tg_obergericht · RBOG 1994 Nr. 30 · 1994-09-05 · de

9 ZPO ist der Bezirksgerichtspräsident zuständig für den Erlass von Verfügungen im summarischen Verfahren, mit welchen die Prüfung des Werks durch Sachverständige unter Beurkundung des Befunds angeordnet wird. Es handelt sich um amtliche Sachverständige, eingesetzt von der Behörde am Ort der Ablieferung des Werks (Zindel/Pulfer, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. Die Ernennung der Sachverständigen geschieht, sobald eine Partei dies verlangt, ohne dass eine ...

Thurgau Obergericht Rechenschaftsbericht 05.09.1994 RBOG 1994 Nr. 30 (ZR 94 55)
Thurgovie Obergericht Rechenschaftsbericht 05.09.1994 RBOG 1994 Nr. 30 (ZR 94 55)
Turgovia Obergericht Rechenschaftsbericht 05.09.1994 RBOG 1994 Nr. 30 (ZR 94 55)

RBOG 1994 Nr. 30
RBOG 1994 Nr. 30
Verhältnis zwischen werkvertraglicher Befundaufnahme und prozessualer Beweissicherung; Rechtsmittelmöglichkeiten
(§§
235, 170 ZPO; Art. 367 Abs. 2 OR)
1.    Nach
§ 235 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Rekurs
gegen Erledigungsverfügungen zulässig. Mit dem Rekurs
nicht anfechtbar sind nach § 235 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO
Verfügungen betreffend Beweissicherung. In RBOG 1990 Nr.
34 hielt die Rekurskommission fest, § 235 Abs. 2 Ziff. 2
ZPO müsse dahingehend ausgelegt werden, dass
Erledigungsverfügungen, mit denen eine Beweissicherung
zugelassen worden sei, von keiner der Parteien mit Rekurs
angefochten werden könnten. Demgegenüber habe der
Gesuchsteller - und allenfalls auch ein vom gerichtlichen
Entscheid betroffener Dritter (§ 236 ZPO) - die
Möglichkeit, Rekurs einzureichen, wenn der
Gerichtspräsident die Anordnung der Beweissicherung
verweigere.
2.    Die
dargelegten Grundsätze gelten bezüglich der Sicherung
gefährdeter Beweise im Sinne von § 170 ZPO. Danach
nimmt der Gerichtspräsident vor Eintritt der
Rechtshängigkeit eines Prozesses Beweise im summarischen
Verfahren ab, soweit ein Anspruch auf rasche Feststellung des
Tatbestands besteht, oder wenn glaubhaft gemacht wird, die
Beweiserhebung sei später wesentlich erschwert oder
unmöglich, oder wenn die Beteiligten übereinstimmend
ein wesentliches Interesse glaubhaft machen. Nach Art. 367 Abs.
2 OR ist zudem sowohl der Besteller als auch der Unternehmer
berechtigt, auf seine Kosten eine Prüfung des Werks durch
Sachverständige und die Beurkundung des Befunds zu
verlangen. Nach § 173 Ziff. 9 ZPO ist der
Bezirksgerichtspräsident zuständig für den
Erlass von Verfügungen im summarischen Verfahren, mit
welchen die Prüfung des Werks durch Sachverständige
unter Beurkundung des Befunds angeordnet wird.
a)    Die Tätigkeit von
Sachverständigen gemäss Art. 367 Abs. 2 OR dient der
Sicherung des Beweises für die Mangelhaftigkeit oder die
Mängelfreiheit des abgelieferten Werks. Es handelt sich um
amtliche Sachverständige, eingesetzt von der Behörde
am Ort der Ablieferung des Werks (Zindel/Pulfer, Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 367 N
22; BGE 96 II 270). Bei dieser Regelung handelt es sich um eine
amtlich angeordnete Tatbestandsaufnahme; sie ist ein Akt der
freiwilligen Gerichtsbarkeit, an den keine besonderen
Voraussetzungen geknüpft sind. Insbesondere ist dieses
Institut von der vorsorglichen Beweisaufnahme nach kantonalem
Prozessrecht zu unterscheiden. Die Ernennung der
Sachverständigen geschieht, sobald eine Partei dies
verlangt, ohne dass eine Beweisgefährdung, die
Wahrscheinlichkeit eines Mangels oder eines Prozesses dargetan
zu werden braucht. Das Verfahren setzt keinen Streit, ja nicht
einmal eine Mängelrüge des Bestellers voraus (Gauch,
Der Werkvertrag, 3.A., N 1036 ff.; LGVE 1986 I Nr. 12; SGGVP
1988 Nr. 50). Die Beweisaufnahme nach Art. 367 Abs. 2 OR hat
schliesslich mit dem ordentlichen Beweisverfahren mittels
Expertise nach der Zivilprozessordnung nichts zu tun; für
eine amtliche Prüfung des Werks kommt somit die Anordnung
einer Oberexpertise nicht in Frage. Hingegen kann das Begehren
der  Gegenpartei um Durchführung einer Gegenexpertise
als selbständiger Antrag im Sinne von Art. 367 Abs. 2 OR
verstanden werden; das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass
jeder Teil berechtigt ist, auf seine Kosten eine Prüfung
des Werks durch Sachverständige zu verlangen (LGVE 1987 I
Nr. 22).
b)    Die Ausgestaltung der amtlich angeordneten
Tatbestandsaufnahme nach Art. 367 Abs. 2 OR als
eigenständiges Institut der freiwilligen Gerichtsbarkeit
hat auch Auswirkungen auf die Anfechtungsmöglichkeit
entsprechender Verfügungen. Materiell handelt es sich um
eine Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten im
summarischen Verfahren nach § 161 Ziff. 3 i.V. m. §
173 Ziff. 9 ZPO. Prozessual liegt ein Erledigungsentscheid vor,
welcher zwar die Beweissicherung betrifft, mit Rücksicht
auf den eigenständigen Charakter aber nicht unter §
235 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO, sondern unter § 235 Abs. 1 ZPO zu
subsumieren ist. Dies gilt nicht nur für die amtlich
angeordnete Tatbestandsaufnahme nach Art. 367 Abs. 2 OR,
sondern auch etwa für die Bezeichnung eines
Sachverständigen zur Ermittlung des Anteils am
Geschäftsergebnis und zur Nachprüfung der
Provisionsabrechnung (Art. 322a und Art. 322c OR, § 173
Ziff. 8 ZPO) oder für die Feststellung des Tatbestands bei
schnell verderblichen Frachtgütern oder fehlender Deckung
der darauf haftenden Kosten (Art. 445 OR, § 173 Ziff. 12
ZPO). Zwar mag sich insbesondere der letztgenannte Tatbestand
§ 170 ZPO annähern, da bei schnell verderblichen
Frachtgütern immer Gefahr in Verzug liegt; dies
ändert aber nichts daran, dass sich diese
Tatbestandsfeststellungen auf Bundesrecht abstützen und
somit unabhängig von kantonalen Bestimmungen über die
vorsorgliche Beweissicherung durchzuführen sind.
3.
Stützt sich demnach die Einsetzung eines
Sachverständigen zur Tatbestandsaufnahme auf Bundesrecht,
kann eine entsprechende, im summarischen Verfahren erlassene
Verfügung stets mit Rekurs angefochten werden, sofern es
sich um eine Erledigungsverfügung im Sinne von § 235
Abs. 1 ZPO handelt. In dieser Hinsicht ist RBOG 1990 Nr. 34 zu
ergänzen.
Rekurskommission, 5. September 1994, ZR 94
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