tg_obergericht · RBOG 1998 Nr. 13 · 1998-08-24 · de

In der Praxis wurden Insolvenzerklärungen mit dem Zweck, sich der noch allein möglichen Lohnpfändung zu entziehen, als rechtsmissbräuchlich bezeichnet, den Insolvenzerklärungen selbst wurde aber nur die Bedeutung von Vorbereitungshandlungen zugemessen. Dabei muss es dem betreibenden Gläubiger gestattet sein, unter Hinweis auf eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Insolvenzerklärung geltend zu machen, auch die Berufung auf fehlendes neues Vermögen sei rechtsmissbräuchlich.

Thurgau Obergericht Rechenschaftsbericht 24.08.1998 RBOG 1998 Nr. 13 (ZB 98 11)
Thurgovie Obergericht Rechenschaftsbericht 24.08.1998 RBOG 1998 Nr. 13 (ZB 98 11)
Turgovia Obergericht Rechenschaftsbericht 24.08.1998 RBOG 1998 Nr. 13 (ZB 98 11)

RBOG 1998 Nr. 13
RBOG 1998 Nr. 13
Zulässigkeit des Einwands der rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung bzw.  Konkurseröffnung im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens
(Art. 265a
SchKG; Art.  2 Abs. 2 ZGB)
1.
Über X war gestützt auf dessen
Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet  worden.
In einer später von Y gegen ihn gerichteten Betreibung
erhob X die Einrede des  fehlenden neuen Vermögens. Y
verwahrte sich dagegen mit dem Hinweis, X habe
rechtsmissbräuchlich die Insolvenzerklärung abgegeben
und den Konkurs über sich eröffnen  lassen.
Unter diesen Umständen sei auch der von ihm erhobene
Rechtsvorschlag  rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz
wies diesen Einwand ab: Es sei nicht möglich,
nachträglich auf das schon längst rechtskräftig
abgeschlossene Konkursverfahren  zurückzukommen.
2.
a)    Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der
offenbare Missbrauch eines Rechts  keinen Rechtsschutz.
Dieses Verbot des Rechtsmissbrauchs ist von Amtes wegen im
Bereich der  gesamten Rechtsordnung zu beachten und gilt
damit auch in den nach den Vorschriften des  SchKG
durchzuführenden Zwangsvollstreckungsverfahren
(Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und  Konkurs nach
schweizerischem Recht, 3.A., Bd. II, § 38 N 14a S. 97;
Baumann, Zürcher  Kommentar, Art. 2 ZGB N 28; BGE 118
III 33, 113 III 3; SOG 1994 Nr. 18). Demnach unterliegt
auch das Recht des Schuldners auf Abgabe der
Insolvenzerklärung zur Herbeiführung des
Konkurses dem Verbot des Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt
aber nur vor, wenn der  Schuldner damit offensichtlich
nicht einen wirtschaftlichen Neubeginn auf solider
Grundlage  anstrebt, sondern ausschliesslich seine
Belangbarkeit für die bestehenden
Zahlungsverpflichtungen einschränken will (SJZ 81, 1985,
Nr. 74 S. 392; Baumann, Art. 2 ZGB  N 358; Lanter, Die
Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von
Pfändungen, Diss. Zürich  1976, S. 50 f.; ZBJV
130, 1994, S. 719 f.). Allerdings stellte das Obergericht des
Kantons  Thurgau fest, das Bestreben eines Schuldners, die
Betreibungen abzuschütteln und sich durch
Gesamtliquidation Ruhe zu verschaffen, bilde keinen
Rechtsmissbrauch, selbst wenn er  einzelne Gläubiger
um erworbene Exekutionsrechte bringe; der Hinweis, der
Schuldner wolle  sich nur die Einrede fehlenden neuen
Vermögens verschaffen, rechtfertige keine
Verweigerung  der Konkurseröffnung (RBOG 1976 Nr. 25;
vgl. auch BlSchK 44, 1980, S. 82). Auch  Fritzsche/Walder
(§ 38 N 14a S. 97) halten dafür, in der
Herbeiführung der Folgen von Art.  265 Abs. 2 aSchKG
an sich könne der Rechtsmissbrauch deshalb nicht liegen,
weil ihre  Herbeiführung durch den Schuldner vom
Gesetz selbst in Kauf genommen, wenn nicht sogar
beabsichtigt sei.
b)    Unabhängig von der Frage der
rechtsmissbräuchlichen  Insolvenzerklärung bzw.
Konkurseröffnung nach Art. 191 SchKG stellt sich formell
zudem das  Problem, ob bzw. in welchem Umfang die Einrede
des Rechtsmissbrauchs im Verfahren betreffend
Feststellung neuen Vermögens nach Art. 265a SchKG zu
hören und zu prüfen ist. In der Praxis  wurden
Insolvenzerklärungen mit dem Zweck, sich der noch allein
möglichen Lohnpfändung zu  entziehen, als
rechtsmissbräuchlich bezeichnet, den
Insolvenzerklärungen selbst wurde aber  nur die
Bedeutung von Vorbereitungshandlungen zugemessen. Die Frage des
Rechtsmissbrauchs  wurde erst geprüft, wenn der
Schuldner später die Einrede des fehlenden neuen
Vermögens  erhob (Lanter, S. 47). In BGE 75 III 116
schützte das Bundesgericht die Einrede des
Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Einwand des fehlenden
neuen Vermögens, sofern es sich dabei  um einen
Schuldner handle, der durch nichts gezwungen worden sei, sich
insolvent zu  erklären, und der glaube, die für
ihn äusserst vorteilhafte Vereinbarung über
seine  Schuldenregulierung mittels eines Konkurses
wirkungslos zu machen (vgl. Lanter, S. 136).  Dieser
Praxis wird allerdings zu Recht entgegengehalten, dass die
Gründe, die zum Konkurs  führten, an und
für sich nicht zum Prozessstoff des Verfahrens betreffend
Feststellung neuen  Vermögens gehören; dort ist
auf die Entwicklung der Verhältnisse seit der
Konkurseröffnung  abzustellen (Lanter, S. 138). Dies
gilt umso mehr, als der Konkursrichter von Amtes wegen zu
prüfen hat, ob der Schuldner eine Insolvenzerklärung
rechtsmissbräuchlich abgab (BGE 118 III  33, 113 III
3). Der Richter im Verfahren betreffend Feststellung neuen
Vermögens müsste  jedenfalls grundsätzlich
davon ausgehen, der Konkursrichter habe diese Frage
geprüft und  verneint, weshalb auch unter dem
Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft des
Konkurserkenntnisses ein Zurückkommen auf diesen Punkt im
Verfahren betreffend Feststellung  neuen Vermögens
als problematisch erscheint. Zudem hat - seit der Revision des
SchKG - die  Konkurseröffnung nicht mehr auf blosses
Verlangen des Schuldners hin zu erfolgen; der  Schuldner
stellt lediglich einen entsprechenden Antrag, worauf der
Konkursrichter neben  einem möglichen
Rechtsmissbrauch auch zu prüfen hat, ob Aussicht auf eine
private  Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG
besteht (Art. 191 Abs. 2 SchKG; vgl.  Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A.,
§ 38 N 25 f.).
c)    Im Verfahren betreffend Feststellung neuen
Vermögens nach Art. 265a  SchKG kann im Prinzip
lediglich geprüft werden, ob die Einrede "kein neues
Vermögen" im  konkreten Fall
rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist.
Dabei muss es dem  betreibenden Gläubiger gestattet
sein, unter Hinweis auf eine offensichtlich
rechtsmissbräuchliche Insolvenzerklärung geltend zu
machen, auch die Berufung auf fehlendes  neues
Vermögen sei rechtsmissbräuchlich. Dies gilt
zumindest so lang, als nach der bis heute  geltenden
Praxis unter altem Recht die Gläubiger im Verfahren
betreffend Konkurseröffnung  auf Antrag des
Schuldners keine Parteistellung und insbesondere keine
Rechtsmittelmöglichkeit gegen das Konkurserkenntnis haben
(BGE 118 III 37 mit Hinweisen;  Amonn/Gasser, § 38 N
29 mit dem Hinweis, diese Praxis sei aufgrund von Art. 191
revSchKG zu  überprüfen). Zudem ist bei der
Frage des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs auf den
konkreten Fall abzustellen; entscheidend ist mithin, ob die
abgegebene Insolvenzerklärung  gegenüber dem
Gläubiger, der nunmehr im Verfahren betreffend
Feststellung neuen Vermögens  Partei ist, einen
offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellte. Dies ergibt sich
schon daraus,  dass die Rechtsmissbrauchsregel
grundsätzlich nur Einzelfallkorrekturen zulässt
(Baumann,  Art. 2 ZGB N 324 lit. d), und dass die
Konkurseröffnung als solche nicht mehr zur
Diskussion  stehen kann; an die Konkurseröffnung ist
auch der Richter im Verfahren betreffend  Feststellung
neuen Vermögens gebunden. Gestützt auf Art. 2 Abs. 2
ZGB ergibt sich sodann,  dass die Einrede der
rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung im
Verfahren betreffend  Feststellung neuen Vermögens
nur dann zu schützen ist, wenn sie schlechthin nicht
(mehr) zu  billigen ist (vgl. Merz, Berner Kommentar, Art.
2 ZGB N 40; Baumann, Art. 2 ZGB N 237 ff.).
Rekurskommission, 24. August 1998, ZB 98
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