tg_obergericht · RBOG 2001 Nr. 38 · 2001-02-12 · de

d) Ein Zeuge steht - anders als eine Prozesspartei - nicht in einem Prozessrechtsverhältnis. b) Weil der Rekurrent nicht in einem Prozessrechtsverhältnis stand, traf ihn mit Bezug auf die erste Vorladung vom 14. Juni 2000 keine Abholungspflicht. Auch mit Bezug auf die zweite Vorladung vom 19. September 2000 kann mangels eines Prozessrechtsverhältnisses nicht von einer Zustellungsfiktion ausgegangen werden.

Thurgau Obergericht Rechenschaftsbericht 12.02.2001 RBOG 2001 Nr. 38 (ZR.2000.111)
Thurgovie Obergericht Rechenschaftsbericht 12.02.2001 RBOG 2001 Nr. 38 (ZR.2000.111)
Turgovia Obergericht Rechenschaftsbericht 12.02.2001 RBOG 2001 Nr. 38 (ZR.2000.111)

RBOG 2001 Nr. 38
RBOG 2001 Nr. 38
Korrekte Vorladung als Voraussetzung für die Büssung eines Zeugen wegen Nichterscheinens
(§ 211
Abs. 1 ZPO)
1.    Die
Vorinstanz lud den Rekurrenten am 14. Juni 2000 auf den 7. Juli
2000 als Zeugen zur Beweisverhandlung vor. Die Vorladung kam
mit dem Vermerk "Ferien bis September 2000" an das
Gerichtspräsidium zurück. Eine weitere Vorladung vom
19. September 2000 auf den 6. Oktober 2000 wurde mit dem
Hinweis "Nicht abgeholt" retourniert, worauf sie dem Zeugen mit
A-Post am 2. Oktober 2000 nochmals zugesandt wurde. Zu der auf
den 6. Oktober 2000 angesetzten Zeugeneinvernahme erschien er
unentschuldigt nicht. Die Vorinstanz auferlegte ihm eine
Ordnungsbusse von Fr. 100.-- und verpflichtete ihn zur
Bezahlung der Verfahrensgebühr von Fr. 150.-- sowie von
Entschädigungen an die Parteien. Der Rekurrent beantragt,
die Busse und die Entschädigungen seien aufzuheben.
2.
a)    Jeder zeugnisfähige Dritte ist
verpflichtet, dem Ruf als Zeuge Folge zu leisten und die vom
Gericht vorgelegten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu
beantworten (§ 210 Abs. 1 ZPO). In der an den Zeugen
spätestens acht Tage vor der Einvernahme zu erlassenden
schriftlichen Vorladung soll ihm Kenntnis von der
Zeugnispflicht, vom Zeugnisverweigerungsrecht und von den
Folgen bei unentschuldigtem Ausbleiben gegeben werden (§
210 Abs. 3 ZPO). Bleibt ein Zeuge trotz gehöriger
Vorladung unentschuldigt aus, hat er gemäss § 211
Abs. 1 ZPO die dadurch verursachten Kosten und
Entschädigungen zu tragen; es kann ihm überdies eine
Ordnungsbusse auferlegt werden.
b)    Voraussetzung für die Anwendung von
§ 211 ZPO ist die gehörige Vorladung des Zeugen. Mit
anderen Worten: Der Zeuge muss wissen, dass er auf einen
bestimmten Termin zur Zeugenaussage vorgeladen wurde. Den
Beweis der gehörigen Vorladung hat entsprechend der
Beweislastregel von Art. 8 ZGB der Absender bzw. das Gericht zu
erbringen. Eine Vermutung für die Annahme, eine
Abholungseinladung sei dem Adressaten zugegangen, gibt es
nicht. Als Indiz hiefür kann insbesondere nicht die
Tatsache genommen werden, dass die Sendung mit dem Vermerk
"Nicht abgeholt" an den Absender zurückkam. Daraus kann
nicht auf den Erhalt oder die Möglichkeit der
Kenntnisnahme der Abholungseinladung geschlossen werden (Merz,
Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000,
§ 58 N 4b aa). Mithin kann der direkte Zustellungsbeweis
nur erbracht werden, wenn die Sendung eingeschrieben versandt
und entgegengenommen oder gegen Empfangsbestätigung
verschickt wurde (RBOG 1988 Nr. 16).
c)    Eine eingeschriebene Postsendung gilt in
dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem der Adressat sie in
Empfang nimmt. Bei fehlgeschlagenem Zustellungsversuch wird die
Sendung während sieben Tagen bei der Poststelle deponiert.
Holt der Adressat die Sendung innerhalb dieses Zeitraums nicht
ab, ist die Zustellung als am letzten Tag dieser sieben Tage
erfolgt zu fingieren, falls der Adressat mit der Zustellung
rechnen musste (BGE 123 III 493). Rechnen muss eine Partei mit
der Zustellung gerichtlicher Urkunden, wenn ein
Prozessrechtsverhältnis besteht, das die Parteien
verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h.
unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen das Verfahren
betreffende Entscheide zugestellt werden können (BGE 119 V
94 mit Hinweisen).
d)    Ein Zeuge steht - anders als eine
Prozesspartei - nicht in einem Prozessrechtsverhältnis. Er
muss daher nicht mit der Zustellung gerichtlicher Urkunden
rechnen. Aus diesen Gründen greift die Fiktion der
Zustellung einer eingeschriebenen Sendung nach unbenütztem
Ablauf der angesetzten Abholfrist nicht. Mangels Fiktion der
Zustellung einer Vorladung kann daher auch nicht fingiert
werden, der Zeuge sei gehörig vorgeladen worden. Dies gilt
jedenfalls so lange, als - nach den Grundsätzen von Treu
und Glauben - davon ausgegangen werden muss, die vorzuladende
Person habe nicht auf andere Weise Kenntnis davon erlangt, sie
müsse als Zeugin aussagen. Den entsprechenden Beweis
hätte wiederum das Gericht zu erbringen.
3.
a)    Der Rekurrent macht geltend, von Juni bis
August 2000 in der Türkei in den Ferien gewesen zu sein.
Danach habe er im September während fünf Wochen seine
kranke Schwester in Deutschland besucht. Kurz nach seiner
Rückkehr - wohl im Oktober - sei er wieder in die
Türkei geflogen, um seine kranke Mutter zu pflegen. Er sei
erst seit 28. November 2000 wieder in der Schweiz. Diese
Ausführungen decken sich mit den Angaben, die der
Rekurrent am 28. November 2000 gegenüber dem Sekretariat
der Vorinstanz machte: Er habe erst am Tage seiner
Rückkehr die Post geöffnet. Aufgrund der vom
Rekurrenten eingereichten Billette ist erstellt, dass eine
Person am 8. September 2000 von Konstanz nach Worms und am 15.
Oktober 2000 von Worms nach Konstanz fuhr. Ein Arrangement der
Y Reisen für die Zeit vom 26. Oktober bis 16. November
lautet auf den Namen des Rekurrenten. Dass der Rückflug
zwölf Tage später stattfand, ist aufgrund der
eingereichten Unterlagen nicht ausgeschlossen, da ein
Boarding-Pass für eine Reise von Izmir nach Zürich
auf den Namen des Rekurrenten mit dem Datum 28. November 2000
ausgewiesen ist. Belegt ist schliesslich, dass die
Sachbearbeiterin des städtischen Arbeitsamts den
Rekurrenten am 29. November 2000 zu einem Kontrollgespräch
vorlud.
b)    Weil der Rekurrent nicht in einem
Prozessrechtsverhältnis stand, traf ihn mit Bezug auf die
erste Vorladung vom 14. Juni 2000 keine Abholungspflicht. Dass
er auf anderem Weg von dieser Vorladung Kenntnis erhielt, ist
weder behauptet noch erwiesen. Die Sendung kam ungeöffnet
mit dem Vermerk "Ferien bis September 2000" zurück. Auch
mit Bezug auf die zweite Vorladung vom 19. September 2000 kann
mangels eines Prozessrechtsverhältnisses nicht von einer
Zustellungsfiktion ausgegangen werden. Die am 2. Oktober 2000
mit A-Post erneut zugestellte Vorladung nahm der Rekurrent nach
eigenen Angaben erst am 28. November 2000 zur Kenntnis.
Aufgrund der dem Obergericht vorliegenden Akten ist diese
Behauptung nicht zu widerlegen. Das Gegenteil müsste die
Vorinstanz beweisen.
c)    Selbst wenn der Vorinstanz der Beweis
gelingen würde, dass der Rekurrent die mit normaler Post
am 2. Oktober 2000 zugestellte Vorladung vor dem 6. Oktober
2000 zur Kenntnis nahm, kann er nicht zur Bezahlung der
verursachten Kosten und Entschädigungen und einer
Ordnungsbusse gestützt auf § 211 ZPO verpflichtet
werden: § 210 Abs. 3 ZPO verlangt, die Vorladung an Zeugen
sei spätestens acht Tage vor der Einvernahme zu erlassen.
Diese Frist ist zwingend. § 210 Abs. 3 ZPO ist nur
insoweit eine blosse Ordnungsvorschrift, als eine Vorladung,
die nicht über die Zeugnispflicht, das
Zeugnisverweigerungsrecht und die Folgen unentschuldigten
Ausbleibens orientiert, trotzdem gültig bleibt (Merz,
§ 210 ZPO N 7). Wird hingegen die Vorladungsfrist nicht
eingehalten, darf der unentschuldigt ausgebliebene Zeuge nicht
mit Kosten oder einer Busse belegt oder polizeilich
vorgeführt werden (Merz, § 59 ZPO N 3).
d)    Zusammenfassend ist nicht bewiesen, dass
der Rekurrent rechtzeitig von der Vorladung auf den 6. Oktober
2000 Kenntnis erhielt. Aus diesem Grund ist der angefochtene
Entscheid aufzuheben.
Obergericht, 12. Februar 2001,
ZR.2000.111