tg_obergericht · RBOG 1998 Nr. 6 · 1998-04-06 · de

2. a) Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, muss er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich erklären (Art. Ausgehend davon, dass am Vermittlungsvorstand über die Frage des neuen Vermögens nicht diskutiert wurde, lag demnach unter keinem Titel eine Erklärung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Betreibungsamt vor, sie verfüge nicht über neues Vermögen.

Thurgau Obergericht Rechenschaftsbericht 06.04.1998 RBOG 1998 Nr. 6 (BS 98 4)
Thurgovie Obergericht Rechenschaftsbericht 06.04.1998 RBOG 1998 Nr. 6 (BS 98 4)
Turgovia Obergericht Rechenschaftsbericht 06.04.1998 RBOG 1998 Nr. 6 (BS 98 4)

RBOG 1998 Nr. 6
RBOG 1998 Nr. 6
Bei Streitigkeiten über die Erhebung der Einrede "kein neues Vermögen" im  Rechtsvorschlag ist unter Vorbehalt des Gegenbeweises das Betreibungsprotokoll massgebend
(Art. 75 Abs.
2, Art. 8 Abs. 2 SchKG; Art. 9 ZGB)
1.    Die
Schuldnerin verlangte, es sei im Zahlungsbefehl bzw. im
Betreibungsprotokoll der Rechtsvorschlag mit der Einrede "kein
neues Vermögen" zu ergänzen,  was vom
Betreibungsamt und auf Beschwerde hin von der Vorinstanz
abgelehnt wurde; die  Schuldnerin habe nicht nachweisen
können, dass sie entgegen der erfolgten
Protokollierung  die Einrede "kein neues Vermögen"
erhoben habe.
2.
a)    Will der Betriebene Rechtsvorschlag
erheben, muss er dies sofort dem  Überbringer des
Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung
dem  Betreibungsamt mündlich oder schriftlich
erklären (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Bestreitet der
Schuldner, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, hat er dies
im Rechtsvorschlag ausdrücklich  zu erklären;
andernfalls ist diese Einrede verwirkt (Art. 75 Abs. 2 SchKG).
Das  Betreibungsamt führt über seine
Amtstätigkeiten sowie die bei ihm eingehenden Begehren
und  Erklärungen Protokoll (Art. 8 Abs. 1 SchKG). Die
Protokolle und Register sind bis zum Beweis  des
Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig (Art. 8
Abs. 2 SchKG, Art. 9 ZGB). Das  Betreibungsamt berichtigt
einen fehlerhaften Eintrag von Amtes wegen oder auf Antrag
einer  betroffenen Person (Art. 8 Abs. 3 SchKG). Die
Erklärung des Schuldners, er erhebe  Rechtsvorschlag,
ist mithin vom Betreibungsbeamten gestützt auf Art. 8 Abs.
1 SchKG zu  protokollieren (Walder, Der Rechtsvorschlag,
in: SJZ 68, 1972, S. 18 Ziff. 2a; Amonn/Gasser,  Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 18 N 12;
Art. 10 VFRR;  Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 31
vom 12. Juli 1949 betreffend die Führung des
Betreibungsbuchs in Kartenform, in: BGE 75 III 33).
b)    Mit Art. 8 Abs. 2 SchKG ist nicht gesagt,
dass nur das, was die  Protokolle ausweisen, gültig
sei, dass mithin das Protokoll konstitutiven Charakter
habe  (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4.A., Art. 8a  N 7). Die
Protokolle stellen aber öffentliche Urkunden dar, welche
authentisch Auskunft über  den Geschäftsgang
geben. Ihnen kommt als amtlichen Protokollen vorrangige
Beweiskraft zu.  Ihr Inhalt gilt als richtig, solange
nicht das Gegenteil bewiesen ist (Amonn/ Gasser, § 4
N  13). Der Beweis der Unrichtigkeit der öffentlichen
Urkunde kann mit allen Beweismitteln  geführt werden
(Art. 9 Abs. 2 ZGB). Zu beweisen ist die Unrichtigkeit, mithin
die Tatsache,  dass der Urkundeninhalt falsch ist, nicht
aber der richtige Sachverhalt. Allerdings ergibt  sich aus
der Natur der Sache, dass das Beweismass für den
Gegenbeweis gegenüber öffentlichen  Urkunden
hoch anzusetzen ist, weshalb der Unterschied zu einer
gesetzlichen Vermutung kaum  ins Gewicht fällt
(Schmid, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Schweizerisches  Zivilgesetzbuch I, Basel/Frankfurt a. M.
1996, Art. 9 N 30; Kummer, Berner Kommentar, Art. 9  ZGB N
64 f.). Unrichtig ist der Inhalt, wenn er die zu bezeugenden
Erklärungen falsch oder  unvollständig
wiedergibt, oder wenn er die festzuhaltenden Tatsachen oder
Rechtsfolgen  falsch aufführt (Kummer, Art. 9 ZGB N
66). Der Schuldner trägt im Fall der mündlichen
Erklärung des Rechtsvorschlags die Gefahr ihrer richtigen
Protokollierung durch das  Betreibungsamt (BlSchK 16,
1952, S. 110 f. mit Hinweisen).
3.
a)    Das Protokoll in der fraglichen Betreibung
enthält zwar den Vermerk,  dass Rechtsvorschlag
erhoben wurde; es fehlt aber der Hinweis auf die Einrede des
fehlenden  neuen Vermögens. Vorbehältlich des
Gegenbeweises ist somit davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin lediglich den allgemeinen
Rechtsvorschlag nach Art. 74 SchKG erhob und  damit die
Einrede des fehlenden neuen Vermögens verwirkt ist.
b)    Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, den  Inhalt
des Betreibungsprotokolls als unrichtig erscheinen zu lassen.
Gegen die Erhebung der  Einrede "kein neues Vermögen"
spricht die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin
das  Gläubigerexemplar des Zahlungsbefehls in der
Rubrik "Rechtsvorschlag" ohne einen Zusatz
unterzeichnete. Es liegt somit eine schriftliche Erklärung
vor, welche überdies mit dem  entsprechenden
Betreibungsprotokoll übereinstimmt. Dass die
Beschwerdeführerin anlässlich  der
Unterzeichnung des Gläubigerexemplars mündlich den
entsprechenden Einwand "kein neues  Vermögen" erhoben
habe, behauptete sie selbst nicht.
Hingegen führte die Beschwerdeführerin aus, es habe
mit Bezug auf eine  andere Forderung desselben
Gläubigers ein Vermittlungsvorstand stattgefunden, an
welchem sie  mehrfach auf einen früheren Konkurs
hingewiesen und ihr fehlendes Vermögen erwähnt habe;
die  als Friedensrichterin amtende Betreibungsbeamtin habe
eine entsprechende Protokollierung  unterlassen.
Allerdings ist die Sachdarstellung der Betreibungsbeamtin
glaubwürdig, wonach  eine derartige Erklärung
("kein neues Vermögen") im Zusammenhang mit der
unterschriftlich  erfolgten Klageanerkennung ebenfalls ins
Protokoll des Vermittlungsvorstands aufgenommen  worden
wäre: Zwar hätte es sich nicht um eine eigentliche
Erklärung zum Rechtsbegehren im  Sinn von § 119
Abs. 1 ZPO gehandelt, die ohnehin nur bei Unterzeichnung durch
die  Beschwerdeführerin Rechtsverbindlichkeit
hätte entfalten können (RBOG 1943 Nr. 12);
erfolgen  aber schon mit der Klageanerkennung solche
Mitteilungen, wird sich jeder Gläubiger die
Einleitung von Zwangsvollstreckungsmassnahmen genau
überlegen, woran das Betreibungsamt aus
begreiflichen Gründen interessiert ist. Ausgehend davon,
dass am Vermittlungsvorstand über  die Frage des
neuen Vermögens nicht diskutiert wurde, lag demnach unter
keinem Titel eine  Erklärung der
Beschwerdeführerin gegenüber dem Betreibungsamt vor,
sie verfüge nicht über  neues Vermögen.
Selbst wenn indessen am Vermittlungsvorstand über diese
Frage diskutiert  worden wäre, wäre der Einwand
im Rahmen einer anderen Klage und nicht im Zusammenhang
mit  der fraglichen Betreibung erhoben worden. Beim
Vermittlungsvorstand ging es nicht um  dieselbe
Angelegenheit wie bei der fraglichen Betreibung, was sich schon
aus den  verschiedenen Forderungssummen ergibt. Da es
einem Schuldner freisteht, ob er die Einrede  erheben will
oder nicht, muss er auch unmissverständlich kundtun, auf
welche Betreibung sich  gegebenenfalls ein entsprechender
Einwand bezieht. Es ist denkbar und rechtlich möglich,
die  Einrede des fehlenden neuen Vermögens in der
einen Betreibung zu erheben, in einer anderen  aber aus
irgendwelchen Gründen darauf zu verzichten. Alsdann ist es
nicht Sache des  Betreibungsbeamten, den Schuldner
entsprechend zu befragen, ausser die Äusserungen des
Schuldners seien missverständlich. Wenn somit ein
Schuldner gegenüber dem Friedensrichter,  der auch
die Funktion eines Betreibungsbeamten ausübt,
äussert, er habe kein neues Vermögen,  muss der
Friedensrichter bzw. Betreibungsbeamte daraus nicht schliessen,
es werde mit Bezug  auf ein anderes Betreibungsverfahren,
welches nicht Gegenstand des Vermittlungsvorstands  ist,
die Einrede "kein neues Vermögen" erhoben.
Rekurskommission, 6. April 1998, BS 98 4