreitet und
wofür die Rekurrentin zwar keinen strikten Beweis zu
liefern, aber doch Unterlagen einzureichen vermag, welche eine
gewisse Wahrscheinlichkeit  für die Richtigkeit ihrer
Behauptungen nahelegen.
Der seinerzeitige Vergleichsvorschlag des
Obergerichtspräsidiums, wonach die
Kinderunterhaltsbeiträge gemäss dem
Abänderungsurteil von der Rekurrentin nur dann zu
bezahlen seien, wenn sich das Kind in der Schweiz aufhalte,
wurde von den Parteien nicht  angenommen. Das damals
angefochtene Abänderungsurteil des Bezirksgerichts
basierte indessen  offensichtlich seinerseits auf der
Annahme, die Tochter könne von ihrem Vater in die
Schweiz  geholt werden; sicher jedenfalls lag diesem
Urteil den gesetzlichen Vorschriften  entsprechend der
Gedanke zugrunde, dass die von der Rekurrentin zu
bezahlenden  Kinderunterhaltsbeiträge effektiv auch
für den Unterhalt des Kindes verwendet würden.
Tatsache ist nun aber, dass es dem Rekursgegner - aus welchen
Gründen auch immer - nicht  gelang, das Kind in die
Schweiz zu holen. Insofern befremdet es, wenn er nun die
Kinderunterhaltsbeiträge seitens der Rekurrentin
einfordert, um "die Umsetzung des  rechtskräftigen
Urteils dadurch" zu "erzwingen, dass die Rekurrentin ihren
Verpflichtungen  nachkommt und so ihre eigenen Eltern
zwingt, die Tochter nun endlich an den Rekursgegner
herauszugeben", obwohl höchst zweifelhaft ist, inwieweit
die Rekurrentin überhaupt einen  Einfluss darauf hat,
ob ihre Eltern das Kind herausgeben. Insoweit fragt es sich, ob
das in  Frage stehende Abänderungsurteil des
Bezirksgerichts dazu dienen darf, ein solches Ziel zu
verfolgen.
d)    Diese Umstände, insbesondere der vom
Rekursgegner selbst  zugestandene Zweck seines rechtlichen
Vorgehens gegen die Rekursgegnerin und die Tatsache,  dass
er - vor allem mangels jeglichen Nachweises, sich bei den
bosnischen Behörden um eine  Herausgabe des Kindes
bemüht zu haben - keinerlei Gewähr bietet, die in
Betreibung gesetzten  Kinderunterhaltsbeiträge
würden auch tatsächlich für den Unterhalt des
Kindes verwendet,  lassen das Verhalten des Rekursgegners
in Verbindung mit der seitens der Rekurrentin  glaubhaft
gemachten Tatsache, sie habe mindestens einen Teil der
Kinderunterhaltsbeiträge  direkt für den
Unterhalt des Kindes bezahlt, als rechtsmissbräuchlich
erscheinen. Damit  rechtfertigt es sich, in diesem
Verfahren die definitive Rechtsöffnung zu verweigern.
Rekurskommission, 8. November 1999,
BR.1999.115